MDULO INSTRUCCIONAL EL PROCESO ORDINARIO (Normas comunes a todos los procesos. Proceso Ordinario. Especialidades del proceso ordinario) Consultor Internacional: D. JOS MANUEL MARCO COS Magistrado. Presidente de la Seccin Tercera de laAudiencia Provincial de Castelln (Espaa) Profesor Asociado de la Universidad Jaime I (Espaa) Tegucigalpa, MDC., Octubre de 2006

Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 2 NDICE Pg. PRESENTACIN7

PRIMERA PARTE10 NORMAS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS.10 I. REGLAS PARA DETERMINAR EL PROCEDIMIENTO.10 A. Criterios para la determinacin del proceso adecuado111. La cuanta como criterio general..13 2. Determinacin de la cuanta.13a. Acumulacin principal16 b. Acumulacin eventual17 c. Acumulacin accesoria.. 18

B. Control de la cuanta del proceso181.Control de oficio19 2.Impugnacin de la cuanta por el demandado20 II. CUESTIONES PRELIMINARES..21

A. Diligencias preparatorias. 21 1. Concepto y clases 21 a. Concepto ..21b. Clases22 2. Competencia y procedimiento23 a. Competencia . 23b. Procedimiento y oposicin .24 3. Negativa del requerido28 B. Reclamacin administrativa previa ..30 1. Procedencia 30 2. Efectos .32 Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 3C. Mediacin y conciliacin35 D. Abstencin y recusacin36 1. Concepto..36 2. Abstencin41 a. Legitimacin y tiempo.41 b. Competencia y procedimiento..42 3. Recusacin..43 a. Legitimacin y tiempo43 b. Competencia y procedimiento.43 4. Recusacin de fiscales.46 III. INCIDENTES47 A. Concepto47 B. Clases48 C. Procedimiento..49 SEGUNDA PARTE..54 EL JUICIO ORDINARIO I. GENERALIDADES54 II. LA DEMANDA.57 A. Concepto57 B. Requisitos..57 1. Formales.58 2. Subjetivos58 3. Objetivos.59 C. Efectos66 1. Inadmisin..67 2. Admisin.69 a. Litispendencia69 b. Interrupcin de la prescripcin70 c. Perpetuacin de la jurisdiccin70 d. Inalterabilidad 71 e. Excepciones a la inalterabilidad.73 Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 4 III. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA Y LA RECONVENCIN.. 77 A. Emplazamiento 77 B. Contestacin 78 C. Reconvencin.81 D. Excepcin de compensacin..83 E. Alegacin de nulidad del negocio jurdico en que se funda la demanda84 IV. LA REBELDA86 A.Concepto 86 B. Efectos.90 1. Respecto del proceso90 a. Sobre el objeto90 b. Sobre la tramitacin 92 2. Notificaciones..93 3. Comparecencia del rebelde94 V. LA AUDIENCIA PRELIMINAR.96 A. Concepto y caracteres.96 B.Contenido y desarrollo98 1. Incomparecencia98 2. Conciliacin.101 3. Examen de defectos procesales.102 a. Insubsanables103 1) Litispendencia y cosa juzgada103 2) Inadecuacin del procedimiento.104 3) Compromiso arbitral.105 b. Subsanables.105 1) Capacidad, representacin, postulacin .106 2) Acumulacin.108 3) Litisconsorcio pasivo necesario108 4) Defectos de la demanda110 4. Fijacin de la pretensin y de los trminos del debate.111 Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 55. Proposicin y admisin de prueba y sealamiento de laaudiencia probatoria1146. Innecesariedad de la audiencia probatoria 118 VI. LA AUDIENCIA PROBATORIA..120 A. Objeto y contenido120 B. Prueba separada..123 C. Disciplina procesal123 D. Suspensin.124 VII. ALEGATOS FINALES Y SENTENCIA.126 A. Alegatos finales.126 B. Finalizacin de la audiencia y nueva prueba.129 C. Valoracin de la prueba131 1. Regla general.132 2. Presunciones.134 a. Legales..134 b. Judiciales..135 D. Sentencia.136 VIII. TERMINACIN DEL PROCESO SIN SENTENCIA CONTRADICTORIA138 A.Aproximacin138 B. Carencia de objeto y satisfaccin extraprocesal..139 C. Renuncia142 D. Desistimiento.143 E. Allanamiento.144 F. Transaccin..147 G. Abandono del proceso.149 Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 6TERCERA PARTE ESPECIALIDADES DEL PROCESO ORDINARIO154 I. INTRODUCCIN. 154 II. TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y HONORFICOS. 157 III. IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIALES..159 IV. COMPETENCIA DESLEAL. 164 V. PROPIEDAD INDUSTRIAL.. 169 VI. PROPIEDAD INTELECTUAL. 176 VII. PUBLICIDAD.179 VIII. CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN182 IX. ARRENDAMIENTOS URBANOS O RURALES.185 X. RETRACTO..187 XI. RESPONSABILIDAD CIVIL DE JUECES, MAGISTRADOS Y MIEMBROS DEL MINISTERIO PBLICO..188 XII. PRETENSIONES COLECTIVAS..192 Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 7 PRESENTACIN ElTtuloPrimerodelLibroCuartodelAnteproyectodeCdigoProcesal Civil(ACPC)tieneporobjetolaexposicindeladisciplinalegalbsicaquedebe aplicarse a todos los procedimientos civiles, tanto el ordinario y el abreviado, como los no dispositivos, el monitorio y el sumario. LanaturalezayobjetodelasqueelACPCdenominanormascomunesa todos los procesos es diversa, pues bien puede decirse que solamente comparten supotencialaplicacinacualquierprocedimientocivil,conindependenciade cules seansu objeto y cuanta. Sonnormascomuneslasquesirvenparaencauzarprocesalmentela pretensindeformacorrecta,estoes,parapromovereltipooclasedeproceso quelegalmentecorresponda,puesenfuncindelanaturalezadelobjeto perseguido puede ser uno u otro el juicio adecuado. Compartentambinestecarctercomntantolosmediosqueel ordenamientodisponeparaquequienpretendeprovocarunjuiciosedote previamentedelosinstrumentosnecesariosparaello(diligenciaspreparatorias), como la exigencia de exponer la pretensin ante los organismos pblicos antes de plantearensedejurisdiccionalunareclamacincontraellos(reclamacin administrativa previa) y, en fin, la posibilidad de que antes del inicio del proceso se intenteconaqulaquiensepretendedemandarunarreglooacuerdoquelogre evitar el pleito (mediacin y conciliacin). Finalmente,bajoelmismoepgrafedenormascomunesseregulanlos incidentes,quesonaquellascuestionesque,aunnocoincidiendoconl,tienen estrecha relacin con el objeto principal del pleito. EnelpresenteMduloInstruccionalsetrata,aunqueellosupongauna ciertadesviacindelasistemticaseguidaporelAnteproyectodeCdigo ProcesalCivil,laabstencinylarecusacindejuecesymagistrados.Son instrumentos del derecho procesal en el ms amplio de los sentidos, pues son tan propiosdelprocesocivil,comodelpenalydecualquierdisciplinaprocesal,cuya finalidadeslagarantadelaimparcialidadobjetivaysubjetivadelrgano jurisdiccional a quien se encomienda el enjuiciamiento. Losprocesoscivilesdemayorimportanciasonlosllamadosprocesos declarativos, tanto por el contenido de su regulacin, como por ser aquellos por los queconmsfrecuenciadiscurreelenjuiciamientoporlostribunalesdelas diferencias existentes entre los sujetos de derecho privado. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 8 Elprocesodeclarativoesaqulpormediodelcuallostribunalesdicenel derecho en el caso concreto, esto es, aquel procedimiento por el que se conocen las pretensiones declarativas puras, las constitutivas y las declarativas de condena Parasuadecuadacomprensindebedistinguirseentretutelajudicial ordinaria y tutelas judiciales privilegiadas. Mediantelaprimerasepuedeconocerdepretensionesdetodaclase,sin limitacin,siendoporellolaqueseestablececoncarctergeneral.Eslaquese aplica a todas las pretensiones que no tengan sealado un trmite especial. As lo estableceelartculo398.1ACPCaldecirqueTodapretensinquesededuzca antelostribunalesdelordencivilynotengasealadaunatramitacinespecial ser decidida en el proceso declarativo ordinario. Latutelajudicialprivilegiadaeslaqueseintegraporlosprocesos especiales,establecidosparaelconocimientodepretensionessingulares, normalmenteporrazndesuobjeto(familia,capacidad,determinadosderechos decrdito,etc),porentenderellegisladorquehayparcelasdelordenamiento jurdico material que requieren un tratamiento legal propio o especfico.

Por medio de los juicios ordinarios, entendida la expresin ordinario en un sentido amplio comprensivo del llamado proceso ordinario y del abreviado, puede conocersecualquierclasedepretensindeclarativa,noyasloenlorelativoal objetodelproceso,sinotambinrespectodelaclasedetutelapedidao,sise quiere,depretensin:declarativapura,constitutivaydeclarativadecondena.No existe un proceso meramente declarativo, otro constitutivo y otro de condena, sino elprocesodeldeclaracinengeneralydentrodellostiposdejuicioque estamosexaminando.Porlosjuiciosordinariospuedenconocerseyresolverse todaslaspretensionesimaginables,siemprequenotengansealadaporlaley tramitacin especial1. ElobjetodeesteMduloInstruccionaleselexamendelospreceptosdel AnteproyectodeCdigoProcesalCivilquetratandelasnormascomunes aplicablesalosdiversosprocesosdeclarativos(ordinario,abreviado,no dispositivo,monitorioytutelasumaria),queconstituyelaPrimeraPartedel Mdulo. EnlaSegundasetratadelprocesoordinario,incluidoslossupuestosen queterminaelprocesosinsentenciacontradictoria,peseaqueesunadisciplina aplicable a todos los procesos civiles en que se puede disponer sobre el objeto. 1VerMONTEROAROCA,J .:DerechoJ urisdiccionalI.ParteGeneral(variosautores).Edicin14.Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2005. Pgs. 308-311. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 9YenlaTerceraParteseexaminanlasespecialidadesdelprocedimiento ordinario que se derivan del objeto de la pretensin y de la necesidad de articular mediosprocesalesespecficosparalatuteladedeterminadosderecho(derechos fundamentales,impugnacindeacuerdossociales,competenciadesleal, propiedadindustrial,etc.).Debeprecisarsequeladisciplinalegaldelas especialidades se trata con menor profundidad. La razn de ello es, por una parte, quesiendoobjetoprincipaldelmduloelestudiodelprocesoordinario,almismo sededicaelgruesodelmismo.Deotrolado,eltratamientoextensodelas especialidades dara lugar a unas dimensiones que que excederan del mbito de loquehadeconstituirelmdulo,conarregloalasdirectricesdelDocumento metodolgicoparalaelaboracindeMdulosInstruccionalesfacilitadoaeste consultor.Portalmotivo,lapartededicadaalasespecialidadessereduce prcticamenteaalgunabreveexplicacinyalaexposicinsistematizadadelas normasquelasregulan,segnelcriteriodequienlahapreparado,nosiempre coincidenteconelordenseguidoporellegislador.Talvezseraconvenienteun tratamiento ms amplio y profundo de dichas especialidades, tanto por la entidad delasmismas,comoporlaimportanciadelasmateriasqueregulan,referidas bienaderechosfundamentales(honor),bienalcauceparalaexigenciade responsabilidadcivilaquienesadministranjusticia,oaderechosdegran importanciaenelmodernotrficojurdicomercantil(condicionesgenerales, derechos difusos, competencia desleal, propiedad intelectual e industrial). Pero, en mimodestaopinin,ellorequeriralaelaboracindeunmduloInstruccionalde carcter monogrfico. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 10 PRIMERA PARTE NORMAS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS I. REGLAS PARA DETERMINAR EL PROCEDIMIENTO La disciplina legal del proceso civil se caracteriza por el establecimiento de varias clases de procesos. Esta diferenciacin, en lugar de la opcin por un nico procesocivil,queenprincipiopodraparecerunasolucinmssencilla,partede la realidad de que las pretensiones esgrimibles ante la jurisdiccin pueden ser muy diversas, sea por la naturaleza y objeto de las mismas, sea por su complejidad. Se fundamenta en la conveniencia depreverparacadapretensinelinstrumento, el cauce procesal que pueda ser ms adecuado. Dentro del proceso declarativo se distinguen por elACPC el ordinario y el abreviado. Su distincin responde de alguna manera a la diferencia conceptual de ambos. Mientraselprocesodeclarativoordinarioesaquelporelquedeben encauzarsetodaslaspretensionesquenotenganestablecidaunatramitacin especfica por la ley, adems de las que expresamente se le asignan, el abreviado est previsto slo para el enjuiciamiento de determinadas reclamaciones que la ley precisa, ya sea por su objeto especfico, ya por la cuanta. En este sentido, comienza diciendo el articulo 398 ACPC, que establece la distincin entre las dos clases de procesos declarativos: 1.Todapretensinquesededuzcaantelostribunalesdelordencivilque no tenga sealada por la ley una tramitacin especial ser decidida en el proceso declarativo ordinario. Para,acontinuacin,referirsealasdosclasesdeprocedimientos declarativos: 2. Pertenecen a la clase de los procesos declarativos: a) El proceso ordinario. b) El proceso abreviado. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 11Siendovarioslosprocesosdeclarativosposibles,debedeterminarseacul deelloshadeacudirseencadacaso,loquesehacemediantelasreglasde determinacin del proceso adecuado de entre los varios existentes. Laexistenciadeestasreglasesunanecesidadlegalderivadadel establecimientodevariasclasesdeprocesos.Aunariesgodeincurrirencierta simplificacin,puedeafirmarsequehasidocriteriodellegisladorestablecerla tramitacinporlosmslargosycomplejoscaucesdelprocesoordinariode aquellas pretensiones que, sea por la naturaleza especial de las mismas, sea por lacuanta,puedentenerunamayordificultadderesolucin,porserms trascendente su objeto o por ser mayor su valor econmico. A.CRITERIOS PARA DETERMINACIN DEL PROCESO ADECUADO Dos son los criterios o reglas que sirven para la especificacin del proceso adecuado en cada caso: la cuanta y la materia. La lectura de los arts. 399 y 499 ACPC, que determinan, respectivamente, culessonlosmbitosdelprocesoordinarioydelprocesoabreviado,ponede manifiesto la importancia de dichos criterios: Artculo 399.- mbito del proceso ordinario. 1.Seconocernysedecidirnporlostrmitesdelprocesoordinario, cualquiera que sea su cuanta, las demandas relativas a las siguientes materias: a) Tutela de derechos fundamentales y derechos honorficos b) Impugnacin de acuerdos sociales. c) Competencia desleal. d) Propiedad industrial. e) Propiedad intelectual. f) Publicidad. g) Condiciones generales de contratacin. h) Arrendamientos urbanos o rurales de bienes inmuebles, salvo que se trate delaexpiracindelarrendamientoporlascausasestablecidasenlaLeyde Inquilinato. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 12 i) Retracto. j) Responsabilidad civil de jueces, magistrados y de miembros del Ministerio Pblico. k) Pretensiones colectivas. 2. Se decidirn tambin en el proceso ordinario las demandas cuya cuanta superelosCINCUENTAMILLEMPIRAS (Lps. 50.000.00) y aquellascuyointers econmico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo. 3.Lasnormasdedeterminacindelaclasedeprocesoporrazndela cuanta slo se aplicarn en defecto de norma por razn de la materia. Artculo 400.- mbito del proceso abreviado. 1.Sedecidirnporlostrmitesdelprocesoabreviado,cualquieraquesea su cuanta, las demandas relativas a las siguientes materias: a) Expiracin del arrendamiento e impugnacin de depsitos por las causasestablecidas en la Ley de Inquilinato. b) Pretensiones (agregado) posesorias. c) Calificacin registral. d) Rectificacin de hechos o informaciones inexactas y perjudiciales. e) Arrendamientos financieros f) Ventas de bienes a plazos. g) Propiedad horizontal. h) Prescripcin adquisitiva. i) Trnsito. j) Procesos no dispositivos en materia de familia. 2. Se decidirn por los trmites del procedimiento abreviado las demandas cuya cuanta no sea superior a CINCUENTA MIL LEMPIRAS (Lps. 50.000). Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 13

1. LA CUANTA COMO CRITERIO GENERAL Dentro de los dos criterios citados (materia y cuanta), el de la cuanta es un criteriogeneraldecarcterdeterminante.Peseaqueparecetenercarcter residual por su ubicacin en cada uno de los preceptos transcritos tras la relacin demateriasquedeterminanlaprocedenciadeunouotrojuicio,podemosdecir quemientrasporelmbitodelprocesoordinariosedebendecidirlasdemandas que no se refieran alguna de las materias que se relacionan en el apartado 1 del art.399ACPCyseandecuantasuperiora50.000lempiras,porlostrmitesde procesoabreviadosesustanciarnlasdemandasquenoserefieranalas materias del art. 400.1 ACPC y cuya cuanta no sea superior a 50.000 lempiras. Parecequeellegisladorprocesalestableceparalasreclamacionesde superiorcuantaunprocedimientoconmstrmitesy,obviamente,mayor duracin,mientrasquelasdeinferiormontoeconmicosededucenporms simples trmites. Y es inevitable reconocer que para esta distincin se ha partido de lo que por lo comn suele suceder. Esto es, que la mayor o menor complejidad materialdelpleitoadilucidaranteelrganojudicialvaparejaconelvalor econmicodelobjetodelmismo,desuertequeentraenmayorcomplejidad jurdica y dificultad probatoria aquellas reclamaciones cuyo importe econmico sea superioryseaenprincipiomssencillasaquellasdemenorcuantaque,al plantear la solucin de sencillos problemas jurdicos, deben por ello sustanciarse a travs de una tramitacin caracterizada por la simplicidad. Claroestqueestecriterionohadegeneralizarse,puesnodebe confundirse,sinmatices,complejidaddelpleitoconcuantadesuobjeto.Bien puedesucederquecontenciososdepequeomontoeconmicodenlugara difcilesproblemasjurdicos,mientrasqueotrosmillonariosseandesencilla solucintcnica.Pero,sinperjuiciodeloqueacabadedecirse,nopuede ignorarse que es lo normal que la dificultad tcnica vaya pareja con los intereses econmicos en juego, pues cuanto mayores son stos es suele ser ms complejo el entramado de relaciones jurdicas mediante el que las partes han articulado losmismos.Porellohasidocriteriodellegislador,comovemos,arbitrarms complicados mecanismos procesales para la solucin de los problemas de mayor entidadeconmica,acuyadificultadcontribuyeennopocasocasioneselmayor empeoquelaspartesosusdefensoresponencuantomayoresseanlos intereses econmicos en juego. 2. DETERMINACIN DE LA CUANTA Siendo la cuanta uno de los presupuestos bsicos que determinan cul de entrelosprocesosdeclarativoseselqueprocedeencadacaso,consecuencia Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 14necesariadeelloeslafijacindeloscriterioslegalesconarregloaloscuales debe establecerse en cada caso la cuanta. No basta que en la demanda se pretenda promover un determinado tipo de proceso, en lugar de los otros regulados en la ley, ni para ello es suficiente que se indiquesimplementeculdetalesprocedimientosdeseaeldemandantequese abra.Elactordebejustificarque,atendiendoaculessupretensin,sea precisamenteunoynootroelprocedimientoadecuado,bienporlamateriadel mismo, bien en funcin del valor econmico de su pretensin, que es lo que ahora interesa principalmente. Lacargadeindicarculeslacuantadelprocesoy,conarregloaello,el concretocaucelegalporelquedebediscurrir,incumbealactor,queesquien provoca la incoacin del mismo y para ello presenta el primer escrito, la demanda. En este sentido comienza diciendo el art. 401 ACPC, que El valor de la pretensin se fijar segn el inters econmico de la demanda Setratadeunacargaprocesalquerecaesobreelactor,quenopuede sustraersealamismayquedebecumplirlaenelescritoinicial,sinquelesea posible determinar el tipo de proceso que pretende iniciar sin hacer referencia a la cuanta. Se reitera por ello al inicio del art. 403.2 ACPC que El actor expresar en su escrito inicial la cuanta de la demanda Puede,noobstante,sucederquenoconozca,nipuedaestimar,elexacto valor de la pretensin, en cuyo caso es suficiente que justifique que dicho valor se mantieneenelquelaleysealaalapretensinparaqueseaprocedenteeltipo dejuicioquepretendeprovocarconlademanda(p.ej.desconocelacuanta exactaperopuedeacreditarqueesalmenosde51.000lps.,porloqueel adecuadoeselprocesoordinario),porloquesiguediciendoelart.403.2ACPC que en la demanda podr indicar la cuanta: en forma relativa, si justifica debidamente que el inters econmico al menos iguala la cuanta mnima correspondiente al proceso ordinario, o que no rebasa la mxima del abreviado. Una vez establecida la cuanta de la pretensin, determinante de la clase de procesodeclarativoqueacontinuacinseiniciar,seproduceunafijacin, cristalizacinoperpetuacindelamisma,enelsentidodequesualteracin posterior,desuertequepaseaformarpartedelmbitopropiodeotraclasede juicio,yanopodrtenerefectoalguno,talcomodisponeelltimoincisodelart. 403.2 ACPC: Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 15La alteracin del valor de los bienes que sobrevenga despus de presentada la demanda no implicar la modificacin de la cuanta ni la de la clase de proceso. Los criterios para determinar el valor de la pretensin se contienen en el art. 401 ACPC, el primero de los cuales es el ms sencillo: 1)Sisereclamaunacantidaddedinerodeterminada,lacuantadela demandaestarrepresentadapordichacantidad, y si falta la determinacin, aun en forma relativa, la demanda se considerar de cuanta indeterminada. En consecuencia, si lo que el demandante pretende es obtener una condena del demandado (o demandados) al pago de una determinada suma pecuniaria, su cuantaserelvalordelpleitoointerseconmicodelademanda,determinante de la clase de proceso. Y con arreglo a ello se sustanciar el proceso, sin perjuicio deculesseanlasobjecionesdeldemandadoa dicha peticin, ni los motivos en que se fundamente la resolucin judicial que recaer, que podr acoger la peticin en todo, estimarla parcialmente o rechazarla por completo. Puede ocurrir tambin que en el momentodeinterponerlareclamacinno sea posible la precisa determinacin de la cuanta de la demanda. En este caso se ha de considerar de cuanta indeterminada, sin que ello suponga la existencia de unvacoprocesalqueimpidaladerivacinauntipoconcretoydeterminadode proceso. En tal supuesto de falta de concrecin e indeterminacin de la cuanta de la demanda, el adecuado ser el proceso ordinario, con arreglo a lo que establece el ltimo inciso del art. 399.2 ACPC (Se decidirn tambin en el proceso ordinario las demandas... ...cuyo inters econmico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo). Nodebenconfundirseelconceptodecuantaindeterminadaconelde cuantaindeterminableoinestimable.Aesterespecto,tieneinterslaSentencia delTribunalSupremodeEspaa(SalaCivil)de27demarzode2000(RJ 2000\2109) que, recogiendo la lnea jurisprudencial vigente al respecto, dice: enSentenciade31-12-1998(RJ1998,10146),seexpona:``...siguiendo alrespectocuantosehaceconstar,entreotras,enlasSentenciasde8demayo de 1998 (RJ 1998, 3186 y RJ 1998, 3707), 26 de junio de 1998 (RJ 1998, 5017) y 7 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7097), en las que se afirmaba que, en el espacio de la dogmtica jurdica es posible distinguir los siguientes supuestos respecto a la cuantadelosprocedimientos:a)inestimable,portratarsedeunlitigiode naturaleza no econmica, b) indeterminada, por no ser valuable su "quantum" por las reglas del artculo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y c) no determinada -o determinable- en donde cabra su traduccin pecuniaria merced a los auxilios del mentado precepto o por la indicacin de su valor por el actor. Esta clasificacin ha sido recogida en sentencia de 26 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1260), y en la de Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 1621dejuliode1994(RJ1994,6520),sediferencianlosconceptosde`valor inestimado y `valor inestimable. Algunasdelasreglasdelart401ACPC,relativasaladeterminacindel valordelapretensin,quesiguenacontinuacinnoestnexentasdecierta complejidad: 2) Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamacin se base en derechos reales opersonales,seestaralvalordelosmismosaltiempodeinterponersela demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratacin de bienes de la misma clase. 3)Enlosprocesossobreelderechoaexigirprestacionesperidicas,sean temporalesovitalicias,secalcularelvalorporelimportedeunaanualidad multiplicado por diez, salvo que el plazo de la prestacin fuera inferior a un ao, en que se estar al importe total de la misma. 4)Enlosprocesosqueversensobrelaexistencia,validezoeficaciadeun ttuloobligacional,suvalorsecalcularporeltotaldelodebido,aunquesea pagadero a plazos. Este criterio de valoracin ser aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creacin, modificacin o extincin de un ttulo obligacional o de un derecho de carcter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artculo. 5) Cuando la demanda tenga por objeto una prestacin de hacer, su cuanta consistirenelcostodeaquellocuyarealizacinseinste,oenelimportedelos daosyperjuiciosderivadosdelincumplimiento,sinqueentalcasosean acumulablesambascantidades,salvosiademsdeinstarseelcumplimiento,se pretendieratambinlaindemnizacin.Elclculodelosdaosyperjuicioshabr de ser tenido en cuenta cuando la prestacin sea personalsima o consista en un no hacer, incluso si lo que se insta con carcter principal es el cumplimiento. 6) Cuando se reclamen varios plazos vencidos de una misma obligacin se tomar en cuenta como cuanta la suma de los importes reclamados, salvo que se pidaenlademandadeclaracinexpresasobrelavalidezoeficaciadela obligacin, en que se estar al valor total de la misma. Si el importe de alguno de los plazos no fuera cierto, se excluir ste del cmputo de la cuanta. a. ACUMULACIN PRINCIPAL Ocurreenocasionesqueenunamismademandaseacumulanvarias pretensiones con carcter principal. Se ocupa de este caso el art. 402 ACPC. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 17Lareglageneralesladesumarelvalordecadaunadelasdiversas pretensiones,constituyendoelresultadolacuantadelproceso.Enestesentido, establece el primer inciso del art. 402.1 ACPC: Cuandoenlademandaseacumulenvariaspretensionesprincipales,la cuanta de la demanda vendr determinada por la suma de todas ellas. Se establece una limitacin cuando las acciones ejercitadas conjuntamente son de carcter real y se refieren a un mismo bien. En este caso, la cuanta de la demanda no podr ser mayor que el valor del bien sobre el que se va a litigar. As lo dispone el art. 402.2ACPC: Cuandoenunamismademandaseacumulenvariaspretensionesreales referidas a un mismo bien mueble o inmueble, la cuanta nunca podr ser superior al valor de la cosa litigiosa. b. ACUMULACIN EVENTUAL Puede ser que la acumulacin sea la denominada eventual. En tales casos, se plantean en el mismo proceso varias pretensiones que resultan incompatibles o excluyentesentres,demodoqueslamentepuedeestimarseunadelas acumuladas,peronovariasdeellassimultneamente.Regulalaacumulacin objetivaeventualdeaccioneselart.98ACPC(Noobstante,elactorpodr acumulareventualmentepretensiones,conexpresindelapretensinprincipaly deaquellaotrauotrasqueejercitaparaelsoloeventodequelaprincipalnose estime fundada). El actor deber expresar qu accin es la principal y cul la que ejercita para el solo caso de que no se estime la principal y, obviamente, el juez no podr examinar las sucesivas pretensiones si acoge alguna de las planteadas con precedencia, porque lo pedido por el actor alcanza nicament a una de aqullas. Eslgicoque,puestoquenopuedeaccedersealatotalidaddelas peticiones acumuladas con carcter eventual, la determinacin de la cuanta de la demandadebahacerseporlapretensinacumuladademayorvalor, precisamenteporqueeljueznopuededarlugarconjuntamenteyalavezala totalidad, sino a una sola, sea la formulada con carcter principal, bien las que se pidensucesivamenteenlademandaparaelcasodequenoestimelaprincipal. Pinsesequesifueraposiblelaestimacindetodas,lacuantalitigiosatendra que determinarse por la suma de todas. Por tanto, el valor de lo concedido en el proceso, a pesar de que se hayan podidollegaraanalizarvariaspretensiones,quesehubierantenidoqueir desechandoencadenahastaestimaruna,odesestimartodasellas,nunca exceder de la cuanta de la pretensin que alcance el valor mayor. As lo dispone el segundo inciso del art. 402.1 ACPC:Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 18 salvoqueestnacumuladasdeformaeventual,encuyocasose determinar (el valor de la demanda) atendiendo a la de mayor valor. c. ACUMULACIN ACCESORIA La acumulacin es accesoria cuando junto con la accin principal se pidan intereses,frutos,rentasodaosyperjuicios.Enestoscasos,lacuantadelademanda se determina por el valor de la suma reclamada constitutiva del principal, sintenerencuentalosdemsconcepto,peseaquesiseestimalapretensin principallasentenciadeberextenderse(acogiendoorechazando)alas pretensiones accesorias; y, a la inversa, en el caso de que se rechace la peticin principal,yanohabrlugaradecidirsobrelasaccesorias.Asloregulaelart. 402.2 ACPC: Siconlapretensinprincipalsepidenaccesoriamenteintereses,frutos, rentasodaosyperjuicios,lacuantavendrdeterminadaporelvalordel principal, sin tomar en cuenta los frutos, intereses o rentas. B. CONTROL DE LA CUANTA DEL PROCESO Lasnormasrelativasaladeterminacindelprocesoadecuadotienen carcterimperativo,sondeobligadocumplimiento,porloquesuaplicacin prctica no puede ser alterada por el acuerdo de las partes, o por el asentimiento deunadeellasalohechoporla otra en contradiccin con la disciplina legal. En este sentido, proclama el art. 403.1 ACPC: Lasnormassobrelaclasedeprocesoporelquehabrdesustanciarse una pretensin tienen carcter imperativo. Esta indisponibilidad por las partes de las reglas determinantes del proceso adecuadoencadacasodebeconllevarlaexistenciadeuncontroldelarecta aplicacin de las mismas. Dicho control puede ser de dos clases, ya que o bien lo llevaacaboelpropiorganojudicial,obienseencomiendaalaspartes,ms concretamente, a la demandada. El ACPC opta por el control doble, por lo que puede llevarlo a cabo tanto el juezcomolapartecontrariaalaqueaplicaincorrectamentelanormativade referencia. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 19 1. CONTROL DE OFICIO Elart.403.1ACPC,trasproclamarelcarcterimperativodelasnormas reguladoras de la clase de proceso, aade que las mismas podrnserapreciadasdeoficioporeljuez.Siseconsiderasequeelproceso determinado por el actor no corresponde al valor sealado o a la materia a que se refiere la demanda, el juez dar al asunto la tramitacin que corresponda. Laexistenciadelcontroldeoficioescoherenteconlaimperatividaddela disciplina.Seracontradictorioque,trasenunciardichocarcterdeindisponibles, sedejaralaaplicacindelasnormasalarbitrioexclusivodelaspartes,que podran encauzar el proceso por trmites diferentes a los previstos legalmente. Enunsentidoamplio,controljudicialexistetambincuandoeseljuezel quedecidesobrelaimpugnacindelacuantaporunadelaspartes.Ahoranos referimos al control de oficio, que es el que lleva a cabo el juez sin necesidad de quehayasidoinstadopreviamenteporlaspartesyauncontralaopinindelas mismas.Medianteelcontroldeoficiosegarantiza,desdeelmomentoinicial,la pureza del procedimiento y su desenvolvimiento por los cauces adecuados segn la ley a la cuanta y naturaleza de la pretensin que se ejercita. Enestamaterianorigeelprincipioderogacin,nitampocoeldispositivo. Cada pretensin debe tramitarse con arreglo al proceso adecuado, pese a que el demandantepretendaconducirlaporotro,conosinlaaquiescenciadelaparte contraria.Porelloseordenaaljuezquedealademandalatramitacinque legalmente corresponda, pese a que haya sido otro el determinado por el actor en el escrito inicial. Obsrvese,noobstante,queestecontroldeoficiodelacuantase establece solamente para el caso de que la incorrecta determinacin de la misma acarreeconsecuenciasprocesales.Porejemplo,sienlademandaelactorfijala cuanta en 40.000 lempiras y el juez advierte que la correcta valoracin es 55.000 lempiras s proceder el control de oficio y el encauzamiento de la reclamacin por loscaucesdelprocesoordinario,enlugardeporelabreviadoindicadoenla demanda,precisamenteporquelaerrneavaloracintieneunaclara consecuenciaprocesal.Encambio,silacuantaestablecidaenlademandaes 40.000 lempiras y entiende el juzgador que es ms correcta la de 45.000 lempiras, no se producir efecto alguno, ni deber corregirse aquella, precisamente porque en ambos casos (40.000 45.000 lempiras) el proceso adecuado es el abreviado. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 202. IMPUGNACIN DE LA CUANTA POR EL DEMANDADO Se establece, adems y con independencia del que lleva a cabo el Juez, un control que, aunque corresponda al juzgador la decisin final, se insta por la parte demandada,quepuedeprovocarlafiscalizacinjudicialdelacorreccindela fijacindelacuantaporelactor.Comoenelsupuestodecontroldeoficio, solamentetienecabidacuandolaerrneadeterminacindelacuantatenga incidencia en el trmite procesal. Dice en este sentido el art. 404.1 ACPC: El demandado podr impugnar la clase de proceso que haya planteado el actor cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el proceso aseguirseraotrodiferente,bienporquedebatramitarsecomounproceso especial,ocomootroordinarioporrazndelamateriaodelacuantadela demanda. Siendo dos los procesos declarativos ordinariosy diferente su tramitacin, distinto es tambintanto el momento procesal oportuno para la impugnacin de la cuanta,comoeldesuresolucin,segnsetratedeljuicioordinarioodel abreviado. As, con arreglo a los apartados 2 y 3 del mismo art. 401 ACP: 2.Enelprocedimientoordinarioseimpugnarlaadecuacindel procedimientoporrazndelacuantaenlacontestacinalademandayla cuestin ser resuelta en la audiencia preliminar. 3. En el procedimiento abreviado, el demandado impugnar la cuanta o la clase de procesoen la audiencia, y el juez resolver la cuestin en el acto, odo el demandante y antes de entrar en el fondo del asunto. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 21 II. CUESTIONES PRELIMINARES A.DILIGENCIAS PREPARATORIAS 1. CONCEPTO Y CLASES a. CONCEPTO Aunquedecarcteraccesorioalejerciciodelaaccin,hayunasprevisioneslegalesqueposibilitanlaefectividaddelmismoyqueseconfiguran comounaseriedemedidasadecuadasparalapreparacindeljuicio.Sonlas diligenciaspreparatoriasqueelACPCregulaenlosartculos405ysiguientesy que encabezan la regulacin de las que se denominan cuestiones preliminares. Mediantelasdiligenciaspreparatorias,quiensedisponeainterponerla demandaprocuraarmarsedelapruebaadecuadaparatriunfareneldebateque se va a trabar en los tribunales o, por lo menos, despejar dudas sobre la titularidad olaexistenciadelobjetosobreelquegirareljuicio,sillegaaformularsela demanda.Tambinpuedenservirparaprepararelproceso,aclarandoalgn elementosobreeltemadefondo.Sehadichoenestesentidoporladoctrina procesalistaquesufinalidadpuedesertantodespejardudassobrelaafirmacin detitularidadquesevaahacerenunfuturoproceso,pretendiendoasevitarla realizacindeactividadjurisdiccionalintil,comoprepararelfuturoproceso, aclarando algn elemento desconocido del tema de fondo2. Laleyprocesalnoofreceunconceptodediligenciaspreparatorias,pero permiteformularelmismo,enlamedidaenqueindicaculpuedesersu contenido y, sobre todo, su utilidad. Dice en este sentido el art. 405.1 ACPC: Todo proceso podr prepararse pidiendo el futuro demandante, o quien con fundamento prevea que ser demandado, la prctica de las diligencias necesarias para la presentacin de la demanda, para la preparacin de la defensa, o para el eficaz desarrollo del procedimiento. Se caracterizan por la que podemos llamar provisionalidad condicionada. Es decir,condicionadasencuantonopersistirn,aunquesehayanacordadoporel juez, ms all de un mes, a no ser que en dicho plazo se interponga la demanda quemediantelasmismassequisopreparar.Comoveremosalexaminarel 2 MONTERO AROCA, J .: Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil. 14 ed. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2005. Pg. 154. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 22procedimiento,laconsecuenciadelafaltadeinterposicindelademandaen dicho plazo no ser solamente la prdida de efecto de la diligencia acordada, sino tambin la prdida a favor del afectado de la caucin que prest el solicitante (art. 408.3 ACPC). Dispone el apartado 2 del art 405 ACPC: Lasdiligenciaspreparatoriaspracticadasperdernsueficaciasiel solicitantenointerponelacorrespondientedemandaenelplazomximodeun mes, no pudiendo ser invocadas. b. CLASES La enumeracin legal de las diligencias preparatorias que pueden acordarse no es meramente ejemplificativa o de numerus apertus. Se rige por el sistema de numerus clausus o de tipicidad legal. Solamente cabe la adopcin de alguna de lasmedidaspreparatoriasqueenumeralaley,bienseaelCdigoProcesalCivil, bien se prevean las mismas en leyes especiales. La consecuencia de ello es que, aunquepuededarseelcasodequedeterminadasdiligenciaspodranserviral interesadoqueplaneainterponerlademandaparadespejardudassobreelque serelobjetodelproceso,oparaaclararlatitularidad,peronoaparecen enumeradasenlanorma,nopodrnacordarseporeljuez,peseaconstarlesu eventual utilidad. El art. 406 ACPC comienza enunciado este carcter de numerus clausus de las diligencias preparatorias para, a continuacin, relacionar las mismas: SinperjuiciodelasqueespecficamentepuedanpreveresteCdigoo leyes especiales, las diligencias preparatorias podrn consistir en: 1)Ladeterminacindelacapacidad,representacinolegitimacindelas partes en el futuro proceso. 2) La exhibicin, acceso para examenoaseguramientodecosassobrelas que recaer el procedimiento, que se encuentren en poder del futuro demandado o de terceros. 3) La exhibicin por el poseedor de documentos en los que consten actos de ltima voluntad, o documentos, datos contables o cuentas societarias. 4)Quelapersonaquehayadeserdemandadaporreivindicacinuotra pretensinqueexijaconocerelcarcterencuyavirtudocupalacosaobjetodel proceso a promover, exprese a qu ttulo la tiene. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 235) Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del pas, constituya domiciliodentrodeloscincodas,conelapercibimientoquelegalmente corresponda en cuanto a futuras notificaciones. 6) La citacin a reconocimiento del documento privado por aqul a quien se leatribuyaautoraofirma,bajoapercibimientodetenrseloporreconocido. Vemoscmoalgunasdelasdiligenciastienenporfinalidadprecisar determinadascualidadesdelapersonaalaquesepretendedemandar;setrata de condiciones que, siendo personales, tienen a la vez relacin con el que ser el objetodelprocesoconcretoqueelsolicitanteplaneapromover,sibiennecesita antesconocerlacapacidad,representacinolegitimacindeleventual demandado (1); o la relacin jurdica, el ttulo que ostenta sobre la cosa que ser elobjetomaterialdelfuturoprocesoyqueocupa(4);parecequeestadiligencia solamente podr referirse a inmuebles, pues las cosas muebles se tienen, poseen odetentan,peronoseocupan.Tambin,refirindoseapersonasynoacosas, puedentenerporfinalidadasegurarqueelprocesodiscurrasinlasdilacionesa quepodradarlugarelcambiodedomiciliodeleventualdemandadoyel desconocimientodelnuevo,paralocualselerequiereafindequesealeun domicilioaefectosdenotificaciones,desuertequeenelmismosepuedan practicar las que procedan, sin demoras en la progresin del juicio (5). Otras diligencias se refieren o recaen sobre cosas. As, para la exhibicin, aseguramiento o acceso a examen de las que ser objetodelfuturoproceso,conlocualeldemandanteconfirmasuexistenciay puede examinar las mismas, a la vez que asegurar el resultado del juicio, evitando sudeterioro,loquemsbienpareceunamedidacautelar;estamuestrao aseguramientodelacosapuederecaertantosobremuebles,comosobre inmuebles, de los que puede predicarse el acceso para examen de que habla el texto legal (2). Se prevn igualmente medidas cuyo objeto son documentos. Bien aquellos enlosqueconstendeterminadasdeclaracionesconefectosjurdicossean soportededatossobresociedades(3),bienaquellosdecarcterprivadocuya autora o firma se atribuye al demandado (6). 2. COMPETENCIAY PROCEDIMIENTO a. COMPETENCIA Lacompetenciaparaacordaryhacerefectivaladiligenciapreliminar corresponde al juez del domicilio de la persona a la que afecte aquella, ya porque selepidaalgunadeclaracin,oporqueseleexijalaexhibicindelacosao Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 24porque, de uno u otro modo, deba intervenir. Se pretende facilitar la prctica de la diligencia, en cuanto se atribuye la resolucin y la gestin de la misma al juez ms cercano al afectado. Solamente cuando no se conozca este dato es competente el juez del domicilio del solicitante. El art. 407.1 ACPC dice que: Lasolicitudsedirigiraltribunaldeldomiciliodelapersonaquedeba declarar,exhibirointervenirdeotromodoenlasactuaciones.Cuandoesta circunstanciasedesconozcasercompetenteparaconocerelJuzgadodel domicilio del solicitante. Cabeadvertirque,pormsqueseatribuyalacompetenciaaljuezdel domicilio del peticionario de la diligencia y as se evite que no pueda solicitarse la mismacuandonoseconozcaeldomiciliodelafectadoporaquella,difcilmente podrllevarseacabosisetieneencuentaquesuprcticaexigelaintervencin del afectado, pues en otro caso quedar la misma bloqueada. Lapreservacindequeeltribunalqueconozcaseaelcompetentecon arregloalaleyexigeelcontroldeoficiodelacompetencia.Yparaevitarel negativo efecto de dilaciones procesales provocadas de forma tal vez intencionada por el sujeto pasivo de la diligencia, ni siquiera se permite su impugnacin: Lacompetenciaserexaminadadeoficioporeltribunal,sinquequepa impugnarla a instancia de parte.(Art. 407.2 ACPC). b. PROCEDIMIENTO Y OPOSICIN Analizaremos,comointegrantesdelprocedimiento,tantoelcaucelegalque conducealaadopcinoaladenegacindelamedidasolicitada,comola oposicinqueelinteresadopuedeformularcontralamismaylasnormassobre costasydestinodelacaucin.Estaoposicin,obviamente,notendrlugarsila respuesta judicial es negativa, como tampoco en el caso de que el afectado por la diligencia no la plantee en el breve plazo de que dispone. 1.Elprocedimientodeadopcindeladiligenciapreparatoriaest sometido a una disciplina ciertamente rigurosa, no solamente para el afectado por la misma, sino tambin para el solicitante. Respecto del solicitante porque, 1) Adems de formular la solicitud por escrito, lo que parece normal, deber indicar: -su legitimacin para pedirla,Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 25 -la identificacin de aqul a quien pretende demandar, -el objeto del proceso que prev iniciar, -la concreta medidaque pide, que habr de ser alguna delas enumeradas en el art. 406 ACPC o en leyes especiales,-las personas que deban intervenir en su prctica, y -los motivos de la peticin, lo que exige una convincente, aunque no necesariamente extensa, argumentacin acerca de la pertinencia de la medida ylanecesidaddelamismaparalacorrectapreparacinyenfoquedela demanda.

(Art. 408.1 ACPC) 2) La solicitud de la medida 3 del art. 406 ACPC, relativa a la exhibicin de documentosqueseansoportedeactosdeltimavoluntad,odocumentos,datos contablesocuentassocietariassolamentepodrserformuladaporquiense considere sucesor, o por quien acredite que es socio o comunero. Se trata de un requisito que viene a precisar en qu ha de consistir la legitimacin de peticionario cuando se intente la prctica de la diligencia (Art. 408.2 ACPC). 3)Debeofrecerenelmismoescritodesolicitudcaucinconlaquepuedan indemnizarselosdaosyperjuiciosquesecausenalaspersonasquedeban intervenir en la prctica de la diligencia.Caucin que, en su caso, se entregar a losafectadosporladiligenciasienelplazodeunmesnoseinterponela demanda ni se justifica el motivo que lo impida (art. 408.3 ACPC). 4)Sinohaceefectivalacaucinacordadaenlostresdassiguientesala notificacin del auto acordando la diligencia preparatoria, se acuerda el archivo de lasactuaciones,sinquecontradichadecisin,quedeberrevestirlaformade auto (art. 193.2.b ACPC), quepa recurso. 5)Losgastosquesupongalaprcticadeladiligenciasonacargodel solicitante (art. 413.1 ACPC). 6)Si,acordadaypracticadaladiligencia,nointerponelademandaenel plazo de un mes, quedan las medidas sin efecto y pierde la caucin a favor de los afectados por aquellas (art. 413.3 ACPC). Para el afectado por la medida, porque: Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 261)Eljuezadoptaladecisinacercadesuprcticasinorle,inauditaaltera parte(art.409.1y2ACPC),adiferenciadeloquesucedecuandosepidela adopcin de una medida cautelar (art. 384). 2) El auto que acuerda la medida no es susceptible de recurso de apelacin (art. 409.3 ACPC). 3) La nica reaccin procesal que cabe frente a la decisin judicial favorable a la solicitud es la formulacin de oposicin, que da lugar a un incidente (art. 410 ACPC). 4) La decisin judicial debe adoptarse en plazo de tres das y solamente si se deniega la peticin es apelable (art. 409. 1 y 3 ACPC). La regulacin de la materia se encuentra en los arts. 408 y 409 ACPC: Artculo 408.- Procedimiento. 1.Lasolicituddeprcticadediligenciaspreparatoriasdeberformalizarsepor escrito,expresandoenellalalegitimacindelsolicitante,lapartecontraquien promover el proceso, el objeto del mismo y la finalidad concreta de la medida, los fundamentosquelaapoyen,lasmedidasqueseinteresendeltribunaly, eventualmente, las personas que en ellas deban intervenir. 2.Laexhibicinporelposeedordedocumentosenlosqueconstenactosde ltimavoluntad,odocumentos,datoscontablesocuentassocietariasslopodr sersolicitadaporquienseconsideresucesor,oporquienacreditesersocioo comunero. 3.Enlasolicituddeberconstar,adems,elofrecimientodecaucinpara responder de los gastos y de los daos y perjuicios que puedan ocasionarse a las personascuyaintervencinsearequerida.Sienelplazodeunmesdesdela conclusindelasdiligenciaspreparatoriaselsolicitantenohainterpuestola demanda ni ha justificado debidamente causa que lo impida, la caucin se perder a favor de dichas personas. Artculo 409.- Resolucin sobre la solicitud. 1.Eljuezdeberresolverenlostresdassiguientesalapresentacindela solicitud si le da curso. 2.Siconsiderajustificadalapeticin,ycumplidoslosrequisitosexigidos,se dictar auto ordenando la prctica de las diligencias interesadas y la fijacin de la caucin,dandotrasladodelasolicitudydelautodeadmisinalosinteresados. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 27En otro caso, el tribunal denegar la peticin mediante auto que ser notificado al solicitante. 3. El auto por el cual se decida sobre la peticin de diligencias preparatorias slo ser apelable cuando las deniegue. 4. Si dentro del plazo de los tres das siguientes a la notificacin de la admisin el solicitante no presta caucin en alguna de las formas previstas en este Cdigo, el juezacordarelarchivodefinitivodelasactuaciones.Contraestadecisinno cabr recurso alguno. 2.Laoposicineslaquepuedeplantearelrequeridodentrodelostres das siguientes a la notificacin del auto accediendo a la diligencia preparatoria. El escritoenqueseacontengadeberestarfundamentado,yaquesufinalidades convencer al tribunal de la improcedencia de aquella. Mediante el escrito de oposicin se da lugar a un breve incidente procesal, ya que se convoca al solicitante y al oponente a una audiencia, que se celebra con arreglo a los trmites del procedimiento abreviado y se resuelve por auto, apelable si se acoge la oposicin. Seregulanexpresamentelascostas,queseimpondrnalrequeridocuya oposicin se desestime. Esta precisin legal lleva a la conclusin de que no habr condenaencostassiseestima,puesparecerainjustoqueseimpusieranal solicitante que se limit a defender la decisin judicial previamente adoptada. Elsupuestodeestimacindelaoposicinconfiguralasituacinenque deberadoptarsealgunadecisinexpresasobrelaaplicacindelacaucin. Tambinenelcasodequeseacuerdelaprcticadeladiligenciapodr indemnizarse al afectado, siempre que justifique los motivos para ello. As resulta del texto del art. 413.2 y 3 ACPC. Y,trashabersellevadoacaboladiligenciaeindemnizadoalafectado,el sobrante de la caucin no se entrega al solicitante hasta que transcurra el mes de quedisponeparalapresentacindelademanda,yaquesinolapresenta,ese remanente se entregar al requerido (arts. 408.3 in fine y 413.3 ACPC). Laregulacinpositivadelaoposicin,costasydestinodelacaucin,se contiene en los arts. 410 y 413 ACPC: Artculo 410.- Oposicin. 1. Dentro de los tres das siguientes a la notificacin del auto acordando la prctica de diligencias preparatorias, el requerido podr oponerse a ellas mediante escrito debidamente fundamentado dirigido al tribunal. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 28 2.Recibidoelescritodeoposicin,seconvocaralosinteresadosauna audiencia,quesecelebrardentrodeloscincodassiguientesconarregloalas normas del procedimiento abreviado. 3.Elincidentedeoposicinseresolvermedianteauto,recurribleslosise estimajustificadalaoposicin.Enotrocasoseordenarlacontinuacindelos trmites,imponiendoalrequeridoelpagodelascostasquehubierageneradoel incidente. (.../...) Artculo 413.- Aplicacin de la caucin y costas. 1. Salvo lo expresamente previsto para el incidente de oposicin, y para los casos de negativa del requerido, los gastos ocasionados a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias preparatorias sern de cargo del solicitante. 2.Aestosefectos,cuandosehayanpracticadolasdiligenciasacordadas,ose hayan denegado por considerar justificada la oposicin, el juez resolver mediante auto,enelplazodetresdas,sobrelaaplicacindelacaucinalavistadela peticin de indemnizacin y de la justificacin de gastos que se le presente, odo el solicitante. 3. Cuando, aplicada la caucin conforme al numeral anterior, quedare remanente, nosedevolveralsolicitantehastaquetranscurraelplazodeunmespara presentar la demanda. 3. NEGATIVA DEL REQUERIDO Larealizacindelasdiligenciaspreparatoriasexigeunciertogradode colaboracinporpartedelafectadoporlasmismas.Colaboracinquenodebe entenderse como asentimiento a las pretensiones del promotor de las diligencias, ni tampoco prestacin de auxilio para que el resultado de las mismas se ajuste a losinteresesdequienplanealapresentacindelademanda.Setrata, simplemente, de que el afectado por la diligencia se avenga a exponer cul es su ttulodelegitimacin,oculsucapacidad,exhibalosdocumentosquesepiden, etc, segn la naturaleza de la diligencia (art. 406 ACPC). Peropuedesucederqueelafectadoseniegue,puraysimplemente,a prestar su colaboracin. Ante esta eventualidad, es fcil entender que la diligencia acordada y, en suma, la finalidad de la misma, quedara vaca de contenido por la Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 29exclusiva voluntad del requerido, pues slo de el dependera que la misma pudiera llevarse a cabo, con independencia de su eventual resultado. A fin de evitar la frustracin de la diligencia acordada por la simple negativa a colaborar del requerido o afectado por la misma, la ley articula una reaccin del rgano jurisdiccional adecuada al caso: 1)Cuandosetrataderesponderacuestionessobrelacapacidad, representacin o legitimacin del requerido, de verificar la existencia de actos de ltima voluntad, o comprobar las cuentas societarias, la norma opta por tener por contestadas en sentido afirmativo las preguntas que se pretenda formular y como ciertos los hechos derivados de las mismas. Disponen los dos primeros apartados del art. 411 ACPC que en tal caso de negativa, el tribunal podr: 1) Tener por ciertas las respuestas afirmativas a las preguntas que el solicitante pretendieraformularleenordenalacapacidad,representacinolegitimacindel requerido, teniendo asimismo por aceptados los hechos que de ellas se deriven. El hecho quedar fijado sin perjuicio de la prueba en contrario que pueda articularse unaveziniciadoelproceso.Tambinsepodrntenerporciertosloshechos cuando el citado respondiere en forma evasiva o rehusara contestar. 2) Tener por ciertas las afirmaciones hechas por el solicitante cuando se trate de cuentasodatosrelativosasociedadesocomunidades.Elhechoquedarfijado con la salvedad establecida en el nmero anterior. Hadetenerseencuentaqueestaespeciedepresuncioneslegalesse activantantoencasodefrancanegativadelrequerido,comocuandoste responda en forma evasiva o rehse contestar. Y,entodocaso,sonconsecuenciaslegalesquesurtensusefectosenel mbito de las diligencias preparatorias en que se producen, lo que no condiciona el resultado, ni la valoracin de la prueba que se practique en el posterior proceso. Porlotanto,puedesucederqueelresultadodeestapruebacontradigala consecuencialegalqueseanudaalanegativadelrequerido,encuyocaso prevalecer la valoracin judicial de la prueba practicada en el juicio. 2)Enelcasodequeladiligenciahayadeconsistirenlaexhibicino verificacindelaexistenciayestadodecosasodocumentos,lareaccinjudicialesmsagresiva.Seordenarelsecuestrodelacosa,librosodocumentosde cuyaexhibicinsetrate,aunqueparaelloseanecesariolaentradayregistrodel lugarcerradoenquepuedaencontrarseoelaccesoabasesdedatos.Asse establece en el art. 411.3 ACPC: Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 30Ordenar el secuestro de la cosa, los ttulos, libros o documentos cuya exhibicin ha sido solicitada, lo que podr comprender la entrada y registro en lugar cerrado en el que presumiblemente se halle o el acceso a bases de datos personales o de personasjurdicas.Losttulosydocumentossernpuestosadisposicindel solicitante en la sede del tribunal. Respecto de las cosas, el solicitante podr pedir su depsito, conservacin o examen, adoptando en este ltimo caso las medidas necesarias para garantizar la integridad de la cosa o la conservacin de cantidad o muestras suficientes para posteriores exmenes. Dadalandoledelasmedidasreactivasprevistasenelart.411ACPC, estableceelart.412ACPC que la resolucin judicialenqueseacuerdendeber revestirlaformadeauto.Ysolamentesersusceptiblederecursodeapelacin suspensivo el que ordene la entrada y registro o el acceso a bases de datos. Puesto que es el requerido reticente quien da lugar a la reaccin judicial, los gastos quegenere la prctica de las diligencias en estos casos sern de su costa (art.411.2ACPC),aloquedebeaadirselaposibilidaddeimposicindeuna multadeunoatressalariosmnimos,compatibleconlaexigenciadeotras responsabilidades(porejemplo,decarcterpenal,oinclusocivilsisuactitud obstativadiolugaraqueelsolicitantesufrieraperjuicioseconmicos),talcomo establece el art. 412.2 ACPC. B. RECLAMACIN ADMINISTRATIVA PREVIA 1. PROCEDENCIA Lareclamacinadministrativaprevia,reguladaenelart414ACPC,es consideradaunprivilegiodelaAdministracinpblica,queinicialmentese present como un sustituto del acto de conciliacin, pero que hoy enda no puede encontrarestajustificacinyaque,mientraselactodeconciliacinesvoluntario, elrequisitodelareclamacinadministrativapreviaseconfiguracomouna exigencia para la viabilidad del proceso. NopuedenegarsequesuponeunaventajaparalaAdministracin, difcilmenteconciliableconlaigualdaddepartesquedeberegirenelmbitode proceso civil, en el que se ventilan cuestiones atinentes al derecho privado. Dispone el art 414.1 ACPC: Cuando la Administracin pblica, en los trminos fijados por las leyes, deba ser partedemandadaenunprocesocivilporcontroversiasfundadasenDerecho privado,noseadmitirlademandaatrmitesinoseacompaacertificacin vlida de haberse denegado la peticin objeto del proceso en la va administrativa Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 31previa,debiendovigilardeoficioeltribunallaconcurrenciadeesterequisito,sin perjuicio del derecho de la parte a alegarlo en la contestacin a la demanda en el juicio ordinario o al principio de la audiencia en el juicio abreviado.3 Seconfiguracomounrequisitodeadmisibilidaddelademanda,sincuya acreditacin no es posible el inicio del proceso. El control del cumplimiento de este requisito es doble: a)Deoficio:Mientrasenotraslegislacionessecuestionasisufalta constituyeunrequisitoprocesalapreciabledeoficioosolamenteainstanciade parte4,elpreceptoqueacabadetranscribirseestablececonclaridadquees cometido del juzgador el control de si se ha cumplido con el requisito procesal que comentamos. b) A instancia de parte: El control que debe ejercer el tribunal es compartido conlapartedemandada,quepuedealegarloendosdiferentesmomentosdel proceso. Elmomentoprocesalparaapreciarlacarenciadelareclamacin administrativa previa depende del sujeto procesal que fiscalice la misma: a) El control de oficio debe llevarlo a cabo el juez en el primer momento que leesposible,estoes,cuandosepresentalademandayalevaluarsu admisibilidad, en que deber advertir la falta de acreditacin del requisito. Noobstante,puestoqueseatribuyealrganojurisdiccionalelejerciciodel control,debeentendersequepuedeadvertirlafalta,aunquehayaadmitidoa trmite la demanda, en cualquier momento del proceso, antes de dictar sentencia. b)Elmomentoprocesalenquepuedeinstarseelcontrolporlaparte demandada depende de la clase de proceso: 1.Eneljuicioordinariohadeserenlacontestacinala demanda, que es la primera ocasin en que el demandado puede contrarrestar la pretensin del actor. 2.Enelprocedimientoabreviado,debealegarseeldefecto procesal al comienzo de la audiencia. 3 Como luego se ver al tratar las especialidades del proceso ordinario, una excepcin a esta regla general se contiene en el art 541 ACPC, que dispone que no es necesaria la reclamacin administrativa previa para interponerlapretensindecesacinorectificacindelapublicidadilcitacuandoelanuncianteseaun organismo administrativo o un ente pblico. 4 MONTERO AROCA sostiene que no es apreciable de oficio, por lo que su carencia tiene virtualidad si lo alega la parte, pero no en otro caso. Derecho J urisdiccional II. Ed. 14. Pgs. 141 a 143. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 32 Esto es lo que dispone el art. 414.1 ACPC. No obstante, pueden plantearse dos cuestiones acerca del control a peticin de parte. Enprimerlugar,sicabelainterposicinderecursodereposicin(art.695 ACPC)contralaresolucindeadmisinatrmitedelademanda,sinnecesidad de esperar al momento de la contestacin o al inicio del juicio (segn se trate del procedimiento ordinario o del abreviado). En segundo trmino, si el momento procesal que en cada caso establece el artculocitadoespreclusivo,desuertequelapartequedejpasarelmismono tieneulteriorocasindedenunciarlafaltadereclamacinadministrativaprevia. Porunlado,lapartequenoaleglacarenciacuandolaleylodice,nopodr hacerlovalercomoderecho.Sinembargo,precisamenteporquesetratadeun defecto apreciable de oficio, puede tambin entenderse que, sin perjuicio de lo que acabadedecirse,nadapuedeimpediraldemandadoquepongademanifiesto ante el tribunal la deficiencia del contrario, para que el juez adopte la decisin que crea oportuna, bien que en tal caso deber entenderse que el control se ha llevado acabodeoficioporelrganojudicialquehatenidonoticiadelafaltade acreditacin en el proceso de la previa reclamacin administrativa. 2. EFECTOS 1.Lareclamacinadministrativapreviayladenegacindelasolicitudno plantea problema alguno. Queda expedita la va jurisdiccional civil. 2. La falta de reclamacin administrativa previa, aunque impide en principio la viabilidad del proceso, es un defecto subsanable. As lo establece el art. 414.2 ACPC: Lafaltadereclamacinadministrativaprevia,quesersubsanablemientrasno hayaprescritoocaducadoelderecho,suspenderelprocedimientocivilyse tramitar conforme a lo dispuesto en las leyes administrativas. La falta de reclamacin previa, denunciada por la parte o apreciada de oficio poreljuez,essubsanable,porloquelanicaconsecuenciahadeserel requerimientoalaparteparaqueremediedichacarencia,loquedarlugarala suspensin del proceso en tanto no se haya tramitado y sustanciado aquella. Diceelart.414.2ACPCquelaposibilidaddesubsanacinsubsiste mientras no haya prescrito o caducado el derecho. En puridad, no se trata tanto de que en estos casos de prescripcin o caducidad del derecho no sea posible la subsanacin,comodequesielderechohaprescritoocaducadoy,porlotanto, Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 33nopuedeejercerseantelostribunales,lafaltaoacreditacindelareclamacin previa deja de ser relevante. Ahorabien,ladiccinlegalplanteaelproblemadesilaformulacindela reclamacinpreviasuspendelosplazosdecaducidadeinterrumpelosde prescripcinparaelejerciciodeaccionesdecualquierclase,siendoeldainicial de la suspensin el de la presentacin de la reclamacin y el da final el siguiente al de la notificacin de la resolucin5. Debetenerseencuenta,tantoaestosefectos,comoenordenatenerpor denegadalapeticinaunafaltadeexpresaresolucin,laregulacindelsilencio administrativo y cuando tiene lugar este6. 3.Silareclamacinesestimadaporenlaresolucinexpresa,elproceso pierdesurazndeserporcareceryadeobjeto.Laestimacinpuedeser simplementeparcialyentoncespuedeacudirsealprocesoparalaparteno estimada. Siesdesestimada,quedaexpeditoelcaminoparalainterposicindela demanda o, si ya se haba iniciado el proceso, para la continuacin de ste. 4. Aunque el precepto de referencia no resuelve expresamente el problema, debeentendersequedebeexistircorrelacinentrelareclamacinpreviayla pretensincontenidaenlademanda,yaquesienstaseformulaunapeticin diferente, resultar que respecto de la misma falta la previa reclamacin. Y, en el mismo sentido, la Administracin demandada no podr aducir en la contestacinmotivosdeoposicindistintosaloscontenidosenlaresolucin denegatoriadelareclamacinprevia,puessiaslohicieraprivaradesentidoy contenidoefectivoalrequisito,llegandoaentenderpartedeladoctrinaqueesta variacin causa indefensin al actor7. 5.Lajurisprudenciaespaolahasidoextremadamenteflexibleenla aplicacindelrequisitodelareclamacinadministrativaprevia.Ennopocas ocasioneshaentendidoqueessubsanableencualquiermomentodelproceso, que no puede ser bice al derecho a la tutela judicial efectiva, habindose llegado asostenerenalgunasentenciaque,puestoquesufinalidadesquela Administracin se vea envuelta en un proceso sin antes haber tenido oportunidad 5 As lo entiende MONTERO AROCA. Obra citada, pgs. 143 y 144. 6 La Ley de Procedimientos Administrativos (Decreto numero 152-87 de 28 de septiembre de 1987. Gaceta no.25391del 01/12/1987) disponeensu Artculo9queelsilenciodelaadministracintendr valorde declaracindevoluntadpresunta,solamenteenloscasosenquelaleyleatribuyaunefectopositivoo negativo. 7 Esta es la opinin de MONTERO AROCA. Obra citada, pg. 145. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 34deatenderalapeticindelciudadano,laoposicinalademandaevidenciasu falta de disposicin a la avenencia y, por lo tanto, la irrelevancia del requisito en el caso concreto. La Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Espaa (STS) de 11 denoviembrede2003(RJ2003\8291)8,recordandootrasanteriores,recogelo dichoenlaanteriorSTSde3deseptiembrede1996(RJ1996\6501),enel sentido de que (la)doctrinajurisprudencialdeestaSalamantienequeelrequisitoprevio delareclamacinadministrativaparaelejerciciodetodaclasedeacciones fundadas en derecho privado contra el Estado, ha de ser interpretado con criterios deflexibilidadydeadaptacinalaspautascontenidasenelartculo3-1del Cdigo civil, pues se trata de un defecto subsanable a lo largo del proceso, y que porlotantonoexisteennuestroordenamientojurdicoactualbasealgunapara que esta exigencia de la reclamacin previa, totalmente formal, del artculo 138 de laLeydeProcedimientoAdministrativooperecomocondicionanteabsolutodel ejercicio de las acciones civiles, y debe ser obviada en aras de la efectividad de la tutelajudicialefectivaqueproclamaelartculo24delaConstitucinEspaola (sentenciasde24demarzo[RJ1992\2283]y29deoctubrede1992[RJ 1992\8178],15demarzode1993[RJ1993\2280]y12demayode1994[RJ 1994\3572]entreotras).Todoloanterioraparececorroborado,asimismo,porla doctrinajurisprudencialdeestaSala,queestablecelaequiparacindelactode conciliacin y la reclamacin previa en va administrativa (sentencias 20 de marzo de1975[RJ1975\1328],26demayode1988[RJ1988\4340]y31dediciembre de 1993 [RJ 1993\9926]), sobre todo cuando dicha doctrina sostiene, tambin, que el acto de conciliacin a partir de lareformaprocesaldelaLey34/1984,de6de agosto(RCL1984\2040yRCL1985,39),establecielcarcterfacultativode dichoactoprevioprocesal,adquiriendouncarctertotalmentevoluntario.Mas recientemente,lasentenciadelTribunalSupremode14demayode2002(RJ 2002\4062)reiteralalneajurisprudencialsostenida,apartedeotras,enlas sentencias de esta Sala de 15 de febrero (RJ 1996\1405) y 15 de marzo de 1996 (RJ1996\2179),27deenero(RJ1997\21)y11dediciembrede1997(RJ 1997\8734),yrecuerdaquelaexigenciadelareclamacinpreviatienecomo finalidadesencialladeimpedirquelaAdministracin,ensusdistintosgradosy categoras, entre en un proceso sin haber tenido la oportunidad de evitarlo, lo que, sinduda,conduceaunaineludiblesemejanzaconelinstitutodelaconciliacin procesalcivil,debidoaqueambosactanamododeconocimientodeunfuturo litigio y, en su caso, como mecanismo para eludir su iniciacin, y en virtud de esta semejanzaoequiparacin,noobstantelasdiferenciasareconocerentreunoy otro, ello origina, a su vez, que la falta de reclamacin previa se ubica plenamente enlacategoradelosdefectoscorregibles,demaneraquesupeticinhadeser 8 La referencia RJseguida de la mencin de un ao y de un nmero correspondea la base de datos de la Editorial Aranzadi (Pamplona. Espaa). Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 35interpretadaconcriteriosdeflexibilidadydeadaptacinconformealaspautas contenidasenelartculo3-1delCdigoCivilpuessufaltaconstituyeuna anomala susceptible de enmienda a lo largo del proceso y no existe base alguna ennuestroordenamientojurdicoparaquesudemanda,msbienformal,acte comocondicionanteabsolutodelejerciciodelasaccionesydebeserobviadaen arasdelaefectividaddelatutelajudicialproclamadaenelartculo24dela Constitucin. C. MEDIACIN Y CONCILIACIN La Seccin tercera del Captulo del ACPC que se ocupa de las cuestiones preliminaresregulaconjuntamentelamediacinylaconciliacinenelmbitodel proceso civil. Se trata de conceptos distintos. Laconciliacineselesfuerzoquelaspartesdesarrollananteuntercero para evitar el proceso. El artculo 2 de la Ley de Conciliacin y Arbitraje ofrece un concepto al decir que Laconciliacinesmecanismodesolucindecontroversiasatravsdel cual,dosomspersonasnaturalesojurdicastratandelograrporsmismasla solucin de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado que se denominarconciliador. Lamediacintienelamismafinalidadquelaconciliacin,consistenteen solucionar las discrepancias existentes entre las partes. Para lograr esta finalidad, stas acuden a personas u organismos especializados, que intentaran el logro de un acuerdo satisfactorio para ambos que evite el proceso, aunque sea a costa de recprocascesionesdelasrespectivas posturas que han venido manteniendo los litigantes. Mediacinyconciliacintienenencomnelsermecanismos autocompositivos de solucin de conflictos. Las personas en conflicto procuran la solucin mediante la ayuda o intervencin de un tercero, que se limita a colaborar enellogrodelasolucin,perosinllegaraimponerlamisma.Enestose diferenciandelosinstrumentosdecarcterheterocompositivo,enloqueun tercero(juez,rbitro)estableceeimponealoscontendientesculhadeserla solucin del pleito. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 36Elart.415ACPCnocontieneunacompletaregulacindeambas instituciones,limitndoseaestablecersucarctervoluntarioyquedela posibilidad de acudir a dichos instrumentos de solucin de conflictos debe hacerse uso antes del inicio del procedimiento. 1.Antesdeiniciarunprocesocivilsepodrinstarlaconciliacindelmodo previsto en la ley reguladora de la misma. 2.Delmismomodo,deacuerdoconlaLeysepodracudiraunorganismode mediacin para evitar el proceso. Estavoluntariedadparecedifcilmentecompatibleconelcontenidodel AnteproyectodeLeyOrgnicadelPoderJudicial,cuyoart.19prevelcarcter obligatorio de la conciliacin e incluso la creacin de juzgados especializados. Noobstante,aunquenovengaexpresamenteprevistoporlaley,nada deberaimpedirque,unaveziniciadoelproceso,laspartesquedeseenla solucindesudiscrepanciafueradelprocedimiento,solicitenlasuspensinal amparo del art. 168 ACPC y acudan a la conciliacin o al adecuado organismo de mediacin. D. ABSTENCIN Y RECUSACIN 1. CONCEPTO El ACPC regula la abstenciny recusacin en el Ttulo Segundo del Libro Primero, dedicado a las Disposiciones Generales. No existe, sin embargo, ningn inconvenienteenquenosocupemosdeellasenelmbitodelascuestiones preliminares, en la medida en que ambas pueden afectar al desarrollo del proceso desde el inicio del mismo, sin perjuicio de que puedan plantearse en un momento avanzado de su progresin. Abstencinyrecusacintienenencomnsuestrecharelacinconel derecho al juez imparcial y son las mismas las causas en que pueden basarse una y otra, aunque vara la perspectiva. La abstencin obliga al juez a apartarse del conocimiento de un asunto en el que podra verse comprometida su imparcialidad, siempre que concurra alguna de las causas legalmente previstas. Constituye una excepcin a la obligacin que elart.52ACPCimponealjuezdeintervenirenlosprocedimientosqueleestn atribuidos legalmente. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 37Larecusacinfacultaaquienesparteenelprocesoainvocarla concurrencia de alguna de las causas por la que debi el juez abstenerse y no lo hizo, para conseguir apartarle del conocimiento del proceso. Mientraslaabstencinesunaobligacindeljuez,larecusacinesuna facultad de la parte. Dispone el art. 52 ACPC: Losjuecesymagistradosylosauxiliaresdelosjuzgadosytribunalesestn obligados a intervenir en todos los procedimientos que se tramiten ante ellos. Sin embargo, debern abstenerse sin esperar a que se les recuse si concurre en ellos algunadelascausasderecusacindeterminadasenlaLeyOrgnicadelPoder Judicial. Losmotivosdeabstencinyrecusacin,alseraplicablesatodaclasede procedimientos(civiles,penales,etc.)noseprecisanenelACPC,sinoenel Anteproyecto del Ley Orgnica del Poder Judicial (ALOPJ). El art. 79 ALOPJ enumera los que denomina impedimentos para juzgar: Todo(a)Magistrado(a),Juez(a)oSecretario(a)queseencuentre comprendido en algn o algunos de los impedimentos establecidos en el presente Artculo deber de abstenerse de conocer: 1.Losasuntosenqueltengaintersdirectooindirectoodesucnyugeo compaera o compaero de hogar, o parientes, dentro del cuarto grado de consanguinidadosegundodeafinidadoporadopcinhastaelsegundo grado; 2.Igualmentesidespusdeiniciadoelpleito,algunadelaspersonas indicadasenelprrafoanterioradquiere algn derecho en el juicio que se ventila; 3.Enlosasuntoscuandotengaamistadntimaoenemistadmanifiestacon cualquieradelaspartesosusapoderados(as)legales,demostradacon hechos inequvocos; 4.Delosnegociosocausasenquehayasidoacusador(a),defensor(a), representante,apoderado(a),administrador(a),tutor(a)ocurador(a)de las partes; Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 385.Losasuntosenquetengaquefallarcomosuperiorengrado,sobreuna resolucindictadaporalgunodesusparientesmencionadosenelinciso uno de ste Artculo; 6.Los negocios o causas en que sea o haya sido representante de alguna de laspartes,odecualquieradelosparientescomprendidosenlosgrados establecidos anteriormenteen este Artculo; 7.Tenerparentescodentrodelcuartogradodeconsanguinidad,segundode afinidad o por adopcin hasta el segundo grado con alguna de las partes o con sus abogados (as)o procuradores (as); 8.Haber aceptado, herencia, legado o donacin de alguna de las partes; 9.Ser socio o partcipe con alguna de las partes; 10. Cuando ha conocido en otra instancia o en casacin en el mismo asunto; 11. Si, alguna de las partes es deudor (a), fiador (a) o fiado (a), de su cnyuge ocompaeraocompaerodehogar,odecualquieradesusparientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; 12. Si existe o ha existido en los dos aos anteriores, causa penal en que haya sidoparte,osusparientesmencionadosenelnumeral1,delarticuloque antecede; 13. Haberse producido, en los dos aos precedentes a la iniciacin del asunto, agresin, injurias o amenazas graves con alguna de las partes en el juicio o de sus parientes ya referidos; 14. Habrseleimpuestoalgunapena,ocorreccindisciplinaria,envirtudde queja interpuesta en el mismo negocio. 15. Estarse tramitando o haberse tramitado entre l y cualquiera de las partes, enlosseismesesprecedentesdehaberseiniciadoelasunto,otropleito entre l (ella), su esposa (o) o compaera (o) de hogar e hijos (as). 16. Haberseinteresadoenasuntosdealgunadelaspartes,dandoconsejo, asesora o externado opinin concreta. Excepto, las opiniones expuestas o informesrendidosporlos(as)funcionarios(as),quenoserefieranal asuntoconcreto,comolosdecarcterdoctrinariooporrequerimientode otros poderes, o en casos de que conozca o haya conocido de acuerdo con la ley, no constituyen impedimento; Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 3917. Haber emitido dictamen o intervenido como fiscal, perito (a) o testigo (a) de alguna de las partes, en el mismo asunto. ComosostienelajurisprudenciadelTribunalConstitucionaldeEspaa, existeunaestrecharelacinentrelaimparcialidaddelJuezylascausasde abstencin y recusacin (SSTCE 138/1985, 145/1988 y 136/1992), pues stas son elremedioarbitradoporellegisladorparaasegurarqueeljuezqueconocedel proceso no tiene relacin con las partes o con su objeto que le hagan sospechoso de parcialidad. ElderechoalJuezimparcialesunderechofundamentalqueseexigeen todo tipo de procesos, tambin los civiles. RecuerdanlasSentenciasdelTribunalConstitucionaldeEspaa(SSTCE) nmeros 101 de 1984 y 6 de 1997 que el derecho de toda persona a que su causa sea juzgada por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley se extiendealoslitigiossobrederechosyobligacionesdecarctercivil,segnel art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950, y as ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias Sentencias (as, la de 21 de febrero de 1975,casoGolder;lade28dejuliode1981,casoLeCompte,ylade24de septiembre de 1982, caso Sporrong). De modo coincidente, el art. 14.1 del Pacto deNuevaYorkde1966sobrederechoscivilesypolticos,establecequetoda personatendrderechoaserodapblicamenteyconlasdebidasgarantaspor un Tribunal competente independiente e imparcial, establecido por la Ley para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. Tiene inters transcribir parte de la STCE 162/1999: LaimparcialidaddelTribunalapareceascomounaexigenciabsicadel procesodebido-laprimeradeellas,segnexpresindelaSTC60/1995, fundamento jurdico 3-, dirigida a garantizar que la razonabilidaddelapretensin decondenaseadecidida,conformealaley,porunterceroajenoalosintereses enlitigioy,portanto,asustitularesyalasfuncionesquedesempeanenel proceso.Poreso,enlaSTC299/1994,tuvimosoportunidadderecordarqueel derechoalJuezimparcialesunderechoque,comosedesprendedeuna reiteradadoctrinadeesteTribunal,siguiendolasentadaenelT.E.D.H. (Sentenciasde26deoctubrede1984,casoDeCubber,yde1deoctubrede 1982,casoParsec),constituyesindudaunafundamentalgarantaenla Administracin de Justicia propia de un Estado de Derecho (art. 1.1 C.E.), de ah quedebaconsiderarseinherentealosderechosfundamentalesalJuezlegalya unprocesocontodaslasgarantas(art.24.2C.E.)(SSTC47/1982,261/1984, 44/1985,148/1987,145/1988,106/1989,138/1991o282/1993,entreotras), desde el momento en que la nota de imparcialidad forma parte de la idea de Juez enlatradicinconstitucional.Serterceroentrepartes,permanecerajenoalos interesesenlitigioysometerseexclusivamentealOrdenamientojurdicocomo Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 40criteriodejuicio,sonnotasesencialesquecaracterizanlafuncinjurisdiccional desempeadaporJuecesyMagistrados.Aprotegerlassedirigen,sinduda,las exigencias de imparcialidad. La sujecin estricta a la ley garantiza la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, es decir, el resultado del enjuiciamiento. La doctrina del Tribunal Constitucional de Espaa, aplicable a otros mbitos jurdicos, puede resumirse en los siguientes puntos: 1. La imparcialidad del tribunal es una exigencia bsica del proceso, es inherente a los derechos al juez legal y a un proceso con todas las garantas. 2. Su fundamento reside en garantizar que el nico elemento de juicio que vaautilizarelJuezpararesolverellitigioeslaLeyy,paraello,espreciso conseguirqueeljuezseaunterceroajenoalosinteresesenlitigio,separadoy alejado de las partes. 3. Para lograr esa separacin y alejamiento, es preciso utilizar, en tiempo y forma, los mecanismos de la recusacin que se conectan con la necesidad de que el juez no tenga conexiones acreditadas que puedan exteriorizar una previa toma de posicin anmica a favor o en contra de las partes. 4. Esas conexiones, que pueden implicar la existencia de motivos espurios enladecisin,handeanalizarsedesdelaperspectivasubjetiva(loqueexige excluir que el juez en su fuero interno haya tomado partido previamente o vaya a basarsudecisinenprejuiciosindebidamenteadquiridos)ydesdelaperspectiva objetiva(desdelacualsepretendequeeljuez,aunquenohayaexteriorizado conviccinpersonalalguna,ofrezcagarantassuficientesparaexcluirtodaduda legtima,loqueconectaconlaexistenciadelascausasfuncionalesyorgnicas que permiten situar al juez como un tercero ajeno a los intereses en litigio). 5.Laexigenciadeacreditacindelascausasporlasqueunjuezpuede serapartadodelconocimientodeunasunto,sebasaenlaexistenciade sospechasobjetivamentejustificadas(exteriorizadasyapoyadasendatos objetivos) que permitan afirmar que el juez no es ajeno a la causa. 6.Noessuficiente,sinembargo,alahoradeapreciarestascausascon que las sospechas surjan en la mente de quien recusa al Juez, sino que es preciso valorarsitienenungradodeconsistenciatalquepermitaafirmarquese encuentran objetiva y legtimamente justificadas. 7. Las sospechas que expresan la indebida relacin del Juez con las partes integran el concepto de imparcialidad subjetiva, mientras que las que evidencian la relacin del juez con el objeto del proceso afectan a la que el TCE ha denominado imparcialidad objetiva. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 41Aunqueladoctrinasobrelaabstencinyrecusacinsehaenunciado bsicamenteenelmbitopenal,dondeadquieremayorymstrascendental relevancia por la naturaleza de los derechos a los que afecta el derecho penal, es aplicable al mbito civil, sustituyendo las referencias a la culpabilidad por aquellas otras que se relacionen con la solucin del fondo del asunto y, obviamente, han de ser acomodadas a la propia estructura del proceso civil.9

Abstencinyrecusacinseconcibencomoinstrumentosdegarantadela imparcialidaddeljuzgador,dequientienequedecidirladiscrepanciaexistente entrelaspartes.Porlotanto,carecendesentidocuandoeljueznotieneque resolverladiscusinjurdica,loqueocurrecuandoesquiendebedecidiracerca deunarecusacinplanteada,ascomocuandolafuncindeljueznoes resolutoria, lo que sucede si desarrolla funciones de auxilio judicial. Por tal motivo, dispone el art. 55 ACPC: No ser recusable el juez: a)Para conocer de una recusacin que est llamado a resolver. b)En cumplimiento de actos de auxilio judicial. Debeobservarsequeelart.85delALOPJprevmsmotivosdelosque acaban de consignarse. 2. ABSTENCIN a. LEGITIMACIN Y TIEMPO Lalegitimacinparaabstenersevienedeterminadaporelconceptodela institucin.Silaabstencinconsisteenelapartamientoquedelprocesollevaa caboelpropiojuezqueadviertelaconcurrenciadealgunadelascausas legalmente previstas y el riesgo que ello puede suponer para su imparcialidad, es evidente que es el juez que se abstiene el legitimado para ello. Encuantoaltiempoomomentoprocesaloportunoparallevaracabola abstencin, nada dice la ley. Si, como ser lo comn, el motivo de abstencin es anterior a la atribucin al juez del conocimiento del proceso de que se trate, debe entenderse que, consciente aqul de la concurrenciadelacausa,debeproponer suabstencininmediatamente.Sielmotivoseproduceoseconocecon posterioridad (por ejemplo, la existencia de determinada relacin con alguna de las partes,talveznosuficientementeidentificadainicialmente),eljuezomagistrado 9 ESCRIBANO MORA, F.: El Proceso Civil (Varios autores). Vol.II. Ed. Tirant lo Blanch. Pgs. 968-972. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 42deberabstenerseenelmomentoenqueseaconscientedelaexistenciadel motivo. Por lo tanto, no existe preclusin de la oportunidad de la abstencin. b. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO Debetenerseencuentaquelaabstencinnoladecideeljuezenquien concurraelmotivo.Selimitaacomunicarlamisma,siendootrorgano,laCorte Suprema de Justicia, el que decide sobre la pertinencia de la abstencin y, por lo tanto,dequiendependequeseaefectivoelvoluntarioapartamientodeljuezdel conocimiento de la causa. Establece el art. 53.1 ACPC: CuandounJuezdeLetrasodePaz,ounMagistradodeunaCortede Apelaciones o de la Corte Suprema de Justicia, se abstenga del conocimiento de unasuntoporconcurriralgunadelascausasderecusacin,darcuenta justificada al funcionario llamado por ley a subrogarlos y comunicar la abstencin alaCorteSupremadeJusticiaparaquelaapruebe,suspendindoseentretanto el curso del procedimiento. Elprimerefectoqueproducelaabstencinessusustitucinporel legalmente designad para ello, siendo el segundo la suspensin del proceso, que entendemos deber ser acordada por el llamado por ley a subrogar al abstenido. La decisin definitiva sobre la suspensin la toma la CSJ, que puede decidir: 1:quelaabstencinestjustificada,encuyocasoeljuezomagistrado quedar definitivamente marginado del procedimiento, que seguir su curso, 2: que no hay motivo para la abstencin, lo que obliga al abstenido a seguir al frente del proceso, cuya suspensin quedar levantada. Disponen los apartados 2 y 3 del art. 534 ACPC: 2. Si la Corte Suprema de Justicia no estimara justificada la abstencin, el juez o magistrado deber continuar con el conocimiento del asunto, sin perjuicio de que las partes puedan plantear la recusacin.3.Siseestimarajustificadalaabstencin,eljuezomagistradoseapartar definitivamente del procedimiento, levantndose la suspensin. Curso para Formacin de FormadoresMduloInstruccional:NormasComunesde la Escuela Judicial a todos los Procesos. Proceso Ordinario.Especialidades del Proceso Ordinario

_______________________________________________________________________________ 43 3. RECUSACIN a. LEGITIMACIN Y TIEMPO Larecusacintienecabidaenaquelloscasosenquenosehaabstenidoel juezomagistradoenquienconcurramotivoparaello(auncuandonadahaya expresado el juez o magistrado, dice el art. 54.1 ACPC), as como cuando el juez se abstuvo y la CSJ estim que la abstencin era injustificada, lo que no impide a lasparteselplanteamientodelarecusacin(...sinperjuiciodequelaspartes puedan plantear la recusacin, establece el art. 53.2 in fine ACPC). La legitimacin la ostenta quien es parte en el proceso. Debeplantearseenelprimermomentoenqueesposible,estoes,enla primera actuacin de la parte. Y si se conoce la concurrencia del motivo una vez iniciadoelprocedimiento,enlostresdassiguientesadichoconocimiento, siempre que no haya finalizado el proceso. Laoportunidadprocesalespreclusiva,porloquesinoseformulala recusacin en la primera int