mir responsabilidad patrimonial de la administracion alta

8/13/2019 Mir Responsabilidad Patrimonial de La Administracion Alta

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Primera edicin, 2002

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamientoinformtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya seaelectrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prs-tamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el per-miso previo y por escrito de los titulares del Copyright.Copyright 2002, by Oriol Mir PuigpelatCivitas Ediciones, S. L.Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa)ISBN: 84-470-1715-XDepsito legal: M. 52.859-2001Compuesto en A. G. Cuesta, S. A.Printed in Spain - Impreso en Espaapor Grficas Rogar, S. A. Navalcarnero (Madrid)


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Para ti, Susana, cm o no


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N D I C E

Nota previa 13Abreviaturas 15Prlogo 19Captulo prim ero. El problema 29

1 . LA POLMICA. CRTICAS Y DEFENSAS DEL SISTEMA VIGENTE DER E S PO N S A B I L I D A D PA T R I M O N I A L D E L A A D M I N I S T R A C I N E S PA --

O L A 2 9. LA EVOLUCIN NORMATIVA: DE LA IRRESPONSABILIDAD A LA RES-PONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA. LAE V O L U C I N D O C T R I N A L : D E L A I N T E R PR E T A C I N T R A D I C I O N A LA LA EFECTUADA POR PANTALEN. EL CAMBIO DE CONTEXTO SOCIOPOLTICO ............................................................37

3 . OBJETO DE ESTUDIO. HACIA UNA APROXIMACIN DE LOS SISTE-M A S D E R E S PO N S A B I L I D A D A D M I N I S T R A T I V A D E L O S E S T A D O SM I E M B R O S D E L A U N I N E U R O P E A 6 5

4 . P L A N ........................................................................................... 6 9Captulo segundo. Del imitacin de derechos , expropiacinforzosay responsabilidad patrimonial de la Administracin...................71

1. LA ESTRECHA VINCULACIN EXISTENTE ENTRE LA DELIMITACIND E D E R E C H O S , L A E X PR O PI A C I N F O R Z O S A Y L A R E S PO N S A B I L I -D A D PA T R I M O N I A L D E L A A D M I N I S T R A C I N . E L E JE M PL O A L E -M N ........................................................................ 7 2

2 . DE LIM ITA CI N DE DER ECHO S Y EXP ROP IACIN FORZ OSA . .. ... ... ... 8 42.1. En Alemania, con anterioridad a 1981 862.2. En Italia 892.3. En Espaa 942.4. La con ven ienc ia de una nueva distincin. La jurispru-dencia del BVerfG .........................................................................108

3 . E X P R O P I A C I N F O R Z O S A Y R E S P O N S A B I L I D A D PA T R I M O N IA L D ELA A D M IN IS T R A C I N .......................................................................... 119

4 . R EC A P IT U L A C I N . A L G U N O S EJE M P LO S ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 1 2 7


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1 0 N D I C ECaptulo tercero. Las funciones de la responsabilidad patrimonial de la Administracin 1311 . L A S F U N C I O N E S D E L A R E S P O N S A B I L ID A D E X T R A C O N T R A C T U A L ,EN GENERAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1312 . L A S F U N C I O N E S D E L A R E S P O N S A B I L I D A D P A T R I M O N I A L D E L A

A D M IN IS T R A C I N , EN P AR TIC UL AR ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 1 4 3Ca ptulo cuarto. La excesiva amp litud del sistem a espaol deresponsabi l idad patr imonia l de la Adminis trac in . Haciauna responsabil idad por el funcionamiento anormal de losservicios pblicos ...................................................................... 1531 . L A R E S P O N S A B I L I D A D OB J ET IV A Y S U F U N D A M E N T A C I N E N E L

D E R E C H O C I VI L D E D A O S 1 5 41.1. Breve panorm ica sobre la evolucin de la responsa-bilidad objetiva en el Derecho civil 1541.2. Los argumentos suministrados por la doctrina civilis-ta en favor de la responsabilidad objetiva 165

2 . L A R E S P O N S A B I L I D A D O B JE T IV A Y S U F U N D A M E N T A C I N E N E LD E R E C H O P B L I C O D E D A O S 1 7 72.1. La responsabilidad objetiva de la Adm inistracin enDerecho comparado 177

2.1.1. Italia 1772.1.2. Aleman ia 1782.1.3. Francia 1812.2. Los argumentos suministrados por la doctrina admi-nistrativista a favor de la responsab ilidad objetiva 186

3 . P O R Q U N O P U E D E S E G U IR S O S T E N I N D O S E L A R E S P O N S A B I L I -D A D O B JE T IV A G L O B A L D E L A A D M I N I S T R A C I N 1 9 63.1. La responsabilidad objetiva no se ha impuesto sobrela responsabilidad por culpa en Derecho civil 1973.2. La responsabilidad ob jetiva global de la Administra-

cin no existe en los pases de nuestro entorno. La ne-cesidad de acercar el sistema espaol de responsabi-lidad patrimonial de la Adm inistracin a los sistemasele responsabilidad administrativa del resto de Esta-dos miem bros de la Unin Europea ....1993.3. El criterio del riesgo especial no justifica una respon-sabilidad objetiva global de la Adm inistracin . .. .. .. . 2 0 4


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9 NDICE3.4. No procede equiparar la persecucin del inters gene-ral por parte de la Adm inistracin ala persecucin del

lucro por parte de los particulares (el criterio de l be-neficio no justifica la responsab ilidad objetiva global3.5. El principio de igualdad ante las cargas pblicas nojustifica la responsab ilidad objetiva global de la Ad-ministracin 2093.6. El principio de garanta patrimonial de los adminis-trados no puede justificar la responsabilidad objetivaglobal de la Adm inistracin 2113.7. El artculo 106.2 CE no impone la responsabilidadobjetiva global de la Adm inistracin espaola .......................... 2153.8. La responsabilidad objetiva global de la Administra-cin constituye un subsidio a las compaas asegura-doras privadas 2233.9. La responsabilidad objetiva global de la A dministra-cin es insostenible econm icamente. La responsabi-lidad patrimonial no puede erigirse en el criterio de-terminante del volumen de actuacin de las Adminis-traciones pblicas ...................................... 2283.10. La responsabilidad objetiva global no satisface adecua-damente la funcin de control que corresponde a la res-ponsabilidad civil de las Adm inistraciones pblicas 2383.11. La responsabilidad civil no es un buen instrumento decanalizacin de la solidaridad social: la juncin redis-tributiva no corresponde a la responsabilidad patri-

mon ial de la Adm inistracin, sino a instituciones dis-tintas, com o la seguridad social ........................... 2424 . E N Q U M E D I D A C O N V I E N E L I M I TA R E L A L C A N C E D E L A R E S P O N -

S A B I L I D A D P A T R I M O N I A L D E L A A D M I N I S T R A C I N E S P A O L A 2 5 24.1. El funcionamiento anormal de los servicios pblicoscomo regla general Su positivacin en una clusulageneral de responsabilidad ....................................... 2544.2. La anormalidad como culpa objetiva. Cmo definir elmodelo de conducta de la Adm inistracin: estndaresnormativos de actuacin administrativa y clusula ge-neral de diligencia. Utilidad relativa de las cartas4.3. Anorm alidad y teora de la imputacin objetiva . . . . 280

5 . R E C A P I T U L A C I N 2 8 4


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12 N D I C ECaptulo quinto. La excesiva generalidad y uniformidad dels istema espaol de responsabil idad patrimonial de la Admi-nistracin. H acia un sistema m s preciso y articulado de res-ponsabilidad administrativa .............................................. 2871 . L A EXCESIVA GENER ALIDAD DEL SISTEMA ESPAOL DE RESP ON-

S A B I L ID A D PA T R IM O N IA L D E L A A D M I N I S T R A C I N 2 8 81.1. Peligros de un sistema de responsabilidad administra-tiva excesivamente genrico y que conceda demasia-do pro tagonism o al juez ............................ 2881.2. Posibles soluciones. Hacia un sistema de responsabi-lidad ms preciso 302

2 . L A EXCESIVA UNIFORMIDAD DEL SISTEMA ESPAOL DE RESP ON-S A B I L ID A D PA T R IM O N IA L D E L A A D M I N I S T R A C I N 3 0 82.1. La necesidad de un sistema articulado de responsab i-lidad administrativa 3082.2. Algunos ejemplos sectoriales 3112.2.1. Responsabilidad por actos administrativos . . 311

2.2.2. Asistencia sanitaria 3302.2.3. Fuerzas y cuerpos de seguridad 3402.3. Sistema de responsabilidad y Com unidades autnomas.Hacia un sistema fragmentado de responsabilidadpatrimonial de la Adm inistracin? 344Ocho conclusiones y una reflexin final 351Jurisprudencia citada 357Bibliografa citada 361


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N O T A P R E V I A

El presente libro tiene su origen en la tesis doctoral quedefend el 30 de marzo de 2001, en la Universidad de Bolonia,ante un tribunal compuesto por los Profesores Dres. EduardoG A R C A D E E N T E R R A , Lorenzo M A R T N - R E T O R T I L L O , AlbertoR O M A N O , Giancandido D E M A R T I N y Luciano V A N D E L L I . A todosellos agradezco sus valiosas observaciones. Al Profesor G A R C AD E E N T E R R A le agradezco adems enormemente su disposicin aprologar este libro; es para m un motivo de verdadera satisfac-cin que uno de los mayores juristas espaoles del siglo xx,punto de referencia ineludible, adems, en materia de responsa-bil idad patrimonial de la Administracin, se haya interesadohasta ese punto por mi trabajo.

Las m eno s de cuatrocientas p ginas qu e el lector tiene en susmanos no habran sido posibles sin el apoyo y el estmulo demuchas personas: los compaeros y amigos de la Scuola di spe-cializzazione in studi sull''amm inistrazione pubblica de Bolonia(SPISA), del Departamento de Derecho Administrativo y Dere-cho Procesal de la Universidad de Barcelona y del Real Colegiode Espaa en Bolonia . Agradezco especialmente e l e jemplohum ano, acad m ico e intelectual que han rep resentado para m elRector del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Excm. Sr. JosGuillermo G A R C A - V A L D E C A S A S , y los Profesores Dres. MarcoC A M M E L I , Luciano V A N D E L L I (Catedrticos de Derecho Admi-nis t ra t ivo de la Univers idad de Bolonia y miembros de laSPISA) , Pab lo S A L V A D O R C O D E R C H (Catedrt ico de DerechoCivil de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona) y TomsF O N T I L L O V E T (Catedrtico de Derecho Administrativo de laUniversidad de Barcelona), mi maestro, con quien cada da quepasa aumenta mi deuda de gratitud.

Mi grat i tud ms profunda la dest ino a mis padres , San-t iago M I R P U I G y Francesca P U I G P E L A T . Este l ibro trata decorresponder su ejemplo como padres y como universi tarios.Las pa labras no bas tan para agradecer a Susana su apoyo


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14 N O T A P R E V I Aconstante, su paciencia infinita, su ternura en los momentosdifciles.

* * *El presente t rabajo , e laborado en el marco del ProyectoDG ESIC P B97-0910, con el apoyo del Departament d 'Universi -tats , Recerca i Societat de la Informaci de la Generalitat deCatalua, ha sido finalizado en el mes de julio de 2001.


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A B R E V I A T U R A S

AA . VV. A utores varios.AD C Anuario de Derecho Civil.AJA Actualidad Jurdica Aranzadi.Annales Budap. Annales Universitatis Scientiarum Budapestinensis.Sectio iuridica.AR Archiv des ffentlichen Rechts.Ar. M arginal de los distintos repertorios dejurispruden--cia de la editorial A ranza di.Arch. philos.droit Archives de philosophie du droit.BGB Brgerliches Gesetzbuch (C digo civil alem n de1900).BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Sup rem o Federal ale--mn).BVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Co nstitucionalalemn).BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.CC C digo civil espa ol de 1889.CC (it.) C d igo civil italiano de 1942.CE Co nstitucin espa ola de 1978.CI Con stitucin italiana de 1948.DA Disposicin adicional.DA Documentacin Adm inistrativa.DD . TT. Disp osicione s transitorias.D F D isposicin final.D- Ley Real Decreto-Ley.Dir. amm. Diritto amm inistrativo.Dir. pubbl. Diritto Pubblico.D OC E Diario Oficial de las Com unidades Europ eas.D V Die ffentliche Verwaltung.D P CM Decreto del P residente del Con sejo de M inistros ita--liano).Droits Droits. Revue franaise de thorie juridique.D T Dispo sicin transitoria.Europaedir.priv. Europa e diritto privato.FJ Fun dam ento jurdico.


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16 A B R E V I A T U R A SForo it. Il Foro italiano.GenTG Gesetz zur Regelung von Fragen der Gentechnik(Gentechnikgesetz) (Ley alem ana de tcnica genticade 20 de jun io de 1990).GG Grundgesetz (Ley Fundamental de Bonn de 1949).Giur. cost. Giurisprudenza costituzionale.Harv. L. Rev. Harvard Law Review.INS A LU D Instituto Nac ional de la Salud.JA Justicia Adm inistrativa.J. Leg. Studies The Journal of Legal Studies.Jus Jus. Rivista di scienze giuridiche.JZ Juristenzeitung.LA (1985) Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas.LC Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas.LC A P Ley de contratos de las Ad m inistraciones pblicas;texto refundido aprobado por Real Decreto Legisla-tivo 2/2000, de 16 de junio.LC S Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro.LE F Ley de expropiacin forzosa de 16 de diciembre de

1954.LG D CU Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defen sade los consumidores y usuarios.LG S Ley 14/1986, de 25 de abril, gen eral de sanidad.LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdiccin con-tencioso-administrativa.LM RFP Ley 30/1984, de 2 de agos to , de med idas para lareform a de la func in pblica.LO FA GE Ley 6/1997, de 14 de abril , de organizacin yfuncio--nam iento de la Adm inistracin Gen eral del Estado.LO P J Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del P oder Judi--cial.LR JAE Ley de rgime n jur dico de la Ad m inis tracin delEstado; texto refundido aprobado por Decreto de 26de julio de 1957.LRJP AC Ley 30/1992, de 26 de noviem bre, de rgimen jur--dico de las Administraciones pblicas y del procedi-miento administrativo comn.LR P D Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civilpor daos causados por productos defectuosos.LR SC V M Ley sobre responsabilidad civil y seguro en lacircu--lacin de vehculos a motor; texto refundido apro-bado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo.


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Mondo Giudiz.Pol. dir.RAnAPRArAPRAPRCECRCSRDMREDAREFReg. e gov. loc.Rev. trim.dr. civ. Riv. crit.dir. priv.Riv. trim.dir. pubbl.RJCR R P

RVAPSSTCSSTSSTCStHGSTSTCEVa. L. Rev.

17 A B R E V I A T U R A SIl M ondo Giudiziario.Politica del diritto.Revista Andaluza de Adm inistracin Pblica.Revista Aragonesa de Adm inistracin Pblica.Revista de Adm inistracin Pblica.Revista del Centro de Estudios Constitucionales.Real D ecreto 1259/1999, de 16 de julio , por el que seregulan las cartas de servicios y los premio s a la cali-dad en la Administracin General del Estado.Revista de Derecho Mercantil.Revista Espaola de Derecho Adm inistrativo.Reglam ento de la Ley de expropiacin forzosa, apro-bado por Decreto de 26 de abril de 1957.Regione e governo locale.Revue trimestrielle de droit civil.Rivista critica del diritto privato.Rivista trimestrale di diritto pubb lico. Revista Jurdica deReal Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el quese aprueba el Reglamento de los procedimientos delas Administraciones pblicas en materia de respon-sabilidad patrimonial.Revista V asca de Adm inistracin Pblica.Sentencias del Tribunal Constitucional.Sentencias del Tribunal Supremo .Sentencia del Tribunal Constitucional.Staatshaftungsgesetz (Ley alem ana de respon sabili-dad de la Administracin de 26 de junio de 1981).Sentencia del Tribunal Suprem o.Tratado const i tut ivo de la Comunidad Europea, de25 de marzo de 1957.Virginia Law Review.


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P R L O G O

Tuve la fortuna de formar parte del Tribunal que enjuiciesta obra como tesis doctoral de ricerca o investigacin en laUniversidad de Bolonia, a principios de este mism o ao, juicioque, por consenso entre los profesores italianos y espaoles quenos reunimos para valorarla, llev a la calificacin mxima quelas normas aplicables prevn.Ahora releo la obra en pruebas, tras las correcciones finalesdel autor, y debo confirmar sin vacilacin la justicia de dichojuicio. Estamos ante una obra de primer orden, llamada a ejer-cer una influencia importante en nuestro Derecho, tanto, proba-blemente, en el plano legislativo com o, desde luego , en el juris-prudencial. Acred ita y justifica que nuestro sistema deresponsabilidad patrimonial de la Adm inistracin, tal com o estsiendo aplicado, no es objetivamente sostenible y precisa de unaurgente rectificacin.La crtica pormenorizada y bien fundam entada, con lapausa y la atencin cuidadosa de un trabajo cientfico perfecta-mente construido, me parece brillante y convincente.Com o quiera que yo mismo he jugado algn papel en la ins-tauracin, primero, en trabajos prelegislativos, y en el desarrolloulterior (aqu ya como mero expositor e intrprete del sistemalegal) del principio de responsab ilidad patrimonial de la Adm inis-tracin en nuestra patria, me creo obligado a dar una justificacinde ese juicio positivo en favor de una rectificacin del sistema, queeste libro pretende. Fui miembro, en efecto, de la Comisin queredact el Anteproyecto de la Ley de Expropiacin Forzosa, quepas a ser la Ley de 16 de diciembre de 1954, que es el lugardonde esa responsabilidad patrimonial de la Adm inistracin tuvoentrada por vez primera en nuestro Derecho (en el nmero 156 deRevista de Administracin Pblica, diciembre de 2001, publicocon el ttulo La Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, mediosiglo despus, una referencia al trabajo de esa Comisin).Debo decir, por de pronto, que en el nimo de quienesredactamos el artculo 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa ,


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20 P R L O G Ocomo en el de quienes, en general, despus hemos expuesto elrgimen vigente, hoy regulado en la Ley 30/1992 de RgimenJurdico de las Adm inistraciones Pb licas y del ProcedimientoAdm inistrativo Com n, nunca existi la idea de que la respon-sabilidad patrimonial de la Adm inistracin en nuestro Derechotuviese que ser una responsabilidad objetiva y absoluta, capazde incluir supuestos ilimitados de indemnizacin en cuantohubiese intervenido un agente pblico, incluso, como est ocu-rriendo en la jurisprudencia desde hace no mucho, sin ningunaintervencin de la Adm inistracin o de sus agentes, sino dellegislador mismo, representante de la voluntad general. Es unhecho, en definitiva, que la jurisprudencia ha ido extendiendoel mbito de la responsabilidad de la Adm inistracin en trmi-nos que, por de pronto, resultan singulares respecto de todoslos pases occidentales, y que encuen tran, adem s, dificultad deexplicacin dogm tica en bastantes casos y, finalmente, quecomienzan a pesar ya de manera seria sobre las finanzas p-blicas.Si consultamos la exposicin inicial que yo mismo hice alao siguiente de la Ley de Expropiacin (en el libro Los princi-pios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, 1956, reimpre-sin en 1984 y posteriormente; pero esta obra recoge casi nte-gra la versin que ya haba hecho un ao antes en Anuario deDerecho Civil, VIII, 1955, pp. 1023 y ss., con el ttulo de Potes-tad expropiatoria y garanta pa trimonial en la nueva Ley deExpropiacin Forzosa), ser fcil ver que, al menos segn m iversin, no se pretendi tal cosa, en modo alguno. Se habla allexpresamente de que la causa de la responsabilidad ha de sersiempre un perjuicio antijurdico, slo que intentando despla-zar la nota de la antijuridicidad desde la conducta del agente(que es la construccin caracterstica de la tradicional doctrinade la culpa) a la perspectiva del patrimonio del daado. D e estatesis, que se repite en el Curso de Derecho Administrativo delque somos autores Toms Ramn Fernndez y yo mismo (to-mo II, 7.aed., pp. 373 y ss., cuando se haban producido las cr-ticas que el sistema haba merecido ya del civilista FernandoPantalen y aun de administrativistas como Luis Martn Rebo-llo, que se mencionan expresamente), se dice que, bien interpre-tada, puede contribuir a despejar equvocos, excesos ymalen--


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P RL OGO 21tendidos que han venido a proyectar una cierta sombra sobre elsistema legal en estos ltimos aos; reconocemos sin escrpu-los, sin embargo, en el mismo lugar, que acaso a esos equvo-cos y ma lentendidos hayan contribuido algunas afirmacionesnuestras, que formulamos en trminos demasiado rotundos enediciones anteriores de esta obraEsa nota de la antijuridicidad del dao ha intentado ex-plicarse con el concepto (propuesto ya en Los principios, cit.,pp. 176 y ss.) de perjuicio que el daado no tiene el deber jur-dico de soportar, concepto que termin pasando, ya tarda-mente, a la Ley 30/1992, artculo 141.1. En este concepto (que,por lo dems, es bastante comn en la doctrina civil italiana,donde parece estar viviendo, sobre la base del art. 2.043 delCodice Civile danno ingiusto, sin dificultades apreciables),es, quizs, en el que ha tropezado ms a menudo la jurispruden-cia, que, a veces (por ejemplo, en ms de una de las sentenciasque han dado lugar a la inslita extensin de la responsabilidad

1 Quizs convenga ac larar que con e l epgrafe La conf iguracin di rec tay obje t iva de la responsabi l idad pat r imonia l de la Adminis t rac in (pp. 373-375) no se est aludiendo en el ci tado Curso al carcter objet ivo de estaresponsabil idad, en el sent ido general con el que suele dist inguirse de la res-ponsabi l idad por culpa , s ino a esa nota de la ant i jur id ic idad del dao que seent iende fundamentada en e l pr incipio de proteccin y garant a del pa t r i -monio de la v c t ima. . . f rente a todo dao no buscado, no quer ido ni mere-c ido por la persona les ionada que , s in embargo , resul te de la accin admi-nis t ra t iva. Se es t a ludiendo a la regla , en efecto obje t iva , de que lales in no se ent iende producida s ino cuando e l daado no tenga e l deberjur d ico de sopor tar lo y resul te pos ible imputar lo a la accin de la Admi-nis t rac in en los trminos a que luego nos refer i remos. E l carcter obje t ivose predica de la ant i jur id ic idad del dao , pues , en un sent ido anlogo a l quelos penal i s tas ca l i f ican de obje t iva (y no coincidente necesar iamente con laconducta del agente) la ant i jur id ic idad penal . Vid., por e j emplo , R . D E L L ' A N -DR, voz Antigiuridicit en Enciclopedia del Diritto de G iu f f r , t omo I I ,1 9 5 8 , p p . 5 4 3 y ss. Y en nues t ra b ibl iograf a , G . R O D R G U E Z M O U R U L L O ,Derecho Penal. Parte General, I , 1977, p. 327. Sobre este tema ha insist idoespecialmente J. LEGUINA, en su libro La responsabilidad civil de la A dmi-nistracin pblica, 1 9 7 0 , en su ar t culo en REDA, 2 3 ( 1 9 7 9 ) y aun en sums reciente comentario a los ar t culos 139 y ss . de La nueva Ley de Rgi-men Jurdico de las Adm inistraciones Pblicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Comn, en e l l ibro de es te no m br e di r ig ido po r l y por M .S NC H EZ M O R N , 1 9 9 3 .


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22 P R L O G Opor hecho del legislador)2 interpreta libremente desde criteriosde equidad, o que (en el caso de los daos de los servicios sani-tarios, por ejemplo) se ha referido a veces a una situacinsocialmente deseable desde criterios morales o desiderativos deproteccin social. La idea de cargas generales, o la determina-cin de sobre quin debe (jurdicamente, en sus eventuales con-secuencias daosas) recaer el riesgo de la insuficiencia o de lanovedad de ciertas tcnicas, cuya rpida inclusin en los servi-cios sanitarios no se hace en beneficio de la Adm inistracin (porlo cual no podra invocarse la causa de imputacin del riesgocreado en beneficio propio), sino de los enfermos mismos 3,habran debido bastar para depurar la mayora de las dis-funcionalidades apreciadas en la aplicacin legal.Pero hay una segunda precisin que estamos manteniendodesde la explicacin inicial de 1955-56 hasta las versiones lti-mas del citado Curso II, y que tampoco fue recogida, ni aun tar-damente, por las formulaciones legales: es inexcusable la con-currencia de alguna causa de imputacin, que no puedenreducirse a un canon unitario, y es aqu donde se inserta la ricacasustica que alimenta todo rgimen de responsabilidad (Losprincipios, p. 204; destacamos esa alusin a la necesaria casus-tica, que excluye cualquier aplicacin lineal y absoluta). En con-creto,en esos dos lugares tipificamos tres causas especficas de

2 Ya en el citado viejo libro Los principios de la nueva LEF , p. 191, sedeca: Definiendo la Ley el mbito de lo jurdico positivo, mal puede impu-tarse a sus efectos un perjuicio antijurdico. Los perjuicios derivados de lasLeyes son cargas legales y no daos. Sobre los problemas de la responsabili-dad del Estado legislador, alentada por un sector doctrinal que considera estalnea jurispruden cial un elogiable progreso , espero pub licar en breve un trabajocrtico.3 Como es sabido, el artculo 141.1 de la Ley 30/1992 se ha visto obligadoa precisar ahora, para evitar nuevos equvocos, que no sern indemnizableslos daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podidoprever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tc-nica existentes en el momento de la produccin de aqullos. Es, por cierto, ala vez, un standard de diligencia obligada para los servicios pblicos, que estaobra pretende que se especifiquen para todos y cada uno de los sectores admi-nistrativos, y especialmente exigente: todos los servicios habrn de seguir elvariable estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica; no hacerloas les ser reprochable.


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P R L O G O 23imputacin: primera, la realizacin directa y legtima del daopor la Adm inistracin cuando incide sobre un patrimonio que noestaba previamente obligado a soportarlo en sus consecuenciaseconmicas (y aqu se citan: daos derivados de la construccinde obras pblicas y los causados por la represin de desrdeneso calamidades pblicas, en los dos supuestos sin que se hayaproducido ninguna falta de la Adm inistracin, as como poractos no fiscalizables en va contencioso-adm inistrativa, comorecogi m s tarde la Ley Jurisdiccional de 1956, art. 2.b).Segunda causa de imputacin: la actuacin ilcita de la Admi-nistracin, aunque fuese imputable subjetivamente al agente(cuya culpa asume la Adm inistracin como organizacin res-ponsable ad extra ): es el supuesto tpico del funcionam ientoanormal de los servicios. Y, finalmente, en tercer lugar, loscasos de riesgo creado por la Adm inistracin, que implicarala imputacin del caso fortuito derivado de ese riesgo a que laAdm inistracin ha sometido, en beneficio propio, a los ciudada-nos. Slo en este ltimo supuesto podra hablarse de la imputa-cin de una responsabilidad objetiva, pero estrictamente limi-tada a ese supuesto especfico de riesgo creado por laAdm inistracin, no, pues, a cualquier riesgo imaginab le, criti-cndose expresam ente la supuesta responsabilidad por riesgogeneralizado o de socializacin del riesgo propuesta porDuguit, que sera la frmula mxima; se citan como ejemplos losdaos por ejercicios militares; accidentes de trabajo de los ser-vidores pblicos (como desde hace ms de un siglo tienen lostrabajadores privados), explosin de polvorines o de barcos yaccidentes de vehculos pblicos. Se aada an una cuartacausa, la del enriquecimiento sin causa, pero se han objetado aella razones dogmticas para no incluir el supuesto en la tcnicade la responsabilidad, razones que es posible que deban seratendidas; en cualquier caso, el supuesto sigue siendo especficoy no indeterminado y en modo alguno legitima responsabilida-des objetivas. Podrn formularse, sin duda, objeciones a esoscuatro supuestos de imputacin, pero no creo que de ellos puedainferirse una generalizacin de la tcnica de la responsabilidadhacia resultados de una objetivizacin general de sta.Ahora bien, es un hecho que, aunque en la gran mayora delos casos, como el autor de este libro bien subraya, el manejo del


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24 P R L O G Osistema se ha hecho sobre el supuesto caracterstico delfunciona-miento anormal del servicio, la formulacin legal, seguram entedemasiado abstrusa, puede dar lugar, como la experiencia hademostrado, a resultados excesivos, desde los cuales resulta razo-nable, incluso necesaria, la propuesta de este libro, que postulaabiertamente un cambio de la misma. Las precisiones con queintentamos dar una significacin tcnica a la inespecfica frmulalegal son, en definitiva, precisiones doctrinales, que ni la Ley nilos Reglam entos y ni siquiera la jurisprudencia en su am plitudhizo suyos. La verdad es que lo abstracto y poco preciso de la fr-mula legal se hizo por la Comisin redactora de la Ley de 1954para hacer pasar ms fcilmente la verdaderam ente originalnovedad de incluir en una Ley de Expropiacin Forzosa una rup-tura abierta a la regla de la irresponsabilidad por daos de quevena injustamente beneficindose la Adm inistracin en nuestroDerecho. Hubo que adoptar para ello una frmula compendiosa yconcentrada, en lugar de una seguramente ms saludable enume-racin de supuestos, y ello para no llamar demasiado la atenciny dar la impresin de que se trataba de algo casi obvio, como asse acept, por lo dems (pues nadie la critic entonces y ms bienfue unnimemente celebrada). El mantenimiento de esa frmulaabstracta tuvo, quizs, ya menos razones de repetirse en su recep-cin ulterior en otras Leyes ms especficas (Ley de Rgimen Jur-dico de la Administracin de 1957, Ley de Rgimen Jurdico delas Adm inistraciones Pb licas y del Procedimiento Adm inistra-tivo Comn de 1992). Lo que ha seguido no es sino la actuacinde los riesgos bien conocidos de toda huida a la clusula gene-ral, para decirlo en los trminos establecidos por el famoso yagudo librito de Hedemann 4, que calificaba esta forma de le-gislar como un peligro para el Derecho y el Estado, peligro quees un hecho que aquse ha actualizado. Debe recordarse, no obs-tante, que en otros Derechos, comenzando por el francs, que esel que primero introduce una regla general en la materia, el fun-cionam iento de la institucin sobre simples principios generalesha funcionado con toda correccin 5.

4 J . W . H E D E M A N N , Die Flucht in die Genera lklauseln. Eine Gefahr frRecht und Staat, 1933.5 Bien sabido es que una importante corriente de opinin en la ciencia jur-dica postula abiertamente una regulacin por principios ms que casustica,


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P R L O G O 25Podra proponerse para m ejorar el sistema m antener esafrmula general, pero adicionndola con algunas puntualiza-

ciones. Habr que reflexionar sobre si es ms prctica esta fr-mula o la ms categrica que propone esta obra, de reducir, porde pronto, el principio de responsabilidad como regla slo a losdaos causados por el funcionam iento anorm al de los servi-cios pblicos y remitir otros posibles supuestos a determina-ciones legales expresas. El autor menciona concretamente entrestas los daos causados por actividad legtima (por obraspblicas, por defensa del orden pblico, etc.; todos los que enAlemania entran en la categora de EnteignungsgleicherEtampoco creo que fuese razonable excluir sistemticamente eldeber de reparacin de la Adm inistracin en todos los casos dedaos que se presenten como la actualizacin de riesgos crea-dos por ella misma, de los que de algunos hemos hecho ya men-cin, y que suelen admitirse ya en el Derecho civil sin grandesproblemas de conciencia.En definitiva, este libro llama resueltamente, y entiendo queno debe pasar desatendido, a una reconsideracin profunda delsistema legal espaol de la responsabilidad administrativa, queha comenzado afuncionar hace ya algn tiempo de forma pocosatisfactoria 6 y disfuncional, creando problemas que son ya

corriente de la que es quiz prototpico el importante l ibro de Joseph E S S E R ,Grund satz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2.Aed.,1964 (hay traduccin espao la) , l laman do a la necesaria participacin creadorade la jur isprudencia para una depurada richterliche Rechtsbildung. P or citaralgn ejemplo singular , los comentarios de los civil istas alemanes a las clusu-las generales de la buena fe (vid. Frank W I E A K E R , Principio general de labuena fe, traduccin J. L . C A R R O , Prlogo de L . D E Z - P I C A Z O , 2.a ed., 1 9 8 2 ) , ode las buenas costumbres ( G . T E U B N E R , Standards und Direktiven in G eneral-klauseln, 1 9 7 1 ) . Sin embargo, es un hecho que en la administracin de la clu-sula general de responsabilidad la Rechtsbildung de nuestra jurispru den cia noha sido siempre posit iva. Vid. tambin sobre el problema general T. M. BEN-D I T Z , Law as Rule and Principie. Problems of legal Philosophy, 1 9 7 8 , y T . A . O .E N D I C O T T , Vagueness in Law, 2 0 0 0 .6 Un ejemplo, mnimo quizs por la cuanta final de las indemnizacionesresultantes, pero expresivo por su desmesura, es el de los daos producidos enescuelas y centros pblicos de ense anza. El art culo 1.903 del C digo C ivil ensu redaccin originaria derivaba la responsabilidad por daos causados por los


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26 P R L O G Ovisibles en el funcionamiento de algunos servicios. Yo me unosin reservas a ese propsito y hago votos para que el autor seallamado para que aporte sus notables saberes a la preparacinde esa oportuna reforma legal.

Eduardo GARCA DE ENTERRA

alumnos de centros de enseanza hacia los maestros, en virtud de la antiguanocin de culpa in vigilando; pero los maestros y profesores de centros pbli-cos hicieron de la correccin de esa responsabilidad personal que contras-taba con el rgimen comn de los dems funcionarios pblicos una reclama-cin corporativa, que finalmente fue acogida por la Ley de 7 de enero de 1991,que corrigi la redaccin del artculo imputando la responsabilidad hacia laspersonas o entidades que sean titulares de un centro docente. El anterior pre-cepto, que rara vez haba encontrado ap licacin, por cierto, se ha transform ado,en el supuesto normal y ms extenso de centros oficiales de enseanza, en laregla general de la responsabilidad de la A dministracin, que ha aplicado aqu,adems, sistemticamente, dos instituciones previstas en la Ley 30/1992 queresultan un tanto sorprendentes en su generalidad: la iniciacin de oficio delproced imiento de responsabilidad (art. 142.1 y art . 5 del Reglam ento de P roce-dimiento en materia de responsabilidad patrimonial: RD de 26 de marzo de1993) y el procedimiento abreviado; incluso parece que se han cursado ins-trucciones generales y hasta impresos normalizados a los profesores de loscentros. El resultado es que cualquier pequea herida o rasponazo en las rodi-llas o los brazos o la cara de un alumno, la ruptura de las gafas o el rasgado deuna prenda de vestir, accidentes tan habituales entre los nios, determina unareclamacin au tomt ica de responsabi l idad a la Adminis t racin . Recien-temente el Presidente del Consejo de Estado aseguraba que este rgano recibeuna autntica avalancha de estos expedientes de responsabilidad patrimonialque el Consejo de Estado ha de informar, segn el artculo 22, nmero 13, desu Ley Orgnica, en total varios miles al ao ( I . C A V E R O L A T A I L L A D E , La fun-cin consultiva del Consejo de Estado y su aportacin al ordenam iento jur-dico, Universidad San Pablo-CEU, 2001, p . 11) . Convendra comparar talgenerosidad con la prctica judicial en los centros privados de ensea nza, suje-tos a la misma responsabilidad por el mismo precepto del Cdigo. Parece claroque se est utilizando la institucin de la responsabilidad patrimonial como unatcnica de proteccin social, tan justamente criticada en este libro.


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C A P T U L O P R I M E R OE L P R O B L E M A

1. La polm ica. Crticas y defen sas del sistema vigentede responsabilidad patrimonial de la AdministracinespaolaEl sistema de responsabilidad objetiva global instaurado porla Ley de expropiacin forzosa de 16 de diciembre de 1954(LEF) ha comenzado a tambalearse tras ms de cuarenta aos depacfica aceptacin doctrinal1 , 2 .

1 Dicho sistema ha sido fundamentado tericamente, sobre todo, por GAR-C A D E EN TER R A . Inicialmente, en G A R C A D E EN TER R A , Eduardo, Potestadexpropiatoria y garanta patrimonial en la nueva Ley de Expropiacin For-zosa, en ADC, tomo VIII, fascculo IV, octubre-diciembre de 1955. Artculopublicado, con ligeros retoques, poco despus, como libro: G A R C A D E E N T E -RRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa,M a d r i d , I n s t i t u t o d e E s t u d i o s P o l t i c o s , 1 9 5 6 ( r e e d i t a d o p o r C i v i t a sMadrid en 1984). Ms recientemente, junto a T.-R. FERNNDEZ, en GAR-C A D E EN TER R A , Eduardo; F E R N N D E Z R O D R G U E Z , Toms-Ramn, Curso deDerech o Adm inistrativo, II, 7.a ed., Madrid, Civitas, 2000.La ya tradicional fund am entaci n terica del sistema vigente proviene tam -bin, en gran parte, de L E G U I N A . Sobre todo, en L E G U I N A V I L L A , Jess, La res-ponsabilidad civil de la Adm inistracin pblica, Madrid, Tecnos, 1970 (la 2.aed., de 1983, se limita a recoger, en sendos apndices, dos trabajos posterioresde dicho autor), y en su artculo El fundamento de la responsabilidad de laAdministracin, en REDA, nm. 23, octubre-diciembre de 1979 (recogidocomo apndice en la 2.a ed. de la obra antes citada).2 Hasta 1 9 9 4 slo G A R R ID O FA LLA se haba apartado abiertamente de lainterpretacin doctrinal dominante, negando que la normativa espaola reco-giera una responsabilidad objetiva global, que cubriera toda la actividad admi-nistrativa. As lo hizo ya en G A R R ID O FA LLA , Fernando, El derecho a indemni-zacin por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propiedad privada, enRAI\ nm. 8 1 , sept iembre-diciembre de 1 9 7 6 , pp. 1 3 - 1 5 ; despus, en G A R R ID OFALLA, Fernando, La constitucionalizacin de la responsabilidad patrimonialdel Estado, en RAP nm. 1 1 9 , mayo-agosto de 1 9 8 9 , pp. 1 2 y 3 2 - 3 4 , y enG A R R ID O FA LLA ,Fernando, Tratado de Derecho administrativo, vol. I I , 1 0 .a ed.,Madrid , Tecnos, 1 9 9 2 , pp. 2 6 1 - 2 7 3 .


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30 CAP. I.EL PROBLEM AHa sido un civilista, P A N T A L E N , quien, con su contundentecrtica de la interpretacin dominante, ha abierto una brecha en

la que pareca una construccin inexpugnable, provocando unaescisin entre los administrativistas de nuestro pas 3.Su crtica ha sido suscrita, entre otros, por P A R A D A 4 , P A R E J O ,

Otros autores , como S N C H E Z M O R N , N I E T O , L. M A R T N - R E T O R T I L L O OM A R T N R E B O L L O , se haban limitado a advertir sobre ciertos peligros y a ponerde manifiesto algunas dudas y preocupaciones (SNCHEZ MORN, Miguel,Sobre los lmites de la responsabilidad civil de la Administracin, en REDA,nm. 7, octubre-diciembre de 1975, p. 647; N I E T O G A R C A , Alejandro, La rela-cin de causalidad en la responsabilidad del Estado, enREDA, nm. 4, enero-m arzo de 1975, p. 95; N I E T O G A R C A , Alejandro, Prlogo, en B LA SC O ESTEV E,Avelino, La responsabilidad de la Adm inistracin por actos administrativos,2.a ed . , Madr id , Civ i tas , 1985 , pp . 17 -19; M A R T N - R E T O R T I L L O B A Q U E R ,Lorenzo, De la eficiencia y economa en el sistema de responsabilidad patri-monial de la Administracin. De las indemnizaciones derivadas de hechosterroristas, en RVAP, nm. 19, septiembre-diciembre de 1987, pp. 98-110;M A R T N R E B O L L O , Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidadde las Administraciones pblicas, en M A R T N - R E T O R T I L L O B A Q U E R , Sebastin[Coord.] , Estudios sobre la Constitucin espaola. Hom enaje al ProfesorEduardo Garca de Enterra , vol. III, Madrid, Civitas, 1991, pp. 2793 y ss.).3 Por primera vez, y de forma ms extensa, en P A N TA LE N P R IETO , Fer-nando, Los anteojos del civilista: Hacia una revisin del rgimen de respons a-bilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, en DA, nms. 2 3 7 - 2 3 8 ,enero-junio de 1994. Este mismo artculo ha sido recogido, con algunos recor-tes, en P A N TA LE N P R IETO , Fernando, La responsabilidad por daos derivadosde la asistencia sanitaria, en J O R G E B A R R E I R O , Alber to ; G R A C I A G U I L L N ,Diego (Dir.),Responsabilidad del personal sanitario. Actas del seminario con-junto sobre la responsabilidad del personal sanitario celebrado en M adrid losdas 14, 15 y 16 de noviembre de 1994 , Madrid, Ministerio de Sanidad y Con-sumo/Consejo General del Poder Judicial , 1 9 9 5 , pp. 1 7 4 - 1 8 8 . Y en PANTALENPRIETO, Fernando, Responsabilidad md ica y responsabilidad de la Adm inis-tracin (Hacia una revisin del sistema de responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones Pblicas), Madrid, Civitas, 1 9 9 5 , pp. 6 5 - 9 1 .Ms recientemente en P A N TA LE N P R IETO , Fernando, Cmo repensar laresponsabil idad civi l extracontractual (Tambin la de las AdministracionesPblicas), en M O R E N O M A R T N E Z , Juan Antonio (Coord.) , Perfiles de la res-ponsabilidad civil en el nuevo m ilenio, Madrid , Dykinson, 2000, pp. 453 y455 -4 65, saliendo al paso de las rplicas efec tuad as por la doctrina administrativist

4 En P A R A D A V Z Q U E Z , Ramn , Derech o Adm inistrativo, I, Parte General,12.a ed., Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 652-654 y 659-660 (y con mayor cla-ridad, si cabe rectificando expresamente la postura mantenida en edicionesanteriores, en la 9.a ed. de esta obra, 1997, p. 685).


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1. LA POL MICA. CRTICAS Y DEFENSAS DEL SISTEMA VIGENTE 3 1J I M N E Z - B L A N C O y O R T E G A 5 , M A R T N R E B O L L O 6 , G A R R I D OF A L L A 7 , C A S I N O 8, MAGIDE9y D E S D E N T A D O D A R O C A 10,11, por civi-listas como S A L V A D O R C O D E R C H y penalistas como C A S T I E I R A 1 2.

5 En P A R E J O A L F O N S O , Luciano; J I M N E Z - B L A N C O C A R R I L L O D E A L B O R N O Z ,Antonio; O R TEG A A LV A R EZ , Luis, Ma nual de Derecho Adm inistrativo. Partegeneral, 5.a ed., Barcelona, Ariel , 1998, pp. 683, 685 y 694.6 En M A R T N R EB O LLO , Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonialde la Adm inistracin: un balance y tres reflexiones, enRAP, nm. 150, septiem-bre-diciembre de 1999, p. 368. Con anterioridad, este autor se haba distanciado dela doctrina do minan te en M A R T N R EB O LLO , Luis, La responsabilidad patrimonialde las Adm inistraciones P blicas en Espaa: e stado de la cuestin, b alance generaly reflexin crtica, en DA, nms. 237-238, enero-junio de 1994, pp. 29-33 y42-43 prrafoscrticos transcritos luego en MARTN REBOLLO,Luis, La responsabi-lidad patrimonial de las Administraciones pblicas en Espaa: nota introductoria,en MARTN REBOLLO,Luis[Dir.],La responsabilidad patrimonial d e las Ad ministra-ciones Pblicas , M adrid, Co nsejo General del P oder Judicial, 1996, pp. 19-23), art-culo publicado en el nm ero deDAen que aparecilacrticade PANTALEN.7 G A R R I D O F A L L A , Fernando, Los l mites de la responsabilidad patrimo-nial: una propuesta de reforma legislativa, en REDA, nm. 94, abril -junio de

1997, pp. 185-187.8 C A S I N O R U B I O , Miguel , El Derecho sancionador y la responsabi l idadpatr imon ial de la Adm inistracin, en DA, nm s. 254-255, may o-diciem bre de1999, pp. 348-349 y 355.9 M A G I D E H E R R E R O , Mariano, El cri terio de imputacin de la responsabi-lidad in vigilando a la Administracin; especial referencia a la responsabilidadde la Administracin en su actividad de supervisin de sectores econmicos,en M A R T N E Z L P E Z - M U I Z , J o s L u i s ; C A L O N G E V E L Z Q U E Z , A n t o n i o(Coord.) , La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos. III Coloquio

Hispano-Luso de Derecho Administrativo (Valladolid, 16-18 de octubre de1997), Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 384-387 (en el mbito, sobre todo, dela responsabilidad de la Administracin por omisin).10 D E S D E N T A D O D A R O C A , Eva, Reflexiones sobre el artculo 141.1 de laLey 30/1992 a la luz del Anlisis Econmico del Derecho, en REDA, nm.108, octubre-diciembre de 2000, pp. 546, 552-556 y 561.11 Tambin H U E R G O parece compartir la crtica de PANTALEN cuando, aladmitir que la responsabilidad (precontractual) de la Administracin por lacelebracin de contratos nulos (que es una responsabilidad de carcter extra-contractual, como recuerda el propio HUERGO) es de tipo objetivo, seala quetal vez no sea irrazonab le suponer que esa es una de las posibil idad es explo-sivas de nuestro sistem a de responsa bilidad patrimonial de las administracio-nes pblicas, a que se refiere el propio P A N TA LE N P R IETO en Lo s anteojos delcivilista [...] ( H U E R G O L O R A , Alejandro, Los contratos sobre los actos y laspotestades administrativas, M adrid, Civitas, 1998, p. 227, nota nm . 25).12 SA LV A D O R C O D ER C H , Pablo; C A STI EIR A P A LO U , Mara Teresa, Preveniry castigar , Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 149.


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32 CAP. I.EL PROBLEM AAutores como D E Z - P I C A Z O 1 3, G M E Z P U E N T E 1 4 , E N T R E N A 1 5?

F O N T 1 6 , L P E Z M E N U D O 1 7 , G A M E R O C A S A D O 1 8 o S A N T A M A R A 1 9,pese a no adherirse de form a expresa al planteam iento de de limitar el carcter objetivo de la responsabilidad de la Admi-nistracin pblica espaola 2 0 , 2 1.

13 D E Z - P I C A Z O Y P O N C E D E L E N , Luis,Derecho de daos, Madrid, Civitas,1999, p. 59.14 G M E Z P U E N T E , Marcos, La inactividad de la Administracin, 2.a ed.,

Elcano, Aranzadi, 2000, pp. 820-823.15 E N T R E N A C U E S T A , Rafael, Responsabilidad e inactividad de la Adminis-tracin, en M A R T N E Z L P E Z - M U I Z , Jos Luis; C A L O N G E V E L Z Q U E Z , Anto-nio (Coord.), La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos..., op.cit., pp. 360 y 363-364.16 F O N T I L L O V E T , Toms, Prlogo, en M I R P U I G P E L A T , Oriol, La respon-sabilidad patrimonial de la Adm inistracin sanitaria. Organ izacin, impu-tacin y causalidad , Madrid, Civitas, 2000, pp. 18-20 y 25 (dicho Prlogo seencuentra publicado tambin en la REDA: F O N T I L L O V E T , Toms, Hacia la

escala de la responsabilidad: prim er paso, la anulacin de actos discreciona-les, enREDA, nm. 106, abril-junio de 2000, pp. 238-239 y 243).17 L P E Z M E N U D O , Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin delos riesgos del progreso. Un paso adelante en la definicin del sistema, enRAnAP,nm . 36, octubre-diciembre de 1999, pp. 14-15 (y, en general, en todo el trabajo).18 G A M E R O C A S A D O , Eduardo, El nuevo escenario de la responsabilidadadministrativa extracontractual, en AJA, nm. 426, 17 de febrero de 2000,pp. 4-5.19 Contundentemente, en SA N TA M A R A P A STO R , Juan Alfonso, Prlogo,

en D E A H U M A D A R A M O S ,Francisco Javier, La Responsabilidad Patrimonial delas Adm inistraciones Pblicas. Elementos estructurales: lesin de derechos ynexo causal entre la lesin y el funcionam iento de los servicios pblicos,Elcano, Aranzadi, 2000, pp. 18-24.2 0 G M E Z P U E N T E y E N T R E N A se han opuesto a la responsabilidad objetivaen el mbito de la omisin administrativa. Tambin R O D R G U E Z P O N T N consi-dera que la responsabilidad de la Ad ministracin por omisin no debe ser obje-tiva, sino basarse en la culpa (RODRGUEZ PONTN, Francisco Jos, Lajurisdicci com petent i la construcci do gm tica de la responsabilitat adm inis-trativa, en RJC, nm. 2, 1999, pp. 398-400); para este ltimo autor, sinem bargo, fuer a de los casos de omisin, la responsabilidad adm inistrativa debeseguir siendo objetiva, y, a tal fin, en el resto del trabajo, realiza una defensa dela responsabilidad de la Administracin por el funcionamiento normal de losservicios pblicos (sanitarios).21 Tambin C A STA O cree que debe limitarse el carcter objetivo de la res-ponsabilidad administrativa, considerando deseable que la jurisprudencia civil


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1. LA PO LMICA. CRTICAS Y DEFENSAS DEL SISTEMA VIGENTE 33Las reacciones de la doctrina favorable a la responsabili-dad objet iva g lobal de la Adminis t racin no se han hecho

esperar. G A R C A D E E N T E R R A y T . - R . F E R N N D E Z 2 2 , L E G U I -que se muestra reacia a condenar a la Administracin por el normal funciona-miento de los servicios pblicos c ontamine la jurisprude ncia contencioso-administrativa (CASTAO SANCHO, Almudena, La contaminacin de la juris-prudencia civil en materia de responsabilidad aquiliana por los criterios de lajurisdiccin contencioso-administrativa, enREDA, nm. 101, enero-marzo de1999, pp. 128-129 y 138).Aunque ms t midamente, tambin G O N Z L E Z P R E Z constata la desme-dida extensin de la responsabilidad objetiva global recogida por el ordena-m iento jurdic o- adm inistra tivo espa ol (GONZLEZ PREZ, Jess, Responsabili-dad patrimonial de las Adm inistraciones pblicas, 2.a ed. , Madrid , Civi tas ,2000, pp. 50 y 326-327).22 As, en G A R C A D E E N T E R R A , Eduardo; F E R N N D E Z R O D R G U E Z , Toms-Ramn , Curso..., II, op. cit., p. 371, ambos autores sostienen, tras aludir a lacrtica de PANTALEN, que Por nuestra parte creemos, sin desconocer el seriofundamento de aquella crt ica, que una correcta inteligencia de los presupues-tos tcnico-jurdicos del sistema implantado hace casi medio siglo por la LEFera y es suficiente para asegurar su debido funcionamiento y para evitar losexcesos en los que, de una forma bienintencionada pero demasiado simplista,ha incurrido ltimam ente la jurispruden cia, excesos que en ningn caso puedennublar las virtualidades intrnsecas de aqul, ni llevar a desconocer el progresoque supo ne el principio bsico en el que se apoya .Y, a continuacin, tras reconocer que a los equvocos y malentendidos quesobre el alcance del sistema vigente hayan podido producirse, han podido con-tribuir algunas afirmaciones demasiado rotundas efectuadas por ambos autoresen ediciones anteriores de su Curso (op. cit., p. 376); y tras introducir unaimportante limitacin de la responsabilidad administrativa a travs, no ya de lamatizacin de su carcter objet ivo, s ino de la depuracin del concepto delesin indemnizable y la subordinacin de su existencia a la ausencia de causasde justificacin (op. cit., pp. 376-378), mantienen su interpretacin tradicionalde la responsabilidad de la Ad ministracin, defen diend o el carcter objetivo dela misma (op. cit., pp. 373-375 y 390-398).Contrasta, por lo dems, el tono matizado de la ltima edicin del Curso(que reconoce, como acabamos de ver, el serio fundamento de aquella cr-tica), con lo que hace diecisiete aos escribi G A R C A D E E N T E R R A en el Pr-logo de 1984 a la reedicin de su libro Los principios de la nueva Ley deExpropiacin Forzosa, en alusin a las tmidas crticas que hasta ese momentose haban dirigido a la interpretacin tradicional: Tampoco es cierto que laclusula gene ral de responsa bil idad [objet iva] form ulad a por la Ley [deexpropiacin forzosa] de 1954 [en su artculo 121.1], [...] sea inespecfica oamenace ser util izada para imponer a la Administracin cargas insoportables,como alguna vez se ha pretendido con ligereza, y eso segn la experiencia, yaimportante, de su funcionamiento prctico durante treinta aos ha demostrado


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34 CAP. I.EL PROBLEM AN A 23, M U O Z M A C H A D O 2 4 , B E L A D I E Z 25, C U E T O 2 6 , V I L L A R R O -J A S 27y J O R D A N O F R A G A 28, entre otros, han defendido, de distin-de forma concluyente (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de lanueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 4-5).23 LEGUINA, poco antes de la crtica expuesta, defendi una vez ms lainterpretacin tradicional (que l mismo, como sabemos, haba contribuido, engran m edida, a consolidar, aos antes) en L E G U I N A V I L L A , Jess, La responsa-bilidad patrimonial de la Administracin, de sus autoridades y del personal a suservicio, en L E G U I N A V I L L A , Jess; S N C H E Z M O R N , Miguel (Dir.), La nuevaLey de Rgim en Jurdico d e las Adm inistraciones Pblicas y del Procedi-miento Adm inistrativo Com n , Madrid, Tecnos, 1993, pp. 396-397.Tras dicha crtica, la ha vuelto a defender al prologar el libro de B E L A D I E Z ,en los siguientes trminos: Hoy nadie cuestiona con un mnimo de rigor lanaturaleza directa y objetiva de la responsabilidad administrativa ni se discu-ten los saludables efectos que esta garanta patrimonial ha producido en el sis-tema de relaciones entre ciudadanos y Administracin, por ms que sea lcitocensurar las soluciones alcanzadas por defecto o por exceso en determi-nados casos concretos. Con el espaldarazo que la Constitucin le ha propor-cionado, difcilmente podran negarse las bondades de nuestro avanzado sis-tema de responsabil idad administrat iva, que resiste con ventaja cualquiercomparacin con otros ordenamientos cercanos al nuestro [ . . . ] Nada de loanterior significa, claro est, que el sistema espaol haya alcanzado la perfec-cin. Sera ridculo pensarlo. Ni tampoco que no se hayan cometido excesosen su aplicacin. Ni lo uno ni lo otro. El sistema espaol es sustancialmentecorrecto, en su momento signific un avance importantsimo en la reduccinde innecesarios privilegios administrativos y su sentido reparador de daosinjustos es seguramente el ms adecuado en un Estado social de Derecho. Susfrutos han sido, pues, ampliamente positivos para el conjunto de la sociedaden sus relaciones con el poder pblico, sin que, por lo dems, se hayan vistoconfirmados los iniciales temores [se ref iere, con toda probabil idad, a losexpresados por N I E T O y S N C H E Z M O R N , en las obras antes citadas], msimaginarios que reales , de que la mult ipl icacin de condenas al pago deindemnizaciones arrojara una carga insoportable sobre los presupuestos delos entes pblicos. No hay, por tanto, motivos serios de alarma ni razones depeso que justifiquen la rectificacin del sistema (LEGUINA VILLA, Jess,Prlogo, en B E L A D I E Z R O J O , Margari ta , Responsabilidad e imputacin dedaospor el funcionamiento de los servicios pblicos, M adrid, Tecnos, 1997,pp. 16-17). No obstante, este mismo autor, poco despus, afirma (sorprenden-temente, en mi opinin) que Es cierto que la culpa ha dejado de ser en elordenamiento jurdico espaol el fundamento de la responsabil idad adminis-trativa [. . .] , pero ello no significa que no mantenga su inesquivable presenciacomo criterio de imputacin de daos, de manera que en un nmero impor-tante de even tos daosos no puede haber imputacin si no ha habido anorm a-

(Notas 24 a 28 en pg. siguiente)


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1. LA POLMICA. CRTICAS Y DEFENSAS DEL SISTEMA VIGENTE 35

lida d en el fun cio na m ien to del servic io pblico o, lo que es igual, si no hahabido i l ici tud ( i legal idad o culpabil idad) en la act ividad administrat iva(.op. cit., p . 22) . La cont rad iccin en t re es ta af i rmacin y la precedentedefensa de la responsabil idad objet iva global de la Administracin ha sidop u es t a d e m an i f i e s t o ace r t ad am en t e p o r P A N T A L E N P R I E T O , F e r n an d o ,Cmo repensar la responsabil idad civi l extracontractual . . . , op. cit., p. 456,nota nm. 35.

L E G U I N A ha defendido de nuevo la responsabilidad objetiva global de laAdministracin en L E G U I N A V I L L A , Jess, La reforma de la Ley de Procedi-miento, enDA, nm. 7, abril de 2000, pp. 12-13.2 4 M U O Z M A C H A D O , Santiago, Responsabil idad de los mdicos y res-ponsabil idad de la Administracin sani tar ia (Algunas ref lexiones de las fun-ciones actuales de la responsabil idad civi l ) , en J O R G E B A R R E I R O , Alberto;

G R A C I A G U I L L E N , Diego (Dir .) , Responsabilidad del personal sanitario...,op. cit., pp. 197 y 209-223. En este ar t culo (que presenta algunas diferen-cias respecto a otro del mismo autor y t tulo que apareci publicado en elnmero monogrf i co de DA [nms. 237-238, de enero- junio de 1994] enque P A N T A L E N formul su cr t ica) , M U O Z M A C H A D O ofrece una respuestacontundente al interrogante lanzado por la doctr ina cr t ica: Es precisomatizar la frm ula fun cion am iento normal de los servicios pb licos paraimpedir que se pueda apoyar en el la este efecto expansivo de la responsabi-lidad, o por el contrario conviene mantener la situacin establecida y anrobustecerla? Mi opinin es que ni un solo paso atrs debe darse (op. cit.,pp. 217-218).

2 5 B E L A D IE Z R O J O , Margarita, Responsabilidad e imputacin de daos porel funcionamiento de los servicios pblicos, M adrid, Tec nos, 1997, pp. 30(nota nm. 1) y 95-96 (nota nm. 5). Dicha autora considera, en efecto, quedebe mantenerse la responsabilidad objetiva de la Administracin. La origina-lidad de su pensamiento reside en que cree necesario, para poder mantener,precisam ente, el carcter objetivo de la responsabilidad adm inistrativa, y evitarque acabe convirtindose en un seguro a todo riesgo, recibir la teora de laimputacin objetiva, tan extendida entre los civilistas alemanes y los penalistasalemanes y espaoles. He efectuado una recensin de este l ibro que ha apare-cido publicada enREDA, nm. 101, enero-marzo de 1999.

2 6 C U E T O P R E Z , Miriam,Responsabilidad de la Adm inistracin en la asis-tencia sanitaria, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 230-233, en lo concer-niente a la responsabilidad de la Administracin pblica, en general, y de laAdministracin sanitaria, en particular. De nuevo en C U E T O P R E Z , Miriam,Avances y retrocesos en la responsabilidad de las Administraciones pblicastras la reforma de la Ley 30/92, en RAP, nm. 152, mayo-aeosto de 2000,pp. 274-281 y 287.2 7 V I L L A R R O J A S , Francisco Jos, La Responsabilidad de las Adm inistra-ciones Sanitarias: Fundamento y lmites, Barcelona, Praxis, 1996, pp. 29-41 y127-128 (en especial, en las notas nm. 41 y 233).28 Ha sido este autor, sin lugar a dudas, el que ha efectuado la defensa msagresiva de los postulados tradicionales, calificando la crtica de P ANT AL E N de


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36 CAP. I .EL PR OBLEMAtas formas, la interpretacin tradicional, negando la necesidad deuna redefinicin de los rasgos bsicos de la responsabil idadadministrativa 29.Ante semejante cisma doctrinal , con tantos y tan relevantesautores alineados en cada uno de los dos sectores enfrentados,no parece que pueda seguir afirmndose la existencia de unadoctrina dominante en el cruc ial pun to del alcan ce que debatener l a responsab i l idad pa t r imonia l de la Admin is t rac inespaola. Se ha roto, pues, de forma brusca, el consenso rei-nante durante cuarenta aos. Cmo se ha llegado a esta situa-cin?

carente de fundamentos slidos, de regresiva y neoliberal, y consistente, asu juicio , en consideraciones ms ideolgicas que jurdicas (JORDANOF R A G A , Jess, La reforma del artculo 1 4 1 , apartado 1 , de la Ley 3 0 / 1 9 9 2 , de26 de noviembre, o el inicio de la demolicin del sistema de responsabilidadobjetiva de las Administraciones pblicas, en RAP. nm. 149, mayo-agostod e 1 9 9 9 , p p . 3 2 3 - 3 2 7 ) .29 Tambin A R I A S M A R T N E Z cree que la responsabilidad de la Administra-cin espaola debe seguir siendo objet iva, porque as lo exigen la Ley eincluso la Constitucin ( A R I A S M A R T N E Z , M .a Antonia, La responsabilidadpatrimonial de las Administraciones pblicas: objetividad y relacin de causa-lidad en la jurisprudencia reciente, en RArAP, nm. 15, diciembre de 1999,pp. 418 y 442).No me resulta fcil clasificar el trabajo de D E A H U M A D A R A M O S , Fran-cisco Javier, La Responsabilidad Patrimonial de las Adm inistraciones Pbli-cas. Elementos estructurales; lesin de derechos y nexo causal entre lalesin y el funcionamiento de los servicios pblicos, Elcano, Aranz adi , 2 0 0 0 .Este autor , por un lado, dedica grandes esfuerzos a defender el carcter obje-t ivo g lobal de la responsabi l idad adminis t ra t iva recogido por e l o rdena-miento espaol vigente y a tratar de refutar los argumentos suministrados porla doctrina crt ica; considera, en este sentido, que una correcta interpretacindel requisi to de la lesin (entendida como lesin de nicamente dere-chos o bienes jurdicamente protegidos) permite mantener perfectamente elsistema de responsabil idad objet iva global de la Administracin. No obs-tante, por otro lado, ent iende que la responsabil idad de la Administracinslo deber (debera) nacer , a menudo, cuando exista culpa, anormalidad enel funcionamiento de los servicios pblicos (as , p. ej . , en las pp. 9 5 - 9 9 , 1 6 1 -171, 182, 331). Las razones que para este autor permiten conciliar una y otrapostura no son, en mi opinin, suficientes.


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2. LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL 372. L a evolucin normativa: de la i r respon sabi l idada la responsabi l idad objet ivade la Adminis t rac in

espaola. La evolucin doctrinal: de la in terpre tac intradicional a la efectuada por PANTALEN. El cambiode contexto sociopolticoLa responsabilidad extracontractual de la Administracinespaola es relativamente reciente. Hasta 1950, salvo lo estable-cido durante la II Repblica 3 0 y en algunas normas sectoriales,s lo los funcionar ios 3 1 y no la Administracin, respondanextracontractualm ente de los daos que el desarrollo de la activi-dad administrativa pudiera causar.El Cdigo civil (CC), en efecto, al enumerar, en el artculo1.903, los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno, sloprevea, en su apartado quinto, la responsabilidad del Estado porlos daos ocasionados por un agente especial, figura esta que,segn M A R T N R E B O L L O , era un extrao personaje que nadie

conoca 32; este mismo artculo 1.903.5, sin embargo, remita al30 El artculo 41 de la Constitucin republicana de 1931 constitucionalizpor vez primera la responsabilidad de la Administracin espaola, en unos tr-minos semejantes a los del artculo 131 de la Constitucin de Weimar (pre-cepto a su vez recogido luego, en lo sustancial, por la Ley Fundamental deBonn [G G ] de 1949 artculo 34 ), aunque configurndola como subsidiariay remitiendo , p ara su concrecin , a la Ley. El desarrollo legislativo slo se pro-dujo en el mbito municipal, mediante la Ley municipal de 31 de octubre de1 9 3 5 (artculo 2 0 9 ) , que no lleg a tener aplicacin prctica ( G A R C A D E E N T E -R R A , Eduardo; F E R N N D E Z R O D R G U E Z , Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit.,pp. 3 6 7 - 3 6 8 ; M A R T N R E BO L LO , Luis, Ayer y hoy de la respon sabilidad..., op.cit., p p . 3 3 0 - 3 3 1 ) .31 Y slo en trminos muy restrictivos, puesto que la Ley de 5 de abril de1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabi-lidad civil de los funcionarios pblicos, exigan numerosos requisitos parapoder dem andarlos: cu lpa grave del funcionario, declaracin judicial previa dela existencia de infraccin legal, intimacin por escrito de la vctima, identifi-

cando el concreto precepto infringido (MARTN REBOLLO, Luis, La responsa-bilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa.. ., op. cit.,pp. 8 3 - 8 4 ; M A R T N R EB O L L O, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op.cit., p. 3 3 0 ) .3 2 M A R T N R E B O L L O , Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit.,p. 330. Este prrafo quinto del artculo 1.903 CC, derogado por la Ley 1/1991,de 7 de enero, ha tenido, en efecto, una escassima aplicacin jurisprudencial.


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38 CAP. I .EL PRO BLEMAart culo 1.902 CC (precepto que de forma bsica regulaba yregula la responsabilidad civil por hecho propio en el Derechoespaol) en aquellos casos los ms frecuentes en que eldao fuera causado, no ya por un agente especial, sino por unfuncionario pblico. El juego de ambos preceptos hubiera per-mitido, sin mayores dificultades, declarar la responsabilidad dela Adm inistracin ex artculo 1.902 CC siempre que un funcio-nario pblico ocasionara un dao, pero la jurisprudencia, salvocontadas excepciones, no lo entendi as3 3. Por ello, hasta 1950,la Adm inistracin fue, en Espaa, irresponsable34.

Puso fin a esta situacin la Ley de rgimen local de 195035,al establecer, en sus artculos 405 y siguientes, la responsabili-dad extracontractual (directa o subsidiaria, segn los casos) delas entidades locales por los daos que pudieran ocasionar susrganos de gobierno, funcionarios o agentes. Pero dicha Ley secircunscriba al mbito local, faltando, pues, en el plano estatal,una norma que extendiera el principio de responsabilidad patri-monial a todas las Administraciones pblicas.Esta norma fue la Ley de expropiacin forzosa de 16 dediciembre de 195436. La LEF, sin embargo, no se lim it a exten-

3 3 G A R C A D E E N T E R R A , Eduardo; F E R N N D E Z R O D R G U E Z , Toms-Ramn,Curso..., II, op. cit. , pp. 366-367. Con mayor detenimiento, G A R C A D E E N T E -RRA, Ed ua rdo , Los principios de la nueva L ey de Expropiacin Forzosa, op.cit., pp. 146-149.3 4 M A R T N R E B O L L O , Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit.,p. 329.35 Texto articulado de 16 de diciembre.36 No por casualidad, ni por meras razones de oportunidad legislativa, con-tuvo normas de responsabilidad extracontractual de la Administracin la Leyque de forma general pas a regular el instituto de la expropiacin forzosa; lainclusin de normas de responsabilidad en la Ley de expropiacin obedeci aun planteamiento dogmtico subyacente que vea y ve una importantecoincidencia entre una y otra institucin: tanto en la expropiacin como en laresponsabilidad extracontractual de la Administracin existe un dao causado

por la actuacin administrativa a un particular, dao que una y otra intentancompensar para, de este modo, asegurar la integridad patrimonial de los admi-nistrados frente a la accin pblica (en este sentido, G A R C A D E E N T E R R A ,Eduardo, Los principios de la nueva L ey de Expropiacin Forzosa, op. cit.,pp. 163-165 y 174-175).As se desprende de la propia Exposicin de Motivos de la LEF (en la que,adem s, se recalca la necesidad d e acabar con la situacin de irresponsabilidad


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2 . LA EVOLU CIN NORMATIVA Y DOC TRINAL 39der a todas las Administraciones pblicas (incluidos los enteslocales y los pertenecientes a la Administracin institucional 37)las previsiones incluidas cuatro aos antes en la Ley de rgimenlocal, sino que fue mucho ms all, construyendo un sistema deresponsabilidad extracontractual totalmente distinto, que ha lle-gado, en sus aspectos sustanciales, hasta nuestros das 3 8 .

La nueva regulacin pivotaba sobre el artculo 121.1 LEF,segn el cual:administrativa anterior), segn la cual se ha intentado, finalmente, llamar laatencin sobre la oportunidad que esta Ley ofrece, y que no debiera malograrse,de poner fin a una de las ms graves deficiencias de nuestro rgimen jurdico-administrativo, cual es la ausencia de una pauta legal idnea, que permita hacerefectiva la respon sabilidad por daos causa dos por la A dm inistracin. [...] Se haentendido as, no sin hacerse cargo de que la Ley de Expropiacin no puede ser,desde luego, la base normativa en que se integren todos los preceptos jurdicosrectores a este respecto, pero s, al menos, una norma que puede muy bien reco-ger una serie de supuestos realmente importantes, en los que, al margen de unestrecho dogmatismo acadmico, cabe apreciar siempre el mismo fenmeno delesin de un inters patrimonial privado, que, aun cuando resulte obligada porexigencias del inters o del orden pblico, no es justo que sea soportada a sussolas expensas por el titular del bien jurdico daado.La cuestin relativa a la vinculacin existente entre las instituciones de laexpropiacin forzosa y la responsabilidad extracontractual de la Administra-cin pblica ha vuelto a adquirir especial importancia tras la crtica efectuadapor PANTALEN, como tendremos ocasin de comprobar infra, en el captulosegundo del presente trabajo.37 La LEF resultaba (y resulta) de aplicacin a todas las Administracionespblicas, como se desprende, p. ej., de su artculo 2. Tambin en lo concer-niente a la parte de la misma dedicada a la responsabilidad de la Administra-cin, como se desprenda del (posteriormente derogado) artculo 133.2 delReglamento de la Ley de expropiacin forzosa (REF), aprobado por Decretode 26 de abril de 1957.38 El rgimen de responsabilidad instaurado en los artculos 121.1 y 122.1LEF ha llegado hasta nuestros das porque, en sus rasgos bsicos, es el querecoge la normativa que en la actualidad regula la responsabilidad extracon-tractual de la Administracin espaola (el Ttulo X de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del proce-dimiento administrativo comn [LRJPAC]), como tendremos ocasin de com-probar. Ocurre, adems, que dichos preceptos de la LEF no han sido nunca for-malmente derogados; no obstan te , como seala M A R T N R E B O L L O , debenentenderse sust i tuidos (esto es , implci tamente derogados) por la LRJPAC( M A R T N R E B O L L O , Luis [Ed.], Leyes Administrativas, P amplona , Aranzadi,1999, p. 1772, en notas a los artculos 121 y 122 LEF).


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40 CAP. I .EL PR OBLEMADar tambin lugar a indemnizacin [...] toda lesin que losparticulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se

refiere siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamientonormal o anormal de los servicios pblicos, o la adopcin demedidas de carcter discrecional no fiscalizables en va conten-ciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administra-cin pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.El artculo 122.1, a su vez, aada que:

En todo caso, el dao habr de ser efectivo, evaluado eco-nmicamente e individualizado con relacin a una persona ogrupo de personas.La responsabilidad administrativa prevista por la LEF pre-sentaba dos importantes novedades respecto de la contenida,poco antes, en la legislacin local3 9: se trataba, en primer lugar,de una responsabilidad siempre directa de la Administracin,nunca ya subsidiaria (sin perjuicio de la accin de repeticin deque sta dispona contra el funcionario causante del dao); y, ensegundo lugar, y sobre todo, de una responsabilidad objetivaglobal.El transcrito artculo 121.1 estableci, en efecto, que la vc-tima tendra derecho a indemnizacin no slo cuando el daoderivara del funcionamientoanormal de los servicios pblicos,sino, tambin, cuando el servicio pblico hubiera funcionado deun modo perfectamente normal, esto es, al margen de toda ilici-

tud o culpa.G A R C A D E E N T E R R A , que fu e quien realiz la prime ra y msinfluyente interpretacin del citado precepto, defendiendo y fun-damentando la responsabilidad objetiva global de la Administra-cin en l establecida, seal que, por funcionamiento del ser-vicio pblico, haba que entender toda la actividad tpica de laAdministracin (actividad jurdica emanacin de Reglamen-

tos y actos administrativos y actividad material; tanto por39 La Ley de rgimen local qued derogada, en materia de responsabilidadextracontractual, por la LEF; los entes locales, por tanto, pasaron a sujetarse al

n u e v o r g i m e n d e r e s p o n s a b i l i d a d d e l a L E F ( GA R C A D E E NT ER R A , E d u a r d o ,Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 194-196).


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2. LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL 41accin como por omisin), todo el giro o trfico administrativo,y no ya slo el concreto mbito de actividad administrativa detipo prestacional conocida por servicio pblico 4 0 ; enumer,com o ttulos de im putacin de da os a la Adm inistracin, la rea-lizacin material directa y legtima del dao (como ttulo deimputacin bsico, elemental), la comisin material directa e il-cita del dao (el fun cion am iento anorm al del servicio: existenciade culpa), el riesgo creado po r la Adm inistracin, y su enriqueci-miento injusto 4 1 ; y apunt, como causas de exoneracin de laAdministracin, la fuerza mayor, la culpa de la vctima y elhecho de tercero4 2.Segn dicho autor, al prescindir la LEF de los elementos deilicitud y culpa para fundamentar la responsabilidad administra-tiva, abandon la perspectiva de la accin daosa y erigi eldao, el dao antijurdico, en criterio determinante; partiendo deun principio objetivo de garanta del patrimonio, la nota de laantijuricidad se predicaba, no ya de la conducta administrativa(que poda ser lcita o ilcita), sino del dao. Y dao antijurdicoera, en el nuevo sistema, aquel perjuicio que reuniendo losrequisitos del artculo 122.1 LEF 4 3 el titular del patrimonio

4 0 G A R C A D E E N T E R R A , Eduardo , Los principios de la nueva Ley deExpropiacin Forzosa, op. cit., pp. 199-201. Como este autor seala en estaspginas, el rgimen de responsabilidad instaurado en la LEF slo era aplicablea la actividad de la Administracin en relaciones de Derecho p blico; la A dmi-nistracin, en su actividad desarrollada en relaciones de Derecho privado, que-daba sometida al rgimen de responsabilidad extracontractual contenido en elCdigo civil (basado en la culpa). Como veremos, esta dualidad de regmenesde responsabilidad ha llegado prcticamente hasta nuestros das.

4 1 G A R C A D E E N T E R R A , Eduardo , Los principios de la nueva Ley deExpropiacin Forzosa, op. cit., pp. 206-217.4 2 G A R C A DE E N T E R R A , Eduardo , Los principios de la nueva Ley deExpropiacin Forzosa, op. cit., p. 216. La Administracin deba, pues, respon-der en el supuesto de caso fortuito (op. cit., pp. 212-214).43 Antes transcritos: que el dao fuera efectivo, evaluado econmicamentee individualizado con relacin a una persona o grupo de personas. De especialimportancia era el requisito de la individualizacin del perjuicio. Segn GAR-CA DE ENTERRA, este ltimo requisito significaba que se tratara de un daoperfectamente concreto residenciable directamente en el patrimonio del recla-mante , que exced[ ier ]a , adems , de lo que pueden considerarse cargascomunes de la vida social [equiparndose, en este sentido, a la nota de especia-lidad del dao ex igida por la doctrina y jurisprud enc ia france sas en el mbito,


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42 CAP. I .EL PRO BLEMAafec tado no tuviera el deber jurd ico de soportar; exista el debe rjurdico de soportar un dao cuando hubiera alguna causa de jus-tificacin expresa y concreta que lo legitimara (en ejemplos delpropio autor, la exaccin de un impuesto, el cumplimiento deun contrato, una ejecucin administrativa o procesal) 44 .

Esta interpretacin del sistema de responsabilidad previstopor la LEF (y por la normativa que le seguir, en trminos sus-tancialmente idnticos, como veremos a continuacin), avaladapor la circunstancia de que procede de quien fue su artfice 45 , hasido la absolutamente dominante durante cuarenta aos, hasta lairrupcin de la crtica de P A N T A L E N y la escisin doctrinal quela mism a ha producido y que ya cono cem os.

La LEF, al instaurar, de este modo, un rgim en de responsabili-dad ob jetiva global de la Adm inistracin, no circunscrito a concre-tos sectores de su actividad, rompi doblemente, y de una formaparticularmente brusca, con la situacin anterior a 1950: no sloreconoci de form a general (m s all del mbito local) la responsa-sobre todo, de la responsabilidad por riesgo], y que no pudiera ser calificadode carga colectiva (entendiendo por carga colectiva aquel dao que, por afec-tar a extensos sectores de individuos [,] su reparacin se hace imposible paralas finanzas pblicas) (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de lanueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit. , pp. 185-187).

4 4 G A R C A D E E N T E R R A , E d u a r d o , Los principios de la nueva Ley deExpropiacin Forzosa, op. cit., pp. 175-177. Este nuevo sistema instaurado porla LE F recibi el apoyo incondicional de G A R C A D E E N T E R R A : sta [la LEF]queda as configurada definitivamente como formuladora de un principio gene-ral y verdaderam ente absoluto de garanta del patrimon io de los sbditos fren teal Estado. Esta es, claramente, su significacin ms destacada, y aqu acaso seencuentre tambin, adems de su ms trascendente construccin poltica, sums profunda aportacin dogmtica (op. cit., p. 179); Creo que la formida-ble construccin positiva de la nueva Ley de Exprop iacin Fo rzosa, y espec ial-mente dentro de ella lo relativo a la responsabilidad civil de la Administracin,ha de hacer poca en nuestro Derecho administrativo (op. cit., p. 235).45 Fue el propio G A R C A D E E N T E R R A , en efecto, el artfice del nuevo sis-tema de responsabilidad, puesto que fue l quien redact la clusula generalcontenida en el artculo 121 LEF, como admite en el Prlogo de 1984 a la re-edicin deLos principios ( G A R C A DE E N T E R R A , Eduardo, Los principios de lanueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., p. 5).La interpretacin descrita, debidamente actualizada, sigue siendo defen-dida por G A R C A D E E N T E R R A , junto a T.-R. F E R N N D E Z , en el captulo de suCurso dedicado a la responsabilidad de la Administracin.


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2. LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL 43bilidad extracontractual de la Administracin espaola, poniendofin, con ello, a una tradicin multisecular de irresponsabilidadadministrativa, sino que, adem s, estableci un rgimen de respon-sabilidad objetiva global, completamente ajeno a la idea de culpa,sin parangn en el panorama europeo del momento y comoveremos con detenimiento en el presente trabajo aun de nuestrosdas. La A dm inistracin espaola pas, pues, de la ms absoluta delas irresponsabilidades, a la responsabilidad m s absoluta, sin dete-nerse en el estadio intermedio ms generalizado: la responsabilidadpor culpa. En esta brusca evolucin hubo un elemento que, curio-samente, permaneci invariable: la singularidad del rgimen espa-ol en el contexto europeo; singularidad, en efecto, al iniciar ladcada de los aos cincuenta sin someter a la Administracin argimen de responsabilidad alguno, y singularidad, despus, alsometerla al rgimen de responsabilidad ms estricto. Unos cuan-tos preceptos de la LEF hicieron que la Administracin, de ser elsu jeto menos responsable del ordenamiento jurdico espaol ,pasara a ser el nico sometido a una responsabilidad objetiva glo-bal, extendida atodoslos sectores de su actividad46 .

El sistema de responsabilidad administrativa de la LEF y elsalto fantstico que el mismo represent fu e recogido poco des-pus por la Ley de rgimen jurdico de la Administracin delEs tado de 1957 (LRJAE) 4 7 . Esta Ley, en sus artculos 40 ysiguientes, m antuvo el rgimen de responsabilidad objetiva globalestablecido por la LEF, mejorndolo tcnicamente y aclarandoalgunas dudas que haba suscitado la regulacin de 1954 48.46 An hoy sigue sin haber en el ordenamiento jurdico espaol nadie queresponda con la misma amplitud que la Administracin pblica. Ningn parti-cular, en efecto, queda sometido a una responsabilidad objetiva global, que seextienda a todas y cada una de sus actividades. Los particulares slo respondenobjetivamente al l levar a cabo determinadas actividades (conduccin de ve-

hculos a motor , navegacin area, fabricacin o importacin de productosdefectuosos, explotacin de instalaciones nucleares, etc.); en el resto, la reglasigue siendo (a pesar de la progresiva objetivacin de que viene siendo objetopor parte de la jurisprudencia) la responsabilidad por culpa contenida en laclusula general del artculo 1.902 del Cdigo civil.47 Texto refundid o aprobado por De creto de 26 de julio de 1957.48 La duda ms importante suscitada por la LEF fue la de qu daos mere-can ser indemnizados: segn el transcrito artculo 121.1 LEF, daba lugar a


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44 CAP . I .EL P ROBLEMALa clusula general y los requisitos exigidos al dao queda-ron contenidos en un mismo precepto, el artculo 40:

1 . L o s p a r t i c u l a r e s t e n d r n d e r e c h o a s e r i n d e m n i z a d o sp o r e l E s t ad o d e t o d a l e s i n q u e s u f r an en cu a l q u i e r a d e s u s b i e -n e s y d e r ech o s , s a l v o en l o s ca s o s d e f u e r za m ay o r , s i em p r e q u ea q u e l l a l e s i n s e a c o n s e c u e n c i a d e l f u n c i o n a m i e n t o n o r m a l oan o r m a l d e l o s s e r v i c i o s p b l i co s o d e l a ad o p c i n d e m ed i d as n ofiscalizables en va co n te nc io sa .2 . E n t o d o ca s o , e l d a o a l eg a d o p o r l o s p a r t i cu l a r e s h ab r d e se r e f e c t i v o , e v a l u a b l e e c o n m i c a m e n t e e i n d i v i d u a l i z a d o c o nre lac in a una per sona o g rupo de per sonas [ . . . ] 49.

El leg is lador de 1957 , a l reconocer l a responsab i l idad obje tiva de la Adm inistracin en la Ley bsica de la organi-indemnizacin toda lesin que los part iculares sufr ieran en los bienes yderechos a que esta Ley se refiere, bienes y derechos que slo podan ser det ipo patr imonial , teniendo en cuenta que la LEF era y es una Ley deexpropiacin forzosa, esto es , una Ley de ablacin de derechos e interesespatr imoniales , como se desprende, por otra parte , de su ar t culo 1.1. Unain terpretacin s i s temt ica de d icho ar t cu lo 121 .1 LEF (apoyada por losprrafos de la Exposicin de Motivos de la Ley antes transcritos) l levaba,pues, a la conclusin absurda de que los ataques a bienes jurdicos decarcter no patrimonial (como, sealadamente, la vida o la integridad fsica)no eran susceptibles de indemnizacin. La doctrina intent evitar esta defi-ciencia de la LEF por va interpretativa (as , G A R C A D E E N T E R R A , Eduardo ,Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit. , pp. 179-183), aunque pronto qued remediada por el artculo 133.1 REF (que susti-tuy de una forma de dudosa legal idad, debe decirse el inciso en losbienes y derechos a que esta Ley se refiere por el de en sus bienes y dere-chos) y , poco despus (ya s in obstculos de rango normat ivo) , por laLRJAE.49 Al igual que en el caso de la LEF, el rgimen de responsabilidad objetivaglobal previsto por el artculo 40 LRJAE qued reservado a la actuacin de laAdministracin en relaciones de Derecho pblico; cuando sta actuara en rela-ciones de Derecho privado, quedara sometida al rgimen de responsabilidadextracontractual del Cdigo civil, basad o en la culpa. As pareca desprend ersedel artculo 41 LRJAE, al someter a la jurisdiccin civil (y acabar, de estemodo, con la unidad jurisdiccional en favor del orden contencioso-adminis-trativo establecida por el artculo 3 .b ) de la Ley de la jurisdiccin conten-cioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956) el enjuiciamiento de la res-ponsabilidad de la Administracin por los daos causados en su actuacin enrelaciones de Derecho privado.


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2. LA EVOLUC IN NORMATIVA Y DOC TRINAL 45zacin administrativa estatal, la LRJAE, la consolid 5 0 y le diouna mayor solemnidad 5 1 , confirmando al mayor rango norma-tivo la radical transformacin que tres aos antes, de forma untanto subrepticia, haba llevado a cabo en los artculos finales dela Ley de expropiacin.

La parte de la LRJAE dedicada a la responsabilidad de laAdministracin estuvo vigente durante 35 aos, hasta ser dero-gada por la LRJPAC, en 1992. Muchas sentencias posteriores adicha fecha, sin embargo, al resolver supuestos de hecho ante-riores a ella, han seguido aplicando la LRJAE.El hito ms importante, sin lugar a dudas, de la posteriorevolucin de la institucin de la responsabilidad administrativaen Espaa ha sido su reconocimiento por parte de la Constitu-cin de 1978 (CE). La propia concepcin constitucional de laAdministracin pblica espaola se vincula de forma esencial alsometimiento a responsabilidad extracontractual por los daosque su actuacin pueda oca siona r5 2: la Administracin espaola,en su configuracin constitucional, es una Administracin res-ponsable. La Constitucin, en efecto, da el espaldara zo defini-t ivo al pr incip io de responsabi l idad extracontractual de lasAdministraciones pblicas , al preverlo en sus art culos 9.3 ,149.1.18 y, sobre todo, 106.253.

5 0 M A R T N R E B O L L O , Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit.,pp. 338 y 339.5 1 G A R C A D E E N T E R R A , Eduardo; F E R N N D E Z R O D R G U E Z , Toms-Ramn,Curso..., II, op. cit., p. 369.

5 2 M A R T N R E B O L L O , Luis, Nuevos planteamientos en materia de respon-sabilidad..., op. cit., pp. 2787 y ss.53 El artculo 9.3 CE adopta una perspectiva ms amplia, al garantizar laresponsabilidad [...] de los poderes pblicos; pero parece claro que la gen-rica frmula del precepto incluye tambin la responsabilidad extracontractualde la Administracin pblica (MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamien-tos en materia d e responsabilidad..., op. cit., pp. 2787-2788).A su vez, el artculo 149.1.18 CE afronta el tema de la responsabilidadextracontractual de la Administracin desde la perspectiva de la distribucinde competencias entre el Estado y las Comunidades autnomas, atribuyendo enexclusiva al Estado la regulacin del sistema de responsabilidad de todas lasAdministraciones pblicas. Este precepto est garantizando, por un lado, laexistencia de un rgimen unitario de responsabil idad extracontractual paratodas las Administraciones pblicas; y, por otro, est imponiendo la existencia


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46 CAP. I .EL PRO BLEMASegn este ltimo precepto:

Los particulares, en los trminos establecidos por la ley,tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran encualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerzamayor , s iempre que la les in sea consecuencia del funciona-miento de los serv

mir responsabilidad patrimonial de la administracion alta

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