modelo de concesión en colombia y distribución de riesgos
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Modelo de Concesión en Colombia y distribución de riesgos desde una
perspectiva relacional: Estudio de caso Autopista Ruta del Sol
FELIPE ARENAS QUINTERO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES
INTERNACIONALES CARRERA DE CIENCIA POLÍTICA
BOGOTÁ D.C. 2013
Modelo de Concesión en Colombia y distribución de riesgos desde una
perspectiva relacional: Estudio de caso Autopista Ruta del Sol
FELIPE ARENAS QUINTERO
Director del Trabajo de Grado P. Edwin Murillo Amarís S.J.
Master en Filosofía y Teología, Candidato a Doctor en Gobierno y Administración Pública
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES
CARRERA DE CIENCIA POLÍTICA BOGOTÁ D.C.
2013
TABLA DE CONTENIDO
1. Introducción y Diseño de Investigación…………………….....................1
2. Capítulo 1. Marco Teórico……………………………………………………..5
1.1. Gestión Pública…………………………………………………………………5
1.1.1. Modelo Pre-burocrático……………………………………………………...6
1.1.2. Modelo Burocrático…………………………………………………………..7
1.1.3. Modelo Post-burocrático…………………………………………………….8
1.1.4. Modelo de Nueva Gestión Pública…………………………………………9
1.1.4.1. Gestión para Resultados…………………………………………………11
1.1.5. Estado Relacional…………………………………………………………...13
1.1.6. Distribución de riesgos……………………………………………………...17
1.1.7. Instituciones y Organizaciones……………………………………....…….18
3. Capítulo 2. Marco Legal e Institucional del proceso de concesión en
Colombia……………………………………………………………………………19
2.1. Generalidades del marco legal……………………………………………....19
2.1.1. Modelo de Concesión en Colombia……………………………………….20
2.1.2. Concesiones y sus tres generaciones…………………………………….25
2.1.2.1. Primera Generación……………………………………………………....25
2.1.2.2. Segunda Generación……………………………………………………..26
2.1.2.3. Tercera Generación……………………………………………………....27
2.2 Análisis Institucional…………………………………………………………...29
4. Capítulo 3. Generalidades megaproyecto Autopista Ruta del
Sol……………………………………………………………………………………34
3.1. Antecedentes: Troncal El Vino-San Alberto………………………………..34
3.2. Generalidades del megaproyecto Autopista Ruta del Sol………………..36
3.3. Análisis del caso ARS………………………………………………………...39
3.3.1. Criterios de adjudicación de los contratos………………………………..40
5. Capítulo 4. Análisis comparado del caso de la vía Tobia Grande-San
Alberto/Autopista Ruta del Sol…………………………………………………43
6. Conclusiones y recomendaciones………………………………………….48
7. Bibliografía………………………………………………………………………51
8. Anexos…………………………………………………………………………...59
Lista de Cuadros
1. Cuadro 1. Modelo Burocrático………………………………………………….6
2. Cuadro 2. Comparación Modelo Burocrático/NGP………………………….10
3. Cuadro 3. Factores Promotores de Resultados………………....…...……..12
4. Cuadro 4. Principales aportes de los modelos de la Gestión Pública…....13
5. Cuadro 5. Tipos de Partenariados…………………………………………….16
6. Cuadro 6. Tipos de contratos entre Estado y privados……………………..17
7. Cuadro 7. Riesgos y competencias en la concesión colombiana………….28
8. Cuadro 8. Comparación sectores ARS…………………………………….....39
9. Cuadro 9. Comparación Tramo 3/Sector 1…………………………………...43
Lista de Gráficos
1. Gráfico 1. Diagrama Modelo Relacional……………………………………...14
Lista de Anexos
1. Anexo 1. Entrevista Ingeniera encargada ARS Sector 1…………………...60
2. Anexo 2. Entrevista Coordinador Jurídico de Atención al Usuario de la
ANLA…………………………………………………………………………………63
3. Anexo 3. Calidad de la infraestructura vial en Colombia……………………66
4. Anexo 4. Cuadro histórico de vehículos en los 11 peajes de la Ruta del Sol
2001-2008…………………………………………………………………………...66
5. Anexo 5. Cuadro concesiones primera generación………………………....67
6. Anexo 6. Cuadro concesiones segunda generación……………………......67
7. Anexo 7. Cuadro concesiones tercera generación…………………...……..67
8. Anexo 8. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio Sector I…...…68
9. Anexo 9. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio Sector II.........68
10. Anexo 10. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio Sector III....69
11. Anexo 11. Mapa Ruta del Sol………………………………...........……......69
12. Anexo 12. Diferencias de Propuesta Inicial vs. Propuesta
Alternativa……………………………………………………………………...........70
1
Introducción
Con la llegada del presidente Álvaro Uribe Vélez al poder en el año 2002, se
empieza a configurar una visión de restablecimiento de la seguridad nacional a
lo largo del territorio colombiano. Una de las estrategias que el mandatario, en
ese momento, planteó como pilar fundamental de su proyecto fue el desarrollo
económico a través de la búsqueda de inversión extranjera. Para lograr esto, el
presidente buscó establecer un tratado de libre comercio (TLC) con Estados
Unidos. Con este objetivo y a nivel interno, se empezó a fortalecer la economía
nacional. Una de las maneras para alcanzar dicho fortalecimiento fue impulsar
la mejora de la infraestructura vial del país. De esta manera, se empezaron a
generar diferentes procesos de cambio en el ordenamiento de la estructura del
gobierno central colombiano, buscando mejorar la forma de su gestión, sobre
todo a la hora de contratar a privados para que estos tuvieran a cargo la
construcción de infraestructura vial de grandes dimensiones debido a que los
recursos públicos no eran, ni son, suficientes para costear este tipo de obras.
Entre las obras de mejora vial se concibió el megaproyecto de la Autopista
Ruta del Sol (ARS). Este megaproyecto es un proyecto que ha sido diseñado
con el objetivo de disminuir el tiempo de recorrido de la ciudad de Bogotá a
Santa Marta, ya que es uno de los corredores viales más importantes del
comercio interno pues conecta la región de la costa caribe con el centro del
país. Es una autopista que cuenta un trazado de 1071 kilómetros a lo largo del
territorio nacional (Conpes, 2009) y que impacta a 8 departamentos y 39
municipios del país (Consorcio Helios, 2012), siendo con estas dimensiones
uno de los proyectos de infraestructura vial más importantes de la historia de
Colombia. Dentro de este proyecto, se han presentado diferentes problemas
de coordinación ente los actores que hacen parte del proceso; esto ha
generado atrasos en las obras, los cuales han devenido en problemas, tanto en
gestión del gobierno colombiano, como en legitimidad del mismo, que han
puesto en duda la búsqueda de una reducción de costos y tiempo de
implementación de una política pública, es decir, un modelo que privilegie los
principios de economía, eficacia y eficiencia.
2
Por esta razón, cobra importancia, entender el proceso licitatorio para adjudicar
concesiones en Colombia, y de manera más específica, las instituciones que lo
rigen, para saber si éste puede dar luces sobre cómo se configuran las
relaciones entre las organizaciones encargadas de desarrollar el proyecto de la
Autopista Ruta del Sol (ARS) en Colombia, o si las dinámicas tienen como
punto de partida las mismas organizaciones1 (privadas como públicas)
involucradas en el caso. Teniendo en cuenta lo anterior, se suma que este
proyecto ha sido uno de los más grandes y significativos en temas de
infraestructura en el país a lo largo de la historia2 y ha comprometido grandes
sumas de dinero público (El Espectador, 2010). Desde la ciencia política, será
importante realizar este ejercicio para saber de qué forma se dan las relaciones
intra e interorganizacionales para entender si éstas están dadas, en el caso
colombiano, por la influencia de un marco institucional3 o si reside en la
interacción de las organizaciones y en el no involucramiento de las mismas en
la construcción de objetivos en común, teniendo como premisa, la satisfacción
de intereses propios de cada actor.
Ya más centrado en el contexto actual colombiano en el que se habla sobre
cómo se configuran TLC con diferentes países del mundo y en el cual se
presenta un serio problema de infraestructura nacional que no permite una
competencia en igualdad de condiciones con los países que han realizado o
firmado TLC con Colombia (El Nuevo Siglo, 2011), se debe analizar la manera
en que el gobierno colombiano se configura e interactúa con las diferentes
organizaciones que hacen parte del proceso de integración de Colombia en un
contexto de globalización para así saber si se cuenta con una estructura y
organización aptas para el recibimiento de estos tratados, sin que esto actúe en
detrimento del patrimonio nacional. Entonces, una de las preguntas que surgen
1 Organización será entendida como un grupo de personas asociadas que se unen para el logro de un fin
en común con pretensión de continuidad en el tiempo y con la posibilidad de sustituir a los miembros que integran la organización sin que peligre la supervivencia de ésta (Ramió, 1999). 2 Aquí se hace referencia a que, como parte del proyecto de la ARS, la troncal del Magdalena Medio ha
sido tema de discusión desde 1960 cuando por medio de un programa llamado “Misión Harvard” propuso la construcción de la misma para conectar Bogotá con Santa Marta (Pachón y Ramírez, 2006). 3 Marco Institucional será entendido como el conjunto de “reglas del juego en una sociedad o, más
formalmente, son las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana” (North, 1990, p.13).
3
a partir de dicho contexto y que puede dirigir esta investigación es: ¿Se ha
presentado una mejora en el modelo de concesión en Colombia en el caso
ARS en términos de distribución de riesgos entre el Estado y los privados?
Para dar respuesta a dicha pregunta se buscará analizar los efectos que ha
causado el marco institucional que reglamenta la construcción de
infraestructura vial en Colombia, más exactamente el caso de la ARS, sobre las
organizaciones gubernamentales respecto al tema de repartición de riesgos
con las organizaciones privadas. Complementariamente a dicho objetivo, se
buscarán analizar los marcos institucional y legal que rigen la construcción de
infraestructura vial en Colombia; se buscará comprender las relaciones dadas
entre las organizaciones gubernamentales y privadas en torno a la construcción
de la troncal El vino-San Alberto y la ARS, pues se considera que el primer
caso puede dar información relevante para entender el proceso de la ARS en
cuanto a la asignación de riesgos y por último, se identificarán los tipos de
riesgo transferido del Estado al privado en los procesos de concesión. Se
tomará como hipótesis de análisis: la asignación de riesgos entre el Estado y
los privados en los procesos licitatorios se ha balanceado más entre los
actores, pero no ha terminado con los problemas de eficacia y eficiencia
presentes en las concesiones en el país debido a una falta de apropiación de
los principios de las instituciones rectoras de la construcción de la ARS por
parte de aquellas organizaciones que tienen la responsabilidad de llevar a cabo
este proceso.
El texto estará dividido en 4 capítulos, en el primero se estructurará el marco
teórico que servirá como base analítica del caso; en el segundo capítulo, se
hará un resumen y una caracterización de los marcos legales e institucionales
que rigen el proceso de concesiones en Colombia; en la tercera parte se
describen el proyecto de la troncal de El Vino-San Alberto como antecedente al
caso de la ARS, y en este mismo capítulo, una descripción del caso de la ARS;
después de esto, en el último capítulo, se realizará un análisis de los dos casos
para establecer las variaciones en el marco institucional y así, establecer los
4
criterios que permitan analizar si ha existido una mejora en la repartición de
riesgos de cara a una gestión más eficaz y eficiente.
Para lograr esto, esta investigación se enfocará en una perspectiva cualitativa
puesto que busca realizar un estudio de las interacciones entre las diferentes
organizaciones involucradas en la dinámica de la construcción de la Autopista
Ruta del Sol, y así mismo, analizar la manera en que el marco institucional
configura dichas relaciones. La estrategia que se utilizará para esta
investigación será el estudio de caso, ya que éste permite un análisis a
profundidad de un fenómeno en específico (Creswell, 2009), permitiendo de
esta manera analizar detalladamente las relaciones entre las organizaciones
públicas del gobierno nacional y las demás organizaciones presentes en la
dinámica del proceso y la regulación de ésta por parte de las instituciones que
hacen parte del proceso.
Por otro lado, esta estrategia permite utilizar el caso como una ejemplificación y
comprobación de una teoría o un conjunto de proposiciones sobre el
funcionamiento de un fenómeno (Coller, 2005). Dentro de este marco
metodológico, es importante aclarar que la recolección e información se
realizará por medio de entrevistas semi-estructuradas, dado que al poder ser
hechas bajo un método de acercamiento exploratorio, pueden surgir diferentes
preguntas que podrían solucionar los interrogantes de la investigación. Así
mismo, se realizará una revisión de fuentes secundarias en las cuales se
puedan hallar datos y testimonios que puedan dar una orientación más fiel en
este camino académico.
5
Capítulo 1. Marco Teórico.
Para el desarrollo de este trabajo se hará uso de diferentes herramientas
teóricas por medio de las cuales se busca dirigir el análisis del caso de la ARS.
En primera medida se basará en la concepción de Gestión Pública, razón por la
cual, se hará un desarrollo algunos de sus modelos a lo largo de la historia.
Después se hará explicación de los modelos de Estado Relacional y
Partenariados Público-Privados para dar cuenta de las relaciones dadas en el
proceso de la ARS. Por último, se harán algunas aclaraciones sobre la relación
existente entre instituciones y organizaciones para explicar esta relación en el
trabajo.
1.1. Gestión Pública.
La Gestión Pública4 será entendida como la manera en la que el Estado se
configura para prestar los servicios a la comunidad (Hood, 1998). A lo largo de
la historia, se han establecido diferentes formas de organizar el Estado y así
mismo, la manera en que presta los servicios que le corresponden. Para
efectos prácticos de este estudio, se hará un breve resumen de las principales
concepciones que se tienen sobre la Gestión Pública. En primer lugar se hará
uso de los tipos de dominación de Weber, ya que permite realizar una
caracterización de algunos modelos de Gestión Pública.
A partir del modelo burocrático de gestión pública descrito por Weber, es que
se da pie para la caracterización de algunos modelos de Gestión Pública. Para
este caso, se describirán en el siguiente orden: Preburocráctico, Burocrático y
Posburocrático, aclarando que el primero es concebido como preburocrático
cuando surge la idea del burocrático, lo que supone la aparición del modelo
4 La administración pública será aquella organización, que posee herramientas, y que, por medio de la
cual se busca alcanzar los objetivos trazados por el Estado, siendo ésta desde la cual se hace visible la gestión pública (Aguilar, 2008). La gestión pública entonces, será entendida como un proceso de largo plazo y de principios sobre los que se rige la actuación de una administración pública que tiene como objetivo la consecución de un bien común (Guerrero, 2009).
6
burocrático como una base analítica fundamental en la historia de la Gestión
Pública.
Cuadro 1. Modelo burocrático.
Modelo Preburocrático Modelo Burocrático Modelo Posburocrático
Legitimidad basada en la
tradición.
Legitimidad basada en las
leyes.
Legitimidad basada en
resultados.
Responsabilidades como
designio del “señor”.
Responsabilidades dadas por
la ley.
Responsabilidades van más
allá de la ley. Discrecionalidad
del funcionario.
No hay relevancia de lo que
piense el súbdito respecto a
la actuación del “señor”.
No importa la percepción del
ciudadano respecto a la
prestación de servicios por
parte del Estado.
La percepción del cliente es
fundamental a la hora de
evaluar la prestación de
servicios.
Fuente: Realización propia con base en Webber (1964) y Barzelay.
1.1.1. Modelo Preburocrático.
En primera instancia, se habla de un modelo preburocrático, encarnado en la
dominación patriarcal y patrimonial, la cual tiene como estructuración una
supremacía por parte del patriarca, en la que, los “súbditos” (cuerpo
administrativo) siguen las reglas establecidas por la tradición. Tradición que se
encarna en la persona que está al mando, en este caso “el señor”. Esta
estructuración contiene ciertas atribuciones, por un lado, que las reglas que se
siguen no son del todo objetivas, sino que se estructuran alrededor de la
tradición, y por el otro, que al ser “el señor” aquél único sobre el que recae la
responsabilidad de encarnar las normas, es la sumisión a éste, la que le da
legitimidad a las normas (Weber, 1964).
La otra parte de la estructura de este modelo, es la patrimonial, en ésta la
relación Señor-Súbdito se da por una interacción de doble vía, en tanto los
siervos dependen de la tierra y los bienes del “señor”, y éste a su vez, necesita
que los siervos estén a su disposición, por lo cual necesita brindarles incentivos
para que éstos se queden a su lado (Weber, 1964). El punto de encuentro
entre estas dos estructuras se fundamenta en que el modelo de organización
7
está dado para satisfacer y legitimar al “señor”, todo atravesado por una
normativa basada en la tradición.
1.1.2. Modelo Burocrático.
Este modelo de organización, se encuentra caracterizado por un tipo de
dominación legal, la cual establece un marco normativo que dicta todas las
funciones que deben seguir los integrantes de la organización. De esta manera
se evita que las personas sigan normas subjetivas, y de paso, que las
decisiones que se tomen no estén basadas en los deseos del superior. Con
este término de superior, se da paso a otra de las características del modelo
burocrático, y es la jerarquización. Por medio de esta forma de ordenación, es
que se pueden establecer responsabilidades a cada parte de la organización,
siendo el nivel superior el que tiene mayores responsabilidades y el inferior el
menor (Weber, 1964).
La jerarquización podrá dar lugar a la profesionalización del personal, dicho
mecanismo, tiene como objetivo la tecnificación del trabajo por medio de
saberes específicos de las responsabilidades asignadas en cada nivel de la
“pirámide”5. Y como segundo objetivo, mantener los intereses privados de los
funcionarios alejados de los objetivos principales de la organización. La
herramienta que será utilizada para evitar que el personal obtenga beneficios
para sí mismo con recursos de la organización, es la figura del salario o la
remuneración estable, siendo ésta la que sirva como incentivo para la óptima
realización del trabajo del personal (Weber, 1964).
Durante gran parte del siglo XX, este tipo de modelo de gestión representó la
mayoría de Estados a lo largo del mundo (Osborne, 2010). En este tipo de
Estado, además se presentó un proceso de aislamiento de la burocracia, en el
cual se dejó que la administración pública se alejara del control de la
5 La palabra pirámide hace alusión a una analogía de la distribución de responsabilidades en la
organización. En la cima de la organización se encuentran pocas personas encargadas de las tareas más relevantes, y en la inferior, una mayor cantidad de personal que se encarga de tareas de menor relevancia y éstas dependen de la asignación de tareas dadas por el nivel superior.
8
ciudadanía porque desde el Estado se podrían definir y arreglar los problemas
que aquejaban a la población gobernada.
Hacia la década de los años setenta, este modelo de Gestión empezaría a
presentar diferentes críticas, tales como: que había generado una gran crisis
fiscal, que no daba respuesta a las demandas de los ciudadanos, y como
consecuencia generó una mala figura de la administración pública existente,
pues los mismos políticos aludían a la burocracia como causante de las crisis
sociales y económicas (Aguilar, 2008). Esta crisis económica según Osborne y
Gabler (1992) fue causada por la estabilización de la mediocridad, es decir, ya
que el sistema burocrático permitió que los trabajadores se mantuvieran en sus
puestos por largos períodos de tiempo, estos ya no se preocupaban por el
presupuesto ni por la formulación ni implementación de las políticas públicas, y
la administración pública, que se encontraba aislada de la sociedad, tampoco
parecía importarle los resultados e impactos de la misma. Desinterés generado
porque era más importante seguir la norma ya que ésta, se suponía, contenía
las pautas para una administración eficiente.
1.1.3. Modelo Posburocrático.
Durante esta etapa de críticas, se empieza a configurar un cambio a la
burocracia, dando paso a una etapa de posburocracia. Michael Barzelay
describe el paradigma posburocrático como aquél en el cual se busca dejar de
lado el enfoque burocrático con un cambio en la percepción de que la tarea de
la gestión pública sea una jerarquía organizacional que cumple las normas
impuestas. Es por esto que se debe implantar una cultura de la gestión pública
en la que haya “relaciones organizacionales, enfoques operativos, tecnologías
administrativas, mística y actitudes diferentes” (p. 17, 1998). Adicional a estos
factores, se debe hacer énfasis en los resultados y que éstos sean valorados
por los ciudadanos6. Esta valoración se da con base en la generación de valor
6 Ciudadanos entendidos como cliente y éste último entendido, según lo construye Barzelay (pp.6, 1998)
“como aquel ciudadano que recibe beneficios directamente pero además tiene la capacidad y los elementos para influir y determinar la oferta y la demanda de dichos bienes”.
9
público7. Todas estas dinámicas, deben estar guiadas por normas, pero éstas
deben estar interiorizadas en el funcionario, y adicional a este marco normativo,
una misión que muestre el objetivo de la organización y no solo una
formulación de tareas sin un norte fijo (Chica, 2011).
2.1.4. Modelo de Nueva Gestión Pública.
A la hora de hallar modelos de Nueva Gestión Pública en la realidad, se debe
hablar de las reformas realizadas por países anglosajones. Este modelo tendría
como nombre “modelo Westminster” que estaría caracterizada por:
privatización de las funciones en las que el sector público no sea tan eficiente;
separación entre dirigir e implementar (remar y timonear)8; Implementación de
contratos de desempeño; descentralización de autoridad a aquellas unidades
operativas responsables; introducción de la competencia entre instancias
públicas y privadas; la rendición de cuentas ante los ciudadanos, la
responsabilidad de los funcionarios frente a ellos y la responsividad (capacidad
de respuesta) de las agencias frente a las necesidades de los ciudadanos
(Osborne, D y Plastrick, P, 1998).
Este nuevo modelo de entender la Gestión Pública introdujo una nueva forma
de racionalidad, que ya no respondían a lógicas del modelo burocrático en que
se seguían las normas, sino que respondían a una lógica administrativa del
sector privado; el motivo principal de esta reforma fue la reducción de costos a
la hora de pensar en la prestación de servicios (Guerrero, 2002). Bajo esta
lógica del sector privado se privilegia también una lógica del individualismo
(Guerrero, 1999) que se puede observar tanto en la prestación del servicio, ya
que se piensa en el cliente individualizado, y en el servidor público, de la misma
manera, debido a que cuenta con un carácter de discrecionalidad a la hora de
ejercer su cargo y a la toma de decisiones que le corresponden, lo cual hace
7 Valor de lo público es algo que debe ser “consistente con las necesidades efectivamente detectadas de
la comunidad”, cuyo “financiamiento sea posible como resultado de un sondeo previo”, que reduzca la “ruina” del espacio comunitario y que dé respuesta efectiva a las necesidades de los individuos que serán afectados por el proyecto (Moore, 2006). 8 Diferencia entre la toma de decisión de la política pública e implementarla. (D, Osborne y P.Plastrik,
1998).
10
que la toma de decisión individual retome un papel vital dentro de la
organización. Esta es otra característica que diferenciará el modelo de NGP
con el modelo burocrático, pues en el anterior no había grado de
discrecionalidad por fuera de la ley. Con estas modificaciones en el
racionamiento de la administración pública se busca centrar la gestión en torno
a la economía, eficacia y eficiencia9.
Cuadro 2. Comparación Modelo Burocrático/NGP.
Burocrático NGP
Organización Jerárquica. Organización de tipo relacional.
Funciones otorgadas por la ley. Funciones otorgadas por proyecto, programa
etc.
Cada nivel tiene sus propias funciones. Los niveles de la organización pueden tener
distintas funcionas dependiendo la necesidad.
Salario como mecanismo para incentivar al
trabajador.
Interiorización de las normas, además del
salario, como mecanismo para incentivar
trabajador.
Ausencia de la sociedad en el proceso de
formulación de políticas públicas y de prestación
de servicios.
Sociedad toma importancia en el proceso de
formulación de políticas públicas y de
servicios, pero solo aquellos considerados
“clientes”.
Estado como productor único de servicios. Alianzas entre Estado y sector privado para
producción de servicios.
No parece existir un límite de gastos en la
prestación de servicios.
Énfasis en las “E”: Economía, eficacia y
eficiencia.
Toma de decisiones recae solo en los cargos
superiores y está dado por la norma.
El funcionario tiene un mayor grado de
discrecionalidad en su cargo.
Administración pública se encarga de dirigir,
formular y aplicar las políticas públicas.
Administración pública se encarga en la
mayoría de casos solo en la dirección de la
política pública, dejando a responsabilidad de
la aplicación a terceros.
Se parte de los principios de legalidad y
profesionalización para suponer que los
procesos de formulación y aplicación son
óptimos.
Existe nivel de profesionalización y de
legalidad, pero se incluye a la “clientela” a la
hora de evaluar los programas. Rendición de
cuentas.
Fuente: Realización propia.
9 -Principio de Economía: Los recursos de funcionamiento para que la Administración Pública cumpla
solamente los objetivos y metas, debido a que son recursos públicos (CLAD, 2008). -Principio de Eficacia: Los objetivos y metas deben apuntar a la satisfacción de las necesidades y expectativas del ciudadanía (CLAD, 2008). -Principio de Eficiencia: La consecución de objetivos y metas debe hacerse en relación con los recursos invertidos (CLAD, 2008).
11
1.1.4.1. Gestión para Resultados.
Existe un modelo dentro de la NGP llamado Gestión para Resultados10, éste
puede ser entendido en términos generales como “un marco conceptual cuya
función es la de facilitar a las organizaciones públicas la dirección efectiva e
integrada de su proceso de creación de valor público, a fin de optimizarlo
asegurando la máxima eficacia, eficiencia y efectividad de su desempeño, la
consecución de los objetivos de gobierno y la mejora continua de sus
instituciones” (BID y CLAD, 2007, p. 18). Para esto, el Estado debe: rediseñar
sus instituciones; dar una mayor participación ciudadana en cada uno de las
partes del desarrollo de las políticas públicas; debe haber una actuación
transparente de la Administración; debe tener un grado alto de responsabilidad
a la hora de medir los resultados (la administración pública debe encargarse de
esta tarea) y esta última tarea se lleva a cabo mediante rendición de cuentas
de la administración pública (Banco Mundial, 1997).
Estas tareas demuestran que no solo se deben plantear los resultados, puesto
que estos no son autorrealizables, sino que más bien, hay que direccionar
diferentes “factores promotores” de resultados para que estos se den (mirar
cuadro 2). Este modelo es importante para la NGP pues aporta una mirada
integral sobre el proceso de formulación e implementación de las políticas
públicas y de la prestación de servicios. Ya que permite hacer una construcción
de estos procesos, no solo desde los recursos y los procesos de
implementación, sino que los articula en torno a una visión de resultados.
Además deben ser estos últimos los encargados de reflejar y atender las
necesidades de la sociedad.
10
Cabe aclarar que para este trabajo, el modelo de Gestión para Resultados es entendido también como una evolución del modelo de NGP y no como algunos teóricos la han entendido como un modelo de gestión diferente al de la NGP. Además de esto cabe aclarar que se da una diferenciación del modelo de Gestión por resultados en el cual se privilegia más al resultado que al proceso, motivo por el cual se puede dar una desarticulación de los procesos evitando que se llegue a ese resultado esperado (Martins y Marini, 2011; Figueroa, 2012).
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Cuadro 3. Factores Promotores de Resultados.
Conciencia Estratégica Entablar relación entre objetivos y acciones de la
organización.
Liderazgo Capacidad de influenciar y movilizar personas.
Estructura Definición clara de tareas, áreas y
responsabilidades.
Procesos Definición detallada de procedimientos.
Proyectos Resultados a través de procesos y estructura
sometidos a un monitoreo intensivo.
Contractualización Pactación de resultados a partir de evaluación,
monitoreo e incentivos.
Personas Equipos, capacitación, compromiso, alineación
valores.
TIC Innovación e integración tecnológicas.
Recursos financieros Disponibilidad, previsión y regulación de flujo.
Fuente: Realización propia con base en Martins y Marini (2011).
Cabe aclarar que este modelo nace del modelo neozelandés (primer país en
aplicar un modelo de gestión para resultados), y adicional a las características
anteriormente descritas, éste asigna recursos teniendo en cuenta el valor
público que generará en la sociedad (o los beneficios generados) y no tanto en
el costo de la producción del bien (Aguilar, 2008). Como aclaración, se ha
descrito este modelo, dado que para el autor de este texto, encierra algunas
características generales de lo que significa la Nueva Gestión Pública. Esto no
niega la existencia de diferentes tipos de modelos de Nueva Gestión Pública,
pero para el propósito de este trabajo no se hará énfasis en los diferentes
modelos11.
11
Otro modelo que nace desde la evolución de la Nueva Gestión Pública es el de Gestión Pública Deliberativa, que toma como concepto inicial la inclusión del “cliente” para construir la categoría del ciudadano. Desde esta perspectiva nace la concepción de la organización en la sociedad, pues ya no solo son organizaciones públicas, privadas (con o sin ánimo de lucro), sino que son organizaciones que nacen desde y para la sociedad, sin ningún objetivo específico, aparte del de hacer visibles las necesidades de la sociedad en una esfera de deliberación. Esta esfera de deliberación es el espacio en el que se reúnen los diferentes actores que componen la sociedad para debatir los diferentes temas que se perciben como problemáticos y además, dar puntos de vista de las posibles soluciones a estos (Brugué, 2008) y todo por medio de la persuasión, pues se busca que “el otro” acepte o incorpore “nuestro” argumento (Majone, 1997).
13
Cuadro 4. Principales aportes de los modelos de la NGP.
Modelo Burocrático Normatividad que pone límites a la actuación de cada
actor.
Nueva Gestión Pública Discrecionalidad de cada funcionario. Eficacia,
eficiencia y economía.
Gestión Deliberativa Inclusión de los ciudadanos en la toma de decisión.
Gestión para Resultados Articulación de los procesos a favor de los resultados.
Fuente: Realización propia.
1.1.5. Estado Relacional.
Dentro de todos estos procesos de implementación de los principios de la
Nueva Gestión Pública, se empieza a gestar un nuevo redireccionamiento a los
objetivos que deben alcanzar los Estados a través de la Gestión Pública. Éste
es conocido como Gobernanza, un enfoque en el cual no se busca discutir de
lleno la reforma del Estado (reformas gestadas por la Nueva Gestión Pública),
sino que busca darle una mejor orientación a dichas reformas (que se dan
desde la crisis del modelo burocrático o Estado de Bienestar) de cara a la
búsqueda de resultados dada por la interacción entre actores inmiscuidos en la
gestión pública (Aguilar, 2008).
Dentro de este contexto, es que se puede hablar del modelo de Estado
Relacional12 explicado por Mendoza y Vernis (2008) como un Estado que
busca una sinergia entre los recursos, conocimientos y capacidades del sector
público con los del sector privado y sociedad civil o tercer sector. Además, este
modelo parte de la crisis del Estado de Bienestar, en la cual el Estado, como se
había dicho antes, había dejado por fuera a los sectores privados y sociales en
un entorno de internacionalización de la economía, razón por la cual, se
presenta como un modelo que le da a los gobiernos la oportunidad de permitir
el ingreso de nuevos actores a la gestión pública, pero sin dejar de lado, su
papel de líderes en la gestión en un proceso en el que dirija los proyectos, pero
en los que no se preocupe completamente por la producción de bienes, sino
12
En este apartado se debe aclarar que el modelo de Estado Relacional responde a diferentes características adjudicadas al Estado en el modelo de Gobernanza, pero que para efectos prácticos de este trabajo, se tomará como Estado Relacional para poder resumir bajo un solo nombre las diferentes visiones del rol del Estado en la actualidad.
14
por la coordinación de los actores productores y en el Estado como prestador
de servicios.
De esta manera generar una reducción de costos en la producción de bienes y
se involucren diversos intereses de la sociedad en la construcción de un bien
común. Adicionalmente, se puede agregar que este modelo podría reivindicar
el papel del Estado en América Latina como líder, y ya no sometido a las
dinámicas de mercado, resultado de las reformas realizadas en América Latina
desde los años 80 con el objetivo de reducir al Estado (Stiglitz, 2003). Cabe
aclarar que para este trabajo, se manejará una línea intraorganizacional del
Estado Relacional, es decir, cómo este se aplica a un nivel entre
organizaciones del Estado para coordinar las diferentes organizaciones que se
encuentran bajo su estructura dado el modelo que ha presentado el mismo en
los últimos años.
Gráfico 1. Diagrama Modelo Relacional.
Fuente: Realización propia con aportes de Mendoza y Vernis (2008).
Partenariados Público-Privados.
Para complementar este anterior modelo, se enlazará el modelo de
partenariados público-privados ya que dentro de éste se pueden hallar
herramientas que permiten el análisis de las diferentes interacciones entre
15
organizaciones, tanto públicas como privadas. Los partenariados público-
privados, serán entendidos como acuerdos institucionales que movilizan
recursos de dos o más organizaciones públicas y privadas para desarrollar
conjuntamente productos o servicios, en donde todos los actores son
responsables de los riesgos, costos y beneficios (Ysa, T., Padrós, X., & Saz-
Carranza, A., 2008).
Se pueden hallar tres tipos de partenariados: Partenariados Instrumentales,
Simbólicos y Orgánicos. El primero de estos (Instrumentales) está
caracterizado por “la consecución de objetivos específicos y mensurables de
naturaleza operativa compartida por las diferentes partes implicadas: por
ejemplo, la construcción de infraestructuras” (Ysa, T., Padrós, X., & Saz-
Carranza, A., 2008: 158). En esta clase de partenariado hay que tener en
cuenta que el mercado es aquel que va a dirigir las relaciones entre actores,
razón por la cual, éstas serán competitivas y no obstante, tanto el sector
público gubernamental como el privado deben establecer en conjunto los
proyectos necesarios para la consecución de la tarea (Teisman, 2002), en
donde el punto característico será la distribución de riesgo realizada del sector
público al privado (Allan, 2000). “La desventaja de estos grandes proyectos de
infraestructuras es que hipotecan presupuestos futuros” (Ysa, T., Padrós, X., &
Saz-Carranza, A., 2008: 159).
Los partenariados Simbólicos tienen como característica principal el control de
la interacción público-privada por parte del sector público, es decir, se da una
relación de tipo jerárquica que busca asegurar el control burocrático sobre la
actuación del privado. En este caso, el partenariado debe ofrecer incentivos a
los participantes para que estos busquen asociarse. Uno de los puntos débiles
de este partenariado, cabe resaltar, es que no logra generar siempre intereses
comunes lo cual puede poner en riesgo la cohesión de los involucrados (Ysa,
T., Padrós, X., & Saz-Carranza, A., 2008). Por último, se habla de un
partenariado Orgánico el cual plantea la colaboración voluntaria entre las
diferentes organizaciones públicas y privadas. Estas relaciones deben estar
16
basadas en la confianza y en la voluntad de alcanzar intereses en común,
planteados por los mismos asociados (Mohr y Spekman, 1994). Para que estas
relaciones se puedan mantener estables deben existir canales de información
fortalecidos que permitan la comunicación entre actores (Ysa, T., Padrós, X., &
Saz-Carranza, A., 2008), y así, de esta manera se reduzca la incertidumbre y
se pueda dar una articulación de acciones en búsqueda de ese interés
consensuado.
Para este estudio se tomarán en cuenta los partenariados simbólicos y los
partenariados instrumentales con el objetivo de dar un marco de análisis a los
modelos de partenariados contractuales13 dados en Colombia. La unión de
estos dos modelos (Estado Relacional/Partenariados Público-Privados) dará
una base argumentativa para lograr explicar las relaciones organizacionales
dentro de la arena estatal14. Esta unión supone la existencia de la
corresponsabilidad entre los actores, tanto públicos como privados. Este
término se refiere, en este caso en específico a la distribución de riesgos entre
los distintos actores que hacen parte del proyecto.
Cuadro 5. Tipos de Partenariados.
Partenariado Instrumental
Partenariado Simbólico Partenariado Orgánico
Relación Administración
Público-privados regulada por
el mercado.
Relación Administración
Público-privados de tipo
jerárquico.
Relación Administración Público-
privados enmarcada por la
confianza e intereses en común.
Pueden generar incentivos para
alcanzar objetivos privados
Es difícil establecer intereses
en común entre actores por la
relación de dominio.
Al estar establecida en confianza,
puede que no hayan mecanismos
claros en la regulación.
Fuente: Realización Propia con base en Ysa, T., Padrós, X., & Saz-Carranza, A. (2008).
13
“Partenariado contractual: el sector público tiene por objetivo desarrollar un bien o servicio y encarga a un tercero su producción en un proceso competitivo y transparente. El contrato es limitado (variable o fijo), para un proyecto específico, y está regulado, normalmente, por el derecho público (en nuestro caso, la Ley de contratos del sector público). En España, un ejemplo de partenariado contractual sería el modelo de concesiones, cuando realmente se transfiere riesgo al privado” (Ysa, 2009, p. 27). 14
Analogía de la concepción del Estado; Estado entendido por Arellano (2007) como: “un espacio organizacional abierto, eficiente, promotor del mercado y la eficiencia, transparente y vigilado por los resultados e impactos que produce.
17
1.1.6. Distribución de Riesgos.
Teniendo en cuenta que los partenariados público-privados se caracterizan por
las variables de duración de la unión y de la distribución de riesgos entre el
sector público y el privado, se torna relevante analizar un poco cuáles son las
formas más comunes de distribución de riesgos a la hora de crear una
concesión. Antes de esto, se debe aclarar que por riesgo se entenderán
aquellas situaciones en las que se posee información pasada sobre hechos
similares que brinden la posibilidad de prever los factores que pueden afectar el
cumplimiento de los objetivos de un proyecto (Uribe, 2010). Existen diferentes
formas en que el Estado, en su gestión, distribuye los riesgos al privado; estos
se pueden ver diferenciados en distintos tipos de contratación que el Estado
puede realizar con el privado para realizar varias clases de proyectos en temas
de infraestructura vial. Se pueden ver a continuación:
Cuadro 6. Tipos de contratos entre Estado y privados.
Características Riesgos
Diseño y Construcción Privado diseña y construye.
Estado paga por el servicio
prestado. Contrato de Obra
Pública.
Riesgos relacionados con diseño
y construcción. Riegos relativos
además al pago del Estado.
Operación y
Mantenimiento
Privado opera y realiza
mantenimiento de una obra
existente.
Riesgos adquiridos por
mantenimiento y operación.
Debe restituir oba al Estado en
óptimas condiciones.
Diseño, Construcción y
Operación
Privado diseña, construye y opera
la obra.
Riesgos referentes a diseño,
construcción y operación.
Operación debe ser eficiente y
económica porque a futuro
privado la mantendrá.
Arrendamiento, Desarrollo
y Operación.
Se arrienda la obra al privado para
que realice mantenimiento o
reparación, opere y explote la
obra, luego restituye la misma al
Estado.
Riesgos de desarrollo de la obra,
de operación. Debe restituir obra
en óptimas condiciones.
Construcción, Operación y
Transferencia
Privado diseña, construye, explota
y transfiere al Estado. (Contrato de
concesión de obra pública).
Riesgos en cada fase del
proyecto, por lo cual debe ser
viable económicamente y
eficientemente.
Fuente: Realización propia con base en Echavarría (2005).
18
1.1.7. Instituciones y Organizaciones.
Para este trabajo, cobra especial relevancia hacer una aclaración respecto a la
relación entre instituciones y organizaciones, pues esta dinámica marcará en
parte los resultados obtenidos en el proyecto ARS. Las instituciones entonces,
serán las reglas de juego, y las organizaciones serán creadas para alcanzar el
mejor resultado dentro de ese entramado institucional. Así mismo, las
instituciones servirán como instrumentos para reducir la incertidumbre
generada a partir de las relaciones entre organizaciones; razón por la cual,
deben ser claras y bien definidas para que hayan menos inconvenientes a la
hora que las organizaciones busquen sus objetivos (North, 1990). La segunda
característica en la relación entre organización e institución, está dada por una
relación de complementariedad, pues si bien las instituciones regulan la
actuación de las organizaciones, es esta actuación, la que genera cambios en
las instituciones dependiendo del aprendizaje que tengan las organizaciones a
partir de su actuar15. Esta modificación de las instituciones también genera un
aprendizaje en las mismas16. Teniendo en cuenta la importancia que tienen las
instituciones sobre el desarrollo del caso de la ARS, en el siguiente capítulo se
hará una descripción y análisis del marco legal e institucional del mismo.
15
Aprendizaje organizacional será entendido como aquellas respuestas que da la organización a situaciones no habituales que son generadas por el entorno (Ramió, 1999), dichas respuestas surgen como “desarrollo del conocimiento en manos de miembros de la organización, que está siendo aceptado como conocimiento y se puede aplicar en las actividades de la organización, con el mismo sentido de que modifica (potencial) en esas actividades" (Berends, H., Boersma, K. & Weggeman, M. 2003: 1042). 16
El modo en que las instituciones aprenden surge como resultado de los procesos de aprendizaje organizacional.
19
Capítulo 2. Marco Legal e Institucional del proceso de concesión en
Colombia.
Para analizar el marco institucional y legal de este proyecto habrá que hacer
análisis de diferentes leyes, contratos, y documentos oficiales que van a regir el
desarrollo de la construcción (desde la planeación, hasta la implementación),
pero además, deberán considerarse algunos apartes de la Constitución Política
de 1991 de Colombia que sirven como fundamento a todo el andamiaje que
estructura el proceso en su totalidad y el contexto del mismo. En este mismo
sentido, pero con menos influencia directa, analizar los planes nacionales de
desarrollo que sirven como una herramienta que permite ubicar el proyecto en
una agenda para así analizar la importancia del mismo para el país.
2.1. Generalidades del marco legal.
Para realizar un contexto del megaproyecto hay que aclarar que éste tiene
nacimiento en el Conpes 3571. Razón por la cual, se trae a discusión el Plan
Nacional de Desarrollo 2002-2006 “Hacia un Estado Comunitario”. Dentro de
este plan se concibe uno de los puntos que van a fundamentar el desarrollo de
esta obra de la manera en que se hizo explícita la importancia del sector
transporte en el desarrollo de la economía colombiana, pues para el período
anterior al del primer gobierno Uribe, éste representaba un 5,5% en el PIB
(PND, 2002). En este mismo plan, se resaltan diferentes cambios que debe
sufrir la administración pública colombiana para que se dé un mejor manejo de
los recursos públicos y se dé una mayor participación del sector privado en la
construcción de infraestructura vial. De manera implícita, a manera de
estructuración de este relevante sector de la economía, se puso énfasis en el
mantenimiento y creación de nuevas vías a lo largo del territorio nacional. Este
mismo objetivo puede ser rastreado en el PND del año 2006:
“La infraestructura tiene un impacto directo sobre el crecimiento, la eficiencia del sector productivo y el desarrollo social, tanto por sus efectos en materia de conectividad y acceso de la población a los
20
servicios, como por su papel determinante en el desarrollo regional y local, y en la integración nacional e internacional” (PND, 2006: 209)
En este mismo objetivo, se debe aclarar que se percibe un cambio de énfasis,
debido a que se tiene como eje la mejora de la competitividad en Colombia
teniendo como argumento la apertura ante mercados internacionales y al
encarrilamiento de la economía del país frente a un posible TLC buscado con
Estados Unidos.
Hacia el final del primer mandato del presidente Uribe Vélez se percibe el
interés de la mejora de la infraestructura vial en tanto bajo este gobierno se
promulgó el documento Conpes 3413 en el cual se consagra el “Programa para
el desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006-2014”, que tiene como
objetivo establecer un plan de desarrollo vial a mediano plazo que traiga como
resultado el fortalecimiento de la red vial nacional de Colombia por medio de 11
grandes proyectos de infraestructura, y además, que estos proyectos generen
el máximo de beneficios posibles a través de su implementación (Conpes,
2006). El modelo de concesión fue el elegido para la realización de este
Conpes pues en los últimos años este modelo de concesión registró una
mejora en el manejo de los recursos empleados en la construcción. Antes de
seguir desarrollando el tema de la ARS, se hará énfasis en el desarrollo del
modelo de concesión en Colombia, pues en éste se pueden hallar diferentes
pistas para el desarrollo de este trabajo.
2.1.1. Modelo de Concesión en Colombia.
El modelo de concesión17 está caracterizado por la inclusión de capital privado
en la consecución de proyectos de tipo estatal o público, sobre todo, en tipos
de obras de infraestructura de transporte debido a que llevar este tipo de
proyectos, involucra grandes cantidades de capital financiero y de trabajo. Este
17
Para este ejercicio, el modelo de concesión será entendido como un tipo de partenariado de tipo contractual, en el cual se da una distribución de riesgos entre Estado y privado a un plazo de hasta 20 años.
21
tipo de contratos empiezan a tener aparición en el contexto colombiano a partir
de la Constitución Política de Colombia de 1991.
Previo a esta constitución, el modo en que se financiaban estos tipos de obras
respondía al recaudo de impuestos por parte del Estado colombiano, ya fueran
impuestos al ingreso de automóviles al territorio nacional o de peajes. Este
proceso de recepción de ingresos llevó a la generación de programas que
tenían como objetivo impulsar la industria automotriz en Colombia con el fin de
aumentar la cantidad de automóviles y así poder recaudar más fondos
destinados a la construcción. Los contratos por medio de los cuales se llevaban
a cargo la construcción de infraestructura eran los de tipo Contratos de obras
públicas. Los cuales no estaban reglamentados por pagos en forma de
concesión, sino que eran financiados por los recursos estatales.
Hasta la década de los años sesenta el organismo encargado de realizar esta
apropiación de recursos era el Ministerio de Obras Públicas, pero debido a
diversas fallas en los resultados, el presidente Alberto Lleras Camargo en el
año de 1960 realiza una modificación al ministerio y desde entonces sería
conocido como el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Éste tenía
diferentes organizaciones internas que se encargaban de cada tipo de obras de
transporte para no saturar a una sola organización con tan diferentes tareas (de
tipo aeronáutico, naval, ferroviario y carretero).
Estas cuatro organizaciones son: Empresa Puertos de Colombia, Policía de
Carreteras, Fondos de Caminos Vecinales y el Fondo Vial Nacional. Bajo éste
último recaía la recolección de los impuestos destinados específicamente para
la construcción y manutención de la infraestructura vial carretera (Sanín, 2008).
Esta fuente de mantenimiento se mantuvo intacta hasta el año de 1976, ya que
en este año se promulga el decreto 150 por medio del cual, por primera vez en
Colombia, se reglamenta el tema de la contratación del Estado. En su artículo
69 se perciben diferentes tipos de pago a contratantes, entre estos, el
22
“otorgamiento de concesiones”. En ese sentido, el contrato por concesión será
entendido como un contrato en el que:
“una persona llamada concesionario, se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar o restaurar una obra, bajo el control de la entidad concedente, con o sin ocupación de bienes públicos, a cambio de una remuneración consistente en derechos que el primero cobra a los usuarios de la obra” (Decreto 150/76, artículo 92).
En 1983 por medio del decreto 222/83 se buscaba “imprimir agilidad, eficiencia
y moralidad a la actividad contractual del Estado” (Ministerio de Gobierno,
1993. p17) y así, se da un nuevo ajuste al contrato de concesión por medio del
contrato especial (artículo 247), el cual:
“en casos especiales el Consejo de Ministros podrá autorizar la contratación de una obra que incluya el diseño, la financiación, la construcción, suministro, montaje e instalación de equipos y maquinarias, si fuere el caso, y la obligación del contratista de entregar la obra en funcionamiento. En estos eventos, el contrato deberá estar precedido de licitación pública”.
De esta manera se advierte una reducción en el tiempo y el esfuerzo empleado
en casos especiales, pues ya no se hace necesario realizar más de un contrato
en casos que el contratista pueda correr con las tareas previamente descritas.
Este tipo de legislatura se mantuvo intacta hasta el año de 1991 con la nueva
Constitución Política de Colombia. Ya que con la finalidad de descentralización
administrativa, los impuestos sobre vehículos y sobre la gasolina pasan de ser
concentrados por el nivel central a ser concentrados por el nivel intermedio
(departamental) y el nivel local (municipal).
Cabe aclarar que estos cambios del año 1991 se refieren a la forma en que se
concentran los recursos. Esta modificación, además, tiene otro objetivo y es
aliviar la carga del Estado a la hora de construir infraestructura vial a nivel
nacional. Para esto se buscó una mayor inversión de capital privado en este
tipo de obras. No obstante, no se niega la utilización de fondos nacionales para
la realización de proyectos de infraestructura vial.
23
Es así que se crea la ley 80 de 1993 para materializar estos nuevos principios
de mercado encarnados en la constitución de 1991; dentro de esta nueva
constitución se realiza el cambio de Función Pública a Función Administrativa
(artículo 209 de la Constitución Política)18. Aunque esta ley mantiene ciertos
mecanismos encontrados en la antigua ley de 1983, por ejemplo respecto al
tema de la economía, solo se podrá abrir una licitación en tanto existan las
partidas presupuestales, lo cual se presenta como un freno para la inversión de
capital privado en la economía colombiana, pues se deben tener fondos
estatales, razón por la cual la inclusión de capital y el riesgo que el privado
adquiere, no sea mayor o significativo. Así mismo, este proceso licitatorio debe
cumplir con tres principios, a saber: Transparencia, economía y responsabilidad
(artículos 24, 25 y 26).19
A su vez, esta nueva legislación permite de manera práctica acabar con la
dualidad que presentaba la presencia del Estado en un contrato (Navas &
Riveros, 1996), ya que por un lado, el mismo se presenta como un actor
presente en un contrato (como iguales), pero por el otro, puede aludir a su
autoridad para diferenciarse de la otra parte del contrato (desigualdad de
contrato)20. La forma en que se solucionó parcialmente esta dualidad, fue
estableciendo todos los contratos del Estado como un contrato administrativo –
tomando así su carácter como estatuto orgánico, en el cual se reconoce la
superioridad del Estado como contratante (artículos 14, 15, 16, 61 de la ley
80/93), pero el cual debe mantener un principio de equilibrio en el contrato,
18
Al hablar de Función Pública se centra en que solo el Estado cumple con el papel de prestar servicios a la comunidad, al menos en el sentido formal, pero al hablar de Función Administrativa, habla de un servicio que puede ser prestado por actores diferentes al estatal (Navas & Riveros, 1997), lo cual aliviana la carga del Estado y permite que se den nuevas formas de gestión pública en el territorio nacional desde su carta constitucional. 19
Transparencia que se materializará a través de la licitación de carácter público; economía que buscará salvaguardar y hacer más eficientes los recursos económicos del Estado y responsabilidad haciendo alusión a que los servidores públicos y contratistas deben responder por sus deberes adjudicados por la ley y el contrato y que el incumplimiento de estos derivará en sanciones y multas. 20
Una de las acciones que caracterizan este punto es la terminación unilateral del contrato siempre y cuando se demuestre que la contratación atenta en contra del patrimonio público y según el artículo 61 de la ley 80/93, en el que, dadas las condiciones para que el contrato sea liquidado o anulado, el Estado podrá acabar la relación contractual de manera unilateral si el contratista no se hace presente o no llega a un acuerdo con la otra parte.
24
asegurando que el contratista cumpla con las tareas originalmente adscritas21,
es decir, que no haga más o haga menos o que las condiciones del pago se
vean afectadas22.
Dentro de este marco legal de la ley 80, se abre espacio para la promulgación
de la ley 105 de 1993, la cual reglamentó la concesión en el sector de
infraestructura vial y daría las pautas específicas para el contrato de concesión
para las obras de infraestructura vial. En esta ley se establece el peaje como el
mecanismo principal para que los privados encargados de la contratación
recauden los fondos que invirtieron en la construcción y así mismo, los
recursos necesarios para el mantenimiento y operación de la obra misma.
Además de esto, establece que el concesionario podrá titularizar la obra para
poder tener acceso a préstamos con entidades bancarias y así pueda cumplir
con sus correspondientes responsabilidades. Todas estas acciones bancarias
serán costeadas con recursos propios del concesionario.
En el año 2007 se promulga la ley 1150 de 2007, la cual tiene como principio
mejorar la eficacia y la transparencia de la contratación en Colombia. En esta
ley se estipulan los principios actuales que regirán la selección del contratista
en el proyecto ARS, razón por la cual se hará énfasis en este tema de
selección. En primer lugar, y como el artículo 2 de esta ley lo aclara, la
contratación debe estar regida por el proceso licitatorio, pero a diferencia de la
ley anterior, se realiza la caracterización de tres casos adicionales en los que
no es necesario realizar la licitación23, sin embargo, se sigue rigiendo por los
tres principios previamente descritos. De manera paralela a estos tres
aspectos, cobra notable relevancia el tema de la asignación de riesgos tanto en
21
Se puede presentar una modificación en los pliegos del contrato, ya sea por mutuo acuerdo, o de manera unilateral, que se puede dar siempre y cuando no haya acuerdo entre las partes para “evitar la paralización o afectación del servicio público” (artículo 16 de la ley 80/93). 22
Como parte de este equilibrio, también se concibe la situación en que el privado se vea afectado por causas imprevistas, externas al mismo, en la cual tendrá derecho a que le sean reconocidos los costos en los que ha incurrido hasta el momento, pero dentro de los cuales no sea incluida la utilidad esperada (Quintero & Mutis, 1995), protegiendo así los recursos estatales. 23
Selección abreviada (cuando los costos de adjudicación sean bajos), concurso de méritos (aplicada a consultorías en su mayoría) y contratación directa (utilizado en funciones de prestación de servicios al interior de las dependencias estatales). Esta categorización, a excepción de concurso de méritos (analizada posteriormente), no será tenida en cuenta dado que no juega un papel relevante en el desarrollo del análisis.
25
la Ley 1150, como en uno de sus decretos reglamentarios (2474/08), pues en
estos se notifica que, durante el proceso de licitación, los pliegos de
condiciones deben contener los riesgos en los que se puede incurrir a la hora
de ser adjudicada la concesión a un privado, para así de esta manera, reducir
la incertidumbre o los riesgos.
Ahora bien, después de realizar un breve barrido sobre algunas leyes
principales que rigen los procesos de contratación, de manera específica
centrada en la concesión, se hará un resumen sobre los tipos de concesión que
se han gestado en Colombia para ver cómo ha influido todo este cambio de las
instituciones legales en la práctica de los procesos licitatorios de concesiones.
2.1.2. Concesiones y sus tres generaciones.
A partir de la Constitución de 1991, en Colombia empieza a usarse la figura de
concesiones para la construcción de infraestructura de grandes dimensiones.
De esta manera, se crea un plan y al pasar el tiempo, se empiezan a
configurar diferentes “generaciones” de concesiones que tienen como factor
diferencial la asignación de riesgos entre Estado y privado y la búsqueda de un
equilibrio contractual entre los dos (Sanín, 2008). Hasta el año 2010, se han
adjudicado más de 500024 kilómetros de infraestructura vial a este modelo en
Colombia, claro está, la concesión no es siempre la opción para la construcción
de obras viales; ésta solo es utilizada en proyectos de nivel nacional, que
conecten centros económicos del país, vías que conecten al país con los
demás países de la región etc. (Suarez, 2010).
2.1.2.1. Primera generación.
En el año de 1992 se empezó a pensar más a fondo el tema de inversión en
infraestructura vial, es así que se promovió un plan de concesiones viales.
Entonces bajo esta primera generación de concesiones se concibieron 13 24
Sumando a la cifra los 1071 kilómetros de la ARS e incluyendo los kilómetros no construidos de la obra de Tobia Grande-Puerto Salgar.
26
proyectos (ver anexo 5). Dentro de estos, algunos contratos tuvieron que
adjudicarse por medio de contratación directa por falta de actores involucrados
en el proceso de licitación (siete de los trece), otras por cuatro por licitación, y
las dos restantes propuestas por gobiernos departamentales del Valle del
Cauca y Atlántico (CEPAL, 2008).
Esta primera generación de concesiones tuvo varios inconvenientes por las
diferentes modificaciones dadas en los contratos por falta de experiencia en la
planeación de riesgos. Además para lograr un “equilibrio” entre privado y
Estado, éste último tuvo que incurrir en gastos de protección de riesgos a los
privados, tales como los gastos de flujos de automóviles que no respaldaban
los ingresos esperados por el privado. Otra característica que marcó esta
generación, es que era el Invias aquel que debía solicitar las licencias
ambientales ante el Ministerio de Ambiente (Sanín, 2008). Por esta razón, si un
proyecto no era aprobado, las pérdidas económicas y los costos de transacción
afectaban directamente al Estado.
Debido a este modelo de concesión y distribución de riesgos, se presentaron
deudas del Estado con los concesionarios encargados de las diferentes obras
por unos 45.000 millones de pesos. Se evidenciaron además problemas con la
gestión de los predios y por el cobro de impuestos por valorización en las
regiones afectadas por las diferentes obras, lo cual generó una carga fiscal
adicional para el Estado que no se había tenido prevista en la etapa de
planeación y de estudios técnicos (Conpes, 2001).
2.1.2.2. Segunda generación25.
La segunda generación de concesiones buscó mejorar la fase de planeación
del proceso de concesión, es decir la etapa de diseño y estudios técnicos que
sirvieran como base para el análisis de los riesgos en que podrían incurrir tanto
el Estado como los privados (CEPAL, 2008). En el año de 1997, se adjudicó el
25
Para conocer algunas características de las obras dentro de esta generación de concesión, ver anexo 6.
27
contrato El Vino-Tobiagrande-Puerto Salgar-San Alberto, que buscaba reducir
los tiempos de transporte entre Bogotá y Santa Marta y de esta manera mejorar
la economía nacional. Pero debido a atribuciones (en cuanto al cambio de
condiciones del contrato) que tomó el concesionario Commsa el contrato tuvo
que ser claudicado. La segunda es la construcción y mejora de la Malla vial del
Valle del Cauca y Cauca, pero dentro de esta hubo “problemas de adquisición
de predios y cambios en los diseños definitivos” (Sanín, 2008. p 456), razón por
la cual, se presentaron demoras y retrasos en el proyecto. Aquí se presenta
una diferenciación respecto a la asignación de riesgos frente al contrato estatal,
pues en este modelo el privado puede realizar la gestión predial y la solicitud
de licencias ambientales, que en el modelo anterior, recaía únicamente sobre el
Invias. Claro está, este último aún podía presentar proyectos ante el ministerio
de ambiente dependiendo de la prioridad que tuviera este instituto sobre el
proyecto.
2.1.2.3. Tercera Generación.
Esta generación de concesiones está caracterizada por la falta de garantías de
tráfico, de esta manera, los riesgos recaen más hacia el sector del privado,
pues el Invias ya no debe asegurar ingresos mínimos por el tráfico esperado
(Sanín, 2008) sino que a la hora de crear las condiciones de los contratos y las
directrices generales de los mismos, el riesgo se medirá por una ecuación de
tráfico esperado, y será sobre ese valor que se establezca el ingreso esperado
del concesionario. Este período es concebido entre los años 2000 y 2007, a
partir del Conpes 3045 de 1998 con 10 proyectos viales26 de gran importancia.
Adicionalmente, a toda esta nueva forma de concebir los riesgos, la estructura
del Estado tuvo una reforma estructural en el sector transporte, fruto de este
proceso, nació el Inco27 (CEPAL, 2008), ente encargado de concentrar “las
funciones y responsabilidades para la estructuración, planeación, contratación,
ejecución y administración de los contratos de concesión” (Sanín, 2008. p.461).
26
Ver anexo 7 para conocer las obras viales. 27
Esta transformación será tomada en cuenta más adelante.
28
Cuadro 7. Riesgos y competencias en la concesión colombiana.
Riesgo Primera Generación Segunda Generación Tercera Generación
Concesionario Invias Concesionario Invias Concesionario Inco
Constructivo x Parcial X X
Tráfico x X X
Tarifa de Peajes x x x
Predios x x Gestión x
Licencias Ambientales
x x Gestión x
Tributario x x X
Cambiario x Parcial X
Fuerza Mayor (asegurable)
x x x
Fuerza Mayor (Inasegurable)
x x
x
Financiación x x X Fuente: Realización propia con base en Conpes (2001), Cepal (2008).
Después de realizado este breve resumen de los modelos de concesión, se
demuestra que ha habido un aprendizaje institucional entorno a la distribución
de riesgos y a la mejora de la gestión de las administraciones públicas
encargadas de dirigir e implementar los proyectos de infraestructura vial. Dicho
aprendizaje se ha cristalizado en las diferentes instituciones que se han creado
o aquellas que se han mejorado, como es el tema de la construcción del mismo
contrato de cada proyecto, en el que, al menos en teoría, es armado
dependiendo de la necesidad de cada proyecto y contexto.
Las principales modificaciones a ese marco institucional se pueden observar en
3 aspectos como son: los riesgos de licencias ambientales, de construcción y
de tráfico. Sin lugar a dudas, se hace visible que estos ítems son los que
pueden hacer significar que el traslado de riesgo hacia los concesionarios
cobre algún sentido y permita que el Estado no se obstruya con tantos
sobrecostos. Cabe aclarar que, por ejemplo, en el caso de los riesgos
constructivos, las organizaciones gubernamentales han tenido desde la primera
generación de concesiones, ciertos riesgos que deben asumir, como es el caso
de los túneles y obras que para su construcción demanden un nivel de
conocimiento técnico avanzado.
29
En el caso de las licencias ambientales, se aclara que se parte de una relación
entre privado y gobierno para la obtención de las mismas pues a la hora de
levantar los pliegos de los contratos se exponen los estudios realizados por el
gobierno (fase I y fase II) y es el privado que, tomando como base dichos
arreglos realiza una propuesta de obra que debe ser validada en un futuro con
estudios técnicos muy específicos (fase III) dentro de los cuales, se debe hacer
un estudio relevante sobre la geografía de la región afectada y se puedan
gestionar las licencias ambientales de la manera más eficaz (CONPES, 1999).
Esta tercera fase fue una de las nuevas herramientas incluidas dentro del
proceso licitatorio que se hizo tangible, sobre todo, en la tercera generación de
concesiones, debido a que antes no se exigía un estudio detallado de la zona y
esto dificultaba los procesos de construcción.
Por último, el riesgo referente a las tarifas de los peajes ha sido una constante
en manos de Invias y el Inco (después de 2003) puesto que este hace
referencia a la competencia de asignar el precio de los diferentes peajes. Y es
que es la manera en que el Estado puede controlar que el privado o el grupo
concesionario, no tenga ingresos superiores a los esperados y así, no se pueda
aprovechar de tal responsabilidad, pues hay que tener en cuenta que en este
tipo de contratos y en esta forma de financiación de las obras, así el Estado
sea quien invierte en primer lugar, es el usuario el que termina pagando la obra
al hacer uso de la vía por medio del pago de peajes.
2.2 Análisis Institucional.
Después de realizado un análisis del marco legal que rige la concesión en
Colombia, se hará un análisis de las principales instituciones que tienen
injerencia sobre el mismo proceso. En primer lugar hay que señalar al
Ministerio de Transporte como tal, nace en el año de 1993, debido a que antes
era conocido como el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, pero que
debido a los cambios generados a partir de la constitución política de 1991, en
el país se empezaron a generar nuevas dinámicas que obligaban a la
30
modificación de la estructura de este ministerio. Así pues, se adjudicó a este
ministerio el manejo de los distintos tipos de transporte, tanto férreo, marítimo y
aéreo pues es bajo la tutela de este que se conciben las diferentes políticas
públicas de infraestructura vial a nivel nacional (Sanín, 2008).
Su papel en este caso es el de guía y articulador de las diferentes instituciones
que componen la estructura de la construcción de la ARS. Paralelamente al
papel del ministerio como diseñador de políticas, se establece el Departamento
Nacional de Planeación (DNP) como una institución de apoyo en cuanto al
tema de formulación y planeación de políticas públicas referentes al tema de
infraestructura vial en este caso (Decreto 101 de 2000). Para completar esta
“triada” de planeación, se trae a colación la Corporación Financiera
Internacional (IFC por sus siglas en inglés) que hace parte del grupo del Banco
Mundial y que acompañó el proceso de planeación y diseño de la ARS (por
medios de estudios de fase II o de anteproyecto) y aconsejó acerca del modelo
en que debía ser llevado a cabo el proceso de licitación de los tres sectores de
la ARS (Benavides, 2010).
En segundo lugar hay que señalar al Invias28, al Inco y a la Agencia Nacional
de Infraestructura como las principales instituciones que dirigen los procesos
de construcción de obras de infraestructura vial en el país. El primer actor
mencionado, Invias, es la institución encargada de todo el sistema de
transporte a partir de 1993. Con el decreto 2171 de 1992 se da creación de
esta institución adscrita al Ministerio de Transporte. Es creado bajo la figura de
establecimiento público, es decir que está encargado de la prestación de un
servicio público, en este caso la ejecución de los proyectos planteados por el
Ministerio de Transporte, así mismo, cuenta con las siguientes características:
“personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. Este patrimonio está constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los
28
Aunque después de la reforma de la estructura de la administración llevada a cabo en el año 2003 pierde un poco de vigencia para el caso de la ARS.
31
casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes” (Younes, 2010, p. 306).
Esta estructura se mantuvo hasta el año de 2003, pues como se mencionó
previamente, la creación del Inco modificó el modelo de construcción,
mantenimiento y operación de la malla vial de Colombia, debido a las malas
experiencias vividas a partir de los modelos de concesión previos a este año,
se vio la necesidad de crear una institución independiente que se encargara de
las contrataciones con privados; que buscara estrategias para el aumento de la
inversión de capital de dicho sector en la construcción de obras y además, que
se lograra un proceso de concesión más eficiente y eficaz29. Adicionalmente se
dio el cierre del Fondo de Caminos Vecinales, transfiriendo así la propiedad de
los caminos terciarios al Invias (Cepal, 2008), pero quitándole a esta institución,
la propiedad sobre la malla vial que se encuentra bajo concesión, debido a que
ésta haría parte del Inco.
Después de 8 años de funcionamiento del Inco y de dirigir bajo su tutela las
concesiones de tercera generación y la adjudicación e inicio de la ARS, en el
año 2011 se da paso a una nueva reestructuración de la administración pública
colombiana30. Es en este contexto bajo el cual se genera una modificación a la
naturaleza del Inco, cambiando su nombre a Agencia Nacional de
Infraestructura, y cambiando la figura de establecimiento público a agencia
nacional estatal con la finalidad de hacer más horizontales las relaciones entre
el sector privado y el Estado, pues ha sido uno de los factores por los cuales no
se han incrementado las inversiones esperadas (Forero, 2011).
Así mismo, se siguió el proceso de centralización de las concesiones en un
solo ente; a la unión del sector férreo, carretero, fluvial y marítimo, se suma
ahora la gestión y manejo de las concesiones del sector aeroportuario
(Escobar, 2011), pues se asume el manejo de aquellas obras pertenecientes a
29
Como resultado de este proceso, se dio la liquidación de Ferrovías, empresa del Estado encargada del manejo de obras de tipo ferroviarias. Además, se centralizó en el Inco las contrataciones por concesión del sector fluvial, férreo y carretero. 30
Por medio de la Ley 1444 de 2011, se dan poderes al presidente de la República para que pueda cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos de la rama ejecutiva de nivel nacional.
32
dicho sector que sean concebidas bajo la forma de concesión, haciendo la
aclaración, que en el momento en que finalice la concesión, volverán al dominio
de la Aerocivil. (Decreto 4165/11, artículo 26). Esta modificación se presenta en
medio del proceso de construcción de la ARS, el cuál será analizado
posteriormente.
Por su parte, el Ministerio de Ambiente aparece en la estructura como un actor
principal, pues éste es el encargado de otorgar las licencias ambientales desde
la primera generación de concesiones, entonces, tanto el Invias, el Inco o los
concesionarios debían acudir a esta institución para obtener dichas licencias y
poder cumplir con este requisito y así, dar inicio a la construcción del proyecto,
siempre y cuando éste sea de carácter nacional31 (Decreto 1753/94). Este
mecanismo se modificó de manera clara con las reformas realizadas en el año
2011 con la reforma a la administración pública, pues aparte de la creación de
la ANI, se creó la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la cual
nació con la naturaleza de ser un ente especializado32 dentro del Ministerio de
Ambiente y que estará encargada de prestar el servicio técnico y jurídico para
realizar de manera eficiente los procesos de obtención de licencias ambientales
por parte de los diferentes actores que le soliciten las mismas. En este caso, la
ANI y los concesionarios33.
Ahora bien, siguiendo esta línea de los “órganos de control” de los procesos de
concesión en Colombia, no podría pasarse por alto el papel del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, pues es el encargado de realizar toda la
planeación presupuestal, tomando así el papel de autoridad en este caso, de la
gestión financiera de las concesiones a nivel nacional. El mecanismo principal
por el cual logra llegar a tener esta facultad, es el de “compromiso de vigencias
31
Puede presentarse una petición de licencias ambientales ante Corporaciones Autónomas Regionales cuando el proyecto sea de carácter local o no impacte a grandes zonas territoriales. 32
La ANLA tiene una naturaleza de Unidad Administrativa Especial, y contará “con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, la cual hará parte del Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible” (Decreto 3573/11, artículo 1). Lo cual la hace dependiente al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, pues cualquier actuación legal que cometa será sancionada al ministerio por falta de personalidad jurídica. 33
Invias aún puede realizar solicitud de licencias ambientales frente a esta autoridad, pero solo en aquellos casos en que se trate de un contrato de obra pública y no de concesión.
33
futuras”, con el cual puede comprometer los ingresos esperados de la nación
en las futuras vigencias fiscales para que haya alguna garantía de financiación
del proyecto en un mediano o largo plazo34.
Por último, el papel de los concesionarios es el de competencia entre ellos para
lograr la adjudicación de los contratos, después de adjudicados, deben
interactuar constantemente con el ANI para demostrar los avances de la obra,
pues sin estos avances dentro del tiempo esperado, pues si no lo hacen, se
pondrán en peligro de perder el contrato y ser sujetos de sanciones
económicas. Para empezar la construcción de cada sector, el concesionario
deberá interactuar con el ANLA (en el tercer modelo de concesión en adelante).
De esta manera, pueden resumirse las principales interacciones de los
concesionarios a la hora de entrar al proceso de adjudicación y a la hora de
ganar ese mismo proceso.
Después de realizado el análisis de las principales características de cada
institución inmiscuida en el proceso de las concesiones en materia de malla vial
en Colombia, es relevante pensar el mismo como un esquema de relación
entre los distintos actores, que a pesar de ser la mayoría parte institucional del
Estado, tienen funciones diferentes y específicas, resultado de las reformas
hechas a la administración pública. Esta secuencia de reformas da cuenta que
se ha intentado consolidar una estructura institucional que permita generar
mecanismos que faciliten y mejoren los procesos de concesión en Colombia,
para así, de esta manera, ingresen más recursos económicos y técnicos del
sector privado en la construcción de obras de malla vial.
34
Las vigencias futuras no son las únicas que componen el sistema presupuestal, existe el Plan Financiero; Plan Operativo Anual de Inversiones; Presupuesto Anual de la Nación y el Marco Fiscal de Mediano Plazo (Ley 819 de 2003). Pero para el análisis a realizar no se tendrá en cuenta dicho marco de planeación.
34
Capítulo 3. Generalidades megaproyecto Autopista Ruta del Sol.
Para entender de mejor manera la situación actual del megaproyecto ARS se
realizará un análisis de los antecedentes del proyecto de la troncal Tobia
Grande-Puerto Salgar debido a que es un tramo similar al sector 1 de la ARS, y
es en el que se han presentado diferentes problemas de construcción,
generando así litigios judiciales entre el concesionario encargado y el Estado
colombiano.
3.1. Antecedentes: Troncal El Vino-San Alberto.
Hacia el año 1997, bajo el gobierno del presidente Samper, Invias abrió un
proceso licitatorio para el mejoramiento de la troncal El Vino- San Aberto. Este
proyecto licitatorio estaba dividido en 4 tramos, a saber: 1.El Vino-Villeta;
2.VIlleta-Honda; 3. Tobia Grande-Puerto Salgar y 4.Honda-San Alberto (Borda,
2005). La obra estaba avaluada en unos 425 millones de dólares. Por este
precio, el gobierno nacional debía realizar aportes económicos para la
consecución del proyecto, pues según los cálculos realizados, con el recaudo
de dinero por medio de los peajes ubicados en la troncal, el grupo constructor
no podría recaudar dicho monto35. Demostrando de esta manera, que existía
un riesgo que se repartía al Estado pero no al privado.
Durante el proceso, la concesión española Commsa logró que le fuese
adjudicado el contrato36, debido a que logró reducir en unos 70 millones de
dólares la inversión que tenía que realizar el gobierno colombiano. Pero dicha
disminución fue condenada por los demás actores participantes en la licitación,
ya que aseguraban que la concesionaria Commsa cambiaría los planos
35
Garantías de ingreso: Esta es la herramienta por medio de la cual, en el artículo 33 de la ley 105 de 1993, el privado se interese en invertir en el sector público sin que vaya a correr riesgos referentes al tema de ingresos mínimos. En este sentido, el papel de la entidad concedente (Invias) puede hacer uso de recursos propios para la sustentación de la inversión inicial para evitar que el concesionario inicie sus labores con deudas. 36
Este contrato fue de concesión de obra pública, pero debido a la magnitud de la obra, ésta debe ser financiada inicialmente con recursos públicos, pero qué además debe contar con dineros del privado, ya sean propios o generados por un préstamo.
35
originales del contrato37. Meses después de la adjudicación del contrato, los
representantes del grupo Commsa presentaron unos planos del proyecto que
contenían unos cambios en el trazado original, más específicamente en el
tramo Tobia Grande-Puerto Salgar; se proyectaron 15 túneles, el concesionario
proponía construir sólo 2.
Invias respondió negativamente a esta propuesta porque se podía exponer a
que los competidores de la licitación demandaran al Estado colombiano. Al
recibir esta respuesta, el grupo español debía seguir el plan original. Tras un
año de “avances” el gobierno colombiano había desembolsado ya unos 70 mil
millones de pesos, por el lado del grupo concesionario, solo había
desembolsado unos 5 mil millones de pesos. Lo característico de este proyecto
es que el Invias fue la organización que pidió las licencias ambientales para la
construcción de las obras38, aun antes de ejecutar los proyectos de
construcción (Fainboim & Rodríguez, 2000). Este fue el determinante del
desarrollo que tuvo la construcción fallida de la carretera, dado que no existían
estudios de tipo fase III, y no se conocían las especificaciones técnicas del
terreno, dificultando así la percepción de posibles factores que hicieran
ralentizar o detener la construcción de la obra.
En el año 2000, siendo Andrés Pastrana el presidente de Colombia, se da paso
a la caducidad del contrato, debido a que el grupo Commsa no realizó los
desembolsos de capital de los que se había hecho responsable, y adicional a
eso, incumplió con la creación de una póliza, en caso que este actor
incumpliera con el contrato. A partir de ese momento se dio paso a un litigio
judicial, en el cual Commsa buscaba que no le fueran cobrados los recursos
asignados por el Estado colombiano, y éste último, buscaba que le fueran
devueltos los dineros aportados al proceso (Semana, 2004).
37
Ver anexo 12. 38
En este periodo de tiempo, las licencias ambientales son solicitadas al mismo ministerio de ambiente, el cual es el encargado de aprobar o no todas las licencias ambientales para la construcción de infraestructura en el país.
36
No sería sino hasta finales del año 2007, que este proceso judicial tuviera un
desenlace. Dicho suceso tuvo como conclusión que los dineros (119 mil
millones de pesos) dados a la concesionaria, serían devueltos al Estado, y se
desembolsarían unos 135 mil millones de pesos que se encontraban en una
fiducia y otros 100 mil millones de pesos en recursos materiales (Caracol,
2007). Después de 7 años de litigios, el Estado colombiano pudo tener acceso
a los recursos que había invertido para la obra en concesión. En última
instancia, se denota que existió incompetencia por parte del Estado y de la
concesionaria, debido a que el primero cometió fallas a la hora de solicitar las
licencias ambientales, y el segundo parece no haber tenido la capacidad ni
económica ni técnica para la construcción de la obra que estaba presupuestada
a la hora de firmar el contrato. Durante este proceso que se dio entre los años
1997 y 2007, se dieron construcciones de la obra que se quedaron hechas39 a
medias y generaron costos de inversión, tanto del Estado como por el privado.
3.2. Generalidades del megaproyecto Autopista Ruta del Sol.
Bajo el gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez, en el año 2003, se
promulga la ley 790/02, la cual le da facultades al presidente para empezar un
proceso de fusión de entidades y ministerios con el fin de eliminar duplicidades
de funciones y de renovar la Administración Pública40, en pro de mantener la
sostenibilidad financiera del Estado “un adecuado cumplimiento de los Fines
del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de
los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la
C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 199841” (Colombia, 2002). Bajo este
contexto es que se crea el Instituto Nacional de Concesiones (Inco) el cual
tiene como objeto: “planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los
negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación
39
Según la ingeniera Marín en anexo 1. 40
La ley 719/03 adelanta el Programa de Renovación de la Administración Pública del gobierno de Álvaro Uribe Vélez. 41
Los principios son: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
37
del capital privado y en especial las concesiones, en los modos carretero,
fluvial, marítimo, férreo y portuario”. (Decreto 1800/03, artículo 2).
Con esta nueva organización es que se da paso a una nueva generación de
proyectos de infraestructura vial que sería establecido por el Conpes 3413 en el
año 2006. Este Conpes es conocido como el “Programa para el Desarrollo de
Concesiones de Autopistas 2006 y 2014”, que tiene como objetivo mejorar la
competitividad del país por medio de la construcción y mejora de las redes
viales nacionales y busca, así, un modelo de concesión en el cual tanto los
actores privados como el Estado tengan responsabilidades, y corran con los
riesgos de manera compartida, permitiendo una mayor participación de los
privados con la finalidad de reducir costos para el Estado.
Claro está, que cada concesión puede analizar la forma en que se reparten las
responsabilidades y riesgos (Conpes, 2006). En el caso de la ARS, se denota
por medio de estudios que se ha presentado un aumento en la cantidad de
automotores que pasan a lo largo de esta troncal principal del país (ver anexo
4), y además, el territorio afectado por esta troncal posee el 60% de la
población nacional y produce el 65% del Producto Interno Bruto (PIB) a 2010
(Suarez, 2010). Aunque, a pesar de esta realidad, el hecho de utilizar dicho
corredor vial aumenta los costos de transporte por la demora que presenta en
el proceso de transporte de mercancías (Suarez, 2010).
Es en este contexto en el cual se da paso a la consolidación del megaproyecto
ARS, pues hace parte de los proyectos viales más importantes en la historia del
país debido a que es un megaproyecto que tiene un trazado de 1071 kilómetros
a lo largo del territorio nacional (Conpes, 2009) y que afecta a 8 departamentos
y 39 municipios del país (Consorcio Helios, 2012). El proceso de configuración
del modelo licitatorio, estuvo a cargo del Instituto Nacional de Concesiones
(Inco) y de la International Finance Corporation (IFC), perteneciente al grupo
del Banco Mundial (Conpes, 2009). Además, este megaproyecto tiene como
presupuesto unos 2600 millones de dólares (El Espectador, 2010). Debido a
38
este valor, el Inco decidió que el proyecto debía estar dividido en 3 sectores, y
de esta manera, buscaba reducir riesgos y costos ante posibles
incumplimientos de los grupos concesionarios. Dicha división se configuró de la
siguiente manera: 1. Villeta-Korán (7 kilómetros al norte de Puerto Salgar); 2.
Puerto salgar- San Roque; 3. San Roque-Yé de Ciénaga/Carmen de Bolivar-
Bosconia-Valledupar42 (Conpes, 2009).
El primer sector está caracterizado porque es el único en el cual se debe
construir una carretera completa, razón por la cual se da un esquema diferente
de contratación para el ganador del proceso licitatorio del primer sector. En
este caso, se firmó un contrato de concesión de obra pública, con un plazo de
cumplimiento a 7 años, dentro de los cuales, los cuatro primeros años serán
conocidos como la fase de pre-construcción, dentro de ésta el concesionario
debe cumplir tareas tales como: diseño final de la obra, obtención de licencias,
financiamiento y construcción y los 3 años restantes serán el plazo para
realizar el manejo operativo de la obra construida y de la consolidación del flujo
de tráfico en la zona debido a que es una nueva ruta (Contrato de Concesión
002, 2010).
Al ser este período tan corto, en comparación a los tiempos de concesión
dados en los otros dos sectores, el Inco provee de capital financiero inicial al
contratado Helios, dado que en estos 7 años no es viable que se recupere la
inversión que exige la construcción de las obras en este sector, pues apenas
se establezca el flujo de tráfico del sector, las entradas económicas y la
operación en general de la vía será transferida de nuevo al Estado.
42
Para ver mapa de los sectores ver anexo 11.
39
Cuadro 8. Comparación sectores ARS.
Sector 1 Sector 2
Sector 3
Objetivo de la
concesión
Construcción de nueva
carretera
Ampliación y
mantenimiento de
redes viales
existentes
Ampliación y
mantenimiento de
redes viales
existentes
Tiempo de Pre-
construcción
4 años 6 años 6 años
Tiempo de Operación y
Mantenimiento
3 años 14 años 14 años
Kilómetros de
intervención
78 528 465
Valor de cada contrato* 962.075
2.094.286 2.079.953
Aporte Concesionario* 170.000 245.000 190.000
Fuente: Realización propia con aportes de los Contratos de Concesión No 001, 002 y 007 de 2010. *Valores en millones de pesos.
En los casos del sector 2 y 3, a diferencia del sector 1, la fase de pre-
construcción tiene una duración de 6 años y una etapa de operación de 20
años (Contrato de Concesión 001 y 007, 2010), dando así paso a un contrato
de concesión como tal (período de 20 años para la operación de la obra por
parte del privado). Lo interesante del caso, es que son obras que obligan una
menor capacidad técnica puesto que se deben ampliar y mejorar las
condiciones de las vías, pero no la construcción de una nueva, con túneles de
alta complejidad como en el sector 1. Adicional a esto, nace un
cuestionamiento y es: ¿acaso puede entenderse el sector 1 como una
concesión del todo? Ya que su duración es de solo 7 años, y en el modelo de
concesión actual se habla de unos 15 a 20 años.
3.3. Análisis del caso ARS.
En este apartado se hará un análisis de las diferentes dinámicas dadas en el
caso de la Ruta del Sol, razón por la cual, se tendrán ciertas características
específicas del proyecto que lo hacen relevante para este estudio. Dentro de
40
éstas se encontrarán, en primer lugar, los criterios de adjudicación de contrato
para cada sector, en segundo lugar, se analizan las interacciones entre el
contratante y el Estado en sus diferentes instituciones representantes, y por
último, analizar si los cambios generados en la administración pública
colombiana han cumplido con el objetivo por el cual se realizaron. Para ello, se
hará una comparación entre el caso de la troncal del Magdalena Medio, más
específicamente el sector de Tobia Grande-Puerto Salgar, con el caso de la
ARS en el primer tramo del sector 1 (Villeta-Guaduas), dado que presentan
algunos puntos en común que permitirían vislumbrar si han existido mejoras o
no en los modelos de concesión en Colombia.
3.3.1. Criterios de adjudicación de los contratos.
Como previamente se había dicho, la ARS fue dividida en tres sectores para
que a la hora de dar en licitación la misma, se redujeran los riesgos que corría
el Estado a la hora de “confiar” en un solo concesionario, pues si éste llegaba a
fallar podría poner en peligro la construcción de magna obra. En el año 2009
inició el proceso de licitación, y para este proceso se presentaron diferentes
actores interesados en la obtención de cada una de las licitaciones. En el caso
del primer sector se presentaron cuatro grupos concesionarios, a saber:
Consorcio Vial Helios, Vías del Sol Autopistas S.A PSF, Consorcio de
Desarrollo Vial Ruta del Sol y Unión Temporal Concesión RDS. En el segundo
sector se presentaron tres grupos concesionarios: Vias del Sol Autopistas S.A
PSF, Concesionaria Ruta del Sol S.A y Unión Temporal Concesión RDS. Para
el tercer sector de la obra solo se presentó un candidato que no cumplió con
los requisitos que se pedían en la licitación, razón por la cual este sector tuvo
que ser aplazado (Caracol, 2010) y solo hasta julio de 2010, se logró dar la
adjudicación del contrato del sector 3 al grupo concesionario Yuma43.
En los tres casos se presentó la misma matriz de criterios para la selección u
ordenamiento de los elegibles para la adjudicación de los contratos, dichas
43
Para ver los demás concesionarios que se presentaron ver anexo 10.
41
variables son: 1. Oferta Económica, que hace referencia a la oferta que realiza
el concesionario, en este caso, la inversión que debe realizar el Estado para la
realización de la obra; 2. Apoyo a la Industria Nacional, en este sentido, el
concesionario debe demostrar la inclusión de la industria del país en el proceso
de construcción y; 3. Oferta Técnica, el cual tiene en cuenta la capacidad de
conocimientos e infraestructura técnica que tenga el concesionario para la
construcción de la obra.
En el caso del sector 1, el contratista que ganó la licitación fue Helios (ver
anexo 8), con un puntaje de 975 de 1000, en el que por términos de factores
técnicos obtuvo 100 puntos, por apoyo a la industria nacional 75 y por último,
800 por la oferta económica. De los demás concesionarios, solo el Consorcio
de Desarrollo Vial Ruta del Sol entró a competir con Helios, pero al no tener
una oferta económica de bajo costo (Acta de Licitación, 2009) no pudo obtener
buen puntaje en este factor. Los otros concesionarios licitantes no cumplieron
con los requisitos necesarios para que lograran ser seleccionados y ser
opciones a ser elegidas.
Las principales causas por las cuales los demás concesionarios no pudieron
cumplir los requisitos para entrar a la lista de elegibles fueron los de capacidad
financiera para poder afrontar las inversiones que debían hacer y la falta de
experiencia en la construcción de túneles. De esta manera se demuestra que
existe un filtro que intenta proteger de posibles riesgos por falta de capacidades
técnicas. Aunque, más allá de estos filtros existieron diferentes críticas a la
propuesta realizada por Helios, sobre todo por un cambio realizado a última
hora en uno de los anexos de información de seguros de riesgos entregados
por Helios. Sin embargo el Inco respondió a estas críticas asegurando que se
habían mantenido los criterios exigidos (Acta de Licencia, 2009).
En el sector 2, el único concesionario que logró ser elegible fue el de
Concesionaria Ruta del Sol (ver anexo 9), debido a que los demás
concesionarios participantes de la licitación fueron rechazados y no admitidos.
42
Es decir, en un caso de rechazo, como el sufrido por la Concesión Temporal
Concesión RDS, se debió a que no presentó evidencias del carácter plural de
la estructura del concesionario (haciendo alusión a que podría tratarse de una
sola empresa en nombre del consorcio). Y en el caso de no admisión, para el
concesionario de Vías del Sol Autopistas S.A PSF, se debió a la misma causa
por la cual fue no admitido en la licitación del primer sector y es que no puedo
demostrar la historia técnica que avalara la capacidad del mismo en términos
técnicos. (Acta de Licencia, 2009), de esta manera el componente económico
no sería tenido en cuenta a pesar de ser viable.
En la tercera licitación, referente al tercer sector, el contrato de concesión fue
adjudicado a la concesionaria Yuma. En ésta, los dos competidores de Yuma
fueron dos concesionarios que presentaron proyectos admisibles, pero que en
los componentes económicos y técnicos fueron superados por el concesionario
que ganó la licitación. Dentro de estos competidores se presentaba la
Concesionaria Ruta del Sol, participante de la licitación por el segundo sector
seis meses antes, y aunque fue admitida su propuesta, no tuvo mucho qué
hacer respecto al aspecto económico de la propuesta hecha por Yuma.
De esta manera, se observa la manera en cómo se consolida el factor
económico como uno de los criterios por medio del cual se adjudica el contrato
a un concesionario, lo que no queda tan claro, es si los requisitos técnicos
necesarios para la adjudicación de los contratos de concesión eran los óptimos
para el tipo de obra que es la ARS. Es así, que después de realizado este
análisis de los criterios de elegibilidad de los diferentes concesionarios, se hará
una caracterización de los diferentes actores involucrados en el proceso de
licitación, adjudicación de la misma y construcción de la obra para dar cuenta
de cómo estos interaccionan y cómo responden a ciertas dinámicas del entorno
para conseguir sus intereses.
43
4. Análisis comparado del caso de la vía Tobia Grande-San
Alberto/Autopista Ruta del Sol.
Después de haber realizado un análisis del marco legal e institucional del
modelo concesionario en Colombia, se hará un análisis de los casos Tobia
Grande-San Alberto y el de la Ruta del Sol, pues se prestan como dos
ejemplos para conocer si se han presentado mejoras reales en la distribución
de riesgo entre el Estado y el concesionario a la hora de la construcción de la
obra. Para este caso, se hará énfasis en un sector en específico de cada una
de las dos obras, pues comparten características geográficas y comparten
además, la característica de una nueva carretera entre el sector de Tobia
Grande-Villeta y Puerto Salgar con el objetivo de reducir los tiempos entre
Bogotá y Santa Marta. Estas dos características podrán servir como base para
el análisis de los dos casos. Los dos tramos son: El tramo 3 de la troncal del
Vino-San Alberto y el sector 1 de la Ruta del Sol44.
Cuadro 9. Comparación Tramo 3/Sector 1.
Variables Tramo 3 Sector 1
Kilómetros Totales 70 78
Licencias ambientales
solicitadas por
Invias Helios
Licencias ambientales como
prerrequisito de construcción
Sí Sí
Gestión predial realizada por
Invias Concesionario
Modificación del trazado original
No No
Concesión obtenida por menor inversión
del gobierno
Sí Sí
Rigurosidad Estudios Fase III
Media Media
Inversión Financiera Banco Mundial
Sí No
Fuente: Realización propia con base en Borja (2005); Contrato de Concesión de Obra Pública No 002 (2010). Benavides (2002; 2010).
44
A partir de este punto se entenderán como Tramo 3 y Sector 1, respectivamente.
44
Teniendo en cuenta el cuadro anterior, se pueden observar diferentes cambios
realizados en los últimos 10 años de los modelos de concesión en Colombia ya
aplicados en un caso específico. Una de las principales diferencias entre los
dos casos, es la modificación de la administración pública, pues ya que de la
época en que se gestionó la obra del Vino-Puerto Salgar se hizo bajo la licencia
del Invias como institución estatal encargada del proceso de concesión. Esto
tiene una relevancia especial, porque además de encargarse de la malla vial
nacional, se debe encargar de los procesos de concesión para la época, lo cual
aumentaba la carga de responsabilidades de la institución en cargo. A
diferencia del caso de la Ruta del Sol, en la cual el Inco solo tenía bajo su
responsabilidad la consecución de los diferentes procesos de concesión,
buscando, de esta manera una especialización en este tipo de contratos.
Otra diferencia de tipo institucional se evidencia en la obtención de las licencias
ambientales. Pues en el primer caso, las licencias debían ser tramitadas por
Invias ante el Ministerio de Ambiente, por lo cual, además de planear y orientar
los diferentes procesos de planeación de las concesiones, y de tener que
mantener la malla vial, además debía realizar labores de gestión de licencias
ambientales. Y por si fuera poco, Invias también debía entregar antes de
empezar la etapa de construcción el 95% de predios adquiridos para la
realización de la obra. De esta manera, se evidencia que el sector público o
estatal debía asumir por lo menos tres tareas adicionales, lo cual se presentaba
como un obstáculo para la dinamización de la actuación estatal y dejaba de
lado la consecución de los objetivos buscados con el modelo de concesión, y
son los principios vistos previamente en el marco teóricos relacionados con la
Nueva Gestión Pública y sus diferentes derivaciones relacionadas con la
reducción de costos y la búsqueda de los criterios de economía, eficacia y
eficiencia
En el caso del Sector 1, se presencia una dinámica interesante, y es que al
inicio de la fase de construcción, es decir hacia el mes de junio de 2011
(Portafolio, 2011), se presenta un cruce entre la solicitud de las licencias
ambientales por parte el concesionario Helios, ya que para el mes de
45
noviembre entra en funcionamiento la ANLA45. Así es como se da un cambio
institucional importante, que en pro de una mejor gestión y agilización de
procesos sin dejar de lado la calidad técnica necesaria, y de esta manera es
que Helios debió empezar a gestionar la obtención de licencias ambientales
con el ANLA. Según la entrevista realizada al funcionario Jhon Cobos
(entrevistado anexo 2) este proceso de cambio institucional supuso un gran
trabajo en el traslado de procesos provenientes de la antigua oficina del
Ministerio de Ambiente encargada de las licencias ambientales, dentro de los
cuales se encontraban algunos procesos con el concesionario Helios.
Aquí se da un punto de convergencia entre los sucesos de los dos casos, pues
precisamente en el tramo 1 del primer sector (Ruta del Sol), en los dos casos
se presentaron fallas a la hora de obtener las licencias ambientales. En el
primero de los casos, el concesionario Commsa, intentó modificar los planos
originales presentados en la licitación (ver anexo 9) debido a las complejidades
técnicas de la zona. En el caso Sector 1, se percibe un problema en los
primeros 21 kilómetros del trazado en cuanto a la obtención de la licencia
ambiental por parte del consorcio Helios, el cual acusa que la zona es inestable
y que al construir por dicho espacio geográfico con el plan trazado en el
proceso de licitación, se estaría afectando una reserva forestal, la podría ser
evitada con la construcción de un túnel de 9,4 kilómetros que pase por debajo
de la reserva y disminuya el tiempo entre Villeta y Guaduas. Esta propuesta,
según el consorcio debería ser abierta a una nueva concesión y de esta
manera evitar una adición en el contrato46 ya establecido con Helios.
Estos dos casos, que pertenecen a una generación distinta de concesión,
muestran ciertas fallas en común, que supuestamente debieron haberse
superado desde la segunda generación de concesiones. Se hace referencia a
los criterios de elegibilidad y a los estudios de fase III. En primer lugar, cabe
45
Entrevista Jhon Cobos, ver anexo 2. 46
Es relevante analizar que es el privado el que propone que se lleve a cabo una nueva licitación para evitar una adición en el contrato. Lo cual demuestra un mecanismo que mejora las fallas del primer modelo de concesión, el cual estuvo marcado por diferentes adiciones al presupuesto y generaron pérdidas en el patrimonio colombiano (Cepal, 2008).
46
señalar que en los dos casos se realizó una selección del concesionario que
realizó la oferta que representaba menos inversión del Estado, la diferencia en
los dos casos, es que en el Tramo 3, se seleccionó al consorcio Commsa en
una estela de críticas al proceso, debido a esa “manipulación del proceso de
adjudicación con pujas depredadoras” (Benavides, 2010, p. 298) dentro de la
cual, se presentaron propuestas económicas mucho más altas que las de los
demás consorcios y todo porque Commsa le propuso al Invias que no iba a
cumplir algunas obligaciones con el Invias a cambio de realizar obras
complementarias en la zona financiadas con dineros del concesionario (Borda,
2005) dejando así de lado los factores de elegibilidad como los técnicos.
El otro caso pareciera no tener este problema de factores económicos como el
primordial del proceso de elegibilidad. La falla estructural, por decirlo de alguna
manera, parece estar centrada en la presentación de estudios de fase III, pues
aunque se cuentan con este tipo de estudios por parte de Helios y de Commsa
para demostrar la viabilidad técnica del proyecto, se quedan “estancados” en el
mismo sector en ambos casos, puesto que dichos estudios parecieran ir
siempre en contravía de los estudios de fase II presentados por el Invias (tramo
3) y por el Inco y la IFC (sector 1), por lo cual valdría analizar más a fondo los
intereses de cada actor a la hora de presentar sus trazados, y ver si hay
intereses particulares detrás de este tipo de estudios.
Un factor que se percibió en el estudio de los casos, es la influencia que tuvo el
Banco Mundial, de manera directa e indirecta, ya que, en el caso de Commsa,
el Banco Mundial intervino directamente en el proceso de construcción de la
obra entre El Vino y Puerto Salgar, ya que debido al incumplimiento del
consorcio, la entidad internacional no invirtió en el proyecto los 100 millones de
dólares que iban a entrar en el proceso a modo de préstamo del Estado, cifra
equivalente a casi un cuarto del total del proyecto (en el cual Estado invertiría
170 millones de dólares y el resto, en teoría el privado). De esta manera, se
develan múltiples problemas de financiación que tenía el concesionario
Commsa y que resalta de nuevo, la fijación solo en el criterio de elegibilidad
47
económico, y ni siquiera se interesaron en saber si tendría los medios
financieros para hacer los aportes que le correspondían.
En el caso del sector 1, la influencia de un organismo internacional está dada
por la IFC, pues sería la entidad encargada de dar el consejo “técnico” de
entregar la obra en concesión. Se dice “técnico” puesto que este proceso de
adjudicación de la obra por medio de concesión ha suscitado diferentes críticas
y una de ellas es que de los 11 peajes existentes a lo largo del trazado original,
para 2008, solo uno o dos logran alcanzar los 4000 vehículos diarios, lo cual se
percibe como muy bajo índice de ingresos por concepto de peajes, lo cual va a
derivar en que para que se dé una inversión del privado, el Estado deba
inyectar capital inicial a la obra, y en grandes cantidades (Benavides, 2010),
como lo son 2,600 millones de dólares en el caso de la ARS.
En este sentido se pueden observar diferentes puntos de divergencia
(entendidos como evoluciones positivas del caso Commsa al caso ARS) en un
caso que en el otro, pero por otro lado, distintos puntos de convergencia
(centrado en los problemas persistentes desde la segunda generación de
concesiones). En este punto, a su vez, se puede visualizar cómo las
modificaciones en la administración pública, resultado de un aprendizaje
institucional el cual retoma como base el aprendizaje de los funcionarios, ha
logrado mejorar la distribución de riesgos entre Estado y privado, reduciendo la
desigualdad existente que había entre el sector privado y el público a la hora de
realizar concesiones.
48
5. Conclusiones y Recomendaciones.
En primera medida, debe decirse que a lo largo de las últimas dos décadas el
Estado colombiano, y más específicamente, su administración pública ha
sufrido numerosas reformas, todo con el objetivo de atender a las
contingencias provenientes del exterior, tales como los retos que impone la
firma de un TLC, o simplemente, la mejora de un contexto interno para que la
calidad de vida de los colombianos mejore. Producto de dichas modificaciones,
se ha podido percibir cierto aire de nuevos principios y modelos que van a regir
dichas reformas, ejemplo de ello la creación de establecimientos públicos
encargados de la prestación de servicios como el Inco y la ANI en el caso de la
Ruta del Sol, las cuales van en pro de una política cuyo objetivo es gestionar
de manera eficaz y eficiente, teniendo como idea rectora reducir los costos de
la acción estatal.
En este sentido es importante aclarar que uno de los principales objetivos de la
creación del Inco, y después su transformación a la ANI, es la búsqueda por
esa inversión de capital privado en las obras de infraestructura nacional.
Aunque no hay que negar que también existe una mejora en el ámbito técnico
pero que, parcialmente, apunta a la reducción del gasto, y no tanto a la
concepción de la importancia global que significa el proceso como parte del
resultado buscado, ya que se privilegia más el principio de ahorrar dinero, pero
dejando de lado la variable del tiempo y de los costos de negociación.
Otro punto que vale la pena señalar, es que debe resaltarse la importancia de
concebir la gestión pública en Colombia más de tipo relacional que burocrático,
a pesar que este tipo de gestión sea característico de la administración pública
su estructura jerárquica, pues como se vio en páginas anteriores, existen
multiplicidad de actores que intervienen en el proceso de las concesiones en
Colombia, y los cuales tienen diferentes intereses que no se articulan
integralmente para el cumplimiento del objetivo. Así mismo, que los tipos de
contratación dados en Colombia entendidos como un tipo de alianza público-
49
privada, aunque no cumple con ciertas características de los partenariados
institucionales, sí constituyen uno de los principales enlaces entre el sector
público y privado moldeando de esta manera la forma en que se han llevado a
cabo los proyectos de malla vial en Colombia los últimos 20 años. Sin embargo,
este desarrollo de malla vial, como se ve en el anexo 3, no ha generado una
mejora en la calidad de la malla vial de Colombia a nivel mundial, sino que
presenta una calidad media-baja según los estándares del Foro Económico
Mundial.
Ahora bien, luego de hablar de modificación en la administración pública y de
entender la gestión pública desde una mirada relacional, en la que múltiples
actores interactúan, la distribución de riesgos parece haber encontrado un
mejor punto de equilibrio entre el Estado y el privado. Claro está, haciendo la
salvedad que este equilibrio se hace presente en el papel, pues ya que a la
hora de mirar en la realidad como se dan todos los procesos, pareciera ser que
existe una desarticulación entre los principios promulgados por las instituciones
y las organizaciones que tratan de cumplir con los objetivos de las instituciones,
debido a que, y a pesar que las ideas y procesos están claros y apuntan a
cumplir con los principios de eficacia y eficiencia, los funcionarios, pareciera,
pasan por alto alguno de estos valores y es allí cuando se presentan fallas en
los procesos de adjudicación de una concesión. En el caso de la ARS, se
presenta de nuevo un problema en la distribución de riesgos de construcción,
pues, aunque el Estado colombiano no ha perdido su dinero o sus recursos, se
presentan diferentes demoras causadas por problemas técnicos similares a los
del caso Commsa.
Otro factor que puede ir en contra de la construcción de procesos que estén
dirigidos a un mismo “norte”, podría ser la ausencia de una historia que tengan
las diferentes instituciones, pues, por ejemplo, se conocieron casos en los que
funcionarios que trabajan con la ANI en el caso de la Ruta del Sol, desconocen
los problemas geológicos presentados en el caso Commsa (ver anexo 1),
permitiendo de esta manera que puedan cometerse errores por no conocer el
50
desempeño de la institución a lo largo del tiempo. Es así, como también podía
decirse, que en Colombia existe un proceso de aprendizaje institucional que no
llega a permear del todo a la organización presentando así una desarticulación
en el proceso de cambio y aprendizaje organizacional, afectando los “inputs”
del aprendizaje institucional.
Por último, y a modo de recomendación, sería interesante que se dejara de
pensar solamente en una mejor gestión (en temas de malla vial) entendida solo
en términos de ahorro de dinero y en buscar la mejor alternativa en procesos
de construcción de infraestructura vial, ya que, en algunas situaciones como en
este caso en específico, la puesta en marcha de megaproyectos que afectan a
un gran territorio del país, puede modificar las condiciones de vida de las
poblaciones afectadas por el paso de dicho proyecto. Así se puede observar en
una de las entrevistas realizadas (ver anexo 1), en la cual se describen
brevemente las dinámicas económicas dentro de cada municipio o región, que
llevan a que personas pierdan oportunidades de vivienda, o que deban
acomodarse a las dinámicas del mercado para poder seguir viviendo su estilo
de vida. Por eso cobra vital importancia realizar estudios por las razones que
fundamenten o justifiquen una no intervención por ejemplo, en el mercado de la
finca raíz en las zonas afectadas por megaproyectos.
Es aquí que sería beneficiosa para el país, en general, la concepción de un
modelo relacional que vaya más allá de la articulación de los diferentes
organismos que componen al Estado y al sector privado y que incluyan las
necesidades de la sociedad, para que de esta manera, se pueda concebir un
“bien común” que busque el desarrollo de todos los actores, sin que los
diferentes intereses se vean en contra vía, lo cual no sería funcional para la
consecución de los objetivos planteados a partir de la nueva organización del
Estado colombiano.
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59
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Escola d'Administració Pública de Catalunya.
60
ANEXOS
Anexo 1. Entrevista Ingeniera encargada ARS Sector 1.
_______________________________________________________________
Entrevista Elizabeth Marín
Ingeniera encargada Autopista Ruta del Sol Sector 1, perteneciente a la
Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)
Realizada: Febrero 26 de 2013
E1: Entrevistador/ E2: Entrevistado
E1: Muy buenas tardes doctora Marín.
E2: Muy buenas tardes.
E1: Esta entrevista tiene como objetivo conocer un poco más a fondo sobre el
funcionamiento de la ANI, razón por la cual, la primera pregunta sería: ¿Qué es
la ANI y cuál es el papel que desarrolla en el proceso de construcción de
infraestructura vial?
E2: Como primera medida, hay que recordar que la ANI es ANI a partir del año
2011 gracias al decreto 4165, con el cual se modificó la naturaleza del Inco,
pues pasó de ser una institución dependiente del gobierno para ser una
agencia descentralizada que contara con más espacio para gestionar contratos
con el sector privado y que no se sometiera a esperar indicaciones del
gobierno. Ahora bien, la ANI cuenta con facultades de establecer contratos con
el sector privado para la construcción de infraestructura a nivel carretero,
fluvial, férreo y aéreo y de esta manera lograr mejorar la gestión de estos
procesos.
E1: Ya que ha mencionado este cambio de naturaleza del Inco, me gustaría
saber cómo se dio este cambio, sobre todo, lo referenciado a si hubo
problemas en el traspaso de trámites y proyectos de una institución a la otra.
E2: Este proceso se dio de manera paulatina, y aún se está en ese proceso
debido a la cantidad de información que se manejaba. A esto hay que sumarle
que se dio una nueva locación a la ANI, por lo cual el traspaso de un lugar a
otro ha ralentizado el proceso.
E1: Ok, me surge una pregunta a partir de este planteamiento del traspaso de
información y documentación de una institución a la otra, y ya más centrado en
el caso de la construcción de la Autopista Ruta del Sol, y es, ¿se tiene en
cuenta los procesos licitatorios previos, como el del caso de la troncal del
Magdalena Medio a la hora de la planeación de la ARS?
E2: Claro, es muy relevante la pregunta que realiza, aunque yo no conozco a
profundidad el caso de la troncal del Magdalena Medio, ya que esa concesión
61
fue licitada y otorgada bajo responsabilidad del Invias. Digamos que sí se tuvo
en cuenta pues en el modelo sobre el que se licitó para la construcción de la
ARS, se giraron destinaciones a Helios, pero no se ha permitido construir
infraestructura en aquellos lugares o sectores que no cuentan con una licencia
ambiental. Es el caso del primer subsector del tramo uno, entre Villeta y el
Korán, que ya me imagino que sabe, hay un problema de licencias por parte
del concesionario y por esto no ha podido empezar la construcción de obras.
Pero por ejemplo en los subsectores 2 y 3 se han empezado obras de
adecuación para la construcción de la carretera como tal. Y así es como se
evitan sobre costos, pues en el caso de la troncal del Magdalena, se empezó a
construir en zonas con licencias, pero que no tenían estudios de tercera fase.
E1: Cuando nombra el tema de las licencias ambientales, me parece pertinente
preguntar por la relación que hay entre la ANI y la ANLA, y así mismo, entre
ANI y Helios, por ejemplo, en referencia al tema de las demoras de obtención
de licencias ambientales.
E2: Bueno, en primer lugar, la ANI y el ANLA en algunos proyectos tienen una
relación directa en tanto la ANI puede acudir al ANLA para la obtención de una
licencia, pero no es el caso de la ARS, debido a que en la licitación y en el
contrato se dejó claro que sería Helios y los demás concesionarios, los
encargados de obtener las respectivas licencias ambientales. Ya entre Helios y
ANI, sí hay una relación directa al ser el contratante y contratado. En este caso,
la ANI le presta asesoramiento técnico a Helios para buscar una manera de
llevar a cabo los procesos. En este punto es algo complicado, pues al ser un
problema de estudios técnicos, Helios es el encargado de generar los estudios
en la zona que le permitan empezar con la construcción, por lo cual recae en
éste toda la responsabilidad que se lleva a cabo el proceso de construcción.
E1: Entiendo. Previamente, usted señalaba que se realizaban obras en los
subsectores 2 y 3 del tramo uno de la ARS, si bien tengo entendido, la
construcción de una nueva carretera en este tramo uno sería uno de los
factores que más reduciría la duración del viaje entre Bogotá y Santa Marta, si
es así, ¿el no construir el primer subsector del tramo uno afectaría
negativamente el proyecto en general? Es decir, ¿se cumpliría el objetivo de
reducción de tiempo en el trayecto Bogotá-Santa Marta?
E2: Entiendo la preocupación, pero si los problemas de construcción en el
primer subsector se mantuvieran hasta el momento de entregar la obra
completa del primer tramo, se generarían rutas para conectar la ruta vieja con
los nuevos trazados, evitando así que no se haga uso de las nuevas obras,
claro está no se reduciría el total de tiempo de recorrido, pero de todos modos
se daría fluidez al tráfico que transite por la carretera. Puede que con esto me
adelante a una próxima pregunta, ya que es obvio que sea hecha, y es sobre la
62
solución del problema. Como bien es sabido se ha hablado sobre imponer
multas a Helios, estas multas ya han sido implementadas por la demora de la
iniciación de las obras, además se está analizando la opción de contratar a una
firma consultora internacional para que realice estudios técnicos sobre la región
y de esta manera, brinde un concepto técnico a Helios para que cumpla con el
objetivo del primer subsector. Ahora bien, si Helios no cumple con su parte,
será cancelado el contrato de licitación y se llamará a un nuevo proceso
licitatorio para la finalización de este primer subsector. Y debido a que no se
han iniciado obras en el sector, Helios tendrá que devolver los recursos
recibidos por parte del Estado para que sean utilizados por parte de este nuevo
contratado.
E1: Claro, entiendo esta posición. ¿Estaría usted de acuerdo conmigo si yo
afirmara que la culpa de la no iniciación y ralentización del proyecto en este
caso es del privado?
E2: Por supuesto, sin lugar a dudas al recaer la responsabilidad de las obras
en el concesionario, se da pie a que el Estado pueda volver a contratar un
nuevo concesionario que se encargue de la obra sin la afectación de los
recursos estatales.
E1: Tal vez sea un poco salido de tema, pero debido a que parte de mi vida viví
en Villeta, conozco algunos casos en que el paso de la ARS ha generado un
aumento en los precios de la finca raíz. ¿Ustedes como ANI, tiene algún tipo de
programas para mitigar este impacto?
E2: El caso del municipio villetano no es conocido por mí, pero conozco que en
algunos casos, familias afectadas por la construcción de la ARS en el municipio
de Guaduas, han sido beneficiadas por los programas de apoyo a familias que
les fueron compradas sus terrenos, creo que los proyectos son para que las
familias construyan empresas familiares cacaoteras.
E1: Ok, entiendo. Aunque me refería a los precios de la finca raíz de esas
propiedades que están en municipios afectados por la ARS y por esta razón
sus precios aumentan. Por ejemplo, se ve revelado en los precios de las casas
y así mismo, en el aumento de los precios de los arriendos, razón por la cual
las personas que han vivido tantos años en una casa, deben dejarla porque el
dinero ya no les alcanza para pagar los arriendos.
E2: Ah, ahora entiendo, pero desafortunadamente el Estado no tiene
herramientas que afecten directamente sobre los precios de las casas. En
Guaduas también conocí casos de personas que debían alejarse del casco
urbano debido al aumento de los arriendos y debían desplazarse a lugares
retirados del centro dificultando así sus labores diarias para vivir. El mercado es
el que termina regulando el precio de las viviendas y los arriendos.
63
E1: Bueno ingeniera Marín, para finalizar esta entrevista, ¿Cree usted que el
cambio del Inco a ANI, pueda ayudar a solventar este tipo de problemas?
E2: Debido al corto tiempo del cambio, no podría darle una respuesta concisa,
ahora la ANI cuenta con más herramientas para la toma de decisiones, pero
solo el tiempo dirá si el cambio fue o no productivo para la solución de
problemas que venían del pasado. Claro está que el gobierno del presidente
Santos ha generado diferentes procesos de cambio para mejorar la forma en
que se gestionan estas nuevas obras por medio de concesiones. Ejemplo de
ello es el ANLA, podría acceder a esta institución para que le dieran
información sobre la manera en que interactúa con la ANI, como previamente le
había dicho.
E1: Doctora Marín, con esa respuesta podemos dar por finalizada esta
entrevista. Muchas gracias por la atención.
E2: Muchas gracias a usted por tenernos en cuenta, y recuerde que estamos
para servirle.
Anexo 2. Entrevista Coordinador Jurídico de Atención al Usuario de la
ANLA.
Entrevista Jhon Cobos
Coordinador Jurídico de Atención al Usuario de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales.
Realizada: Abril 25 de 2013
E1: Entrevistador/ E2: Entrevistado
E1: Buenas tardes doctor Cobos.
E2: Buenas tardes Felipe.
E1: Esta entrevista tiene como objetivo conocer un poco más sobre el ANLA y
sobre el papel de la misma en el proceso de licitación y construcción de
infraestructura en el país, por esta razón, me gustaría que me contara un poco
sobre esto.
E2: Bien, lo primero que tenemos que señalar es qué es el ANLA, es la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, fue creada con el decreto ley
3573 de 2011, y al ANLA, dentro de lo que podríamos denominar la estructura
de lo que podríamos considerar la estructura ambiental le dieron la función del
otorgamiento de licencias ambientales. Esta función antes de la creación del
ANLA la desarrollaba el Ministerio de Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible. Lo que se pretendió con la creación del ANLA fue
básicamente crear una unidad técnica que se encargara de todo el proceso de
64
licenciamiento. De acuerdo a las competencias que están definidas en el
artículo octavo de la ley 99 del 93 y el artículo octavo del decreto 2820 de 2010,
esas son entonces las funciones puntuales de la ANLA.
Sin duda alguna, se articula con el tema de la infraestructura, sobre todo con la
infraestructura macro, en la medida en que la ANLA tiene la capacidad de
autorizar o denegar las licencias ambientales a los proyectos viales de la red
vial nacional, a los proyectos portuarios y a aeropuertos de orden internacional.
Y como todos sabemos, estas categorías componen lo que se entiende como
infraestructura nacional. ¿Cómo se articula el ANLA con el sector de
infraestructura? Anteriormente, el ministerio interactuaba con el Invias,
encargado de los procesos viales nacionales, hoy en día, la articuación, la
manera en como interactúa el Estado es a través del ANLA y el ANI, sin duda
alguna el Ivias, con un tamaño menos importante que hace algunos años, sigue
jugando un papel importante, pero el papel central lo juega la ANI. En este
caso, es importante señalar que la ANLA, no tiene injerencia en el proceso de
planeación ni formulación de un proyecto de infraestructura vial, su papel se
centra única y exclusivamente en el otorgamiento de licencias ambientales.
Cualquier otro problema que se dé por fuera de temas de estas licencias, será
competencia de cada una de las organizaciones que tengan responsabilidad
sobre esas dinámicas.
Eso bien, en cuanto a la interacción. Vuelvo a insistir, el ANLA tiene
conocimiento de los proyectos una vez, ya sea el gobierno en representación
de la ANI, tramitan a través de sus unidades ambientales licencias o permisos
para la realización de un proyecto. No obstante, la nueva figura de concesión
en materia de construcción en infraestructura, va enfocada a que sea el
concesionario el que se encargue del trámite de los permisos, dentro de estos
las licencias ambientales. Es el caso actual por ejemplo, de procesos de
infraestructura vial, como el conocido caso de la Ruta del Sol. Este proyecto,
cuenta con distintos concesionarios que de acuerdo a sus necesidades, han
realizado la solicitud de las licencias ambientales necesarias.
E1: En este caso de la Ruta del Sol, hay un problema en el primer sector, pues
no se ha dado una licencia ambiental a Helios. En este caso que no se otorga
la licencia ambiental, ¿no hay un mecanismo para solucionar el problema o
buscar una solución efectiva? o ¿la ANLA solo se limita al tema de
otorgamiento de licencias según las pruebas entregadas por el concesionario?
E2: Si, no, en el caso nuestro como autoridad de licencias ambientales, nuestro
papel es pronunciarnos frente a una licencia ambiental, ya en lo que tiene que
ver respecto a las fallas o a problemas de planeación, como en el caso del
tramo uno, donde se presenta una reserva forestal que obviamente iba a
convertirse un problema para la construcción de la vía, lo que sucedió,
digamos, todas las situaciones que se deriven de un no otorgamiento, tiene que
65
estar guiado por un proceso de la autoridad de la concesión, en este caso
puntual la ANI debido al no cumplimiento de la programación planteada.
E1: Ya para ir cerrando esta entrevista, ¿cómo se dio ese trámite de creación
del ANLA y la articulación con procesos pasados que venían a cargo del
ministerio?
E2: Bien, el ANLA, como le comentaba, surgió en el año 2011. Sin duda
alguna, había que resolver el tema de la transición de los expedientes y
procesos. Lo que se hace en ese caso, es recibir los proyectos y solicitudes,
que estaban en manos del Ministerio de Ambiente, se recibieron y quedaron
bajo la completa autoridad del ANLA, obviamente continuando con los trámites
que venían abiertos.
E1: ¿Se presentaron problemas a la hora de esta transición?
E2: Más que problemas, se presentaron dificultades como el cómo estructurar
el equipo humano suficiente y necesario para poder atender el volumen de
trámites que se adelantaban en el ministerio. Sucedieron muchas actividades, o
se adelantaron para dar solución a este problema, fue la vinculación de
trabajadores que veníamos del Ministerio de Ambiente, pasaron a ubicarse a la
planta de la ANLA. Por otro lado, se realizó la gestión para contratar
profesionales de áreas técnicas y jurídicas para poder tener una planta
suficiente que le diera fuerza a la ANLA para responder al nivel de trámites
generados.
E1: Ahora que toca el tema de la contratación de personal profesional, ¿se
presentaron o se presentan inconvenientes entre el nivel profesional y directivo
o político de la organización a la hora de tomar decisiones dentro de la misma?
E2: No, digamos que dentro de la estructura de funcionamiento de la
organización, existen dos componentes importantes a la hora de la toma de
decisiones. El primero de ellos, es el componente jurídico muy importante y un
componente técnico. Sin duda alguna el componente jurídico tiene el papel de
velar por el principio de legalidad que debe estar presente en todas las
actuaciones de la organización, y por supuesto, garantizar el debido proceso en
todas las dinámicas de toma de decisiones que se den dentro del ANLA. Y por
el lado técnico, está todo el soporte económico, social, cultural, sociológico,
ambiental, geográfico, que sirve como instrumento para poder evaluar los
estudios medio ambientales y con base en estos estudios, tomar la decisión de
otorgar o no una licencia ambiental. Lo que sí no se puede afirmar, es que haya
una prevalencia del uno sobre el otro, ambos componentes se necesitan, se
complementan y pues ambos juegan un papel muy importante en la toma de
decisiones del ANLA.
66
E1: Bueno doctor Cobos, muchas gracias por la atención prestada, espero que
tenga un buen día.
E2: No señor, espero que usted también tenga un buen día.
Anexo 3. Calidad de la infraestructura vial en Colombia.
Fuente: Realización propia con ayuda base de datos en línea de World Economic Forum
(2013).
Anexo 4. Cuadro histórico de vehículos en los 11 peajes de la Ruta del sol
2001- 2008.
Fuente: Suarez (2010)
2,4
2,5
2,6
2,7
2,8
2,9
3
Calidad de rutas Colombia (2006-2013)
2006-2007
2007-2008
2008-2009
2009-2010
2010-2011
2011-2012
2012-2013
67
Anexo 5. Concesiones primera generación.
Fuente: CEPAL (2008).
Anexo 6. Concesiones segunda generación
Fuente: CEPAL (2008).
Anexo 7. Tercera generación de concesiones.
Fuente: CEPAL (2008).
68
Anexo 8. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio Sector I
Fuente: Acta de Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 (2009).
Anexo 9. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio Sector II
Fuente: Acta de Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 (2009).
69
Anexo 10. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio sector III
Fuente: Acta Licitación Pública No. SEA-LP-001-2010 (2010).
*La oferta económica no tiene conversión a millones de pesos, pues ya está inscrita en millones y debe
multiplicarse por el número de kilómetros de la obra (465km) para que dé el valor aproximado por el que
fue firmado el contrato del sector 3.
Anexo 11. Mapa Ruta del Sol
Fuente: Realización propia con base en Conpes (2009).
Sector I
Sector 2
Sector 3
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Anexo 12. Diferencias de propuesta inicial vs. Alternativa Concesionario Commsa.
Fuente: Borja (2005).