mercantil i

E x c e le n c ia A c a d m ic a

5

OBJECTIVOS

OBJETIVO GENERAL

Lograr que el estudiante conozca cuales son los principales Tipos Societarios

Regulados en la Ley General de Sociedades, su regulacin, contenido,

problemtica y su importancia en el trfico comercial.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Que el estudiante pueda tener una idea clara de las Reglas Generales

aplicables a los diferentes tipos societarios regulados por la actual LGS.

Buscar que el estudiante se convierta en un ente de anlisis y reflexin con la

finalidad de que incremente sus habilidades y destrezas.

Lograr que el estudiante pueda manejar adecuadamente la normatividad

existente en relacin a los Tipos Societarios.

Lograr que al final del semestre el estudiante alcance un nivel de comprensin

y manejo adecuado de las normas que regulan los Tipos Societarios.

REQUISITOS

Revisar bibliografa recomendada.

Revisar pginas de Internet o Ingresar a Bibliotecas Virtuales en temas

relacionados al Curso de Derecho Mercantil.

Utilizar Tcnicas de Lectura a fin de lograr un mejor entendimiento, lecturas

estas que deben ser permanentes a fin de absorber la mayor cantidad de

conocimientos.

Utilizar un Diccionario especializado en materia jurdica a fin de obtener el

significado de algunas palabras.

Revisar Cintas de video o similares vinculadas al curso.

CONTENIDOS

A continuacin se le presenta un esquema de las Unidades a ser desarrollado

durante el ciclo acadmico. Asimismo se le proporciona Ejercicios de auto

evaluacin, y la Respectiva Bibliografa.


6

PROGRAMACIN DE CONTENIDOS

UNIDAD TEMATICA I

REGLAS GENERALES APLICABLES A LAS SOCIEDADES

Artculo 1.- LA SOCIEDAD:

1.- NUEVA DEFINICION APLICABLE A TODAS LA SOCIEDADES 13

2.- EL FIN COMUN DE TODAS LA SOCIEDADES 15

3.- SOCIEDADES MERCANTILES Y SOCIEDADES CIVILES 16

4.- LA NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD 19

ARTCULO 2.- AMBITO DE APLICACIN DE LA LEY

1.- LAS FORMAS O TIPOS SOCIETARIOS 22

2.- CASOS DE APLICACIN SUPLETORIA DE LA LGS 23

3.- SOCIEDAD Y COMUNIDAD DE BIENES 24

ARTCULO 3.- MODALIDAD DE CONSTITUCION

1.- MODALIDAD PARA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD 26

2.- LA CONSTITUCION SIMULTNEA 27

3.- LA CONSTITUCION POR OFERTA A TERCEROS 28

ARTCULO 4.- PLURALIDAD DE SOCIOS

1.- PLURALIDAD MINIMA EXIGIDA POR LEY 29

2.- PERDIDA DE LA PLURALIDAD DE SOCIOS 31

3.- LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO 32

4.- PLURALIDAD NO EXIGIBLE 32

ARTCULO 5.- CONTENDIO Y FORMALIDADES DEL ACTO CONSTITUTIVO

1.- LA ESCRITURA PBLICA DE CONSTITUCION 33

2.- LA DEMANDA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA 33

ARTCULO 6.- PERSONALIDAD JURDICA

1.- NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURDICA 34

2.- EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURDICA 36

3.- NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES 37

4.- DESCONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA 41

ARTCULO 7.- ACTOS ANTERIORES A LA INSCRIPCION

1. LA SOLUCIN DE LA NUEVA LEY 45


7

2.- ESTIPULACIONES QUE VULNERAN EL PACTO SOCIAL 45

ARTICULO 9 DENOMINACION O RAZON SOCIAL

1.- DENOMINACIN O RAZN SOCIAL Y NOMBRE ABREVIADO 46

2. LA PROTECCIN DEL NOMBRE 48

3.- EL NOMBRE DEL SOCIO FALLECIDO O SEPARADO 49

UNIDAD TEMATICA II

ARTCULO 10.- RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL.

1. ANTECEDENTES 50

2. LA NORMA DE LA NUEVA LEY 51

ARTICULO 11 OBJETO SOCIAL

1.- IMPORTANCIA DEL OBJETO SOCIAL 51

2.- DETERMINACIN DEL OBJETO SOCIAL 52

3.- LOS ACTOS ULTRA VIRES 54

4.- ACTIVIDADES QUE NO PUEDE REALIZAR UNA SOCIEDAD 55

ARTCULO 12.- ALCANCES DE LA REPRESENTACION

ARTCULO 13.- ACTOS QUE NO OBLIGAN A LA SOCIEDAD

1. CONSIDERACIONES GENERALES 56

2. PERSONAS QUE OBLIGAN A LA SOCIEDAD 57

3. LOS TERCEROS ANTE LOS ACTOS ULTRA VIRES 57

4. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS 58

5. LA SOLUCIN DE LA NUEVA LEY 59

6. LOS EFECTOS INTERNOS DEL ACTO ULTRA VIRES. 59

ARTCULO 14.- NOMBRAMIENTO, PODERES E INSCRIPCIONES

1.- ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTOS Y PODERES 60

2.- INSCRIPCIONES Y SU EFICACIA 61

3.- FACULTADES PROCESALES DERIVADAS DEL NOMBRAMIENTO 62

ARTCULO 15.- DERECHO A SOLICITAR INSCRIPCIONES

1.- DERECHO DE LOS SOCIOS Y TERCEROS 62

2.- DERECHO A INSCRIBIR RENUNCIAS 63

ARTCULO 16.- PLAZOS PARA SOLICITAR LA INSCRIPCION

1.- ACTOS MODIFICATORIOS 64


8

2.- EFECTOS ESPECIALES PARA LOS ACTOS Y ACUERDOS NO

INSCRITOS 65

ARTCULO 17.- EJERCICIO DE PODERES NO INSCRITOS

1.- ANTECEDENTES 66

2.- SOLUCIN DE LA NUEVA LEY 66

ARTCULO 18.- RESPONSABILIDAD POR LA NO INSCRIPCION

1.- CONSIDERACIONES GENERALES 67

2.- LAS CAUSALES DE RESPONSABILIDAD 67

ARTCULO 19.- DURACION DE LA SOCIEDAD

1.- CONSIDERACIONES GENERALES 68

UNIDAD TEMATICA III

SOCIEDAD ANONIMA

1. CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD 70

2. FUNDADORES 70

3. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES 71

4. BENEFICIO DE LOS FUNDADORES 72

5. CONSTITUCION POR OFERTA A TERCEROS 73

6. OFERTA PBLICA DE VALORES VERSUS CONSTITUCION POR

OFERTA A TERCEROS 74

7. CONSTITUCIN POR OFERTA A TERCEROS, PROGRAMA DE

CONSTITUCION 75

8. CONSTITUCIN POR OFERTA A TERCEROS. PROCEDIMIENTO DE

CONSTITUCIN 75

9. CONSTITUCION SIMULTNEA 77

UNIDAD TEMATICA IV

LAS ACCIONES DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS

La Accin como Parte del capital 78

Clasificacin de las acciones 80

LA ACCION COMO DERECHO 81

Adquisicin de la Cualidad de Socio 83

Prdida de la Cualidad de Socio 85

LA ACCION COMO TITULO 86

Acciones Nominativas y acciones al Portador 87

CONCLUSIONES 91


9

UNIDAD TEMATICA V

FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANNIMA

1. SOCIEDAD ANNIMA: ABIERTA Y CERRADA 92

2. SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA 93

3. SOCIEDAD ANONIMA CERRADA 97

UNIDAD TEMATICA VI

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. PARTICIPACIONES. CARACTERSTICAS 104

2. SRI. PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIN 106

3. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PBLICA DE CONSTITUCIN 107

UNIDAD TEMATICA VII

SOCIEDAD EN COMANDITA

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS 110

ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD 111

DERECHOS DE LOS SOCIOS 112

RESTITUCIN DE UTILIDADES 112

CAPITAL SOCIAL 113

RAZN SOCIAL 113

ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD 113

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES 113

REMOCIN DE LOS ADMINISTRADORES 114

SUSTITUCIN DEL ADMINISTRADOR 114

UNIDAD TEMATICA VIII

SOCIEDADES CIVILES

1. DEFINICIN 115

2. CLASES DE SOCIEDADES CIVILES 115

3. RESPONSABILIDAD 115

4. RAZON SOCIAL 115

5. CAPITAL SOCIAL 115

6. PARTICIPACION 116

7. TRANSFERENCIA 116

8. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD 116

9. UTILIDADES Y PERDIDAS 116

10. ORGANOS DE LA SOCIEDAD 116

11. LIBROS Y REGISTROS 117

12. PACTO SOCIAL 117


10

ORIENTACION BIBLIOGRAFIA

A continuacin le proporcionamos la bibliografa que puede y debe ser consultada

por vuestra persona a fin de tener una mejor comprensin del curso.

BEAUMONT CALLIRGOS Ricardo, Comentarios de la Nueva Ley General de

Sociedades Lima Per 1998.

BEAUMONT CALLIRGOS Ricardo. Ley general de Sociedades- Per.

CABENELLAS GUILLERMO. DICCIONARIO Enciclopedia de Derecho Usual

24ava. Edic. Buenos Aires 1996.

CANDELAS SNCHEZ DE MIGUEL Comentarios a la ley de Sociedad

Annimas Madrid Espaa 1993.

CARDENAS QUIROZ DERECHO DE LA Empresa Per 1991.

CORCUERA GARCIA MARCO Manual de la ley General de Soc. Trujillo Per

1997.

CORCUERA GARCIA MARCO Manual de la ley Reestructuracin Patrimonial

Per 1997.

ELIAS LA ROSA ENRIQUE Escisin de Sociedades Normas Legales ao

XLVII-1997.

ELIAS LA ROSA ENRIQUE La ley general de sociedades comentada Per 1998.

FERRERO DIEZ CANSECO ALFREDO El objeto Social en las Sociedades

Mercantiles Lima Per 1996.

GARRIGUES JOAQUIN Curso de derecho Mercantil Colombia 1987.

GOMEZ PORRUA JUAN Fusin de Sociedades en el Derecho Espaol Madrid

1991.

GUNTHER GONZALES BARION Manual Prcxt. De la Ley de Soc. Lima Per

2002.

HUNDSKOPF OSWALDO La Sociedad Annima Lima Per 1998.

UGAZ VALLE VICTOR Manuel de Crisis san Marcos Lima Per 1998.


11

EVALUACION

Los criterios de evaluacin del Curso son los siguientes:

El docente del curso le suministrar a Ud. Trabajos a travs de la Plataforma Virtual

los mismos que son en un nmero de ocho (uno por casa semana) y dos

evaluaciones presenciales. Los Exmenes Parciales sern realizados en las Fechas

Programadas por la Universidad, las mismas que guardan coherencia con la

distribucin temtica del curso por unidades.

Los Criterios de calificacin son de 0 (Cero) a 20 (veinte), y la nota aprobatoria es

de 10.5. Ahora bien las notas a tenerse en consideracin en el ciclo son las

siguientes:

TA = Tarea Acadmica (Virtual)

EP = Examen Parcial

TA + EP

---------- = Nota 1

2

TA + EP

---------- = Nota 2

2

Nota 1 + Nota 2

-------------------- = Promedio Final

2


12

ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DE CADA UNIDAD

Consideramos adecuado que usted alumno realice por lo menos revise el material

didctico juntamente con bibliografa especializada una hora por da, al final del cual

fiche lo que Ud. Considere ms importante as como realice apreciaciones a favor o

crticas lo cual evidentemente contribuir en su formacin profesional.

Finalmente las Tareas Acadmicas son trabajos de investigacin que sern

asignadas a Ud. Con la finalidad de fomentar en usted alumno el inters y hbito a

la investigacin, trabajos estos que sern presentados guardando las siguientes

formalidades : 1)Cartula 2)Dedicatoria o frase clebre, 3)ndice numerado, 4)

Introduccin, 5)Contenido del trabajo dividido en captulos y sub captulos, en los

mismos que pueden ser utilizados los pies de pgina 6)Conclusiones,

7)Sugerencias, 8)Bibliografa. Dichos trabajos de investigacin no deben tener

errores ortogrficos y deben hacerse un uso adecuado de los signos de puntuacin,

hojas estas que no deben contar con enmendadura alguna.


13

Unidad Temtica I

REGLAS GENERALES APLICABLES A LAS

SOCIEDADES

Objetivos

Que el alumno conozca cuales son las Reglas Generales Aplicables a las

Sociedades.

Que el futuro operador jurdico aplicando las Reglas Generales resuelva

algunos problemas comunes en los tipos societarios.

ENRIQUE ELIAZ LA ROSA

(Derecho Societario Peruano T.I.)

REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES

Artculo 1.- LA SOCIEDAD:

Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el

ejercicio en comn de actividades econmicas

1.- NUEVA DEFINICION APLICABLE A TODAS LA SOCIEDADES:

La ley de Sociedades (en adelante LGS o la Ley), ha variado radicalmente la

definicin comn a todas las sociedades. No es un simple cambio formal. Por el

contrario es una variacin de carcter sustancial, que origina efectos jurdicos

prcticos de especial importancia.

Cuando en el Per las sociedades mercantiles y civiles estaban reguladas por

cuerpos legales diferentes, sus respectivas definiciones recogan, lgicamente,

esa disparidad. As el cdigo civil de 1936, al establecer el concepto de

sociedades civiles (que podan ser de responsabilidad limitada o con

responsabilidad ulterior de los socios frente a las deudas sociales) les atribua

los siguientes caracteres esenciales:

a) Su naturaleza contractual, al legislarlas en la seccin de contratos.

b) Pluralidad obligatoria de dos o ms socios

c) La obligacin de los socios de poner en comn algn bien o industria

d) La finalidad de los socios de dividirse entre s las utilidades.


14

Por su parte, la ley de sociedades mercantiles N 16123, en 1966, sealo los

siguientes elementos comunes para las cinco formas societarias comerciales:

a) Su definicin como contrato de sociedad

b) Pluralidad obligatoria de dos o ms socios y un mnimo de tres en la sociedad

annima

c) Aporte de bienes o servicios al patrimonio social

d) Ejercicio en comn de una actividad econmica

e) El fin de los socios de repartirse las utilidades

El derecho legislativo 311, en 1984, unifica por primera vez la legislacin

societaria en nuestro pas al promulgar la ley general de sociedades, que estuvo

en vigencia hasta el 31 de diciembre de 1997. En una sola ley se regulan todas

las formas societarias, incluyendo a las sociedades civiles. La definicin comn

mantiene los elementos esenciales sealados por la ley 16123, pero al referirse

a las sociedades civiles, establece que estas realizan un fin comn

preponderantemente econmico que no constituya especulacin mercantil.

La nueva LGS adopta un criterio diferente en el artculo bajo anlisis, al definir el

objeto de todas las sociedades como el ejercicio en comn de actividades

econmicas, elimina de plano las distinciones tradicionales sobre fines de lucro o

de especulacin mercantil. Todas las sociedades tienen fin econmico y este es

suficiente para la formacin de cualquier clase de sociedad. Ello incluye tambin

a las sociedades civiles (articulo 295 de la LGS): en ellas el fin comn es

siempre y solamente econmico. Con ello se establecen profundos cambios en

nuestra legislacin societaria:

- Las formas societarias son siete y con cualquiera de ellas se puede perseguir

los mismos fines. Luego, con cualquier tipoi de sociedad que se escoja se

puede realizar toda clase de actividades econmicas.

- Todas las formas societarias admiten, por igual, que la persona jurdica lleve a

cabo actividades econmicas y en consecuencia obtenga ganancias. En

todas los beneficios pueden ser repartidos entre los socios.

- Desaparece la antigua distincin entre sociedades civiles y mercantiles. Las

diferencias entre los siete tipos societarios previstos en la ley son meramente

formales, las denominadas sociedades civiles (ordinaria y de responsabilidad

limitada), son sumamente dos tipos adicionales de sociedad, con los mismos

fines que las cinco restantes. Lo mismo ocurre con la sociedad comercial de

responsabilidad limitada, forma que tambin se mantiene en la LGS. Ms

adelante haremos un desarrollo extenso del tema de la diferencia entre

sociedades civiles y mercantiles.


15

- De esta manera la nueva LGS consolida en nuestra legislacin la unificacin

del derecho societario. Concordando con un sector de la doctrina que define

al derecho societario como las normas que tienen por objeto regular la

formacin, organizacin, estructura y extincin de todas las sociedades,

debemos concluir que la nueva ley, al unificar los fines societarios y

concentrar en un solo cuerpo legislativo los preceptos que regirn a todas las

sociedades en nuestro pas, se convierte en el conjunto de normas

fundamentales que estructuran nuestro derecho9 societario. Veamos la

definicin de Guillermo Cabanellas de las Cuevas.

Resulta as que el derecho societario se define en realidad, por estar constituido

por normas dirigidas exclusivamente a regir la constitucin, organizacin jurdica

y extensin de las sociedades en contraposicin a las que se aplican a tales

actos sin agotar en tal funcin los limites o fines de su existencia jurdica.

Finalmente, la definicin del artculo bajo comentario mantiene, para todas las

sociedades, el acuerdo de aportar bienes o servicios. Se forma as el

patrimonio de la sociedad, que es el conjunto de todos sus activos y pasivos.

Analizaremos el tema al comentar los artculos 22 y siguientes de la LGS

2.- EL FIN COMUN DE TODAS LA SOCIEDADES:

Hemos destacado en el punto anterior que el objeto de todas las sociedades

reguladas por la LGS es el ejercicio en comn de actividades econmicas,

conforme establece el artculo que estamos comentando. El artculo 11 de la ley

ratifica este principio al definir el objeto de toda sociedad como aquellos

negocios u operaciones lcitos cuya descripcin detallada constituye su objeto

social.

Ntese que este principio no vara en el articulado de la ley al tratar cada una de

las formas societarias. No se menciona en la sociedad annima en la sociedad

colectiva, en las sociedades en comandita y en la sociedad comercial de

responsabilidad limitada. Con respecto a las sociedades civiles, el artculo 295

de la ley ratifica que ellas se constituyen para un fin comn de carcter

econmico, aadiendo solamente un requisito formal: que ese fin econmico

debe realizarse mediante el ejercicio personal de una profesin, oficio, pericia,

practicada u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los

socios. En otras palabras, la ejecucin del fin econmico debe realizarse a

travs de actividades desarrolladas por uno o ms socios, de carcter personal.

Significa ello que para estas formas societarias se ha establecido un requisito

formal en lo relativo al modo como se ejecutan sus operaciones para la


16

realizacin del fin comn (que es siempre de carcter econmico), y de cuyas

utilidades participan todos los socios.

Esta trascendental modificacin de nuestra ley societaria tiene como

consecuencia que toda actividad econmica, sin excepcin algn, puede ser

realizada por cualquier tipo de sociedad. En el mundo moderno nada impide que

las organizaciones deportivas, los centros de enseanza, los clubs sociales, las

promotoras de espectculos, los centros culturales o artsticos y cualquier otra

actividad que realice operaciones econmicas se organicen como sociedades

annimas. Tampoco es inusual observar negocios eminentemente lucrativos

organizados con cualquiera de las otras formas de sociedad, incluyendo a las

civiles (aun cuando a estas ltimas se les exija el requisito de la actividad

personal de uno o ms de los socios).

3.- SOCIEDADES MERCANTILES Y SOCIEDADES CIVILES:

Como se ha dicho, la nueva ley regula siete tipos o formas societarias

abandonando la antigua distincin entre sociedades comerciales y sociedades

civiles. Si bien el trmino Civil se mantiene en dos de las formas (sociedad civil

ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) y el de comercial subsiste

en la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Ello se debe nicamente al

deseo de mantener el nombre tradicional de esas sociedades y no a un

propsito de otorgarles una categora civil o mercantil. La definicin comn del

artculo 1 de la ley no deja lugar a dudad a este respecto.

En el pasado, los esfuerzos legislativos que se hicieron para establecer

diferencias de fondo entre sociedades civiles y comerciales no fueron exitosos,

en nuestra opinin. Veamos los antecedentes legales de estas formas

societarias en lo que va del presente siglo, que se origina en cdigos diferentes

y que terminan unificndose recin en el ao 1984.

Las compaas mercantiles fueron normadas en forma incipiente por nuestro

cdigo de comercio de 1902. Recin en 1966 entre en vigencia la ley de

Sociedades mercantiles N 16123 que, en su poca, represento un slido

avance en el campo de la normativa societaria de nuestro pas. Sin embargo,

dicha ley se inspiro (y en la mayora de sus artculos sobre la sociedad annima

de Espaa, del ao 195, que para ese entonces haba cumplido 15 aos de

vigencia. En suma, al finalizar el ao 1997 nuestra ley 16123 y su fuente

inspiradora tenan desde la fecha de la primera, mas de 46 aos de existencia.


17

Por su parte, las sociedades civiles fueron contempladas en el cdigo civil de

1936, siguiendo la corriente legislativa de la poca que propugnaba la

separacin integral de la material mercantil de la civil, cada una regulada

independientemente por su respectiva ley. En la seccin quinta (de los Diversos

Contratos) el cdigo de 1936 incluyo normas del contrato de sociedad (artculos

1686 al 1748) contemplando, sin denominarlas, tanto a la sociedad con

responsabilidad ulterior de los socios por las deudas sociales (solamente en

proporcin a los aportes de cada uno, Salvo pacto en contrario), como a la de

responsabilidad limitada.

Por decreto legislativo 295, del 24 de Julio de 1984, fue promulgado el actual

cdigo Civil Peruano que entro en vigencia el 14 de noviembre del mismo ao.

El Cdigo fue resultado de los trabajos de la Comisin reformadora nombrada

por decreto Supremo del 1 de marzo de 1965 y de la Comisin Revisora

designada de acuerdo a la Ley 23403. Los autores del nuevo cdigo civil

consideraron adems, de conformidad con los nuevos criterios de su tiempo,

que la ley de sociedades deba ser una sola y que deba regular tanto a las

sociedades civiles como a las mercantiles. Por ello no contemplaron normas

sobre sociedades en el nuevo Cdigo Civil y sugirieron la dacin de un Decreto

Legislativo que incluyera, conjuntamente con la Ley de sociedades Mercantiles

que todava estaba vigente, las disposiciones sobre sociedades civiles.

Se produce as la integracin de las distintas formas societarias en un solo

cuerpo legal. Por Decreto Legislativo 311, del 12 de noviembre de 1984, se

sustituye el nombre de la Ley de Sociedades Mercantiles (Ley 16123), por el de

Ley General de Sociedades, que recoge tanto las disposiciones sobre

sociedades mercantiles de la LEY 16123 (que no sufren variaciones de

importancia) como tambin las reglas sobre sociedades civiles, bajo de los

formas claramente diferenciadas: la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de

responsabilidad limitada. La responsabilidad de los socios en cada una de ellas

es similar a la que haba sealado el cdigo civil de 1936.

Es interesante preguntarnos Cmo quedan establece das las diferencias, de

forma y de fondo, entre sociedades civiles y mercantiles en la ley general de

sociedades de 1984?

No cabe duda alguna en cuanto a las primeras: formalmente se norman cinco

tipos de sociedades mercantiles y dos de sociedades civiles. Cada una de las

siete formas societarias tiene su propia estructura, perfectamente definida por la

ley y sin que pueda ser confundida con las otras seis.


18

No encontramos la misma caridad en las diferencias sustanciales o de fondo. El

texto parece establecerlas: en la sociedad comercial hay siempre un fin de

lucro: varias personas para el ejercicio en comn de una actividad

econmica, con el fin de repartirse las utilidades (articulo 1 de la ley de

sociedades mercantiles N 16123) por otro lado, en las sociedades civiles: se

constituye con un fin comn preponderantemente econmico que no constituya

especulacin mercantil (articulo 297 de la ley General de Sociedades de 1984).

En suma: la sociedad mercantil tiene siempre fin de lucro , la civil no; la

sociedad civil tiene fines solamente econmicas, que no pueden ser

especulacin mercantil.

Sin embargo, si profundizamos el estudio de estas diferencias encontramos que

son por lo menos, poco convincente. Veamos primero el fin de lucro: si nos

limitamos al mbito de la sociedad, tanto las mercantiles como las civiles estn

facultadas para realizar operaciones lucrativas. Se le llame fin econmico o fin

de Lucro el resultado prctico es el mismo: todas pueden llevar a cabo

operaciones econmicas, obtener ganancias y dedicarlas a los fines sociales. En

todas podemos encontrar especulaciones comerciales licitas y con ganancias

para la sociedad.

Lo mismo ocurre si tratamos de explicar el fin de lucro en el campo de los

socios y no en el de la propia sociedad (en un afn de fundamentar la diferencia

societaria en el fin de sus socios y no en el de la persona jurdica). Podramos

decir que en la sociedad comercial los socios se reparten las utilidades y en la

civil no? Tampoco. El artculo 306 de la antigua Ley general de Sociedades

contemplaba expresamente el reparto de las utilidades de la sociedad civil entre

los socios.

Por ello, en ms de 34 aos de ctedra siempre hemos encontrado difcil (por no

decir imposible) explicar diferencias verdaderamente sustanciales entre las

sociedades civiles y las mercantiles (fuera de las clarsimas diferencias

formales). Georges Ripert, hace varias dcadas, trataba de encontrar diferencias

de fondo en el Objeto de la sociedad para determinar admitiendo que la

diferencia era tan imprecisa que existan sociedades de forma civil con objeto

mercantil y sociedades de forma comercial con objeto civil. Tambin sealaba la

existencia de sociedades que indican su objeto de una manera muy general o

tiene varios objetos sociales. Igual dificultad expresa Francesco messineo, entre

otros autores.

Comentado la Ley de sociedades comerciales artina (Ley 19550) y el tema de

sociedades comerciales y civiles. Alberto Vctor veron va aun ms all:

El anteproyecto malagarriga- Aztiria sealaba que el objeto de la sociedad

deba consistir en el desarrollo de un actividad econmica, a manera de cdigo


19

Civil Italiano de 1942, que se justificaba por el propsito de los autores citados

de unificar las sociedades comerciales y civiles eliminando toda distincin entre

ellas. La ley de Sociedades Comerciales reemplazo aquella expresin general

por el especial de produccin e intercambio de bienes o servicios ,

abandonando el sistema unificador, dejando subsistente en la normativa la

sociedad civil y definiendo a la sociedad comercial en funcin a su tipicidad. De

este modo se le insufla a la sociedad civil tpica un nuevo habito de vida precaria

y agonizante que ve en la realidad de la empresa su propia extincin.

Siguiendo la corriente moderna, nuestra nueva LGS mantiene la distincin

meramente formal, entre sociedades mercantiles y civiles. No intenta establecer

diferencias de fono y, al igual que para todas la sociedades (articulo 1 de la

ley), seal que las sociedades civiles tiene un fin de carcter econmica

(articulo 295). Les otorga un estructura de sociedad en la que prima el elemento

personal, mantiene las formas de Sociedad civil Ordinaria y sociedad civil de

responsabilidad limitada y ratifica el fin de lucro de sus socios al permitir la

distribucin de las utilidades entre ello.

Las formas societarias civiles no ha sido mantenida por la LGS con el objeto de

insuflarles un nuevo habito de vida, precaria y agonizante, como dice veron,

sino para permitir la continuidad de dos tipos societarios que, sin ser muy

utilizados han tendi aceptacin en nuestro medio. Ello sin pretender establecer

diferencias sustanciales muy discutibles, lo que, por lo dems, no es el objeto de

una ley que ratifica el espritu unificador de todas las sociedades.

Podemos concluir el tema que nos ocupa con una opinin personal: las

diferencias entre las sociedades civiles y mercantiles siempre fueron

principalmente formales y no esenciales. La nueva ley, al abandonar una

diferenciacin sustancial que siempre fue ms aparente que real, producto de un

deseo de separar a cualquier precio la materia civil de la comercial en el campo

societario, no hace otra cosa que reconocer una realidad.

4.- LA NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD:

El artculo 1 de la LGS se rehsa a definir la naturaleza jurdica de las

sociedades, que es uno de los problemas ms debatidos por la doctrina en este

siglo.

Qu es una sociedad? Un contrato? Una institucin? Un Negocio social?

Es un contrato al momento de la constitucin de la sociedad pero no depuse,

durante la vida? Es un acto complejo es un acto colectivo? La doctrina no

nos aclara el panorama. Son innegables los elementos contractuales que existen

en toda sociedad, tanto durante su vida corporativa como, principalmente, en el


20

momento de acto constitutivo. Sin embargo, es un tema sobre el que la doctrina

(aun aquella que se inclina, con reticencias, por la naturaleza contractual), se

muestra cada da ms discrepante. Segn George Ripert, la idea del contrato no

agota los efectos jurdicos que resulta de la creacin de la sociedad:

En las grandes sociedades que cuentan con centenares y millares de

accionistas, la persona moral domina poderosamente las voluntades individuales

que se ha manifestado en el acto creador. Los socios pueden por mayora de

votos modificar el pacto primitivo en todas sus disposiones. Mientras que la

modificacin de un contrato exigira el consentimiento unnime de las partes.

Los administradores y directores ya no son considerados como mandatarios de

los socios; son rganos de la sociedad. La sociedad nace sin duda de un acto

jurdico voluntario, pero es dudoso que ese acto sea un contrato. El legislador

determina de manera obligatoria las formalidades de constitucin; los socios

aportan sus capitales sin discutir las clausulas; la mayora hace la ley. La

agrupacin se crea y se organiza segn las reglas que no dependen de la

voluntad de los interesados. Por otra pate quien compra un valor en la bolsa

para revenderlo algunas semanas ms tarde, a veces sin siquiera saber cul es

el objeto de la sociedad de la que es accionista, no puede ser razonablemente

considerado como un socio que contrata con sus consocios.

ES RIPERT, ENTONCES, PARTIDARIO DE LA TEORIA INSTITUCIONAL?

TAMPOCO:

Al no querer ver en la sociedad un contrato, una teora moderna la condir como

una institucin. La expresin est de moda y si bien no tiene un sentido muy

preciso, su misma imprecisin permite que se emplee para denominar

situaciones jurdicas bastante diferentes. La institucin aqu se opone al

contrato, implica una subordinacin de derechos y de intereses privados a los

fines que se trata de realizar No es posible analizar aqu ni la teora de la

institucin, que es por otra parte bastante imprecisa, ni todas las consecuencias

que pueden deducirse de una concepcin institucional de la sociedad. Es

necesario nicamente observar que la concepcin institucional sirve para

justificar las numerosas intervenciones legislativas que se han inspirado en el

deseo de vigilar la accin de las sociedades en la vida econmica.

En suma las teoras instituciones cuestionaron frontalmente la naturaleza

contractual de la sociedad. Sin embargo, adolecieron in imprecisin al definir el

concepto de institucin. Pero no fueron las nicas. Veamos lo que opina Mantilla

Molina, quien rechaza la teora contractual y sostiene que la sociedad es en

realidad un negocio social con caracteres diferentes a los de un contrato social:


21

hay, por ultimo un grupo de negocios jurdicos a cuyo estudio van encaminadas

las consideraciones precedentes: los fines de quienes en ellos intervienen no

son simplemente paralelos, coordinados, sino que coinciden totalmente, estos

negocios jurdicos en los cuales. Para la realizacin de un fin comn las partes

prestan su propia actividad, son los negocios sociales. Como es obvio debemos

distinguir radicalmente tales negocios sociales de aquel contrato social, en los

que muchos quieren encontrar el fundamento, lgico e histrico de la

sociedad

Por su parte kuntze expone la teora del acto complejo. Y nada menos que

Francesco Messineo, desechando la posicin contractual, desarrolla la teora del

acto acto colectivo:

Por el contrario, carcter del denominado contrato plurilateral es el hecho de

que, mediante el las partes persiguen una finalidad comn. Pero as, el

denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo,

que es desde luego tipo negocial pero no es figura contractual. Del mismo es

ejemplo eminente la sociedad de la cual son caractersticos la ausencia del

elemento consentimiento, la identidad del contenido de las declaraciones de

voluntad de los socios y la posibilidad de la formacin (y de la gestacin de ella),

mediante deliberacin tambin mayoritaria. De all, su exclusin del numero de

los contratos.

Finalmente cabe destacar que son numerosos los tratadistas, como Ascarelli y

Halperin, que admiten la teora contractual en el momento del acto fundacional

de la sociedad, pero que reconocen que ella presenta, durante la vida social,

carcter esenciales diferentes a los de un contrato.

Con acierto, la LGS no ha querido tomar posicin sobre un asunto tan

discutible. Tratndose de un teme eminentemente terico, mientras el debate

doctrinario continua la ley ha preferido la formula practicada de guardar silencio.

ARTCULO 2.- AMBITO DE APLICACIN DE LA LEY:

Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las

sociedades sujetas a un rgimen legal especial son reguladas supletoriamente por

las disposiciones de la presente ley.

La comunidad de bienes en cualquiera de sus formas, se regula por las

disposiciones pertinentes del cdigo civil.


22

1.- LAS FORMAS O TIPOS SOCIETARIOS:

Eliminadas las diferencias conceptuales entre las distintas sociedades,

abandonado el afn de diferenciar en substancia las civiles de las comerciales y

dejando a los juristas la polmica no resulta sobre la naturaleza jurdica de la

sociedad, la leu entre a diferenciarlas en aquello que es incuestionable: las

distintas formas societarias.

La primera frase del artculo 2 contiene un mandato aun ms categrico que el

del artculo 1 de la leu anterior: toda sociedad debe adoptar alguna de las formas

previstas en la LGS. En otras palabras para poder constituir una sociedad debe

elegir, obligatoriamente uno de os siete tipos regulados por la ley: la annima, en

cualquiera de sus modalidades, la sociedad colectiva una de las dos

comanditarias la comercial de responsabilidad limitada o cualquiera de las dos

sociedades civiles. En caso contrario no hay sociedad.

No significa esto un atentado contra la autonoma de la voluntad de los socios?

No es una cortapisa inaceptable que cualquier grupo de personas no pueda

formar sociedad como la venga en gana? No es la actividad econmica algo

cambiante, dinmico, que requiere constantemente nuevas formas societarias?

La doctrina y las distintas legislaciones han desechado estos argumentos, de

muy discutibles fundamentos. La actividad econmica requiere, es cierto de

mucha libertad pero no es en nada menos necesaria su seguridad. Los tipos

societarios han sido perfeccionados durante siglo y son conocidos por los

personajes e instituciones que intervienen en la actividad econmica. El que

cada grupo pueda formas una sociedad mezclando las formas, creando nuevas

regulando de manera distinta las instituciones conocidas, o todo ello a la vez,

nos aproximara al caos y a la inseguridad de lidiar diariamente con sociedades

de formas desconocidas.

Ello ocurri en el pasado. Veamos lo que nos dice al respecto Joaqun garrigues,

refirindose a la sociedad annima:

La practica haba demostrado que existan mucha sociedades por acciones, las

cuales giraban a nombre de personas individuales (principalmente el nombre del

fundador o del principal accionista) Y OTRAS MUCHAS, POR NO DECIR LA

MAYORIA, QUE FUNCIONABAN CON DENOMINACIONES caprichosas o de

fantasa, las cuales no guardaban relacin alguna con la ndole de la empresa

que la sociedad ejerca.

La seguridad de los negocios exige formas societarias conocidas, uniformes y

dctiles. En otras palabras, la realidad ha demostrado que es indispensable una

disciplina legislativa con respecto a los tipos de sociedad. Por ello, la doctrina y

el derecho comparado se inclina categricamente por la tipicidad.


23

Tampoco significa ello que los tipos societarios son inmutables y en peligro

permanente de obsolescencia. Todo lo contario. Cada forma de sociedad

permite a los socios una multiplicidad de variantes en el pacto social y en el

estatuto. Las leyes evolucionan y crean nuevas posibilidades. En nuestra nueva

LGS se abre un inmenso abanico evolutivo al reconocerse, al fin, la

obligatoriedad para la sociedad de los pactos entre socios y entre estos y

terceros que se registran ante ella.

Isaac Halperin resumen, en forma clara y contundente, el tema que nos ocupa:

La tipicidad consiste en la previsin y disciplina legislativa particular, sin que

tenga importancia el mdico tcnico por el cual se alcanza el resultado En

materia de sociedades, los constituyentes no pueden apartarse de los tipos

creados por el legislador. Se funda ello en que la atipicidad es contraria a la

seguridad de los negocios, por las dificultades a quedara lugar su

funcionamiento No existe peligro de anquilosamiento del rgimen, porque el

legislador debe satisfacer las nuevas necesidades con la creacin de nuevos

tipos o el remozamiento del sistema, y porque respetadas las caractersticas

sustanciales del esquema legal, segn los diversos tipos, los otorgantes pueden

adoptar soluciones adecuadas al tipo, en reemplazo de las normas meramente

supletorias.

Facilitar la vinculacin de socios y sus relaciones con terceros, mediante la

utilizacin de formas por todos conocidas.

La tipicidad simple funciones positivas dentro de la contratacin societaria. Pero

el determinar los lmites a darse a la aplicacin del principio de tipicidad requiere

individualizar tales funciones, en lugar de convertir a tal principio en un fin en s

mismo la tipicidad societaria no es un fin en s mismo sino un instrumento

jurdico para obtener ciertos resultados especialmente en materia de trfico

comercial. Sus ventajas no se obtienen sin cierto costo, implcito en l limitacin

de la libertad contractual y en el peligro de que relaciones societarias queden

fuera de los lmites fijados para los tipos de sociedad. Estos costos sin embargo

no son un dato fijo, inherente a la tipicidad sino que dependen de los lmites que

se den a los requisitos derivados de esta, de los tipos societarios previstos en la

legislacin y de las consecuencias que se prevean para los casos de sociedades

atpicas.

2.- CASOS DE APLICACIN SUPLETORIA DE LA LGS:

La ley establece, al igual que la LGS derogada que las sociedades sujetas a un

rgimen legal especial son reguladas supletoriamente por la LGS.

Son numerosos los casos, en nuestra legislacin en los que leyes especiales

han regulado el funcionamiento (e inclusive de la estructura) de las sociedades.


24

Recientemente, en la dcada de los setentas, encontramos las leyes que

formaron las acciones laborales en las industrias manufactureras, en la minera,

en la actividad pesquera, en las telecomunicaciones y en otras actividades.

Tampoco se limitaron a ello, pues llegaron inclusive a establecer reparto de

utilidades y en el sistema de capitalizacin, por citar algunos tampoco escaparon

a la fiebre regulatoria de esa poca las sucursales de empresas extranjeras y

otras formas o vehculos de inversin nacional o extrajera en nuestro pas y se

cre un sistema realmente nico y novedoso para catalogar a las filiales.

Hace ms de 80 aos, la leu 2763 y su reglamento establecieron no solamente

normas de carcter societario para los almacenes generales de depsito, sino

que tambin regularon los ttulos especiales que dichas sociedades podan

emitir (certificados de depsito y los Warrants Anexos).

En la actualidad ocurre lo mismo con la ley 26702 que regula las empresas del

sistema financiero nacional y con la ley del mercado de valores. Tambin es muy

probable que se presenten ejemplos similares en el futuro. En los casos antes

mencionados nos encontramos frente a disposiciones legales de carcter

especial ante las cuales la LGS asume la condicin de la ley subsidiaria o

supletoria. Cabe destacar finalmente que, dentro de la misma LGS encontramos

casos de aplicacin supletoria de sus propias normas, como por ejemplo las de

la sociedad colectiva para las sociedades en comandita simple (articulo 281) y

las de la annima para las comanditarias por acciones (articulo 282) y para las

comerciales de responsabilidad limitada (articulo 294)

3.- SOCIEDAD Y COMUNIDAD DE BIENES:

El artculo bajo comentario termina estableciendo un mandato tambin ms

imperativo que el de la LGS derogada, sobre la diferenciacin entre sociedad y

copropiedad: la comunidad de bienes en cualquiera de sus formas, se regula por

las disposiciones pertinentes del cdigo civil. Se excluye as del mbito

societario toda forma de copropiedad (articulo969 y ss. Del cdigo civil), los

bienes de la sociedad conyugal 8articulo 310 y ss. Del mismo cdigo y toda

forma de copropiedad, condominio, indivisin o comunidad de bienes.

Esta posicin ha sido casi unnimemente aceptada en la doctrina y en la

legislacin comparada. Es evidente que hay diferencias sustanciales entre

sociedad y comunidad de bienes, siendo casi impensable sostener que se

apliquen a la primera las reglas de la segunda o viceversa. Sin embargo a pesar

de esa conviccin casi general el debate doctrinario es muy interesante. No

sobre si existe o no una diferencia sustancial sino sobre los argumentos que

fundamentan la disparidad.


25

Desde muy antiguo Thaller (a quien todos los tratadistas que abordan el tema)

incubo la famosa expresin: la sociedad es un estado voluntario, mientras la

copropiedad es un estado impuesto. En otras palabras la sociedad tiene un

origen contractual y la copropiedad es extracontractual. Sin embargo, el

aumento, siendo muchas veces correcto, no es aplicable a todos los casos pues

existen sociedades impuestas por la ley y copropiedades nacidas de un acto

voluntario. La otra expresin de la idea de taller, que consigna la doctrina,

sosteniendo que la sociedad es un estado buscado y la copropiedad un

estado sufrido, tiene el mismo defecto.

Muchos argumentos distintivos se han dado en la doctrina, desde Thaller hasta

la fecha. Carnelutti, citado por Brunetti, sostena que el patrimonio de la

comunidad, stricto sensu esta un patrimonio en conservacin y el de la sociedad

uno en transformacin. Dentro de ese orden de ideas. Isaac Halperin sostiene:

La distincin se halla en que la comunidad es esttica esto es limitada al goce

del bien sin organizacin por los participes para la produccin, en cambio la

sociedad es dinmica constituida para la explotacin de los bienes aportados

para el logro de beneficios a distribuirse entre los socios por la organizacin para

ese fin, esto es presupone la empresa.

Por su parte Georges Ripert hace, como simpre un anlisis claro de la materia

pronuncindose categricamente por la diversidad. Analiza la concurrencia de

derechos, la facultad de los copropietarios para terminar con la indivisin y la

unanimidad en la copropiedad frente a la mayora en la sociedad, destacando

que todos ellos son hechos distintivos aunque ninguno, por s solo, puede

considerase cono definitivo:

No basta para que exista una sociedad que dos o ms personas tengan

derechos sobre la misma cosa o sobre un conjunto de bienes. La concurrencia

de derechos crea la copropiedad o indivisin, pero no la sociedad en principio

la indivisin es transitoria y nadie est obligado a permanecer en ella pudiendo

cada uno de los copropietarios pedir la divisin. La sociedad crea, por el

contrario, una situacin duradera cuyo trmino se fija en el acto constitutivo.

Pero existen tambin indivisiones forzosas. Es menester, pues recurrir a otra

idea: en la indivisin la igualdad de derechos impone el consentimiento unnime

para todo acto material o jurdico relativo a los bienes indivisos; en la sociedad,

por el contrario, la decisin puede ser adoptada por la mayora si el estatuto o la

ley asilo deciden. Ocurre sin embargo que algunas indivisiones organizadas si

rigen tambin por la ley de la mayora y entonces se asemejan mucho a las

sociedades como es el caso de la copropiedad de un buque.

La doctrina alemana, ampliamente analizada pro Brunetti, se pronuncia por una

separacin terminante entre comunidad de bienes y sociedad, basando las


26

diferencias sustanciales entre ambas en las distintas direcciones de las

voluntades de las personas interesadas, la unin de las mismas con o sin el

propsito de un fin comn y las diferencias en los contenidos del derecho de

participacin en cada una.

Veamos como fundamenta la diferencia entre sociedad y comunidad el propio

Antonio Brunetti.

El fin lucrativo al propio tiempo que caracteriza la causa del negocio, seala la

lnea de separacin entre sociedad y comunidad. Sin este elemento calificador

toda comunidad debera entrar en la rbita de la sociedad.

Troplon, tambin citado por Brunetti:

El contrato de sociedad debe poner siempre alguna cosa en comn. Se deduce

de ello que toda sociedad engendra necesariamente una comunidad. Se puede

sin duda estar en comunidad sin estar en sociedad. Pero es imposible estar en

sociedad sin estar en comunidad.

Hay en resumen, mltiples elementos distintivos entre sociedad y comunidad. De

alli mandato legal. Sea por el origen de ambas instituciones, por sus fines por su

sistema de funcionamiento, por la intencin de las partes intervinientes, por el

contenido de derechos de cada una o por la naturaleza del remanente al

momento de su liquidacin, la doctrina traza una clarsima lnea divisoria.

Aunque ninguno de los argumentos es concluyente para todos los casos y para

todos los autores, escapa a toda duda la diferencia sustancial entre sociedad y

comunidad de bienes.

ARTCULO 3.- MODALIDAD DE CONSTITUCION:

La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios

fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el

programa de fundacin otorgado por los fundadores.

La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de

responsabilidad limitada y las sociedades civiles solo pueden constituirse

simultneamente en un solo acto.

1.- MODALIDAD PARA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD

EL artculo bajo anlisis reproduce las dos formas de constituir una sociedad que

estuvieron en vigencia con la ley anterior: la constitucin privada o simultnea,

por parte de los propios socios fundadores, y la constitucin por suscripcin

pblica o por oferta a terceros, conforme la denomina ahora la nueva ley. La

primera es la que pueden utilizar todas las sociedades reguladas por la LGS. La


27

segunda es una modalidad que est reservada, exclusivamente para la sociedad

annima.

Motivo de debate en el seno de la comisin reformadora fue si era conveniente

hacer extensiva a otras formas societarias la utilizacin de la modalidad de

constitucin por oferta a terceros. Analizando a la sociedad colectiva, a las

sociedades civiles, a las sociedades en comandita y a la sociedad comercial de

responsabilidad limitada se llego a la conclusin que ninguna de ellas tena una

estructura aparente para la colocacin de grandes capitales en el mercado y

para integrar una cantidad importante de socios a travs de la oferta pblica de

acciones o de participaciones. Por ello esta posibilidad fue desechada.

Sin embargo, se permiti por otra va que dichas sociedades, al igual que las

annimas, pueda acceder al mercado de capitales, crendose para ellas el

derecho de emitir y colocar obligaciones, conforme a los artculos 304 y

siguientes de la LGS. Ntese que ninguna de las formas societarias tienen

impedimento estructural para recurrir a emprstitos, inclusive de montos muy

importantes, por el vehculo de las obligaciones, que tambin se encontraba,

indebidamente, reservado en forma exclusiva para las sociedades annimas

(artculos 226 y siguientes de la ley anterior)

2.- LA CONSTITUCION SIMULTNEA:

Es el mtodo tradicional para fundar una sociedad. Los socios se renen aportan

bienes para pagar el capital, establecen las normas del pacto social y del

estatuto y suscriben la minuta y la escritura pblica de constitucin de la

sociedad.

No tena antes mayor importancia la denominacin de los primeros socios.

Fundadores? Socios Constituyentes? Socios originales? En el leguaje

comn todo ello significa lo mismo. Fundar, iniciar, es crear alfo que antes no

exista. En el campo societario fundadores, contribuyentes o socios iniciadores

eran conceptos que indicaban por igual a las personas que tenan a su cargo la

creacin de una sociedad nueva.

No es ese el sentido de la LGS (ni lo era el de la ley anterior) al sancionar el

concepto de fundadores. Desde 1966 estos personajes se diferencias netamente

de los dems socios. En la constitucin simultnea los fundadores son socios,

pero los socios que ingresan con posterioridad no son fundadores. A estos

ltimos la ley encarga tareas especificas y regula para ellos un conjunto de

derechos obligaciones y diferentes al de los dems socios.

Sus tareas inciales las seala el artculo que comentamos: constituir la sociedad

en un solo acto. Esto significa que son ellos (y cada uno de ellos) los que


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suscriben y pagan el capital, acuerdan los trminos del pacto social y del

estatuto y firman la minuta y la escritura pblica de constitucin de la nueva

sociedad.

A ello se suman los derechos y obligaciones que la ley establece para los

fundadores en la constitucin simultnea de todas y cada una de las formas

societarias, los que comentaremos en detalle al analizarlos ms adelante.

Por el momento baste decir que la identificacin de los fundadores es la forma

ms adecuada para que los terceros conozcan cuales son las personas

concretas que responden por la correcta formacin de la sociedad, por la

existencia y entrega de los aportes y por las dems obligaciones que la ley les

exige. Sean socios reales, testaferros o personas por cuya cuenta actuaron los

fundadores. Es igual. Todos ellos responden en forma solidaria.

3.- LA CONSTITUCION POR OFERTA A TERCEROS:

El elemento fundamental que diferencia a esta forma de fundacin, exclusiva

para la sociedad annima, es la existencia de un proceso provedo, regulado por

la ley, que tiene por objeto reunir a los socios que suscriban y paguen las

acciones de la nueva sociedad. Solo despus de culminado el proceso se puede

otorgar la minuta y la escritura pblica de constitucin.

Otra diferencia importante es el rol de los fundadores, sustancialmente distinto al

que les corresponden en la constitucin simultnea. En esta ltima adems de

fundadores son socios. En la que nos ocupa, no es indispensable que lo sean, al

no ser obligatorio que suscriban acciones (aunque ello ocurra con frecuencia). El

verdadero rol de los fundadores, en este caso, es el de promover la constitucin

de la nueva sociedad. Sus derechos y obligaciones son los mismos, en su

calidad de fundadores, e inclusive de mayor responsabilidad y envergadura

econmica que en la constitucin simultanea. Pero, en tanto que fundadores no

se requiere que sean socios.

Finalmente, la comisin Reformadora, siempre reacia a varias denominados que

durante muchos aos se han convertido en costumbre en nuestro pas, se vio

obligada a esta excepcin: sustituir el trmino suscripcin pblica por el de

oferta a Terceros. Ello en razn de las leyes del mercado de valores que

haban de ofertar y no de suscripcin. S dudo entre oferta pblica y oferta a

terceros y prevaleci esta ltima.

El proceso mismo de la constitucin por oferta a terceros ser comentado al

analizar, mas adelante los artculos correspondientes de la LGS.


29

ARTCULO 4.- PLURALIDAD DE SOCIOS:

La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas

naturales o jurdicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no

se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al trmino

de ese plazo.

No es exigible pluralidad de socios cuando el nico socio es el estado o en otros

casos sealados expresamente por ley.

1.- PLURALIDAD MINIMA EXIGIDA POR LEY:

El artculo bajo comentario exige que toda sociedad se constituye cuando menos

con dos socios y que esa pluralidad se mantenga durante la vida de la sociedad,

bajo pena de disolucin de pleno derecho.

Siendo norma aplicable a todas las sociedades, la ley abandona la posicin que

adopto la anterior LGS, al exigir un mnimo de tres socios para la sociedad

annima. En esa poca las distintas legislaciones miraban con simpata el

aumento del nmero mnimo de socios de las sociedades annimas, que haba

sido tradicionalmente no mayor a dos. Muchas son los ejemplos de leyes

societarias que fijaron el mnimo en tres en cinco y hasta en siete y once.

Curiosamente la seleccin frecuente de nmeros impares en una forma

societaria en la que se vota por tenencia de acciones y no por el nmero de sus

socios.

La exposicin de motivos de la ley 16123 intentaba fundamentar el incremento:

En cuando al elemento personal, se fija el numero mnimo de socios el que es

mayor al sealado en el cdigo de Comercio, por considerar que la intervencin

de dos personas naturales puede originar impedimento en la adopcin de

acuerdos o sujecin de uno de los contratantes a las decisiones del otro.

Estos argumentos eran, por decir lo menos, sumamente discutibles:

a) La intervencin de solo dos personas en una sociedad annima no origina

impedimento alguno en la adopcin de acuerdos. El nico impedimento puede

provenir no de que sean dos los socios sino del caso en que tengan

exactamente cada uno el 50% de las acciones con derecho a voto.

b) El que los socios sean 3.5.7 o 94 no cambia la situacin en absoluto: nunca

habr impedimento si alguno o algunos de los socios tienen ms del 50% de

los votos, y, por otra parte, si de 7 socios 4 tienen el 50% y los otros 3 el


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restante 50% puede generarse el problema de la dificultad en la adopcin de

acuerdos (igual que si los socios fuesen 2 o 36).

c) En las sociedades annimas existen formas de solucionar la dificultad del voto

cuando hay personas o grupos en empate al 50-50. En la nueva LGS ello est

previsto en el artculo 407, independientemente de los acuerdos que pueden

establecer los socios, para ese caso concreto, en el pacto social o en el

estatuto. No es necesario para ello, ni soluciona nada, elevar el nmero

mnimo de socios.

d) La sujecin de uno de los contratantes a las decisiones del otro no es

argumento vlido, para ningn propsito, en la sociedad annimo, desde que

se trata de una persona jurdica que basa la integridad de su funcionamiento

en las decisiones de la mayora (y no en las de la minora). Esa sujecin, tan

mal vista por los legisladores de hace algunas dcadas, es precisamente las

decisiones de la mayora se respetan, salvo en los casos en que son

impugnables.

e) Finalmente, el aumentar el nmero de socios no resuelve el problema de la

sujecin. En efecto, un socio con el 70% de los votos tiene todo el derecho

de tomar una decisin valida frente al restante 30%, aun cuando este ultimo

porcentaje se encuentre en manos de 1. 20 o 300 accionistas.

A todo ello hay que aadir un argumento adicional que seala la doctrina: el

establecer en forma ficticia un nmero mnimo superior a dos socios origina

muchas veces una simulacin imposible de evitar. Joaqun Garrigues lo

destaca

Surge aqu de nuevo el conflicto entre la doctrina y la realidad. La doctrina

exige la participacin de varias personas en el acto fundacional de la

corporacin. Pero en la prctica es difcil demostrar que de las tres personas

exigidas solo una de ellas (o dos de ellas) son los verdaderos fundadores

porque aportan el capital y desean correr el riesgo de la empresa. Y hay una

razn decisiva para ceder ante los imperativos de la realidad lo que importa a

los accionistas y a los acreedores futuros es que los fundadores tengan

solvencia para responder del cumplimiento de sus obligaciones.

En realidad, no hay argumentos para justificar un nmero mnimo superior a

dos socios. El deseo darle ms importancia a la sociedad de capitales no se

mide por la cantidad de sus socios. Es ms serio un acto constitutivo con un


31

socio al 85% y otro al 15% que una sociedad con un accionista con el 99% de

las acciones y 15 socios con el restante 1% (o una accin cada uno). Hace

bien la nueva ley en restablecer el mnimo. La nueva a dos socios, sean

personas naturales o jurdicas.

2.- PERDIDA DE LA PLURALIDAD DE SOCIOS:

La nueva LGS, al igual que la anterior, sanciona la perdida de la pluralidad

mnima de socios, en todas las sociedades, con la disolucin de pleno derecho.

Sin embargo la sancin no opera si la pluralidad es reconstituida en un plazo de

seis meses. Aunque la ley no lo dice, es obvio que el plazo se cuenta desde el

da en que, por el motivo que sea, la sociedad quedo reducida a un solo socio.

La doctrina no es unnime al abordar el tema de si es aceptable o no el que una

sociedad pueda seguir funcionando con un solo socio. Por el contrario, muchos

autores consideran que no hay razones de fondo para impedirlo.

Veamos lo que nos dice nada menos que Georges Ripert:

Una sociedad annima no puede crearse sino con siete accionistas como

mximo y no podr subsistir si dicho nmero se reduce a menos de siete, por

haberse concentrado las acciones en unas pocas manos. No habra

racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad incluso

con un solo accionista y esto es lo que se hace en las sociedades

nacionalizadas que conservan su estructura jurdica. Pero el legislador ha credo

que no deba ofrecerse a una sola o a un nmero reducido de personas el uso

de un mecanismo de tal importancia.

Nuevamente aqu encontramos los argumentos de excesiva concentracin y de

importancia, que no tienen significacin en el mundo econmico moderno. La

concentracin, hoy en da es sinnimo de bsqueda de competencia y eficiencia.

La importancia de la sociedad no se mide por el nmero de sus socios.

Como puede apreciarse, Ripert acepta la pluralidad de socios por tratarse de un

mandato legal, pero no le encuentra sustento. Otros tratadistas, como Isaac

halperin consideran que la pluralidad de socios es requerida no solamente

debido al mandato legal, sino tambin de conformidad con la esencia del

negocio jurdico que, segn l, determina la naturaleza misma de la sociedad.

Nuestra ley se ha inclinado correctamente, en nuestra opinin, por la pluralidad

mnima de dos socios y ello es inequvoco. La normatividad sobre patrimonios

autnomos y otras formas de organizacin jurdica individual se ha dejado para

otros cuerpos legales que no son la ley societaria.


32

3.- LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO

En el caso previsto en el artculo que comentamos, vencido el plazo de gracia de

seis meses la disolucin opera por mandato imperativo de la ley. Una sociedad

cuyos socios permiten la prdida de una condicin legal esencial y cuyo socio

nico es tan negligente como para no reconstituir una pluralidad (le basta para

ello transferir una sola accin o participacin), debe ser disuelta y liquida.)

Consideramos que no procede en este caso que, iniciado el periodo de

liquidacin, los socios puedan acordar la reconstitucin de la pluralidad y la

reactivacin de la sociedad, dando por concluida la liquidacin. Ello sera

violatorio del mandato legal que fijo nicamente en seis meses el plazo durante

el cual la reconstitucin era posible. En otras palabras, tal reactivacin sera una

forma de reconstituir la pluralidad despus de haber vencido el plazo legal.

Ntese que, en plena liquidacin, no habra inconveniente legal para que la

sociedad pueda transformarse en otro tipo de persona jurdica o extinguirse por

fusin o escisin. En efecto, los artculo 342, 364 y 388 permiten que la sociedad

en liquidacin pueda transformarse, fusionarse o escindir, exceptuando de esta

posibilidad nicamente a las sociedades cuya liquidacin se origina en la nulidad

del pacto social o en el vencimiento del plazo de duracin. Temas sobre los que

volveremos en el comentario a los artculos 19 y 36 de la ley.

4.- PLURALIDAD NO EXIGIBLE:

El articulo comentario termina permitiendo en su ltimo prrafo, que la pluralidad

de socios no sea exigible cuando el nico socio es el estado o en cualquier otro

caso que seale expresamente la ley. Igual norma exista en el artculo 76 de la

ley anterior, aunque solamente referida al estado. La nueva Ley incluye en la

excepcin a otros casos que se permitan por ley, tal como ocurre con

determinadas subsidiarias o filiales en la ley 26702, que regula el sistema

financiero nacional.

Estos son ejemplos que pareceran confirmar, en la prctica, la tesis de Ripert:

no hay racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad

incluso con un solo accionista.


33

ARTCULO 5.- CONTENDIO Y FORMALIDADES DEL ACTO

CONSTITUTIVO:

Las sociedades se constituyen por escritura pblica, en la u esta contenido el pacto

social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificacin de estos se requiere la

misma formalidad. En la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros

administradores, de acuerdo con las caractersticas de cada forma societaria. Los

actos referidos en el anterior prrafo se inscriben obligatoriamente en el registro del

domicilio de la sociedad.

Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pblica, cualquier socio

puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarsimo.

1.- LA ESCRITURA PBLICA DE CONSTITUCION:

La forma de una sociedad, o sea el inicio de un negocio jurdico trascendente, es

un acto solemne. La ley exige, en consecuencia, que conste de escritura pblica.

Ello va mas all de la simple formalidad que requieren algunos contratos, que

interesan principalmente a quienes los celebran. Constituir una sociedad, dotarla

de personalidad jurdica, es crear un ente que puede involucrar posteriormente a

ciento o miles de nuevos socios que no intervinieron en la fundacin y que

puede entrar en relaciones contractuales y econmicas con una multitud de

personas naturales o jurdicas. Es necesario, por ello, que el pacto social y el

estatuto sean conocidos pblicamente y que cualquier persona pueda tener a la

vista el texto de la escritura respectiva. La ley extiende tambin el requisito de la

escritura pblica a cualquier modificacin futura del pacto social o del estatuto.

Al respecto Joaqun Garriguez seala:

No cabe que para el cumplimiento correcto de su funcin los registradores

habrn de extremar la puntualidad, amplitud y rigurosidad de su labor

calificadora, acentuando su celo en su constatacin de la regularidad del

proceso constitucional de la sociedad cuya inscripcin se solicite.

2.- LA DEMANDA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA

El artculo bajo comentario termina estableciendo que cuando el pacto social no

se hubiese elevado a escritura pblica, cualquier socio puede demandar su

otorgamiento mediante un proceso sumarsimo.

Esta disposicin concuerda con la intencin permanente de la ley de conceder

las mayores facilidades para que culmine correctamente el proceso fundacional


34

y para que se subsane cualquier irregularidad. Este tema se desarrolla ms

adelante, en nuestro comentario a los artculos 33 y 34 de la LGS.

ARTCULO 6.- PERSONALIDAD JURDICA.

1.- NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURDICA.

El artculo bajo comentario ratifica en forma sencilla una de las piedras

angulares del derecho societario. La sociedad es persona jurdica desde el

momento de su inscripcin en el Registro y solo pierde su personalidad el da

que se inscribe su extincin.

Se entiende que la personalidad jurdica es la que detenta entes jurdicos

distintos de las personas fsicas, que tienen una voluntad propia, estn dotadas

de una organizacin estable y son sujetos de derecho diferentes a sus socios,

administradores o representantes.

Tratando de explicar la esencia o loa naturaleza misma de la personalidad

jurdica, muchos se inclinar por definirla como una ficcin legal, creada por una

concesin de la ley. No olvidemos que en sus orgenes las sociedades nacan

gracias a una resolucin autoritativa estatal, que luego ha sido sustituida por la

inscripcin en el registro.

La persona jurdica se crea en derecho como un calco de la persona fsica.

Inclusive, para ambos se utiliza, quizs equivocadamente, el trmino de

persona. De all a concluir que la personalidad jurdica es una ficcin hay un

corto paso, desde que es obvio que una persona fsica existe material y

visiblemente, mientras que la persona jurdica es algo que no existe en la

realidad palpable.

Qu es una ficcin legal? Prez Ayala la define como un precepto legal que

atribuye efectos jurdicos a ciertos supuestos de hecho, ignorando su naturaleza

real. La ficcin no falsea ni oculta la verdad real pero crea una verdad jurdica

distinta de la realidad. Otros consideran que se produce la ficcin legal la ley

determina que algo igual sea distinto o algo distinto sea igual.

Por su parte Luis Puig Ferriol, desde un punto de vista del derecho civil:

No deja de ser significativo que la primera denominacin dada a las personas

jurdicas fue precisamente la de las personas ficticias Por otra parte, esta idea

de ficcin no es una reliquia histrica, sino que est continuamente presente en

la problemtica actual, que no pocas veces se ve en el trance de prescindir de la


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forma de persona jurdica y por ello negar la independencia de la misma frente a

las personas fsicas que la integran, cuanto el mantenimiento de esta

personalidad ficticia podra suponer un perjuicio para terceros que se estima

injustificado

La teora de la ficcin legal, tambin explicado por Perick y por De Castro

presenta una respuesta sencilla y lgica al problema de determinar la naturaleza

jurdica de las personas morales. Desde que solo los seres humanos son

personas, la ley ha decidido que algo distinto sea igual: para dar a las

sociedades derechos similares a los de las personas fsicas ha establecido que

las primeras tengan derecho a ser personas jurdicas.

La nica teora que, con peso y coherencia, se opone a la de la ficcin legal, es

la llamada de la personalidad real, realidad jurdica o teora orgnica.

Ella considera que el derecho discurre en el mundo de las ideas abstracta y, en

consecuencia, no se requiere contrapartida fsica para fundamentar la realidad

jurdica de una institucin abstracta contenida en una norma legal que la

sancin. Son muchas las realidades jurdicas que son ideas abstractas, sin

correlato material. Tmenos como ejemplo, el derecho de propiedad, que es una

realidad jurdica incuestionable: a diferencia de la posicin que si la tiene, el

derecho de propiedad es fundamentalmente una idea abstracta sancionada por

la ley, que no tiene expresin fsica o material.

Desde el siglo pasado muchos tratadistas adhirieron a la teora de la

personalidad real. Inclusive, los propios sostenedores de la ficcin legal

reconocen casi siempre la solides de sus fundamentos. Veamos lo que nos dice

al respecto Georges Ripert:

Contra est teora se ha sostenido la concepcin de la personalidad real: toda

agrupacin susceptible de tener una voluntad propia o poner de manifiesto una

actividad distinta, es un sujeto de derecho que posee una personalidad, que no

se concede sino que es inherente a la existencia del grupo-

Otro sector de la doctrina opina que las ficciones legales existen, pues una vez

que las ficciones entran en el mundo jurdico, al ser recogidas en una norma

legal, se convierten en realidades jurdicas. Por su parte, tratadistas como De

Cossio, nos dicen:

Nos encontramos, por tanto, ante dos aspectos perfectamente diferenciados de

la personalidad jurdica: una personalidad interior, fundada en la autonoma y

elaborada dentro del campo del derecho pblico y una personalidad exterior

fundada en la titularidad nica, fruto de la tcnica del derecho privado.

Solamente cuando ambos elementos se renen en determinados ente colectivo

puede afirmarse que existe autentica personalidad jurdica, eso es una entidad


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que absorbe la individualidad de sus miembros, sometindoles a rgimen de su

autonoma, comportndose frente a los terceros como autnticos sujetos de

derechos y deberes; cuando falta uno de estos elementos, nos encontramos

ante una personalidad incompleta.

Isaac Halperin es terminante:

La sociedad resulta as no solo una regulacin del derecho constitucional de

asociarse con fines tiles y una forma de ejercer libremente la actividad

econmica, sino que constituye una realidad jurdica, esto es, ni una ficcin de la

ley (reida con la titularidad de un patrimonio y dems atributos propios de la

sociedad- domicilio, nombre, capacidad, etc.), ni una realidad fsica, impugna

con una ciencia de valores. Realidad jurdica que la ley reconoce como medio

tcnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se

propone.

En igual sentido que Halperin se pronuncia Guillermo Cabanellas:

En tal contexto, caractersticas de las sociedades, resulta ms simple claro y

econmico imputar los derechos y obligaciones emergentes de la actividad

colectiva a un nico ente, con el cual mantienen determinadas relaciones

jurdicas los terceros y socios. La persona de existencia ideales as una realidad

jurdica que la ley reconoce como medio tcnico para que todo grupo de

individuos pueda realizar el fin licito que se propone. Su validez y sus efectos

deben determinarse sobre estas bases, no en funcin de una pretendida

existencia extrajurdica; lo que existir extrajurdicamente son actividades

econmicas e intereses individuales, respecto de los cuales la personalidad

jurdica de las sociedades cumple los propsitos que fueron descriptos en este

apartado

En resumen, es difcil aceptar que los entes jurdicos sean solamente ficciones.

Si por el hecho de llamarse personas jurdicas se les quiere comparecer con las

personas fsicas, salta a la vista la diferencia y se llega fcilmente al concepto de

ficcin. Pero si analizamos su existencia, su independencia frente a los socios y

su capacidad de ser sujetos de derecho autnomos, tenemos que conceder que

la teora de la personalidad real, o de la revalidad jurdica, tiene los ms slidos

fundamentos.

2.- EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURDICA

La doctrina reconoce que la personalidad jurdica de las sociedades tienes

efectos similares a los que se originan en la personalidad fsica, aunque

evidentemente no todos. Por ello la ley regula especficamente lo relativo al

nombre de la persona jurdica (denominacin o razn social), su domicilio, su


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patrimonio propio, su capacidad como sujetos de derechos, su duracin el

tiempo, el objeto no fin de sus actividades, el funcionamiento de los rganos

sociales a travs de los cuales se expresa la voluntad corporativa y su

representacin.

Sobre este ltimo aspecto, es evidente que la persona jurdica no puede

desarrollar sus actividades ni expresar su voluntad si no es por intermedio de

personas naturales. Son estas ltimas las que integran los rganos de gobierno

de la sociedad y ejercen poderes de representacin. Aqu resulta evidente que

estas personas naturales no son administradores ni mandatarios de los socios

sino del ente jurdico.

Otros efectos de la personalidad jurdica son el parentesco y nacionalidad.

El primero es admitido por la doctrina y consiste en las relaciones de las

sociedades con otras personas jurdicas en calidad de socios; de filiales o

subsidiarias y de grupos de sociedades o empresas. El segundo, o sea la

nacionalidad, es sumamente discutido en la doctrina moderna. Por ello, ser

motivo de un comentario especial ms adelante,

Finalmente, es destacable que la personalidad jurdica origina el efecto de

independizarla totalmente de sus socios en los temas de responsabilidad ante

terceros y de responsabilidad y representacin judicial.

En resumen, la personalidad jurdica genera independencia entre la sociedad y

sus socios. Cosa distinta es uno de otros. No puede haber confusin en ninguno

de los aspectos antes mencionados.

3.- NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES

La polmica sobre la nacionalidad de las sociedades tiene ms de un siglo. Los

que sostiene que la sociedad debe tener nacionalidad argumentan que es un

efecto natural de la personalidad jurdica. Esta ltima se encuentra siempre bajo

la dependencia jurdica de un estado, lo q determina una dependencia poltica

propia de la nacionalidad.

Se argumenta, igualmente, que la nacionalidad es indispensable para que la

sociedad pueda contar con vnculos slidos con un Estado, para efectos

tributarios, jurisdiccionales y de proteccin diplomtica. En el primer caso, la

nacionalidad determina que la sociedad, al nacer, se ha vinculado con un Estado

y con el debe cumplir sus obligaciones tributarias. En el segundo, la nacionalidad

fija los jueces y tribunales a los que la sociedad esta naturalmente sostenida. En

el ultimo, establece cual es el Estado que debe otorgar le proteccin diplomtica

en otros pases donde desarrolle sus actividades.


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Mas difcil es el problema de establecer cul es el factor que determina la

nacionalidad de una sociedad, o sea cual es el verdadero vinculo que la puede

unir al pas bajo cuya ley se ha constituido. Se argumentan tres_ el lugar de

constitucin, el pas donde realiza sus principales actividades y, finalmente, la

nacionalidad de la mayora de sus socios. Los tres son sumamente discutibles,

como veremos ms adelante.

La corriente moderna de la doctrina, especialmente en Amrica Latina, se inclina

por la tesis que sostiene que las sociedades no tienen nacionalidad. Analizando

la esencia del vnculo de la nacionalidad llegan a la conclusin de que se trata

de una relacin eminentemente poltica y, por lo tanto, propia de las personas

naturales y no de las sociedades. La nacionalidad es el vnculo que une a la

persona como el Estado. Tiene evidente efectos jurdicos (tales como la

dependencia jurdica frente al Estado), pero su naturaleza es esencia poltica.

Por ms que a los entes jurdicos se les llama personas, nadie pretende que

sean personas naturales. Por tanto, es evidente que las personas jurdicas no

pueden tener (ni tienen) derechos polticos ni tampoco los vnculos afectivos

nacionales de las personas fsicas.

Tampoco es necesario que las sociedades tengan que recurrir a un vnculo de

nacionalidad para propsitos fiscales, jurisdiccionales o de proteccin

diplomtica. En el primer caso a nacionalidad no juega ningn papel, desde que

la tributacin se establece por la fuente de la renta y no por la nacionalidad del

contribuyente, en lo jurisdiccional, los tribunales de cada pas son competentes

en cada caso de acuerdo a normas legales que no cumplan la nacionalidad del

litigante o acusado. Y, en cuanto a la proteccin diplomtica, que fue el origen

del debate sobre la nacionalidad de la sociedad, podemos decir que es un tema

superado en el mundo moderno. Si bien en el pasado las grandes potencias

protegan los intereses econmicos de sus ciudadanos en otros pases inclusive

como la fuerza militar, hoy en da la inversin extranjera se sujeta a las leyes y a

la jurisdiccin del pas respectivo y es inaceptable que se acepten interferencias

diplomticas en conflicto por intereses econmicos privados.

Pero, aun cuando se aceptase el concepto de nacionalidad de las sociedades,

es insoluble el problema de la forma de determinarla. Solamente por el lugar en

que se constituyo la sociedad ello significa que debemos otorgar nacionalidad

peruana a cualquier sociedad que se constituya en el Per, aunque tenga socios

de muchos nacionalidades y operen en diversos pases por el pas donde

realiza sus actividades principales? En muchos casos es sumamente difcil

determinar cul es la actividad principal de una sociedad que opera en diversos

pases y, adems, siendo un factor cambiante, la sociedad podra variar su

nacionalidad de la sociedad si para determinarla es necesario recurrir a la de los


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socios. En segundo lugar, es la mayora absoluta de los socios o basta una

mayora relativa? En tercer lugar, los socios tambin es un factor cambiante. En

sociedades cuyas acciones se negocian en la Bolsa, en un porcentaje elevado,

la nacionalidad de la sociedad podr variara algunas veces cada mes inclusive

diariamente.

En nuestro pas, el tratadista peruano doctor Roberto MacLean Ugarteche ha

estudiado el tema de la nacionalidad de las sociedades en la doctrina argentina

y latinoamericana. En la Argentina se adoptado la posicin doctrinaria que niega

la nacionalidad de las sociedades a raz de un incidente ocurrido en el ao 1876,

al suscitarse un conflicto entre el Banco de Londres y del rio de La Plata y el

Congreso de la Provincia de Santa Fe, que tuvo resultado el que el Banco

pidiera intervencin diplomtica de Inglaterra a su favor. Esto dio inicio a una

larga polmica, desde que se considero inaceptable que los pases de mayor

desarrollo utilizaran esa calase de presin a favor de intereses privados de sus

ciudadanos. El resultado fue el rechazo de la pretensin extranjera basada en

una supuesta nacionalidad de la persona jurdica que la invocaba.

Analizando la doctrina argentina y peruana, Roberto Mac lean concluye:

la nacionalidad de la personas jurdicas es un concepto absoluto, que ha cado

en desuso, y cuya aplicacin y empleo en el derecho Internacional privado han

sido dejados de lado desde hace ms de veinticinco aos. No obstante, la

supervivencia de cuerpos legislativos que hacen referencia a sociedades

nacionales y extranjeros hace necesario comparar el alcance de este trmino

actualmente.

En otra de sus obras, Roberto Maclean, apoyndose en ponencias de los

doctores Jos Luis Bustamante y Rivero, Carlos Garca Gastaneta y Alberto

Ulloa Sotomayor opina:

la existencia de las personas jurdicas de derecho privado debe ser

determinada de acuerdo a la ley del pas de su constitucin. La misma ley

determina la capacidad civil de las personas jurdicas, no pudiendo ser en

ningn caso la de las constituidas en el extranjero ms extensa que la de las

constituidas en el Per, ni contraria al orden pblico. Es tambin un principio que

las personas jurdicas de derecho privado no tienen nacionalidad, aunque se

puede recurrir en algunos casos a exigir determinada nacionalidad, u otros

requisitos, de los accionistas para otorgarles ciertos beneficios, concedidos a las

personas naturales nacionales.


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Por su parte, el abogado y diplomtico doctor Luis Marchand Stens afirma:

Tambin se habla de la nacionalidad de las sociedades, asociaciones,

corporales, etc., es decir de la nacionalidad de las personas jurdicas debe

entenderse el atributo de la nacionalidad, como una metfora para indicar

tratndose de las cosas el lugar de origen, la nacionalidad del propietario o el

rgimen jurdico aplicable; y tratndose de las personas jurdicas el estatu que

jurdicamente, subordina la vida y efectos de la entidad a una legislacin

determinada.

Por consiguiente, tratndose de personas jurdicas o bienes, no debe

entenderse la nacionalidad en el sentido socio- poltico del trmino, sino como

una alusin figurada para la operabilidad de determinado rgimen jurdico.

Tambin encontramos otras autorizadas opiniones que comparten el criterio

expuesto:

Chigeru oda, profesor universitario en el Japon:

las sociedades y otras personas jurdicas no poseen nacionalidad en el sentido

usual de la palabra en relacin con las personas naturales, porque el concepto

de lealtad y de cierto privilegios ligados a las personas naturales involucrados

por ejemplo, en la expatriacin o en la naturalizacin son inaplicables a las

personas jurdicas. Lo cierto es que los estados tratan a las sociedades y a otras

personas jurdicas como nacionales en el ejercicio de la jurisdiccin y para

propsitos de proteccin diplomticas.

Felipe De Sola Caizares:

Frente a esta posicin doctrinaria, se ha marcado con fuertes caracteres la

tendencia que niega nacionalidad a las sociedades e incoa la existencia del

domicilio de las mismas como estatuto que rija la ley aplicable y resuelva los

problemas derivados de su funcionamiento extraterritorial. Se ha dicho as que la

sociedad no tiene una verdadera nacionalidad comparable a aquella de los

individuos, pues la nacionalidad es un lazo que une al hombre a un estado y ese

lazo esta hecho de sentimientos afectivos que una sociedad no puede tener al

igual que la sociedad no puede pretender los derecho polticos que concede la

nacionalidad. En el caso de las compaas, el problema se reduce a la

determinacin de la ley aplicable y al goce de ciertos derechos privados.


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No es sencillo adoptar una posicin categrica ante un tema tan complejo. Nos

inclinamos decididamente por la teora de la no-nacionalidad de las sociedades,

pero admitiendo que existen argumentos en la tesis contraria. La polmica

contina en el mbito del derecho constitucional y del derecho internacional

privado.

Mientras tanto, nuestra LGS ha aptado no denominar a las sociedades como

peruanas o extranjeras, sino como constituidas en el Per y constituidas en

el extranjero.

4.- DESCONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA:

La moderna teora del levantamiento del velo societario representa en la

prctica desconocer la personalidad jurdica de una sociedad, en algunos casos

para evitar la utilizacin indebida, abusiva o fraudulenta de las personas

jurdicas, con el objeto de

mercantil i

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