Expediente N° 115-2014

Voto N° 144-2014

Sentencia N° 121-2014

Sentencia Nº 121-2014. Tribunal Aduanero Nacional. San José a las once horas del día siete de abril de dos mil catorce.

Recurso de apelación presentado por el señor Xxxxxxx en su condición de agente de aduanas, contra la resolución RES-AS-DN-518-2013 del 05 de febrero de dos mil trece de la Aduana Santamaría.

RESULTANDO

I. Por medio de la Resolución número RES-AS-DN-2524-2012 del 20 de julio de 2012, la Aduana Santamaría inicia procedimiento sancionatorio en contra del agente aduanero xxxxx, al considerar que eventualmente cometió la infracción administrativa estipulada en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de Aduanas (en adelante LGA), toda vez que declaró incorrectamente la posición arancelaria de la mercancía de la línea 01 de la Declaración Aduanera de Importación número xxxxxxx del 19 de noviembre de 2008 de la Aduana Santamaría, a nombre de la empresa Xxxxxxx S.A., ajuste determinado con fundamento en la revisión física de las mercancías, y que generó una diferencia en impuestos no declarada a favor del Estado por la suma de ¢1.329.23, modificación que en su momento fue debidamente notificada a la agente xxxx el día 21 de noviembre de 2008, por medio del sistema informático del Servicio Nacional de Aduanas TIC@, (ver folio 13), diferencia que fue cancelada a través del sistema de pagos electrónicos SINPE mediante el talón visible a folio 12. Señala la Aduana que la eventual sanción consiste en una multa equivalente a quinientos pesos centroamericanos, la cual deberá ser pagada de acuerdo al tipo de cambio al momento de cometer la infracción, correspondiendo a un monto de ¢280.715.00. Dicha resolución fue notificada en fecha 11 de setiembre de 2012. (Ver folios 14 a 18)

II. Que con escrito presentado el 18 de setiembre de 2012, el agente aduanero xxxx de Xxxxxxx .S.A., presenta argumentos de descargo en contra del inicio del presente procedimiento, esgrimiendo a los efectos: (Ver folios 19 y 20)

· En primer término rechazan cualquier intento que pretenda sancionarlos con una multa equivalente a $ 500.00 (quinientos pesos centroamericanos) o su equivalente en moneda nacional, ya que el acto administrativo que origina la aplicación de dicha multa, carece de validez por no haber cumplido las formalidades legales establecidas en la Ley General de Administración Pública.

· Estiman que el Funcionario de Aduanas no indicó claramente las razones técnicas y legales para el cambio de clasificación arancelaria propuesto, lo que determina que el acto no fue emitido de forma valida, provocando esto la nulidad a lo actuado por el funcionario aduanero, ya que no existe una justificación y motivo adecuado para el ajuste de la clasificación arancelaria.

· Que ha sido tesis de esa Aduana que es fundamental respecto de la forma del acto que el mismo se encuentre debidamente motivado como parte de la garantía del debido proceso, toda vez que el afectado debe conocer la fundamentación que ha tenido la administración para actuar de determinada manera y que ésta no genere indefensión al importador y al declarante, por lo que expresamente solicitamos se dicte nulidad del acto administrativo y se archive el expediente.

III. Que a través de la resolución número RES-AS-DN-518-2013 del 05 de febrero de 2013, la Aduana Santamaría dicta el acto final del procedimiento administrativo sancionador, rechazando los argumentos presentados e imponiéndole a el agente aduanero persona física xxxxx una multa de doscientos cincuenta pesos centroamericanos, al aplicar la rebaja de la sanción dispuesta en el numeral 233 inciso c) de la LGA, correspondiente a ¢140.357.50 de acuerdo al equivalente en moneda nacional al tipo de cambio vigente al momento de cometer la infracción, por la transgresión del artículo 236 inciso 25) de la LGA, toda vez que declaró incorrectamente la posición arancelaria de la mercancía de la línea 01 de la Declaración Aduanera de Importación número xxxxxxx del 19 de noviembre de 2008 de la Aduana Santamaría, ajuste determinado con fundamento en la revisión física de las mercancías, y que generó una diferencia en impuestos no declarada a favor del Estado por la suma de ¢1.329.23. Dicha resolución fue notificada el día 04 de marzo de 2013. (Ver folios 25 a 36)

IV. Mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2013, el señor Xxxxxxx interpone los recursos de reconsideración y apelación en subsidio en contra del acto final del presente procedimiento, en esencia arguye lo siguiente: (Ver folios 37 a 40)

· Reitera vicio de nulidad absoluta por falta de motivación del ajuste en el elemento clasificación arancelaria, al estimar que el funcionario aduanero no indicó claramente las razones técnicas y legales para el cambio de clasificación arancelaria.

· Alegan la excepción de prescripción por haber sobrepasado en su criterio el plazo de cuatro años de conformidad con la aplicación del artículo 62 de la LGA.

· Asimismo, señalan que las resoluciones dictadas por la Administración fueron notificadas únicamente al agente aduanero y no a las otras partes como al importador de la mercancía, viciando de nulidad absoluta el acto dictado por falta al debido proceso.

V. Con resolución RES-AS-DN-769-2014 del 20 de febrero de 2014, la Aduana Santamaría rechaza las nulidades invocadas y declara sin lugar el recurso de reconsideración, emplaza al recurrente para ante este Tribunal, concediéndole el plazo de 10 días hábiles con el objeto de mantener, reiterar o ampliar sus alegatos. El referido acto fue notificado por fax el día 24 de febrero de 2014. (Ver folios 41 a 50)

VI. Con escrito de fecha de recibido 03 de marzo de 2014 el interesado se apersona ante esta Sede para reiterar las consideraciones expuestas y los fundamentos legales presentados en los anteriores alegatos, señalando una vez más el vicio de nulidad y la aplicación del artículo 62 de la LGA al estimar que el caso está prescrito. (Ver folio 52)

VII. En virtud del disfrute de las vacaciones legales de la Licda. Loretta Rodríguez Muñoz, se integra este Tribunal con el Miembro Suplente Lic. Jose Ramón Arce Bustos, nombrado mediante Acuerdo Nº 007-2014-H del 11 de marzo del presente año. (Ver folio 77)

VIII. Que mediante Voto número 006119-2013 del 08 de mayo de 2013, la Sala Constitucional resolvió la Acción de Inconstitucionalidad referida al expediente 12-009094-0007-CO, declarando la misma sin lugar. (Ver folio 78)

IX. Que en la tramitación de las presentes diligencias se han respetado las formalidades legales.

Redacta la Licenciada Céspedes Zamora; y,

I- Objeto de la Litis: Se discute la imposición de una multa de quinientos pesos centroamericanos, por parte de la Aduana Santamaría al agente aduanero Xxxxxxx por considerar que incurrió en la infracción establecida en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, consistente en una multa de quinientos pesos centroamericanos o su equivalente en moneda nacional pagaderos al tipo de cambio vigente al momento de cometer la infracción, a la cual se le aplicó la rebaja dispuesta por el numeral 233 inciso c) de la LGA, estableciéndose la misma en ¢140.357.50, al declarar incorrectamente la posición arancelaria de la mercancía de la línea 01 de la Declaración Aduanera de Importación número xxxxxxx del 19 de noviembre de 2008 de la Aduana Santamaría, lo que le generó un ajuste en la obligación tributaria por la suma de ¢1.329.23, debidamente cancelado por el agente aduanero.

II- Admisibilidad del recurso de apelación: Se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente recurso de apelación dispuesto en el artículo 198 de la LGA, que señala que contra el acto final dictado por el órgano aduanero competente, caben los Recursos de Reconsideración y Apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, los cuales deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y además el relativo a la capacidad procesal de las partes que intervienen en expediente. En el caso bajo estudio el proceso sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente aduanero, en su condición de persona física y es el quien personalmente interviene en autos, por los posibles efectos que puede causar la decisión final, siendo en consecuencia la persona legitimada para recurrir por ser el afectado con el procedimiento, cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de legitimación. Además según consta en expediente a folio 35, el acto que le impone la multa se le notificó el 04 de marzo de 2013, y el recurso de apelación se interpuso el día 13 de marzo de 2013 (folio 37), dentro del plazo de quince días hábiles establecido al efecto. En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su estudio.

III- Sobre la Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 236 inciso 25) de la LGA

Consta a folio 78 que la Sala Constitucional declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad número 12-009094-007-CO a las quince horas cinco minutos del día 08 de mayo del año 2013, promovida contra el inciso 25) del artículo 236 de la LGA, de esa forma debe continuarse con la tramitación del expediente administrativo, cumpliendo la obligación de fallar el asunto sometido a consideración de este Colegiado.

IV- Hechos probados: Se tienen por probados los siguientes hechos de relevancia:

1) Por medio de la Declaración Aduanera de Importación número xxxxxxx del 19 de noviembre de 2008 de la Aduana Santamaría, el señor xxxx, en su condición de agente aduanero de la agencia Xxxxxxx S.A., en representación de su cliente el importador Xxxxxxx S.A., presentó a despacho 02 bultos de mercancía variada, declarando para lo de interés en la 01 la posición arancelaria 3919.90.00.00. (Ver folios 1 a 9)

2) Que la Declaración Aduanera de Importación supra señalada, fue objeto de revisión física por parte del funcionario competente, determinando un error de clasificación arancelaria, cambiando para la línea indicada en el hecho probado anterior, la posición arancelaria a la 4908.90.00.00, ajuste que le fue notificado al declarante a través del sistema informático Tica en fecha 21 de noviembre de 2008, diferencia que fue aceptada y cancelada, sin que conste que la agente presentara impugnación sobre el punto, por un monto a pagar de ¢1.329.23. (Ver folios 12 y 13)

V- Sobre la prescripción. Alega el recurrente la excepción de prescripción de la acción punitiva de la Administración, sin establecer con claridad el fundamento del incidente que interpone, limitándose a señalar que está prescrito considerando la fecha del hecho generador con base en el artículo 62 de la LGA. Estima este Colegiado que en la especie no existe la prescripción alegada por la parte, de conformidad con lo dispuesto para los procedimientos sancionatorios en el artículo 231 de la Ley General de Aduanas que señala: “…La facultad de la autoridad aduanera para sancionar las infracciones reguladas en este capítulo, prescribe en seis años contados a partir de la comisión de las infracciones… el término de prescripción de la acción sancionatoria se interrumpirá desde que se le notifique al supuesto infractor l sanción aplicable en los términos del artículo 234 de esta Ley.”. La infracción se cometió al transmitir el DUA con errores en la clasificación arancelaria, lo que fue debidamente establecido por la autoridad aduanera, se relaciona con el hecho generador del DUA en fecha 19 de noviembre de 2008 y el acto de inicio de procedimiento Resolución AS-DN-2524-2012 de 20 de julio del 2012, que interrumpe la prescripción de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de la LGA, fue notificado el 11 de setiembre del 2012 (ver folio 18), dentro del plazo de los seis años establecido en el artículo 231 del mismo cuerpo de leyes y no en el artículo 62 de la LGA alegado por el interesado. En razón de lo anterior, en este extremo procede rechazar la excepción de prescripción por encontrarse la acción punitiva de la Administración dentro del plazo regulado.

VI- Sobre las nulidades: Por ser este Tribunal un órgano contralor de legalidad y en atención a la solicitud expresa del recurrente, se procede a efectuar en forma precedente, la revisión de las actuaciones administrativas desde el punto de vista del respeto de los derechos constitucionales y legales que el Ordenamiento Jurídico garantiza al afectado, pues se está ante una manifestación directa del ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración.

· Sobre la responsabilidad del importador, consignatario y del agente aduanero.

Alega el interesado que las resoluciones dictadas por la Administración fueron notificadas únicamente al agente aduanero y no a las otras partes como al importador de la mercancía, viciando de nulidad absoluta el acto dictado por falta al debido proceso.

Sobre el tema se reitera que el objeto del presente caso, no trata de un procedimiento determinativo por el ajuste del elemento clasificación arancelaria, sino que como se indicó supra, el agente aduanero viene defendiéndose y planteando los recursos que la legislación aduanera pone a su alcance dentro del procedimiento sancionatorio.

Este aspecto de la responsabilidad ha sido uno de los puntos que más desarrollo ha tenido en la resolución de casos ante esta Sede, por la infracción contenida descrita en el numeral 236 25) de la LGA, procurándose analizar la naturaleza misma de las responsabilidades de las personas que intervienen dentro de los procedimientos derivados de la materia aduanera, haciéndole ver que la responsabilidad del agente aduanero lejos de poder considerarse una posición arbitraria, la misma es producto de un régimen especial establecido por el Ordenamiento Jurídico Aduanero[footnoteRef:1], en el cual cada uno de los actores que intervienen en diversos regímenes aduaneros, en condición de auxiliar de la función pública, lo es el agente aduanero quien debe conocer y aplicar; reglas arancelarias y no arancelarias al momento de presentar los DUAS. [1: Ver Sentencias de este Tribunal números: 108, 158, 167 y 173, 189 todas correspondientes al año 2010.]

Así, los agentes aduaneros, son auxiliares de la función pública, siendo asesores en la materia técnica aduanera y de comercio exterior, llevando a cabo una labor de coadyuvancia con los órganos de la Administración en la gestión pública aduanera; resumiéndose su razón de ser en una atención más técnica y especializada a los administrados y es precisamente en razón de las funciones de los agentes aduaneros y la relevancia que sus competencias revisten para el interés público, que se generan en la persona de estos auxiliares de la función pública una serie de obligaciones y responsabilidades, que vienen a regir el ejercicio de su labor. Como consecuencia de este régimen de responsabilidad, los agentes aduaneros no solamente serán garantes ante el importador o exportador, personas a las que representan en los despachos aduaneros, sino también ante el Fisco, como consecuencia precisamente del mandato que ostentan y de las funciones que desempeñan como coadyuvantes de la Administración.

En relación a la responsabilidad del importador, no debe ser confundida, cuando se trate de un procedimiento determinativo o del procedimiento sancionatorio, ya que el sujeto pasivo de la obligación tributaria aduanera, sea el obligado a su cumplimiento, es el contribuyente, o quien resulte responsable del pago, en razón de las obligaciones que le impone la ley, por lo que sujeto pasivo no será solamente quien realice directamente el hecho imponible (contribuyente) sino también otras personas a quienes la ley denomina “responsables”, aún cuando sean ajenos al mismo, es decir, son responsables u obligados por deuda ajena[footnoteRef:2]. En esta última categoría se encuentra situado el agente aduanero, quien resulta ser solidariamente responsable junto con su mandante por el pago del adeudo tributario, sus intereses, multas y demás recargos correspondientes que surjan o se deriven de las operaciones aduaneras en que intervengan,[footnoteRef:3] razón por la cual, podrá la Administración, cuando determine la existencia de sumas pendientes de cancelar, elegir si dirige su acción cobratoria contra el consignatario o consignante de las mercancías, según se esté ante importaciones o exportaciones, o bien, contra el agente aduanero que como representante legal de su mandante, actuó en el despacho aduanero de las mismas. [2: Ver artículos 21 del Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante RECAUCA, 54 de la LGA y 15, 17, 20 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.] [3: Ver artículos 17 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante CAUCA, 21 del RECAUCA y 36 de la LGA.]

En este punto, cuando se está en presencia de procedimientos sancionatorios, como el presente, al tratarse de materia impositiva, y al ser la sanción personalísima, debe individualizarse la acción u omisión que señala el tipo infraccional, siendo que el elemento que determina la persona contra la cual se instruye el procedimiento, viene establecida por la tipicidad de su conducta, por lo que es preciso determinar si la conducta se adecúa a los supuestos establecidos en la norma y que la misma le sea atribuible a título de dolo o culpa, sin que concurra ninguna eximente de responsabilidad. En razón de lo anterior, a diferencia de los procedimientos de ajuste y modificación de la obligación tributaria aduanera, la responsabilidad que se determina en los procedimientos sancionatorios es personal, la cual viene definida por lo que establece el tipo sancionatorio específico.

De esta forma, en el caso de la infracción tributaria aduanera señalada por el citado artículo 236 25) de la LGA, objeto de la presente litis, tenemos que será sancionada únicamente la conducta que se ajuste a la descripción dada por el tipo indicado, siendo que en el caso de marras, es la conducta del agente de aduanas xxxx, persona física, la que encuadra en el tipo indicado y no la actuación del importador o de la agencia aduanal, aspecto sobre el cual se ahondará en el apartado de fondo de la presente resolución.

Por ello el tema de la responsabilidad tratándose de procedimientos sancionatorios, va a considerar únicamente aquellas personas o partes cuya conducta eventualmente se adecúe al tipo descrito en la norma (LGA), resultando inadmisibles los argumentos donde se pretende traer al caso a otras personas ajenas a la condición de agente aduanero declarante.

Por las razones expuestas, deben rechazarse los alegatos esgrimidos por el recurrente en relación con la responsabilidad de terceros en los hechos imputados.

· Sobre lo actuado en el despacho de la mercancía.

Alega el recurrente vicio de nulidad absoluta por falta de motivación del ajuste en el elemento clasificación arancelaria, al estimar que el funcionario aduanero no indicó claramente las razones técnicas y legales para el cambio de clasificación arancelaria.

En este punto, hace ver el Tribunal que los argumentos de defensa expuestos, están relacionados con el procedimiento determinativo de la obligación tributaria, tema que ha sido tratado de forma reiterada por este Colegiado, al analizar la competencia de las Autoridades Aduaneras al verificar y supervisar la clasificación de las mercancías, cuando conoce el fondo de los recursos de apelación que discuten los ajustes que en dicha materia se han efectuado. Sin embargo, el objeto del presente caso, no trata de un procedimiento determinativo por el ajuste del elemento clasificación, sino que el agente aduanero viene defendiéndose y planteando los recursos que la legislación aduanera pone a su alcance dentro del procedimiento sancionatorio, toda vez, que ha quedado demostrado en autos que el ajuste realizado por la Aduana Santamaría, durante el proceso de despacho de la declaración aduanera de repetida cita, no fue objeto de impugnación por el interesado, a tenor de lo dispuesto por el artículo 198 de la LGA (ver hecho probado 2).

En consecuencia, tenemos que ese acto de modificación de la obligación tributaria aduanera quedó firme, ya que si el administrado hubiese tenido discrepancias con la decisión de la aduana respecto de la modificación de la obligación tributaria y el ajuste correspondiente, debió en el momento procesal oportuno ejercer su derecho de defensa presentando los recursos de ley, facultad que no ejerció tal y como ha quedado demostrado, discusión jurídica que no forma parte del procedimiento sancionatorio, puesto que lo que se ventila en autos es la aplicación de una sanción por la infracción tributaria establecida en el artículo 236 inciso 25) de la LGA.

En razón de ello, debe quedarle absolutamente claro al recurrente que no es legalmente procedente que pretenda en este momento, mezclar, confundir o unificar la litis u objeto de dos procedimientos que conforme con la normativa aduanera son claramente diferenciados, tienen su propia finalidad, se dan en momentos diferentes de la operativa aduanera, tienen sus propias etapas y en los cuales existe un momento procesal oportuno para que las personas que se sientan afectadas, puedan oponerse a los actos que emita la Administración, garantizándose en cada uno de ellos, una fase de revisión de lo actuado, que concluye incluso con la posibilidad de impugnar ante este Tribunal, las actuaciones.

Así, en primer término debemos de señalar que el procedimiento de despacho aduanero de las mercancías, que conforme con el artículo 51 del CAUCA, “…es el conjunto de actos necesarios para someterlas a un régimen aduanero, que concluye con el levante de las mismas…”, se realiza cuando las mercancías están bajo control de las autoridades aduaneras y es el procedimiento que necesariamente debe aplicarse para poder someter las mercancías al régimen de importación definitiva; dentro de este procedimiento, la Administración Aduanera, obedeciendo a criterios de riesgo, selectividad y aleatoriedad, decide en algunos casos, no verificar la autodeterminación de la obligación tributaria aduanera realizada por la agente aduanera, es decir, no ejercer sus facultades de control inmediato, o sea, el despacho se tramita sin revisión o participación de la autoridad aduanera[footnoteRef:4], o bien, puede intervenir la aduana revisando en este procedimiento de despacho lo actuado por la agente, en cuyo caso podrá hacerlo de dos formas: realizando una verificación únicamente documental[footnoteRef:5] o mediante el reconocimiento físico y documental de las mercancías que se presentan para ser importadas[footnoteRef:6]. En estos últimos casos, decimos que las Autoridades Aduaneras sí ejercieron sus facultades de control inmediato, puesto que estando las mercancías aún bajo su poder y custodia, se revisó o verificó los datos declarados. [4: Lo que comúnmente se denomina un despacho con luz verde.] [5: Despacho con luz amarilla.] [6: Es el conocido despacho con luz roja en que quehacer aduanero.]

En los dos supuestos finales señalados, como existe participación de las Autoridades Aduaneras verificando lo actuado por la agente aduanero, podrían dentro de este procedimiento de despacho, generarse discrepancias entre la información declarada por la agente y lo que estima la aduana debió declararse, lo cual entonces produce que la Administración, por medio del sistema informático, le notifique al agente aduanero, cambios, modificaciones o ajustes de alguno de los elementos de la obligación tributaria aduanera y las diferencias de impuestos que tales cambios ocasionan, otorgándole al afectado un plazo de tres días para que, de estimarlo necesario, se oponga a lo actuado por la Aduana en ese procedimiento de despacho, mediante la interposición de los recursos ordinarios de reconsideración y apelación en los términos del artículo 198 de la LGA vigente al momento del ajuste. Ese es el momento procesal oportuno y la forma, para que quien se sienta afectado, impugne los cambios que se le están realizando.

En el caso concreto, ese era el momento oportuno en que el señor Xxxxxxx si se sentía agraviado con el ajuste realizado que le estaba notificando la Aduana, y en general con lo que estaba actuando el funcionario aduanero, debía utilizar para presentar las impugnaciones respectivas, alegando lo que estimase necesario, y no venir ahora, en un procedimiento sancionatorio cuya naturaleza y finalidad son absolutamente diferentes, a pretender oponerse a aquellos cambios o a la forma en que se actuó en aquel momento, siendo que en esa oportunidad consintió sin controversia, según está demostrado en expediente, y pretende ahora por la vía de la apelación del procedimiento de sanción, que el Tribunal entre a revisar un procedimiento de despacho que es definitivo para el recurrente y para lo cual este Colegiado no tiene competencia, porque se aparta de la litis que está conociendo.

Recordemos que el Tribunal Aduanero, es un órgano contralor de legalidad, no jerárquico del Servicio Nacional de Aduanas, y en ese sentido sólo puede entrar a conocer de un determinado asunto, si se ha interpuesto un recurso de apelación, conforme con lo indicado por el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 205 de la LGA, que dispone:

“Artículo 181.-

El contralor no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de recurso administrativo, y decidirá dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada en el recurso. “

De lo anterior se sigue que la competencia de este Tribunal para revisar el presente asunto, viene dada en razón de que se presentó un recurso de apelación contra la sanción impuesta por la Aduana Santamaría. En consecuencia, el Tribunal tiene limitada su competencia para la revisión de la multa impuesta, verificando si dentro del procedimiento sancionatorio se han respetado todas las formalidades y no se ha generado indefensión al recurrente, además de la revisión del fondo del asunto, pero no puede este Órgano de Alzada, conociendo del presente recurso de apelación, ir más allá, y por esta vía reabrir la discusión del ajuste que se le realizó a la declaración aduanera del presente caso, y revisar si al ajuste estuvo o no ajustado a derecho, porque reiteramos es una litis o controversia ajena a las presentes diligencias, para lo cual no existe competencia de este momento procesal.

En efecto, en el presente asunto debemos reafirmar que estamos ante un procedimiento sancionatorio para aplicar multa, que se da un momento posterior al despacho de la mercancía que precisamente sirvió de antecedente para la apertura del presente procedimiento sancionatorio, y que es iniciado por la Aduana contra el agente de aduanas Xxxxxxx al estimar que es acreedora a la sanción prevista en el artículo 236 inciso 25) del citado cuerpo de leyes, por efectuar una incorrecta clasificación de la mercancía de la línea 01 de laa a 138 fue recurrida oportunamente y la Declaración Aduanera de cita, lo cual generó una diferencia de impuestos a favor del Fisco.

Por tanto, si el recurrente estaba inconforme con la motivación del citado ajuste, debió oponerse formalmente dentro del plazo de tres días posteriores a la notificación del acto que consideró lesivo, interponiendo los recursos que la LGA le otorgaba al efecto en su numeral 198 vigente al momento del ajuste, facultad que no practicó tal y como ha quedado demostrado en expediente, por lo que sobre lo argumentado evidentemente no entra a analizar este Tribunal, y en consecuencia, no valora o se pronuncia sobre las actuaciones de la Administración durante el proceso de despacho en mención, porque dicho procedimiento ya quedó firme y no es el objeto de la presente litis, tal y como ya se señaló, por lo que la referencia que la misma realiza y con la cual califica de monto exiguo la suma adeudada por el ajuste operado, tampoco se entra a conocer por no formar parte de la presente litis. No obstante, al entrar a analizar el fondo del asunto, en concreto, al examinar la conducta que se le se atribuye como reprochable al señor Xxxxxxx y el tipo aplicado, esto es, el artículo 236 inciso 25) de la LGA, en virtud de imputársele un error señalado en la Declaración Aduanera de cita, se hará referencia a la normativa especial, de obligado acatamiento que el recurrente estaba compelido a cumplir en el presente caso.

En cuanto a los demás alegatos que refieren al fondo de la sanción impuesta, los mismos serán abordados cuando se desarrollen los elementos de la sanción fijada por la Administración Aduanera de acuerdo con el Artículo 236 25) de la LGA.

VII- Sobre el fondo. Estima este Tribunal que la sanción aplicada al recurrente ha sido impuesta en estricto cumplimiento con las disposiciones que la normativa exige al efecto, observando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como se analizará de seguido. En efecto, el A Quo fundamenta la pretensión estatal acusando la violación del Régimen Jurídico, conducta infraccional cuyo tipo y sanción es regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, el cual literalmente dispone:

"Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.

Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:

25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.” (El resaltado no es del original).

Corresponde, en consecuencia, analizar la norma en relación con lo actuado en el presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser un órgano contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas, y partiendo de que por la materia que trata esta litis, consiste en el ejercicio de la potestad represiva del Estado y de la pena impuesta a la recurrente, con las garantías propias del Derecho Penal aplicable al asunto y bajo los lineamientos doctrinales del Derecho Sancionador[footnoteRef:7]. Posteriormente, al realizar en el caso concreto, el examen de la disposición normativa supra transcrita, se entrará al análisis de las argumentaciones que la parte ha invocado en el ejercicio de su derecho de defensa. [7: Sobre los principios y garantías del Derecho Penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa con matices ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008, 115-2009,003-2099,051-2009,109-2009,034-2010,043-2010,082-2010,009-2011,013-2011, 034-2011, 025-2012.]

Sobre el cumplimiento del principio de legalidad o nullum crimen, nulla poena sine lege, inicialmente lo resumimos como la sujeción a la reserva de ley en materia sancionatoria, según la cual únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones y los tipos o conductas que pueden calificarse como infraccionales, lo cual crea una doble garantía: la primera, de orden material, consistente en la exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes cuestión que ha sido superada con el dictado de la Ley General de Aduanas vigente desde 1996 y que establece en el Título X el caudal sancionador que busca mantener la vigencia jurídica de todo el engranaje normativo aduanero y la segunda de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas que tipifiquen dichas conductas y regulen las sanciones aplicables que no encuentra violación alguna en Costa Rica dado que cumple con los requerimientos constitucionales para poder ser aplicada. Se trata entonces de que al momento de la intimación, el órgano con competencia sancionadora pueda encontrar una conducta infraccional creada por ley formal con las posibles integraciones reglamentarias permitidas a nivel constitucional.

En relación con el principio de legalidad, no existe en autos quebranto del mismo, en la medida de que la potestad sancionadora la ejerció la Autoridad Aduanera aplicando una sanción que ha sido creada a través de una disposición que tiene rango de ley, en razón de la importancia que el legislador le concedió a esta materia punitiva, toda vez que es la propia Ley General de Aduanas, dictada por la Asamblea Legislativa, y no una norma de rango inferior, la que establece en su articulado la norma sancionadora.

Por su parte el principio de tipicidad, exige que las infracciones administrativas cumplan condiciones esenciales de validez constitucional y a la vez, las sanciones correspondientes, se encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado." (Voto No. 8193-00). Resulta de aceptación general, que sin tipicidad no hay infracción, es decir, tiene que contemplarse específicamente en la norma la conducta infractora y sus autores, para poder ser sancionados. Esto es, no puede sancionarse genéricamente y dejarse después la concreción de la pena a los funcionarios de la Administración Activa, razón por la cual se debe determinar si el tipo infraccional en análisis, es claro y preciso, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, al señalar: “Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse de que no existe tipo penal.” (Voto 0778-95).

Respecto de dicho principio deben revisarse los siguientes elementos:

Descripción de la Conducta: Para la aplicación de la norma citada corresponde verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del articulado de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con una obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos posibles formas:

1- “Presente”

2- “Transmita”

Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano aduanero “los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como la transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración aduanera para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de las conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del Artículo 236 de la LGA) por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o “la información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se contemplan las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en alguno de los datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración aduanera correcta.

En todos los casos, se debe cumplir una condición que exige el tipo y es que cada conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un “perjuicio fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria Aduanera que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos y no tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras conductas que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.

En concreto, el inciso 25) del artículo 236 LGA regula las siguientes conductas:

1-presentar o transmitir los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal.

2. presentar los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera en forma tardía.

Transmisión con errores: Para el presente caso baste determinar la conducta activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten en haber presentado y transmitido con errores la posición arancelaria de las mercancías amparadas a la línea 01 de la Declaración Aduanera de Importación número xxxxxxx del 19 de noviembre de 2008 de la Aduana Santamaría, lo que le generó un ajuste en la obligación tributaria por la suma de ¢1.329.23, el cual fue debidamente cancelado, cuadro fáctico que en expediente se ha calificado de error cometido en la Declaración Aduanera al someterse las mercancías al régimen de importación definitiva.

Es así como la acción imputada al recurrente, indiscutiblemente es violatoria del Régimen Jurídico Aduanero toda vez que de conformidad con lo estipulado en el numeral 86 de la LGA, se detalla la responsabilidad del agente aduanero en la declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico exige al efecto, e inclusive la obligatoriedad de tomar todas las previsiones requeridas para realizar la correcta declaración aduanera, siendo por tanto imperativo para el agente suministrar la información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera.

La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya presentación le corresponde por regla general al agente aduanero especificándose en el numeral 314 del RLGA los datos que obligatoriamente debe contener la declaración.

El agente aduanero al momento de presentar el DUA, ante la Aduana Santamaría, con la posición arancelaria incorrecta de las mercancías amparadas a la línea 01 de la Declaración Aduanera de cita, incumplió en forma evidente lo prescrito en el artículo 86 de la LGA en análisis.

Por tanto, al estar demostrado que el señor Xxxxxxx , es el agente aduanero que tramitó el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por la especial sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener pleno conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal, comprendiendo dentro de ellas, la correcta presentación de la declaración aduanera, con toda la información requerida por la normativa para determinar la obligación tributaria aduanera, en especial la descripción de la mercancía incluyendo su correcta clasificación arancelaria, según lo ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene clara conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas, contrario al argumento recursivo que expone, de que debió explicársele sobre las posibles consecuencias, dado que el como auxiliar de la función pública lo conocía.

Acción que cause perjuicio fiscal: En este sentido no cabe duda que la modificación en la clasificación arancelaria declarada generó un perjuicio fiscal el cual ascendió a ¢1.329.23 según consta en el expediente. En relación con el tema de la existencia de perjuicio fiscal, se reitera la posición de este Tribunal en el sentido de que si no hubiese sido por la acción preventiva y oportuna del funcionario aduanero, que en el momento del despacho, se percata de la incorrección cometida, se logró recuperar la diferencia de impuestos adeudada, porque en efecto se cubrió la totalidad del adeudo tributario determinado por la Administración, puesto que de lo contrario el Estado no hubiese podido en ese momento resarcirse del perjuicio causado, antes de autorizar el levante o salida de la mercancía del recinto aduanero. Es decir, que el perjuicio económico se causó, se consumó en el momento mismo en que el agente aduanero consignó en forma errónea la posición arancelaria de referencia, lo que provocó la modificación del monto de la obligación tributaria aduanera, cancelando en consecuencia un monto menor al que correspondía.

Sanción: Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el legislador en forma expresa sancionó con multa de quinientos pesos centroamericanos la presentación o transmisión con errores u omisiones que causaran un perjuicio fiscal, adecuándose de esta forma la Aduana a lo establecido en el tipo infraccional.

Sobre la culpabilidad: Procede examinar si en la especie puede demostrarse que la actuación del recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable, correspondiendo de seguido el análisis de responsabilidad subjetiva de la infractora para determinar si a de imputársele la conducta sancionada, máxime que ésta cuestiona la comprobación de dicho elemento y la posibilidad de que al respecto exista un vicio por falta de motivo.

Al respecto debe reiterarse, tal y como ya se adelantó líneas atrás, que en efecto se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en este caso un agente aduanero persona física, se le imponga una pena, lo cual deriva del principio de inocencia el cual se encuentra implícitamente consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, transcrito supra. Lo anterior implica en consecuencia que a ninguna persona se le podrá imponer sanción, en este caso administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad.

Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente, su vigencia permite que un sujeto sea responsable por los actos que podía y debía evitar, se refiere a la situación en que se encuentra la persona imputada, la cual, pudiendo haberse conducido de una manera ajustada a derecho no lo hizo. Lo anterior se basa en la máxima de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso el elemento subjetivo, esto es, que la recurrente efectivamente omitió el cumplimiento de determinada obligación y que no existe una causa eximente de responsabilidad, es decir que no existe ninguna justificación que permita establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no dependía de su actuación los hechos atribuidos[footnoteRef:8]. [8: “…el elemento de la culpabilidad, entendida como un componente esencial de la teoría del delito, se divide a su vez en tres elementos: 1- la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprensión, de acción y de inhibición), 2- el conocimiento actual y la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir que esta se encuentra prohibida y penada y 3- la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.” Chan, Gustavo, “Observaciones Críticas al Concepto Ideal Abstracto de Culpabilidad”, 1 edición, San José, Costa Rica, 2004, p. 35.]

Se debe entonces, realizar una valoración subjetiva de la conducta del posible infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, la Procuraduría General de la República distingue ambas figuras de la siguiente forma:

“…El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables. Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave…” (Dictamen C-121-2006).

Para el caso concreto, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la actuación del señor Xxxxxxx haya sido cometida con dolo, esto es, que haya presentado la declaración de marras con error u omisión en forma intencional, pretendiendo burlar al Fisco y queriendo ese resultado, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se puede imputar a título de culpa, tal y como efectivamente lo hace y respalda el A Quo, entendiendo por tal conforme a la doctrina “…la falta a un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y evitable… ”[footnoteRef:9], fundamentándose el reproche personal contra el autor que no ha omitido la acción antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto que puede verificarse en autos de conformidad con el análisis jurídico ya realizado respecto a las responsabilidades que el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había impuesto al imputado, así como con los documentos que constan en expediente, existiendo una clara y directa relación de causalidad entre la presentación y transmisión de la declaración incorrecta por errores en la clasificación arancelaria en las líneas del DUA de cita, el cambio en la obligación tributaria declarada (y originalmente cancelada) y la falta de diligencia del señor Xxxxxxx . [9: GOESSEL, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. TEMIS, Bogotá, 1984, p. 14.]

Así, del análisis de los elementos que constan en autos, y tal y como lo verifica y motiva la Aduana, efectivamente se determina que el agente aduanero Xxxxxxx ha actuado en forma negligente, aún y cuando éste alega que su actuación se realizó de buena fe, ello al haber declarado la posición arancelaria que no correspondía, para la mercancía de la línea 01 de la Declaración Aduanera de cita, objeto de la presente controversia, violentó lo dispuesto en el artículo 86 de la LGA actuando sin la cautela o precaución necesarias para evitar el resultado perjudicial, sin que se haya probado en expediente algún eximente de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 231 de la LGA.

Considera este Colegio que la infracción en el presente caso, se puede imputar a título de culpa, en el tanto no es razonable que el recurrente teniendo los conocimientos técnicos necesarios así como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una correcta declaración, haya en forma negligente realizado una declaración aduanera que por ley, se realiza bajo fe de juramento, con errores, toda vez que no es procedente que un agente aduanero profesionalmente preparado, rinda bajo la fe supra señalada, una declaración aduanera en la cual incorpora una clasificación arancelaria incorrecta en la línea 01 del DUA que incide directamente en la cuantía de la obligación tributaria aduanera, dada su responsabilidad como cogestor del Fisco.

En otras palabras, en el presente asunto la culpa se asienta en la violación del deber de presentar la declaración aduanera de importación correctamente, sin inexactitudes ni errores, esto es, incluyendo conforme a derecho todos los datos necesarios según lo establecido por el artículo 86 de la LGA y 314 de su Reglamento (específicamente el inciso c), no existiendo por parte del señor Xxxxxxx la diligencia mínima que implica el ejercicio de una actividad especializada de un agente aduanero, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza como un profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior, coadyuvante de la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya participación resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la misma necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de sus actuaciones; todo ello sin que existan en la especie causas eximentes de responsabilidad, entendidas, en el presente asunto, como aquellas circunstancias que permiten que el recurrente no sea sancionado con la multa creada por la ley, sin perjuicio que el hecho constitutivo de la infracción tributaria aduanera se encuentre acreditado, por existir alguna circunstancia eximente de responsabilidad de las contenidas en el artículo 231 de la LGA.

De esta forma, se demuestra como en autos la Autoridad Administrativa verificó los hechos que determinan la culpabilidad de la imputada, encuadrando los mismos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada para el caso concreto, y finalmente aplicó la consecuencia jurídica correspondiente, razón por la cual el acto sancionatorio resulta válido, por lo tanto, la culpabilidad establecida en autos se ha configurado adecuadamente, a partir de supuestos de hecho y derecho ciertos y comprobados, siendo que el motivo del acto se apega a la legalidad que debe imperar en las actuaciones administrativas.

En relación a posibles eximentes de culpabilidad, y máxime que el recurrente requiere le sea aplicado dicho instituto, el análisis de los mismos resulta procedente para la demostración efectiva del reproche al sujeto imputado.

Primeramente, es claro que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia de un simple error material sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre la definición de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de un error manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del mismo sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación. Constituye una mera equivocación elemental, tales como, errores mecanográficos, defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos que contienen este tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre es una anomalía en su exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación de normas jurídicas. De ahí que vistas las características configuradoras del error material, la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que excluye la culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia fiscal, no opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron amplia y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata de una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, estando obligado a ello en virtud de los deberes y responsabilidades que el Ordenamiento Jurídico le impone a los agentes aduaneros.

Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se entiende un evento o acontecimiento que no haya podido preverse o que, siendo previsto no ha podido resistirse[footnoteRef:10], ni el caso fortuito[footnoteRef:11] o evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar aunque el agente haya ejecutado un hecho con la observancia de todas las cautelas debidas. La situación que operó en el presente asunto, es totalmente previsible, ya que depende de la voluntad del hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar las medidas necesarias para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado debidamente demostrado supra. [10: Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 174] [11: De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.]

En razón de lo expuesto, a las consideraciones de hecho y de derecho y en atención a la evidente y demostrada violación del deber de atención y diligencia por parte del agente recurrente, en virtud de que no tuvo la debida diligencia al momento de presentar la declaración, por lo que siendo la negligencia, una de las formas en que se manifiesta la culpa, y al no operar eximentes de responsabilidad, mediando la aplicación de la sana crítica a la hora de valorar los elementos probatorios existentes en autos, y con base en los razonamientos expuestos, es que éste Colegiado no vislumbra duda razonable alguna, que impida la aplicación de la sanción objeto de la presente litis en contra del aquí recurrente.

En consecuencia debe éste Tribunal confirmar lo actuado por la Aduana.

POR TANTO

De conformidad con los artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por mayoría este Tribunal resuelve declarar sin lugar el recurso y confirma la resolución recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Remítanse los autos a la oficina de origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas quien resuelve con lugar el recurso y en consecuencia absuelve al indiciado de toda pena y responsabilidad y ordena el archivo del expediente.

Notifíquese al recurrente a la dirección señalada en autos: xxxxx y a la Aduana Santamaría por el medio disponible.

Jose Ramón Arce Bustos

Presidenta

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Shirley Contreras Briceño Luis Gómez Sánchez

Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira

Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes consideraciones:

A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso concreto, resulta importante como primer aspecto diferenciar entre el tipo contenido en el inciso 24 respecto del regulado e el inciso 25 ambos del artículo 236 de la Ley General de Aduanas, en adelante LGA; así también respeto de la o las personas que pueden ser autores de los específicos supuestos contenidos en el inciso 25 como también respecto de cuáles son esos específicos supuestos, o conductas, que resultan incorporadas en el tipo penal de la norma de cita.

A.1- Tipicidad, diferencia y relación entre los incisos 24 y 25. Los incisos 24 y 25 del artículo 236 de la LGA disponen:

Artículo 236.-Multa de quinientos pesos centroamericanos. Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera, que:

24. Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos documentales o la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él.

25. Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

El inciso 24 parte, en primer lugar, de que hay una persona que, de manera libre y voluntaria solicita la destinación a un régimen aduanero de determinadas mercancías, lo que expresa mediante una declaración aduanera (art. 86 LGA).

Como segundo aspecto, del que parte la norma está relacionado con la naturaleza de la conducta la cual debe ser omisiva. Es decir se sanciona la omisión de presentar o transmitir, reiteramos, junto con la declaración aduanera, únicamente de aquel requisito documental (ver art. 368 Código Procesal Civil) o, información que sea necesario para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de los requisitos reguladores del ingreso o la salida de las mercancías.

El tercer aspecto del que también parte la norma lo es el de que, junto con dicha declaración aduanera, existe la obligación Legal (en la LGA, no en otras) o Reglamentaria (en los Reglamentos la LGA, exclusivamente) de presentar o transmitir, valga la redundancia, junto con la declaración, ciertos requisitos documentales o información y , que los mismos, sea, los requisitos documentales o la información, sean de los necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos reguladores del ingreso o la salida de las mercancías al territorio aduanero. Es decir, no refiere la norma a todo requisito o información que deba presentarse junto con la declaración aduanera, sino que tales requisitos sean de naturaleza documental y que ellos como la información sean de los exigidos por la LGA o sus Reglamentos, y que correspondan únicamente a aquellos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos reguladores del ingreso o la salida de las mercancías.

Finalmente, nótese que, y respecto del sujeto activo del ilícito penal, parte el legislador de que, tal lo es uno físico o jurídico que, está en posición de hecho y derecho, de presentar o transmitir la declaración aduanera.

En síntesis, podemos decir que, si hay una conducta omisiva y, esta se realiza al momento o tiempo de presentar o transmitir la declaración aduanera y, recae sobre uno o más requisitos documentales o información y, dichos requisitos documentales o información son de los necesario para determinar la obligación tributaria aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos reguladores del ingreso o la salida de las mercancías, y que tal omisión además es realizada por una persona natural o moral que está en posición de hecho y derecho, de presentar o transmitir la declaración aduanera, entonces se configura el ilícito del artículo 236 inciso 24.

Bajo una mejor ponderación, y atendiendo el carácter restrictivo con que deben analizarse las normas penales analiza el suscrito, seguidamente, el tipo contenido en el inciso 25 del artículo 236 de la LGA.

Viene el suscrito señalando que cuando la norma habla de presentar o transmitir documentos debe entenderse referido a cualquier presentación o transmisión de los mismos en cualquier situación y no solamente a los que deben presentarse o transmitirse junto con la declaración aduanera. Es sobre este específico punto que el suscrito hace una mejor valuación y reconsidera su posición. En una posición más restrictiva, como debe corresponder a la materia punitiva, estima el suscrito que el inciso 25 es la versión opuesta a la del inciso 24, en el sentido de que en aquel se castiga la omisión absoluta del deber de presentar o transmitir y en el inciso 25 existe una presentación o transmisión de los documentos o la información señalados en el inciso 24 y de la declaración misma pero que esos documento o información o la propia declaración contienen errores u omisiones y tales errores u omisiones causan un perjuicio fiscal, también sanciona la norma la presentación tardía de los requisitos documentales o de la información. En todo caso, debe tenerse presente que el tipo penal resulta residual, es decir aplica únicamente en tanto y cuanto no exista tipo penal que fije una sanción mayor. Ahora bien, a manera de mero ejemplo, veamos la posibilidad de que inicialmente al transmitirse la declaración aduanera no se acompañe a la misma la factura comercial documento que reúne las característica de ser de los exigidos por la Ley y el Reglamento, pero con posterioridad el interesado la transmite. Es claro que la factura no solo es un documento de los exigidos sino y además de los necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, por lo anterior en principio podríamos afirmar que aplica el tipo del inciso 24 en tanto no se transmitió “junto con” la declaración aduanera pero además podríamos afirmar que existe un concurso material en tanto al transmitirse posteriormente lo fue en forma tardía por lo que si se logra determinar que existe un perjuicio fiscal y no hay sanción mayor concurre o resulta aplicable también el inciso 25. Sin embargo el asunto se las trae en cuanto resulta que parece más favorable no presentar en forma tardía el documento o la información para evitar el concurso material y consecuentemente la doble sanción. No obstante debe tenerse presente el artículo 219 de la LGA que sanciona con prisión de uno a cuatro años a quien oculte, niegue, altere o no entregue información a la autoridad aduanera. Este último artículo debe ser analizado además a los efectos del tipo penal, pues si los errores u omisiones en los documentos, en la información o en la declaración son de naturaleza dolosa e implican un ocultar, negar, alterar, entonces no procede aplicar el inciso 25 sino el numeral 219 de cita.

Señalado lo anterior, podemos afirmar que las características señaladas supra, para la información y la documentación, se mantienen en el inciso 25, de manera que, podemos describir las diferentes manifestaciones conductuales contenidas en el tipo penal del inciso en análisis, de la siguiente manera:

a)- Presentar, los documentos, requeridos por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

b)- Transmitir, los documentos, requeridos por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

c)- Presentar, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

e)- Presentar, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

A.2- Del autor del ilícito en el tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. Conforme el encabezado del artículo 236, es sancionable en tesis de principio cualquier persona física o jurídica, sea ésta auxiliar o no de la función pública aduanera. Sin embargo, conforme el análisis anterior de los incisos 24 y 25, observamos que el mismo sanciona a la persona que, presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente. Dado lo complejo del asunto, no pretendo abarcar la totalidad de autores que pueda involucrar el tipo penal pero si establecer claramente que para ser autor de dicho ilícito resulta, indispensable, que la persona este en posición de hecho y derecho de, presentar o transmitir, la declaración aduanera al Servicio Aduanero.

Para el caso de los agentes de aduana, es claro que, en el desempeño de la gestión aduanera que se les autoriza, están facultados de hecho y derecho para ello, de manera que, no cabe la menor duda que puedan ser autores de un hecho que encuadre en el tipo penal del artículo 236 inciso 25.

No obstante lo señalado y, para clarificar mejor el panorama, en virtud de que, como rezago de la legislación anterior, en nuestro medio se mantuvo la participación de agentes de aduana persona abstracta, pero limitándoles su capacidad de actuar, de forma que, solo pudieran realizar gestión aduanera mediante la representación de un agente de aduana ente físico, conforme lo dispone el artículo 268 de la LGA, cabe preguntarse sí, en el supuesto de los ilícitos contenidos en el artículo 236 inciso 25, como en cualesquiera otro ilícito, el autor de tales lo es, el agente de aduana persona física, la persona jurídica o ambos.

De la lectura y su relación con el artículo 269 bis de la LGA, es claro que la norma responsabiliza a ambos agentes de aduana, pero se aclara que, en materia de culpabilidad de la persona incorporal, debe demostrarse que tales actos o hechos ilícitos han sido propiciados por los representantes legales o los personeros de la empresa, al faltar a su responsabilidad de girar instrucciones, proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación aduanera, o por incumplir las obligaciones que no le corresponden al agente de aduana persona física por su relación laboral. En otras palabras, siendo el agente de aduana ser físico un simple empleado del agente de aduana persona colectiva, el cual ve reducida su actividad a representarlo e intervenir únicamente en régimenes y operaciones aduaneras, su responsabilidad se limita en función de su actividad, es decir, de su desempeño como profesional, y tal debe actuar en conformidad con las instrucciones y medios que le provea el ser ideal que, valga reiterar, conserva la capacidad de dirección y administración de la empresa. Así las cosas, si la persona moral ha sido omisa y negligente en proveer y mantener sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto desempeño, mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o se organiza de forma que, no es el agente físico quien realiza personalmente la declaración, sino que, para ello tiene Pedimentadores, resulta claro que dicha persona mercantil resulta igualmente responsable, en la comisión por omisión del ilícito y consecuentemente es sancionable. En otras palabras, debe la administración tener como autores del ilícito a ambos agentes de aduana, con la sola obligación de demostrar respecto del ente incorporal la omisión a titulo de culpa o mera negligencia en proveer y mantener sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto desempeño mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o su responsabilidad en función del esquema operacional mediante el cual presta su servicio, no pudiendo la administración rehuir su responsabilidad de integrar conforme es debido la litis consorcio pasiva, como a la fecha ha sido el patrón.

Lo anterior, no implica la ausencia de responsabilidad del agente de aduana corporal, pues tal, resulta insoslayable en razón de su directa e inmediata participación como profesional en la materia aduanera y como representante legal de la persona moral para ante el SNA en lo que a la gestión aduanera corresponde. Pero, si demuestra que, ha procurado instrucciones, medios o instrumentos de manera insistente y sin resultado, tales aspectos pueden ser considerados por el juzgador a los efectos, entre otros aplicables, de la imposición de la pena, con sustento en principios de razonabilidad y proporcionalidad por considerar, a manera de ejemplo, que su actuación lo ha sido bajo amenaza o coacción para mantener su empleo.

Para ampliar y complicar más el asunto, cualquiera que tenga, siquiera una leve noción de las disposiciones aduaneras, sabe que, cuando la operativa se realiza por un agente de aduana persona jurídica, tal es la responsable y obligada a cumplir con los requerimientos tecnológicos para poder transmitir información al Servicio Nacional de Aduanas. En otras palabras, es a dicha persona abstracta a la que finalmente se autoriza la transmisión de las DUAs, sus documentos y archivos anexos y la única que realmente válida las cuentas cliente respecto de la cuales podrá hacerse pago el Estado y toda esa comunicación entre el SNA y la persona jurídica se realiza mediante el casillero electrónico que dicho servicio asigna a la persona abstracta. Lo anterior, claro está, sin demerito de que, la información o transmisión que envía la agencia de aduana persona legal, cuando se trata propiamente de trámites regímenes y operaciones aduaneros que requieran necesariamente la firma digital de un agente de aduana de los registrados o autorizados para laborar con dicha persona incorporal. De forma tal que, existe una necesaria e inseparable relación operativa entre el agente físico y el no físico, donde el primero mediante su firma digital autoriza los distintos documentos contenidos en los archivos electrónicos que se envían incluso el DUA, dando su aval desde un punto de vista profesional, mientras que el segundo, como se manifestó supra, al conservar la dirección y administración de la empresa, es el que dispone de los medios para realizar la DUA y transmitirla al Servicio Aduanero. De forma tal que, en estos casos, en que interviene un agente de aduana persona jurídica, resulta imposible achacar al ser físico la responsabilidad por la transmisión del DUA, sino que, su responsabilidad, la del ser físico, se limita al aval profesional. Reiteramos que, en la generalidad de tales casos, ni siquiera es él quien elabora el DUA, sino que, tal función está encomendada a los denominados “Pedimentadores”.

Finalmente, sobre este aspecto relativo al sujeto activo y la culpabilidad, es conocido que desde aproximadamente 2010, 2011 el SNA determinó un defecto en el sistema de traslado de documentos que utiliza el Tic@ denominado “VAN” y que consiste en el hecho de que, si bien dicho sistema mantiene una asociación en lo concerniente a las casillas del agente de aduana abstracto con el corporal, no ocurre lo mismo con respecto de éste último y su firma digital en cuanto a la casilla agente físico, de forma tal que, el Pedimentador bien puede usar para la validación del DUA la firma digital del agente de aduana A) de los inscritos por la persona moral pero indicar en la casilla para el agente físico a B), C), D) o cualquiera de los inscritos. En otras palabras no necesariamente el agente de aduana persona física que figura o se indica en la casilla respectiva corresponde necesariamente con la persona que firma digitalmente el DUA y, así para quienes en lo sucesivo envíen archivos digitales de cualquier naturaleza relacionados con el DUA de marras. Dicho defecto de la “VAN” no tiene el suscrito claro si al día de hoy ha sido corregido o no y por ello como para casos anteriores se obliga a que, en todos estos casos, deba existir una certificación de la Dirección General de Informática del Ministerio de Hacienda, DITEC, única con capacidad tecnológica y legal para ello, que indique, realmente, quien es el agente físico firmante del DUA.

A.3- Del perjuicio fiscal. Conforme hemos visto, las diferentes manifestaciones conductuales contenidas en el tipo penal del inciso 25 en análisis exigen para la configuración del tipo penal, además, la existencia de un perjuicio fiscal. Por tal entendemos el no ingreso total o parcial a las arcas del Estado del crédito tributario que le corresponde conforme a la ley (Art. 57 LGA), es decir con base a los elementos de cuantificación del tributo legalmente establecidos. Es claro que, el menoscabo económico al erario público lo ha de ser por una obligación tributaria preexistente, debiendo operar este requisito como presupuesto previo del ilícito en su integridad. A los efectos de determinar dicho daño al patrimonio, conforme lo analizado, debe tenerse presente que, la preexistencia de la obligación lo está en función de la realización del hecho generador, que en nuestro medio se regula en el numeral 55 de la Ley General de Aduanas, norma que, a los efectos, debe necesariamente relacionarse con los numerales 61 párrafos uno y dos, 86 párrafo final, 102 párrafo cuatro de la LGA. La primer norma de cita en lo que interesa dispone que el adeudo tributario debe pagarse dentro de los cinco días siguientes a su notificación en su defecto genera intereses. La segunda norma establece que la declaración aduanera debe fijar la cuantía de la obligación tributaria y el pago anticipado de los tributos, en los casos y las condiciones que se dispongan en el Reglamento. La tercera norma establece que, cuando resulte un adeudo tributario producto de una revisión a posteriori debe el mismo cancelarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. De las normas precitadas hacer ver que si bien el artículo 86 fija la posibilidad de que por Reglamento pueda fijarse casos en que se fije el pago anticipado de los tributos, es lo cierto que la norma no establece consecuencias para ello, de forma tal que en criterio del suscrito tal norma no tiene interés practico toda vez que por la falta de regulación señalada debe en todo caso de ajuste en el despacho aplicarse lo establecido en el numeral 61. Así las cosas, estemos en presencia de un adeudo producto de un ajuste o modificación realizado en el despacho o a posteriori se tendrá cinco días hábiles para el pago sin el recargo de intereses y podrá no obstante pagarse con posterioridad pero dicho pago incluye los intereses legales. Así las cosas, la exigibilidad, por afirmar, surge vencido el plazo de cinco días que se tiene para pagar sin intereses. Recuérdese el aforismo de que el que tiene plazo nada debe pues si bien existe la deuda la misma no es exigible.

Hasta aquí entonces podemos afirmar que, el no ingreso total o parcial a las arcas del Estado del crédito tributario no puede acaecer sino con posterioridad al vencimiento del plazo legalmente establecido para el pago, es decir el pago no realizado el día cinco después de notificado el adeudo tributario ya sea este ajuste en el procedimiento de despacho o a posteriori del mismo.

Debe considerarse también que, de las normas de cita, es claro que el legislador estableció un trato diferenciado entre, la obligación tributaria aduanera propiamente dicha, determinada en el despacho y, la obligación tributaria aduanera que pudiera surgir con posterioridad en razón de los ajustes que realice la Administración, de manera que si bien podemos decir que la Obligación tributaria es una sola y que lo que resulte como saldo no cubierto por virtud de la acción fiscalizadora, respecto de dicho saldo no cubierto, consideró el legislador que su obligación al pago y reconocimiento de intereses no corresponden al momento establecido en el artículo 61 sino que estableció otro distinto de forma tal que sobre el mismo no existe obligación al pago sino con posterioridad al vencimiento del plazo establecido en el artículo 102, en consecuencia resulta cuestionable la existencia de un perjuicio fisca cuando el legislador mismo admite el pago diferenciado en tiempo y espacio.

Finalmente agrega el suscrito que el perjuicio fiscal, entendido como el no ingreso total o parcial a las arcas del Estado del crédito tributario según lo comentado, y reconoce la doctrina, resulta inexistente, aunque resulte obvio decirlo, cuando el pago es oportuno, tampoco puede existir cuando se realiza en forma tardía o cuando como en el presente caso el legislador admite el pago diferenciado en tiempo y espacio conforme el texto de la LGA antes de las reformas vigentes a partir del 28/09/2012. Considérese en todo caso que, el no pago en tiempo implica la obligación al pago de intereses como cualquier crédito y de estimarse la existencia de un perjuicio indirecto o derivado que no sería ya uno fiscal, debe el mismo ser demostrado legal y contablemente pero que por su naturaleza como aplica para los efectos del tipo penal que claramente hace referencia al perjuicio fiscal.

B)- Sobre el fondo. Se acusa al recurrente de que, al realizar y transmitir la declaración aduanera número 005-2008-xxxxxxx el día 19/11/2008 asignó o declaró incorrectamente la posición arancelaria de la línea uno. Que lo anterior fue determinado en el despacho al momento de la verificación por el funcionario aduanero el día 21/11/2008 quien al advertir el error modificó la clasificación arancelaria declarada para las mercancías en la línea precitada. Que además la variante practicada por el funcionario conllevó a un cambio en la liquidación del adeudo tributario que arrojo una diferencia a favor del fisco por la suma de ¢1.329.23 que fuera cubierta mediante el pago realizado el día dieciséis de mayo de 2008 mediante el talón de pago número 2008112473924010013032085.

El A Quo y la mayoría encuadran los hechos descritos en la manifestación conductual conducta recogida por el suscrito en el apartado d) anterior es decir como aquel que sanciona el,

d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

Sin embargo no comparte el suscrito dicho señalamiento por cuanto la información de referencia en el caso concreto refiere a aquella que debe constar o ser parte de la declaración aduanera y no de la que deba acompañarla conforme observamos en el detalle del inciso 24 del artículo 236 de la LGA. Por lo anterior y eventualmente los hechos se ajustan en mejor forma al detalle del aparte f) es decir al de,

f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

Basa el suscrito lo anterior precisamente en lo señalado supra en cuanto a que la asignación errónea de la posición arancelaria implica una declaración aduanera con errores y tal parece ser lo ocurrido en el caso.

No obstante lo señalado en el sentido de que pudiera haber una transmisión de la declaración aduanera con errores, tal aspecto no ha sido claramente establecido, en tanto y cuanto se parte de lo actuado por el funcionario aduanero en el procedimiento de despacho, sin que dicho aspecto haya sido determinado en forma definitiva y tal solo procede en los supuestos del artículo 59 de la LGA.

No obstante lo señalado, sea que los hechos configuren en el tipo seleccionado por la mayoría o el indicado por el suscrito, es lo cierto que en el caso no se configura el perjuicio fiscal. En efecto, está demostrado que la declaración aduanera fue registrada o aceptada el día 19/11 de 2008 (folio 1), que es al día 21/11 que se realiza y comunica el ajuste (folio 13) y que el pago por la diferencia de ¢1.329.23 fue cubierta el día veinticuatro de noviembre de 2008 mediante el talón de pago número xxxx (folio 12), todo dentro del plazo de los cinco días que establecen los numerales 61, 86 y 102 de la LGA conforme se analizó en el apartado anterior relativo al perjuicio fiscal como elemento del tipo penal. Finalmente resaltar que no existe, además, análisis alguno que perita verificar que los hechos estén tipificados con una sanción mayor.

Con sustento en las anteriores consideraciones, estima el suscrito que, lo procedente es acoger el recurso y absolver al indiciado de toda pena y responsabilidad, como en efecto se hace.

DICK RAFAEL REYES VARGAS

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