metodologia d ela investigacion.j

8/16/2019 Metodologia d Ela Investigacion.j

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CAPITULO IX

LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

1.-Concepto y fnes de la investigación jurídica.

2.-Clasifcacion de la investigación jurídica.

3.-El método en el derecho.

.-!rincipales métodos teóricos.

1.- Concepto y fne !e "# $n%et$c$'n ()*+!$c#,

En su sentido general" la investigación científca" tanto en el campo de las cienciasnaturales" sociales y particularmente" en el #m$ito de las ciencias jurídicas" es el procesometódico de aprehensión de las cosas" %enómenos o procesos sociales" con e&ternas"dentro de su conte&to o$jetivo" para la %ormulación de hipótesis" teorías y sistemasnormativos.

'eg(n la conceptuali)ación anterior" la investigación jurídica es el proceso de e&ploración ye&plicación sistem#tica de los hechos o %enómenos jurídicos" mediante la recopilación" el

an#lisis y síntesis de los datos empíricos" para la correcta %ormulación de nocioneshipotéticas" teóricas y principios jurídicos" es decir" la investigación científca" en este caso"est# dirigida a e&plorar la realidad socio-jurídica" integrada por una multitud de %enómenoso hechos *ue tienen trascendencia en el campo del derecho y" consiguientemente"descri$ir o e&plicar dicha realidad" se+alando sus características" sus interrelaciones y leyessociales *ue la regulan.

,e lo e&puesto se colige" *ue el fn inmediato de la investigación jurídica es la descripción ye&plicación de los hechos o %enómenos jurídicos" y el fn mediato es la %ormulación denormas jurídicas" como son las disposiciones legales" reglamentarias y administrativas" *ueson evidente valor" (tiles para la regulación y control de la vida social.

.-C"#$fc#c$on !e "# $n%et$c$'n ()*+!$c#,'eg(n el en%o*ue del metodólogo ario unge" la investigación científca de cual*uiercampo" incluye la jurídica desde el punto de vista de su fnalidad" se clasifca en lasdenominadas investigación $#sica o %undamental e investigación aplicada o derivativa.

/a investigación $#sica persigue un fn puramente cognoscitivo" es decir" $usca elincremento del conocimiento científco" relacionado con alg(n sector de la realidad"%undados y validos intersu$jetivamente. Esta clase de investigación" est# destinada a laestructuración y %ormali)ación de las llamadas ciencias puras" las cuales constituyen laorgani)ación del conocimiento" relativos a di%erentes %enómenos" tanto de la naturale)a" deal sociedad o particularmente" de la realidad socio-jurídica.

/a investigación aplicada" en cam$io" tiene una signifcativa pragm#tica" por cuanto est#orientada a crear los medios materiales para el $ienestar de la sociedad" o esta$lecer%órmulas de solución y los pro$lemas concretos de la sociedad. ,esde este punto de vista"la investigación jurídica pragm#tica $usca esta$lecer las %órmulas y mecanismo deorgani)ación" regulación y control de las relaciones inter-individuales y colectivas. En estesentido" la investigación jurídica coma en (ltima instancia" coma cumple un papel de altatrascendencia social" por*ue es el medio para el logro del per%eccionamiento del sistemasocial" a fn de cansarse los ideales de la solidaridad" li$ertad igualdad y justicia sociales.

En el #m$ito de las ciencias jurídicas" puede considerarse como investigaciones $#sicas o%undamentales las relativas a las teorías *ue se han %ormali)ado en los estudios de la

ciencia política la sociología jurídica" los actos jurídicos" la criminología actos y contratosmercantiles" etc. 0" como investigaciones aplicadas las *ue versan y se orientan a la%ormulación de nuevos sistemas de organi)ación" de normas *ue fjan derechos"o$ligaciones y sanciones" así como las normas y procedimientos" *ue se encuadran en elcampo del derecho procesal.

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!ara los *ue preferen" mayormente" la investigación aplicada la investigación científca nosólo de$e $uscar la representación conceptual de las estructuras o$jetivos de losacontecimientos" si no de$e tener especial interés por esta$lecer predicciones de lo *uepuede suceder en el %uturo pró&imo o lejano" a e%ectos de adoptarse los medios ymecanismos necesarios para el control técnico del posi$le acontecimiento" vale decir" *uela investigación aplicada de$e ser el medio m#s idóneo para anticiparnos a los pro$lemas*ue pueden a%ectar el e*uili$rio o esta$ilidad social por tanto" considera *ue lainvestigación aplicada o derivativa de$e tener prioridad.

tros metodólogos sostienen *ue no hay una distinción entre la investigación $#sica yaplicada dado *ue cual*uier tra$ajo investigación científca apunta" en (ltimo an#lisis" allogro de los medios *ue pueden satis%acer las necesidades concretas de los hom$res" osolucionar pro$lemas sociales inmediatos" en consecuencia planteando la tesis de la unidadde am$as modalidades de investigación.

'in em$argo" se o$jeta *ue la consideración anterior no llega a comprender las di%erenciasde motivación y actitud *ue hay entre el investigador *ue $usca una nueva ley científca ouna teoría general o específca" y el *ue trata de encontrar o crear nuevo instrumento parala satis%acción inmediata de las necesidades de los hom$res

nte esta controversia de ideas" precisa aceptar *ue la di%erencia entre investigación

$#sica y aplicada no tiene car#cter rígido y a$soluto" en ra)ón de *ue am$as interact(an"puesto *ue no pueden darse una auténtica investigación aplicada o derivativa" sin premioinvestigación $#sica o %undamental.

4inalmente" hay *ue aceptar *ue la investigación aplicada o derivativa puede ser %uente demayor desarrollo de la investigación $#sica y %actual" es decir" la creación de nuevosinstrumentos" o$jetos y sistemas técnicos" induda$lemente" pueden contri$uir al mejorconocimiento de nuevos hechos %enómenos o acontecimientos" ampliando los hori)ontesdel conocimiento teórico.

,e otro lado" precisa indicar *ue la investigación $#sica" en la mayoría de los casos" tratade caracteri)ar íntegramente el o$jeto de su estudio" se+alando sus causas y sus e%ectos

en su interacción con otras cosas" %enómenos o procesos sociales!or otra parte" dentro de cada norma hay varios supuestos e&plícitos y otros implícitos"seg(n *ue la norma se considere aislada" o como parte integrante de una institución

jurídica o social. En estos dos (ltimos casos tendr#" adem#s de sus elementos propios" losde la institución a la cual pertenece. 'i anali)amos por ejemplo el artículo 567 del códigocivil en %orma literal" se ve *ue seg(n esta norma solo tienen derecho a servidum$re lospredios *ue care)can de toda comunicación con la vía principal pero si se relaciona estanorma con el artículo 36 de la constitución *ue dice *ue la propiedad privada es una%unción social" el alcance del artículo 567 se modifca" pues tendr#n derecho a servidum$retodos los predios *ue no tengan comunicación sufciente para cumplir la %unción social *ueles impone la constitución. ,eterminar el alcance de las %uentes %ormales del derecho" es

decir" la totalidad de los supuestos *ue la integran" constituye una segunda %orma deinterpretación.

/a interpretación tiene" por consiguiente" una do$le dimensión8 por una parte" implicaesta$lecer el signifcado de los términos en *ue est# %ormulada la %uente" y por otra"determinar su alcance" es decir" la totalidad de los supuestos de hecho" teóricos o de valor*ue la integran.

/a específca %orma de interpretar una norma est# defnida por la %ormación jurídico-flosófca del intérprete" así8

!ara unos" el contenido de una norma de$e ce+irse a la voluntad de *uien la %ormulo. Esa

voluntad puede aprehenderse a través del an#lisis sem#ntico de las pala$ras" o del estudiológico de la norma" o de la revisión minuciosa de los antecedentes históricos de su%ormulación 9 e&posición de motivos" actas" etc.:. Es el método e&egético.

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!ara otros" cada norma no es m#s *ue una parte de la estructura jurídico total del estado"en cuya %unción de$e interpretarse. Esta estructura total se esta$lece mediante lospostulados contenidos en la constitución política" o en los principios generales *ue in%ormanlas distintas instituciones de derecho. Es el método sistem#tico.

!or (ltimo" otros juristas consideran *ue el contenido de cada norma" a pesar de constituirun postulado de de$er ser" no puede re$asar la específca realidad social *ue en cada casopretende regular.

3. El método en el derecho.- ;odo método se determina en %unción del o$jeto al cual seaplica8 la o$servación y la e&perimentación se pueden" por ejemplo" aplicar en las cienciasnaturales como medios de apro&imación al estudio de los %enómenos de *ue estas seocupan" pero no son utili)a$les en el an#lisis de %enómenos producidos por la acción delhom$re 9monumentos" o$ras artísticas" instituciones" etc.:" pues con respecto a ellos noimporta solo verifcar su e&istencia y defnir sus características" sino" %undamentalmente"esta$lecer su signifcado dentro de un conte&to determinado.

El o$jeto del derecho est# constituido" como antes lo anotamos" por las %uentes %ormales"las *ue por una parte se e&plicitan a través del lenguaje" elemento de naturale)a sim$ólica"y por otra" constituyen postulados de de$er ser. /a apro&imación al derecho como o$jeto deconocimiento de$e orientarse" por consiguiente" a la aprehensión del contenido

signifcativo de los términos *ue integran cada una de las %uentes" por una parte" y a ladeterminación del alcance de estas de acuerdo con el fn para el *ue %ueron e&pedidas" porotra. El método de las ciencias jurídicas es" por tanto" la interpretación" tomada en estasdos acepciones.


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principal se enuncia en el sentido *ue toda causa de otro e%ecto posterior" por ejemplo" elaumento de la delincuencia tiene su causa en la desintegración de la comunidad y lade$ilidad de los mecanismos de control social" donde la causa necesaria es ladesintegración social y la causa sufciente es la ausencia o de$ilitamiento de losmecanismos de prevención y control sociales.

CAPITULO X

LAS 0UENTES DEL CONOCI/INETO JURIDICO

1. DE0INICION. GENERALIDADES. CLASES DE 0UENTES JURIDICAS. EL DEREC2O CO/O CIENCIA

13 DE0INICION

4uentes del conocimiento jurídico son el conjunto de datos y actos *ue dan nacimiento a unorden normativo y *ue sirven para comprender" descri$ir" anali)ar y evaluar %enómenossocio-jurídicos de un lugar determinado.

3 GENERALIDADES

El estudiante puede inclinarse a en%ocarse el pro$lema jurídico desde una perspectivae&clusivamente legalista o dogmatica" por lo *ue el o$jeto a investigar ser# el materiallegalistico o documental" utili)ara primordialmente las %uentes jurídicas directas8 la ley" la

jurisprudencia y la doctrina" o sea" las %ormas en *ue se e&presa materialmente el derechoregulando determinadas circunstancias sociales.

!ero si el estudiante se inclina por conce$ir su tema desde una óptica amplia en *ueconvergen %actores económicos" sociales y políticos" in>uyendo y determinado lase&presiones normativas" el o$jeto a investigar ser# el %enómeno jurídico-social con lo cualamplia el hori)onte mas all# de lo dogmatico legal" es decir" tra$ajara con las %uentes

jurídicas indirectas o materiales" e&plorando el complejo sendero de las ciencias sociales en

donde act(a el campo normativo estricto.

. CLASES DE 0UENTES JURIDICAS.-

?ay dos tipos de %uentes jurídicas8 directas o %ormales e indirectas o materiales.

a: /a %uente %ormal o directa comprende la mani%estación de las normas jurídicas" o sea"las %ormas por las cuales se e&teriori)an las normas jurídicas.

$: /a %uente material o indirecta comprende los %actores y elementos *ue determinan elcontenido de las normas. 'on los hechos *ue dan nacimiento a la norma jurídica. Est#nconstituidas por las diversas situaciones *ue el legislador de$e tener presente para

regularlas como son los motivos de orden económicos" social" cultural" etc.0UENTES 0OR/ALES O DIRECTAS 4*e5e*ente # "# 5o*6# y # "# %$!# !e" !e*ec7o3

1. ediatas8 ela$oradas por un intermediario y para fnes científcos en orden alderecho.

@ /iteratura jurídica 9en sentido estricto8 o$ras de tratadistas" comentaristas" etc.:

@ =ecopilaciones" repertorios" antologías" etc. ,e %uentes jurídicas.

2. Anmediatas8 gestiones sin la intervención de un intermediario *ue persiga fnescientífcos en orden al derecho.

a: ?echos8 conducta humana de tipo jurídico y costum$res jurídicas.

$: 4ormas8


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@ /egislación en sentido genérico 9código" leyes" decretos-leyes" decretos"ordenan)as" reglamentos" etc.:

@ Bormas jurídicas consuetudinarias. =esoluciones judiciales 9generales" autos-acordados y especiales8 sentencias" autos y decretos:

@ ;erminología jurídica

@ =e%ranes y a%orismos" locuciones cl#sicas de contenido jurídico.

@ 4ormularios" registros" %ormulas" asientos" fchas" minutas de contenido jurídico.

@ ;e&tos de actas o contratos o de testimonios jurídicos.

c: $jetos8

@ Esta$lecimiento" locales" mue$les y dem#s implementos para la reali)ación desesiones" actos" reuniones" etc. para impartir sanciones o premios de tipo jurídicos.

@ Em$lemas y distintivos de instituciones o personas para fnes jurídicos.

@ tros o$jetos 9monedas" sellos" etc. ,e índole jurídica:

0UENTES /ATERIALES O INDIRECTAS 4*e5e*ente ec)n!#*$#6ente # "# 5o*6# y# "# %$!# !e" !e*ec7o3

1. ediatas8 producidas por un intermediario para fnes científcos" no jurídicos en sí"pero con proyección jurídica.

@ /iteratura so$re ciencias políticas" floso%ía" economía historia" etc.

@ =ecopilaciones de %uentes normativas no jurídicas.

2.- Anmediatas8 ,an notica secundaria o accidental de lo científco con proyección jurídica"sin la intervención de un intermediario.

a: ?echos8 Conducta humana y costum$res de tipo pre" proto" anti y meta-jurídico 9sustestimonios:

$: 4ormas8

@ ;erminología política" administrativa" económica" etc.

@ =e%ranes" a%orismos y locuciones de contenido social. ;oponimia.

@ !ie)as orales" escritas" gra$adas" %otografadas" etc. ,e creaciones intelectuales deautoridades o particulares de contenido pre" proto" anti y meta-jurídico.

c: $jetos8@ $jetos individuali)ados de contenido pre" proto" anti y meta jurídico.

@ onumentos históricos" o$ras artísticas" restos ar*ueológicos.

@ tros o$jetos representativos de la vida social" cultural y la civili)ación.

un*ue m#s adelante todo el ordenamiento jurídico se %undamentara en la Constitución de15D" por ra)ones de tradición histórica" las diversas 4uentes del ,erecho se encuentran enel ;ítulo !reliminar" Capitulo primero" rticulo uno de nuestro Código Civil.

1.- las %uentes del ordenamiento jurídico espa+ol son la ley" la costum$re y los principios

generales del ,erecho.

2.- carecer#n de valide) las disposiciones *ue contradigan otra norma de rango superior.

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3.-/a costum$re solo regir# en de%ecto de ley aplica$le" siempre *ue no sea contraria a lamoral o al orden p($lico" y *ue resulte pro$ada.

/os usos jurídicos *ue no sean meramente interpretativos de una declaración o voluntadtendr#n la consideración de costum$re.

.-/os principios generales del derecho se aplicaran en de%ecto de ley o costum$re" sinperjuicio de su car#cter in%ormador del ordenamiento jurídico.

7.-/as normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no ser#n de aplicacióndirecta en Espa+a" en tanto no hayan pasado a %ormar parte del ordenamiento jurídicomediante su pu$licación integra en el oletín fcial del Estado.

F.-la jurisprudencia complementara el ordenamiento jurídico con la doctrina" *ue de modoreiterado" esta$le)ca el ;ri$unal 'upremo al interpretar y aplicar la ley" la costum$re y losprincipios generales del ,erecho.

D.-/os Gueces y ;ri$unales tienen el de$er ine&cusa$le de resolver en todo caso los asuntosde *ue cono)can" atendiéndose al sistema de %uentes esta$lecido.

. EL DEREC2O CO/O CIENCIA,

Hna ciencia es primariamente un o$jeto un método. 'i se dan estos dos supuestos o$jeto ymétodo - " de$emos ha$lar de conocimiento científco. ;radicionalmente se ha defnido laciencia como un conjunto de principios acerca de un campo del sa$er pero estos principiosno son m#s *ue la resultante conceptual *ue emerge de aplicar a un o$jeto deconocimiento un método de investigación adecuado.

Bo es este el lugar para discutir el viejo prejuicio comptiano de *ue solo son suscepti$les deestudio científco los %enómenos %ísicos" y su correlato" de *ue para *ue sea científco elestudio de los dem#s %enómenos" de$en reducirse a los supuestos de los %enómenos %ísicos.

!artimos de la $ase de *ue hay una multiplicidad de %enómenos *ue diferen unos de otros"y de *ue cada uno de ellos es suscepti$le de ser aprehendido científcamente" para lo cual

es necesario utili)ar el método apropiado. Bo se puede utili)ar el mismo método paraestudiar los %enómenos de la naturale)a" los antropológicos" los sim$ólicos pero de ahí nose concluye *ue sea científco solo el estudio de los primeros" o *ue para *ue puedanestudiarse científcamente los dem#s" de$an tratarse como si %ueran de la mismanaturale)a de a*uellos. Consideramos *ue es científco todo conocimiento *ue surja de laaplicación aplicación a un o$jeto de conocimiento" del método apropiado paraaprehenderlo.

a: El o$jeto del derecho8 la multiplicidad de %enómenos *ue es imposi$le aprehender9o$jeto:" se agrupan seg(n sus características esenciales comunes" a fn de poderlosinvestigar con los mismos métodos" y predicar de ellos principios de car#cter general *uesean aplica$les a todos. 'e ha$la así de %enómenos %ísicos" $iológicos" sociales" culturales"

etc." y de los correlativos campos del sa$er científco. !ara defnir el o$jeto del derecho esnecesario" por consiguiente" determinar las características de los %enómenos jurídicos.

El hom$re es" por esencia" un animal social. Esta condición hace *ue todos los hechos uactos de su e&istencia tengan implicaciones *ue a%ectan a las dem#s personas delconglomerado en el cual ha$ita" en %orma positiva o negativa. !ara propiciar los primeros" opara evitar los segundos" se ha estatuido una serie de reglas de car#cter cultural" moral"religioso" jurídico" etc. El conjunto de todas estas reglas constituye las normas *ue regulanla vida social de la colectividad.

lgunos de los hechos y actos de esta vida social toman una especial relevancia jurídica"seg(n la política legislativa del estado determinado. En estos casos el estado mismo

asume el control so$re su regulación" para o$ligar a los asociados a *ue ajusten sucomportamiento a las reglas *ue para el e%ecto e&pida. Esta normatividad constituye elordenamiento jurídico de un país" al cual de$en con%ormar las relaciones de las personas ode los grupos *ue act(an dentro de su #m$ito" so pena de reci$ir el peso coercitivo de la

justicia. Estos postulados jurídicos %ormulados" o reconocidos" por los órganos competentesF


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del estado" integran" por consiguiente" el o$jeto (nico del derecho. v constituyen lo *uetécnicamente se 2denomina I%uentes %ormalesJ del mismo.

/a pala$ra I%uenteJ tiene un sentido meta%órico. E indica el lugar de donde algo provieneen derecho tiene dos acepciones seg(n se calif*ue como %uente real o %uente %ormal8 la%uente real es una %uente meta jurídica" es decir" *ue est# m#s all# del derecho" pues ellaes anterior al derecho mismo ella da origen al derecho" pero no es por si misma derecho.Est# constituida por hechos sociales y juicios de valor" *ue solo ad*uieren car#ctercoercitivo en cuanto el ordenamiento los normativi)a" o cuando en algunos casos

especiales" como en le costum$re" el ordenamiento les da %uer)a coactiva para regularsituaciones concretas" siempre *ue concurran condiciones %ormales *ue permitantipifcarlas como normas.

/a %uente %ormal" por su parte" est# constituida por las distintas reglas jurídicas *ueordenan el comportamiento de los asociados. ;ienen un car#cter imperativo" en ra)ón de*ue se encuentra coactivamente re%rendada por el derecho o$jetivo y su o$servancia eso$ligatoria.

Kueda" por tanto" reducido el o$jeto de la investigación jurídica a las %uentes %ormales *ueson las (nicas dotadas de efcacia para resolver los interrogantes *ue se plantea estaciencia" y *ue nos son otra cosa *ue la manera jurídica de aparecer de las %uentes reales.

En el ordenamiento jurídico colom$iano la %uente %ormal primordial es la ley" aplicadadirecta o indirectamente" y entendida en sentido amplio como toda norma escrita e&pedidapor la autoridad competente 9constitución" ley" resolución" acuerdo" ordenan)a" orden ocircular:. 'in em$argo" la misma ley prevé la aplicación de otras %uentes %ormales entreotras el negocio jurídico y la costum$re.

$: El método del derecho.- todo método se determina en %unción del o$jeto al cual aplica 8la o$servación y la e&perimentación se pueden" por ejemplo " aplicar en las cienciasnaturales como medios de apro&imación al estudio de los %enómenos de *ue est#n seocupan "pero no son utili)a$les en el an#lisis de los %enómenos producidos por la acción delhom$re 9monumentos" o$ras artísticas" instituciones" etc. :"pues con respecto a ellos no

importa solo verifcar su e&istencia y defnir sus características" sino " %undamentalmente"esta$lecer su signifcado dentro de un conte&to determinado.

El o$jeto del derecho est# constituido" como antes loa anotamos" por las %uentes %ormales"las *ue por una parte se e&plicitan a través del lenguaje" elemento de naturale)a sim$ólica"y por otra" constituyen postulados de de$e ser. /a apro&imación al derecho como o$jeto deconocimiento de$e orientarse" por consiguiente" a la aprehensión del contenidosignifcativo de los términos *ue integran cada unas de las %uentes" por una parte" y a ladeterminación del alcance de estas de acuerdo con el fn para el *ue %ueron e&pedidas" porotra.

El merito de las ciencias jurídicas es" por lo tanto" la interpretación" de estas dos

acepciones" ve#moslo8Como ya lo hemos dicho" las %uentes %ormales del derecho se e&plicitan siempre enpostulados de car#cter sim$ólico" *ue incluyen dentro de su contenido un conjunto desupuestos" tales como comportamientos humanos" %enómenos psí*uicos" %enómenosnaturales" juicios de valor" etc. lgunos de estos supuestos hacen re%erencia a hechosaprehensi$les por los sentidos" ra)ón por la cual es muy pro$a$le *ue haya acuerdo" encuanto a su signifcado" entre las distintas personas *ue lo estudien. ;al ocurre" porejemplo" con los conceptos de nacer" morir" entregar" etc. !ero hay otros *ue sonconstrucciones teóricas o juicios de valor" en los *ue el signifcado del concepto dependedel conte&to teórico *ue lo ha originado" o de la respectiva orientación a&iológica de *uienemite el juicio tales son los conceptos de dolo" culpa" cosa ajena" muerte presunta"

o$ligación" etc." dentro de los conceptos teóricos o de la $uena %e" mala %e" vida honesta"entre los juicios de valor. ,eterminar el signifcado de los conceptos teóricos y de los juiciosde valor en una primera %orma de interpretar las %uentes %ormales del derecho.

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!or otra parte" dentro de cada norma hay varios supuestos e&plícitos y otros implícitos"seg(n *ue la norma se considere aislada o como parte integrante de una institución jurídicao social. En estos dos (ltimos casos tendr# adem#s de sus elementos propios" los de lainstitución a la cual pertenece. 'i anali)amos por ejemplo el artículo 567 del código civil de%orma literal se ve *ue seg(n esta norma solo tienen derecho a servidum$re los predios *uecare)can de toda comunicación con la vía principal pero si se relaciona esta norma con elartículo 36 de la constitución nacional" se dice *ue /a propiedad privada es una %unciónsocial" el alcance del artículo 567 se modifca" pues tendr#n derecho a servidum$re todoslos predios *ue no tengan comunicación sufciente para cumplir la %unción social *ue les

impone la constitución. ,eterminar el alcance de las %uentes %ormales del derecho" es decir"la totalidad de los supuestos *ue integran" constituyen una segunda %orma deinterpretación.

/a interpretación tiene por consiguiente" una do$le dimensión8 por una parte implicaesta$lecer el signifcado de los términos en *ue est# %ormulada la %uente" y por la otra"determinar su alcance" es decir" la totalidad de los supuestos de hecho" teóricos o de valor*ue la integran.

/a especifca %orma de interpretar una norma est# defnida por la %ormación jurídico flosófca del intérprete" así 8 para unos el contenido de una norma de$e ce+irse a lavoluntad de *uien la %ormulo. Esa voluntad puede aprehenderse a través del an#lisis

sem#ntico de las pala$ras" o del estudio lógico de la norma" o de la revisión minuciosa delos antecedentes históricos de su %ormulación 9e&posición de motivos" actas" etc:. Es elmétodo e&egético. !ara otros cada norma no es m#s *ue una parte de la estructura jurídicatotal del estado" en cuya %unción de$e interpretarse. Esta estructura total se esta$lecemediante los postulados contenidos en la constitución política o en los principios generales*ue in%orman las distintas instituciones de derecho. Es el método sistem#tico.

!or (ltimo otros juristas consideran *ue el contenido de cada norma a pesar de constituirun postulado de de$e ser" no puede re$asar las especifca realidad social en *ue cada casopretenda regular.

El #m$ito de la norma de$e coincidir con el del medio en donde de$e o$rar" y su signifcado

es el *ue emerge de la conceptuali)ación *ue el grupo social tiene de los %enómenosregulados. Es el método sociológico.

El contenido de cada norma varia" por consiguiente" de acuerdo con el método *uese utilice para su interpretación8 en el método e&egético" el signifcado de los términos osupuestos su$yacentes son solo los *ue emergen de la norma interpretada" considerada en%orma aislada. En los métodos sistem#tico y sociológico el signifcado y el alcance varían en%unción de la institución jurídica a la cual pertenece la norma o de la específca realidadsocial *ue ella regula" respectivamente.

El derecho tiene" pues" un o$jeto y un método per%ectamente defnidos. ,e laaplicación de los métodos con sus distintas técnicas a las %uentes %ormales de cada

ordenamiento jurídico" ha ido emergiendo una serie de concepciones teóricas" *ueconstituyen el contenido material del derecho como ciencia.

EL DEREC2O CO/O PRAXIS

El doctrinante se %ormula los pro$lemas en a$stracto. !or ejemplo" se pregunta por elconcepto de homicidio" de compraventa o de cl#usula de caducidad" seg(n la legislacióncolom$iana vigente. 'u pro$lema se circunscri$e a $uscar las %uentes %ormales en dondetales %enómenos est#n contemplados" y a interpretarlas. !ero el a$ogado litigante y el jue)tienen *ue inducir los pro$lemas jurídicos a partir de la realidad cotidiana. Esto le agrega ala investigación jurídica dos tipos nuevos de pro$lemas" así8

1: En primer lugar" tiene *ue determinar cu#les son los hechos relevantes *ue le sirvende $ase para %ormular los pro$lemas jurídicos8 si se est# planteado" por ejemplo" unpro$lema de responsa$ilidad e&tracontractual" se tendr# *ue ver cómo %ue elcomportamiento del autor" los da+os causados" la relación entre el comportamiento y el


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da+o" el comportamiento de la víctima" etc. Cada hecho relevante hace variar la%ormulación del pro$lema jurídico y" por ende" la solución del mismo.

2: En segundo lugar de$e ver la %orma de pro$ar dichos hechos. !ara el derecho no sóloimporta la e&istencia de los hechos" sino la posi$ilidad de pro$arlos dentro del juicio. desdelos romanos se dice8 I;anto da no pro$ar" como no tener el derechoJ.

/a %ormulación del pro$lema a partir de los hechos constituye la di%erencia esencialen el estudio del derecho como teoría y como pra&is. Ella crea dos aspectos adicionales a la

investigación jurídica" *ue son8 relevancia de los hechos y prue$as de los mismos. partirde la %ormulación del pro$lema" la investigación jurídica se desenvuelve en términos de%uentes" métodos y técnicas de interpretación.

EL PLAN DEL LI8RO

EL PLAN /ATERIAL

El propósito de esta o$ra no es tanto el de hacer una presentación erudita de las%uentes %ormales del derecho y los métodos de interpretación de las mismas" sino%undamentalmente el de contri$uir con una guía pr#ctica para identifcar los pro$lemas" las%uentes y los métodos dentro de un te&to jurídico" ya sea doctrinal o jurisprudencial" y el dedotar al alumno de herramientas lógicas para evaluar críticamente los %undamentos de unatesis jurídica. !or eso dentro cada capítulo no solo hay a$undantes ejemplos" sino ejerciciospr#cticos resueltos" los cuales servir#n de guía para tra$ajar en los *ue se presentan al fnaldel li$ro" en el apéndice.

Estructuralmente" la o$ra tiene dos partes8 en la primera" *ue comprende los capítulos AA yAAA" se anali)a el derecho desde el punto de vista teórico 9diríamos mejor" doctrinal:" endonde los pro$lemas se plantean en a$stracto" a pesar de *ue en muchas ocasiones talespro$lemas se hayan inducido de eventos concretos. ;al es el caso de sa$er" por ejemplo" siel periodo de prue$a constituye o no parte integrante del contrato de tra$ajo" pro$lema*ue se de$e resolver en a$stracto" independientemente de *ue el haya sido inducido o node un caso concreto en donde se discuta este punto.

/a segunda parte" *ue comprende el capítulo A


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d: El étodo 'istem#tico

e: El étodo 'ociológico

1.- CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN,

En términos generales por interpretación se entiende como el acto mental de desentra+arel sentido de una e&presión" o sea el descu$rimiento de su signifcado.

!or ello hay AB;E=!=E;CAB de /E0E' e AB;E=!=E;CAB de e&presiones *ue encierranun sentido o *ue tengan oculta signifcación. !or lo mismo se ha$la de la interpretación deun mito de un escrito o de un sím$olo.

AB;E=!=E;CAB ,E / /E0.- es el acto de la inteligencia por el cual desentra+a elverdadero sentido y alcance de una norma de derecho.

LKué es el sentido de la leyM- la solución a este pro$lema depende de la concepción *ue sepro%ese en general del derecho y de su contenido.

lgunos autores afrman *ue el sentido de la ley no es otro *ue la e&presión de la

voluntad del legislador "por considerar *ue la ley es o$ra suya y *ue en consecuencia" susentido de$e ser el *ue su autor pretendió darle .otros en cam$io" sostienen *ue el sentidode la ley no es su$jetivo sino /NAC GE;A


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anali)ar honestamente donde se hallan las ra)ón y la justicia no trata de de%ormar loste&tos "ni de atri$uirse un contenido contrario a su naturale)a y fnalidades procurainvestigar y argumentar con la verdad y la lógica .

El jurisconsulto no solo se limita a contemplar la ley y a $uscar su verdadero sentidosino *ue recurre ante todo a la ciencia" a los principios generales" a la naturale)a de lascosas y o$serva en *ué medida la ley los consagra o separa de ellos. Este punto de partidale permite la" anali)arla y criticarla y la crítica le permite llegar a una interpretación m#selevada y m#s amplia" le permite e&traer todas sus proyecciones y repercusiones

naturales .los jurisconsultos con mente superior no solo se limitan a estudiar o conocer elderecho sino lo crean.

/a di%erencia entre el a$ogado y el jurista la hace C=/' E,E//AB 4=E=compar#ndolos con el virtuoso y el verdadero interprete de la m(sica" respectivamente"*ue es e*uivalente a lo *ue C=BE/H;;A e&presa con los nom$res de operadores ycientífcos del derecho.

.- CLASES DE INTERPRETACIÓN.-

E&isten 3 clases de interpretación" seg(n los agentes encargados de interpretar las leyes"su competencia y su autoridad8

a: utentica o con autoridad

$: Gurisprudencial

c: ,octrinal o privada

#3 Inte*p*et#c$'n #)t;nt$c# o con #)to*$!#!.-

/levada a ca$o !or el legislador" mediante los mismo procedimientos *ue empleo para laela$oración y e&pedición de la ley interpretada. Esta interpretación tiene la naturale)a deley" lo *ue hace o$ligatorio su aplicación. esta interpretación se le llama autentica por*ue procede de su autor conocedor de su espíritu y de los *ue se propone.

Es $astante rara por*ue solo se acude a ella para aclarar los pasajes oscuros de la ley"cuando la oscuridad y contrariedad de su te&to son evidentes.

/a interpretación hecha por el legislador no así %aculta para anular sentencias ejecutoriadasantes de la e&pedición de la ley interpretativa" aun cuando se manifestan contradictorias.


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concepción integral del derecho. través de ella logra el derecho su mayor avance" por*ueel e&amen crítico y racional da los principios del derecho puede conducir a la modifcaciónde las teorías reinantes y consideradas como Ii& verdaderasJ

. LOS /ETODOS DE INTERPRETACION

Como recomendación previa no de$en con%undirse los métodos de investigación jurídica"entre los *ue destacan la e&egesis" la dogm#tica y el %uncionalismo" con los diversosmétodos de interpretación de te&tos normativos. LCu#l es entonces la cone&ión entre los

métodos de investigación con los métodos de interpretaciónM'encillamente" ellos est#n mutuamente vinculados" pues al hacer uso de los métodostradicionales de interpretación ya sea literal" el tópico o ratio legis" el histórico" elsistem#tico y el sociológico" se re%uer)a la argumentación. Como el ,erecho es unadisciplina $asada en la persuasión o el convencimiento de nuestros interlocutores" *uepueden ser el jue)" el a$ogado contrario" el jurado" el lector de un li$ro de ,erecho o lase&aminadoras de una tesis" es crucial conocer los métodos *ue son (tiles para dotar designifcado a los te&tos normativos.

/os metodólogos *ue carecen de %ormación jurídica no captan este rasgo específco denuestra disciplina" y mucho menos entienden el grado de su importancia. /a metodología

en general s distingue de la metodología jurídica en el car#cter argumentativo del ,erecho.Esta indicación se aplica no solo a #reas *ue se podrían considerar típicamente jurídicascomo el ,erecho Civil" !enal o !rocesal" sino tam$ién a la 4iloso%ía y la ;eoría del ,erecho"la ?istoria Gurídica o la 'ociología legal" va m#s all# de las metodologías propias *ue cadauna de esas ramas tiene" en todas ellas la interpretación de los te&tos normativos cumpleun papel central.

#3 /;to!o L$te*#"

El método literal es la puerta de ingreso a la interpretación jurídica. 'e trata de una lecturaapropiada y convencional del te&to jurídico mientras *ue su aplicación no sea a$surda oanacrónica. El método literal confere a los te&tos normativos o términos el signifcado *ue

el diccionario determina. 'u au&iliar técnico m#s valioso es por ello la gram#tica. El métodoliteral entender al pie de la letra a las normas" no se pregunta nunca Lpara *ué han sidopromulgadasM" ni LKué fnalidad ha$r#n de cumplirM" ni LKué pensó el legislador *ue dictola normaM ;ampoco se preocupa en averiguar las re%erencias sociológicas o antropológicas*ue el te&to normativo encierre.


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capturando a un curandero espa+ol" Cosme ?urtado el apellido y el aspecto cayeron engracia al terri$le I,emonio de los ndesJ tanto *ue tomo sus servicios para *ue curase lasca$alleri)as de su escuadrón" no sin antes decirle *ue Ile perdona$a las hechas y porhacerJ. !asaron los meses y se presentó la ocasión de dar $atalla a ,iego centeno" ?urtado*ue ha$ía servido antes a Centeno" deserto junto a otros soldados y regreso a su antiguopa$ellón. Bo o$stante la superioridad numérica y el mejor armamento del enemigo" *uisola suerte y la ha$ilidad *ue triun%a. 'on los pi)arristas. Cosme ?urtado %ue hecho prisionerode nuevo" poco antes de ser ejecutado" el h#$il curandero recordó a Car$ajal se le ha$íaperdonado las hechas y por hacer" Iel demonio de los ndesJ para salvar su pala$ra de

honor no tuvo m#s remedio *ue perdonarle la vida y dejarlo en li$ertad. Buevamente a*uí el método literal triun%ado.

1R en unas de las tradiciones del !er( =epu$licano Il pie de la /etraJ" !alma recuerda latragicómica historia del capit#n !aiva" ofcial del ejército 4elipe 'antiago 'alaverry. !ara elvaliente !aiva siempre estuvieron dem#s" pues todo le entendía adpedem literae. Hn díallamo el general a !aiva y le dijo8 -ira en tal parte es casi seguro *ue encontraras a %ulanoy me- lo traes preso" pero si por casualidad no le encontraras allí" allana su casa. ?oras m#starde regresa el torpe capit#n y le refere al je%e supremo8- la orden *ueda cumplido en todaregla. Bo encontré a ese sujeto donde dijiste pero en su casa le deje tan llana con la palmade mi mano y se puede sem$rar sal por el terreno. Bo hay pared en pie. l lancero" s eleha$ía ordenado allanar la casa" y como él no entendía de di$ujos y >oreos lingSísticoscumplió la orden al pie de la letra. En otra ocasión 'alaverry *uien solo *uería asustar a unsoldado indisciplinado apodado Cuculí" echando mano de una in(til como incompresi$leretórica" sido al capit#n paiva la sgte orden8- /lévate ahora mismo a este $ri$ón y %usílaloentre dos luces. la media hora se presentó el rudo soldado y en tono marcial dice8- yaest# cumplida la orden mi general. 'alaverry" *ue" en realidad estima$a al travieso Cuculí"espera$a *ue su mandato Ientre dos lucesJ %uera entendido como Ial rayar el al$aJ demanera *ue tuviese tiempo para revocar la orden de %usilamiento. !aiva" por el contrario"como $uen cultor del método literal" interpreto *ue el juguetón soldado de$ía ser %usiladoen medio de dos %aroles" 'in em$argo" allí no aca$o la impenitente li$rarse $atalla contralas tropas de 'anta Cru) en re*uipa. En las horas previas al com$ate" una pe*ue+adivisión 'antacrucina asedia$a tímidamente a las tropas de 'alaverry" pero dado su

pe*ue+o n(mero no valía la pena en%rentarlas en com$ate" !aiva insistía ante su je%e para*ue lo dejase perseguir a Ilos $olivianosJ. ;anta era el %renesí de sus reclamos *ue'alaverry" sin tomar en cuenta la gravedad de sus pala$ras" le dijo8 -,éjame en pa). ?a) lo*ue *uieras. nda y ha)te matar. !aiva escogió die) lanceros de la escolta y mato a variosrivales" pero no regreso m#s. Este *ui)#s sea uno de los m#s em$lem#ticos ejemplos delliteralismo en la historia repu$licana del país" !ero no sería el (nico.

Como ha demostrado el caso del capit#n !aiva" el método literal no siempre se sale con lasuya 9como ocurrió con ,imas de la ;ijereta y con el curandero Cosme ?urtado:. Hn heroicoofcial peruano" /eoncio !rado" en una leyenda *ue parece no conciliarse con la versiónhistórica" cae preso en manos de las tropas chilenas. /e conmutan la pena de muerte acondición de *ue no alce otra ve) la $ayoneta contra Chile. /i$erado el ofcial !rado sigue

sus correrías contra los invasores al lado del corajudo ndrés velino C#ceres. Es detenidoen com$ate y una corte marcial le recuerda *ue ha incumplido su pala$ra. /eoncio !rado"seguramente sa$e *ue ser# %usilado" pero entre $urlesco y persuasivo" invoca el métodoliteral8 I'e me prohi$ió al)ar la $ayoneta contra Chile" yo alce el %usilJ. El enemigo noentendió esas sutile)as y lo mando matar. El !er( gano un héroe" pero perdió a un soldado.El método literal %ue despeda)ado por $oca de la tradición oral.

En teoría del ,erecho se o%recen ejemplos muy did#cticos so$re el método literal *uereproduciremos a*uí. Hno de ellos se vincula al aviso *ue asoma en un inmenso cartelcolocado en la puerta de un par*ue p($lico8 I!rohi$ido el ingreso de vehículosJ !araperuani)ar nuestro ejemplo" imaginemos *ue un vigilante o guachim#n del inglésTatchman- llamado !acheco 9como el %amoso vigilante de los programas cómicos de a+os

pasados: se encuentra al cuidado de la entrada. !ara los *ue no sepan el guachim#n!acheco es un partidario %an#tico del método literal" como casi todos los vigilantes delmundo. 'e trata de un par*ue *ue recién se a$re a la colectividad. El primer día aparece unheladero con un carrito en el *ue guarda sus productos. El guachim#n !acheco le niega elingreso8 la prohi$ición de vehículos es clara. 'i *uieres vender tus helados" llévalos en una

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$olsa. !oco después aparece en una silla de ruedas" a *uien aconseja8 -?a) *ue alguien teingrese cargado si *uieres visitar el par*ue. /ega después una madre de %amilia llevando enun cochecito a su ni+o de meses. El vigilante le advierte entonces8 -C#rgalo en $ra)os oespera *ue el ni+o camine. En todos esos casos el guachim#n no hace sino o$edecer elmandato del aviso y las órdenes categóricas de sus superiores. nte las protestas de lagente" la autoridad advierte *ue la prohi$ición es muy radical y *ue sería apropiado variarla prohi$ición para eliminar la incertidum$re. /a autoridad manda ela$orar para ello unnuevo cartel *ue prescri$e8 I!rohi$ido el ingreso de vehículos motori)adosJ. 'ucede" sinem$argo" *ue el heladero y el inv#lido se han moderni)ado" puesto *ue cuentan ya con

pe*ue+os vehículos motori)ados *ue %acilitan su despla)amiento en espacios grandes. Elguachim#n de$e mostrarse in>e&i$le con ellos y no permitirles el acceso. !ero allí noaca$an los pro$lemas. El par*ue" en el plan de campa+a de un presidente" de$e serinspeccionado. !or ra)ones de seguridad la comitiva ofcial de$e ingresar con vehículosmotori)ados. El guachim#n se opone. los pocos días es destituido de su cargo por ha$ercumplido con su de$er.

/a teoría del ,erecho alcan)a otros ejemplos parecidos. sí" el distraído due+o de un circo*ue lleva a un oso encerrado en una jaula" cuando decide ir de shopping" advierte *ue elaviso grafco de un supermercado prohí$e el ingreso de perros con una e*uis *ue seso$repone a esta mascota. ,e allí infere" contrario sensu" *ue se prohí$e el acceso de losperros" pero no el de los osos o cual*uier otro animal cuya prohi$ición de ingreso no sehalla prescrita literalmente. Hna actitud semejante a la del due+o del circo podría asumir elconductor de un camión tr#iler *ue o$serva la prohi$ición grafca de estacionarautomóviles en )ona restringida. Estaciona allí su vehículo" pues" no se impide en el di$ujoel estacionamiento de camiones. 'e advertir# *ue en estos ejemplos nadie se hapreguntado cual ha sido la fnalidad de la norma" solo se ha atendido a su sentido e&plicito"no al implícito. Cuando el intérprete no se pregunta ni investiga la ra)ón de ser de la ley osu espíritu" sino simplemente atiende al signifcado literal" a lo *ue manifestamente lanorma e&presa" ha hecho uso del método literal. 'olo responde a la pregunta8 LKué dice lanormaM


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fgura jurídica de la do$le venta. Con%orme a esta institución el prestamista-*ue" jurídicamente no lo es-ad*uiere un $ien o varios $ienes del deudor *ue re*uiere el crédito.Cuando este (ltimo se halla en condiciones de pagar esa deuda escondida" read*uiere porcompra los $ienes *ue enajeno naturalmente por un precio mayor del *ue se pactó para laprimera venta. En esa di%erencia se halla" pues" oculto el interés. 'e ha respetado la letra"pero se ha $urlado el espíritu.

!or otro lado" la invención teórica de la persona jurídica por parte de la Escuela ?istóricalemana" sería de gran ayuda para los prejuicios y convicciones religiosas en el mundo

musulm#n" a la ve) *ue un valioso aporte al método literal de argumentación. nte lacreencia de una teoría *ue disociara a los individuos de las empresas de las *ue %orma$aparte" los musulmanes no tenían m#s remedio *ue contratar los servicios de herejese&tranjeros *ue estuviesen dispuestos a pecar con tal de ganar dinero por medio de losintereses. /a teoría de la persona jurídica suministro un e&celente argumento para *ue ellono se repitiese8 disocio a las personas naturales de la persona jurídica *ue otorga$a lospréstamos. !ero" esto es lo importante8 las personas jurídicas como las sociedadesanónimas y otras no pecan" tampoco sus directivos *ue act(an a nom$re de ellas. ,esdeentonces los $ancos reali)an operaciones m#s vastas *ue las *ue usualmente practican enel mundo occidental8 o%recen inmue$les en arriendo por interpósita persona" pagana lasprimas en el contrato de seguros" *ue" tradicionalmente" se soluciona$an con laintervención de un e&tranjero. /os $ancos y sus operaciones deja$an a salvo lasconvicciones religiosas y demostra$an *ue el método literal podía ser (til para el desarrolloeconómico y la salvación de las almas del islam.

El empleo del método literal en el discurso de los tri$unales peruanos ha sido a$rumador"tanto *ue podría ela$orarse una tesis *ue lleve por título literalismo y poder en lasresoluciones de ha$eas corpus y amparo en las cortes peruanas. El código deprocedimientos penales de 1535 estipula$a en uno de sus artículos *ue podían solicitar elha$eas corpus los descendientes y ascendientes del a%ectado" pero olvida$a re%erirse alcónyuge. /as esposas de muchos políticos perseguidos recurrían a la acción de ha$eascorpus con el propósito de *ue cesara la persecución contra sus cónyuges" pues lasconsidera$an inconstitucionales e ilegales. /os tri$unales acostum$ra$an resolver *ue esassolicitudes eran improcedentes" dado *ue el mencionado código no autori)a$a a loscónyuges el planteamiento de tales acciones. En estos casos" si hu$ieran empleado elmétodo de la ratio legis ha$rían aca$ado por acoger las demandas de ha$eas corpus"puesto *ue la fnalidad de la norma consistía en %acilitar *ue la %amilia pudiera ejercitar laacción cuando era imposi$le *ue el a%ectado lo hiciera.

En materia civil tam$ién se o$serva una actitud semejante de los jueces.

Esto ocurre en las causas de separación o de divorcio por la causal específca de adulterio.Ene le proceso se ha demostrado *ue el cónyuge infel viajo con otra persona de se&oopuesto" *ue se alojaron varios días en la misma ha$itación de un hotel pero" la justiciaperuana e&ige la presentación de una partida de nacimiento en la *ue apare)ca *ue elmarido ha reconocido a un hijo ha$ido en una mujer *ue no es su esposa" o en la *ue untercero reconoce al hijo de una mujer casada. partir de tal valoración podría prepararseuna tesis con el siguiente título8 el adulterio y el método literal en la interpretación judicialperuana en la segunda mitad del siglo OO. 'i los intérpretes judiciales hu$ieraninterpretado el término adulterio m#s e&pansivamente" no solo lo ha$ría sociado alestrecho marco de la penetración convencional heterose&ual sino *ue ha$ría sido posi$le*ue otras situaciones- a sa$er" el se&o contranatural" la %ellatio" el cunilinguismo" los $esoso" incluso" mani%estaciones no genitales de deslealtad conyugal- pudieran incluirse en elru$ro adulterio. /os de%ensores del método literal se defenden8 Uun momentitoV Lcaso noe&iste la causa de conducta deshonrosa *ue hace imposi$le la coha$itación de losconyuguesM Claro *ue e&iste esta causal" pero valdría la pena preguntar si esto va acalifcar a un comportamiento determinado de deshonroso y dicha conducta hace

intolera$le la coha$itación entre el marido y la mujer.WEl uso del método de la ratio leguispermite" en realidad" el progreso de la ciencia jurídica y de la jurisprudencia y contri$uye a%avor de una convivencia civili)ada. erced a este criterio el derecho puede avan)ar. ;ododepende de la argumentación de los operadores técnicos del derecho. /as m#s grandescon*uistas jurídicas se han o$tenido a través de la interpretación. ?an aparecido disciplinas

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jurídicas diversas" como el derecho la$oral" el derecho agrario y (ltimamente el derechoam$iental y del consumidor. asta recordar el rol cumplido por =alph Bader. 0 es *ue elorden jurídico presenta re*uisitos" *ue pueden aprovechase" *ue pueden servir para unainterpretación política de las normas. El sistema jurídico %rece la posi$ilidad. En la medida*ue" como plantea ?art" e&iste una te&tura a$ierta *ue %acilita la la$or interpretativa. LKuéseria del derecho y de su evolución si n e&istiera la ayuda de la rato leguisM

c3 /;to!o Soc$o"'&$co 2$t'*$co.

Este método pretende reconstruir la voluntad del legislador histórico" es decir" dellegislador *ue preparo y promulgo la norma en un momento determinado. !ara llevar aca$o esa tarea de reconstrucción necesita$a de ciertas herramientas" a sa$er" e&posicionesde motivos" actas de de$ates" discursos parlamentarios" memorias ofciales ponenciasproyectos y anteproyectos. Con el desarrollo de la tecnología se incorporan otros mediospara preservar l in%ormación como gra$aciones magneto%ónicas" videos" dies*uetes" C,='" etc.

El método histórico responde a la siguiente pregunta XKue dijo el legisladorX. 'i no esposi$le contestar a esta pregunta" no hay m#s remedio *ue %ormular otras de alcances muyrelativos8 LKué *uiso decir el legisladorM El método histórico puede ser empleado por trestipos de intérpretes8 a5el legislador $5 el jue) c5 el jurista. /a interpretación histórica

llevada a ca$o por el legislador se conoce con el nom$re de interpretación auténtica y es lam#s discutías de todas. Cuando es el jue) *uien la pr#ctica" la interpretación judicialprocurar resolver" tam$ién polémicamente" un caso so$re la $ase de la reconstruidavoluntad del legislador. 'i el legislador recurra al método histórico su responsa$ilidad estanto científca como propia de honestidad intelectual" pero" no tendr# impacto -por lomenos directo- en la vida de la gente como cando el jue) y el legislador recurren al métodohistórico.

/as dos grandes limitaciones el método histórico son8

#3 L# !$fc)"t#! !e *econt*)$* ="# %o")nt#! !e" "e&$"#!o*>


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tro enorme o$st#culo con el *ue tropie)a el método histórico en manos del legislador ydel jue) *ue lo invocan como mecanismo interpretativo" es el tiempo. /os contenidos osignifcados para emplear un término caro a la semiótica - LCómo era posi$le *ue ellegislador contempor#neo se arropase con la reconstruida voluntad del legislador. 'i el

jurista recurre al método histórico su responsa$ilidad es tanto científca como propia de lahonestidad intelectual" pero" no tendr# impacto por lo menos directo- en la vida de lagente como cuando el legislador y el jue) recurren al método histórico.

/as dos grandes limitaciones del método científco son8 la difcultad de reconstruir Ila

voluntad del legisladorJ y" $: el transcurso del tiempo. El primer pro$lema se conecta a laimprecisión del término IlegisladorJ" *ue no es sino una a$stracción teórica. En realidad noe&iste el legislador omnisciente. LCómo reconstruir la voluntad de decenas o centenares depersonas *ue %orman las c#maras legislativas" las comisiones ofciales o académicas" losórganos de asesoramiento con ideologías" intereses" prejuicios" valores o mentalidades tandistintas entre síM no ser *ue una ley hu$iera dependido de la voluntad de un solohom$re" LCómo reconstruir la voluntad de /a decenas de individuos *ue se hallan detr#s dela producción de una normaM ,iversas corrientes como el realismo norteamericano" lainterpretación li$re del derecho" la jurisprudencia de intereses han impugnado la valide)teórica de la interpretación legislativa mal llamada IauténticaJ. !recisamente uno de losargumentos m#s sólidos de sus críticas se enflaron contra la noción de IlegisladorJ.astaría pensar en conceptos como Ieconomía social de mercadoJ *ue aluden a contenidosdisímiles seg(n la postura ideológica de *uien los esgrima. /a idea de economía social demercado no puede participar de un contenido semejante para un socialdemócrata *ue paraun noli$eral. ,iscreparan sustancialmente so$re el papel del estado en las tareaseconómicas. sí mismo el concepto de planifcación no puede coincidir en la perspectiva deun mar&ista-leninista *ue en la óptica de un gerente de una empresa particular" a(ncuando am$os hayan participado en la misma asam$lea legislativa o en la misma comisión*ue apro$ó una norma so$re planifcación p($lica. Hn concepto de política de gestión comoIplanifcación %amiliarJ ser# entendida de manera diversa por un católico practicante *uepor una %eminista" no o$stante *ue am$os votaron en una legislatura por una ley so$re lamateria. Categorías $anales pero e&tendidas como $uenas costum$res" interés p($lico"conducta irreprocha$le" de$er %uncional" $uen padre de %amilia" consumidor ra)ona$le"

ha$r#n de ad*uirir un contenido di%erente de acuerdo al marco valorativo o cultural de cadahom$re de leyes.

tro enorme o$st#culo con el *ue tropie)a el método histórico" en manos del legislador ydel jue) *ue lo invocan como mecanismo interpretativo" es el tiempo. /os contenidos osignifcados para emplear un término caro a la semiótica- LCómo era posi$le *ue ellegislador contempor#neo se arropase con las prendas del legislador del pasado"asumiendo como suyas a*uellas decisiones *ue entonces se tomaron" a partir de un marcopolítico" social" económico o ideológico tan distintoM ;omemos un ejemplo" el Código !enalperuano de 152 se ocupa$an de la seducción. Como un re*uisito de su tipicidad recogía laconstrucción social de la joven de Iconducto irreprocha$le I" sin ese elemento no seconfgura$a el delito. lo largo de sesenta a+os *ue rigió ese cuerpo legal" Les posi$le *ue

los jueces hayan participado del mismo signifcado de Ijoven de conducta irreprocha$leJM,efnitivamente no. ;al ve) sin darse cuenta llenaron el contenido de la norma con susvaloraciones y sus prejuicios históricos. dicionalmente a las di%erentes personales de cadaintérprete se junta$an los cam$ios en la mentalidad durante m#s de cincuenta a+os. Hn

jue) del a+o 156 *ue *uisiera emprender una reconstrucción de la voluntad del legisladora través de la $(s*ueda de e&posiciones de motivos" actas de de$ates" etc. se encontraríacon *ue esos estimados sociales di%erían de su visión contempor#nea. Hn joven deIconducta irreprocha$leJ de los a+os 152" del estudio de las %uentes" no asistía a clasesuniversitarias en horas de la noche" no asistía a festas *ue culminasen a las cuatro de lama+ana" no participa$a de reuniones sociales o de tra$ajos con jóvenes del otro se&o %uerade su casa. L?aría $ien entonces ese jue) en utili)ar el método histórico como $ase de susrespuestas jurídicasM

'i $ien al jue) o al legislador el empleo del método histórico no le reporta mayores aportespor las difcultades e&puestas el concepto a$stracto del legislador y el paso del tiempo -"para el jurista esa reconstrucción de la voluntad del legislador del pasado puede serle deinmensa utilidad. En ese caso" ya no se trata de un método apropiado para el estudio de los

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te&tos normativos" cuanto para el an#lisis de la historia del ,erecho. /as actas de de$ate"las e&posiciones de motivos " los discursos de orden" las ponencias científcas" las tesisuniversitarias" los artículos en revistas especiali)adas" las polémicas jurídicas *ue aparecíanen los diarios de la época" etc." todas ellas constituyen un precioso manantial de %uenteshistóricas para el ,erecho. !ero a condición de *ue no pretendan ser aplicadas para laresolución de un caso o para interpretar políticamente una norma %orjada en el pasado. Elmétodo histórico es m#s una licencia académica *ue puede permitirse el jurista o elhistoriador" mas no el jue) o el órgano legislativo" a no ser *ue act(en en el plano de lainvestigación académica. !odríamos citar a*uí este lema simple aun*ue efca)8 I)apatero a

tus )apatosJ.

/a ?istoria del ,erecho se ha $enefciado tremendamente de las %uentes *ue acoge elmétodo histórico. Ca$e agregar" sin em$argo" *ue dichos materiales necesitan historiarse.LCómo asíM 'implemente insertando las %uentes en el marco histórico en el *ue se produjo.,e este modo" las ideas *ue >uyen de las actas de de$ates" de las e&posiciones de motivoso de cual*uier otro material del pasado ha$r#n de e&plicarse desde el cuadro cultural de laépoca. !ongamos un ejemplo8 usted prepara una tesis so$re la Constitución de 15D5.Encuentra *ue en dicho te&to constitucional el Estado tiene un papel central. Bo $asta *ueridiculice sus normas" digamos" ese artículo *ue compromete al Estado a cele$rar unsepelio decente a *uien care)ca de los medios económicos para hacerlo. Es preciso *ueusted advierta *ue la Constitución %ue el corolario de un largo proceso social y político *ueestimula$a la presencia del Estado. /o mismo podría decirse de la presencia en el CódigoCivil de 15 de la fgura de la e&cesiva onerosidad de la prestación. /os críticos li$eralespodrían ridiculi)ar la fgura como contraproducente en una economía de mercado" peroharían mal si no *uisieran comprender *ue la norma destinada a proteger al contratantedé$il en una relación contractual de tracto sucesivo estuvo signada por el proceso político eideológico del momento. /as mismas impugnaciones a fguras como la lesión" el a$uso delderecho" la no mercantili)ación de los órganos y tejidos se hallaran marcadas m#s adelantecuando pase el entusiasmo por la economía de mercado por valoraciones históricas. Esosmismos cuestionamientos del presente al pasado ser#n cuestionados por el %uturo. En el%ondo" todo cuanto hagan o digan los juristas contempor#neos puede ser ju)gado ocomprendido después a la lu) de evidencias históricas.

El ,erecho es una estructura temporal. /a norma no puede sustraerse al curso del tiempo"pues este irrumpe a través de la interpretación y de la aplicación. En la norma interpretadase insin(a el sentido de hoy" al margen de su antigSedad y de la atmos%era social en la *ue%ue creada. /a norma se transfere Iidealmente en el presenteJ" y lo *ue importa" endefnitiva" es el signifcado *ue tiene para nosotros. la corta o a la larga como los hijosde sus padres-" la ley se independi)a del legislador *ue la gesto" variando seg(n el tiempoy las necesidades económico-sociales en el momento de su aplicación. ;al ve) convengarecordar a*uí la negativa de Gorge /uis orges de reconocerse ante sus te&tos literarios desu juventud8 Iesto %ue escrito por otro *ue no cono)coJ. !odría citarse tam$ién la respuestade


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;e recomendaría de todos modos" *ue usaras los Códigos Civil y de!rocedimiento Civil como li$ros de ca$ecera" y *ue cada noche te leyeras unoscuantos artículos. l principio parece un poco #rido y hasta relativamenteest(pido. !oco después -prosigue- notaras la %uer)a lógica *ue anima todo elarticulado y las necesidades pr#cticas *ue lo han dictado. Como especulación"el ,erecho es un admira$le método para aprender a ra)onar y para darnos unavisión ordenada de las cosas" pues detr#s de cada una de nuestras accionese&iste una norma jurídica *ue la sustenta o la justifca. Ancluso" para losescritores es un $uen manual de e&presión concisa y acertada.

El método sistem#tico" *ue es propio de la interpretación jurídica" no de$e con%undirse conel método sistem#tico inherente a todo tra$ajo intelectual y típico de una tesisuniversitaria. /a sistem#tica jurídica es un procedimiento *ue se usa para conectar normasentre sí" en el marco de un ordenamiento legislativo" con el propósito de o$tener unarespuesta coherente *ue la solo lectura de un solo te&to normativo no est# en grado deo%recer.

/os a$ogados del sistema jurídico romanista contempor#neo ra)onan y argumentanvaliéndose primordialmente de esta metodología. Cuando un cliente $usca a un a$ogadopara *ue le a$suelva una consulta legal en el campo de su especialidad" el letrado sigue lossiguientes procedimientos8 a: u$ica la norma o normas $#sicas *ue se referen al caso

dentro del conjunto normativo *ue ju)ga m#s apropiado" sea el Código Civil" el Códigopenal" la Constitución !olítica" las leyes tri$utarias" las regulaciones administrativas" etc.9método sistem#tico por u$icación de la norma: $: a continuación" asocia las normaselegidas originalmente con otras normas del sistema legal imperante 9método sistem#ticopor comparación por otras normas:. H$icación y concordancia son las herramientasesenciales de esta metodología sistem#tica. 'olo entonces est# en la posi$ilidad deproporcionar un consejo técnico. 'e advertir# *ue el a$ogado del Common /aT asume unamodalidad distinta de ra)onamiento. 'i un cliente le presenta un caso no $uscaramayormente in%ormación legislativa aun cuando esta e&ista-" su tra$ajo consistir# enindagar por precedentes judiciales *ue guarden semejan)a esencial con el caso *ue le hasido consultado. /a di%erencia radica en la %uente %ormal del derecho *ue ha privilegiado8 enel sistema romano-germ#nico de nuestros días" la ley en el ,erecho anglosajón" la

jurisprudencia. !or ello" el método sistem#tico es idóneo para el an#lisis de losordenamientos legislativos. Es" pues" un método típico del positivismo de corte legal. 'eríaincongruente ha$lar de método sistem#tico cuando se intenta asociar %uentes di%erentes ala ley" como la jurisprudencia" la doctrina o la costum$re.

El talento del a$ogado del sistema romanista no descansa en su sa$iduría" sino en sudestre)a para movili)arse en su sistema legal. Esta ha$ilidad se despliega en un nivelvertical y en plano hori)ontal. /a visión vertical tiene lugar cuando el intérprete se despla)aen un sistema legal normativamente jerar*ui)ado en el *ue la Constitución preside elentero ordenamiento jurídico. /a perspectiva hori)ontal coloca a las normas en una misma

jerar*uía" puesto *ue el mismo sistema legal confere esa pertenencia. sí" por ejemplo" en

el ordenamiento jurídico peruano una ley ordinaria tiene el mismo rango *ue un decretolegislativo" un decreto de urgencia" una ordenan)a municipal" una ley regional o unaresolución legislativa del Congreso.

,e$e puntuali)arse *ue el método sistem#tico como todos los métodos interpretativos-tiene una fnalidad instrumental *ue puede ser éticamente correcta o incorrecta. /osa$ogados" en realidad" hacen ha$lar a las normas y" a través de los métodos deinterpretación" logran *ue las normas digan lo *ue ellos *uieren. ,e modo *ue no se puedeha$lar de interpretaciones verdaderas o %alsas" sino de interpretaciones ra)ona$les o nora)ona$les de interpretaciones convincentes" poco convincentes o no convincentes. /ainterpretación por eso puede tener motivaciones honestas o vitupera$les.

LCómo se vincula el método de interpretación sistem#tica con los métodos de investigacióndel derecho como la e&egesis" dogm#tica y el %uncionalismoM Esta pregunta es crucial.ntes *ue intentar una respuesta de$e insistirse en *ue el método sistem#tico no es unmétodo autónomo de investigación. Cual*uiera *ue sea la metodología de tra$ajoautónomo de investigación" un a$ogado *ue investiga y escri$e so$re asuntos jurídicos con

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el propósito de discutir sus argumentos en el interior de una comunidad académicaintegrada por otros juristas" ya sea *ue a$race la e&egesis" la dogm#tica o el %uncionalismo./a sistem#tica enno$lece su estilo de tra$ajo. ,ada la complejidad del sistema normativoactual es imposi$le *ue se aprenda un tra$ajo e&egético sin el concurso de la sistem#tica./os artículos legislativos jam#s se encuentran solos y aislados. 'in em$argo" laconstrucción sistem#tica en el método dogm#tico alcan)a un mayor altura. Bo es lo mismoconcordar normas para aplicar otras normas como ocurre en la e&egesis" *ue construir unainstitución jurídica dada por medio de una la$or de entrela)amiento de normas dispersas./a ar*uitectura de la dogm#tica es el método sistem#tico" pero para la e&egesis" tan solo

una guía para no e&traviarse. El método %uncional acude menos a la sistem#tica normativao institucional" dado *ue est# pasando en términos casuísticos e inductivos" por lo *ue suvinculación con el ordenamiento legal es secundario.

e3 /;to!o oc$o"'&$co

Este método se distingue de los dem#s por*ue atiende a consideraciones e&trajurídicas yse sirve de disciplinas científcas distintas al derecho. El intérprete se distancia de su estilotradicional de ra)onamiento y se coloca en la perspectiva del o$servador o del científcosocial. Bo necesita un aparato teórico muy sofsticado" pero si cierta sensi$ilidad por loevidente. Es aconseja$le *ue el intérprete" ya sea el jue). El legislador o el jurista" cuandohaya decidido recurrir a esta metodología consulten con m#s de un e&perto. sí" como

e&isten peritos conta$les" médicos" ingenieros" in%orm#ticos y vinculados a actividadestécnicas" tam$ién contri$uyen en la tarea interpretativa y en la aplicación del derecho"sociólogos" antropólogos" economistas y sicólogos sociales entre otros científcos sociales.

!ara entender mejor dicho método sicológico ha$ría *ue recordar *ue con%orme al códigopenal de 152" a*uel *ue sostenía relaciones se&uales con mujeres cuya edad era in%erior alos 1F a+os cometía el gravísimo delito de violación presunta. Bo interesa$a a*uí *ue lavíctima haya prestado su consentimiento o *ue haya cola$orado con su conducta a laproducción del da+o. Bo" por la edad se presumía *ue tal voluntad no e&istía o *ue esta$aviciada. curría" sin em$argo" muy a menudo" *ue para las pr#cticas culturales de muchosgrupos andinos y ama)ónicos el inicio de las relaciones se&uales coincidía con la apariciónde ciertos signos %ísicos o fsiológicos propios de la pu$ertad" antes *ue por una re%erencia

cronológica e&acta. ,ado *ue el delito conlleva$a una dr#stica pena de varios a+os deprisión" muchos indígenas purga$an condenas sin entender por *ué" pues en su hori)ontecultural no ha$ían cometido ning(n delito. 'urgieron entonces muchos jueces con criteriossensi$les *ue procura$an o%recer una respuesta ra)ona$le a tal estado de cosas. 'i $ien elestado tomo nota y $ajo la edad de la victima de 1F a 1 a+os" salieron de las carécelescentenares de campesinos" el pro$lema su$sistía y su$siste hasta hoy. /os jueces *ueaplica$an ese código encontraron de pronto *ue categorías impregnadas de etnocentrismocomo Isemilla salvajesJ 9los indígenas de la sierra: y IsalvajesJ 9los nativos de laama)onia:. !odía ayudar para e&imir o" por lo menos" atenuar la responsa$ilidad deindígenas *ue estuvieran involucrados en estos delitos" siempre *ue hu$ieran procedido enél" marco de sus valores culturales.

Elinterpre3te" pues" se convierte en sociólogo" en una suerte de termómetro de la cultura ysus pr#cticas sociales. En un país *ue se reclama pluricultural como el !er( ha$ría sidoa$surdo de este método interpretativo *ue entrela)a derecho y realidad social. /os juecesy" en general" todo interprete" recurrían intuitivamente al método sociológico. /a posi$ilidadde contar con la ayuda de peritos antropólogos o de otros estudiosos es todavía reciente ysus alcances promisorios.

En materia de investigación científca" el método sociológico o%rece un vasto campo dedesarrollo" Neny" el teórico %rancés *ue hi)o tri)as al método e&egético y al li$eralismo"decía *ue cada ve) *ue el jurista lea un te&to legal de$e preguntarse so$re el eventualimpacto social *ue la norma apareja. En e%ecto" el investigador cuando estudia una norma

de$e responder las siguientes cuestiones8 LCómo se gestó políticamente la normaM" LCu#lha sido el e%ecto social *ue esta desencadenoM Hna lectura sociológica de la ley y de otras%uentes como la jurisprudencia" la doctrina y la costum$re enri*uece inmensamente a laciencia jurídica y a$re compuestas *ue estuvieron cerradas por el positivismo normativo.

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C#p$t)"o XII

LAS ESCUELAS DE INTERPRETACION

1.- LA ESCUELA EXEGETICA

.- LA ESCUELA DE LA LI8RE INVESTIGACION CIENTI0ICA

.- LA ESCUELA TELEOLOGICA O 0INALISTA

.- LA ESCUELA DE LA INTERPRETACION O8JETIVA

'on muchas las escuelas de interpretación pero las m#s importantes son la e&egética" la dela li$re investigación científca" la teleológica o fnalista y la de la interpretación o$jetiva"todas las cuales estudiaremos someramente por separado.

1.- LA ESCUELA EXEGETICA.-

/a orientación y los lineamientos metódicos generales de la escuela de la e&égesis seremontan a roma" cuando surgieron los métodos de las glosas hacia el a+o 1.166 denuestra era. En esta época la interpretación de las leyes se reducía a conocer las propiaspala$ras empleadas por el legislador. 4ue A=BE=A su principal autor" *uien hi)o gala del

mismo al comentar el Corpus Guris de GH';ABAB" mediante $reves notas o glosas *uehacia entre renglones" las cuales tenían por fnalidad e&plicar cada pala$ra y cada p#rra%o.Con el tiempo estas glosas se hicieron al margen o después de cada p#rra%o del Corpus

Guris. #s tarde a las glosas se agregaron cortas e&posiciones *ue seguían el ordenconsecutivo de los títulos *ue componían los li$ros" comentarios denominados 'HHE.

Eran las siguientes Ilas características del método de los glosadores8

a E&cesiva importancia a las propias pala$ras de los li$ros del derecho romano conlamenta$le olvido de los principios *ue in%orma$an el sistema jurídico

$ /a creencia de *ue en las o$ras de los juristas romanos se encontra$a todo elderecho civilJ.

/uego siguieron los posglosadores" *uienes se pusieron por tarea adaptar la doctrina de losglosadores a las necesidades y concepciones de la época. 'e apartaron de las pala$ras"pero a$usaron de la lógica con intermina$les clasifcaciones y su$clasifcaciones.

Estos métodos imperaron durante muchos siglos" solo a partir del siglo Ouencia no se dejó esperar en

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las dem#s ramas del derecho" y se propagó por todas las naciones civili)adas" siendonuestros juristas unos de los adictos seguidores por m#s de un siglo" y a(n hoy como loanota la Comisión =evisora del Código Civil de 1573.

Estudiaremos seguidamente los postulados de la Escuela" sus métodos y las críticas *ue sele han hecho.

A. POSTULADOS

/os postulados de la escuela de la e&égesis una ve) per%eccionados" son los siguientes8 elculto a la ley" psicologismo o predominio de la voluntad del legislador en la interpretaciónde la ley y el estatismo" los cuales e&plicamos $revemente8

1. EL CULTO AL TEXTO DE LA LE9

'ostiene la escuela *ue todo el derecho est# contenido en la ley" ya sea e&plícita oimplícitamente. El derecho positivo de$e ser la preocupación dominante del jurisconsulto" yel derecho positivo se identifca totalmente con la ley. Era" como dice BBEC'E" unasustitución del culto del derecho por el culto de la ley. !or esta ra)ón decía HNBE;. IBocono)co el derecho civil" no ense+o sino el código de BapoleónJ.

Consecuencia de este postulado era la de *ue ni el jue) ni los juristas podían acudir a la

costum$re salvo el caso de remisión e&presa de la ley a ella" y a(n menos a la jurisprudencia. ,e a*uí *ue escri$iera /H=EB; I/os códigos nada dejan al ar$itrio delintérpreteJ" este no tiene por misión %ormar el derecho" el derecho est# hecho. Bada deincertidum$re" el derecho se encuentra escrito en te&tos auténticos. !ero para *ue loscódigos presenten esta ventaja" es necesario *ue los autores y magistrados acepten sunueva posición. E i$a a decir *ue de$en resignarse a ello[ El tra$ajo del legislador no loreali)an ellos8 lo adelanta el poder legislativo. /a consecuencia es evidente8 al hacer elderecho" autores y magistrados usurparían el poder *ue la nación so$erana ha investidocon esta atri$ución.

El jue) hallar# siempre en la ley" Iaun*ue no sea sino implícitamente la solución de todoslos casos concretos cuando no encuentre norma e&actamente aplica$le" la lógica lepermitir# de todas las maneras e&traer esa norma de la propia ley se valdr# de la analogíao de los principios generales.

. EL PSICOLOGIS/O O PREDO/INIO DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR EN LAINTERPRETACIÓN DE LA LE9

'i $ien es cierto *ue el derecho positivo se con%unde con los te&tos de las leyes" suverdadero sentido no es el gramatical.

Zl respecta " las luces de la conciencia y de la ra)ónJ" y llego hasta decir *ue Isi el jue) seencuentra en la presencia de una ley am$igua o de leyes contradictorias y si el\pensamiento del legislador se le escapa "tendr# motivos tan poderosos para a$stenerse

como para actuar y considerar estas leyes como ine&istentes y recha)ar la demanda.

#s adelante BBEC'E trae a colación e&presiones de H=/B y del decano H,=0-/CB;ABE=AE. 'eg(n este (ltimo es insoporta$le la idea de *ue el jue) pueda poner enduda la $ondad de la o$ra del legislador por ello escri$ía I,H= /EO" 'E, /EO. 'uconciencia 9la del jue): puede estar tran*uila por*ue si la decisión *ue ha impartidocon%orme a la ley es inicia" el reproche de$e remontar al legislador. El jue) ha sido instituidopara ju)gar seg(n la ley y no para ju)gar la ley .'u sa$iduría de$e inclinarse ante la ley.

Este postulado se $asa en la idea de *ue el legislador es in%ali$le y sa$io" por lo *ue tiene elcuidado de prever de antemano todas las hipótesis y todas las difcultades. sí lo declara$ael pro%esor


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voluntad o intención del legislador .Para investigar la intención expresada por el legislador existen los siguientes procedimientos:

13 L# e@;&e$ o $nte*p*et#c$'n &*#6#t$c#" o "$te*#". !ara sa$er lo *ue el legislador ha*uerido decir se hace necesario" en primer lugar" e&aminar lo *ue ha dicho" o sea *ue sede$e estudiar la letra del te&to legal o los términos por medio de los cuales el legislador hae&presado su voluntad. En esto consiste precisamente la llamada interpretación gramaticalo literal o simplemente de la e&egesis. ,e este procedimiento deriva precisamente sunom$re la escuela *ue estudiamos-

/a interpretación gramatical consiste" pues en sacar de las" mismas pala$ras" de sucolocación en las %rases" de la sinta&is y aun de la misma puntuación" el sentido e&acto dela norma interpretada. Es así como si entre dos miem$ros de la %rase se encuentra laconjunción IyJ o la conjunción IoJ" el sentido de la misma variara por*ue la primera losacumula y la segunda los separa" por tratarse de conjunciones ilativas y disyuntivasrespectivamente.

Esta interpretación descansa so$re la idea de *ue el te&to legal este vaciado e&actamenteso$re el pensamiento del legislador y *ue este ha empleado las %ormulas a$solutamenteadecuadas a su intención.

3 L# $nte*p*et#c$'n "'&$co-$te6?t$c# Et# t$ene po* o


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por*ue jam#s lo ha previsto todo ni puede preverlo todo ni en el momento dee&pedición de la norma ni para el %uturo.

3: /a escuela e&egética conduce al inmovilismo de la ley" ya *ue no la adapta a lascam$iantes e&igencias de la vida real a la evolución constante de la sociedad. Estepro$lema se presenta cuando los te&tos se han envejecido" m#s no cuando se tratade reglas nuevas.

: ;am$ién se le acusa a esta Escuela por considerar *ue el intérprete de$e $uscarsiempre la intención o voluntad del legislador "ya *ue esta no se puede o$tener concerte)a ni aun acudiendo a los precedentes de la ley .dem#s se ha llegado hasta

negar la e&istencia de la voluntad general" la cual se considera como pura fcción.

. LA ESCUELA DE LA LI8RE INVESTIGACION CIENTI0ICA.

'eg(n BBEC'E la historia de la escuela científca comprende dos %ases8 /a primera vade 115 a 131" cuando se e&pusieron algunos de sus principios por ;B'A GH,B y lasegunda *ue comien)a en 155c con la pu$licación de la magistral o$ra del jurista %rancés4=BCA' NZB0 la cual lleva por título E;, ,E AB;E!=E;CAB 0 4HEB;E' EB,E=EC? !=A


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3: El elemento racional generador a las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas esel regulador del elemento e&perimental y de las mismas reglas de derecho *ue dé él sedesprenden. 'e afrman por los partidarios de la escuela en estudio *ue Iel medio sociala$andonado a sí mismo o mal dirigido por sus go$ernantes" puede postular reglas dederecho en contradicción a$soluta" tanto con los intereses $ien entendidos de este mediosocial como con la dignidad natural del hom$reJ. !ero como el hom$re tiene tendencia$uenas y malas" la armonía social corría el riesgo de ver singularmente comprometida si(nicamente de$iera encontrar su reali)ación en las normas suministradas por el elementoe&perimental del derecho" y hasta la misma idea de armonía social podía resultar %alseada.

I!or tanto la consciencia de todo hom$re *ue re>e&iona postula la e&istencia de unprincipio regulador" superior a las contingencias *ue se encarga tanto de defnir la armoníasocial en su esencia como de indicar los medios para alcan)arla este es el principio *ue senos presenta en %orma de un concepto denominado noción de derechoJ

. de$e distinguirse claramente entre ciencia" técnica y método del derecho. /a ciencia esel estudio de las %uentes reales consideradas en sí mismas y tam$ién en susmani%estaciones o resultados contantes la técnica se refere a las %uentes %ormales yadem#s a todo el conjunto de los medio con ayuda de los cuales se ela$ora" aparecen" seaplican y se trans%orman las reglas del derecho y las instituciones jurídicas" ósea *ueperci$e llevar a la pr#ctica y hacer efcaces las %uentes reales" cuyos elementos son losverdaderos generadores del derecho" y el método" tomado a*uí en un sentido especial yrestringido" consiste en escoger" entre los procedimientos o instrumentos *ue $rindan latécnica" los *ue sean m#s adecuados para revelar las reglas del derecho originadas en las%uentes reales.

7. la noción de derecho y el elemento e&perimental ejercen constantemente su acciónso$re la evolución del derecho positivo. /as %uentes %ormales del derecho" *ue para genyson (nicamente la ley y la costum$re" no e&isten si no en %unción so$re el %undamento *ueles o%rece las %uentes reales. !or esto considera *ue en caso de insufciencia de la ley" elderecho viene a llenar sus lagunas o imper%ecciones $ajo el aspecto de la doctrina o la

jurisprudencia esto se lleva a ca$o mediante la investigación integradora del derecho. ,ea*uí le viene el nom$re a la escuela de geny de Ila li$re investigación científcaJ" ya *ue el

jue) en ciertos casos de$e $uscar por sí solo" li$re pero científcamente" la norma dederecho para llenar las lagunas de la legislación cuando no hay costum$re aplica$le al casocontrovertido sometido a su solución.

b. método de la libre investiación cientí$ca. Partiendo de los postuladose%puestos, el método de la interpretación de la ley para esta escuela tiene lossiuientes pasos#

En primer lugar" se parte de la $ase d *ue la ley es la primera %uente %ormal del derecho.por consiguiente" el jue) de$e en primer término acudir a ella e interpretarla go)ando de lamayor li$ertad" pero esto no lo autori)a para desconocerla su prete&to de $uscar susentido. El verdadero sentido d la ley tiene *ue $uscarse acudiendo a la voluntad e&presadaen ella por el legislador en el momento en *ue la e&pidió. !or eso afrma BBEC'EJnosotros consideramos como intoca$le la %órmula del te&to de la ley" a e&cepción de *uesea" seg(n el caso literalmente rígida o" al contrario e&tensi$le I.'in em$argo" no de$eperderse de vista *ue toda ley tiene un alcance esencialmente limitado y o$jetivo *ue see&presa por la %ormula literal del te&to y por el fn social perseguido en el momento de laela$oración de la ley interpretada. El alcance de la ley es limitado por*ue no tiene encuenta" a pesar de su %órmula a$stracta" sino un n(mero determinado de casos o deintereses" y es o$jetivo" por*ue la ley" una ve) valida de las manos del legislador"constituye un documento *ue vale por sí mismo" so$re la do$le $ase de su te&to y del fnsocial *ue la ha hecho necesaria.

En la interpretación de la ley de$e" pues" tenerse siempre en cuenta el te&to y el fn social

de la misma .Estos %actores sirve $ien a los fnes del derecho y a las necesidades de la vida*ue de$en satis%acer. sí tenemos" por un lado" *ue el te&to de la ley es su elemento fjo.IConstituido por una %ormula cuyo sentido literal de$e ser suministrado al interprete por elidioma del derecho "su pena de tener *ue declarar inoperante la o$ra del legislador .primea vista puede parecer *ue este elemento conduciría a inmovili)ar el derecho positivo

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en su parte legal y a arre$atarle toda elasticidad" pero esto no es cierto por*ue siendo una%ormula a$stracta *ue envuelve un fn social "este el elemento móvil de la ley "y elintérprete se ve o$ligado a hacer e&plicaciones di%erentes y sucesivas *ue le dan sum#&imo de >e&i$ilidad sin desnaturali)arla sin traspasar los justos limites "si se cerciora$ien de *ue cada una de sus soluciones corresponde en %orma rigurosa al fn socialescondido $ajo la %órmula legal.

El segundo paso del método de la li$re investigación científca solamente se da cuando laley" en sus dos elementos o %actores *ue sirven para ,eterminar su contenido" no le

suministra al intérprete la solución $uscada. En este caso de$e acudir a la otra %uente%ormal del derecho *ue es la costum$re" para llenar los vacíos o lagunas de la ley. Esteprocedimiento es lógico" por*ue se parte de la idea de *ue no todo el derecho est#contenido en la ley como lo predica$a la escuela de la e&egesis.

'i a pesar de acudir a la costum$re el jue) no encuentra la solución a la difcultad *ue le essometida a su conocimiento" de$e entonces dar otro paso adelante saliendo del campo dela interpretación jurídica" en sentido estricto" para entrar en el de la ela$oración directa"mediante la li$re investigación científca" de la norma re*uerida. *uí el jue) se convierteen una especie de legislador ideal. Esta creación del derecho la hace el jue) li$remente enel sentido de *ue no se $asa en la ley ni en la costum$re" por no estar previsto el caso de*ue trata mas esta potestad de creación del derecho no es ar$itraria sino científca" en

cuanto ha de %undamentarse no en la a$stracción de los conceptos sino en la naturale)ao$jetiva de las cosas" *ue (nicamente la ciencia puede descu$rir.

sí" pues" *ue para llenar las lagunas de las %uentes %ormales del derecho" el método jurídico adecuado consiste en descu$rir los elementos o$jetivos de los cuales sedesprender# la solución re*uerida. !ero" LCu#l es el procedimiento para descu$rir estoselementosM !ara lograrlo de$e acudirse ya sea a la ra)ón y a la conciencia" es decir" a lasideas de justicia o$jetiva y de utilidad social *ue el legislador ha$ría perseguido si hu$ierapodido conocer el caso especial" ya sea a las realidades sociales" tales como la organi)aciónmoral y religiosa de la sociedad" las aspiraciones medias del espíritu p($lico" el%uncionamiento de la vida económica" etc. o en otros términos" los vacíos se llenanacudiendo a las %uentes reales del derecho" *ue son las *ue suministran al interprete el

derecho positivo *ue necesita para resolver la difcultad.

,e$emos aclarar *ue para NEB0 la e*uidad presenta los aspectos di%erentes8 unas veces sepresenta como una especie de instinto *ue" sin fn de toda organi)ación jurídica" otrasveces la e*uidad se nos presenta como la adaptación de la idea de justicia a ciertoshechos" en vista de las circunstancias *ue en ellos concurren. IEn su primera %orma elsentimiento de e*uidad es uno de los datos de la conciencia jurídica y" como tal" puedeservir de guía al interprete" del mismo modo *ue la noción de justicia. En su segundoaspecto" es decir" como e*uidad individual" no de$e determinar la actitud del jue) sino ena*uellos casos en *ue la ley así lo autori)a" o cuando a %alta de %uentes %ormales" lanaturale)a de las cosas lo reclamaJ.

4inalmente. NEB0 resume su doctrina con la siguiente %rase citada por ,H !'KHAE=8 I!orel Código Civil" pero m#s all# del Código CivilJ.

C) Críticas# la Escuela de la li$re investigación científca se le han hecho varios reparos.En primer lugar se le considera como conservadora" por*ue su I'u$jetivísimoJ conduce alinmovilismo de la ley" a su cristali)ación8 En segundo lugar se le critica su método deintegración del derecho" de$ido a *ue no es muy satis%actorio para la seguridad de lastransacciones" por*ue dan al jue) un campo vastísimo de creación" sin suministrarlecriterios $ien precisos8 es peligroso entonces *ue cada jue) haga valer como ley susconvicciones puramente personalesJ.

.- LA ESCUELA TELEOLÓGICA O 0INALISTA,

'e considera a A?E=ABN como el %undador de esta Escuela" la cual cuenta hoy connumerosos seguidores" especialmente en lemania. /a llamada escuela del derecho li$re esapenas una mani%estación avan)ada de la teleológica por*ue sus partidarios preconi)a$anuna apreciación personal de los intereses en pugna y da$an la preponderancia al interés

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cuyo valor social era superior8 por esto a la Ijurisprudencia de conceptosJ" como llama$anla %undada so$re conceptos en *ue predomina$a la lógica" oponían la Ijurisprudencia%undada so$re la contraposición de interesesJ.

a) Postulados. os principios !undamentales "ue orientan la escuela teleológica o #nalistason, en resumen los siguientes:

1: /a norma es un *uerer o sea una e&presión de voluntad" pero este *uerer signifcaproponerse un fn entre muchos de posi$le elección. Esta elección implica la conciencia del

valor de las consecuencias de la misma para el *ue elige.2: El mandato del legislador descansa en juicio de valor" es decir en apreciaciones de

las consecuencias de los motivos de elección o de si *uerer. sí" las consecuenciassocialmente ventajosas de una determinada conducta son las *ue motivan al legislador aprescri$irla" mientras *ue las consecuencias socialmente desventajosas de una conductason las *ue conducen al legislador a prohi$irla o desconocerla.

3:;oda norma jurídica tiende a conciliar una supuesta contraposición típica deintereses" $asada en una valoración social dejos intereses en juego" por lo *ue parainterpretar la norma se de$e penetrar en el proceso de valoración *ue condujo allegislador a dictar esa solución" ya *ue en esta %orma se descu$re el sentido de la

ley.b) "l &étodo teolóico. $onsecuente con sus postulados, la E

metodologia d ela investigacion.j

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