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Naciones Unidas y Derecho InternacionalAuthor(s): Jorge CastañedaSource: Foro Internacional, Vol. 1, No. 2 (2) (Oct. - Dec., 1960), pp. 223-239Published by: El Colegio De MexicoStable URL: http://www.jstor.org/stable/27736928 .
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NACIONES UNIDAS Y DERECHO INTERNACIONAL
Jorge Casta?eda, del Servicio Exterior Mexicano
La Asamblea General de las Naciones Unidas lleva a cabo su tarea de impulsar la codificaci?n y el desarrollo progre sivo del derecho internacional convocando conferencias para celebrar convenios internacionales. Adem?s, la Comisi?n de Derecho Internacional, ?rgano subsidiario de ella, suele ela borar proyectos de tratados que utilizan esas conferencias como documentos de trabajo. Esta actividad de las Naciones Unidas no se aleja de los cauces normales de creaci?n del derecho internacional, pues, en el fondo, se reduce a fomen
tar la celebraci?n de tratados; pero la Asamblea General
tiene, por lo menos en forma potencial, otras funciones y facultades que no se han utilizado plenamente y que quiz? permitir?an hacer m?s libre la creaci?n del derecho interna cional. Aqu? se examinar? en forma general s?lo un sector reducido de este tema tan amplio: las posibilidades y l?mites de la codificaci?n meramente declarativa de normas consue
tudinarias por la Asamblea General. Antes de tocar esta cuesti?n jur?dica concreta ser?a de
seable examinar aquellos de sus presupuestos pol?ticos que
permitan situarla mejor. Se necesita averiguar, en
primer
t?rmino, la raz?n del r?gimen relativamente restringido y conservador de creaci?n del derecho internacional que priva en la actualidad, saber a
qu? pa?ses o categor?a de pa?ses
favorece, y, por ?ltimo, indagar qui?nes tendr?an inter?s en
modificarlo y con qu? objeto. Precisa, asimismo, hacer otra
advertencia: es dif?cil examinar con una objetividad cabal ciertos problemas generales, como el de los modos de gestaci?n del derecho internacional, esto es, sin tomar en cuenta el inte
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r?s de un pa?s, o, por lo menos, de una categor?a de pa?ses. Por ello, la interpretaci?n que en este estudio se acepte sobre
el alcance de ciertas funciones y facultades de la Asamblea y sobre la validez legal de algunas de sus determinaciones, as? como la opini?n que se emita sobre cambios futuros, inevita blemente se ver? influida por lo que se estima ser el inter?s
permanente de los peque?os pa?ses extraeuropeos, sobre todo de aquellos que ingresaron relativamente tarde en el con
cierto de las naciones.
Como es natural, la participaci?n de los estados d?biles en
la vida internacional es menos intensa que la de las grandes potencias. Por ello, su contribuci?n actual a la formaci?n de
pr?cticas, y, por lo tanto, de normas jur?dicas de origen consuetudinario, es mucho m?s limitada. Y en el pasado, pre cisamente en la ?poca de creaci?n m?s vigorosa del derecho
internacional, su aportaci?n fue casi nula.
La enorme mayor?a de los nuevos estados no participaron
en el proceso de gestaci?n y desarrollo de las numerosas ins
tituciones y reglas jur?dicas que se consolidaron y sistematiza ron durante el siglo xix. Desde luego, m?s de la mitad de los
estados actuales a?n no surg?an a la vida independiente. Pero
hasta los pa?ses peque?os que entonces exist?an no participa ron muy activamente en este proceso. Toda la mec?nica pol?
tica del siglo xix y el concomitante modo de creaci?n del
derecho internacional de esa ?poca, basados en el ordena
miento del Congreso de Viena, en la doctrina del equilibrio de poder, en la supremac?a reconocida de las potencias que formaban el concierto europeo, tuvieron el efecto natural de
reducir el papel de las peque?as potencias. En el mejor de los
casos, cuando no coincid?an del todo los intereses de las gran des potencias
entre s?, como ocurri? en el caso del derecho
del mar (aunque aqu? las reglas se fueron gestando desde el
siglo xvn), los principios que gradualmente se consolidaron
no contrariaron de manera directa las aspiraciones de los pe
que?os pa?ses, si bien tampoco reflejaron sus futuras nece
sidades.
En otros sectores la situaci?n descrita se acent?a a?n m?s.
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En el gran cap?tulo del derecho internacional que se refiere a la responsabilidad del estado, las reglas actualmente vigen tes, moldeadas por una pr?ctica mil veces repetida a lo largo del ?ltimo siglo y medio,1 no s?lo se crearon a espaldas de los
peque?os estados, sino en su contra. Estas normas reflejan las relaciones que se establecieron durante el siglo xix y prin cipios del actual entre dos grupos de estados: por una parte, los pa?ses inversionistas, generalmente industrializados, y, por la otra, los poco desarrollados, importadores de capital. Si se
pasa revista a los voluminosos repertorios de casos sobre estos
temas, se advertir? que un tanto por ciento muy alto de las controversias internacionales tuvieron como protagonistas
a
un pa?s industrial frente a una peque?a potencia, general mente extraeuropea y reciente. Muchas de las reglas que
en
opini?n de numerosos autores europeos tienen a?n vigencia actual, como aquella seg?n la cual los extranjeros pueden re
clamar mayores derechos que los nacionales, reflejan la si tuaci?n desigual entre unos pa?ses y otros. Algunas de estas
reglas parecen haber sido concebidas y formuladas precisa mente a la medida de los intereses de las grandes potencias. Como expres? el se?or Luis Padilla ?ervo, miembro mexi cano de la Comisi?n de Derecho Internacional, al discutirse en ella este tema, parecer?a como si uno de los principios esenciales del derecho internacional, par in parem non habet
impervum, no hubiese presidido el nacimiento y desarrollo
de las normas sobre responsabilidad del estado.2 La des
igualdad de fuerzas se tradujo en la pr?ctica en desigualdad de derechos. La doctrina de la responsabilidad del estado no
fue sino el ropaje jur?dico que sirvi? para revestir y proteger los intereses imperialistas de la oligarqu?a internacional du rante el siglo xix y principios del actual.
Esta tendencia no se presenta, ciertamente, en todo el
derecho internacional; pero las normas que reflejan esa situa
ci?n d?sigual son numerosas e importantes. No es de extra?ar,
pues, que los nuevos estados, los que ?o fueron coautores, por
as? decirlo, sino objeto pasivo de ese derecho internacional, suelan dar la impresi?n de que se rebelan contra su aplica ci?n. A veces la rebeld?a es directa, como en el caso de los
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pueblos que aspiran a la personalidad internacional plena y han tenido que acudir a la violencia para liquidar un
antiguo protectorado, reconocido por el derecho internacio
nal, pero que obedec?a a condiciones pol?ticas, econ?micas
y sociales ya periclitadas. En otras ocasiones la rebeld?a puede asumir formas indirectas, como cuando numerosos estados
nuevos se oponen al arbitraje obligatorio, o recelan de la
jurisdicci?n obligatoria de la Corte Internacional de Justicia. Pero no ser?a exagerado afirmar que entre los pa?ses relativa
mente nuevos se advierte en t?rminos generales una aquies
cencia menor que entre los antiguos a acatar las disposiciones del derecho internacional cl?sico.
Algunos ejemplos, muy distintos entre s?, podr?an contribuir a
comprobar esta tendencia.
La Asamblea General estudi? en dos ocasiones un proyecto de tratado sobre procedimiento arbitral elaborado por la Co misi?n de Derecho Internacional con base en un proyecto del eminente jurisconsulto franc?s George Scelle.8 El tratado
preve?a una serie de medidas ingeniosas y severas para evitar
que las partes pudieran frustrar, durante el curso del procedi miento, la obligaci?n inicialmente asumida de arbitrar la
controversia. Este procedimiento, debido a su automatismo, se asemejaba quiz?s m?s a una instancia judicial que al
arbitraje cl?sico. En la Asamblea se opuso al proyecto la ma
yor?a de estados miembros, de modo que volvi? a la Comisi?n de Derecho Internacional, donde se convirti? en un proyec to de c?digo no convencional, en vez de proyecto de tratado.
En su informe revisado a la Comisi?n de Derecho Inter
nacional,4 el profesor Scelle, ante la escasa acogida de su
proyecto entre la gran mayor?a de estados, adopt? una actitud
muy reveladora. Sostuvo que hab?a una clara diferencia entre
dos tipos de naciones: por una parte, los "estados conocidos por su antigua tradici?n democr?tica y por su preocupaci?n cons
tante de la juridicidad", que hab?an sido partidarios de
adoptar el esp?ritu y la letra del proyecto, aunque con reser
vas de detalle, como la Gran Breta?a, Estados Unidos, Canad?, Pa?ses Bajos, Grecia, Dinamarca, Suecia y quiz? alg?n pa?s
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latinoamericano civilizado, como Uruguay. En el otro lado estaban los que se opon?an al proyecto: "los gobiernos de
algunos estados que han adquirido recientemente su sobera n?a y de estados profundamente imbuidos del dogma de la soberan?a estatal" ?en especial, los del bloque sovi?tico?, "as? como de ciertos estados del Continente Americano".
Es f?cil imaginar el efecto que produjo la clasificaci?n de
pa?ses ideada por el profesor Scelle; pero dejando a un lado esta cuesti?n incidental, cabr?a esta pregunta: ?A qu? se debe
que los pa?ses nuevos no fueran decididos partidarios del
arbitraje obligatorio? Este hecho sorprende a primera vista. El derecho es la defensa suprema del pa?s d?bil; precisa mente porque no puede recurrir a la fuerza para protegerse, le conviene que se formule con precisi?n y se aplique obligato riamente un orden normativo universal. En caso de contro
versia con una gran potencia, el recurrir al arbitramento obli
gatorio deber?a constituir la soluci?n ideal para el pa?s d?bil, ya que evita el empleo de la fuerza y significa la aplicaci?n de ese orden normativo. Sin embargo, es incuestionable que una considerable mayor?a de pa?ses peque?os, y sobre todo de pa?ses nuevos, se ha opuesto claramente tanto al arbitraje obligatorio y un procedimiento arbitral severo, como a la
aceptaci?n de la jurisdicci?n obligatoria de la Corte Inter nacional de Justicia.5
Este fen?meno parad?jico se debe a que, en ?ltimo an?li
sis, la aquiescencia en arbitrar una controversia significa que se est? dispuesto a someterse a la aplicaci?n de las reglas internacionales vigentes en un momento dado en la materia sobre la cual versa la controversia. Supone aceptar el derecho sustantivo aplicable. Si pues la mayor?a de pa?ses nuevos no est? dispuesta a asumir de manera previa la obligaci?n gene ral de arbitrar sus controversias, sobre todo antes de saber
en cada caso qu? reglas ser?n aplicables a la soluci?n de la
controversia, no parece ileg?timo concluir que la raz?n de su negativa radica en el hecho de que tales pa?ses no est?n
dispuestos a aceptar la aplicaci?n, en t?rminos generales, de numerosas disposiciones del derecho internacional vigente. En otras palabras,
no admiten someterse voluntariamente a
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un ordenamiento que no fue elaborado tomando en cuenta sus necesidades e intereses, sino que, por el contrario, fue creado por la pr?ctica y a la medida de sus probables adver sarios.
El corolario parece obvio: la soluci?n no consiste tanto en reprochar a los nuevos pa?ses su escasa vocaci?n jur?dica, cuanto en facilitarles el acceso a la creaci?n del derecho inter nacional. En la medida en que se formulen nuevas normas
internacionales, no meramente jur?dicas porque reflejen una
pr?ctica, sino justas, que tomen tambi?n en cuenta las aspira ciones de los nuevos estados, ?stos se inclinar?n m?s a some terse voluntariamente a su
aplicaci?n.
El caso anterior significa una forma indirecta de rebeld?a de los pa?ses nuevos y peque?os contra la aplicaci?n del derecho internacional. He aqu? otro caso tambi?n revelador, aunque de naturaleza muy distinta.
Como es sabido, existe una vieja controversia entre la Gran Breta?a y Guatemala por el territorio de Beiice. Los prota gonistas son un estado antiguo y poderoso y uno peque?o y re
lativamente nuevo, por hechos acaecidos en el siglo pasado y regulados por normas de derecho internacional vigentes enton ces y probablemente tambi?n ahora. No hace falta referirse al contenido mismo de la controversia, sino que es suficiente
para el efecto concreto que aqu? interesa poner de relieve los
m?todos propuestos para solucionarla. La Gran Breta?a pro
pone llevar el asunto a la Corte Internacional de Justicia para
que ?sta resuelva conforme a derecho, Guatemala se niega a ello; en cambio, propone que lo resuelva, no conforme al
derecho internacional, sino ex aequo et bono* Este ejemplo no podr?a
ser m?s elocuente.
* El art?culo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
prev? dos m?todos distintos para decidir las controversias que le son
sometidas: El primero consiste en resolver la controversia de conformidad con el derecho internacional vigente, esto es, aplicando los tratados per tinentes, la costumbre o los principios generales de derecho. El segundo, de car?cter excepcional, aplicable cuando ambas partes lo convienen, consiste en que la Corte falle conforme a la justicia y a la equidad. En
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Otro caso muy significativo que guarda cierta analog?a con el anterior es el de las pesquer?as inglesas cerca de las costas de Islandia. Este pa?s puso en vigor en 1948 un sis tema de l?neas rectas de base alrededor de la isla, desde las cuales habr?a de medirse en el futuro la extensi?n de su mar
territorial. Estas l?neas, cuyo trazo fue objetado por la Gran
Breta?a, ten?an por resultado ampliar la zona en que Islandia
ejerce jurisdicci?n sobre las pesquer?as pr?ximas a sus costas.
Adem?s, desde el i? de septiembre de 1958 Islandia extendi? su jurisdicci?n exclusiva hasta 12 millas de las referidas l? neas de base. La Gran Breta?a niega a Islandia el derecho de hacerlo, y le propone someter toda la controversia a la Corte Internacional de Justicia. Islandia, por su parte, no
acepta acudir a la Corte para que ?sta resuelva la contro
versia conforme al derecho actualmente vigente; pero lucha denodadamente en las conferencias internacionales por que se establezca una nueva norma jur?dica general que le d? la raz?n en su disputa con Inglaterra. El fondo jur?dico de la controversia es ?ste: Si bien podr?a sostenerse, a nuestro
juicio con raz?n, que el derecho internacional vigente hoy en d?a permite a los estados extender su jurisdicci?n exclusiva sobre pesquer?as ?y aun su mar territorial? hasta una dis
tancia de 12 millas, es muy probable que la Corte decidiera
negativamente que el derecho internacional tradicional no
obliga a los dem?s a reconocer una delimitaci?n unilateral
superior a 3 millas. Esto significar?a en la pr?ctica la derrota
de Islandia. Este ejemplo sigue de cerca, pues, el esquema te?rico
enunciado: en una controversia internacional entre una anti
gua y gran potencia y un peque?o estado nuevo, la primera se apoya en una norma internacional vigente de tiempo atr?s
(creada en este caso merced a la pr?ctica de ese mismo estado),
el ejemplo propuesto, la Gran Breta?a querr?a que la Corte resolviera el
asunto siempre y cuando emitiera una sentencia fundada en derecho,
aun cuando no fuese equitativa, y Guatemala, por su parte, aceptar?a someter el asunto a la Corte siempre que se la autorizara a dar una deci
si?n basada en la equidad aunque desatendiera las normas jur?dicas
aplicables al caso.
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la cual se consolid? sin la participaci?n y contra los intereses del segundo. En cuanto surge una buena oportunidad, el estado peque?o y nuevo se rebela contra la aplicaci?n de esa
regla. En la especie, la rebeld?a asume una doble forma:
primero, negarse a someter el asunto a la Corte para evitar
la aplicaci?n de esa norma en su contra; y segundo, la acci?n concertada con otros estados en situaci?n semejante para mo
dificar la regla vigente.6
La rebeli?n de los nuevos pa?ses reviste en otras ocasiones la forma de proponer modificaciones radicales a las normas ante riormente vigentes, cuando ?rara avis? surge una buena
oportunidad de hacerlo al elaborarse tratados. El siguiente ejemplo es tambi?n ilustrativo.
En la IXa. Conferencia Interamericana celebrada en Bogot? en 1948, se suscribi? el importante Pacto de Soluciones Pac?
ficas, tambi?n llamado Pacto de Bogot?. Los pa?ses latino
americanos, recordando amargas experiencias hist?ricas, lo
graron con dificultades insertar en ?l un art?culo famoso, el VII, seg?n el cual
Las Altas Partes Contratantes se obligan a no intentar reclamaci?n diplom?tica para proteger a sus nacionales, ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdic ci?n internacional, cuando dichos nacionales hayan teni do expeditos los medios para acudir a los tribunales do m?sticos competentes del estado respectivo.
Esta disposici?n significaba un cambio radical en la norma
jur?dica que, en opini?n de las grandes potencias, estaba en vigor. Desgraciadamente fue objeto de una reserva direc ta de Estados Unidos, pa?s con el cual los latinoamericanos
han tenido y siguen teniendo controversias a este respecto.
La citada disposici?n tiene, pues, muy escaso valor para Estados Unidos.
Las conclusiones generales que podr?an desprenderse de lo
dicho hasta aqu? han sido casi anunciadas: Los pa?ses que, en t?rminos generales, pueden calificarse
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de escasamente desarrollados, y, sobre todo, los que accedie
ron a la independencia relativamente tarde, tienen inter?s en modificar en su favor numerosas instituciones y reglas de derecho internacional, creadas en el pasado por situaciones
que han desaparecido. Esa insatisfacci?n con el derecho vi
gente ha aumentado a ?ltimas fechas y se ir? acentuando cada vez m?s. En la ?ltima d?cada y media ha habido un cambio radical en la geograf?a del derecho internacional.
Los nuevos pa?ses tienen inter?s en facilitar, en simpli ficar los m?todos de creaci?n y de modificaci?n del derecho
internacional, en ampliar las v?as de acceso de este Ordena
miento, fen especial, conviene a estos estados que se supere la posici?n extrema, sostenida por pa?ses aferrados en exceso al
dogma de la soberan?a estatal, como los que pertenecen al blo
que sovi?tico, que no pueden aceptar o siquiera concebir otras
obligaciones internacionales, directas o indirectas, que las derivadas de un tratado firmado y ratificado. No es impro bable que en algunos a?os, al aumentar el n?mero de estados
afroasi?ticos, y al cobrar mayor conciencia de su fuerza y consolidar su situaci?n internacional, la posici?n de los estados socialistas frente al problema de la creaci?n del derecho in ternacional cambie gradualmente. A su vez, los estados indus
triales de Occidente modificar?n correlativamente su posi ci?n. Quiz? en algunos a?os, ser?n ?stos ?ltimos los que insistan en que toda modificaci?n del derecho internacional sea convenida por medio de tratados. Se ha dicho que la me
c?nica de elaboraci?n de los tratados es el instrumento conser vador por excelencia del derecho internacional; ciertamente lo es, pues impide el cambio.
Por otro lado, el instrumento propio de los estados m?s numerosos que desean facilitar el cambio, es la aplicaci?n del principio de las mayor?as en el seno de los organismos internacionales. A pesar de que la actitud actual de muchos
estados pobres no parece indicar que tengan por ahora sufi
ciente conciencia del problema, querr?n, cada vez con m?s
frecuencia, dotar a las organizaciones internacionales de fun
ciones legislativas, o tender?n a interpretar sus funciones
actuales en forma de autorizar al m?ximo, por v?a directa o
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indirecta, la creaci?n de un nuevo derecho mediante la apli caci?n del principio de las mayor?as. Todav?a por alg?n tiempo, quiz?, no habr? cambios radicales en este proceso de creaci?n. La sociedad universal contempor?nea no tolera a?n la legislaci?n internacional directa por v?a de mayor?a, y por ahora est? bien que as? ocurra; pero habr? paulatina mente un cambio de ?nfasis, cuyo impulso dar?n los estados
nuevos, tendiente a vigorizar las funciones quasi-legislativas de los organismos internacionales.
?stos son los antecedentes y los supuestos del tema con
creto que se examinar?; pero antes de empezar, una ?ltima advertencia: las consideraciones anteriores no
equivalen a
sugerir la necesidad de cambios radicales y acelerados en el derecho internacional. El proceso de gestaci?n de nuevas normas internacionales es y debe ser, por su misma naturaleza,
un proceso lento, independientemente de la fuente formal en
que se manifieste, del n?mero de estados que deseen o a
quienes afecte el cambio, o del sistema que se siga para lo
grarlo. Esto es tan cierto ahora como lo fue antes, y lo ser? en el futuro. En una forma o en otra, toda nueva regla inter
nacional necesita ser aceptada previamente por la comunidad
internacional, y esto requiere largo tiempo.
El asunto que se tratar? tiene un car?cter m?s bien t?cnico,
y se refiere a un sector muy reducido del problema enun
ciado. Se trata de una funci?n que la Asamblea General de las Naciones Unidas, dentro de su competencia actual, puede y deber?a ejercer, por lo menos en opini?n de algunos, con
tribuyendo as? a facilitar la codificaci?n del derecho inter
nacional.
Existe a veces un cuerpo de normas consuetudinarias re
lativamente coherente y bien determinado, como el conjunto de art?culos que elabora la Comisi?n de Derecho Internacional
sobre el Derecho de los Tratados, o el proyecto de la misma
Comisi?n sobre Relaciones e Inmunidades Diplom?ticas; pero,
para facilitar su aplicaci?n, precisa que esas normas se formu
len con mayor precisi?n y que su alcance quede determinado
claramente. No es necesario incorporarlas en un tratado para
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hacerlas obligatorias, ya que lo son como normas consuetudi narias. En estas condiciones, la celebraci?n de una convenci?n
podr?a tropezar con el inconveniente de que se crear?a incer tidumbre en cuanto a la obligatoriedad de las reglas que con tuviera respecto de los estados que no ratificaran el tratado o
que le hicieran reservas.
Por otra parte, habr?a que pensar que en el seno de una
sociedad internacional que comprende ya casi un centenar
de miembros, la elaboraci?n y la ratificaci?n de tratados re
sultan sumamente engorrosas como sistema para codificar
materias que claramente ya constitu?an derecho internacional.
Para estos casos, el sistema subsidiario, excepcional y de apli caci?n limitada, del c?digo no convencional, puede resultar
?til en la medida en que logre el objeto de dar estabilidad,
precisi?n y fijeza a las normas consuetudinarias, sin las com
plicaciones que suscita su incorporaci?n
a un tratado.
Como es obvio, esto s?lo es aplicable en casos muy claros.
Trat?ndose del proyecto de procedimiento arbitral, elaborado
por la Comisi?n de Derecho Internacional, el sistema del
c?digo no convencional claramente no era aplicable, pues muchas de sus disposiciones no s?lo no constitu?an derecho
vigente, sino que conten?an soluciones que iban mucho m?s
all? de las normas consuetudinarias en materia de arbitraje. Por ello, la Asamblea General, con muy buen sentido, no lo
aprob? ni consagr? como un conjunto de principios vigentes, sino que se limit? a llamar la atenci?n de los estados a fin
de que, cuando lo consideren oportuno y en la medida en que lo estimaran propio, lo utilizar?n al redactar tratados o com
promis.
En cambio, la sugesti?n de Estados Unidos, hecha en
1958, para que el proyecto sobre Relaciones e Inmunidades
Diplom?ticas se incorporara a un c?digo aprobado por la
Asamblea, en vez de un tratado, pareci? entonces una idea
sugestiva, digna de estudiarse con cuidado. En definitiva, la Asamblea se pronunci? por convocar una Conferencia de
Plenipotenciarios en 1961 para elaborar un tratado.7 Se men
ciona este ejemplo, sin embargo, como un caso que podr?a
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quedar comprendido, en principio, dentro del posible marco
de un c?digo no convencional.
En lo que toca al valor jur?dico de estos c?digos, habr?a
que distinguir dos cuestiones distintas. La primera es ?sta. Las normas consuetudinarias, per se, no tienen un valor jur? dico inferior a las reglas que se originan en convenciones. Las normas convencionales no tienen una jerarqu?a jur?dica superior. No es exacta la tesis conforme a la cual, si el dere
cho de los tratados, por ejemplo, fuese incorporado a un c?
digo, no ser?a ascendido a la categor?a de fuente convencional mencionada en el p?rrafo a) del art?culo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, sino que quedar?a en la cate
gor?a inferior del p?rrafo b). No se trata de ascenso. Salvo
opiniones aisladas, como las de Jean Spiropoulos o Karl
Strupp, la enorme mayor?a de los autores conviene en que las fuentes del derecho internacional no est?n enumeradas en los tres primeros p?rrafos del art?culo 38 en orden de jerar qu?a jur?dica. No es sino el principio l?gico y jur?dico de que lo esencial, lo espec?fico, lo excepcional, priva sobre lo general.
No es sino una aplicaci?n de este principio l?gico el proceso que lleva a cabo la Corte Internacional de Justicia al examinar en cada caso, primero, si hay tratado bilateral entre las partes; en seguida, si hay tratado multilateral; despu?s, si hay costum bre aplicable, y en ?ltimo t?rmino, alg?n principio general de derecho. Pero no es cuesti?n de jerarqu?a o de mayor o menor validez jur?dica. Un c?digo que incorpore verdaderas normas consuetudinarias vigentes no contendr? una dosis me
nor de "juridicidad", si se permite la expresi?n, que un tratado con id?ntico contenido.
La segunda cuesti?n, relativa al valor jur?dico de la codifi
caci?n, podr?a plantearse as?: ?Cu?l es el fundamento jur?dico de la obligatoriedad de las reglas mismas contenidas en el
c?digo? La respuesta obvia es que su obligatoriedad se deriva del hecho de que son normas consuetudinarias, y si se quiere ir m?s lejos a?n, se funda en el consentimiento de los estados,
ya que, como sosten?a Grocio, la costumbre puede ser conce
bida como un pacto t?cito entre los estados.
Otro problema m?s dif?cil de resolver es el de saber cu?l
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es el valor jur?dico de una codificaci?n concreta, es decir, de
un "restatement" espec?fico de reglas consuetudinarias frente
a otros restatements posibles, ya que, como es natural, las mis
mas normas admiten diversas formulaciones.
Generalmente se admite que el valor de este tipo de c?
digos, o, si se quiere, su autoridad, deriva del prestigio de la
instituci?n que los elabora y de su m?rito intr?nseco; pero un
c?digo declarativo de derecho pre-existente aprobado y con
sagrado por la Asamblea General, es decir, por el ?rgano m?s
representativo de la comunidad internacional, tendr?a sin duda una significaci?n jur?dica especial.
Ser?a dif?cil determinar a priori el valor jur?dico preciso de un c?digo no convencional consagrado por resoluci?n de la Asamblea. Desde luego, no basta para despejar el proble
ma afirmar sencillamente que las resoluciones de la Asamblea no son obligatorias y que, por lo tanto, el c?digo as? aprobado carece de obligatoriedad. El problema es mucho m?s complejo. El valor de un c?digo enunciativo de derecho consuetudinario
adoptado por la Asamblea depender?a, en parte, de la materia sobre la cual versara, esto es, variar?a seg?n el grado en que
consagrara lex lata, o su contenido tuviera un car?cter relati
vamente nuevo; seg?n que enunciara grandes principios gene
rales o, por el contrario, reglas detalladas de aplicaci?n fre
cuente; o consagrara normas de contenido pol?tico, o bien
t?cnico, etc?tera.
Por ?ltimo, su valor jur?dico mayor o menor depender?a asimismo del tipo de acci?n precisa que adoptara la Asam
blea, pues hay grados y matices importantes en la manera
como la Asamblea puede consagrar un c?digo. Como se indic? con anterioridad, su resoluci?n en el caso del procedimiento arbitral, por ejemplo, no tuvo el efecto de aprobar o consagrar ese proyecto, de manera que carece totalmente de valor jur?
dico "a?adido", por as? decirlo. El caso de la Declaraci?n de Derechos y Deberes de los
Estados, que elabor? tambi?n la Comisi?n de Derecho Inter
nacional, y que la Asamblea examin? en 1949, es un poco distinto. La Asamblea tampoco la aprob? ni consagr?; pero,
por lo menos, estim? que constitu?a una contribuci?n notable
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236 Jorge Casta?eda FI 1-2
e importante al progreso del derecho internacional y a su co
dificaci?n, y, como tal, lo recomend? a la atenci?n constan te de los estados y de los jurisconsultos. Aqu?, la Asamblea
defini? el car?cter que le atribu?a de contribuci?n al desarro llo progresivo y a la codificaci?n, suponiendo claramente que no le otorgaba el car?cter de conjunto de normas vigentes.
Hay algunos otros ejemplos de acci?n tomada por la Asam blea General que se relacionan con el desarrollo del derecho internacional.
Mediante su resoluci?n 95 (I) del 11 de diciembre de
1946, la Asamblea General, despu?s de reconocer la obliga ci?n que le impone el art?culo 13 de la Carta de hacer reco
mendaciones con el prop?sito de estimular el desarrollo del
derecho internacional y su codificaci?n, confirm? los princi
pios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto
del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de ?ste. Debe recordarse que, en opini?n de muchos juristas, algunos prin
cipios del Estatuto y de la sentencia del Tribunal de Nurem
berg no constitu?an derecho internacional. A pesar de ello, la
Asamblea los confirm?. Si bien caben numerosas interpreta ciones sobre el alcance de esta resoluci?n, ser?a en verdad
dif?cil sostener que la validez jur?dica de los citados principios del Estatuto y la sentencia sigui? siendo la misma despu?s de
la Resoluci?n 95 (I) de la Asamblea.
La Declaraci?n Universal de Derechos Humanos procla mada solemnemente por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948 constituye sin duda el caso
m?s significativo e importante. Se han escrito muchas p?gi nas sobre el alcance jur?dico de la Declaraci?n y obviamen
te no podr?a tratarse aqu? este asunto a fondo. Para los
efectos de este estudio, tan s?lo quisiera recordar la tesis
del eminente Profesor Ren? Cassin, delegado de Francia,
cuando se elabor? la Declaraci?n, seg?n la cual, su valor ju r?dico deriva de "que puede ser considerada como una inter
pretaci?n autorizada de la Carta",8 o tambi?n, como un com
plemento de la misma.9 Conforme a los art?culos 55 y 56 de
la Carta, los Estados Miembros se comprometieron a tomar
medidas, en cooperaci?n con la Organizaci?n, para promover
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el respeto universal a los derechos humanos. ?sta es una
obligaci?n de los Miembros, pero la Carta no define cu?les son esos derechos humanos. ?Qui?n mejor que la Asamblea, esto es, el ?rgano m?s representativo de la comunidad uni
versal, para definir y precisar cu?les son? La Declaraci?n Universal en si no es obligatoria. La obligaci?n de los Miem bros tiene su fundamento en la Carta. Pero la Asamblea
determin?, mediante la Declaraci?n, cu?l es el contenido y el alcance de la obligaci?n impuesta por la Carta a los Miembros, y su valor jur?dico deriva de esa circunstancia, de que se trata de una interpretaci?n de la Carta, o, si se quiere, de
que la Declaraci?n no hizo sino llenar el contenido de una norma jur?dica de la Carta.
Como se dijo antes, ?sta es una, entre varias interpreta
ciones posibles, y, en opini?n de algunos, quiz? no resultara adecuada respecto de ciertos derechos que la mayor?a de
pa?ses, en t?rminos generales, no est?n en situaci?n de garan tizar por ahora, como el derecho a un nivel de vida adecuado, a la protecci?n contra el desempleo, a la aplicaci?n sin excep ciones del principio de igual salario por trabajo igual, etc.
Respecto de estos derechos, quiz? la Declaraci?n no sea sino la expresi?n de un ideal com?n y no la determinaci?n de los derechos que la Carta obliga en la actualidad a respetar.
Creo que se podr?a llegar en ?ltima instancia a la conclu
si?n de que si la Asamblea General consagrara un cuerpo de normas consuetudinarias como expresi?n de la conciencia ju r?dica de la humanidad, caracteriz?ndolas claramente como
derecho vigente, o bien, que si frente a uno o m?s principios generales de derecho en el sentido del art?culo 38 del Estatuto
de la Corte, les reconociera formalmente ese car?cter, la
Asamblea estar?a emitiendo resoluciones que para todos los
efectos pr?cticos dif?cilmente podr?an distinguirse de deci
siones obligatorias. Claro est? que el fundamento ?ltimo de
la obligatoriedad de las normas as? consagradas residir?a en su
car?cter de reglas consuetudinarias, o bien, en su calidad de
principios generales de derecho. Pero la determinaci?n que
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hiciera la Asamblea en el sentido de que eran reglas consue
tudinarias o principios generales de derecho, tendr?a un con
siderable valor jur?dico, muy pr?ximo a la obligatoriedad. La Asamblea es el ?rgano m?s calificado para determinar, por v?a general, si determinadas pr?cticas constituyen
o no dere
cho consuetudinario, o si reflejan principios generales de de
recho.10
En esta forma indirecta, pero no por ello menos trascen
dente, la Asamblea General puede contribuir poderosamente a la codificaci?n del derecho internacional mediante el ejer cicio de esta funci?n que podr?a calificarse de quasilegislativa, y que en el futuro puede llegar a tener mayor importancia.
NOTAS
1 Ciertamente, algunas de las instituciones relacionadas con la res
ponsabilidad del Estado tienen un origen muy antiguo. El. tema rela
tivo a la condici?n de extranjeros ten?a importancia en la Antig?edad Cl?sica, y se encuentran interesantes antecedentes doctrinales del mismo
en la Edad Media. Pero las reglas de derecho internacional que rigen hoy en d?a la responsabilidad del estado son de formaci?n mucho m?s reciente.
2 Anuario de la Comisi?n de Derecho Internacional, 1957, I, 165. 3 Documentos oficiales de la Asamblea General, Octavo Per?odo de
Sesiones, Suplemento N?m. 9. 4 Doc. A/CN. 4/109, p?rrafo 8; Anuario de la Comisi?n de Derecho
Internacional, 1957. II, 2. 5 En una comunidad internacional que comprende casi un centenar
de miembros, entre los cuales predominan los peque?os y los que acce
dieron relativamente tarde a la independencia, apenas poco m?s de una
veintena de estados entre aquellos que no contribuyeron hist?ricamente
al proceso de formaci?n del derecho internacional han aceptado la juris dicci?n obligatoria de la Corte. (Annuaire de la Cour Internationale de
lustice, 1957-58, 188-209.) 6 La rebeld?a generalizada de los estados nuevos contra el r?gimen
del mar territorial ha tenido un impacto decisivo en su modificaci?n. En
la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en i960 en Ginebra, las grandes potencias mar?timas se vieron
precisadas a proponer ?o en el caso de alguna, por lo menos, a tolerar?
el reconocimiento de un mar territorial de 6 millas, m?s una zona de 6 millas adicionales de pesca exclusiva. Por virtud de esta rebeld?a, la
regla cl?sica de derecho internacional, esto es, la regla de 3 millas, que
reflejaba los intereses de las grandes potencias mar?timas y pesqueras, termin? su existencia como norma jur?dica obligatoria. En la Conferencia
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de Ginebra no hubo un solo pais que no hubiera votado en favor de una
extensi?n mayor de 3 millas. Aun Islandia se habr?a dado por satisfecha
de no haber sido por una cl?usula que propon?a respetar los derechos
hist?ricos de pesca en la exterior de 6 millas por otros diez a?os. Si bien
este aspecto no ten?a una gran importancia econ?mica para Islandia, el
admitir que regresaran los pescadores ingleses por otros diez a?os des
pu?s de que hab?an dejado de pescar temporalmente en esa zona, consti
tuy? un problema pol?tico insuperable para el gobierno island?s. 7 Resoluci?n 1540 (XIV). 8 Doc. A/C. 3/SR92. 9 Doc. E/SR215.
10 Se ha empleado la expresi?n "por v?a general" para distinguir esta funci?n de la que suele desempe?ar la Corte Internacional de Jus ticia al elucidar tambi?n en ocasiones, pero por v?a particular, el car?c
ter que tienen ciertos principios o reglas.
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