DOCUMENTO FESCOL

MINERA, RENTA MINERA Y TRIBUTACIN

Por: Alvaro Pardo / Director de Colombia Punto Medio

Los recursos naturales sern una maldicin o una bendicin segn las

instituciones y polticas que cada pas adopte. CEPAL 1

RESUMEN:

El Gobierno Nacional concibe a los Recursos Naturales No Renovables (RNNR) como un medio para

incrementar sus ingresos por impuestos y regalas, desconociendo su papel fundamental y

estratgico en el desarrollo futuro de la humanidad. Las principales naciones mineras del mundo y

de la regin introdujeron durante la dcada pasada reformas orientadas a establecer el control de

sus recursos y a ampliar la renta minera. Colombia, adems de no haber tomado ninguna medida

para capturar parte de las ganancias extraordinarias obtenidas por las compaas mineras en los

ltimos aos por concepto de los altos precios en el mercado internacional, mantiene inclumes

factores que elevan las ganancias de estas compaas y reducen la renta minera.

Las regalas del 0,4% por explotacin de oro en los Reconocimientos de Propiedad Privada, la venta

de los RNNR a vinculados econmicos para reducir impuestos y regalas en Colombia, la deduccin

de las regalas de los impuestos, el cobro de regalas basadas en el precio base boca de mina, la

cesin de derechos mineros en el exterior y el mantenimiento de deducciones y exenciones

tributarios sin un anlisis costo/beneficio; ninguno de estos factores fue abordado por la Reforma

Tributaria, el Gobierno insiste en favorecer la inversin de la gran minera, la extraccin acelerada de

los RNNR y aplaza la posibilidad de promover a partir de estos recursos el desarrollo econmico y el

bienestar de los colombianos.

INTRODUCCIN

Actualmente se debaten en el Congreso de la Repblica dos proyectos de Ley que tienen relacin

con la renta minera, es decir, con la participacin del Estado en las ganancias que se generan por la

explotacin de los Recursos Naturales No renovables (RNNR): El proyecto de reforma al Estatuto

Tributario y el proyecto presentado por la bancada del Partido Liberal para reformar, entre otras, las

tarifas de las regalas mineras y establecer mecanismo de gradualidad que le permitan al Estado

ampliar su participacin cuando las ganancias extraordinarias de los concesionarios aumentan por

el alza de los precios en los mercados.2

1 Un cambio estructural para la equidad. CEPAL 2012

2 Proyecto de Ley 142 Cmara de 2012.

El nivel de debate y discusin sobre la actividad minera en el pas ocupa un lugar prioritario en la

agenda pblica por los impactos positivos y negativos, y conflictos que la locomotora minero-

energtica del Presidente Juan Manuel Santos genera a su paso. Un tema que hasta hace unos aos

apenas convocaba a escasos analistas y contados miembros del Congreso de la Repblica, hoy hace

parte de la agenda de los partidos polticos, la academia, centros de investigacin, medios de

comunicacin, organizaciones sociales y de las comunidades que habitan en las zonas de influencia

minera.

El objeto de este trabajo es entregar elementos que aporten al debate nacional sobre el desarrollo

de la minera al pas y su contribucin al desarrollo econmico y bienestar social. A diferencia de un

par de dcadas atrs, cuando se pensaba que las reservas mineras eran ilimitadas, hoy el volumen

limitado de algunos de ellos, su agotamiento no renovable a la par con su papel irremplazable en el

desarrollo de la humanidad, de la ciencia y la tecnologa, plantean una nueva perspectiva para el

debate y sobre ello se centrar la primera parte del trabajo.

Cul ha sido la tendencia de la poltica minera en algunos pases mineros del mundo y de la

regin?, ser la pregunta que abordaremos en la segunda parte, para finalizar analizando la postura

colombiana en ese contexto, los elementos que no han permitido que el acelerado crecimiento del

sector haya redundado en mayores ingresos para el desarrollo econmico y bienestar social para los

colombianos. A manera de conclusin de presentaran algunas propuestas.

I. EL VALOR ESTRATGICO DE LOS MINERALES

Las tarifas de las regalas establecidas en la Ley 141 de 1994 no reflejan aspectos que son

fundamentales en el mundo de hoy y que exigen una revisin de las contraprestaciones que se

pagan al Estado por la explotacin de los RNNR e imponer mayores tasas impositivas por el uso y

aprovechamiento de recursos que tienden a escasear y que no son renovables.

El mundo entero presenci en la ltima dcada una acelerada demanda de materias primas. En

consecuencia, mayores cantidades de minerales fueron extrados vertiginosamente y los precios

llegaron a niveles inditos.

Pases con gran poblacin China, India y Brasil --, pasaron de naciones en desarrollo a pases

emergentes. Sus habitantes, con mayor capacidad de consumo y de acceso a los mercados,

aceleraron la demanda de bienes industriales, como automviles, celulares, computadores, neveras,

todos ellos, con alto contenido de minerales.

A la mayor demanda de consumidores con mayores niveles de ingreso, se suma el crecimiento de la

poblacin mundial, lo que agrega una nueva presin a la demanda por recursos del subsuelo. El

planeta pasar de una poblacin estimada en 6,5 mil millones de personas en el 2010 a 9,2 mil

millones de personas en el 2050.

Ms habitantes con mayor capacidad de demanda significa una mayor consumo de minerales; pero

la demanda avanza ms rpido que el descubrimiento de nuevas reservas, agregando fuerza a los

primeros sntomas de agotamiento de algunos minerales.

frica y Amrica Latina han sido el destino preferido de la inversin minera en exploracin de la

ltima dcada. Esa tendencia se explica por la necesidad de los pases desarrollados y de las

empresas mineras por garantizarse un suministro ininterrumpido de materias primas y al afn por

asegurar su acceso a yacimientos que les garanticen reservas en el largo plazo.

Un ejercicio del gobierno Alemn seala que en los prximos 20 a 30 aos, las reservas estadsticas

de minerales estratgicos, como el uranio, litio, tantalio, cobalto y antimonio, se habrn agotado,

mientras para esa poca ya ser crtico el abastecimiento de cobre, zinc y estao. 3

Otro elemento que afecta la oferta de minerales tiene que ver con la forma como se explotan y

extraen los mismos. La humanidad est utilizando actualmente los minerales ms fciles de extraer,

ms cercanos a la superficie terrestre; las compaas mineras estn descremando los yacimientos,

como se conoce este hecho en el mundo minero. Quedarn remanentes inmensas reservas que por

razones ambientales, econmicas o de riesgo geolgico no se podrn aprovechar.

Los hechos antes mencionados plantean la necesidad de establecer una poltica minera de largo

plazo, ms all del extractivismo acelerado, y empezar a valorar los RNNR con criterio estratgico,

que incluyan conceptos bsicos inherentes a los mismos como su agotamiento y no renovabilidad.

Los impuestos y las regalas mineras deben expresar estos conceptos.

II. ENTORNO INTERNACIONAL

Australia, Indonesia, Ghana, Kazajstn, Repblica Popular de China y Tanzania aprobaron en los

ltimos meses medidas orientadas a fortalecer el control del Estado sobre sus RNNR, incluso para

participar directa o indirectamente en la actividad, y para ampliar la renta minera extraordinaria

generada por el incremento de la demanda y los mayores precios en el mercado internacional.

Algunos ejemplos de esas tendencias son:

Australia aprob un impuesto de 30% sobre las ganancias extraordinarias de las compaas

mineras a partir de junio de 2012, adicional al impuesto de renta corporativo del 29% y regalas de

7,5%.

Indonesia aprob lmites a la inversin extranjera en el sector minero y orden que a partir del

quinto ao de produccin de los emprendimientos minero, los concesionarios privados inicien el

traspaso gradual de sus intereses a la compaa estatal hasta alcanzar el 51% a partir del dcimo

3 Proyecciones del Ministerio de Economa Alemn. 2010.

ao. Adems introdujo un precio mnimo de referencia para minerales que se tradujo en una mayor

tarifa de regalas mineras.

Ghana elimin la posibilidad de descontar las prdidas entre empresas con vnculo econmico (ring

fencing rule), y present al Congreso un proyecto para elevar el impuesto de renta corporativo del

25 a 35%, con una sobretasa de 10 puntos porcentuales para las compaas mineras.

Kazajstn. Las compaas mineras deben llevar cuentas y registros separados de sus diferentes

contratos y les prohibi desde julio de 2010 compensar con las ganancias de un contrato, las

prdidas registradas en otros, as se trate de la misma persona jurdica.

La Repblica Popular de China aprob un impuesto nuevo a los recursos desde el primero de

noviembre de 2011, que dio lugar a las regalas que se incrementan para ciertos minerales.

Tanzania introdujo una nueva Ley de Minera durante 2010 que modific la base sobre la que

pagan las regalas y las tasas de regalas, las cuales subieron entre 3 y 4% para la explotacin de

cobre, oro, plata y platino.

III. ENTORNO REGIONAL

Los mayores niveles de extraccin para atender la creciente demanda de minerales y el alza de los

precios a niveles inditos en el mercado internacional impulsaron en varios pases de Amrica Latina

medidas orientadas a grabar la explotacin de los mismos o a buscar una mayor participacin de

los Estados en las ganancias extraordinarias de las compaas mineras.

Chile y Per mantuvieron o profundizaron sus polticas de apertura y estmulos a la inversin

extranjera; Ecuador y Bolivia se movieron en esquemas nacionalistas, con matices sociales y una

mayor intervencin del Estado, -- por lo menos en su papel regulatorio --, pero sin abandonar su

enfoque extractivista. Entre estas dos posiciones, Brasil y algunas provincias mineras de Argentina

establecieron sus polticas sectoriales.

El comn denominador en varios de estos pases fueron la firma de contratos de estabilidad o

invariabilidad jurdica, y los beneficios directos entregados a las empresas como la amortizacin

acelerada de activos fijos, la deduccin de todo tipo de gastos, incluidas las mismas regalas,

impuestos sobre el giro de utilidades a las casas matrices, autorizaciones para el manejo de las

perdidas fiscales, y la devolucin del IVA.

Con diferente intensidad entre pases se observa una tendencia a ampliar la renta pblica minera,

mediante el establecimiento de sobretasas a la minera, impuestos especficos a las utilidades

extraordinarias de las compaas o la elevacin de las tarifas de las regalas.

En general se observa una inclinacin de los pases a migrar de los mecanismos tradicionales de

captacin de la renta minera (regalas basadas en el precio base boca de mina), a la aplicacin de

gravmenes tributarios sobre el nivel de ventas, los ingresos operacionales o las utilidades de las

compaas mineras.

Chile4, Per

5 y Bolivia

6 aprobaron impuestos especficos atados a los resultados contables de las

compaas. Esta modalidad busca que los gobiernos puedan apropiarse de parte de las ganancias

extraordinarias obtenidas por las compaas como consecuencia de los mayores precios de los

RNNR, sin arriesgar los proyectos mineros o asfixiar a las empresas mineras en periodos de bajas

cotizaciones.

Ecuador y Venezuela buscan participar mayoritariamente en los nuevos emprendimientos mineros a

desarrollar en sus pases, mediante alianzas entre compaas privadas y sus propias estatales.

Todos estos pases aceptan que las regalas puedan ser deducidas de los impuestos corporativos de

renta, lo que reduce las tarifas nominales y la contraprestacin que se paga a los Estados

propietarios de los RNNR.

La mayora de los pases mencionados adoptaron tambin medidas para prevenir prcticas

empresariales que reducen los pagos de regalas e impuestos. Se observan restricciones para el

manejo de los precios de transferencia entre vinculados econmicos; lmites al pago de intereses a

compaas ubicadas en parasos fiscales o a pagos desmedidos o abuso tributarios en contratos de

suministro de apoyo tcnico. En algunos se mantiene vigente la remesa de utilidades al exterior.

Muchas de estas medidas han sido concomitantes con movimientos sociales que presionan cambios

en los modelos econmicos mineros para oponerse a los impactos ambientales generados por esta

actividad, para exigir mayor inversin social en las reas de influencia minera, o con organizaciones

que rechazan de plano la extraccin de las mineras en sus territorios. 7

En general se observa que los pases mineros o con minerales de Amrica Latina mantienen, pese a

sus discursos, una poltica extractivista, una tendencia a la reprimarizacin de sus economas locales

y que sus polticas de distribucin y gasto de las regalas no fueron, como se espera, una bendicin

4 El gobierno chileno aprob en el 2010 un incremento promedio del 6% al Royalty o impuestos especficos

establecido en el 2005. Esta sobretasa es temporal hasta el 2012 y busc recaudar recursos para financiar la

reconstruccin del terremoto. Este impuesto regresar al nivel de 4%-5% y volver a subir a partir del 2017.

5 A partir de 2010, el gobierno peruano puso en marcha el impuesto a la sobreganancia de las compaas

mineras y que equivale al 50% de las ganancias extraordinarias de las compaas por el alza de los precios de

los minerales.

6 Bolivia aplica un impuesto del 25% sobre la utilidad neta anual de las empresas mineras y cobra las regalas

sobre el valor bruto de venta de los minerales.

7 Observatorio de conflictos mineros en Amrica Latina. http://basedatos.conflictosmineros.net/ocmal_db/

para los pases propietarios de los RNNR. Chile es el nico pas que ha logrado superar en algo esta

tendencia.

Se destacan por su ausencia en las polticas mineras de los pases mencionados aspectos que son

fundamentales a los RNNR, tales como su agotamiento, la descremacin y prdida de calidad de los

yacimientos, la disminucin en el tenor de los minerales, y en general falta de visin de largo plazo

de la poltica minera que incluya aspectos como minera esencial y planeacin a partir de la

valoracin estratgica de los minerales estratgicos. (no es una redundancia).

Con excepcin de Chile que ya posee la mayor empresa pblica del continente Coldelco, se observa

en los pases con orientaciones nacionalistas el inters por fortalecer la presencia del Estado en

sector a travs de empresas pblicas, as como el de mantener esquemas de participacin de los

trabajadores en las utilidades de las empresas, como de una forma u otra se registra en Per, Bolivia

y Chile.

IV. COLOMBIA EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO

Colombia modific su poltica minera en el ao 2001 con la Ley 685; durante el gobierno del ex

presidente lvaro Uribe (2002 2010) se adelant una intensa campaa para atraer la inversin

extranjera orientada al sector minero-energtico y estos hechos coincidieron con el auge minero

internacional, que en el pas se empez a sentir con vigor en el ao 2004. La participacin de la

minera en el PIB pas de 6,28% en el 2005 a 7,98% en el primer semestre de 2012.

GRANDES RAMAS DE ACTIVIDAD ECONMICA Serie desestacionalizadas Miles de millones de pesos

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Explotacin de minas y canteras

21.371 21.890 22.217 24.362 27.062 30.384 34.786

PIB 340.156 362.938 387.983 401.744 408.379 424.719 449.837

Participacin en el PIB

6.28 6.03 5.73 6.06 6.63 7.15 7.73

Fuente: Banco de la Repblica

Colombia se convirti en un importante receptor de inversin extranjera directa. El ao pasado

ingresaron US13.388 millones de dlares en inversin, de los cuales, el 19% se dirigi al desarrollo

de emprendimientos mineros, y la misma tendencia se observa en los primeros nueve meses de

2012. Las exportaciones de carbn representaron el 21% del total de exportaciones del pas durante

el 2011.

Pero mientras en algunos pases de Amrica Latina se tomaron medidas para incentivar la inversin

privada en el sector de la minera y simultneamente ampliar su participacin en la renta del sector

ante el vigoroso auge de precios internacionales, Colombia ampli su oferta de beneficios a las

grandes compaas, pero no hizo nada para apropiar parte de las ganancias extraordinarias que

obtuvieron estas compaas por la comercializacin de sus Recursos Naturales No Renovables

(RNNR).

Los mayores ingresos por concepto de impuestos y regalas se explican por los mayores volmenes

de produccin y en menor proporcin por precios. En el cuadro se observa el comportamiento de

las exportaciones de carbn en el periodo 1992 a agosto de 2012 y de l se deduce que el volumen

de carbn exportado creci quince veces, mientras que los precios apenas lo hicieron en 2,5 veces.

Los mayores ingresos percibidos por el pas con concepto de la llamada bonanza minera se explican

en consecuencia por mayores volmenes de exportaciones de los RNNR, pero se reitera que el pas

no se benefici por los mayores precios de las materias primeras en el mercado internacional.

Clculo: Guillermo Rudas y Alvaro Pardo

De otra parte, las motivaciones de los Proyectos sobre Reforma al Estatuto Tributario y el Proyecto

de Ley 142, presentado por el Partido Liberal, para modificar las tarifas de las regalas y establecer

un esquema gradual que le permita participar en las ganancias extraordinarias de las compaas

mineras, se justifican en principios de equidad y transparencia.

Sin embargo, dichos proyectos desconocen hechos que limitan la posibilidad de elevar la renta

minera y de lograr una mayor contraprestacin por los RNNR que se explotan en el pas. Para lograr

estos objetivos, las autoridades tendran que revisar las regalas de los Reconocimientos de

Propiedad Privada; los precios de transferencia entre vinculados econmicos; el precio base boca de

mina; la deduccin de las regalas de los impuestos de renta de la empresas y los derechos de

cesin de contratos mineros en el extranjero.

Otras limitantes al incremento de la renta minera son las bajas y obsoletas regalas fijadas en la Ley

141 de 1994; la exencin del IVA a las exportaciones mineras; las deducciones y exenciones

tributarias otorgadas al sector sin objetivos claros y estudios que verifiquen el cumplimiento de los

mismos, y la eliminacin del impuesto a la remesa de utilidades.

Pero es claro que cualquier modificacin orientada a mejorar la renta minera sera inocua sin una

institucionalidad minera fuerte que regule el sector y oriente eficazmente los recursos por la

explotacin de los RNNR para promover el desarrollo econmico y el bienestar social.

REGALAS EN LOS RECONOCIMIENTOS DE PROPIEDAD PRIVADA (RPP).

Los Ttulos de Reconocimiento de Propiedad Privada (RPPs), datan del siglo XIX, posiblemente a

partir del llamado Decreto del Libertador del 24 de octubre de 18298, con los cuales el Estado

entreg ttulos de propiedad del subsuelo a particulares para dar impulso a la minera, como fuente

de riqueza nacional. La legitimidad de estos ttulos fue reconocida por la Ley 38 de 1887 y aos ms

tarde tambin por la Ley 20 de 1969, cuando en su primer artculo dice que Todas las minas

pertenecen a la Nacin, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros.

Sin embargo, esta misma Ley seal que s pasados tres aos a partir de la promulgacin de la Ley

20 de 1969, los titulares de los RPPs no haban iniciado la explotacin econmica de las minas

privadas, ese derecho se extingua a favor del Estado. Igual pasaba s iniciada la explotacin, se

suspenda por ms de un ao. El gran error de esa norma, agrega la UPME, fue no haberle exigido al

titular de esos derechos un mnimo de produccin. Pero ms grave an fue no haberle establecido

unas obligaciones ambientales, tcnicas y econmicas.

El Decreto 2655 de 1988 Cdigo de Minas reconoce tambin la legitimidad de los RPPs, y la Ley

685 de 2011 seala en el artculo 227 por primera vez seala que los Reconocimientos de Propiedad

Privada que lograron acreditarse debern pagar regalas:

En el caso de los propietarios privados del subsuelo, estos pagarn no menos del 0,4% del

valor de la produccin calculado o medido al borde o en la boca de la mina, pagadero en

especie o en dinero. Estos recursos se recaudarn y distribuirn de conformidad con lo

dispuesto en la Ley 141 de 1994. El Gobierno reglamentar lo pertinente en la materia.

En diferentes consultas realizadas por la Contralora General de la Repblica a Ingeominas qued

claro que llegaron a existir en el pas 103 RPPs. De esos, al menos 48 RPPs se extinguieron por

diferentes razones, quedando vigentes tres para carbn y 52 de metales preciosos, segn la

informacin de Ingeominas. En otro documento, Ingeominas report la existencia de tres RPPs de

carbn (uno de los ms grandes es el de La Comunidad de El Cerrejn, en el departamento de la

8 Anlisis de los ttulos de propiedad sobre el subsuelo en Colombia. UPME. 2008.

Guajira) y 41 RPPs de metales preciosos, de los cuales 29 pertenecan a Mineros de Antioquia (Hoy

Mineros S.A.), y dos a la compaa Gran Colombia Gold: Frontino Gold Mines y Marmato. 9

El artculo 227 de la Ley 685 fue reglamentando por el Decreto 2353 de 2001 y luego modificado

por el Decreto 136 de 2002, donde se fijan unas regalas del 0,4% para la produccin de carbn y

oro en los RPPs vigentes, es decir, el MME se fue por el nivel ms bajo aprobado en el Cdigo de

Minas. El Consejo de Estado declar la nulidad de los decretos mencionados el 27 de octubre de

2005.

El MME reglament nuevamente el artculo 227 de la Ley 685 de 2001 mediante el Decreto 1631 de

2006 e impuso una regala del 0,4% para oro, plata y platino de RPP y del 0,4% para explotaciones

de carbn inferiores a los tres millones de toneladas anuales y del 0,6% para explotaciones

superiores a los tres millones. El MME insisti en aprobar lo ms bajo sealado por la Ley 685.

Nuevamente, el Consejo de Estado declar en el 2011 la nulidad de algunos artculos de este

Decreto.

En el fondo, lo que ha sealado el Consejo de Estado y otros organismos, como la Procuradura

General de la Nacin, es que la regala es una compensacin por la explotacin de un recurso que

para la Sociedad es no renovable y que por tanto es indiferente s la propiedad del mismo es del

Estado o de un particular. En otras palabras, el hecho generador de la regala es la explotacin

misma del recurso y no su tenencia.

La Unidad de Planeacin Minero Energtica (UPME) esta prxima de definir nuevamente los criterios

para reglamentar el artculo 227 del Cdigo de Minas, pero resultara inexplicable para los

colombianos que la explotacin de carbn y de oro en RPPs pagaran regalas inferiores a las

establecidas de la Ley 141 de 1994.

PRECIO DE TRANSFERENCIA ENTRE VINCULADOS ECONMICOS

La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), define como Precio de

Transferencia (PT), el precio o valor que se asigna a bienes y servicios que son negociadas entre

empresas relacionadas o con vnculo econmico, y que puede tener efectos econmicos, jurdicos o

tributarios. 10

Desde hace varias dcadas, la OCDE encontr que el precio pactado (o precio de transferencia),

entre empresas relacionadas ha sido muy inferior a los precios que se hubiesen podido establecer

entre firmas independientes y que lo que se busca con ello es trasladar y concretar las utilidades del

9 El RPP 011 pertenece a La Comunidad de El Cerrejn, el ttulo 140 en Antioquia y el 357 en Marmato, Caldas,

ambos a la compaa Gran Colombia Gold. Otros varios pertenecen a Mineros S.A.

10 Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and tax administration. OCDE.

grupo econmico de los pases productores de RNNR a regiones con bajos niveles de tributacin,

(profit shifting), preferiblemente en parasos fiscales.

Desde el punto de vista de los pases productores de minerales, se trata sta de una manipulacin

de las multinacionales para reducir la base de los impuestos a pagar y de esquilmar unos recursos

que le pertenecen a los pases propietarios de los RNNR por razones de soberana fiscal. La misma

OCDE seala que con los precios de transferencia se pueden manipular los ingresos, costos y

gastos, y los impuestos sobre la renta que se pagan a los fiscos nacionales.

Es conocido que esas prcticas ocurren con algunos minerales de origen nacional que se exportan,

como el carbn y oro, por parte de compaas multinacionales 11

que operan en el pas y que

venden a firmas comercializadoras del mismo grupo econmico, creadas en parasos fiscales, que se

encargan de revender el producto logrando una ganancia extraordinaria. La filial de ese grupo

econmico en el pas reduce el pago de sus impuestos a la DIAN reportando el disminuido precio

de venta a intermediarios.

Por recomendacin misma de la OCDE o decisiones propias, varios pases del continente

establecieron en el pasado normas para controlar esta manipulacin de precios a sus productos de

exportacin. El Reino Unido en 1915, Estados Unidos en 1917 (War Revenue Act, Argentina (1932),

Mxico (1992), Brasil (1996), y Colombia (2002).

Colombia, siguiendo las recomendaciones que desde 1979 hizo la OCDE, estableci a travs de la

Ley 788 de 2002 que las transacciones dentro de grupos empresariales deben cuantificarse como

aquellas que fueran negociadas entre empresas independientes, es decir, a precios de mercado o a

precios de libre competencia.

Pero el Director de la DIAN, Ricardo Ortega, ha comentado en diversas oportunidades la dificultad

para constatar esta informacin dado que las comercializadoras han sido creadas en parasos

fiscales, donde no existe ninguna posibilidad de requerir informacin sobre precios o ganancias de

estos intermediarios. Algunos artculos sobre este tema hacen parte de la Reforma Tributaria, pero

el Gobierno Nacional debera sealar de manera tajante que el precio de venta de los RNNR no

puede ser inferior a los precios a como se coticen esos recursos en las bolsas internacionales.

PRECIO BASE BOCA DE MINA

Los precios de transferencia o a intermediarios reportados por las compaas mineras tienen una

incidencia adicional sobre las regalas. Para calcular el monto de las regalas a pagar, la Unidad de

Planeacin Minero Energtica (UPME), debe calcular el llamado Precio Base Boca de Minas (PBBM).

11

Aquellos grupos de empresas asociadas que operan a travs de las fronteras nacionales. OCDE.

El PBBM se determina deduciendo del precio de venta de los minerales los costos de manejo,

transporte y portuarios causados.12

Es obvio que a menor precio de venta reportado, menor el

monto de las regalas a pagar, adems del riesgo moral de la informacin, pues son las mismas

compaas las que entregan, sin posibilidad de fiscalizacin, las estadsticas sobre costos de manejo,

transporte y embarque.

La autoridad tributaria busca que los precios de transferencia se aproximen a los de mercado, pero

no es claro que la autoridad minera utilice el precio de mercado o al consumidor final para calcular

el PBBM, una de las tres variables fundamentales para calcular las regalas a pagar. Si los

concesionarios reportan los precios a intermediarios como precios finales, es obvio que el pas est

perdiendo parte de sus regalas. Lo correcto es que el precio de venta se vincule directamente de las

cotizaciones internacionales y no a los precios FOB en los puertos colombianos.

DRUMMOND: Un ejemplo

Ao Ingresos

operacionales

Miles de $ (a)

Produccin

de carbn

Toneladas

(b)

Precio

unitario.

Pesos Ton

Precio unitario

Dlares / Ton

(c)

Precios

internacionales

Dlares / Ton (d)

2010 3.672069.096 21024.380 174.657 92.02 92.50

2011 3.872183.353 23041.520 168.052 90.92 121.54

a) Superintendencia de Sociedades

b) UPME.

c) Convertido a dlares. Banco de la Repblica. Tasa de cambio promedio anual

d) BP Statistical Review of World Enegy jun 2012. Precio de referencia.

En este ejemplo con cifras disponibles, es claro que esta compaa productora de carbn en el

departamento de Cesar report en el ao 2011 un precio de venta inferior (US90,92) al precio del

carbn en el mercado internacional (US121,54). En estos casos, las consecuencias son perjudiciales

para el pas, pues la empresa termina pagando menos impuestos y regalas.

Con menores ingresos operacionales la compaa inicia la depuracin de su base gravable para el

clculo del impuesto de renta que debe pagar en Colombia y a partir de ese precio inferior se inicia

el clculo del monto de regalas a pagar. Las regalas y los impuestos son inferiores que s reportar

el precio al consumidor final, con claro perjuicio para las finanzas de la Nacin.

12

Artculo 19 de la Ley 141 de 1994.

Las mismas empresas se han encargado de crear una maraa de precios y calidades para evitar que

el Estado pueda encontrar los precios al consumidor final, pero en estos casos es el dueo del

recurso el que impone las condiciones.

DEDUCCIN DE LAS REGALAS DEL IMPUESTOS DE RENTA

La Constitucin Nacional seala de manera expresa que la regala es una contraprestacin por la

extraccin de los recursos naturales no renovables a favor del Estado.13

Se entiende este mandato

como el ejercicio de un Estado soberano a cobrar por el uso y aprovechamiento de un recurso

natural, no renovable, de propiedad del Estado, y en este sentido, la Corte Constitucional proyect

varias sentencias, entre ellas, la C-221 de 1997 y C-669 de 2002.

El gremio ANDI Asomineros solicit en el 2005 a la DIAN que revisara conceptos anteriores que

autorizaban a los organismos descentralizados (se referan especficamente a Ecopetrol), a deducir

las regalas de sus impuestos pues, en su criterio, se estaba generando una inequidad con respecto

a las compaas mineras privadas. Justific adems su solicitud argumentando que las regalas son

expensas para estas compaas y que por tanto podan descontarse como costos de la carga

impositiva de sus afiliadas.

En una controvertida decisin, la Oficina Jurdica de la DIAN revoc sus conceptos anteriores y

autoriz deducir la regala de los impuestos. Para perfeccionar su concepto, la DIAN se apoy en

dos fallos de la Corte Constitucional, C-699 y C-1071 de 2003, en los que el fundamento

constitucional de las regalas se transform de una contraprestacin por el uso y aprovechamiento

de la riqueza natural de la Nacin a una compensacin por su agotamiento y desgaste ambiental y

social provocado por su explotacin.

La decisin de la DIAN tiene argumentos a favor y otros en contra. A favor estn las empresas que

alegan que la regala es un costo y que estn en todo su derecho de deducirla de sus impuestos;

para otros, la DIAN se equivoc al extender al sector privado una norma que favoreca a una

empresa pblica por su vnculo econmico con el mismo Estado; pero el argumento de mayor peso

tiene que ver con que la regala es la contraprestacin por la explotacin de un recurso del Estado y

que no tienen ningn sentido recaudar unos recursos por la explotacin del patrimonio natural y

devolverla por la va tributaria al sector privado.

En algunos pases ese debate se solucion aprobando impuestos especficos, como en Chile en el

2005, superando de esa forma el debate de s la regala es un costo o no. De cualquier forma, la

DIAN se equivoc al hacer extensivo un beneficio entre una empresa estatal y su dueo (El Estado) y

los fallos mencionados de la Corte Constitucional se habran extralimitado al modificar el

fundamento constitucional de las regalas y transformarlas en un costo deducible.

13

Artculo 360 de la Carta Poltica.

En el documento 000266 del 17 de febrero de 2012, la DIAN seal que ni los formularios para el

pago de impuestos, ni el nivel de agregacin de las deducciones solicitadas por las empresas del

sector de minas y petrleos, permitan conocer datos especficos sobre el monto de la deduccin de

las regalas, pero indirectamente estim el costo fiscal de la siguiente manera:

VALOR DE LAS REGALAS 2005 2010 / ESTIMACIN COSTO FISCAL POR LA DEDUCCIN DE

LAS REGALAS

Miles de millones de pesos.

Hidrocarburos Carbn Metales preciosos Nquel

Aos

gravables

Valor

regala

Costo

fiscal

estimado

Valor

regala

Costo

Fiscal

estimado

Valor

regala

Costo

Fiscal

estimado

Valor

regala

Costo

Fiscal

estimado

2005 2.065 795 468 180 38 11 106 40

2006 2.900 1.116 563 216 29 11 134 51

2007 4.266 1.450 643 218 29 19 281 95

2008 4.854 1.601 1.027 338 56 18 174 57

2009 3.697 1.220 1.303 430 92 30 108 35

2010 5.180 1.709 931 307 119 39 174 57

2011 9.700 3.201 1268 418 157.6 52 174.5 57.6

Total 32.662 11.092 6.203 2.046 520.6 17.1 1.151 379.6

Fuente. DIAN. Clculos propios para el 2011.

Segn esta informacin, en el periodo 2005 a 2011 se recaudaron regalas por $40,5 billones de

pesos, de los cuales el 33%, es decir, $13,3 billones de pesos nominales fueron deducidos por las

compaas petroleras y mineras de sus impuestos de renta.

Debe destacarse que adems de la cuanta de la deduccin, como consecuencia del cuestionado

concepto de la oficina jurdica de la DIAN, las empresas del sector terminan pagando efectivamente

al pas el 67% de las tarifas nominales de las regalas establecidas en la Ley 141 de 1994. Este es un

aspecto importante a tener en cuenta ahora que se discute un proyecto en el Congreso para elevar

las tarifas de las regalas a la explotacin minera.

DERECHOS DE CESIN DE CONTRATOS MINEROS.

En junio de 2011, la compaa Drummond vendi el 20% de sus activos en Colombia a la firma

japonesa Itachu por una suma que super los US1.500 millones de dlares. As mismo, otras

compaas, como MPX del multimillonario brasileo Ike Batista, avanzan en proceso de negociacin

en el extranjero de los derechos adquiridos en Colombia a travs de contratos de concesin minera.

Este tipo de operaciones requiri permiso previo del Ministerio de Minas y Energa hasta el Decreto

2655 de 1988, pero ese requisito desapareci con la Ley 685 de 2001 y desde entonces cualquier

compaa cede porcentajes o la totalidad de sus contratos mediante transacciones millonarias en el

extranjero, normalmente en parasos fiscales para evadir el pago de impuestos.

El Gobierno Nacional debera exigir nuevamente que dichas transacciones solamente se

perfeccionar previo visto bueno de la autoridad minera y que la transaccin, cuando el objeto de la

negociacin sean los Recursos Naturales No Renovables del pas, deba ejecutarse bajo las normas

tributarias nacionales. De esta forma, el gobierno puede tener control sobre las empresas que

adquieren derechos sobre los RNNR del pas y beneficiarse con el pago de los impuestos de renta y

ganancias ocasionales correspondientes a dichas millonarias transacciones.

IMPUESTO A LAS GARANCIAS EXTRAORDINARIAS

La mayor demanda de materias primas y el alza indita de sus precios en el mercado internacional

gener unas ganancias extraordinarias a las compaas mineras o a sus firmas comercializadores

pertenecientes al mismo grupo econmico. Chile, Bolivia y Per aprobaron impuestos especficos

que grabaron las ganancias extraordinarias de las compaas mineras y elevaron sus ingresos por la

explotacin de sus recursos (Government take).

Colombia no hizo nada por participar en las utilidades extraordinarias generadas por sus recursos

del subsuelo. Los mayores ingresos en impuestos y regalas de los ltimos aos se explican

fundamentalmente por los mayores niveles de extraccin y exportacin y no por precios.

Replicando y adecuando para el pas la frmula del impuesto a la sobreganancia (IGE) del gobierno

peruano se tendra que:

Ganancias extraordinarias (GE) = Precio Promedio PP20 aos Precio Promedio PP12 meses.

Si el PP 20 aos es superior al PP12 meses, no hay ganancia extraordinaria.

S el PP12 meses es superior al PP20 aos, la diferencia es la ganancia extraordinaria y para

calcular el impuesto se procede de la siguiente manera, imponiendo una distribucin 50%-50%

de la ganancia extraordinaria.

IGE = (GE * VP) * 50%

IGE: Impuesto a las ganancias extraordinarias

GE: Ganancia extraordinaria por unidad (onza, libra, Tonelada).

VP: Volumen de produccin del mineral correspondiente.

50%: Porcentaje de la ganancia extraordinaria que le corresponde al Estado.

La adopcin de una frmula similar para Colombia habra dejado para el pas, solamente hablando

de las ganancias extraordinarias generadas por la produccin de carbn para exportacin en el

2011, la suma de 4,2 billones de pesos. Una cifra nada despreciable para un pas con mltiples

necesidades.

OTROS LIMITANTES AL INCREMENTO DE LA RENTA MINERA

Las tarifas de las regalas fijadas por la Ley 141 de 1994 no reflejan elementos que son

fundamentales para los pases con RNNR como son el agotamiento o no renovabilidad; su

valor estratgico en un mundo con demanda creciente, tanto por el crecimiento de la

poblacin mundial, como por los mayores requerimientos para el desarrollo de nuevas

tecnologa; y la capacidad de estas tarifas para racionalizar la produccin pensando en la

satisfaccin de las necesidades de los colombianos del maana.

La eliminacin del IVA a las exportaciones. Colombia est en mora de establecer un IVA

diferencial segn el valor agregado de los minerales con el objeto de promover la

industrializacin del pas a partir de sus RNNR. Un IVA del 16% para materias primas, 8%

para bienes intermedios y cero impuestos para bienes finales.

Las deducciones y exenciones tributarias para un sector que con las reservas descubiertas

asegura el retorno de su inversin. El Banco Mundial acaba de sealar que el Gobierno

Colombiano aprueba beneficios tributarios sin objetivos claros y de manera indefinida, pero

peor an sin estudios de costo-beneficio que le permitan evaluar si los objetivos se

cumplen. Esto pasa, por ejemplo, cuando entrega beneficios para generar empleo a

empresas intensivas en capital, como ocurre con el sector minero-energtico. 14

Eliminacin del impuesto a la remesa de utilidades. Este impuesto contribuye a capturar en

Colombia parte de los impuestos que las casas matrices pagan en sus lugares de origen.

Por soberana tributaria, es un impuesto que debera reimplantarse nuevamente, ojal a

niveles del 19%, como estuvo durante varios aos.

CONCLUSIONES

Durante el periodo 2004 a 2010, el Gobierno Nacional aprob grandes beneficios para las

compaas extractivas Deduccin del 30 a 40% por la compra de activos fijos, cero impuestos a la

remesa de utilidades, amortizacin en lnea recta, subsidios a los combustibles algunos de los

cuales fueron eliminados en la mini-reforma tributaria del 2010 --, pero no hizo ningn esfuerzo por

tomar parte de las ganancias extraordinarias de las compaas por el alza de los precios de los

14

El Gasto Tributario en Colombia. Banco Mundial 2012.

minerales. En ese sentido, Colombia avanz en contrava de lo que hicieron pases como Bolivia,

Chile y Per.

La tasa del impuesto de renta, que ahora se reducir del 33% a 25%, es un porcentaje nominal

alejado de lo que realmente pagan las grandes empresas del sector minero por las deducciones y

exenciones tributarias y que superaron los $1,8 billones de pesos en el 2011. Pero ms all del bajo

nivel de tributacin real, el sector mantiene un portafolio de oportunidades para mejorar el retorno

de la inversin, castigando al fisco nacional.

Se encuentran en ese portafolio de oportunidades los Reconocimientos de Propiedad Privada cuyas

regalas por la extraccin de oro y carbn fluctan entre 0,4% y 0,6%; los precios de transferencia

entre vinculados econmicos que les permite reducir el pago de impuestos y regalas en Colombia;

el precio base boca de mina para el clculo de las regalas con informacin provista por las mismas

mineras; la deduccin de las regalas de los impuestos de renta de la empresas y los derechos de

cesin de contratos mineros en el extranjero.

Otras limitantes al incremento de la renta minera son las bajas y obsoletas regalas fijadas en la Ley

141 de 1994, que se reducen an ms cuando las compaas las descuentan de sus impuestos; la

exencin del IVA a las exportaciones mineras; las deducciones y exenciones tributarias otorgadas al

sector sin objetivos claros y estudios que verifiquen el cumplimiento de los mismos, y la eliminacin

del impuesto a la remesa de utilidades.

Todos estos factores, que no se tocaron en la Reforma Tributaria que actualmente se discute en el

Congreso de la Repblica, menoscaban los ingresos fiscales de la Nacin y por tanto la

disponibilidad de recursos para incentivar el desarrollo econmico y elevar el bienestar social de los

colombianos.

La extraccin de minerales gener ingresos importantes para el pas por regalas e impuestos. Sin

embargo, los mayores ingresos se explican fundamentalmente por los mayores volmenes

producidos y exportados. El impacto de los precios es insignificante, reflejando el hecho de que el

Estado no particip en el boom de precios y que permiti que las ganancias extraordinarias

quedaran en manos de comercializadores internacionales constituidas en parasos fiscales. Los

mayores volmenes de produccin reducen el patrimonio natural de los colombianos.

Modificar al alza las tarifas de las regalas es una medida inocua y su efecto podra neutralizarse si

no se introducen cambios radicales en la frmula para calcular el monto de las regalas a pagar por

parte de las compaas mineras (riesgo moral de la informacin y ausencia de fiscalizacin), en la

autorizacin para deducir las regalas de los impuestos de las empresas, hecho que reduce el pago

efectivo de las mismas, y eliminar la pluralidad de agentes recaudadores y retenedores de regalas,

entre cuyo entramado se van evaporando unos recursos que le pertenecen a la Nacin.

RECOMENDACIONES

A. Elevar las tarifas de las regalas para que expresen el agotamiento de los Recursos Naturales

No Renovables del pas, y su valor estratgico en un mundo de creciente demanda por el

crecimiento de la poblacin y las necesidades de las nuevas tecnologa.

B. Abandonar el esquema de clculo de las regalas a partir del precio base boca de mina, por

los riesgos morales de informacin que ella implica, y extraer la renta minera aplicando

gravmenes a las ventas, las utilidades netas o los ingresos operacionales de las compaas

mineras.

C. Adoptar el esquema de gradualidad utilizado en el sector de hidrocarburos, que permite

captar parte de los mayores ingresos por alza de los precios del crudo en el mercado

internacional, para el sector de la minera. A mayores precios internacionales de los

minerales, mayor participacin del pas en las ganancias extraordinarias que hoy quedan

exclusivamente en las compaas concesionarias y sus comercializadores internacionales.

D. Centralizar la liquidacin, recaudo y fiscalizacin de las regalas en un solo ente oficial.

Incluso, s la decisin fuese atar las regalas a las variables contables, (ventas, utilidades

netas o ingresos operacionales), la DIAN sera el organismo ms idneo para verificar los

impuestos y con las mismas cifras del balance corporativo establecer las regalas a pagar.

E. Los Reconocimientos de Propiedad Privada (RPP), debern pagar las mismas regalas

establecidas por la Ley 141 de 1994 por la explotacin de los RNNR. La autoridad minera

debe observar sin ms dilaciones el mandato de la Corte Constitucional al respecto y las

consideraciones de la Procuradura General de la Nacin.

F. Las regalas constituyen la contraprestacin por la extraccin de los RNNR de propiedad del

Estado. No tiene sentido que las compaas mineras paguen esta contraprestacin por los

RNNR y despus la descuenten de sus impuestos a pagar por la va de las deducciones

tributarias. Las regalas son recursos que le pertenecen a los colombianos y las compaas

mineras deben pagar lo que seala la Ley por ellas, sin devoluciones.

G. Las transacciones internacionales que tengan por objeto los RNNR del pas deben, para

poder perfeccionarse, contar con la aprobacin del Gobierno Nacional y realizarse bajo las

normas tributarias nacionales.

H. Establecer un esquema tributario que castigue la exportacin de bienes primarios y

favorezca la venta de bienes intermedios o finales. El uso y aprovechamiento de los

minerales es tambin un camino para la industrializacin del pas.

I. Obligar a las compaas a declarar renta observando los precios del mercado internacional

y no los de reventa a sus vinculados econmicos. Este fraude al fisco nacional debera ser

sancionado con multas o la cancelacin de los contratos suscritos para la explotacin de

minerales en el pas.

J. Estimular con beneficios tributarios a las compaas en la fase de exploracin y bsqueda

de minerales en el territorio nacional, pero aplicar el estatuto tributario pleno y sin

privilegios una vez ingresen en la fase de produccin.

K. Erradicar de una vez y para siempre los convenios de estabilidad tributaria que mantienen

onerosos e inequitativos privilegios tributarios hasta por la vida til de los yacimientos.

L. Eliminar las deducciones de actividades que el Estado no pueda vigilar el cumplimiento de

los objetivos, como los gastos en reforestacin voluntaria, ciencia y tecnologa y la

generacin de empleo, sobre todo en un sector que se caracteriza por ser intensivo en

capital. Estas actividades terminan favoreciendo intereses particulares de las empresas.

M. Algunos pases del continente han logrado establecer por Ley los aportes sociales de las

compaas. Con estos recursos, se compensan socialmente a las comunidades que habitan

en la zona de influencia de las operaciones mineras y se distribuyen entre sus propios

trabajadores. En Colombia, se estudia apenas recomendarles un aporte social voluntario, lo

cual resulta inaudito a la luz de los conflictos que esta actividad genera en los territorios.

FIN.