TEMA 1:

CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

El derecho mercantil se podría identificar como aquel conjunto de normas que determinan, que regulan, las obligaciones de los operadores económicos en el tráfico y en consecuencia en el mercado.

Ese conjunto de normas unido por un vínculo común, son normas de derecho privado, y por lo tanto no se puede identificar al derecho mercantil como un derecho del comercio. Los ámbitos públicos del derecho del comercio quedarían excluidos: contratación administrativa, relaciones de los comerciantes con la administración (licencias), normas de índole fiscal o tributaria, o las relaciones laborales. El derecho mercantil no solo regula lo que es la actividad comercial en si, sino también hace referencia al estatuto jurídico del empresario (obligaciones), y hace referencia así mismo no solo al intercambio de los productos sino también a la fabricación de los mismos, incluso algunos sectores de la agricultura y de la ganadería. La sistematización que realiza la doctrina por delimitar lo que es el derecho mercantil nos ayuda a sistematizar, a establecer un vínculo, una relación entre esos diferentes bloques normativos y así, conseguir un conjunto completo de esas normas de las que extraemos unos principios comunes, que nos permiten interpretar y orientar al legislador sobre nuevas normas legislativas. Para analizar ese esfuerzo, necesitamos observar la evolución de la historia y la aparición del derecho mercantil.

El derecho mercantil depende de la realidad, sobre todo de la realidad económica. Es un derecho esencialmente histórico, característica que le define. Se adapta a las nuevas circunstancias que van surgiendo, por ejemplo las sociedades anónimas, limitadas, comanditarias, van evolucionando y surgiendo a medida que los emprendedores van cambiando sus fines y objetivos.

ORIGEN HISTORICO DEL DERECHO MERCANTIL

• “Prehistoria del derecho mercantil”

• Surgimiento del Derecho mercantil en la Edad Media. DELIMITACION SUBJETIVA

• Evolución del Derecho Mercantil en la Edad Moderna

• Codificación: Código de Comercio Francés 1807, Código de Comercio Actual 1885 Español: pretensión de variar y derivar en un intento frustrado de delimitación. DELIMITACION OBJETIVA

• Líneas doctrinales de delimitación del derecho mercantil: teoría de los actos en masa y la teoría del derecho de la empresa.

PREHISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL.

No existe un derecho mercantil como tal, sino instituciones que mediante normas sectoriales regulan distintos aspectos relacionados con el derecho mercantil (Por ejemplo la Lex Rhodia del Iactu, Derecho Romano). Pero aun no se puede hablar de un derecho mercantil especial con sistema de fuentes como un conjunto de normas, separado de derecho común. Las razones es que en la antigua roma no existía una ordenación corporativa de los comerciantes, que el derecho romano comercial no habían alcanzando un nivel de internacionalización suficiente e incluso que las actividades mercantiles en roma eran realizadas por esclavos, y la más importante es que no era necesario el derecho mercantil porque el Ius Gentium solucionaba las controversias que surgían en ese orden. No obstante, sí que es cierto que en el derecho romano la teoría general de obligaciones y contratos es una base de la que parte el derecho mercantil.

SURGIMIENTO DEL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA

Hasta aquí estamos hablando de un derecho mercantil formal. Lo primero que debemos de tener en cuenta es que en esta época, hay otra característica del derecho mercantil con claridad, y es que es un derecho especial. Esto quiere decir, que trata instituciones, supuestos, relaciones de forma distinta a como las trata el derecho común. Debemos situarnos en la alta edad media, donde no existía más que el feudalismo. Socialmente nos encontramos con señores feudales, y en una Europa donde no existe una globalización, lo que supone una economía autárquica, donde el comercio se realiza dentro de los poblados. Además de lo anterior, el poder recae sobre la Iglesia, la moral cristiana estaba relacionada con el ejercicio del comercio. La iglesia decía que la usura y la avaricia era pecado (libro mercader de Venecia).

Todo esto empieza a evolucionar en los siglos X y XI donde surge la llamada “Revolución Comercial” o el renacimiento medieval. Nos encontramos con un aumento del individualismo, con una profesionalización de la

actividad comercial, con el surgimiento de las ciudades como núcleos comerciales, se fundan las primeras universidades, el re pensamiento del derecho. Y esa es la base ideal que se denominó “comercio interlocal”.Al margen de las ferias que se llevaban a cabo en las poblaciones, empiezan a producirse los primeros intercambios comerciales con nuevas ciudades, la mas importantes entre Flandes y Venecia. Se aportan también sistemas métricos (sistema árabe) y el nacimiento de la moneda (florín de oro) que aportan los cambios necesarios para el surgimiento del comercio. Los mercaderes intentan comercian en zonas más lejanas para intercambiar productos. El comerciante se desplaza con el producto, lo compra en origen lo vende en destino, y esas primeras ferias se sitúan en las ciudades que estaban en los cruces de caminos, y se dan también las ferias de comerciantes, donde empieza a tratar con otros comerciantes, es decir, los comerciantes se especializan por sectores, y además el viajante ya no viaja, sino se crean las agencias u otras instituciones que servían para intercambiar productos.

Por otro lado y como clave, la explosión de las ciudades, que se empiezan a llenar de gente y nacen los núcleos urbanos. Esto se comienza a dar en las ciudades del norte de Italia: por ejemplo Venecia, Pisa… etc. En paralelo se da una comercialización importante en zonas mediterráneas, y aparte también el norte de Europa (Brujas, Amberes), y la Liga Hanseática formada por 67 ciudades. Hablamos ya de una superación de la moral de la iglesia, y de una seguridad social en el intercambio, y se producen pues en consecuencia los primeros conflictos. A partir de aquí esos comerciantes, tanto grandes como pequeños/gremios aunque estos últimos acabaran formando partes de los grandes, empiezan a asociarse en “Hansas o Gildas” o universidad de mercaderes o consulados (depende de la zona). Esas corporaciones empiezan a tener un sistema procesal propio, un procedimiento sumario distinto al formal canónico, ni justinianeo ni alemán. Los jueces eran legos en derecho, existía una dispersión del poder político, no había países sino ciudades, insuficiencia de los derechos, y la fuerza de la costumbre. Esta es la base de que estas nuevas corporaciones creen estos nuevos procedimientos, en los cuales el principio que se aplica es la equidad: orienta a la protección del crédito, tutela de la buena fe y de la seguridad del tráfico, que se basaba en la búsqueda de la verdad material. Los cónsules resolvían conforme a los usos mercantiles (que podían estar o no recogidos), y si no existía se utilizaba subsidiariamente el derecho común.

El primer grupo de normas que se podían identificar como derecho mercantil se aplican en un primer momento a los comerciantes que se encuentran registrados como tales, y para cuestiones relacionadas con su actividad profesional. Pero poco a poco se va evitando ese formalismo, porque verdaderamente lo que le interesa a la corporación es que ese problema que ha surgido se resuelva. A partir de ahora será comerciante quien comercie, aparte de quien esté inscrito como tal; se produce una objetivación.

El merito del primer derecho mercantil es que es uniforme desde el punto de vista internacional, ya que estas corporaciones llegan a varios acuerdos sobre la aplicación de este derecho. Las primeras fuentes: las costumbres del mar, los Roles d’Olerón.

Debemos hacer una referencia a las instituciones que surgen en aquella época, la mayoría de las cuales sobreviven en la actualidad. Existen diferentes tipos dependiendo del origen de las mismas: derecho mercantil público (regulación de tipo administrativo, normas que intentan garantizar una cierta competencia) y derecho mercantil privado (surge la compraventa, se afrontaba desde dos puntos de vista, una para el vendedor para luego comerciar, y otra al vendedor al por mayor o por menor; también la letra de cambio; aparece la quiebra, seguro, transporte). También aparecen las sociedad comitivas y comanditarias (siglos XI al XIV).

En esta época no existe un tratamiento doctrinal del derecho mercantil. Los glosadores se dedican al derecho canónico, solo toman parte de los créditos usurarios, desde un punto de vista católico. A este respecto también surge el préstamo mercantil.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA

La principal novedad es que el fortalecimiento del Estado acaba con esa dispersión del poder político que existía en épocas anteriores. El Estado ahora es fuente de derecho, y va a pretender ser la única fuente de derecho, y como ejemplo de fuente nos encontramos con la Ordenanza de Colbert de 1673. Es la primera recopilación de normas mercantiles con un ámbito de aplicación nacional francesa. Va a ser el precedente del Código de Comercio francés de 1807. Esta norma va a establecer un doble ámbito de aplicación, dice que por un lado va a ser aplicable a los negociantes, comerciantes y banqueros, es decir a los litigios surgidos entre ellos; pero que esa norma y el procedimiento sumario de aplicación de la misma van a aplicarse también a cualesquiera personas relacionadas con letras de cambio, o con intercambios de dinero de plaza a plaza. Se supera por primera vez esa delimitación únicamente subjetiva, es decir, el derecho de clases. También es de destacar un cuerpo normativo alemán de 1794, Allgermeines Landrecht de Prusia, importante por dos cuestiones, en primer lugar porque incorpora de manera clara todo relacionado con la industria además del comercio, y en segundo lugar esta norma incorpora al ámbito civil general soluciones propias del derecho mercantil, es decir, regulaciones que surgen en el derecho mercantil y se importan al derecho común; esto es lo que se llama la generalización del derecho mercantil.

CODIFICACIÓN:

Se produce un cambio, se cambia de una perspectiva subjetiva a una objetiva.Fin de la sociedad estamental con el comienzo de la Revolución francesa.

• se acaba con la división estamental, y se acaba con la aplicación de la ley en forma distinta por función de clase. Ppio de igualdad, todos tienen las mismas leyes

• libertad de comercio y libertad de industria. Se acaban los monopolios. Libertad de empresa.

En paralelo a la codificación: se produce la promulgación de una serie de textos que de forma sistemática se incluye una serie de textos sobre un mismo tema. Pretende la universalidad, y racionalidad. Conjunto de normas armónico y sistemático del cual se pueden extraer una serie de principios comunes.

En 1803 aparece el primer CC, el llamado Código Napoleónico.

Código de Comercio francés 1807:

Hay una materia que requiere una regulación distinta del derecho común. Se han acabado los estamentos, ya no se aplica una norma en función de la clase. Se aleja del intento de delimitación subjetiva. Se intenta la delimitación objetiva del derecho mercantil.Este código dice que esta materia se va a ocupar de los litigios relacionados con las obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes y banqueros. Y los litigios relacionados con los actos de comercio independientemente de las personas que los ejecutaren.

Establece una doble delimitación: subjetiva y objetiva. Pretende establecer las materias sobre las que va a tener competencia la jurisdicción mercantil. En la mayoría de las ocasiones la regulación aplicable va a ser la regulación del CC. No comporta de una regulación sustantiva especial solo la jurisdicción excepto cuando no haya regulación.

Esto no ocurre en los Códigos de Sainz de Andino, el italiano y en el alemán, la calificación como acto de comercio si comporta una regulación especial en el código en cuestión. Hay una jurisdicción especial y también hay una regulación aplicable a esos supuestos.

El francés identificaba esos actos de comercio enumerándolos. En el resto de códigos de comercio no se produce esto. Esta calificación de mercantil del acto supone que hay una regulación especial sustantivamente. Se produce una uniformización en esta materia.

Código de comercio español de 1885 (actual). Ha sufrido muchas modificaciones a lo largo del tiempo. Se produce un cambio, se suprime la jurisdicción mercantil. Solo es importante en el sentido que establece una regulación especial para los actos de comercio.

Materia que se recoge en este código de comercio:• derecho marítimo• estatuto jurídico del empresario: quienes son, requisitos para la condición de empresario, obligaciones que

tienen que cumplir, régimen de los agentes mediadores, y por último, las sociedades mercantiles (compañías).

• los actos de comercio y una serie de normas de prescripción mercantil.

Dos grandes grupos:

- Estatus del comerciante.- Actos de comercio. (Cuales son estos, como se identifican).

El código de comercio dice que los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecuten o estén o no especificados se regirán sobre el código o en su defecto por los usos y si no hay, por el derecho común (Art 2 CCom).Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este código y cuales quiera otros de naturaleza análoga. (No los enumera como en el código francés).

STS 1929: se pueden calificar como actos de comercio aquellos que estén relacionados con la permutabilidad del valor de las cosas, onerabilidad.STC 1936: el volumen del negocio va a ser definitivo para definirlo como acto de comercio.

Por lo tanto no se ha podido delimitar una definición de acto de comercio. Se produce un fracaso.

INTENTOS ACTUALES DE LA DOCTRINA POR IDENTIFICAR EL DERECHO MERCANTIL:

El código alemán abandona la identificación objetiva y vuelve a la subjetiva. En España, la doctrina ha abandonado los intentos dicen que los Actos de comercio: Son aquellos realizados en masa, en forma general, pero esto no cuaja. Y dicen que detrás tiene que haber una organización de medios humanos, materiales. El derecho mercantil como derecho de la empresa. El empresario es el titular de una organización y a él se le va a aplicar el derecho mercantil. Hay dos versiones:

• se asimila el derecho mercantil a todo el derecho de la empresa. (esto no es cierto y no vale porque se asimila como el derecho de las relaciones laborales).

• derecho de la empresa como derecho mercantil es el que atañe a la organización y actuación externa del empresario. Esto es lo que cuenta hoy mismo para delimitar el derecho mercantil.

DERECHO DE LA COMPETENCIA:

El Derecho Mercantil incluye el derecho de la competencia: Instituciones: marcas y signos distintivos de las empresas, las patentes, el derecho industrial, la regulación contra la competencia desleal y las normas para la protección de la libre competencia.

Objeto de esta legislación es que el régimen de economía de mercado funcione.Prohibición a los empresarios de que se pongan de acuerdo para restringir la competencia o el abuso de posición dominante de las empresas. También hay un objetivo de protección de consumidores.

Derecho que surge con la revolución industrial (XVII-XIX) Se reconoce la posibilidad del inventor de explotar su invención en exclusiva.

Los antecedentes legislativos son: la Constitución de EEUU, en España el decreto de 1820. En Francia en 1791 (años posteriores a la Revolución francesa). En España, normas sobre la marca en 1850. Sobre la competencia desleal en Francia surge la jurisprudencia. En Alemania hay alguna norma que ya específicamente sanciona prácticas de competencia desleal.

Todo esto se engloba como propiedad industrial; forma singular. Se reconoce un conjunto de normas en el Convenio Unión de Paris (conjunto de instituciones que reconocen las patentes...)

Tras la II GM, surgen normas relacionadas con la defensa de la competencia en EEUU (Sherman Act) Se dedican a evitar pactos entre empresarios para eliminar la competencia y que un empresario abuse de la posición de dominio.Las patentes antes solo protegían al empresario. Con estas normas se amplían el espectro de personas protegidas. Las normas nuevas dicen que hay una obligación de competir, para beneficiar al sistema, y ahí también está protegido el interés de los consumidores y del mercado. Ampliación de los intereses protegidos.

LA EVOLUCIÓN RECIENTE DEL DERECHO MERCANTIL EN ESPAÑA:

Se han producido cambios con la contabilidad, con la regulación registral, ha habido una nueva ley registral, ha habido una unificación de los agentes mediadores de comercio, ha habido una nueva regulación de la bolsa, renovación de los cheques, pagarés... también se ha producido mucha legislación sobre competencia y bienes inmateriales.La UE es un catalizador que impulsa la producción legislativa. Lo más relevante es:

-Institucionalización del mercado de libre competencia:

Art 18 CE. TFUE competencia libremente. El legislador debe de encontrar los instrumentos legales necesarios. Se produce una unificación del derecho privado, en cuanto al mercado supone la generalización del derecho mercantil (normas que se aplicaban solo en el derecho mercantil para todo en cuanto al ámbito: concursal, sociedades) pero no por eso se consideran civiles porque si no se producen problemas competenciales.Se produce una insuficiencia para abordar el derecho mercantil codificado. El consumidor con sus decisiones va a producir que el empresario sea eficiente en su desempeño.

-Evolución tecnológica:

Se han producido muchos cambiosEn materia de contabilidad se puede producir de forma informática.Grandes innovaciones telemáticas

-Creciente importancia de los bienes inmateriales:

Fundamentalmente las marcas y las patentes, surgen en la Revolución industrial. La posibilidad de negocio iba marcando al uso exclusivo. Hoy en relación con las marcas de renombre tienen un valor añadido y tienen importancia a parte del producto al que identifica. ADPIC obliga a establecer una protección en relación con los bienes inmateriales y la posibilidad de proteger esa marca.También los derechos de autor, que se confunden con patentes.

-Internacionalización del mercado:

Evolución con los medios de comunicación. Se produce un gran avance en cuanto a telecomunicaciones, globalización planetaria. Al eliminarse las barreras arancelarias se deslocaliza y se distribuye a todo el mundo. Concepto de mercado más global.Creación de mercados regionales donde se eliminan los aranceles y se producen espacios de mercados únicos. UE, Mercosur, Las barreras entre estos mercados regionales se difuminan y se produce un mercado más global.

En cuanto al mercado regional, España se encuentra dentro de la UE desde 1986. Existen dos principales instrumentos comunitarios para homogeneizar Estas fuentes principales son las directivas y los reglamentos.

El objeto es conseguir una cierta aproximación a las normas de los estados de la UE.Consecuencias:

Si el objetivo de la UE es que todos los mercados se incluyan dentro del principio de libre competencia: que sea un régimen jurídico más o menos homogéneos. Directivas en cuanto a sociedades para que se aproxime y Directivas que atañen a sociedades que se encuentran en mercados sensibles (bolsa, seguros y banca).

Normas supranacionales: Reglamentos Ej: en 1985, de agrupación europea de agrupación económica. Posteriormente en 2001 reglamento que regula la sociedad anónima europea. Por último, el reglamento de 2003 que

aprueba el estatuto del Estatuto de la Sociedad … Europea.

Esto produce una homogeneización. Estatuto jurídico de los estatutos sociales. En las normas que regulan la defensa de la competencia art. 101ss de TFUE, que sancionan cualquier posición de dominio. Estas han tenido un respaldo por la jurisprudencia y tras esto también se han dictado reglamentos que son aplicables a los Estados.

Consiste en la integración en positivo de todos los mercados en uno solo.

Todas aquellas normas que regulan la propiedad intelectual. Bien via derechos de autor, bien vía propiedad industrial.

La marca española registrada solo es para el territorio español, aunque sea a través de Directiva. Pero también se puede registrar a nivel europeo. Todavía no hay patentes comunitarias, pero si existe un sistema de patente europea, es decir, con un único sistema se protege a unos cuantos países. En derechos de autor hay un núcleo de directivas.

En cuanto a la distribución, también tiene que haber una homogeneización en cuanto a las normas a través de las Directivas. Hay una de Agencia.Hay directivas que se refieren a la publicidad engañosa, directivas para la materia intelectual, clausulas abusivas, o aquellas de determinados productos o en cuestiones por responsabilidad. Hay todo un conjunto que se integran en el acervo comunitario en cuanto a Mercantil para que todos los Estados estén protegidos de forma similar.

Antes todas eran directivas de mínimos, es decir se les marcaba un mínimo pero los Estados podían incrementar, algunos sí que lo incrementaron pero después protestó el sector empresarial y ahora son directivas de máximos (Ej: derecho de consumidores)

La UE se muestra tajante en la sanción de cualquier intento de compartir artificialmente el mercado. Lo persigue aplicando las normas de defensa de la competencia.

Por último, la figura del agotamiento del derecho, que significa que cuando un titular de un derecho en exclusiva sobre un bien inmaterial permite que un bien protegido en cuestión pueda circular libremente.

La convención de ONU sobre compraventa de 1980 es la primera vez que un instrumento legal que regula una institución mercantil es común al sistema continental y al sistema anglosajón. Es un precedente para la aparición de futuros convenios y en la regulación a nivel nacional. Es una influencia directa.

En materia de propiedad intelectual acuerdo APIC de Marrakech el 14 de abril de 1995. Acuerdo básico que los estados miembros de la O de comercio se ven obligados a establecer una protección mínima común en relación a marcas, patentes, derechos de autor, en propiedad intelectual. Alude no solo a bienes muebles, sino también a bienes intelectuales.

En los últimos tiempos se ha popularizado la contratación electrónica e business. La casuística es compleja porque genera problemas de ley aplicable y de foro competente. O de problemas en determinar que normas de derecho internacional será la aplicable. Esto supone que la UE promulgue una directiva sobre e business; directiva que va a ser transpuesta por la directiva de servicios de la Sociedad de la información y del comercio electrónico. Hay abundantes normas supranacionales que evolucionan y que se hacen más complejo el tráfico en internet.

Se está experimentando una evolución en donde se va a establecer a través de un reglamento de 2008.

Reglamento del 2000 sobre materia mercantil y civil.

Hay tribunales comunitarios en determinadas materias que conocen en exclusiva por un reglamento comunitario. Los tribunales de marca comunitaria, donde se dirime los conflictos de marca comunitaria.

No hay que olvidarse de la posibilidad de acudir a sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos (arbitraje internacional que cada vez adquiere más fuerza por la rapidez y la agilidad, y porque intervienen operadores económicos de diferentes países que se manejas en diferentes idiomas y que tienen documentos en diferentes idiomas también).

EL DERECHO MERCANTIL ACTUAL:

La materia regulada en el Código de Comercio tiene cada vez menos importancia relativa porque se han derogado partes que, además, se han visto reguladas por leyes especiales y también porque ha habido partes que han sido derogadas y no tienen sentido, por lo que se ha desprestigiado.

El fenómeno de la unificación del derecho privado: Instituciones que se regulan de manera uniforme. Lo común es que en las relaciones haya por una parte un empresario. Generalización del derecho mercantil en los tres ámbitos que se citaron anteriormente. Además esa generalización del derecho mercantil no ha de suponer que se considere un derecho civil, ha de seguir siendo considerado derecho mercantil para mantener la unidad de mercado.

Otra consecuencia, el derecho mercantil desplaza su centro de gravedad de las mercaderías y de los bienes muebles a los bienes inmateriales. Son más importantes las marcas, los derechos de autor, de imagen… es decir, se desplaza de

bienes muebles a inmateriales y servicios.

En España aparecen los juzgados de lo mercantil, y habrá uno o varios en la provincia. La sede puede estar o no en la capital y puede haber juzgados en más de una provincia.La competencia que tienen son lo concursal, contratos de transporte, todo lo relacionado con propiedad intelectual, industrial marcas y patentes, publicidad, con competencia desleal, con condiciones generales de la contratación, recursos ante las resoluciones de DG notariado, sociedades mercantiles y cooperativas, la aplicación del art 101 y ss del TFUE, (Defensa de la competencia), y por ultimo todas las materias relacionadas con el arbitraje de las materias citadas anteriormente.

Lo que falta en esta jurisdicción es la protección de consumidores, y la compraventa mercantil, seguro, bolsa y banca, también está fuera la letra de cambio, el cheque y el pagaré. También los contratos de distribución.

La codificación según la doctrina dice que si estaría bien para dar una uniformidad, a todo aquello que regula una materia homogénea y se conseguiría establecer una serie de ppios comunes que ayudaran a interpretarla mejor y no se produciría incoherencias, por todas las serie de normas que se están estableciendo.

Tb es importante que el papel del Estado, en cuanto a lo mercantil, en los últimos años ha cambiado y, hoy en día, con planteamientos neoliberales, el estado se va a limitar a garantizar que el mercado funcione con arreglo de criterios de eficiencia. Son planteamientos menos intervencionistas que se traducen en que el mercado se va a dedicar a constituir órganos reguladores para garantizar la transparencia (comisión nacional de la competencia, de mercado de valores o el instituto nacional de auditoría de cuentas) todas se van a integrar en una sola, con todos los recortes que hay hoy en día.

Tb es importante conocer que el Estado va a garantizar en determinados ámbitos sensibles (con cierto riesgo económico) que los operadores económicos tengan una serie de requisitos (banca, bolsa, aseguradoras). Por último, el Estado también va a garantizar la salud y la seguridad de los ciudadanos.

TEMA 2:FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Tradicionalmente, las fuentes del derecho mercantil son la ley, los usos de comercio y los ppios generales del derecho. Pero a la doctrina le interesaba identificar estas disposiciones mercantiles que ocupan el primer lugar en el orden de prelación de fuentes. Segundo, analizar ese orden de prelación de fuentes (primero la ley mercantil, después el uso y después el derecho común)En los últimos tiempos se ha producido un cambio porque el Código cada vez tiene menos importancia, se ha dado un progresivo vaciamiento, en segundo lugar, aparece un nuevo derecho mercantil de origen autónomo (derecho de la competencia), en tercer lugar, se promulga la CE y los EEAA, que supone la aparición de una serie de ppios constitucionales básicos para la actividad económica, y aparece un nuevo problema competencial entre el Eº y las CCAA. En cuarto lugar, la entrada en la UE (normas supranacionales, reglamentos, directivas) y por último los tratados internaciones en menor medida.Dos circunstancias que influyen en las fuentes del DM:

• La promulgación de la CE:

• Proclamación de los ppios constitucionales básicos

• Competencia legislativa (Estado vs CCAA)

• La promulgación de los EEAA

• También es importante la adhesión a la UE.

LA INCIDENCIA DE LA “CE” EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL DM:En 1978 se promulga nuestra norma suprema, es la principal fuente de nuestro OJ, y también las normas del DM. Esto genera dos circunstancias:

• La proclamación supone la consagración de una serie de ppios constitucionales básicos para la regulación de la actividad económica.

• El propio nacimiento de la norma constitucional supone la aparición de una serie de CCAA con determinadas competencias legislativas, lo que puede ocasionar cierta incertidumbre sobre la regulación de ciertas materias.

CE – La promulgación:La CE contiene unas normas que se vienen a denominar constitución económica, que establecen las bases con las que se asienta la estructura y el funcionamiento de la actividad económica.Art 38 CE: se reconoce el Dº a la libertad de empresa en el seno de la economía de mercado. Cualquier individuo podrá acceder a la actividad económica y podrá organizarse como él considere mejor en el mercando y también se le garantiza la posibilidad de salir de ese mercado (esto es lo que significa la libertad de empresa en su esencia). STC 16 noviembre de 1981 (importante sentencia sobre la libertad de empresa).

Consecuencia básica de esta libertad de empresa es la libertad de competencia, si no se garantiza la libre competencia es imposible que exista libertad de empresa.STC de I julio de 1986 (importante sentencia sobre la libertad de competencia).A su vez, para que la libertad de empresa y la libertad de competencia funcionen hay que reconocer también en la CE una serie de premisas que son fundamentales. Por ejemplo: el derecho a la propiedad privada (art 33.1 CE); el derecho de asociación (22 CE); derecho a comunicar y recibir información veraz a través de cualquier medio (art 20.1 CE).Además, todo esto está regulado en una parte muy concreta de la CE, es esa parte que habla de los derechos de los ciudadanos. Estos derechos, en primer lugar, vinculan a los poderes públicos y todos estos derechos si se pretenden regular por los poderes públicos se tienen que regular por ley formal, y en segundo lugar, esa ley formal, que en todo caso, tiene que explicar el contenido esencial de los derechos.Otro ppio, a parte de los de libertad de empresa y competencia es el Ppio de protección de los consumidores y usuarios.Otro ppio constitucional claro es el Ppio constitucional de la unidad de mercado. En todo el territorio nacional tiene que haber un único mercado. Este ppio se desgaja en dos:

• Igualdad básica de los españoles: todos los ciudadanos tienen que tener una igualdad que les permita desarrollar el mercado en condiciones de igualdad.

• Libre circulación de bienes y personas

Igualdad básica de los españoles:El TC (STC 16 noviembre de 1981) nos dice: igualdad básica de los españoles no quiere decir que haya uniformidad legislativa, es más, la igualdad básica es compatible con un índice de dispersión normativa. Pero no pueden existir diferencias con el ejercicio de derechos y garantías fundamentales. Y esto se consigue reservando la materia legislativa básica al Eº.Libre circulación de bienes y servicios:Hay regulación sectorial de ciertas CCAA o incluso del Eº que puede obstaculizar esa libre circulación de bienes y servicios. El TC nos dice que esas normas cuando intencionalmente lo que persigan es obstaculizar, esa norma será obviamente inconstitucional. Pero no solo cuando se hace conscientemente, sino también si de la adopción de esas medidas ( que en ppio son constitucionales) se generan consecuencias objetivas contrarias a la libre circulación de bienes o de personas, no siendo esas consecuencias acordes, coherentes, con las medidas originales adoptadas, entonces, tampoco serán admisibles.Competencia legislativa (Eº vs CCAA):El Art 149.1.6º CE nos dice que el Eº tiene competencia exclusiva en materia mercantil.El art 149.1.9º CE nos dice que el Eº tiene competencia exclusiva sobre la propiedad industrial e intelectual (el estado no considera que esto sea derecho mercantil, pero para el DM si lo es, hay controversia)El art 149.1.11º CE nos dice que el Eº tiene competencia exclusiva sobre el sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros (también existe controversia, pues el DM también se considera competente en asuntos relacionados con banqueros).¿Qué es legislación mercantil para la CE?

• Para el Eº el DM son las normas que están en el CCom,

• Las leyes especiales que regulan instituciones que estuvieron en el CCom y que ya no están (o leyes especiales “ex” CCom) y;

• Las normas que regulen los actos de comercio por analogía (por ej: ley de contrato de agencia).

Propiedad intelectual (149.1.9º CE) es competencia del estado, pero con matices, porque la CCAA pueden regular las competencias ejecutivas en materias de marcas y en defensa de las competencias (STC 11 de noviembre de 1999).

ORDEN DE PRELACION DE FUENTES:¿Tiene un sistema de fuentes el Derecho Mercantil? La respuesta es no. Sin embargo sí que es cierto que el Art 2 CCom recoge un orden de prelación de fuentes distinto nos habla de ley especial (CCom), de usos de comercio (costumbre) y solo al final la norma común (derecho civil). Este orden de prelación de fuentes se explica así porque el CCom se publica cinco años antes que el CC.¿Qué materias están sujetas a este orden de prelación de fuentes del art 2 CCom? Las comprendidas en el CCom, en las leyes especiales “ex” CCom y; a aquellas materias que por analogía se pueden considerar actos de comercio.El “resto” del DM (derecho de la competencia, patentes, marcas, transportes…) Se rige por el sistema de fuentes general, esto es, del artículo 1 del CC (ley, costumbre y ppios generales del derecho).LEYES MERCANTILES:

• EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885:

La ley mercantil en principio más importante (aunque como ya hemos dicho, con el tiempo es cada vez menos importante) es el CCom vigente de 1885. Fue pretensión de este CCom el establecimiento de un sistema objetivo de Derecho Mercantil de manera que éste fuera el Derecho de los actos de comercio. Sin embargo su delimitación de “actos de comercio” fue tan defectuosa que a la larga ha resultado inútil y más si tenemos en cuenta la evolución de la actividad económica hacia un creciente desarrollo y una mayor complejidad.Los intentos de modificación del CCom han sido diversos, pues ha sido constante la creencia de su insuficiencia. Estos intentos han cuajado en algunas ocasiones en la revisión de la redacción de algunos artículos (4 a 12, 16 a 49, 93, 122, 151 a 157…) mientras que en otros supuestos se ha derogado gran parte del CCom.

• LEYES MERCANTILES ESPECIALES:

La antigüedad del CCom, la evolución de la realidad económica, con la aparición de nuevos hechos, a lo que se ha de unir la deficiente forma de legislar caracterizada por una floración de disposiciones que en cada momento tratan de regular o resolver determinados problemas, son circunstancias que han dado lugar a una floración nutrida de leyes mercantiles especiales.La política legislativa en el campo del Derecho mercantil se ha visto dominada por el compromiso asumido por España de modificar su propio OJ siguiendo las orientaciones de armonización de las legislaciones de los EEMM de la UE (luego lo trataremos).

• INTERVENCION DE LAS CCAA EN EL DESARROLLO Y EJECUCION DE ALGUNAS LEYES:

La CE ha partido del carácter estatal de la legislación mercantil (149.1.6º). La unidad de mercado requiere que las relaciones inter privatos tengan un régimen jurídico uniforme, de ahí la estatalidad del Dº M en tanto en cuanto Dº privado, lo que excluye que las CCAA puedan entrar a regular “ámbitos de la actividad mercantil que corresponden al Estado, como son los relativos a la capacidad para el ejercicio del comercio, a la creación y el régimen jurídico de los establecimientos mercantiles o, como ha sido señalado por este Tribunal, a la regulación de las condiciones generales de la contratación o de las modalidades contractuales (STC 225/1993).Según el art 149.1.1º, también corresponde al Estado regular materias sobre ordenación del crédito, banca y seguro. Pero la reserva al Estado de estas bases no implica una competencia estatal exclusiva, pues a las CCAA les está permitido desarrollar y ejecutar esas bases. Según el TC, “la definición de bases debe llevarse a cabo por las CG, sea de manera expresa, sea de forma que, en razón de la estructura de la norma, se pueda inferir directa o indirectamente pero son especial dificultad, su vocación o pretensión básica”.

USOS DE COMERCIO:Los usos, en el sentido de costumbre, constituyen la segunda fuente del Dº M. El Dº M nació y se desarrollo esencialmente como Derecho Consuetudinario, y aunque en la Codificación perdió parte de ese carácter, los Códigos mercantiles fueron respetuosos con el uso. Tienen una importancia histórica evidente, son clave en el surgimiento del DM. Además el artículo 2 CCom le ha dado una importancia normativa capital, colocándola en el segundo lugar en el orden de prelación de fuentes, está situado sobre la ley civil.

Un uso de comercio se puede definir atendiendo a tres requisitos:• Tiene que ser una práctica comercial observada con carácter general, regular, repetido estable, bien en una

determinada plaza, bien en un determinado sector del tráfico económico.

• Que esa práctica produzca efectos jurídicos en las relaciones entre las partes.

• Que esa práctica sea obligatoria para las partes aun cuando no hubieran pactado expresamente ese carácter obligatorio.

Sentencias importantes: STJCE 16 de marzo de 1999 “Castelletti”/ Groupama Ibérica, STS de 5 de julio de 2007El uso mercantil ha de ser probado por las partes, a no ser que sea notorio, ya que no se entiende que es conocido por el juez (art 1.3 CCom). Los medios de prueba más habituales son las certificaciones de las cámaras de comercio, industria y navegación.La vigencia de los usos en la práctica es residual, porque cada vez hay más leyes. Los usos encuentran hoy cobijo, siguen siendo importantes, en el comercio internacional (ámbito internacional). Así podemos hablar de los “International Commercial Terms” que son recopilaciones que hacen las cámaras de comercio sobre los usos de comercio.Tipos de usos:

• Interpretativos: los que completan o interpretan la voluntad de las partes en el contrato. No son fuente de Derecho.

• Normativo o sustitutivo (el que nos importa): es una regla de derecho objetivo que funciona al margen de

la voluntad de las partes, lo que hace es suplir la ausencia de una norma legal. Es fuente de Derecho

Hay artículos que utilizan específicamente unos usos determinados, como por ejemplo el art 779 CCom o el 155 CCom, en los que, o bien la propia norma legal te remite a un uso especifico (art 779), o bien la propia norma remite a los usos para completar la regulación (art 155).¿Cuando se aplica el Dº Común en el ámbito del derecho mercantil tradicional? Se aplica en tercer lugar. Pero hay dos excepciones en las que el Dº común estaría por encima de los usos de comercio:

• Cuando la norma civil sea imperativa

• Cuando la propia norma mercantil especial (algunos arts del CCom) establezca la prioridad de la norma civil respecto de uso de comercio. (Ej: art 40 CCom).

A su vez, cabria la posibilidad de que las partes voluntariamente introdujeran en su relación contractual un uso de comercio por encima de la norma civil, pero eso solo puede suceder cuando la norma civil es dispositiva y deben de plasmarlo de forma expresa o tácita.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNION EUROPEA Y SU INCIDENCIA EN NUESTRO DERECHO MERCANTIL:La adhesión de España a la UE en 1986 implicó no solo la incorporación a una OI, sino la plena sumisión a un sistema normativo en permanente movimiento. En efecto, al incorporar a la UE , España asumió el denominado “acervo comunitario”, esto es, el conjunto de normas que conforman el sistema europeo. Este acervo comunitario esta formado por el Derecho Originario (los Tratados Fundacionales) y por el Derecho Derivado (fundamentalmente Reglamentos y Directivas).

• EL PROBLEMA DE LA PRIMACÍA DEL OJ EUROPEO Y DE LA APLICACIÓN DIRECTA DE LAS NORMA COMUNITARIAS:

El OJ europeo se coordina con el OJ estatal, lo cual tiene como resultado un sistema jurídico en el que el poder del propio Estado queda limitado al elevarse a nivel europeo el ejercicio de las competencias soberanas derivadas de la CE (art 93 CE).En cuanto a las normas comunitarias, el TJUE ha dictado dos ppios:

• Ppio de primacía del Derecho de la UE

• Ppio de efecto directo de las normas de la UE

• REFERENCIA A LAS NORMAS COMUNITARIAS A AFECTAN AL DERECHO MERCANTIL:

El conjunto de normas comunitarias que afectan al Dº M es muy amplio y ha supuesto un hecho de primer orden en la evolución del Derecho Mercantil español.Con el fin de poder hacer frente a las modificaciones más urgentes de nuestros OJ como consecuencia de la incorporación a la UE, se dicto la Ley 47/1895 de 27 de diciembre, que delegó en el Gobierno, la potestad de dictar normas con rango de ley (decretos legislativos), con el objeto de adaptar las materias reguladas en las Leyes enunciadas en su anexo, a fin de adecuarlas al OJ europeo.En los últimos años se ha producido una profunda renovación de nuestra legislación en campos como en el régimen de la competencia, de la propiedad industrial, de las sociedades mercantiles, e incluso de los contratos (buscando una mejor defensa de los derechos del consumidor). Se han visto alteradas también estructuras fundamentales por las que discurre la actividad empresarial, como el mercado de valores, el sistema financiero, el de transportes, etc. mediante un proceso de armonización cuya evolución continúa. Ciertamente, al haberse realizado estas modificaciones en gran medida como consecuencia de la “transposición” de las directivas comunitarias, se produce paradójicamente un cierto inmovilismo del Derecho nacional, en el sentido de que su modificación depende de los cambios de las directivas, cuya formulación ha sido cada vez más casuística, si bien el sistema institucional de la UE tiende progresivamente a aumentar la participación de los ciudadanos.

TEMA 3:LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA:

La constitución económica es el conjunto de normas de rango constitucional que establecen los ppios de la actividad económica y que determinan los derechos, deberes y libertades de los operadores económicos en el ejercicio de su actividad.En el preámbulo ya encontramos dos referencias significativas de la intención del legislador: “Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo”. Esto es, el valor de justicia va a orientar el orden económico, no dice que el orden económico ha de ser justo. También nos dice el preámbulo: “Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida”. Esto es, hay que intentar que progrese la economía pero con un objetivo claro, garantizar una calidad de vida digna de vida colectiva.Estas dos declaraciones de intenciones se materializan en el articulado de la CE, así nos dice que España se constituye en un Estado Social y democrático de derecho. (art 1.1 CE)ESTADO SOCIAL: la clausula del Estado Social significa que el Estado (los poderes públicos) va a poder intervenir para corregir la natural irracionalidad de la economía. Evitar que el libre juego de la fuerza de mercado genere desigualdades. El estado social se materializa en la prestación de servicios públicos. La clausula del estado social es relativa, esencialmente histórica, es decir, que no hay un estado social con un contenido absoluto, no hay un estado social inalterable, sino que el grado alteración del estado social depende de los recursos con los que cuente el estado en cada momento, es lo que se llama “Tesis de la dependencia de los recursos”. Sería inconstitucional si una reducción de la prestación de servicios no se debiera a un reajuste de recursos (solo se puede rebajar el Estado Social en caso de ausencia de recursos).El art 38 CE nos dice: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.De este artículo 38 CE se deduce que nuestra CE es una Constitución beligerante, que se moja, que apuesta por un sistema económico concreto. La CE establece un sistema económico, el cual es un sistema de economía de mercado, pero que atiende a las exigencias del Estado, es decir, es un “Sistema de Economía Social de Mercado”. Dentro del sistema entra la posibilidad de que se puedan poner en marcha diferentes modelos económicos dependiendo del partido político que gobierne en cada momento (se podría pasar desde un modelo capitalista a un modelo social).Los poderes públicos tienen la facultad de transformar, de modificar, tienen el deber de garantizar el progreso económico, el pleno empleo, la salud, la vivienda digna el medioambiente… El artículo 128.2 CE nos dice: Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.Esto lo intenta garantizar con el “Principio de Co-iniciativa”, que supone que los poderes públicos van a poder participar en la actividad económica aun cuando exista suficiente iniciativa privada en ese sector.Para que podamos hablar de actividad económica publica, tendríamos que hablar de un ente cuyo fin exclusivo sea el desarrollo de una actividad económica y que ese desarrollo se haga al margen de la Admón. Para que esta iniciativa económica pública pueda ser, debe perseguir un interés general positivo (subordinado a un interés general).

Iniciativa privada paridad tratoPpio Coiniciativa Empr. Pública Ppio econom.

Iniciativa publica 128.1 CEAdministración Int general

La iniciativa económica pública se puede desarrollar de dos maneras:• Empresas publicas al margen de la Administración. Se exige al empresario público una paridad de trato con

el empresario privado y el ppio de economicidad, es decir, la busca del beneficio.

• La Admón lo desarrolla por sí misma. Ésta debería de tener el interés general como límite positivo (103 CE).

Toda la iniciativa económica, tanto la pública como la privada, debe estar subordinada al interés general (interés general como limite negativo) (art 128.1 CE).LIBERTAD DE EMPRESA:Todos los poderes públicos deben respetar el contenido esencial de los derechos.Contenido esencial de la libertad de empresa:Tiene un contenido autónomo y primario, independiente al resto. Tiene relación con algunos derechos pero no depende de ellos, tiene un contenido primario, autónomo.No se sabe muy bien cuál es el contenido esencial, pero el TC se pronuncio en la STC de 8 de abril de 1981 sobre el asunto. El contenido esencial de un derecho es aquella parte del contenido sin la cual es derecho perdería su peculiaridad. También nos dice esta STC que es la parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para permitir a su titular la satisfacción de los intereses para cuya constitución el derecho se otorga.Contenido esencial:

• Libertad de acceso al mercado:

• Libertad para adquirir la condición de empresario

• Libertad para iniciar la actividad en cualquier sector económico

• Libertad de forma

• Libertad de estructura

• Libertad de ejercicio:

• Libertad de decisión

• Libertad de competencia

• Libertad de cesación o de abandono

Dentro de la libertad de acceso al mercado:Libertad para adquirir la condición de empresario: con algunos límites, pues deben ser personas físicas, con capacidad de obrar, mayores de edad. En el caso de heredar y ser menos de edad, puedes adquirir la condición de empresario pero asistido por un representante legal. Respecto las persona jurídicas también existen una serie de límites (se da en el otro cuatrimestre).Libertad para iniciar la actividad en cualquier sector económico: si hay libertad, pero con matices, pues la concesión o no de licencias nunca puede ser arbitral, tiene que ser pública, transparente, reglada.Libertad de forma: si hay libertad de forma, salvo en determinados sectores (banca, bolsa y seguros) que son especiales.Libertad de estructura: (con estructura se refiere a la relación entre capital y trabajo en el seno de la empresa. Hay tres tipos de estructura: autogestión, heterogestión y cogestión). Si hay libertad de estructura. Solo hay límites a la libertad de estructura cuando vengan impuestos por la libertad de forma.Dentro de la libertad de ejercicio:La libertad de decisión: La libertad de decisión supone que el empresario va a ser libre para establecer sus fines, su objetivos, en el desarrollo de su actividad económica, y al mismo tiempo también será libre como organiza los diferentes medios humanos, materiales, inmateriales, que constituyen la empresa en sentido objetivo para alcanzar sus fines, que normalmente serán la consecución de un beneficio, de una plusvalía.Obviamente existen límites, pero si se puede considerar que exista la libertad de decisión. Por ejemplo, alguno de estos limites son los horarios. En el propio art 38 CE ya se adivinan ciertos límites; pues nos habla por un lado de la planificación y por otro las exigencias de la economía general. Los límites de la planificación están en el art 135 CE, son limites eventuales (pueden existir o no, es facultativo), pero cuando existen son límites directos. El Estado mediante ley puede planificar los límites. Hoy en día existen algunos limites. Para elaborar una ley de planificación debe haber legislación del estado y debe haber coordinación con las CCAA que evite disfunciones y que no vacíe de competencias a las CCAA. Además necesita contar también con los sindicatos y deberá constituir un consejo que se dedique a esta planificación. Existen leyes de planificación mixtas que combinan elementos imperativos e indicativos y para saber si afectan o no al contenido de la libertad de empresa, es necesario realizar un análisis de hecho y de derecho (análisis causístico) que realizara el TC.Los limites de las exigencias de la economía general: no es la actividad en si misma a la que afecta este límite, no es interna, sino externa, esto es, corresponde a los poderes públicos establecer estos límites.La libertad de competencia: es la consecuencia inescindible, más clara, palmaria de la libertad de empresa y así lo dicen la Ley de la defensa de la competencia de 3 de julio de 2007 en su exposición de motivos y la Ley de Competencia desleal de 10 de enero de 1991 reformada recientemente con una directiva.La Ley de Defensa de la Competencia: por decirlo así, obliga a competir.Ley de Competencia Desleal: intenta garantizar que la competencia discurra siempre por los cauces de la buena fe.La libertad de cesación o abandono:El abandono en la actividad empresarial puede deberse a varias causas:

• Porque la empresa se vende, se transmite. En este caso el abondo no es traumático porque el nuevo empresario se subroga en la posición del anterior. Sucesión de empresas.

• El empresario quiere abandonar la actividad empresarial por una causa objetiva, fundamentalmente porque este atravesando una crisis económica y por lo tanto quiere cesar en la actividad empresarial (por una insolvencia). Insta su propio concurso el empresario. A este empresario no se le puede obligar a aceptar un convenio de continuidad de la empresa si no quiere. Esto supone que en este escenario de liquidación concursal, la actividad laboral va a estar obligada a declarar como procedentes la resolución de los contratos laborales y, es más, el simple retraso en declarar como procedente esa resolución conllevara para el empresario, no solo el incremento de la masa del concurso sino que además se estaría violando el derecho constitucional del derecho que tiene para abandonar la actividad económica.

• El empresario está cansado y quiere cerrar la empresa, es un cese sin un motivo. Este es el supuesto más delicado. ¿Hay libertad para abandonar o no hay libertad para abandonar? Si hay libertad, no le pueden obligar, pero tiene un matiz, el despido ya no es procedente y corresponde una indemnización mayor para los empleados.

Para llegar al cese de la empresa hay que seguir una serie de procesos formales como liquidar todas las relaciones jurídicas pendientes. En conclusión, se garantiza una libertad absoluta de cesación.LÍMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA:Ahora vamos a hablar de unos límites directos, intrínsecos a la libertad de empresa:

• Constitucionales:

• Reserva al sector publico (128.2 CE)

• Expropiación (33.3 CE)

• Intervención (128.2 CE)

• Legales (se verán en el Tema 4)

• Convencionales

Dentro de los límites constitucionales:Reserva al sector público:

• La extensión de la reserva: no puede haber una reserva absoluta al Estado porque iría en contra del Principio de Co-iniciativa, sería inconstitucional.

• La esencialidad del recurso o servicio reservado: esta esencialidad va a depender de que el recuso o servicio en cuestión sea clave, consustancial, a la realización del Estado social del momento. El que decide acerca de la esencialidad es el TC que lo puede hacer de inicio o sobrevenidamente.

Una ley de reserva no implica una nacionalización de las empresas privadas que desarrollaran la actividad reservada deberán abandonar su actividad y deberán ser indemnizadas y solo se calculara el daño emergente (no el lucro-cesante). La reserva puede ser acometida directamente por el Estado (que sea el estado el que desarrolle la actividad) pero también puede hacerse una concesión.Expropiación:

• Se puede expropiar una empresa, es más, a la hora de calcular el justiprecio hay que valorar la relación jurídica que tiene el empresario con los bienes que integran la empresa.

• Hay que valorar la empresa como un todo organizado, el valor añadido que le ha aportado el empresario a la empresa dotándola de una organización.

Intervención:• La intervención se materializa en la sustitución de los órganos de gestión (y en la expropiación se priva de

la propiedad).

TEMA 4EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA

Empresa: conjunto de elementos o medios materiales, inmateriales y medios humanos, que producen bienes o servicios dirigidos al mercado. Pero para que la empresa participe en el tráfico jurídico resulta imprescindible que esa empresa esté asumida por una persona con capacidad jurídica, con una persona con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, es decir, es esencial la figura del empresario como centro de imputación jurídica de derechos y obligaciones.La empresa es autónoma respecto del empresario. Sin embargo, la empresa no puede actuar en el tráfico sin el empresario. (No confundir empresa con empresario).Empresario: quien responda de todos los derechos y obligaciones. Puede ser una persona física o una persona jurídica. No tiene por qué ser necesariamente propietario de los elementos que integren la empresa. Lo único relevante es que esa actividad empresarial se desarrolle en su nombre. En ocasiones, hay supuestos en los que el empresario sea un mero testaferro, un hombre de paja, que aparentemente hace la labor de empresario, pero que actúa en representación de un empresario oculto. A este empresario se le puede descubrir a raíz del art 6 CC, y también del 1702 CC.Art 1 CCom nos da un concepto de empresario, sin embargo se trata de un concepto cojo por defecto y por exceso.Empresario: aquella persona física o jurídica que por sí o a través de representante ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o distribución de bienes o servicios en el mercado adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos de esa actividad. Una de las cuestiones fundamentales que le falta al artículo 1 CCom es la representación en nombre propio. Caracteres del empresario:

• Asume en nombre propio el riesgo de empresa, tanto los beneficios como las perdidas las asume en nombre propio. Es la asunción en nombre propio la que legitima la capacidad de mando como percepción del beneficio si lo hubiere.

• El ejercicio habitual, no vale solo un ejercicio aislado. No quiere decir que sea un ejercicio continuado (a diario) pero si habitual (llevar un hotel en verano)

• La actividad ha de ser económica, debe estar planteada desde un punto de vista economicista. Una actividad en la que los ingresos al menso den para satisfacer los gastos que supongan la actividad (no es necesario el lucro)

• La actividad ha de ser organizada, debe responder a una planificación.

EL CÓDIGO DE COMERCIO NOS HABLA DE EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y DE EMPRESARIOS SOCIALES.Empresas sociales: determinadas clases de entidades suelen considerarse integradas en la denominada Economía Social. Es la presencia de esas entidades la que define como economía social el conjunto de sus actividades económicas y empresariales, por medio de las que “persiguen bien el interés colectivo de sus integrantes, bien al interes general económico o social, o ambos” (art 2 Ley 5/2011).

Son considerados EMPRESARIOS SOCIALES: • la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada

• la sociedad de actividad reciprocas

• las mutualidades y las cooperativas (depende del artículo 124 CCom)

• Las sociedad de forma civil pero que desarrolle una actividad empresarial, económica cuyo objeto es la producción de bienes y servicios para el mercado. Se le da el estatus jurídico del empresario.

• Las fundaciones o asociaciones que aun cuando no tengan ánimo de lucro, desarrollen actividad económica.

• Los centros especiales de empleo

• Las cofradías de pescadores

LA CONSIDERACION DE EMPRESARIO ES IMPORTANTE PORQUE:. Se le van a aplicar una serie de normas, conocidas como el Estatuto Jurídico del Comerciante.. Para considerar como mercantiles los contratos, hay que decir que una de las partes es empresario

El CCom soluciona el arcaísmo porque en el articulado de dicho código más adelante lo soluciona.Sujetos que tradicionalmente NO SE CONSIDERAN EMPRESARIOS:

• Profesionales liberales: no solo porque desde un punto de vista tradicional no desarrollan una actividad empresarial, sino porque están obligados a un desarrollo personal vinculado a una habilitación previa de tipo profesional o académica o intelectual.

• Los agricultores, ganaderos, artesanos por las ventas en su talleres. No obstante, esto no tiene una gran repercusión porque por un lado desarrollan su actividad a través de sociedades (personas jurídicas) y por lo tanto se les aplicara el estatuto jurídico del empresario y, segundo, se les aplican las normas del derecho de la competencia y si contratan a empleados se les aplica el derecho laboral.

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIOAdquisición de la condición de empresario:La condición de empresario individual (al margen del empresario social), nuestro OJ no nos exige un acto formal para la adquisición de la condición de empresario. La condición de empresario confiere el ejercicio efectivo y en nombre propio del comercio, de la actividad empresarial.Parte de la doctrina precisa que para que una persona llegue a ser empresario es necesario que esa actividad de la empresa le sea imputable, de forma que ha de responder en el plano jurídico de los actos que se realicen en su nombre bien directamente o por medio de sus representantes. Además el empresario adquiere esa condición a partir del momento que inicia el ejercicio de la actividad de su empresa. El CCom, aparte nos dice que debe ser mayor de edad y tener la libre disposición de sus bienes (art 4 CCom).La doctrina señala la posibilidad de inscripción en el registro mercantil de forma voluntaria, pues la inscripción es potestativa. El art 3 CCom nos habla de los medios de prueba para demostrar que una persona es empresaria.

Extinción de la condición de empresario:El empresario individual cesa por:

• Fallecimiento: los herederos, una vez aceptada la herencia, podrán continuar con la actividad empresarial y como consecuencia de ello, adquirir la condición de empresario (en este supuesto de herencia: los menores e incapaces podrán ser empresarios siempre que estén asistidos legalmente).

• Incapacidad o incompatibilidad sobrevenida: hay que entender que como el empresario no podrá actual como tal, deberá cesar en su condición.

• Inhabilitación

• Por la transmisión de la empresa, ya sea de manera temporal o permanente.

• Por cese voluntario: en este caso el empresario deberá de liquidar su negocio y, en tanto no se produzca esa liquidación, no podrá estimarse por terminada por completo su actividad.

El empresario social cesa: Cesa en su actividad normal una vez acordada su disolución, la cual abre el periodo de liquidación, en el que cesan los administradores y la gestión normal de la sociedad, que se ve sustituida por la de los liquidadores. Hasta que

no concluye la liquidación de la sociedad mantiene su personalidad jurídica, cuya extinción debe tener reflejo en el RM.CLASES DE EMPRESARIOS:

• POR LA ESTRUCTURA PERSONAL: (empresarios individuales y sociales)

Empresarios individuales: la persona física que en nombre propio ejerce una actividad empresarial. Se caracteriza el empresario individual porque:

• Todas las obligaciones le son imputables a él como persona física (esta es la consecuencia directa de ejercer en nombre propio).

• En su patrimonio no se distingue que bienes son empresariales y que bienes son personales o domésticos. Como consecuencia de estas cuestiones va a responder de sus obligaciones empresariales con todos sus bienes, tanto los afectos a la actividad económica como los personales.Empresarios sociales: en principio serían aquellos en el que dos o más personas ponen en común bienes, dinero o derechos con el objeto de realizar una actividad empresarial y de repartirse entre sí los beneficios que se obtengan. Características:

• El empresario es la persona jurídica, la sociedad, no lo son ni los administradores de la sociedad ni los socios.

La Ley 23 de marzo de 2005 permite formar sociedades unipersonales, esto es, crear sociedades de un solo miembro. Así, tras esta Ley, el empresario individual responderá a sus obligaciones solo con los bienes afectos a la actividad económica y no con los personales.

• POR LAS DIMENSIONES:

El CCom estableció un estatuto jurídico único para el comerciante, sin tener en cuenta su dimensión. Sin embargo, por medio de disposiciones especiales se va haciendo relevante la distinción entre empresarios según sean titulares de grandes, medianas o pequeñas empresas.Los que importa a efectos de distinguir entre las empresas grandes de las pequeñas y medianas es la definición del “Plan General de contabilidad”. Porque partiendo de la obligación impuesta por el art 25 CCom a todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, distingue nuestro ordenamiento entre el Plan General aplicable a grandes empresas y el Plan relativo a las pequeñas y medianas empresas, con especialidades para las microempresas.Por lo tanto, por las dimensiones las empresas de clasifican en: Pequeñas, Medianas (PYMES) y Grandes empresas. También microempresas.

• ATENDIENDO A LA NATURALEZA:

Empresas públicas: para que el empresario público adquiera esta calificación ha de realizar el ejercicio de la actividad económica con una cierta autonomía con relación a la Admón Pública.

• Dentro de éstas, aparte de las sociedades, también englobamos las Entidades públicas empresariales, que aunque son de naturaleza jurídica publica, están sometidas a un régimen privado.

Empresas privadas:• “Golden share”: En este momento existe un desarrollo grande de la privatización de empresas. El Estado se

resignaba a perder el control por eso uso la técnica “Golden Share”, pero la UE tiró esta norma estatal.

CAPACIDAD DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL:El profesor Garrigues hace una distinción entre:

• Capacidad para ser empresario: la capacidad para ser empresario la tiene cualquiera (ya visto el otro día).

• Capacidad para actuar como empresario: (copiar art 4 CCom) mayores de edad, que tengan la libre disposición de sus bienes. Los menores emancipados no tienen capacidad para actuar como empresario pues son menores de edad, no disponen de sus bienes y no pueden tomar dinero a préstamo.

La falta de capacidad no puede ser suplida mediante la intervención de un representante legal a los efectos de la adquisición ex novo de la condición de empresario. Sin embargo, el CCom consiente excepcionalmente, y como una manifestación de su preocupación por la conservación de la empresa que los menores y los incapacitados puedan adquirir esa condición, en el caso de que se trate de la continuación del negocio de sus padres o causantes, con la ayuda del tutor, que estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (art 5 CCom y arts. 215 y ss. CC).PROHIBICIONES LEGALES:Hay determinadas personas que tienen prohibiciones legales para ejercer la actividad empresarial o el comercio. Esas prohibiciones no pueden ser suplidas por la intervención de un representante que de alguna manera supere esa prohibición. Estas prohibiciones afectan tanto en su condición como persona física como en cuanto a su participación directa en los órganos de sociedades mercantiles, es decir, no pueden ser administradores de esas sociedades. Todas estas normas que se refieren a las prohibiciones legales deben de interpretarse de forma laxa y restrictiva. Hay limitaciones absolutas o relativas dependiendo de determinadas circunstancias.

Estas prohibiciones atienden fundamentalmente a la protección del interés público. Pero también hay prohibiciones relacionadas con un interés privado y son límites legales a la libertad de empresa. (Remisión al tema 3 in fine)¿Qué pasa si se incumplen estas prohibiciones? Pues que sigues siendo empresario pero se te aplicará una sanción administrativa. Puede ser o sanción pecuniaria o apartarlo del cargo, pudiendo llegar a haber también responsabilidad penal.Razones de ser de estas prohibiciones legales, son dos: la primera la independencia o imparcialidad en el caso de personas que desarrollen funciones públicas; y otra que afecta a aquellos concursados que hayan sido inhabilitados dentro del proceso concursal.

• La independencia o imparcialidad y dedicación de las personas que desarrollen funciones públicas:

Art 13 y 14 CCom, pero que son obsoletos y han de ser completados. Estos artículos hablan de las Prohibiciones que afectan a jueces, magistrados y fiscales que no pueden desarrollar actividad mercantil. Han de ser complementados estos artículos del CCom con:

• La LOPJ y el Estatuto del Ministerio Fiscal.

• La Ley 26 de diciembre del 1984 que establece las incompatibilidades en la función pública: los funcionarios no podrán ni por sí ni a través de otro desarrollar actividad privada incluidas las profesionales que tengan relación directa con el departamento, la división, la unidad, en la que presten sus servicios, esto se extiende dos años después de dejar el puesto. Para toda actividad que quieran desarrollar fuera del ámbito de la Admon, necesitará pedir la compatibilidad, tenga o no relación con su cargo.

• Norma de 10 de Abril 2006 que establece las incompatibilidades de los altos cargos y los miembros del Gobierno:

• Por un lado supone que estas personas tienen dedicación exclusiva, es decir, que no pueden compatibilizar su actividad con cualquier otro puesto, sea público o privado y no lo podrán ejercer tampoco a través de nadie (no se puede testaferro).

• También impide que estas personas tengan participaciones superiores al 10% en empresas que contraten con el sector público o que sean subcontratistas de otras que contraten con el sector público o que reciban subvenciones.

• Estas personas, una vez que cesen en su puesto, no pueden prestar servicios durante dos años con empresas con las que hubiesen tenido relación durante su mandato. Hasta ahora hemos hablado de las prohibiciones.

• Lo que sí pueden hacer: Mientras son altos cargos pueden administrar patrimonios personales o familiares; participar en actividades de producción o creación artística, literaria, científica o técnica; participar en congresos y seminarios y; por último, también podrían participar en entidades sin ánimo de lucro siempre y cuando no recibieran ninguna remuneración por esa participación.

• Los concursados que hayan sido expresamente inhabilitados dentro del proceso concursal.

LA ACTIVIDAD PROFESIONAL REALIZADA POR PERSONA CASADA:Con la Ley de 2 de Mayo de 1975 y con la Ley de 1981 que reforma el CC y el CCom se acaba con las licencias maritales de las que precisaban las mujeres para todo, incluida la actividad empresarial. Hoy día los cónyuges tienen igualdad de derechos y no es necesaria la licencia o autorización de la otra parte y así se refleja en los artículos 14 CE y 66 CC.EL PROBLEMA SE PLANTEA EN LOS MATRIMONIOS CASADOS EN RÉGIMEN DE GANANCIALES: Pues bien, el régimen básico general consiste en que: De las deudas empresariales se responde con los bienes privativos del empresario/a, más los bienes comunes con origen empresarial. Los bienes privativos son los que tienes antes del matrimonio, los que después de casarte adquieres a título gratuito (como las herencias), los que tu adquieres. El empresario individual casado no crea un patrimonio mercantil separado que responda exclusivamente de las deudas empresariales. El empresario responde de dichas deudas con todos su bienes futuros y presentes (art 1911 CC), aun cuando no tengan relación alguna con dicho ejercicio. En el caso de que el empresario este casado, se plantea el problema de extender la responsabilidad a otros bienes que no sean exclusivamente propios, como son los del otro cónyuge y los comunes. A estos efectos el CCom se preocupa de los bienes que quedan obligados frente a terceros por los actos realizados por el empresario en su actividad empresarial y establece las siguientes reglas:

• En caso de ejercicio del comercio por una persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos como resultado de dicho ejercicio, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros (art 6 CCom)

• Para que los demás bienes adquiridos al margen del ejercicio de la actividad del titular del negocio queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art 6 CCom). Este consentimiento puede ser expreso o presunto. El art 7 CCom dice que se presumirá otorgado el consentimiento para que queden obligados los bienes comunes cuando el comercio se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge de deba prestarlo. El art 8 CCom declara que también se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el art 6 CCom (para que queden obligados los demás bienes comunes) cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.

• Podrá extenderse la responsabilidad de los bienes propios del cónyuge del empresario si aquel otorga el consentimiento expreso en casa caso (art 9 CCom). Lo que parece dar a entender que el consentimiento expreso puede referirse a unos bienes concretos propios del cónyuge del empresario o de forma genérica a esos bienes propios.

• El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto al que hemos hecho referencia en los apartados anteriores (art 10 CCom). La revocación podrá hacerse en cualquier momento y que habrá que inscribirla en el Registro Mercantil, si el consentimiento expreso tuvo acceso al mismo. Si tal consentimiento no tuvo acceso al RM o fue presunto, la revocación u oposición podrá probarse por otros medios, sin embargo, se recomienda hacerlo por escritura pública.

Estas reglas, con independencia de otros inconvenientes, parten del presupuesto de la distinción entre bienes propios y bienes comunes, y dentro de éstos, a su vez, entre los adquiridos dentro y fuera de la actividad mercantil.Estas normas, sin embargo, podrán ser alteradas por los pactos contenidos en las capitulaciones matrimoniales inscritas en el RM (art 12 CCom). Pero lo pactado entre ellas no tendrá efectos contra los acreedores cuando sus estipulaciones sean contrarias a las leyes o a las buenas costumbres (art 1328 CC).Para inscribir cualquiera de estas reglas en el RM, el empresario debe estar inscrito previamente en el RM, lo que no es muy frecuente, pues se trata de una inscripción potestativa (art 19 CCom).Consultar los artículos 6 a 12 CCom para mayor comprensión.

REGLAS GENERALES DE RESPONSABILIDAD:El empresario ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos (tanto en el campo contractual como extracontractual) de los que ha de responder.Desde un punto de vista económico se dice que el empresario asume el riesgo de su actividad, esto es, asume la responsabilidad que se derive del ejercicio de esa actividad.Varios problemas: ¿con qué bienes responde? ¿de qué hechos responde? ¿de qué personas responde?:

• El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros (1911 CC). Esto sirve tanto para el empresario individual como para el social.

El empresario individual responde a sus deudas con el patrimonio propio y con el empresarial. Sin embargo hay una tendencia a limitar esto, esto es, hay una tendencia, preconizada para los pequeños y medianos empresarios, que permite al empresario individual constituir una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, que supondría que su patrimonio familiar o no mercantil queda al abrigo de las reclamaciones de los acreedores.El empresario social responde también de forma ilimitada con todo su patrimonio. En algunos casos responden también los socios y en otros no. Ahora existe una tendencia general de hacer responder en ciertos casos de las deudas de la sociedad a los que tienen el poder de dirección sobre la misma o el dominio efectivo sobre ella.

• La responsabilidad del empresario surge tanto en la esfera contractual como extracontractual (1902 CC), bien por el incumplimiento de los contratos realizados con otras personas o bien por los daños causados fuera de ese ámbito contractual, conforme a las normas del CC o de acuerdo con normas especificas.

El texto refundido de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios (RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) ha armonizado el régimen de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos(“Strich liability”). Este régimen queda dividido en tres apartados:

• Disposiciones comunes en las que se indica que las normas que contiene hacen referencia al derecho que tiene todo perjudicado a la indemnización de daños y perjuicios causados por los bienes y servicios. Son normas imperativas

• Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen (art 135). Se entiende que es defectuoso cuando no ofrezca la seguridad que de él cabria esperar.

Corresponde al perjudicado la prueba del defecto, daño y la relación de causalidad (art 139). A la responsabilidad del empresario existen unos límites:

• Limitaciones cuantitativas en relación con el patrimonio de las sociedades: La responsabilidad civil global del productor causado por los productos idénticos tendrá como límite la cifra de 63.106.270 € (art 141). (por ejemplo: los implantes de silicona “pib”, la máxima cifra de responsabilidad civil es de 63.106.270 €, pero no para cada usuario, sino que ese dinero habrá de repartirse entre todos los afectados)

• Limitaciones cuantitativas de la responsabilidad subjetiva. Existen causas de exoneración de la

responsabilidad: que el productor no haya puesto en circulación el producto, que el defecto no exista en el momento en que el producto se puso en circulación, que el producto fuera elaborado según las leyes imperativas, que el conocimiento de la técnica o ciencia no permitan apreciar la existencia del defecto (art 140).

• Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplidos las exigencias y requisitos reglamentarios establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Respecto a determinados servicios, la responsabilidad por ellos tendrá como límite una suma ligeramente superior a 3.000.000 € (art 148).

• El empresario responde no sólo de los daños que se deriven de actos propios, sino también de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones (art 1903 CC).

OBLIGACIONES LEGALES Y ESPECÍFICAS DEL EMPRESARIO:Al empresario se le tienen que aplicar una serie de deberes y obligaciones distintas al del resto de sujetos por tener la condición de empresario.Fundamentalmente dos: la obligación de llevar una contabilidad adecuada, la obligación de inscribir ciertos actos en el Registro mercantil para darlos publicidad.La obligación de llevar una contabilidad adecuada:

• La obligación de llevar una contabilidad adecuada y ordenada:

El objetivo que persigue el CCom en los arts. 25 y ss. cuando obliga al empresario a llevar una contabilidad adecuada de su actividad es: poder seguir cronológicamente sus operaciones empresariales, obligarle a presentar sus balances e inventarios de forma periódica y en definitiva obtener una imagen fiel de su patrimonio, de su situación financiera y de sus resultados. Las normas en las que encontramos fundamentación a esto son:

• Los arts. 25 y ss. del CCom.

• La Ley de 4 de Julio de 2007 que es la ley de adaptación y reforma parcial de la normativa mercantil en materia contable para conseguir una armonización internacional de acuerdo con las normas de la unión europea. Esta Ley supone que se reforma el Plan General de Contabilidad con la Ley de noviembre de 2007.

• Además debemos contar con las normas internacionales de información financiera o de contabilidad, pues en los últimos tiempos el OJ quiere homogeneizar la manera en las que se desarrollen las cuentas de una empresa (Puede tener consecuencias penales el quebrantar esta obligación de contabilidad, arts 290 CP).

Esta obligación de llevar una contabilidad adecuada es general para todos los empresarios.FORMA DE LLEVAR LA CONTABILIDAD:¿Qué libros obligatorios hay para llevar a cabo la contabilidad y qué requisitos deben cumplir, además de qué intereses?:Hay unos libros comunes obligatorios que todo empresario debe tener en los que se han de registrar los actos relativos a la marcha de su empresa. Y son: el Libro diario y el libro de inventario y cuentas anuales, estos dos libros son comunes a todos los empresarios. Hay libros especiales que solo deben tener algunos empresarios que son; el libro de actas, el libro registro de socios, libro registro de acciones nominativas.Libros obligatorios para todos los empresarios:El libro diario: registra día a día todas las operaciones relativas al ejercicio de la empresa, si bien “será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de la que se trata (art 28.2 CCom).Libro de inventario y cuentas anuales: se abrirá con el inventario detallado de iniciación de la empresa (al que el art 28.1 llama impropiamente “balance”). En este libro se transcribirán, al menos trimestralmente, los balances de comprobación de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.Libros especiales:Junto a estos libros obligatorios para todos los empresarios, aparecen otros que lo son únicamente para algunos de ellos, por lo que se llaman libros especiales.Libro de actas: que puede haber uno o varios. Así el art 26.1 dice quelas sociedades mercantiles llevarán también un libro de actas en los que constatarán todos los acuerdos tomados por las Juntas Generales y los demás órganos colegiados de la sociedad.Además de estos libros, el CCom establece otros: El libro registro de socios para las sociedades limitadas y el libro de acciones de las sociedades anónimas, empresarios de seguros y bancarios, comisionistas de transportes, agentes y comisionistas de aduanas, etc. (art 25.1)

Obligaciones de llevanza de estos libros: El CCom indica que la contabilidad será llevada a cabo por el propio empresario o por otras personas autorizadas. Se presumirá la autorización salvo prueba en contrario (art 25.2).

El objeto es impedir que se pueda falsear el contenido de estos libros: existen una serie de requisitos extrínsecos e intrínsecos:Extrínsecos: se refiere fundamentalmente al deber de legalizar los libros. Consiste en que por el RM se ponga en el primer folio de cada libro una diligencia firmada de los que tuviere y sellen todas sus hojas, se da fe del número de hojas que tiene el libro y en paralelo le ponen un sello. El registro da fe de que ese va a ser el único libro oficial. Dicha legalización se puede hacer de dos formas:

• A priori, en cuanto que los libros debidamente encuadernados se legalizan antes de su utilización

• A posteriori, ya que es válida “la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio.

Intrínsecos: el CCom indica que todos los libros y cuentas “deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberían salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la Ley, al reglamento o a la práctica mercantil de general aplicación. Las anotaciones contables deberán se hechas expresando los valores en euros” (art 29 CCom en relación con el art 27 Ley 10/1998).Obligación de conservación: tanto los libros, como los documentos contables, la correspondencia y los justificantes concernientes al negocio tienen que ser conservados por un periodo de 6 años a contar desde el ultimo asiento realizado en los libros, salvo lo que se disponga por disposiciones generales o especiales.Los intereses: le interesa que todo esto se lleve a cabo al Estado, a Hacienda, para recibir ayudas o subvenciones… También les interesa a los acreedores, a los posibles compradores, a los socios de la empresa, a los trabajadores sobre todo después de la última reforma laboral y también le interesa al propio empresario.La contabilidad de una empresa es secreta, pero no siempre, hay veces que el juez bien de oficio o a instancia de parte, puede permitir consultar la contabilidad (en caso de sucesión universal, procedimiento de concurso…). Sin embargo las cuentas anuales son públicas.A.1 La obligación de redactar y depositar cuentas anuales:Todos los empresarios tienen esta obligación, otra cosa es la manera concreta de redactarlas, unos pueden redactarlas de forma más simplificada que otros.Documentos que integran las cuentas anuales:

• El balance

• La cuenta de pérdidas y ganancias

• Estado de cambios del patrimonio neto

• El estado de flujos de efectivo (no será obligatorio cuando lo establezca una disposición legal).

• La memoria

El balance: por un lado detalla los bienes y derechos que integran el activo y las obligaciones que conforman el pasivo, así como el patrimonio neto que vendría a ser la diferencia entre el activo y el pasivo. El balance da una imagen de la situación patrimonial de la empresa.La cuenta de pérdidas y ganancias: con la debida separación, detalla los ingresos del ejercicio, los gastos del ejercicio y el resultado de ese ejercicio. Permiten ver una imagen dinámica de la empresa. Nos permiten ver cuáles han sido los componentes positivos y los negativos que han formado el resultado del ejercicio.Estado de cambios del patrimonio neto: recoge los gastos e ingresos del ejercicio de las cuentas anuales pero también otras variaciones, como las derivadas de las transacciones con los socios, cambios que se deben a la variación de criterios contables.Estado de flujos de efectivo: no siempre existe. El dinero que entra y que sale, los cobros y los pagos clasificados por actividades.La memoria: es un documento que ha de completar, ampliar y comentar la información contenida en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias. Es un documento complementario, que sirve para explicar lo que el balance y la cuenta de perdidas y ganancias nos muestran principalmente mediante cifras.Normas de valoración de estas cuentas anuales:Las cuentas anuales tienen que estar redactadas de forma clara con el objeto de dar una imagen del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Los criterios de valoración de los elementos que integran las distintas partidas se hace conforme a unos criterios homogéneos de acuerdo con lo que se ha venido llamando “ppios generalmente aceptados en materia de contabilidad”, los cuales vienen desarrollados y explicados en la parte segunda del Plan General de Contabilidad. Tales normas se consideran obligatorias. (NIIF NIC). Dichos ppios son:

• Ppio de empresa en funcionamiento• Ppio de prudencia valorativa• Ppio de precio histórico

• Ppio de moneda funcional• Ppio de valor razonable: adquiere importancia en los últimos tiempos. Se aparta del ppio de precio

histórico. Se permite calcular el valor por valor de mercado fiable. Son supuestos especiales aunque cada vez más frecuentes.

Responsabilidad por la redacción de las cuentas anuales:Las cuentas anuales deben ir firmadas y las firman o el empresario individual, o los socios ilimitadamente responsables, o todos los administradores de la sociedad de capital. Firmando las cuentas las asumen, independientemente de que las hayan redactado ellos o no. A través de estas firmas se trata de intentar imputar al empresario y a los administradores la eventual responsabilidad que pueda derivarse por la inexactitud de estos documentos, tanto en el ámbito tributario como en el penal.Verificación y depósito de las cuentas anuales: para que las cuentas anuales den una imagen veraz y permitan tener una impresión correcta y exacta de la situación contable de la empresa habrá que articular una serie de garantías, que suelen venir de la mano del auditor de cuentas. El auditor de cuentas es un individuo que tiene una determinada capacitación. Para que el auditor cumpla con sus fines, la clave es la independencia. El auditor revisa las cuentas y garantiza que den una imagen fiel los documentos auditados. El auditor de cuentas realiza un informe de auditoría en el que emite una opinión, ese informe puede ser:

• Favorable, es lo que se llama un informe limpio.

• Favorable con salvedades.

• Desfavorable con reservas, pues éste puede considerar que las cuentas no dan una imagen fiel del patrimonio de la empresa.

• Y finalmente, puede denegar la opinión por dos razones: o por limitaciones en el alcance de la auditoria o porque existen incertidumbres muy significativas.

Además el auditor deberá actuar bajo los siguientes principios:• Competencia profesional

• Diligencia debida

• Integridad

• Objetividad

Sanciones por el no depósito de las cuentas:• Se produce un cierre registral (solo te permite inscribir el cese de los administradores)

• Multa por parte del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC).

La intervención de los auditores para revisar las cuentas anuales puede venir impuesta por la Ley o bien acordarse por el Juez a petición de quien acredite un interés legítimo.En todo caso deben someterse obligatoriamente a la auditoria sus cuentas anuales las siguientes empresas:

• Las que tengan sus títulos admitidos a negociación en cualquiera de los mercados de valores.

• Las que se dediquen de forma habitual a la intermediación o a la actividad financiera (entidades de crédito, agencias de valores y sociedades)

• Las sociedades de seguros

• Las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y en comanditaria por acciones que reunan determinadas características.

• Las que reciban subvenciones, o realicen obras o suministros al Estado y demás organismos públicos

• Cuando así se establezca en disposiciones especiales

También existe la posibilidad de que el juez obligue a una empresa a someterse a auditoria a instancia de un sujeto que alegue un interés legítimo. En las sociedades de capital, los socios que representen un 5% del capital social pueden pedir al Registrador Mercantil que nombre un auditor para someter a la empresa a auditoría y los gastos de la auditoria serán por cuenta de la sociedad.

• La obligación de inscribir ciertos actos en el RM para dotarlos de publicidad:

Todas las acciones que haga el empresario conviene darlas publicidad para que se conozca, y eso se hace a través del Registro Mercantil. Sin embargo no existe la obligación de inscribir todos y cada uno de los actos de los actos realizados por el empresario.

El RM existe fundamentalmente para que se inscriban en el mismo los empresarios individuales (facultativo) o sociales (obligatorio), los actos o negocios jurídicos que realicen cuya inscripción sea obligatoria. El RM también sirve para legalizar los libros de los empresarios y por último, depósito y publicidad de los documentos contables. Estas serían las funciones básicas, pero habría más, de las cuales, no cabe hablar ahora.A parte del RM esta también el RM Central con sede en Madrid y por su puesto el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORM).

LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO, LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO:En la mayoría de los casos los empresarios tienen que servirse de auxiliares para el desarrollo de su actividad económica. Estos colaboradores pueden ser colaboradores en el ámbito interno (para ayudar a producir) o pueden ser colaboradores en el ámbito externo.DIFERENTES TIPOS DE COLABORACIONES EMPRESARIALES:

• Si la colaboración es esporádica o permanente

• Si tiene naturaleza mercantil o no

• Si se produce en el seno de la empresa o fuera de ella

• Si esa colaboración es subordinada jerárquicamente al empresario o es independiente

Dos grandes categorías:Los colaboradores dependientes del empresario y los colaboradores independientes del empresario:Los dependientes: se van a caracterizar por colaborar bajo una situación de subordinación desde dentro de la propia empresa y con carácter estable, permanente.Los independientes: son empresarios independientes del empresario con el que colaboran. Dentro de los independientes:

• Colaboración estable: como serían por ejemplo los agentes de comercio

• Colaboración esporádica: como serían por ejemplo los corredores, los mediadores o los comisionistas.

COLABORADORES DEPENDIENTES: Dentro de los colaboradores dependientes encontramos al Director General (o Factor o apoderado general), los dependientes de comercio o mancebos y los viajantes de comercio.

• EL DIRECTOR GENERAL:

El director general también es denominado “factor” o “apoderado general”.Esta nombrado para dirigir un establecimiento o una sucursal y eso implica que dentro de ese poder de representación, ese individuo va a estar habilitado para dirigir, administrar y realizar todo tipo de contratos relacionados con el giro o tráfico del establecimiento. Es por lo tanto, un poder general. Poder general que puede verse limitado pero no hasta el punto de su desnaturalización. También puede verse este poder ampliado. La relación que une al Factor con el empresario no es una relación de mandato, por lo tanto la relación jurídica que subyace es una relación de prestación de servicios onerosa, pero si queremos concretar, la relación que une al director general con el empresario es una relación laboral, que puede ser ordinaria, pero normalmente es una relación laboral especial.El director general normalmente actúa en nombre y cuenta del empresario. El empresario deberá asumir las decisiones que tome su apoderado general. En el supuesto de que el apoderado general no actué en nombre del empresario, aunque actué por cuenta de él, en este caso, va a ser el director general el responsable de esa actuación, salvo en el supuesto de que sea un “factor notorio”, que entonces sí vinculara al empresario.Hay dos maneras de apoderar al factor: una forma expresa (inscripción en el RM) y otra tácita (la que hemos visto del “factor notorio”. Para revocar el tácito es muy complicado, hay que realizar un deber de comunicación ya que la expresa sería a través del RM.Deberes y obligaciones del Factor:

• El factor para ser tal tiene que tener la capacidad para ser empresario

• Se le prohíbe competir con el empresario que lo ha contratado, salvo que las partes hayan pactado lo contrario. Si el Factor incumpliese esto y obtuviese resultados provechosos, esos resultados positivos se le abonarían al empresario.

• La relación factor – empresario, no finaliza con la muerte del empresario, sino que subsiste ese poder hasta que sea expresamente revocado. (para favorecer la continuidad de la empresa).

En cuanto a la revocación: una vez que el factor ve su poder revocado está obligado a dejar de actuar en nombre y cuenta del empresario. Pero si no lo hace, le seguirá vinculando en tanto en cuando no se acuda al RM y se publique tal revocación en el BORM.No hay que confundir al Factor con los Administradores de la Sociedad. Los Administradores de la sociedad son parte de la sociedad misma, y por lo tanto, la relación no es laboral, sino orgánica de naturaleza mercantil.Dentro de los colaboradores dependientes, a parte del Factor, hay otros que tienen un ámbito de representación

limitado, esto es un poder limitado. Vamos a distinguir dos rabos:• LOS DEPENDIENTES DE COMERCIO O MANCEBOS:

Son aquellos auxiliares del empresario que se encuentran autorizados para vender al por mayor o al por menor en establecimientos públicos. Estarán autorizados para vender en nombre del empresario, para cobrar en nombre del empresario, para expedir los correspondientes recibos o para recibir las mercancías en el almacén. No están autorizados para fiar, no pueden cobrar fuera del establecimiento y tampoco pueden cobrar las ventas realizadas a plazo. Por lo general estos poderes no se inscriben en el RM, aunque cabe la posibilidad de hacerlo si el empresario así lo desease.La representación del empresario en estos supuestos se deriva de la propia posición del dependiente en el establecimiento. La relación que une al empresario con estos dependientes es una relación laboral ordinaria.

• LOS REPRESENTANTES DE COMERCIO O VIAJANTES DE COMERCIO:

A veces el empresario tiene la necesidad de actuar fuera de su empresa, salir a buscar clientes. Uno de los cauces es este, a través de los representantes de comercio o los viajantes de comercio. Estos sujetos se centran fundamentalmente en buscar clientela para el empresario, pueden intentar provocar ofertas, e incluso estimular contratos en nombre y por cuenta del empresario. Estos viajantes trabajan unidos por una relación laboral de carácter especial y su retribución en gran parte está sujeta a conceptos variables, depende del número de contratos que al final del año pueda promover.Son dependientes, tienen una relación de subordinación respecto con el empresario.COLABORADORES INDEPENDIENTES:Son empresarios independientes del empresario con el que colaboran. Vamos a dividirlos en dos grupos, según tengan carácter permanente o esporádico.De carácter permanente o estable:

• Los Agentes de Comercio (agente comercial): son aquellas personas que se obligan de forma estable a promover actos u operaciones de comercio, normalmente contratos de compraventa, por cuenta del empresario o incluso a estipular eso contratos en nombre y por cuenta del empresario.

Son empresarios y tienen un contrato de agencia. El precio del contrato depende de los contratos que consigan legalizar. La diferencia fundamental con los viajantes de comercio es que son empresarios independientes y los viajantes son dependientes.De carácter esporádico:

• Mediadores o corredores: intentan aproximar a las partes con el fin de que las partes lleguen a celebrar el contrato

• Los comisionistas: empresarios independientes. Estipulan el contrato en nombre y a cuenta del empresario

• Agentes mediadores colegiados: aparte de formalizar el contrato dan fe de la existencia de ese contrato.

TEMA 5LA EMPRESA

CONCEPTO DE EMPRESA: aquel conjunto de elementos personales, materiales e inmateriales organizados para la producción de bienes o servicios en el mercado.Dentro de estos elementos, los personales ya los hemos visto (tema 4) y de los materiales e inmateriales veremos solo los más importantes. Dentro de los elementos materiales o inmateriales podemos encontrar bienes muebles, inmuebles, propiedad intelectual… Sin embargo, solo nos interesa el régimen jurídico de aquellos que por su relación con la empresa les irroga un tratamiento jurídico diferenciado. Son tres: (el local del negocio, el fondo de

comercio, la clientela):• EL LOCAL DE NEGOCIO (ARRENDAMIENTO):

Es el inmueble donde se desarrolla la actividad empresarial. Puede ser utilizado por el empresario en diferentes formas (como propietario, cedido, o en arrendamiento) nos vamos a centrar en el arrendamiento. En el supuesto de que el empresario tenga el local arrendado: En este supuesto se entiende que al empresario hay que garantizarle una cierta continuidad en el uso de ese local, una estabilidad. Esto se afronta por primera vez en una norma de 1964: esta norma, le ofrecía al empresario:

• La posibilidad de prolongar el arrendamiento indefinidamente a su voluntad.

• Se determinaba de forma imperativa la renta que tenía que abonar (el Eº intervenía).

• Posibilidad de traspaso libremente (el arrendatario podía ceder por precio el local de negocio y así reintegrarse de ese valor añadido).

• Posibilidad de que los herederos se subrogaran en el contrato de arrendamiento del negocio.

Ley de 1994 de 24 de Noviembre, cambia el punto de vista de la de 1964: atenúa, relativiza la excepcional posición de privilegio que tenía el empresario antes. Por tanto, la ley del 1994 parte de la protección del arrendatario (empresario) pero atenúa esa situación de privilegios:

• No distingue el arrendamiento de negocio, sino que regula los arrendamientos distintos al arrendamiento de vivienda. Es selectiva.

• Solo hay dos artículos que se aplican a todos los contratos de arrendamiento de uso distinto a la vivienda:

• El artículo que exige una fianza mínima de dos meses de renta.

• El artículo que permite a las partes del contrato obligarse a celebrar ese contrato por escrito. Toda esta regulación se va a aplicar en defecto de pacto entre las partes. Para excluir la vigencia de la LAU tiene que explicitarse esa voluntad en el contrato.

Los artículos que van a facilitar que haya una continuidad:• Si el arrendatario inscribe de acuerdo con el 2.5 de la ley hipotecaria, inscrito en el RP, el adquirente de ese

local de negocio estará obligado a subrogarse en la posición del transmitente.

• Existe un derecho de adquisición preferente en favor del arrendatario. Derecho de tanteo y de retracto.

• En relación con el contrato de arrendamiento de local de negocio se permite la subrogación de los herederos del arrendatario por el plazo de vigencia pendiente del contrato y siempre y cuando se comunique al arrendador en el plazo máximo de dos meses desde el fallecimiento. (plazo de vigencia y preaviso).

En cuanto a las obras realizadas por el arrendador:• Conservación: el arrendador tiene que hacer en el local todas las obras necesarias para mantener el local en

estado de uso y hacerse cargo de las mismas, a no ser que las obras hubiera sido provocada por el arrendatario.

• Obras de mejora: el arrendatario va a estar obligado a permitir la realización de las obras de mejora por parte del arrendador cuando estas no se pudieran realizar en otro momento. Estas mejoras originaran el derecho del arrendador a elevar la renta en función de la inversión realizada a los 5 años de realizadas las obras. El arrendatario podrá ver disminuida la renta en el supuesto de que esas obras le hubieran provocado dificultades en su actividad, tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos en los que hubiera incurrido por esas obras.

En cuanto a las obras realizadas por el arrendatario: Para realizar obras que afecten a la configuración del local o que de alguna manera incidan en la seguridad o estabilidad del inmueble deberá de contar con el consentimiento expreso del arrendador. Si las hace sin su consentimiento, esto generaría la posibilidad de resolver el contrato y el derecho a obtener la debida indemnización.

Qué instrumentos o que técnicas estipula la norma (LAU) para garantizar la relación entre el local y el negocio y en paralelo la posibilidad que va a tener el arrendatario de aprovecharse de ese valor añadido que le ha conferido al local debido a la explotación económica:

• Que los herederos puedan subrogarse en el contrato

• La que confiere al arrendatario la posibilidad de ceder o subarrendar el local sin necesidad del consentimiento del arrendador (plazo de un mes para avisar al arrendador). Cuando se produce la cesión o subarriendo, si es total, el arrendador va a tener la posibilidad de incrementar la renta en un 20%. Si es

parcial, la podrá subir un 10%.

Matiz importante: en primer lugar, cuando se produce una modificación estructural (fusión o escisión) o cuando se produce una transformación en el tipo social del empresario, la propia norma reconoce que eso no se puede equipara a una cesión, pero la propia ley de arrendamientos urbanos reconoce que los efectos económicos de esa operación son los mismos que los de una cesión, y, por lo tanto, comportará para el arrendador el mismo poder de elevación de renta. En segundo lugar, cuando hay una transformación de la sociedad, el efecto económico vuelve a ser el mismo que en el caso de cesión, esto es, el poder de elevación de la renta.

• En el caso de que el empresario no pueda, pero quiere continuar con la actividad empresarial. Pasa esto cuando se dan estos tres requisitos:

• Que sea un arrendamiento de local de negocio, Que se extinga por finalización del plazo

• Que sea un arrendamiento de local de negocio abierto al público y que se haya dedicado a la venta de bienes (o prestación de servicios) en los últimos cinco años. Que haya generado una clientela

• Que el arrendatario en los cuatro meses inmediatamente anteriores a la finalización del arrendamiento haya expresado su voluntad de continuar con arreglo a una renta de mercado. Le debe dar una prorroga mínima de cinco años. (La renta de mercado se calcula con la renta que ya tienen ellos pactada).

En este caso puede pasar: técnicas de indemnización por clientela• Que el arrendatario inicie en el mismo municipio dentro de los seis siguientes meses de la terminación de

ese contrato, en otro local la misma actividad. Si esto sucede se le debe de indemnizar por los gastos que le conlleve ese traspaso y los perjuicios que le ocasione la pérdida de clientela. Como se calcula la pérdida de la clientela: se trata de analizar la facturación y comparar la facturación de los seis últimos meses antes de finalizar el contrato y la facturación de los seis meses siguientes de abrir el nuevo local.

• Si el empresario no sigue con la actividad, pero o bien directamente el propietario u otro empresario a quien le arrienda el local, continúan con una actividad igual (actividad afín) o similar de la que desarrollaba el antiguo empresario en el mismo local. En este supuesto el empresario que abandona el mercado tiene derecho a una indemnización correspondiente a una mensualidad por cada año de contrato con un máximo de 18 mensualidades.

Las causas de resolución de los arrendamientos, que son iguales a todos los tipos de arrendamientos:• Extinción del plazo

• La falta de pago o de actualización de la fianza

• La realización en el local de actividades molestas, nocivas, insalubres, peligrosas o ilícitas

• La no comunicación de la cesión o el subarriendo al arrendador en el plazo marcado, que es de un mes.

Tanto el fondo de comercio como la clientela son elementos asociados de la empresa que no son susceptibles de titularidad jurídica autónoma, pero están asociados indisolublemente a la empresa

• FONDO DE COMERCIO:

Es la diferencia de valor entre la suma de valor de todos los elementos que integran la empresa considerados individualmente y el valor que tienen todos ellos por el hecho de constituir un conjunto organizado en el mercado.Según el Plan General de Contabilidad: La diferencia entre el valor del negocio combinado y lo que valen los activos identificados menos los pasivos reconocidos. Matiz: el fondo de comercio no se puede contabilizar hasta que alguien efectivamente ha pagado por ese valor añadido.Para calcular el fondo de comercio se depende de tres elementos:

• La cifra de negocios, que va a ser indicativa de la clientela de ese negocio

• Los beneficios, que indica que esa empresa funciona, es eficiente

• Las expectativas de futuro que tiene esa empresa.

El fondo de comercio, en teoría, solo se puede transmitir con la empresa. Ahora bien, indirectamente sí es cierto, que el fondo de comercio, al menos parcialmente, se podría transmitir, transmitiendo algunos de los elementos individuales de esa empresa, como por ejemplo transmitiendo la marca o el local de negocio.

• LA CLIENTELA:

El conjunto de personas identificadas individualmente o no que adquieren los bienes y servicios de la empresa en el mercado.

La clientela es consustancial a la empresa, de alguna manera viene a determinar el éxito o no de la empresa. La clientela es múltiple, pues pueden ser particulares u otros empresarios.Hay una clientela, una parte de la clientela, que puede tener un vinculación jurídica estable con el empresario y ello supone una mayor facilidad a la hora de identificar el cliente y a su vez, en su caso, de transmitir esa clientela.Es importante hacer esta distinción porque los clientes que tienen una vinculación jurídica es más fácil de identificar. Hay determinados casos en los que se permite la transmisión de la clientela:

• En el caso de que se produzca una fusión entre dos empresas.

• En el caso de la cesión de cartera en las empresas aseguradoras.

Valoración de la clientela: se calcula a efectos de determinar ciertas indemnizaciones y tiene repercusión jurídica por muy intangible que sea. En cuanto a determinar indemnizaciones:

• un caso ya lo hemos visto: indemnización si se continúa en el mismo local con una actividad afín, o por al perdida de clientela por traspaso en el mismo municipio

• Otro caso sería la extinción de un contrato de agencia.

• También se concede la indemnización por clientela al que tenga un contrato de distribución exclusiva. (STS de 12 de junio de 1999).

La clientela también se puede traspasar traspasando la marca, el local… etc.

LA EMPRESA COMO OBJETO DE TRÁFICO JURÍDICO:Las empresas pueden ser objeto de tráfico jurídico. Puede haber trasmisiones plenas (compraventa, sucesión) o limitadas (arrendamiento o usufructo).Tres cuestiones transversales en la transmisión de la empresa al margen del negocio jurídico concreto:

• ASUNCIÓN DE DEUDAS Y CESIÓN DE CRÉDITOS: cuando uno es empresario asumirá deudas con terceros y posiblemente también tenga créditos con terceros:

En relación con los créditos, cuando se traspasa una empresa, no se transmiten automáticamente, sino que tiene que haber un pacto expreso en tal sentido. Eso sí, no se necesita el consentimiento del deudor, ahora bien, al deudor hay que notificárselo.En relación con las deudas, cuando se traspasa una empresa, no se trasmite automáticamente, sino que se exige un pacto expreso, pero para que se produzca la novación, se requiere el consentimiento del acreedor.

• CESIÓN DE CONTRATOS:

En el desarrollo de la actividad empresarial se hacen contratos, algunos de ellos esenciales para el éxito de la empresa (arrendamiento, licencia de marca…). ¿Se trasmiten automáticamente con la transmisión de la empresa?: Se resuelve esta cuestión vía doctrinal, y nos dice la doctrina que los contratos no se transmiten automáticamente porque hay una contraparte. Se necesita el consentimiento de la otra parte. Excepciones:

• Los contratos de trabajadores (se mantienen como estaban para garantizar los derechos de los trabajadores)

• Cuando se transmite una empresa automáticamente también se transmiten los contratos de seguro.

• Mortis causa: se transmiten los contratos realizados por el Factor, por el comisionista o por el agente cuando fallezca el empresario.

• PROHIBICION DE NO COMPETENCIA:

Cuando transmites una empresa estas obligado a transmitir los elementos materiales e inmateriales, además dos situaciones de hecho, que son la clientela y las expectativas.¿Se prohíbe competir? Si la obligación de no competir se pacta no pasa nada. Pero sin o hay un acuerdo expreso en ese sentido, ¿qué pasa? Nos tenemos que ir a dos normas generales:

• 1258 CC:

• 57 CCom:

Estos artículos plasman el ppio de buena fe, que conducen a la obligación de no competir. Esa obligación de no competir ha de estar limitada en el tiempo y en el espacio. Tiene que permitir que el nuevo empresario consolide o pueda consolidar la clientela y las expectativas (no pasa nada si le transmito la empresa y Cantabria y abro otra igual en Brasil). En cuanto a la limitación temporal, la doctrina apunta a que en 5 años el nuevo empresario consolide esa clientela y esas expectativas.

NEGOCIOS JURÍDICOS CONCRETOS PARA TRANSMITIR LA EMPRESA:COMPRAVENTA:Para que haya compraventa de una empresa deben transmitirse los elementos personales, materiales e inmateriales

de esa empresa como un conjunto organizado que participa en el mercado y con el objetivo de continuar con esa actividad.Particularidad en un contrato de compraventa:

• Obligación de entrega por parte del empresario que vende. Si hay inventario va a comprender todos los elementos que integren ese inventario. Si no hay inventario la obligación de entrega comprenderá los elementos esenciales de esa empresa junto con la organización de los mismos (que es esencial en el valor añadido de la empresa).

• Es una obligación de colaborar con el nuevo empresario (entrega de secretos industriales, clientela…). Hay que respetar en la entrega de los elementos de la empresa, la forma de “traditio” estipulada para cada elemento (xej: para trasmitir la marca hay que hacer una traditio especial para ella reflejada en el RM)

• Obligación de no competencia.

ARRENDAMIENTO:Al producirse el arrendamiento, la condición de empresario la tiene el arrendatario.Régimen jurídico del arrendamiento de empresas:

• En ppio rige el ppio de la voluntad de las partes.

• En su defecto, las normas de arrendamiento de alquiler del local de empresa

• En su defecto, las normas generales del CC sobre arrendamiento

Solo podemos hablar de arrendamientos de empresa cuando se den siguientes tres requisitos:• Que el arrendamiento comprenda un local mas una empresa o negocio instalado n ese local

• Que todo ello constituya una unidad patrimonial dotada de vida propia.

• Que el objeto del arrendamiento sea precisamente continuar con la explotación de esa unidad patrimonial

Obligaciones entre las partes en el arrendamiento: • Entregar la cosa

• Hacer las reparaciones oportunas de esa cosa (conservarla en estado de uso)

• Mantener al arrendatario en el goce y uso pacifico de la cosa. (1554 CC).

Particularidades de las obligaciones: • En este caso de arrendamiento de una empresa conlleva atribuir al arrendatario un poder de disposición

sobre determinados elementos que integran la empresa (mercancía, materias primas). Dentro este contrato, entra la posibilidad de arrendar bienes fungibles.

• a parte de entregar la cosa en un estado de utilización hay un deber de colaboración, de asistencia. Hay que decirle como funciona, cual es la política de marketing, como comunicarse con los clientes…

• deber de mantener al arrendatario en el goce y uso pacífico de la cosa: no hacerle la competencia.

Singularización de las obligaciones del arrendatario:• está obligado a explotar la empresa (relacionado con mantener la cosa en un estado de uso normal)

• explotarla de acuerdo con la diligencia de un ordenado empresario, sin alterar su objeto.

• Obligación de devolver la cosa en el mismo estado en que se recibió. Esta obligación se matiza en el sentido de que esta obligación se cumplirá devolviendo el local, la organización, los elementos esenciales y el “tantumdem eisdem generis”. (pagar la cantidad equivalente de las materias primas explotadas o darle la cantidad de materias primas inicial).

El término del contrato de arrendamiento: la muerte del arrendatario no extingue el contrato, sino que el heredero se podrá subrogar en el contrato en el tiempo que reste. USUFRUCTO:Disfrutar de un bien ajeno y sus frutos sin deteriorar la materia sustancialmente.El usufructo de empresa puede ser legal (el del cónyuge supérstite) o convencional.Si no se pacta nada en contrario, el usufructuario es el empresario, porque es al que le corresponde la posesión y la gestión de la cosa. Va a tener la posibilidad de disponer los bienes que integran la empresa (enajenarlos) y el nudo propietario no le puede hacer la competencia.

LA HIPOTECA MOBILIARIA DE EMPRESA ( o hipoteca de establecimiento mercantil):La HME no va a afectar a todos los bienes de la empresa, sino solo a unos bienes determinados.

Hay que distinguirla de la hipoteca del inmueble del local donde se desarrolla la actividad de la empresa.Afecta al derecho de arrendamiento del local en el que se desarrolla la actividad empresarial, es decir, lógicamente el propietario del inmueble puede elegir de hacer una hipoteca inmobiliaria o una hipoteca mobiliaria de empresa. Esto también podrá hacerlo el arrendatario de ese local de negocio podrá hipotecar el establecimiento mercantil siempre y cuando tenga derecho de traspaso. En el caso de que el arrendatario constituya hipoteca de establecimiento mercantil tendrá obligación de notificarlo a la arrendador. La hipoteca mobiliaria mercantil, se tiene que constituir en escritura pública e inscribirse en el registro de bienes muebles.Extensión de la hipoteca de establecimiento mercantil:

• Extensión necesaria:

• El arrendamiento del local

• Instalaciones fijas si son propiedad del hipotecante

• Extensión normal: es aquella que se incluye si no se dice nada en contra:

• Nombre comercial

• Derechos de propiedad industrial

• Maquinaria y mobiliario

• Extensión convencional: (hay que integrarlas expresamente)

• Materias primas

• Mercancías

• Extensión imposible:

• Organización

• Clientela

TRASMISION MORTIS CAUSA DE EMPRESARIO INDIVIDUAL:Dos problemas fundamentales:

• qué pasa cuando muere el empresario con la gestión de la empresa hasta que se acepta la empresa:

Estos problemas no se presentaran en el caso de que el empresario fallecido tuviese nombrado un Factor, pues el CCom establece que hasta que se acepte la herencia la administración la llevara el Factor.Cuando no hay Factor, en teoría, deberían ser los albaceas o los llamados a la herencia los que continuasen de inmediato gestionando esa empresa. Si son varios sujetos los llamados a heredar se formara una comunidad y esa comunidad no supone la aceptación de la herencia.Si esos señores de la comunidad continúan por mas tiempo, se constituyen en una comunidad incidental, en una sociedad irregular para el derecho. Todos los integrantes de esta sociedad responden social y solidariamente de las deudas que contraiga la empresa. Se les aplica lo mismo que a una sociedad colectiva.

• el riesgo que existe de disgregar la empresa, de liquidar la empresa:

Para evitar esto, lo óptimo sería adjudicar a un único heredero la empresa. Art 1056.2 CC: el testador que en atención a la conservación de la empresa…. (copiar articulo).

TEMA 6LA COMPETENCIA

INTRODUCCIÓN: Concepto: es una coyuntura económica en la que dos o más operadores económicos ofrecen en el mismo mercado bienes o servicios a la clientela.Durante mucho tiempo en relación con la competencia se pensó que había que abstenerse de intervenir (al final del AR).

Se producen tres circunstancias por las que el legislador se lanza a la regulación de la competencia:• SE PRODUCE LA CRISIS DEL MODELO TEÓRICO DE COMPETENCIA PERFECTA:• Se empiezan a percibir en el mercado situaciones de dominio• Aparecen las marcas y la publicidad (falta de transparencia)• En algunos sectores hay restricciones legales• LOS EMPRESARIOS TIENEN QUE ESTAR CONTINUAMENTE EN GUARDIA. Esto es lo

que busca la economía de mercado (es bueno que desaparezca un empresario no eficiente para que los recursos los utilice uno más eficiente). ¿Cuál es el efecto práctico de esto?: que en esta lucha competitiva, los empresarios reducen el margen de beneficio hasta que un buen dia se dan cuenta y se ponen de acuerdo en no competir. ¿Cómo?

La utilización de la autonomía de la voluntad, de la libertad de pactos para eliminar la competencia entre los empresarios. Y de esta forma perjudica no solo a los consumidores, se perjudica al propio mercado y se perjudican también al resto de los empresarios que no han querido o no se les ha ofrecido la posibilidad de pactar. Esta circunstancia obliga a intervenir al legislador para corregir.

• EL EXCESO DE COMPETENCIA, a través de comportamientos desleales.

Como actúa el OJ:• A través de las normas “Antitrust” o antimonopolio: no solo garantizan el derecho a competir, sino

que obligan a competir a los sujetos que intervienen en el mercado.• A través de las normas de competencia desleal: intentan garantizar que la concurrencia discurra por

cauces de buena fe.

NORMAS ANTITRUST.Normas cuyo objeto es la protección de la libre competencia (Derecho "antitrust"). Esta legislación, que tenía su origen en Sherman Act Norteamericana de 1890, se manifiesta en Europa en la ley alemana contra las restricciones de la libre competencia de 1957 y sobre todo por su trascendencia a nivel de toda Europa Occidental de los arts. 85 a 90 (actuales arts. 81 a 86) del Tratado de Roma que instituyó la CEE de 1957. En España se promulgó la Ley de 1963 de represión de prácticas restrictivas de la competencia. Esta legislación tiene por objeto prohibir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia o que aquellas empresas que tienen una posición de monopolio o una situación dominante del mercado abusen de esa situación.

Si con la proclamación de la libertad de industria y de comercio se establece el derecho de todos los ciudadanos a participar y competir en el tráfico económico, con las normas "antitrust" se produce un cambio radical de postura: quienes participan profesionalmente en el tráfico económico no sólo tienen derecho a competir, sino que tienen la obligación de hacerlo.

En España:• en 1963 ley de represión de prácticas restrictivas de la empresa, • en 1989 la ley de defensa de la competencia y • finalmente, la LEY DE 3 DE JULIO DE 2007 DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. (Que es la

que vamos a estudiar, la actual).La defensa de la competencia trata de convertir a la libre competencia en un principio básico.

Hay dos OJ que concurren en la aplicación, • el español centrado en la Ley de 3 de julio de 2007 entroncado con el 38 CE. (Cualquier limitación a la

libre competencia ha de ser interpretada restrictivamente dado a que es un ppio constitucional básico), • y por otro lado el ordenamiento Europeo.

NORMAS ESPAÑOLAS.Fundamentalmente, la Ley de 3 de julio de 2007 de defensa de la competencia. Este entroncado con el Art. 38 CE “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”DIFERENCIAS COMPETENCIALES ENTRE EL ESTADO Y LAS CCAA EN MATERIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

• El Estado tiene competencia exclusiva en materia legislativa, legislación de bases, sobre la defensa de la competencia: El estado va a tener competencia exclusiva para dictar normas relacionadas con la defensa de la competencia 149.1.1ª CE. La base especifica la encontramos en el 149.1.13º CE que se refiere a la competencia exclusiva del Estado en la legislación de las bases de coordinación y planificación general de la actividad económica.

• Las CCAA tienen competencia de ejecución, de aplicación: Esto es compatible con la competencia que tienen las CCAA en cuanto a la ejecución de esas normas.

• Ley de COORDINACIÓN DE LAS COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS CCAA EN MATERIA DE COMPETENCIAS, esta ley es de 2002

NORMAS DE LA UE• Los artículos 101 a 109 de la TFUE. • Del 101 al 106 son las disposiciones aplicables a las empresas• 107 a 109: regulan las ayudas públicas.• Reglamento del Consejo 1/2003 de 16 de Diciembre de 2002.

Supone una serie de modificaciones claves de los arts. del TFUE.

CRITERIOS DE APLICACIÓN:Las normas europeas de competencia van a ser directamente aplicables en el territorio de los Estados Miembros, (los artículos 101 a 106 TFUE y los reglamentos que los desarrollen, los otros no) de tal forma que valdrá con su publicación en el DOUE. Importante: los Estados Miembros no podrán adoptar o mantener disposiciones o medidas que impidan, dificulten o condicionen la aplicación de las normas europeas. (STJUE del caso “TELE 2 POLSKA”).Esto supone además que la Comisión Europea va a tener la posibilidad de investigar directamente a cualquier empresa ubicada en el entorno de la UE y sancionarla en su caso, sanción que solo será recurrible ante el TJUE.Estas normas comunitarias podrán ser invocadas directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales, los cuales deberán aplicarlas con preferencia respecto de las normas nacionales de defensa de la competencia. Si hay un procedimiento en paralelo sobre el mismo tema en territorio nacional y en territorio europeo, el nacional podrá suspender hasta que resuelva el europeo.Conclusión con respecto a criterios de aplicación de normas europeas:

• Las Normas Europeas serán directamente aplicables en los Estados Miembros (Arts. 101 a 106 TFUE y reglamentos de desarrollo). Valdrá con su publicación en el DOUE para que sean aplicables.

• Normas Europeas podrán ser invocadas directamente ante los órganos nacionales, los cuales deben aplicar con preferencia respecto del Derecho interno en materia de defensa de la competencia.

• Estados Miembros no podrán adoptar o mantener disposiciones o medidas que dificulten la aplicación de las normas europeas.• La Comisión Europea será la que investigue directamente a cualquier empresa ubicada en territorio UE y en su caso, sancionarla. Sanción

recurrible únicamente ante el TJUE.

¿CUANDO LA NORMA COMUNITARIA SE APLICA PREFERENTEMENTE A LA NORMA NACIONAL?El criterio es la afectación al comercio entre los Estados Miembros.

• Cuando el acto contrario a la libre competencia pueda afectar al comercio entre los EEMM se aplican las normas europeas con preferencia a las nacionales.

• Cuando el acto contrario a la libre competencia afecte únicamente al comercio dentro del Eº se aplicarán las normas de dicho Estado.Se realiza una interpretación amplia del criterio de afectación porque esta puede ser:

• Directa • Indirecta

AFECTACIÓN DIRECTA: La afectación directa es la que afecta directamente a las exportaciones e importaciones entre Estados miembros. ej.: STJCE de 25 de marzo de 1985, caso BINON.AFECTACIÓN INDIRECTA. La afectación indirecta es la restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado miembro y que afecta al comercio entre los EEMM.

Cualquier pacto que tenga por objeto COMPARTIMENTAR LOS DIFERENTES MERCADOS DE LA UE, a pesar de que suceda en un único país también se entiende que AFECTA AL COMERCIO ENTRE ESTADOS MIEMBROS.-STJCE, 17octubre 1972 CARTEL HOLANDES DE CEMENTO.En relación con este criterio hay una Decisión de la Comisión de 2002 que establece los PARÁMETROS A PARTIR DE LOS CUALES DECIDIR SI HAY UNA AFECTACIÓN entre los Estados Miembros. La afectación debe implicar una RESTRICCIÓN APRECIABLE O SIGNIFICATIVA.

Para que se CONSIDERE QUE ESTOS PACTOS NO AFECTAN se tienen que DAR LOS SIGUIENTES REQUISITOS CUMULATIVOS:• Que las empresas afectadas no superen en el mercado de referencia una cuota de 5%• En segundo lugar hay que distinguir si el pacto es: horizontal o vertical• Si el acuerdo es HORIZONTAL • Los empresarios que forman parte de ese acuerdo, no deben de superar en relación con los productos afectados por el acuerdo, una producción anual

superior a 40.000.000€.• Si es VERTICAL • Quien no puede superar una producción superior a 40.000.000€, es el proveedor o proveedores.

Cabe la posibilidad (con un matiz) que en relación con un MISMO SUPUESTO DE HECHO SE APLIQUEN EN PARALELO LAS DOS NORMAS- NACIONAL Y EUROPEA TEOTÍA DE LA DOBLE BARRERA, con un matiz:- que LA APLICACIÓN DE LA NORMA NACIONAL NO PUEDA IMPEDIR EN NINGÚN CASO LA EFICACIA DE LA NORMA EUROPEA (ej. STJCE 13 diciembre 1969, caso WALT WILHELM vs. BUNDESKARTELLAMT).

SISTEMAS CONCRETOS DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIASIMILITUDES Y DISCREPANCIAS ENTRE EL SISTEMA ESPAÑOL Y EL DE LA UE.Los principios que inspiran los dos sistemas son los mismos. Los preceptos no son iguales, los órganos tampoco. Pero los dos sistemas cuentan con unos procedimientos de naturaleza administrativa, órganos administrativos y sanciones administrativas. Es verdad que también existe una sanción civil aplicable por los tribunales ordinarios – la nulidad de los pactos colusorios posibilita la exigencia de de indemnizaciones de daños y perjuicios.COINCIDEN AMBOS SISTEMAS EN LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SUPUESTOS QUE HAY QUE CONTROLAR,Y SE IDENTIFICAN:

• A las prácticas colusorias.• A los abusos de posición de dominio.• Concentraciones empresariales.• Ayudas públicas.

España incorpora un 5º supuesto:• El falseamiento de la competencia por actos desleales (solo existe en España no en la UE).

LOS ÓRGANOS :UE – la Comisión EuropeaESPAÑA:- la Comisión Nacional de la Competencia , que se compone por tres órganos:

• La Presidencia• El Consejo Nacional de la Competencia- resuelve los expedientes.• La Dirección de la Investigación- instruye los expedientes, elabora dictámenes.

• PRÁCTICAS COLUSORIASSON AQUELLAS ACTUACIONES DE EMPRESAS QUE SON INDEPENDIENTES ENTRE SI Y QUE ATRAVÉS DE UN ACUERDO O CON SU MERO COMPOTRAMIENTO ELIMINAN, RESTRINGEN O FALSEAN LA COMPETENCIA EN EL MERCADO.La definición es la misma tanto para España como para UE.Tanto España como UE. Prohíben estos pactos

Aparecen regulados en:Art. 101 TFUE (Antiguo Art. 81).1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

• fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;• limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;• repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;• aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a

éstos una desventaja competitiva;• subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

• cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,• cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,• cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la

producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

• impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

• ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Art. 1 LCD1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, yc) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.

COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: DISTINTOS MODELOS DE REGULACIÓN 

Las actuaciones más perjudiciales para la competencia son aquéllas en que varias empresas se ponen de acuerdo o actúan coordinadamente para no competir o para restringir la competencia. Son las que pueden denominarse "colusiones entre empresas", utilizando el término castellano "colusión" como equivalente a la "entente" francesa. Frente a las colusiones entre empresas, el ordenamiento jurídico puede adoptar diversas posturas:

a) Puede carecer de normas al respecto, lo que se traduce en la libertad de las empresas para realizar actuaciones de esa naturaleza. Ésa era la situación en España antes de 1963.

b) Pero aun cuando se prohíban las colusiones entre empresas, la prohibición puede adoptar contenidos diversos:

- Puede ser una prohibición absoluta, sin excepciones (Derecho norteamericano).

- Puede ser una prohibición que afecte sólo a las limitaciones de la competencia que constituyan un "abuso" o que perjudiquen claramente a la economía nacional.

- Y puede existir un sistema intermedio, en virtud del cual, se establezca una prohibición general de las colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibición, por entender que puede haber limitaciones competitivas cuyos efectos beneficiosos excedan de los perjuicios resultantes de ellas.

Este sistema puede tener dos manifestaciones diversas, según los métodos de control que se establezcan para la excepciones permitidas. El control puede ser "a priori", de manera que sólo se admitan las excepciones previamente autorizadas tras el correspondiente control por las autoridades competentes; y puede ser "a posteriori", de manera que una limitación a la competencia puede resultar exceptuada de la prohibición, si reúne los requisitos para ello, pero sin necesidad de haber sido previamente autorizada.

Pues bien, el Derecho comunitario y el español siguen el modelo consistente en establecer una prohibición general de la colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibición cuando concurren los requisitos legalmente establecidos para la excepción. El sistema de control "a priori" de las excepciones desapareció en el Derecho comunitario a partir de que entró en vigor el Reglamento 1/2003/CE que en su art. 1.2 "los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el art. 81.1 TCE que reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo no están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto". Y también ha sido suprimido ese control a priori en la LDC del año 2007.

PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS 

Tanto el art. 101.1 del TFUE como el art. 1.1 de la LDC establecen el mismo principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas. Se prohíbe con carácter general cualquier modalidad de entendimiento o de coordinación que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia entre dos o más empresas. Los requisitos de la prohibición son:

a) Que exista un concierto de voluntades o un entendimiento que pueda afectar a la actividad de dos o más empresas; y,

b) Que ese entendimiento pueda producir o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.

A) ENTENDIMIENTO QUE PUEDA AFECTAR A DOS O MÁS EMPRESAS

Para que exista una colusión tiene que existir algún tipo de entendimiento o de concierto de voluntades entre dos o más personas y ese entendimiento tiene que afectar a la actividad de dos o más empresas. STS de 2007 "el art. 1 LDC es aplicable exclusivamente a los acuerdos bilaterales o plurilaterales, pero no a las decisiones que cualquiera que sea su denominación legal o formal, sean adoptadas por un solo sujeto".

El art. 101.1 TFUE prohíbe los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas. Pero puede haber casos marginales en los que el entendimiento que origina la restricción de la competencia se produzca entre personas que no son empresarios. Por ejemplo, en el caso de que una empresa haga un pacto con una persona que no es empresario, para que no constituya una nueva empresa competidora; o el supuesto de que una empresa haga un pacto con un Ayuntamiento para que éste no permita el establecimiento de otras empresas competidoras dentro del mismo término municipal.

Como empresa debe considerarse, a estos efectos, al igual que en el Derecho "antitrust", no sólo toda persona que produce u ofrece bienes o servicios para el mercado, sino en general todos los operadores económicos.

Sin embargo, la STJCE 2006 establece una noción estricta de empresa para la aplicación de los arts. 101 y 102 TCE "la noción de empresa comprende en el contexto del Derecho comunitario de la competencia toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación", "es el hecho de ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado lo que caracteriza la noción de actividad económica".

Por otra parte, no existe pluralidad de empresas, cuando el entendimiento tiene lugar entre empresas del mismo grupo. El TJCE 1974, declaró, el art. 85 no es aplicable a los acuerdos o prácticas concertadas entre empresas pertenecientes al mismo grupo en tanto que sociedad madre y filial, si las empresas forman una unidad económica en cuyo interior la filial no goza de autonomía real para determinar su línea de actuación, y si tales acuerdos o prácticas tienen por finalidad establecer un reparto interno de tareas entre las empresas.

Esta doctrina parece perfectamente aplicable al Derecho interno español. Tanto el art. 101.1 TFUEE como el art. 1.1 LDC enuncian una serie de modalidades a través de las cuales puede tener lugar el entendimiento o el concierto de voluntades.

CONCEPTO DE ENTENDIMIENTO O DE CONCIERTO:

El entendimiento o concierto se entiende de forma amplia y puede ser formal o material.

Formal:

• Puede haber acuerdos que no pretenden obligar jurídicamente a las partes, en el sentido de que no pretenden ser exigibles ante los Tribunales, pero que comprometen la palabra o la credibilidad de quienes los pactan. Son los que se conocen como "acuerdos entre caballeros" (gentlemen agreements).

• Puede ser una decisión de una asociación de empresas, adoptada mayoritariamente por algún órgano de la misma. La STS de 2007 equipara a las decisiones de las asociaciones de empresas la recomendación emanada de una corporación profesional. La decisión puede ser también adoptada por un órgano unipersonal de una asociación, como podría ser el presidente, si tiene facultades para ello.

Lo que diferencia, en principio, al acuerdo de la decisión es que en el acuerdo todos prestan su consentimiento a lo pactado; mientras que en la decisión puede ocurrir que las empresas obligadas a cumplirla no hayan dado su consentimiento, e incluso pueden haberse opuesto. La decisión puede ser de obligado cumplimiento, en virtud de las normas que rijan la asociación en cuyo seno se ha adoptado, o puede no ser obligatoria y tratarse simplemente de una recomendación.

Importa destacar que la concurrencia del requisito del entendimiento o concierto de voluntades se juzga con criterios muy poco formalistas. Basta comprobar que varias empresas han actuado coordinadamente en el mercado de forma consciente para que la prohibición les sea aplicable, sin que tengan mayor trascendencia las disquisiciones sobre la naturaleza del entendimiento a través del cual se haya producido la coordinación, esto es, si se trata de un acuerdo, de una decisión o de una recomendación. Pero el elemento subjetivo del entendimiento es esencial para que pueda considerarse la existencia del acuerdo.

Material: Las más importantes en la práctica son las materiales que son las prácticas concertadas. Estas prácticas concertadas pueden ser:

• Prácticas conscientemente paralelas (ej subida de precios idéntica de todos los operadores) • Prácticas asimétricas concentradas (ej: puja de licitaciones)

Para que exista una práctica concertada basta que la actuación de varias empresas en el mercado ponga de

manifiesto que tal actuación no puede ser explicada sin una coordinación consciente entre las empresas implicadas. Aun cuando en la mayoría de los casos la práctica concertada se manifiesta por un paralelismo consciente en la actuación de las empresas implicadas, por ejemplo subiendo los precios, puede haber supuestos en que exista la actuación coordinada pero sin manifestarse en un comportamiento paralelo. Por ejemplo, cuando a las subastas para la adjudicación de contratos acude sólo una empresa que es distinta cada vez. El STJCE de 1975 "La noción de práctica concertada contempla una forma de coordinación en que empresas que, sin haber llegado a la realización de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, cooperación que desemboca en condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado".

La prueba de las prácticas concertadas ha de hacerse normalmente apoyándose en indicios y presunciones sobre su existencia, basadas fundamentalmente en el hecho de que el comportamiento de las empresas en el mercado sería inexplicable si no existiere algún tipo de concertación entre ellas. Por ello es frecuente tener que acudir a la prueba de presunciones..

Si se tiene en cuenta que un mercado competitivo tiende, por definición, a expulsar a quienes no ofrecen sus productos o servicios a precio y en condiciones de mercado, se comprende que habrá que considerar que existe una práctica concertada o una práctica conscientemente paralela solamente en los casos en que el entendimiento entre las empresas sea la única explicación razonable para su comportamiento en el mercado.

B) QUE EL ENTENDIMIENTO TENGA POR OBJETO O EFECTO EL FALSEAMIENTO, RESTRICCION O SUPRESION DE LA COMPETENCIA

Para que la colusión exista es preciso que el entendimiento que afecta a la actuación de dos o más empresas tenga por objeto o pueda producir el efecto de restringir la competencia o de alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo.

Para que la colusión quede prohibida:

1.- Que el entendimiento tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no se llegue a conseguir la finalidad perseguida.

2.- Los entendimientos que, aun cuando no tengan por objeto eliminar o restringir la competencia, sin embargo, produzcan o puedan producir ese efecto. Por ejemplo, un contrato de suministro que, dado su volumen y la capacidad de producción de la empresa suministradora, impidiera a ésta seguir suministrando la misma materia prima a otras empresas clientes suyas, cuando no existen alternativas para sustituir esos suministros por los de otras procedencias. En tal caso el objeto del contrato de suministro no es la restricción de la competencia, pero la restricción sería un efecto de lo pactado.

Para que se aplique la norma una vez constatada la existencia del entendimiento es suficiente que ese entendimiento tenga la intención de restringir o falsear la competencia en el mercado ese acuerdo va ser prohibido independientemente de que ese entendimiento consiga su objetivo- se penaliza la mera intención sin que sea preciso llegar a producir un resultado

El núcleo de la prohibición está en que el objeto o efecto del entendimiento, que afecta a la actuación de varias empresas, consiste en "impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado". Con esa expresión se pretende incluir dentro de la prohibición todo entendimiento a través del cual pueda alterarse el funcionamiento normal del sistema competitivo; y esa alteración se produce siempre que las empresas implicadas ven afectada su autonomía de actuación. Es decir, que el funcionamiento normal del sistema competitivo exige que las empresas adopten sus decisiones de actuación en el mercado de manera independiente y autónoma. Esto significa que una empresa que actúe de forma autónoma e independiente queda siempre fuera de la prohibición de las colusiones. Cae, por el contrario, bajo el ámbito de esa prohibición cuando sus actuaciones responden a algún tipo de entendimiento, explícito o implícito, directo o indirecto, para la actuación coordinada con otras empresas.

Tipos de restricción de la competencia, horizontal o vertical:

La restricción horizontal: es cuando están implicadas en ella empresas que son competidoras directas por ofrecer en el mercado el mismo tipo de productos o servicios. Afecta sólo al comportamiento de las empresas. Por ejemplo, en una restricción de la competencia entre empresas productoras de cemento, o entre empresas de transporte de mercancía por carretera. Los acuerdos o entendimientos entre empresas que se dedican a la misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia entre ellas se denominan cártel. Por lo tanto, si se habla, por ejemplo de un cártel de empresas editoriales, ello significa que entre esas empresas existe algún tipo de entendimiento para restringir (eliminar o falsear) la competencia entre ellas. Para LDC cártel es "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de ventas, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Esta noción es importante a los efectos de aplicar las normas sobre "clemencia", esto es, de exención del pago de multas (art. 65).

La restricción vertical de la competencia, cuando en el entendimiento que restringe la competencia están implicadas empresas que no se dedican a la misma actividad, sino que realizan actividades en escalones distintos del proceso de producción y distribución de los mismos bienes o servicios para el mercado. Afecta a la propia estructura del mercado..

Entre las restricciones verticales de la competencia tienen la mayor importancia los PACTOS CONTRACTUALES DE EXCLUSIVA, en virtud de los cuales una o ambas partes del contrato se obligan a no aceptar de terceras personas o a no realizar para ellas las prestaciones que son objeto de la relación contractual. Estas cláusulas de exclusiva son habituales en contratos de suministro, compraventa, distribución o agencia. Por supuesto, la cláusula de exclusiva limita la actividad competitiva de la parte que asume la obligación correspondiente. Pero la existencia de esa limitación subjetiva de competir no implica necesariamente una restricción de la competencia prohibida por los arts. 101 TFUE ó 1 LDC; para que la prohibición opere no basta con una limitación subjetiva de competir, sino que es preciso que esa limitación afecte a la competencia en el mercado delimitado objetivamente.

También cabe la posibilidad de que las colusiones supongan una restricción estructural de la competencia en el mercado. En este caso los competidores no se ponen de acuerdo en hacer algo distinto de forma semejante sino que constituyen CENTRALES DE COMPRA Y VENTA, en las cuales unifican bien sus compras, bien sus ventas y de esa manera eliminan la competencia (porque está todo centralizado).

Hay que tener en cuenta una distinción importante entre restricción de la competencia subjetiva y objetiva:

• Una restricción subjetiva de la competencia significa que se restringe el comportamiento competitivo de un sujeto determinado, una empresa. Siempre que un empresario acuerda restringir o limitar su actuación competitiva en el mercado se produce una restricción subjetiva.

• La restricción de la competencia objetiva afecta al nivel competitivo existente en el mercado.

La distinción es muy importante, porque no toda restricción de la competencia subjetiva da lugar a una restricción de la competencia objetiva. Es claro que si varias empresas con una participación insignificante en el mercado restringen entre ellas la competencia, se producirá una restricción subjetiva, pero no una restricción objetiva de la competencia.

La LCD como el TFUE prohíben las restricciones de la competencia objetiva. La prohibición de las colusiones sólo se aplica a las restricciones de la competencia objetiva [es decir, cuando incide en el mercado].

En el Derecho comunitario europeo no se excluye de la prohibición a los acuerdos de menor importancia, (DE MINIMIS) sino que solamente se autoriza a los órganos de defensa de la competencia a no iniciar o a sobreseer los expedientes que se refieran a tales acuerdos. Así pues, no se exceptúa de la prohibición a los acuerdos en cuestión, y los interesados podrán invocar la prohibición de esos acuerdos ante los Tribunales.

Por el contrario, el art. 5 LDC lo que hace es exceptuar de la prohibición a los acuerdos de menor importancia, lo cual significa no sólo que los órganos de defensa de la competencia no podrán iniciar expedientes contra quienes realicen esas prácticas, sino también que nadie podrá invocar ante los Tribunales la prohibición de tales acuerdos.

En la regulación del Reglamento de Defensa de la Competencia se dedica un primer art. (art. 1) a delimitar los acuerdos de menor importancia en base fundamentalmente a las cuotas de mercado que correspondan a las empresas implicadas en los acuerdos:

1.- Si se trata de conductas entre empresas competidoras la excepción a la prohibición se aplica si la cuota conjunta de mercado no excede del 10 % en ninguno de los mercados afectados.

2.- Si la conducta es entre empresas no competidoras la exclusión de la prohibición se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 15 % de los mercados relevantes afectados y, 

3.- Si no es posible determinar si la conducta es entre competidores o entre no competidores, la excepción se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 10 % de los mercados relevantes afectados.

El Reglamento excluye de la prohibición una serie de conductas que no se consideran de menor importancia, aunque reúnan el requisito de cuota de mercado, por razón del contenido mismo de la conducta, que se entiende tan perjudicial para la libre competencia, que deba caer bajo la prohibición en todo caso.

1.- Las conductas de fijación de precios, de limitación de la producción o las ventas y de reparto de mercados o clientes (art. 2.1).

2.- Las cláusulas de no competencia de duración indefinida o que exceda de 5 años (art. 2.2.e) y las conductas desarrolladas por empresas titulares o beneficiarías de derechos exclusivos (art. 2.4.a).

3.- El Consejo de la CNC puede ampliar o clarificar las conductas de menor importancia a las que no les sean aplicables las prohibiciones de los arts.1 a 3 LDC.

No sería correcto entender que la prohibición de las colusiones impide todo tipo de colaboración entre empresas. Es obvio que las empresas pueden colaborar entre ellas siempre que esa colaboración no impida o afecte a su autonomía de actuación dentro del mercado. Hay que distinguir, por ello, entre la cooperación entre empresas que es lícita, y las restricciones de la competencia que están prohibidas.

La distinción no siempre es fácil y ha de establecerse atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. En general, cabe decir que el ámbito para la cooperación lícita es mucho mayor entre las pequeñas y medianas empresas, que entre las grandes. Un caso de cooperación que no restringe la competencia lo constituyen los denominados "acuerdos interlíneas" entre compañías aéreas.

Normalmente deben considerarse como cooperación lícita aquellas formas de colaboración que ni limitan la autonomía de actuación de las empresas ni les proporcionan datos concretos sobre la actuación individualizada de los competidores en el mercado..

SUPUESTOS MAS IMPORTANTES DE COLUSIONES PROHIBIDAS 

Tanto el art 101 TFUE como el art. 1.1 LDC incluyen una enumeración de colusiones prohibidas (son numerus apertus), que comprende aquellos tipos de restricciones a la competencia que se consideran más graves y frecuentes:

a) La fijación, de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales [transacción] o de servicio.

Esta prohibición es significativa con referencia a los contratos de adhesión utilizados por varias empresas, cuando tienen cláusulas coincidentes. Este tipo de prohibición puede referirse tanto a los entendimientos horizontales como a los verticales.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

Por ejemplo, los entendimientos por los que se fijan cifras máximas de producción o de distribución a las empresas; se limitan las calidades o las gamas de productos, o las inversiones para creación de redes de distribución o nuevas plantas de producción, o para la investigación, etc.

c) El reparto de mercado o las fuentes de aprovisionamiento. Por ejemplo, a casos de repartos territoriales de mercados o a la distribución de las fuentes de aprovisionamiento, acordando dónde deben aprovisionarse las empresas implicadas.

d) La aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, ocasionándoles con ello una desventaja competitiva frente a otros competidores. Comprende los supuestos en que varios empresarios se pongan de acuerdo para actuar de la misma forma en el mercado, aunque sea por una causa justificada.

e) La subordinarían de la celebración de contratos a la aceptación, por los terceros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Es el supuesto conocido con la expresión "contratos ligados", que traduce la tradicional inglesa "tying contracts". Por ejemplo, a quien desea adquirir un producto se le deniega la venta, a no ser que adquiera simultáneamente otro producto distinto y que según los usos de comercio no guarda relación con el objeto que se pretende comprar.

POSIBLES MODALIDADES DE EXENCION DE LA PROHIBICION DE LAS COLUSIONES

DIFERENTES MODALIDADES DE EXENCIÓN DE LA PROHIBICIÓN

La prohibición de las colusiones no es absoluta, en el sentido de que existe la posibilidad de que determinadas colusiones quedan excluidas de la misma. La exención de la prohibición puede tener dos fundamentos diversos:

• o bien porque la exceptuación legal aparece establecida en una norma con rango de ley distinta a la LDC,

• o bien porque las propias normas que prohíben las conductas colusorias prevén que esa prohibición no se aplique cuando concurran determinadas circunstancias.

En el caso de la exceptuación legal, la colusión queda excluida de la prohibición porque hay una ley que regula la actividad que constituye la colusión. La exención se basa, por tanto, directamente en una ley o en las disposiciones reglamentarias que la desarrollan. Por el contrario, en el supuesto de prácticas que se exceptúan de la prohibición de las conductas colusorias por las propias normas de defensa de la competencia, lo que hay que determinar es si las conductas que pretenden invocar la exención establecida reúnen los requisitos que a tal efecto exigen las normas de protección de la libre competencia.

EXCEPTUACIÓN LEGAL A LA PROHIBICIÓN DE LAS COLUSIONES

La LDC admite la existencia de colusiones legalmente exceptuadas de la prohibición (art. 4 "conductas exentas por Ley"). Se admiten así las colusiones que resulten de la aplicación de una ley, pero no las que deriven de

actuaciones administrativas o de poderes públicos sin amparo de una ley formal.

Las prohibiciones de las conductas prohibidas por la LDC se aplican a situaciones de restricción de la competencia que deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.

Frente a las exenciones que tengan su base en una ley formal, la Comisión Nacional de la Competencia puede realizar informes y dirigir a las AAPP propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación. Por otra parte, la CNC puede impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las AAPP sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados (art. 12.3 LDC).

EXENCIONES A LA PROHIBICIÓN POR LA AUTORIZACIÓN DE COLUSIONES

Los arts.1.3 LDC y 101.3 TFUE prevén la posibilidad de que se exceptúen de la prohibición determinadas colusiones entre empresas, en las que concurran los requisitos establecidos en esos mismos preceptos. Las excepciones a la prohibición previstas en esos arts. operan automáticamente sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto (art. 1.2 Reg. 1/2003CE).

Hay que tener en cuenta que estas exenciones pueden operar:

• Reglamentos de exenciones por categorías de acuerdos

• Requisitos generales que, en caso de cumplirse, en principio, resultan autorizados

Estas exenciones por categorías han dado lugar, a nivel comunitario, a reglamentos de exención, las colusiones que reúnan los requisitos establecidos en esos reglamentos pueden ampararse, sin problemas, como exenciones a la prohibición de carácter general. Ese mismo planteamiento rige en el art. 1.4 LDC. En definitiva, la función de los Reglamentos comunitarios de exención y de los que puedan dictarse en España al amparo del art. 1.5 LDC consiste en dar a las empresas la seguridad jurídica de que si reúnen los requisitos previstos en el Reglamento la colusión puede ampararse en la excepción legal de los arts.101.3 TFUE ó 1.3 LDC.

Los requisitos exigidos (arts.1.3 LDC y 101.3 TFUE) para la aplicación de la excepción cobran especial relevancia para las exenciones que no se amparan en una exención por categorías, pues en ese caso, son las empresas implicadas las que tienen que evaluar si reúnen o no los requisitos establecidos para que la exención pueda ser aplicada. Esa evaluación implica, por supuesto, el riesgo de dar lugar a decisiones equivocadas, si se llega a la conclusión de que se reúnen los requisitos legales para la exención, puesto que puede ocurrir perfectamente que los órganos competentes en materia de defensa de la competencia o los tribunales lleguen a una conclusión contraria, esto es que no se reúnen los requisitos de la exención y por lo tanto opera la prohibición plenamente.

La Comisión Nacional de la Competencia a nivel interno, y la Comisión de la Comunidad Europea a nivel comunitario puedan declarar que la prohibición de las conductas colusorias no opera para unas conductas determinadas, bien por no reunir los requisitos establecidos para la prohibición, bien por cumplir las condiciones exigidas para que opere la exención de la prohibición.

Los requisitos exigidos para que proceda la exención son cuatro (dos en positivo y dos en negativo):

- Positivamente, se requiere que la colusión:

a) Contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; y,

b) Reserve al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.

- Negativamente, se requiere que la colusión:

a) No imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos de mejora de la producción o distribución o de fomento del progreso técnico o económico, y

b) No ofrezca a las empresas interesadas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Como se dijo anteriormente, los acuerdos que cumplan con los requisitos establecidos en los Reglamentos de excepción quedan automáticamente autorizados. Ahora bien, si contienen cláusulas no permitidas en el Reglamento correspondiente, entonces no podrán ampararse en la excepción global y deberán evaluar las empresas si el acuerdo, decisión o práctica cumple con los requisitos del art. 101.3 TFUE para estar exceptuado de la prohibición.

• ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIOAQUEL SUPUESTO EN EL CUALEL EMPRESARIO ACTUA EN EL MERCADO AL MARGEN DE CUALQUIER COMPETIDOR- DE LA COMPETENCIA. (No se trata necesariamente de monopolio). Tanto en

España como en la UE se define y prohíbe el abuso de la posición de dominio de este modo.Lo que persiguen tanto España como en la UE es el abuso de la posición de dominio es una PROHIBICIÓN ABSOLUTA, no caben excepciones.El art. 102 TFUE Y 2 LDC- establecen que si hay un respaldo legal la norma no se aplica Art. 2 LDC 1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.2. El abuso podrá consistir, en particular, en:a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal.

PROHIBICION DEL ABUSO DE POSICION DOMINANTE 

PRINCIPIO PROHIBITIVO

Es el art. 102 TFUE el que establece la prohibición de los abusos de posición dominante en los siguientes términos: "Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo". Y en el mismo sentido el art. 2 LDC prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

Al imponer esta prohibición se parte de que la competencia está ya limitada o restringida por la existencia de una posición dominante ostentada por una o varias empresas. Así pues, no se prohíbe la existencia de la posición dominante, ni tampoco la adquisición de la misma, cuando es resultado de la dinámica competitiva del mercado. Lo que se prohíbe es solamente el abuso de esa posición de dominio.

Y esa prohibición es automática y absoluta, en el sentido de que no admite excepciones, a diferencia de lo que ocurre con las colusiones a que se refieren los arts.1 LDC y 102 TFUE.

Los requisitos que han de darse para que resulte aplicable la prohibición, y por consiguiente haya abuso de posición de dominio, son los siguientes:

a) Existencia de una o varias empresas que tengan una posición de dominio en el mercado,

b) Explotación abusiva de esa posición; y, que esa explotación abusiva afecte al comercio entre los Estados miembros.

A) EXISTENCIA DE UNA POSICIÓN DOMINANTE

La posición dominante puede corresponder a una empresa sólo o a varias empresas distintas. A partir de un 40% entendemos la existencia de una posición de dominio. Los grupos empresariales suman porcentajes. A estos efectos pueden ostentar una posición dominante varias empresas del mismo grupo. Recuérdese que, por el contrario, las colusiones entre empresas del mismo grupo no caen bajo la prohibición de los arts.1 LDC y 101 TJUE.

Si la posición dominante la ostentan varias empresas, pueden resultar aplicables simultáneamente las prohibiciones de abuso de la posición de dominio y de la práctica colusoria. Puede darse o puede que no.

Para determinar si existe una posición dominante es punto de partida obligado la delimitación del mercado relevante, a cuyos efectos han de tomarse en consideración tres criterios concurrentes:

• Geográfico (ámbito en que actúa la empresa en posición dominante y tiene ese dominio). Si se produce en un espacio muy reducido no constaría como abuso de posición de dominio.

• Temporal (en un espacio de tiempo determinado). No es lo mismo que el abuso dure un mes o un año.• Objetivo (intercambiabilidad o sustituibilidad de los bienes o servicios afectados por esa posición de

dominio, desde el punto de vista de los consumidores o adquirentes, teniendo en cuenta en particular las propiedades, precio y uso de los productos o servicios).

• STJCE, 14 de mayo de 1975 (Caso KALI). No hay dominio, y por tanto, no hay abuso de dominio

• STJCE, 14 de febrero de 1978 (Caso United Brand). Si hay posición de dominio. Caso de los plátanos.

En todo caso es preciso que la posición dominante comprenda una parte sustancial del mercado común o del mercado nacional (art. 102 TCE o el art. 2 LDC) desde el punto de vista geográfico. Así, se declara que no es admisible considerar como mercado relevante ni inmobiliario ni arquitectónico un barrio o zona de una ciudad y mucho menos dos parcelas que son las únicas afectadas por la cláusula cuya licitud se discute.

¿Qué entendemos por posición de dominio?Posición de dominio no significa monopolio, ni cuasimonopolio. Por supuesto, una empresa monopolística ocupa una posición dominante; pero no es preciso que haya desaparecido toda posibilidad de competencia para que una empresa ocupe una posición de dominio. Para determinar la existencia de una posición dominante hay que acudir a dos criterios complementarios:• Que la empresa en cuestión esté en condiciones de ejercitar por sí sola una influencia notable y decisiva en el mercado.• Que la empresa pueda operar al margen de la competencia, esto es, aun cuando falte una competencia efectiva por parte de otras empresas.Si se dan estos dos requisitos (haya competencia o no) podemos afirmar que hay abuso de posición de dominio. STJCE, 13 de febrero de 1979 (Caso HOFFMANN / LA ROCHE)

B) EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE LA POSICIÓN DOMINANTE

Se entiende por abuso el perjuicio injustificado que se causa a consumidores, clientes o proveedores, y que no se hubiera podido causar de no haber existido posición de dominio. Lo que se prohíbe es precisamente el abuso de la posición de dominio. El abuso se refiere tradicionalmente al perjuicio injustificado a los otros participantes en el mercado (proveedores, clientes o competidores) mediante actuaciones que no se habrían podido llevar a cabo si existiera una competencia efectiva.

A esa noción tradicional del abuso se refiere la enumeración de prácticas abusivas incluida en los arts. 102 TJUE y 2.2 LDC, supuestos:a) Imposiciones y fijaciones directas o indirectas de precios u otras condiciones comerciales o de servicios de transacción no equitativas.b) Limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico que perjudiquen a los consumidores.c) Aplicación de condiciones discriminatorias que originen desventajas competenciales.d) Imposición de contratos vinculados o ligados. Si compras un bien tendrás que comprar otros.

• CONCENTRACIONES EMPRESARIALESSE PRODUCE UNA RESTICCIÓN ESTRUCTURAL DE LA COMPETENCIA.

La prohibición de las actuaciones colusorias o de los abusos de posición dominante trata de evitar las restricciones a la competencia que pueden resultar de la actuación de los operadores económicos. Pero también puede resultar una restricción de la competencia cuando se modifique la propia estructura del mercado, al desaparecer alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el mercado, por cuanto entonces la competencia se ve afectada al ser menor el número de competidores. Y esta situación es la que se produce cuando tiene lugar la concentración de diversas empresas. Por ello, tanto en el Derecho comunitario como en la legislación española se impone un control de las concentraciones dentro de la normativa dirigida a proteger la libre competencia.Ambos sistemas establecen un control previo de las concentraciones, que están sujetas por tanto a una notificación obligatoria previa cuando superan determinados umbrales.DEFINICIÓN: En primer lugar, se entiende por concentración a estos efectos tanto la fusión de varias empresas (de varias sociedades) previamente independientes, como la toma del control estable de la totalidad o parte de una empresa. En este contexto control tiene el mismo significado que "influencia decisiva" en una empresa. También tiene la consideración de concentración la creación de una empresa en común o la adquisición del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta pase a desempeñar con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamentar o coordinar el comportamiento de empresas que continúen siendo independientes. Es decir, que la creación de filiales comunes, cuando las empresas que las constituyen dejan de actuar en el mercado de la filial, constituyen supuestos de concentración de empresas. A estas filiales las denominan empresas en participación.Cuando las concentraciones alcanzan determinados umbrales, entonces es obligatoria su notificación.NORMATIVA DE NOTIFICACIONES: Hay una actuación que concentra varios empresarios y como fruto de esta concentración se produce una disminución de la competencia en el mercado. Hay dos regulaciones:

• Por parte de la UE (Reglamento del consejo de 20 Enero 2004; y Reglamento de la Comision de 7 de Enero de 2004) En el Derecho comunitario regula el control de las operaciones de concentración entre empresas el Reglamento 139/2004/CE (desarrollado por el Reglamento 802/2004/CE). y;

• Por parte de España Reglamento Defensa de la Competencia: 4 a 6 y ley de defensa de la competencia y; 7 a 10 36 (epígrafes 2 a 4), 55 a 60 LDC.

→ Esta regulación coincide en que esas concentraciones empresariales deben estar sujetas al control y, si suponen una merma sensible en el nivel competitivo habría que prohibirlo.La UE sigue un criterio puramente técnico- y si la Comisión dice que no (se prohíbe) es que no.En España, en principio, pasa lo mismo- la Comisión Nacional analiza pero si niega la posibilidad de concentración, cabe la posibilidad de que el Consejo de Ministros la autorice por el interés general.

Ejemplo de concentración empresarial: F (25%); A (12,5%) B (12,5%) C (10%) D (10%) E (10%) G (10%) H (10%)

• Por Fusión. Ej. C, D, E y G se fusionan adquiriendo el 40% del mercado • Toma de control. F compra el 51% de las acciones de las empresas A y B, adquiriendo el control efectivo

en junta.• Creación de filial común (I) entre F, A y B, y la actividad se desarrollará a través de esa empresa I, o

mediante la concentración a través de la empresa C.Las modalidades, como vemos a través del ejemplo, son múltiples, por lo que hay que estar a la finalidad, esto es, a la restricción de competencia.

NOTIFICACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA UE.Criterios de notificaciónLas concentraciones de dimensión comunitaria y, por tanto, sujetas a notificación a la Comisión de la Unión Europea son aquellas:a) Cuando el volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros y el volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice más de las 2/3 partes de su volumen de negocios en un mismo Estado miembro (art. 1.2 RCon).b) Aunque no alcancen los umbrales antes mencionados supongan un volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros, y además el volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno al menos de tres Estados miembros supere los 100 millones de euros, siempre que el volumen de negocios realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados, por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración, supere los 25 millones de euros, c) Cuando el volumen de negocios realizado individualmente, en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice en un mismo Estado miembro más de las 2/3 partes de su volumen de negocios en la Comunidad (art. 1.3 RCon).Las concentraciones que superen esos umbrales son de dimensión comunitaria y han de notificarse a la Comisión de la UE.

Resumen de los criterios de notificiaciónDimensiones en el ámbito comunitario para considerar concentración. Sera necesaria la comunicación a la Comisión en caso de que:

• Que el conjunto de empresas implicadas tenga una facturación anual mundial superior a 5,000 millones de €; y que dos de esas empresas tengan en la UE a título individual una facturación anual de 250 millones de euros. *Salvo que todas y cada una de esas empresas implicadas obtengan 2/3 de su facturación en un solo Estado Miembro. En este caso no hará falta comunicarlo a la Comisión.

• *Si los umbrales antes citados (5000 y 250) no se alcanzan, se tratará también de una concentración de dimensión europea cuando:

• El volumen de negocios total y mundial conjunto superior a 2500 millones de €• En cada uno de al menos 3 paises de la UE, volumen de negocios total de esas empresas superior a

100 millones de €. Al menos en 3 paises. Además, que en cada uno de esos 3 países, al menos 2 de las empresas implicadas, superen los 25 millones de €, individualmente, cada una de las dos empresas.

• Que el volumen de negocios total, realizado individualmente, por al menos 2 empresas, sea superior a 100 millones de euros.

*Salvo que todas y cada una de las empresas implicadas, realicen su volumen de negocios solo en un EEMM de la UE.

Procedimiento en UE1ª fase. Una vez se notifica a la Comisión, ésta tiene 25 días laborables ampliables a 35, para decidir si inicia el procedimiento. Decide si abre o no.

• Si no lo abre, o si pasan los 25 días sin decir nada, se considera autorizada.• Si lo hace, 2ª fase.

2ª fase. 90 días laborables ampliables en casos excepcionales. Y ahí decide:• Autoriza• Prohíbe• Condiciona al cumplimiento de determinadas condiciones.

NOTIFICACIÓN EN EL AMBITO ESPAÑOLCriterios de notificación.En la LDC, los umbrales a partir de los cuales es preciso notificar la concentración son los siguientes:

a) Cuando como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado nacional o de un mercado geográfico definido dentro del mismo de un determinado producto o servicio, o;b) cuando el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes en la concentración supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones de euros.

Común a la UE y a España, es que estos proyectos han de comunicarse antes de la ejecución de la concentración. En algunos casos concretos se pudiera permitir la autorización previa concentración. Así como silencio positivo.

Procedimiento de notificación en España. El procedimiento establecido en la LDC para control de las concentraciones:Una primera fase en la que la Dirección de investigación (de la CNC) forma expediente y elaborará un informe conforme a los criterios de valoración de las concentraciones económicas fijados [umbrales] y hará una propuesta de resolución. Esta primera fase tiene una duración de un mes y al final de la misma el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la base del informe de la propuesta de resolución de la Dirección de Investigación, dictará resolución en la que podrá:

a) autorizar la concentración; b) subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes; c) acordar iniciar la segunda fase del procedimiento cuando considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, o d) acordar la remisión de la concentración a la Comisión Europea de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento comunitario sobre el control de las concentraciones.

Si el Consejo de la CNC acuerda iniciar la segunda fase (que tiene una duración máxima de 2 meses), se hace pública una nota sucinta sobre la concentración de la Dirección de investigación para que las personas afectadas puedan presentar alegaciones. La Dirección de investigación debe recoger los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración en un pliego de concreción de hechos que ha de ser notificado a los interesados para que formulen alegaciones. Recibida la propuesta de resolución definitiva de la Dirección de investigación, el Consejo de la CNC adoptará la decisión final mediante una resolución en la que podrá:

a) autorizar la concentraciónb) subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes; c) prohibir la concentración,d) acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley.

Las resoluciones en segunda fase que prohíban una concentración o la subordinen al cumplimiento de compromisos no serán eficaces ni ejecutivas hasta que el Ministro de Economía y Hacienda, al que tiene que comunicarse la resolución, haya resuelto no elevar la concentración al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo de 15 días sin que el Ministro resuelva sobre la elevación de la concentración al Consejo de Ministros. Si el Ministro de Economía y Hacienda hubiere decidido elevar la concentración al Consejo de Ministros éste, en el plazo máximo de un mes podrá o bien confirmar la resolución dictada por el Consejo de la CNC, o bien autorizar la concentración, con o sin condiciones (art. 60.3 LDC). Si transcurren los plazos para que el Ministro de Economía y Hacienda resuelva, sin que lo haya hecho, o el Consejo de Ministros haya adoptado una decisión sin

que se adopte, entonces queda firme la resolución expresa del Consejo de la CNC (art. 60.4).Obsérvese, por tanto, que la resolución del Consejo de la CNC debe basarse en la incidencia de la concentración en el mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional. Y el Consejo de Ministros no puede modificar esa resolución por razones de defensa de la libre competencia. La intervención del Consejo de Ministros se prevé exclusivamente para el supuesto de que la resolución del Consejo de la CNC hubiera prohibido la concentración o subordinado su autorización al cumplimiento de determinados compromisos. En tal caso el Consejo de Ministros puede confirmar la resolución del Consejo de la CNC o autorizar la concentración con o sin condiciones. Pero esa resolución del Consejo de Ministros ha de hacerse valorando las concentraciones en atención a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia tales como la defensa y seguridad nacional; la protección de la seguridad o salud públicas; la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional; la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológico o la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial (art. 10.4 LDC).

CRITERIOSEn el Derecho Comunitario, los criterios fijados en el RCon para que la Comisión adopte su decisión sobre si autoriza o no la concentración, están tasados y son en gran parte técnicos, relacionados con la competencia. En efecto, debe valorar la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva dentro del mercado común; la posición en el mercado de las empresas afectadas, así como su fortaleza económica y financiera; las posibilidades de elección disponibles entre proveedores y usuarios; su acceso a las fuentes de suministro y a los mercados; la existencia de hecho o de derecho de obstáculos al acceso de dichos mercados, y las tendencias de la oferta y la demanda para los servicios y bienes de que se trate (art. 2 RCon). Pero el Reglamento comunitario también incluye, al final de la lista, dos criterios que no están directamente relacionados con la competencia: los intereses de los consumidores intermedios y finales, y la evolución del progreso técnico o económico, siempre que ésta sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia. La [Resolución de la] Comisión tiene que decidir la prohibición de la concentración si encuentra que ésta es incompatible con el mercado común, esto es, cuando suponga un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante (art. 2.3 RCon). Pero también puede declarar la concentración compatible con el mercado común, aunque acompañando la decisión de condiciones y cargas. Si una concentración prohibida por la Comisión hubiere sido ya ejecutada, la Comisión puede decidir medidas de desconcentración o cualquier otra actuación apropiada para restaurar las condiciones de una competencia efectiva (art. 8.4 RCon).Tanto la Comisión en el sistema comunitario como la CNC en el sistema español pueden imponer multas muy importantes y multas coercitivas cuando se incumple la obligación de notificar o lo dispuesto al autorizar la concentración.

Por consiguiente: Los criterios técnicos para la UE y España consistirán en analizar si la concentración afecta de forma sensible o no a nivel de competencia en el mercado atendiendo a:

• La estructura en el mercado• La competencia real• La evolución de la demanda• La fortaleza de esas empresas• Etc.

En la UE se valoran algunos criterios mas, se valoran:• Los intereses de los consumidores.• El fomento del progreso técnico y económico, siempre y cuando este progreso no sea contrario a los

derechos de los consumidores o a la competencia.

En caso de que se detectara que se ha ejecutado una concentración sin haber sido notificadas, la comisión puede obligar a desconcentrar, y en paralelo la imposición de sanciones.

• EL FALSEAMIENTO DE LA COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES (SOLO EXISTE EN ESPAÑA NO EN LA UE).

FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALESLa LDC incluye entre las prácticas prohibidas los actos de competencia desleal que falseen gravemente la competencia en el mercado y esa grave distorsión afecte al interés público (art. 3 LDC).

Según la doctrina del TDC (Resolución de 2004), para que se dé este supuesto deben concurrir tres elementos: a) un acto de competencia desleal según la LCD;b) que ese acto pueda producir un falseamiento sensible de la competencia en todo o en parte del mercado nacional,c) que afecte al interés público.En aplicación de esa doctrina el TDC declaró que constituía una práctica prohibida (Resolución de 2004 la actuación de Freixenet consistente en haber puesto a la venta como "Cava" durante los años 1995 y 1996 la cantidad de 19.932.669 botellas de vino espumoso sin haber respetado el tiempo mínimo de fermentación en botella impuesto por el Reglamento de la denominación de origen. Al actuar así se había producido un acto de competencia desleal consistente en la violación de las normas, tipificado en el art. 15 LCD).

• AYUDAS PÚBLICASPara valorar la incidencia que las ayudas públicas pueden tener en el sistema competitivo basta con recordar las finalidades esenciales perseguidas por éste. En efecto, con el sistema competitivo de economía de mercado se pretende que los competidores se esfuercen por mejorar las prestaciones que ofrecen en el mercado, por cuanto será la bondad de las mismas y de las condiciones en que se ofertan las que atraerán a la clientela y harán que la empresa sea rentable. Por ello, la empresa que no sea capaz de ofrecer prestaciones competitivas estará abocada al fracaso y, en último término, a su desaparición.Este planteamiento queda desvirtuado si determinadas empresas reciben ayudas de fondos públicos, pues en tal caso su posición en el mercado no es el resultado de su organización y de su actuación en el mismo, sino de factores ajenos a él, que sitúan a la empresa favorecida en una situación privilegiada. Esas ayudas dañan, por tanto, al funcionamiento de la competencia, perjudicando, en principio, a los restantes participantes en el mercado. Por ello cuando se trata de proteger legalmente la libre competencia no basta con obligar a las empresas a competir, sino que es también esencial evitar las interferencias de los poderes públicos favorecedores de determinadas empresas.EN LA UNION EUROPEA:Estas son las razones por las cuales el TFUE establece un principio general prohibitivo: prohíbe las ayudas públicas en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. La noción de ayuda pública: son ayudas públicas cualesquiera atribuciones de ventajas patrimoniales a favor de empresas determinadas, individualmente o de forma global, realizadas directa o indirectamente con cargo a fondos públicos en condiciones distintas a las que serían normales en el mercado.Todas las ayudas públicas (menos la de MINIMIS) han de ser notificadas a la Comisión para su autorización.Partiendo de ese principio general prohibitivo, el TFUE establece unas excepciones [autorizaciones] automáticas, esto es, ayudas autorizadas por el propio Tratado:

• no se consideraran ayudas públicas y por lo tanto no resultaran prohibidas, las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores siempre y cuando estas ayudas no discrimen en función del origen de los productos.

• Ayudas que tengan como objetivo reparar perjuicios ocasionados por desastres naturales• Ayudas de carácter excepcional

Pero junto a estas excepciones, se prevé la posibilidad de autorizar otras ayudas, autorización que debe ser concedida por el Consejo o en su caso por la Comisión. Lo importante a estos efectos es que en virtud del art. 108.3 TFUE la Comisión tiene que ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Ello significa que las ayudas concedidas sin esa comunicación previa son ilegales a los efectos del TCE.Las autorizaciones ordinarias [no condicionadas]:

• ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea excepcionalmente bajo

• ayudas que tuvieran por objeto ayudar a regiones en las que exista una grave situación de subempleo, • ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo • ayudas destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro.

Las autorizaciones ordinarias condicionadas: • las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones

económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común

• las ayudas destinadas a promover la cultura y conservación del patrimonio cuando no alteren las condiciones de los intercambios y la competencia de la Comunidad en contra del interés común.

Ayudas no previstas expresamente pero que en un determinado momento podrían considerarse (ayudas extraordinarias):

• El Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión puede determinar otras categorías de ayudas susceptibles de determinación [art. 107.3 e) TFUE].

• Y también puede el Consejo, pero en este caso por unanimidad, a petición de un Estado miembro autorizar con carácter extraordinario una ayuda determinada (art. 108.2 TFUE).

Tiene importancia el Reglamento 1998/2006/CE relativo a la aplicación de los arts. 107 y 108 del Tratado a las ayudas DE MINIMIS (se establece un umbral por debajo del cual las ayudas se consideran que no están prohibidas ni sujetas a notificación, por su escasa cuantía). Con carácter general el umbral fijado es que "la ayuda total DE MINIMIS concedida a una empresa determinada no será superior a 200.000 euros durante cualquier período de tres ejercicios fiscales".En el caso de las ayudas ilegales, la Comisión puede obligar a la empresa beneficiaría de la ayuda a devolver las cantidades exigidas en virtud de aquélla.EN ESPAÑA:Frente a esta regulación del TFUE, la LDC contiene el art. 11, completado por los arts. 7 y 8 del Reglamento de Defensa de la Competencia, que no establece prohibición alguna de las ayudas públicas, sino que se limita a prever la emisión de informes o la formulación de propuestas por parte de la CNC sobre las ayudas públicas que se concedan. En ese art. 11 LDC se respeta, como no podía ser de otra maneta, lo dispuesto en los arts.107 a 109 TFUE. En España, las ayudan inferiores a 200.000 € quedan fuera de control.

ORGANOS, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES La aplicación de las normas protectoras de la libre competencia está encomendada a órganos administrativos tanto en el Derecho comunitario como en el Derecho interno español.Sin embargo, las normas sobre conductas prohibidas pueden ser aplicadas también por órganos judiciales (los juzgados de lo mercantil [LDC]):

1.- De las demandas que puedan plantearse en base a los arts. 81 y 82 TCE o en base a los arts.1 y 2 LDC [de las prohibiciones legales cuando afectan a las relaciones entre los litigantes].2.- Para conocer de los casos de falseamiento de la libre competencia por actos desleales, y 3.- Para resolver sobre las cuestiones de competencia desleal.

Los litigios que se planteen ante los juzgados de lo mercantil son fundamentalmente a efectos de declarar la nulidad de actos, contratos o cláusulas contractuales que violen las prohibiciones legales, y también para indemnizar los daños y perjuicios que puedan resultar de la realización de actuaciones prohibidas. Lo que no pueden hacer los juzgados de lo mercantil es imponer las sanciones establecidas en el Reglamento 1/2003/CE o en la LDC. Esas sanciones sólo pueden imponerlas los órganos administrativos encargados de la aplicación de las normas protectoras de la competencia. Ello es así porque tales órganos actúan para hacer efectivo el interés público en la defensa de la competencia.

En la UE, el órgano competente para la aplicación de lo dispuesto en los arts. 101 y ss. TFUE, es la Comisión, cuyos actos están sujetos a revisión por el TJUE. El procedimiento puede iniciarse por denuncia o por actuación de oficio y en la tramitación del procedimiento, la Comisión tiene toda clase de facultades de investigación. Por supuesto puede imponer la cesación de las prácticas prohibidas, y que pueda llegar a compromisos con las empresas a las que se disponga a imponer la cesación (art. 9). Además, la Comisión puede imponer multas coercitivas [obligar a las empresas sancionadas a realizar o a abstenerse en una actuación, de manera que la multa opera por cada día de retraso en el cumplimiento de la orden] y multas sancionatorias bien por informaciones inexactas o incompletas bien por violación de las prohibiciones establecidas.En España los órganos encargados de la aplicación de la LDC son la Comisión Nacional de la Competencia, a nivel estatal, y los órganos equivalentes de defensa de la competencia constituidos por las CCAA en el ejercicio de sus competencias estatutarias (Ley 1/2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y las CCAA en materia de Defensa de la Competencia).La distribución de competencias entre el Estado y las CCAA: (Ley 1/2002 de Coordinacion de las Competencias del Estado y als CCAA en materia de Defensa de la competencia)

Será competente el Estado siempre en:• Concentraciones empresariales• Ayudas públicas• Exenciones por categorías de acuerdos

En cuanto a las prácticas colusorias, abusos de posición de dominio, falseamiento de la competencia por actos desleales y autorizaciones individuales: en estos casos, cuando la alteración de la competencia afecta al mercado en su conjunto o a un ámbito supra-autonómico (aunque el ejercico de tales competencias haya de realizarse en territorio de cualquiera de las CCAA) será competente el Estado (art 1 LCoordDC). Sin embargo, en el caso de que el ámbito sea autonómico, será competente para aplicar la LDC el órgano correspondiente de la CCAA.Por lo tanto, el criterio legal para esa distribución de competencias consiste en atribuir al Estado la competencia para aplicar la LDC respecto de las conductas que "alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las CCAA" (art. 1.1 LCoordDC). A las CCAA se les atribuye la competencia para aplicar la LDC respecto de las conductas que, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma (art. 1.3 LCoordDC).Como órgano de coordinación, colaboración e información entre el Estado y las CCAA se crea el Consejo de Defensa de la Competencia; y también para procurar una aplicación uniforme de la LDC, la CNC puede

comparecer, en calidad de interesada en los procedimientos tramitados por los órganos de defensa de la competencia en las CCAA (art. 5.3 LCoordDC).LA COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA:El órgano estatal encargado de la aplicación de la LDC es la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que actuará con plena independencia de las AAPP. Su régimen jurídico está regulado en la LDC, completado a nivel reglamentario por el RD 331/2008 Estatuto de la CDC.La CNC está integrada por el Presidente, el Consejo de la CNC [órgano colegiado de resolución integrado por el Presidente de la CNC y 6 Consejeros], y la Dirección de Investigación, que realiza las funciones de instrucción de expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la CNC.La Dirección de Investigación de la CNC es la que inicia e instruye de oficio el expediente sancionador correspondiendo la resolución al Consejo de la CNC (art. 51 LDC). Es posible que el procedimiento sancionador termine por resolución del Consejo de la CNC en la que se acepten compromisos de los infractores que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente, esto es, puede haber una terminación convencional del expediente sancionador (art. 52 LDC). Las resoluciones del Consejo de la CNC sobre la existencia de conductas prohibidas pueden contener la orden de cesación, la imposición de condiciones y obligaciones determinadas, tanto estructurales como de comportamiento; la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público; la imposición de multas; el archivo de las actuaciones, y cualesquiera otras medidas cuya adopción esté autorizada por la LDC (art. 53 LDC).Contra las resoluciones del Presidente y del Consejo de la CNC sólo puede interponerse el recurso contencioso-administrativo (art. 48 LDC).

LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES: La LDC distingue entre:

• infracciones leves se sancionan con multa de hasta el 1 por 100 del volumen de negocios total en el ejercicio inmediatamente anterior al de la práctica anticompetitiva.

• si la infracción es grave la multa puede ser de hasta el 5 por 100, y • si la infracción es muy grave la multa puede llegar al 10 por 100.

Cuando el infractor sea una persona jurídica, se puede imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o la decisión (art. 63.1 y 2).La LDC incorpora la denominada política de "clemencia". Así resulta de los arts. 65 y 66 LDC en virtud de los cuales se puede eximir a una empresa o persona física del pago de la multa que se le hubiera podido imponer, o reducirse el importe de esa multa, cuando la empresa o la persona en cuestión hayan aportado elementos de prueba para demostrar la existencia de un cártel. La exención de la multa se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado elementos de prueba sobre la existencia del cártel, mientras que la reducción de la multa se aplicará a quienes con posterioridad hayan aportado también otras pruebas referentes al cártel ya investigado. Tanto la Comisión europea como la CNC pueden imponer multas coercitivas para obligar a que se cumplan las resoluciones adoptadas, de tal forma que la multa se incrementa por cada día que se demora el cumplimiento de la resolución. Pero aparte de las sanciones económicas y de la cesación, tanto el art. 101.2 TCE como el art. 1.2 LDC imponen la sanción de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones, y recomendaciones colusorios. Esta nulidad puede ser invocada ante los Tribunales ordinarios. Ahí está la fuerza fundamental de esa sanción. STJCE 2000 "las normas que regulan la competencia en el TFUE son invocables directamente ante los órganos judiciales" establecido así en el Reglamento 1/2003/CE.

TEMA 7COMPETENCIA DESLEAL

Las primeras normas que regulan ciertos aspectos sobre la competencia desleal tratan sobre:• Propiedad industrial

• Marcas

Estas dos anteriores se plasman en los artículos 10 bis y 10 ter del Convenio de París de 1883:Artículo-10bisCompetencia desleal1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.3) En particular deberán prohibirse:(i) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;(ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;(iii) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los

productos.

Artículo-10terMarcas, nombres comerciales, indicaciones falsas, competencia desleal: recursos legales; derecho a proceder judicialmente1) Los países de la Unión se comprometen a asegurar a los nacionales de los demás países de la Unión los recursos legales apropiados para reprimir eficazmente todos los actos previstos en los Artículos 9, 10 y 10bis.2) Se comprometen, además, a prever medidas que permitan a los sindicatos y asociaciones de representantes de los industriales, productores o comerciantes interesados y cuya existencia no sea contraria a las leyes de sus países, proceder judicialmente o ante las autoridades administrativas, para la represión de los actos previstos por los Artículos 9, 10 y 10bis, en la medida en que la ley del país donde la protección se reclama lo permita a los sindicatos y a las asociaciones de este país.

Lo que intentan estas normas es proteger a los competidores del comportamiento de otros (art 1 LCD). Se utilizan parámetros: normas de corrección y buenos usos mercantiles como buen parámetro…LEGISLACIÓN VIGENTE:La regulación vigente, Ley 3/1991 de Competencia Desleal; la Ley 34/1988 General de Publicidad, en cuyo título segundo se regula la publicidad ilícita, los supuestos prohibidos son idénticos en una y otra ley. Ello es así porque algunas de las principales modalidades de competencia desleal tienen lugar a través de la publicidad (ej. la publicidad engañosa, la publicidad denigratoria, la publicidad que induce a confusión).Hay que destacar la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior ("Directiva sobre las prácticas comerciales desleales") aun no ha sido traspuesta OJ, aunque el plazo para la trasposición terminó en 2007, y que tendrá una gran incidencia ya que la Directiva parte de la base de diferenciar las normas sobre competencia desleal según se trate de actos que afecten a los consumidores o a los empresarios. Esa diferenciación es contraria a la Ley 3/1991 de Competencia Desleal que parte del principio según el cual la regulación sobre competencia desleal sirve para proteger a todos los participantes en el mercado.También la LDC de 2007, incluye un precepto sobre "falseamiento de la libre competencia por actos desleales" (art. 3). Pero además, hay que tener en cuenta que algunos actos de competencia desleal prohibidos como tales por la LCD y por la LGPub están también sancionados por la LGDCU, para disponer que son también actos sancionables por la vía administrativa. También se regulan supuestos que pueden constituir actos de competencia desleal en la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista.NORMAS DE COMPETENCIA DESLEAL:Protegen:

• Interés privado de los empresarios

• Interés publico del estado

• Interés colectivo de los consumidores

Esto se materializa en la ley de competencia desleal de 10 de enero de 1991 (importante modificación en 2009).ÁMBITO DE APLICACIÓN:Ámbito objetivo (art 2 LCD):

• Que los actos se realicen en el mercado y con ánimo de competir. Se presume el animo de competir del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero

• Actos realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse.

Ámbito subjetivo (Art 3 LCD):• Empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

• Sin necesidad de relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo.

Ámbito territorial:• Que el acto cause efectos en el territorio español (independiente de donde se realice el acto, porque el acto

se puede producir en el extranjero y causar efectos en España)

CLÁUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL (Art 4 LCD):Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos. La experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz: a) Porque tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica, y b) porque gracias a la

cláusula general, se establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos.Tradicionalmente el criterio utilizado en las leyes para delimitar lo que se considera como competencia desleal se ha referido a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial. De manera que se considera como constitutivo de competencia desleal cualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de corrección en materia industrial o comercial.Acto desleal (concepto general): comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.La Directiva de 2005 de prácticas comerciales desleales con consumidores: esta directiva se transpone y supone la existencia de otro concepto de acto desleal, que se aplica cuando la práctica tiene que ver exclusivamente con los consumidores. Así, la clausula general modifica para aclarar que, en las relaciones de los empresarios profesionales con los consumidores, la deslealtad de una conducta vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos:

• que el comportamiento del empresario profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores.

• Y que ese acto sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio.

La clausula general debería servir para acuñar los actos que son desleales cuando no aparezcan expresamente como desleales en la ley.

ACTOS CONCRETOS DE COMPETENCIA DESLEALACTOS DE ENGAÑO (Art 5 LCD): Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. (Los ejemplos de chupa-chups de cola, las patatas Lays con aceite de oliva los consumidores pagaban algo que querían y no lo obtenían)

Ejemplo: Kaiku Benecol para reducir el colesterol: Se trata de un producto que tiene propiedades saludables y hay un reglamento comunitario que establece unas pautas para dar publicidad a esas propiedades saludables. En letra minúscula y sin ningún tipo de referencia mediante asteriscos o numeritos, dice: se trata de un producto que es de “uso exclusivo para quien tenga alto el colesterol”. También dice que puede no ser recomendado para embarazas y niños menores de 5 años. Un consumo superior a 3 gr. es perjudicial para la salud. No infringe el Reglamento Comunitario, pues expresa estas medias y el Reglamento no dice la forma especifica de expresarlo, sin embargo, si que infringe la LCD, pues se trata de un acto de engaño.

OMISIONES ENGAÑOSAS (art 7 LCD y arts 4 y 5 LGP): Art 7 LCD:1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.ACTOS DE CONFUSIÓN (art 6 LCD y 6.b LGP)Art 6 LCD:Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

Cuando se materializa un acto de confusión, basta con que el consumidor pueda confundirse (se sanciona la mera confusión)

Ejemplo: Forlasa, primer fabricante de queso manchego, Presenta.. “El ventero”. El problema aquí es que el Ventero no tiene la catalogación de manchego.Ejemplo: dos botellas de zumo de frutas: uno es natural y necesita refrigeración y otro no. Sin embargo, en los dos se pone que tiene que estar refrigerado y así se confunde el consumidor en cuanto a las propiedades creyendo que ambos son zumos naturales. (Don simón y Pascual).

ACTOS DE DENIGRACIÓN (art 9 LCD y 6.a LGP):ART 9 LCD:Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

Ejemplo: una imagen de dos latas de tomate, una en perfectas condiciones y otra estropeada de otra marca. Así se deja en desprestigio a la lata abollada.Ejemplo: el payaso de Mac Donal´s comprando en Burguer King.Ejemplo importante: STS de 8 de mayo de 1997 (Aquatronic). Se dice que el cloro utilizado para las piscinas es dañino para la salud, pero no lo puede demostrar.

ACTOS DE COMPARACIÓN (art 10 LCD y 6.c LGP):ART 10 LCD:La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

EJEMPLO: caso de la tónica Schweppes y Nordic (no es valida por no ser objetiva por la cualidad de los expertos que valoran, pues se dice que los que valoran el sabor son catadores de vino y no de tónica).EJEMPLO JURISPRUDENCIAL:

• Telefónica vs Tele 2 (SAP de Madrid de 4/6/2004) sobre tarifas telefónicas.• Pepsi vs Coca-Cola (M. Hammer – STS 24/2/1997) concierto.• Corte Inglés vs Perfumerías Canellas (STS 22/2/2006) anuncio en un periódico.

Las comparaciones cuando no están bien hechas son denigraciones

ACTOS DE IMITACIÓN:ART 11 LCD:1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

En un principio se admite la imitación, a no ser que:• Viole un derecho de exclusiva• Cuando induzca a confusión • Cuando la imitación pretende aprovecharse de la fama del producto ajeno

Estas circunstancias son alternativas

Hay que distinguir los supuestos en los que pretende imitar su símbolo con otra marca de forma similar (acto desleal) y los que pretende una falsificación (defraudación del derecho de propiedad).

ACTOS DE APROVECHAMIENTO DE LA FAMA AJENA:ART 12 LCD:Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.STS 1 DE DICIEMBRE DE 2010 (Importexport Balboa)

ACTOS DE VIOLACION DE SECRETOS:ART 13 LCD:1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en

el artículo 14.2. Tendrá asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

Es la única excepción, en la que se excepciona el artículo 2 (Ámbito objetivo). Lo que se exige es que tenga por objetivo o bien un beneficio propio o el perjuicio de un tercero.

ACTOS DE INDUCCION A LA INFRACCION CONTRACTUALART 14 LCD:1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Ejemplo: Auto de la AP de Madrid de 1 de Julio de 1996 (Ernest & Young) uno le hace una oferta global a todos los trabajadores de la empresa competente, la mayoría se marchan y consigue que la empresa cierra por falta de empleados. Se soluciono con una indemnización millonaria.

INFRACCIÓN DE NORMASART 15 LCD:1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2 , se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

ACTOS DE DISCRIMINACION Y EXPLOTACION DE DEPENDENCIA ECONÓMICAART 16 LCD:1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

VENTA A PÉRDIDA:ART 17 LCD:1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. (Ejemplo: un hotel que establece la estancia muy barata pero la comida es carísima y es el único sitio donde se puede comer)b) Cuando tengan por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.(Ejemplo: abren las tiendas Corti que consiguen tres plantas enteras de un centro comercial, menos la de un señor que es fotógrafo. El Corti pone su tienda de fotografía al lado de éste y pone los precios tirados)EXCEPCIONES:

• si son productos perecederos• Si trata de aguantar el tirón de la competencia

ART 14 LOCM

ACTOS ESPECÍFICAS CONTRA CONSUMIDORES:

PRACTICAS ENGAÑOSAS POR CONFUSION PARA CONSUMIDOTES (ART 20 LCD):En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios.

EJEMPLO: dos latas de aceite, una de Carbonell y otra que se llama la Española. El problema es que con el nombre de la lata “La española), se da a entender que es “La Española” de latas de aceitunas la que hace el aceite, pero no es así, porque La Española de aceitunas publica un artículo desmintiéndolo.

OFERTA COMERCIAL VACIA DE CONTENIDO (art 22.1 LCD)

Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un periodo suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, al alcance de la publicidad que se la haya dado y el precio de que se trate.EJEMPLO: Mediamark (poner los precios buenos y poner las unidades disponibles, pero no dice si son disponibles por cada tienda, o nivel nacional o regional)

PROMOCION ENGAÑOSA (22.5 LCD):

Describir un bien o servicio como "gratuito", "regalo", "sin gastos" o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste.EJEMPLO: BancoHerrero, entradas de cine gratis en un año ( pero en la letra pequeña: cuando van a ser solo gratis durante 24 sesiones y en cines determinados y hasta una fecha determinada).

REGALOS FICTICIOS O SEÑUELOS (ART 22.6 LCD):

Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad:a) No existe tal premio o ventaja equivalente.b) O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto.Ejemplo: el diario te regala una Tablet gratis, pero en el asterisco pone que hay que estar un año contratado con una tarifa de internet de 30 euros al mes.

INCITACION A LA ADQUISICION COMPULSIVA (ART 23 LCD)

Se reputa desleal, por engañoso:1. Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto.2. Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar.3. Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones.4. Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado o que sólo estará disponible en determinadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa.

PRACTICAS ENCUBIERTAS (ART 26 LCD):

Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.

OTRAS PRACTICAS DESLEALES (ART 27 LCD):

Igualmente se consideran desleales por engañosas las prácticas que:1. Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesional. 2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión del peligro que supondría para

la seguridad personal del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio.5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario o profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario.

PRACTRICAS AGRESIVAS GENERALES (art 8 LCD):

Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

PRACTICAS AGRESIVAS POR COACCION (ART 28 LCD):

Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.

PRACTICAS AGRESIVAS POR ACOSO (ART 29 LCD):

1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

PRACTICAS AGRESIVAS CON MENORES (ART 30):

Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.

OTRAS PRÁCTICAS AGRESIVAS (ART 31):

Se considera desleal por agresivo:1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.

ACCIONES (ART 32 LCD):1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:1ª Acción declarativa de deslealtad.2ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.3ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. (Similar al 1902 CC)6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

LEGITIMACIÓN ACTIVA:

Por lo que se refiere a la legitimación activa están legitimados los empresarios competidores directamente afectados por la competencia desleal, los consumidores, las asociaciones de consumidores y empresariales, y los órganos de la Administración. Ahora bien, esa legitimación es diferente según las diversas acciones que pueden ejercitarse:• Las acciones de cesación en sentido amplio (prohibición de iniciación o cesación propiamente dicha) o de remoción de efectos pueden ser ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedan sentirse afectados por la conducta incorrecta, o por las asociaciones empresariales o profesionales, o de consumidores o para protección de los consumidores, o por los órganos de la Administración pública (art. 25 LGPub).• Las acciones de indemnización sólo pueden ser ejercitadas por quienes hayan sufrido en sus propios patrimonios los daños y perjuicios resultantes del comportamiento ilícito.Los Juzgados de lo mercantil son competentes para las acciones tanto en materia de propiedad industrial e intelectual como en materia de competencia desleal.Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; pero, en cualquier caso, esas acciones prescriben por el transcurso de 3 años desde el momento de la realización del acto (art. 21 LCD).Es frecuente, sin embargo, que las actuaciones de competencia desleal se desarrollen de forma continuada durante un cierto período de tiempo. En tal caso el plazo de prescripción de las acciones por competencia desleal comienza a computarse desde el momento en que finalizó esa actuación (STS 2000).

PRESCRIPCION (ART 35 LCD)Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

LA PUBLICIDAD COMERCIAL

CONCEPTO DE PUBLICIDAD:Concepto clásico (interpretación estricta de la Directiva de 10 de septiembre 1984):Toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones (art 2.1, Directiva de 10 de sept de 1984).

Concepto extendido (Directiva e-business 2000) “Las comunicaciones comerciales”:Comunicación comercial: todas las formas de comunicación destinadas a promocionar (sic) directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con actividad comercial, industrial, artesanal o de profesiones reguladas (Art 2.f de la Directiva de 8 de junio de 2000, sobre Comercio Electrónico).

Concepto excéntrico (Directiva 2005 de 11 de mayo de prácticas comerciales desleales):Practica comercial: todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, el suministro o la venta de un producto a los consumidores (Art 2.d, Directiva de 1 mayo de 2005).Ventajas y problemas del concepto “excéntrico”:

• Inclusión de todo tipo de actividades, al margen de su eventual carácter “comunicador”.• Utilización del término “directamente”. Gran paso atrás: “La presente Directiva aborda las prácticas

comerciales que influyen directamente en las decisiones de los consumidores sobre transacciones relacionadas con productos. No se refiere a prácticas comerciales realizadas fundamentalmente con otros fines, como las comunicaciones comerciales dirigidas a inversores, por ejemplo, informes anuales y publicaciones de promoción empresarial.”

Concepto de publicidad según el art 2 LGP:Publicidad:Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

PRINCIPIOS DE LA PUBLICIDAD:• Respeto a la dignidad de la persona y a los valores y derechos consagrados en la Constitución• Veracidad: en parte ya lo hemos visto en las publicidades engañosas.• Lealtad: esto también lo hemos visto en parte.

PUBLICIDAD ILICITA (ART 3 LGP):• Incivil• Acciones Engañosas: Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y

por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, (…) y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado (art. 6.1 Directiva 1 de mayo de 2005)

• Omisiones engañosas: Se considerará también que hay omisión engañosa cuando un comerciante oculte la información sustancial contemplada en el apartado 1, teniendo en cuenta las cuestiones contempladas en dicho apartado, o la ofrezca de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a conocer el propósito comercial de la práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte evidente por el contexto, siempre que, en cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado (art. 7.2 Directiva 1 de mayo de 2005)

• Prácticas comerciales engañosas: Realizar una invitación a comprar productos a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que el comerciante pueda tener para pensar que no estará en condiciones de ofrecer, él mismo o a través de otro comerciante, dichos productos o productos equivalentes a ese precio durante un período y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el producto, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate (publicidad señuelo)

Cualquier operación de comercialización de un producto, incluida la publicidad comparativa, que cree confusión con cualesquiera productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor (art. 6.2.a Directiva 1 de mayo de 2005)

• Desleal (denigratoria, confusa y comparativa)• Denigratoria: La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración

o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades• Confusa: La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros

signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivas de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

• Comparativa ilícita: La publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado

• La que no sea engañosa

• La que compare bienes análogos

• La que compare de modo objetivo características esenciales, pertinentes, verificables y representativas del bien, como el precio.

• La que no desacredite ni denigre los signos distintivos, bienes o servicios del competidor (valorar la “pertinencia”)

• La que compare entre productos con igual denominación de origen

• La que no obtenga ventaja indebida de la reputación de un competidor

• La que no dé lugar a confusión con los productos del competidor

• Subliminal: La que, mediante imágenes u otras técnicas, pueda provocar en el público destinatario percepciones sensoriales de las que no llega a tener conciencia.

EJ: poner en el cine un micro segundo una imagen de coca-cola para incitar a beber, pero no nos damos cuenta de ver la imagen, pero si nuestro ojo.

• Publicidad contraria a normas específicas.

LA PUBLICIDAD INCIVIL:• Ausencia de Constitución Europea. LA UE dice, no le pongo cascabel a este gato.• Diferencias en la percepción social entre los diferentes EEMM• Escasas diferencias legales (abundantes códigos de autorregulación)• Imposición de parámetros políticamente correctos.

La mayor parte de este tipo de publicidades es del uso del cuerpo de la mujer para publicitar, también con sentimiento religioso, sobre orientación sexual, xenófoba etc.Ley General de Publicidad (art 3.a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4.Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Publicidad ofensiva para los sentimientos religiosos:

• Art 525.1 CP: Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican.

• La publicidad no sugerirá circunstancias de discriminación ya sea por razón de (…) religión (art. 10 del Código de Conducta publicitaria –autorregulación- al definir la “Publicidad Discriminatoria”)

Publicidad que exhibe morbosa, jocosa o frívolamente desgracias humanas, enfermedades, accidentes, etc:

• Anuncios contrarios a la dignidad de la persona (art 3.a LGP y art 10 CCP)

Publicidad que incita a la violencia o realiza apología de actos violentos:• La publicidad no incitará a la violencia, ni sugerirá ventajas en las actitudes de violencia (art 6 CCP)

Publicidad racista:• La publicidad no sugerirá circunstancias de discriminación ya sea por razón de raza (…) Art 10. CCP al

definir “Publicidad Discriminatoria”.

Publicidad discriminatoria por razón de orientación sexual:• La publicidad no sugerirá circunstancias de discriminación ya sea por razón de (…) orientación sexual. Art

10 CCP al definir “Publicidad Discriminatoria”.

Publicidad contraria al “buen gusto”:• La publicidad no deberá incluir contenidos que atenten contra los criterios imperantes del buen gusto y del

decoro social, así como contra las buenas costumbres (art 8 CCP).

Publicidad contraria a los derechos de la infancia:• La publicidad dirigida a niños, o susceptible de influirles, no deberá contener declaraciones o

presentaciones visuales que puedan producirles perjuicio mental, moral o físico (art 28 CCP).LA DETERMINACION TRANSEUROPEA DE LA PUBLICIDAD INCIVILSolución Códigos éticos de vocación transnacional

PUBLICIDAD SEXISTA:• “(Es ilícita) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos

reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14 [igualdad, no discriminación por razón de sexo…], 18 y 20, apartado 4”

• “(…) los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género”

• Casos: mujer objeto, mujer esteroetipo, mujer al servicio del hombre, incitación a la violencia de género

PRODUCT PLACEMENT: Ej: lo de poner una botella de ron en una película o en una serie y poner la marca del ron. Eso si, hay que anunciarlo al principio de la serie o película. En principio no se identifica que es publicidad, pero hay otro problema que es la “publicidad indirecta”, que trata de redireccionarse a un producto distinto cuya publicidad estaría prohibida. Ej: caso de ducados

CONCLUSIÓN:El concepto de publicidad es un desastre en Europa y en España se hizo mal, y lo que rige actualmente es el de

1984, mejorado en el 1988 (introdujo “directa o indirectamente”).

AUTORREGULACION DE LA PUBLICIDAD

• Compromiso de responsabilidad social de la industria • Cumplimiento de determinados principios y normas éticas (Códigos)• Organismos de autorregulación publicitaria encargados de gestionar dichos sistemas. (El jurado de

autocontrol)

PPIOS DEL DISTEMA DE LA AUTORREGULACION:• Autonomía económica (cuotas)• Independencia y “especialidad” (expertos independientes de prestigio, inamovibles, abstención).• Rapidez, sencillez y transparencia: se resuelve en 16 días de media, gratuito para consumidores)• Adhesión significativa de la industria (más del 70 % de la industria). Están adheridas las principales

empresas (corte inglés, bimbo, televisión española…)

FUNCIONAMIENTO• La industria asume el cumplimiento de los Códigos• Revisión a priori (copy advice), voluntaria, confidencial y no vinculante• Mediación (30%aprox)• O a posteriori (Jurado de Autocontrol, órgano extrajudicial de resolución de controversias)

CODIGOS TRANSVERSALES:• Código de Practica Publicitaria, aprobado en 1996 y revisado varias veces. Basado en el Código de la

ICC• Código para la autorregulación de la publicidad y el comercio electrónico (CONFIANZA ON

LINE). Aprobado en 2003 y modificado en 2005.

CODIGOS SECTORIALES:• Autorregulación publicidad Cervezas (junio 2003)

• Autorregulación publicidad Bebidas Espirituosas (junio 2003)• Autorregulación publicidad Tabaco (enero 1999)• Autorregulación de la promoción de Medicamentos (abril 2002)• Autorregulación de la publicidad de Juguetes: (junio 2003)• Autorregulación de la publicidad de alimentos dirigida a menores, prevención de la obesidad y salud (marzo de 2005)• Autorregulación de la publicidad de videojuegos (junio 2005)• Autorregulación de la Publicidad televisiva (junio 2002)

FOMENTO LEGAL• “(…) establece las normas de carácter procesal que han de regir en materia de sanción y represión de la

publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que pueda existir, realizado por organismos de autodisciplina” (Preámbulo LGP).

• “La Administración pública promoverá acuerdos de autorregulación que, contando con mecanismos de control preventivo y de resolución extrajudicial de controversias eficaces, contribuyan al cumplimiento de la legislación publicitaria.” (art. 13.2 de la Ley orgánica de protección integral contra la violencia de género)

VALORES AUTORREGULACION:• Ninguna comunicación publicitaria deberá desmerecer del servicio que la publicidad rinde al mercado a

cuyo buen funcionamiento se ordena.• La publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios

reconocidos en la Constitución.• La publicidad no deberá constituir nunca un medio para abusar de la buena fe del consumidor.• La publicidad debe ser legal, decente, honesta y veraz

VENTAJAS FORMALES:• Amplia legitimación (los asociados y cualquier persona, es gratuito).• Antiformalismo• Tiempo de respuesta (14 a 28 días; 1 a 3 días para copy advice)• Calidad de resoluciones (motivación y publicidad).

VENTAJAS MATERIALES:• Correcta interpretación del concepto de comunicación comercial

ACCIONES: (artículo 6 LGP)• De declaración• De cesación y prohibición a futuro

• De remoción de efectos• De rectificación• Acción de resarcimiento de daños y perjuicios (si media dolo o culpa)

LEGITIMACIÓN:6.2. LGP “Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 4 de la Ley de Competencia Desleal:

• La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.• El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.• Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la

mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.• El Ministerio Fiscal”

TEMA 8LAS PATENTES

FILOSOFÍA DEL SISTEMA DE PATENTES:Lo que persigue es fomentar el progreso tecnológico dentro de un sistema de libre competencia. ¿Cómo? A través de un pacto entre el inventor y el Estado: El inventor describe su invento de tal forma que cualquier experto en la materia pueda ponerlo en práctica. Esa descripción la cede, se la proporciona, a la oficina administrativa correspondiente y esa oficina la hace pública para todos aquellos terceros interesados. A cambio, el inventor recibe un derecho de exclusiva durante un tiempo limitado para fabricar o elaborar el objeto de la invención.Qué consigue el inventor: el derecho de exclusiva.El Estado consigue dos cosas:

• Que ese conocimiento se haga público y aquellos otros investigadores que se hallen trabajando en el sector podrán utilizarlo o incluso, puede conseguir que un grupo de investigadores que esta trabajando en ese tema dejen de trabajar porque ya se ha conseguido y desvíen sus inversiones a otra cosa.

• Por otro lado, consiguen que una vez que transcurra el tiempo de exclusiva, cualquier empresario interesado pueda explotar ese invento.

El inventor solo gana si lo explota, bien directamente o a través de un tercero.Lo que es clave es que fomenta la investigación, porque el que invierte en investigación y obtiene un invento, se le sitúa en una posición prioritaria en el mercado, a través de la cual puede recuperar el dinero invertido en la investigación. También va a fomentar la competitividad.Las leyes de patentes de los diferentes estados son distintas y ello genera problemas. En los últimos tiempos se esta intentando establecer un sistema homogéneo de protección mínima. Tenemos varios tratados:

• El Acuerdo de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial de 20 de marzo de 1883:

• La aplicación del trato nacional

• Compromiso de una protección mínima.

• El Convenio de Múnich de la Patente Europea, 5 de octubre de 1973 (reformado por un protocolo de 29 de noviembre de 2000). Es importante porque permite que a través de una única solicitud se consigan patentes en diferentes EEMM, dentro de los cuales están los 27 de UE y otros. Hay un único procedimiento administrativo

• El Convenio de la Patente Comunitaria, de 15 de diciembre de 1975. Es importante pero aún no ha entrado en vigor. Es importante porque inspira gran parte de las normas sobre las patentes de la UE. Va a generar una única patente para el territorio de los 27 EEMM.

• El Acuerdo sobre aspectos de derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, en concreto el Anexo 1C, que se conoce como el “acuerdo ADPIC o TRIPS”. Se firma en Marraquech el 15 de abril 1994. En España los tribunales le conceden la posibilidad de aplicarlo directamente y con efectos retroactivos.

• El “Agotamiento del Derecho de Patente”: STJUE de 31 de octubre de 1974. El inventor con su consentimiento pone en el mercado el objeto de su patente, en ese momento, pone a la disposición del que adquiera el objeto, el cual podrá revenderlo. Se produce el agotamiento del derecho de patente. (Cuando lo compra alguien lo puede vender a un tercero, sin embargo, si no lo ha puesto en comercialización no tiene el consentimiento).

LAS NORMAS DE ESPAÑA:Ley de patentes de 20 de marzo de 1986: ha sido modificada en múltiples ocasiones. Se inspira en cuanto a los requisitos de patentabilidad, a los requisitos subjetivos de patentabilidad y en cuanto al contenido y duración de la patentabilidad y causas de nulidad, se inspira en el Convenio de la Patente Europea de 1973. Prácticamente dicen lo mismo. En el resto de supuestos sigue la inspiración del Convenio de la Patente Comunitaria de 1975.A parte de la ley de patentes rige también:

• El acuerdo de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial de 20 de marzo de 1883• El Convenio de Munich de la Patente Europea, 5 de octubre de 1973 (reformado pro un protocolo de 29 de

noviembre de 2000). • El acuerdo sobre aspectos de derechos de la propiedad intelectual, relacionados con el comercio, en

concreto el Anexo 1C, que se conoce como el “acuerdo ADPIC o TRIPS. REQUISITOS OBJETIVOS DE PATENTABILIDAD: Vamos a ver cuatro requisitos en positivo:La invención para ser patentable tiene que ser:

• susceptible de aplicación industrial,

• ejecutable,

• nueva y

• tiene que tener actividad inventiva.

Concepto de Invención: el conjunto de reglas del obrar humano que detalla que operaciones hay que realizar para obtener un resultado determinado. No es una invención por tanto, un descubrimiento, es decir, la simple constatación de la existencia de una materia de un fenómeno de la naturaleza o de los elementos que componen esa materia.

Invento susceptible de aplicación industrial:

Requisito absoluto. Tiene que, aplicadas a una determinada sustancia, producir un resultado útil, que satisfaga una necesidad humana. Clases de invenciones susceptibles de aplicación industrial, por ejemplo:

• de una materia

• un producto

• operaciones nuevas

• aplicación de una sustancia de algo nuevo que de lugar a un resultado no previsto

No serían invenciones de aplicación industrial: los descubrimiento, los planes aplicables a juegos o a actividades económicas o comerciales, los software… tampoco son invenciones los métodos quirúrgicos o terapéuticos aplicados al cuerpo humano o animal ni los medios de diagnostico. En principio, tampoco son invenciones las razas animales, las variedades vegetales o los procedimientos esencialmente biológicos frutos de los cuales se obtenga un animal o vegetal. Tampoco serían patentables aquellas cuya explotación seria contraria al orden publico o a las buenas costumbres.Invención ejecutable:Requisito absoluto. Cuando cualquier experto con un conocimiento medio siguiendo la descripción de la invención podría ponerla en práctica.Novedad: Requisito comparativo. Que sea diferente a cualquiera que ya existe. Si no existe un conocimiento igual, será novedad. (El estado de la técnica).En que momento se compara la invención que se pretende patentar con lo que existía: La fecha de referencia en principio, es la fecha de presentación de la solicitud ante la oficina correspondiente. En España ante la Oficina de patentes y marcas. En Europa en la Oficina de Múnich.Sin embargo, la fecha no es siempre la de presentación. Tenemos que tener en cuenta el “principio de prioridad unionista” reflejado en el art 4 del Convenio de París (“aquellos inventores o causahabientes que presenten una solicitud en un país miembro van a tener derecho durante a los 12 meses posteriores a esa primera presentación a presentar solicitudes en el resto de los países firmantes y la fecha de presentación de esas diferentes solicitudes se retrotraerá a a la primera fecha de presentación de la solicitud”). Viene a decir este artículo que se retrotrae la fecha de la primera presentación cuando se hacen varias presentaciones en diferentes países.El Estado de la técnica: es todo aquello que se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por su utilización, por su uso, por su puesta en práctica o por cualquier otro medio. Incluyéndose además las solicitudes de patente aun cuando no hubieran sido hechas públicas y siempre y cuando al final den lugar a la obtención de una patente.

Diferencia entre novedad y actividad inventiva:La comparación para concluir si ha habido novedad o no es relativamente sencilla, se trata de comparar la descripción del invento que se intenta patentar con todos y cada uno de los conocimientos y reglas técnicas que existieran anteriormente en el estado del técnica (es una comparación uno a uno, individual, una comparación técnica). Si no hay ninguno igual, será novedad.La actividad inventiva: La actividad inventiva es un requisito comparativo. El problema es que hay veces que en el estado de la técnica anterior no nos encontramos con esa regla técnica igual, sin embargo, si lo podría encontrar parecido, dentro de varias técnicas. El concepto de actividad inventiva: no habría actividad inventiva cuando esa regla, ese conocimiento, resulte evidente del estado de la técnica para un experto en la materia. Ahora la comparación se hace en conjunto, se compara con el conjunto de conocimientos y reglas anteriores y además se analiza la capacidad de un técnico experto en la materia.Ejemplo: hay en el mercado una maquina que pica carne. Y una maquina que esa carne picada la introduce en la tripa del animal. Entonces lo que yo pretendo patentar es la combinación de ambas máquinas. No hay actividad inventiva, no hay una mejora.El estado de la técnica sobre el que hemos hablado, hay que tener claro que la novedad se va a deshacer no solo por la descripción, sino también por la divulgación implícita de ese conocimiento (debe ser clara, directa e inequívoca).Hay excepciones: hay determinados conocimientos que aunque materialmente se encuentran dentro del estado de la técnica, sin embargo no van a servir para deshacer el requisito de novedad o de actividad inventiva. Y son:

• Aquellos conocimientos que se divulguen (accesibles al publico) en los 6 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

• Y que sean consecuencia:

• De un abuso realizado en perjuicio del inventor o de sus causahabientes

• Del conocimiento o reglas que resulten de la exhibición del invento en exposiciones oficiales

• Del conocimiento o reglas que resulten de la realización de ensayos siempre y cuando estos ensayos no tengan animo de ofrecimiento o explotación comercial.

REQUISITOS SUBJETIVOS DE PATENTAIBILIDAD:Los legitimados, en principio, para solicitar una patente son los inventores o sus causahabientes.Si una persona solicita una patente sin tener derecho a esa patente (porque me la roba), que puedo hacer:

• Instar acciones judiciales con un triple objetivo:

• Subrogarme en la solicitud de patente

• Iniciar una nueva solicitud con el mismo objeto, pero beneficiándome de la fecha de presentación del presunto infractor

• Solicitar directamente que se rechace.

Si el infractor ya ha presentado y ya ha sido concedida la patente al infractor, puedo:• Judicialmente puedo solicitar que se me transmita la titularidad de la patente

• Solicitar la nulidad de la patente concedida al infractor.

Invenciones laborales:• La invención que es fruto de una relación de trabajo o de servicios cuyo objeto implícito o explicito es la

investigación: en este caso concreto la titularidad de la invención corresponde a la empresa, al empresario, el cual, en caso de posible explotación, lo hará el empresario.

• Invención realizada en el seno de una relación laboral o de servicios que no tiene por objeto la investigación pero para la cual han sido claves los conocimientos adquiridos en la empresa o los medios que a disposición de ese trabajador ha puesto la propia empresa. En este supuesto, la patente es del trabajador, pero la empresa se reserva el derecho bien a utilizar (explotar) la patente, bien a sumir la titularidad de la misma, aunque en ambos casos a cambio de una compensación económica justa.

• Caso de invento en el seno de una relación universitaria (profesor de universidad). En este caso la titularidad pertenece a la universidad, aunque el profesor universitario tendrá derecho a una participación en los beneficios que origine la explotación de esa patente. La cuantía viene determinada en principio en los estatutos de la universidad. En la mayor parte de los supuestos, esto no sucede así, sino que se hace la investigación a través de una contratación (investigación contratada) (art 83 LO de universidades) de una empresa exterior a la Universidad. En este caso, la titularidad la tiene la empresa.

• Invenciones que tienen lugar en lugar en las entidades publicas de investigación: todos los inventos que tienen lugar en el seno de estas entidades y son producto de la actividad específica de investigación de los investigadores, en ppio son titularidad de la entidad. Habrá obligación por parte del investigador de avisar al órgano de la invención. A partir de aquí dos posibilidades:

• El investigador decide patentarlo y explicarlo: Si lo patenta y explota, las ganancias se dividen en tres partes: un tercio para la entidad, un tercio para el inventor o inventores y el ultimo tercio será decidido para quien es, por el consejo rector de la entidad (por el órgano de gobierno).

• Si la entidad pública no lo quiere patentar: entonces el investigador podrá patentarlo él. Pero incluso en ese momento la entidad tendrá derecho a una licencia (posibilidad de explotar la patente) no exclusiva, intransferible y además derecho al 20% de los beneficios que esa patente genere en el futuro).

LA SOLICITUD DE LA PATENTE:La patente hay que solicitarla ante un trámite administrativo: si es una patente española ante la Oficina de patentes y marcas. Se es en Europa ante la oficina de Múnich

• Tiene que tener por objeto un único concepto inventivo: Tiene que ser un único invento o una combinación de varios inventos

• Tiene que haber una descripción completa de la invención de tal manera que un experto en la materia pueda ejecutar el invento.

• Deben incluirse unas reivindicaciones, las cuales tiene una importancia capital porque las reivindicaciones van a delimitar aquello sobre lo que el inventor quiere que recaiga el derecho exclusivo de explotación.

• El primer examen que se produce en la Oficina correspondiente va a versar sobre:

• La solicitud de la patente en sí.

• Que se identifique al solicitante

• Que se describa el invento objeto de patente con dibujos, graficas….

• La reivindicación

Si se cumplen estos cuatro requisitos, la Oficina otorga la fecha de solicitud.PROCESO DE SOLICITUD EN ESPAÑA:

• Primera fase: Se produce la solicitud y el órgano administrativo comprueba que se dan los cuatro requisitos y atribuye fecha de solicitud.

• Segunda fase: Examen de oficio por parte del registro de:

• El resto de requisitos formales de la solicitud que aparecen el la ley.

• Los requisitos de patentabilidad absolutos (susceptible de aplicación industrial y ejecutable).

• En principio no se analiza la novedad y la actividad inventiva, salvo que se pida examen previo.

Hasta este momento, la oficina tiene 8 días para hacer esto anterior y se notifica. A partir de aquí tiene 15 meses para pedir informe sobre el estado de la técnica. Si lo pide, tiene 3 meses para emitir informe sobre el Estado de la técnica y se publica en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI).A partir de aquí se paraliza durante un plazo de 3 meses, porque a partir de este momento es cuando el solicitante decide si va a pedir examen previo de la novedad y actividad inventiva o si no lo pide:Sin examen previo:

• Se publica la reanudación en el BOPI del procedimiento

• Dos meses para que terceros realicen observaciones.

• Las observaciones se le pasan al solicitante y éste tendrá dos meses para realizar observaciones propias a la luz de las observaciones de los terceros.

• Pasados estos plazos: ya hay concesión de la patente por parte de la Oficina y se publica todo ello en el BOPI.

Con examen previo:• Durante dos meses los terceros ya se pueden oponer una vez publicada la realización de la petición del

examen previo.

• Se realiza el examen previo. Y una vez realizado caben dos posibilidades:

• si el examen previo no advierte problemas, se concede la patente

• si hay oposiciones bien de terceros tenidas en cuenta por la oficina o bien directamente por la oficina, se le da la oportunidad al solicitante de que pueda subsanar el problema que haya. Si lo subsana se le concede la patente y si no lo subsana no se lo conceden.

• El examen previo no es inatacable: Un tercero que no este de acuerdo con el examen previo de la oficina, podrá acudir a los tribunales para pedir la nulidad.

PROCESO EUROPEO DE LA SOLICITUD DE PATENTE:Se desarrolla en la Oficina de Patentes de Múnich.Un único procedimiento permite proteger ese invento en varios países y además el inventor decide en la solicitud los Estados en los que quiera que se proteja el invento vía patente europea. Procedimiento único que genera varias patentes.Una vez hecha la solicitud, la patente va a estar igual de protegida que el de la patente nacional de los países designados.La patente será autónoma, va a estar sujeta a la legislación de ese país y a las resoluciones judiciales de casa país.Hay un beneficio adicional: que el procedimiento para la concesión de la patente europea incluye de oficio el examen sobre la novedad y actividad inventiva. En ppio esa patente, es una patente fuerte. Una vez concedida la patente europea se abre un plazo de 9 meses para que un tercero pida la revocación de la patente.Para que esa patente europea tenga efectos en España, el solicitante va a tener que proporcionar una traducción al español del fascículo en el que se detallen los términos concretos de concesión.EL CONTENIDO DE LA PATENTE:Una vez concedida concesión de la patente se concede el derecho exclusivo a explotar la misma por unos años. (Por regla general son 20 años).Es un derecho de contenido básicamente negativo:

• El titular va a tener derecho a evitar que sin su consentimiento haya terceros que exploten industrial o comercialmente el invento patentado.

• Evitar la fabricación, la introducción en el comercio, la utilización o la importación del producto patentado.

• Posibilidad de evitar que cualquiera utilice el procedimiento patentado u ofrezca la utilización del mismo

• Supone la posibilidad de impedir que terceros no autorizados por el titular de la patente, importen, utilicen, introduzcan en el comercio los productos directamente obtenidos mediante el procedimiento patentado.

En cuanto al derecho de exclusiva STS de 26 de septiembre de 2000 caso European Mobile Panel Association” si un producto comercializado en un país se traslada a otro país donde su comercialización también es legal, pasando por otro donde está protegido, el mero tránsito por el país no supone una violación ya que no supone una introducción en el comercio.Hay que distinguir entre la patente de un producto y de patente un procedimiento (conjunto de operaciones cuyo desarrollo va a crear un producto). Si se patenta el procedimiento y genera el producto final: Derecho exclusivo a poner el procedimiento en marcha, a utilizar el procedimiento de manera exclusiva.

• Derecho a comercializar en exclusiva el producto que es un resultado (siempre que el producto sea resultado directo).

EL DERECHO EXCLUSIVO A LA EXPLOTACION DE LA PATENTE:La inversión de la carga de la prueba: si lo que se patenta es un procedimiento que va a generar una sustancia nueva y ese producto aparece en el mercado comercializándose se va a presumir que ese producto ha llegado al mercado después de la puesta en marcha del procedimiento de patentabilidad. Es una presunción iuris tantum. No se le exige al titular que lo pruebe, sino que el que quera demostrar que no ha llegado al comercio por ese procedimiento, deberá demostrarlo). Esto suele pasar en la esfera de la química.Este derecho exclusivo, el titular de la patente lo puede esgrimir no solo a los que de manera más evidente lo infringe, sino también a otros sujetos (no se valorará la buena o mala fe).Hay excepciones al derecho exclusivo: a) La utilización en el ámbito privado de la patente, sin ánimo comercial.b) Ejecución por unidad y de forma aislada de un medicamento en ejecución de una receta.c) La utilización del objeto de la patente de forma experimental, en un ambito científico. Es la clave. Generó problemas en el ámbito de los medicamentos genéricos: pasan los 20 años y después otros laboratorios pueden explotarlo. Los laboratorios dueños de la patente decían que las pruebas que se tenían que hacer solo se podía realizar después de los 20 años y tras el papeleo se prorrogaba 2 años de papeleo “Excepción BOLAR” art. 52.1b ley de patentes. Esta excepción es a nivel internacional, (ensayos clínicos y preclínicos para el papeleo).d) Agotamiento del derecho de patentes: una vez que se introduce el producto en el mercado, el producto puede ser sucesivamente revendido, sin poder oponerse a la comercialización. Una vez que se permite, ya no se puede decir que no.ACCIONES DE PROTECCIÓN DE PATENTE:Acciones:

• De cesación

• Para indemnizar daños y perjuicios

• Para embargar los productos generados a consecuencia de esa violación

• Para atribuir esos productos embargados

• Para impedir que la violación prosiga

• Que impidan la publicidad de la sentencia

• De cesación: se puede interponer frente al infractor pero también frente a los intermediarios a cuyos servicios recurra el infractor para violar la patente, aun cuando los actos de tales intermediarios en sí mismos, no constituyan una infracción. Art. 66.3 ley de patentes: tiene utilidad para instar la acción de cesación frente a los prestadores de servicios de intermediación operativa en la sociedad de la información, es decir, sujetos que se dedican a trasladar y transmitir información. De manera definitiva.

• Para solicitar indemnización de daños y perjuicios: en relación con los responsables: los fabricantes del producto patentado, los importadores, y los que utilicen el procedimiento patentado. Estos tres sujetos que violan la patente, responderán de los daños ocasionados en todo caso aun cuando no hubiera intervenido, ni dolo, ni culpa. Responsabilidad objetiva: STS 1 dic 2005 Caso Turn-O-Matic. No se pueden amparar en que no lo sabían.

El resto de infractores (que no sean los tres antes mencionados) solo responden cuando previamente se les haya advertido que están violando una patente y se les haya instado a cesar en la actividad, o en su defecto, cuando haya intervenido dolo o negligencia. Responsabilidad subjetiva¿Cómo se calcula la indemnización?: va a comprender:

• el lucro cesante

• el daño emergente (se incluirán los gastos originados por pagos a detectives y peritos).

Hay dos alternativas a elección del perjudicado:

• Una cantidad a tanto alzado que coincidiría con el precio que el infractor hubiera tenido que satisfacer al titular para explotar la misma conforme a derecho (no es muy habitual)

• Una indemnización que comprenda tres conceptos:

• Los beneficios dejados de obtener por el titular de la patente, por la competencia que le ha realizado el infractor.

• Beneficios efectivamente obtenidos por el infractor a consecuencia de la violación de la patente.

• Daños morales independientemente de que se hubiese probado un perjuicio concreto. Permite al Tribunal un enorme margen de discrecionalidad (daños punitivos: superiores a los daños causados). Es una sanción más que indemnización.

Se produce la posibilidad de indemnizar este daño moral, propicia la posibilidad del tribunal de indemnizar al margen de prueba alguna y que tiene que ver específicamente con las violaciones de derechos de exclusiva en sede de propiedad industrial (de marca y de patente) STS 1 junio 2005 Oakley: la violación de un derecho de exclusiva genera unos daños siempre (daños ex re ipsa). Hay una presunción legal de producción de daños, por solo el hecho de la violación. STC 18 de febrero 1999.(doctrina a favor de daños ex re ipsa)Sentencias que no están de acuerdo a esto: 17 de julio 2008 SOLAC el tribunal dice que no siempre existe esa presunción legal, sino que eso es una facultad soberana que tiene el tribunal. Dice que la regla general será la prueba del daño. Otras 31 de mayo de 2011, dice que solo cabe en supuestos en los que el daño sea evidente e incontestable a la luz de las circunstancias.Cuestiones procesales:

• existen cauces procesales para hacer diligencias de probación de medios.

• También existen medidas cautelares, para la espera de la sentencia.

• También cabe la posibilidad de solicitar fianza para asegurar que en caso de sentencia favorable, haya una cantidad con la que responda.

LA PATENTE COMO OBJETO JURÍDICO:Tanto la Patente como la mera solicitud de patente son derechos que se encuentran incluidos

• La transmisión de la patente: la patente se puede vender.

• La licencia de la patente: se permite la explotación de la patente al licenciatario pero no se trasmite la titularidad de la misma. Diferentes tipos de licencias:

• Licencia exclusiva: el licenciante no puede conceder más licencias a otros y ni siquiera él puede explotar la licencia, salvo que se deshaga la presunción. Solo puede explotar la patente la empresa licenciada.

• Licencia no exclusiva: el licenciante puede conceder varias licencias.

• Licencias de pleno derecho: son licencias que el licenciante ofrece a cualquier tercero interesado y ese ofrecimiento se publica en la oficina de patentes (UE o España).

• Licencias obligatorias: licencias que se conceden al margen del consentimiento del titular, a cambio de una compensación económica justa. Se dan en los siguientes casos:

• desabastecimiento del mercado (cuando el producto escasee en el mercado)

• cuando le procedimiento no se está explotando.

• En caso de patentes dependientes: las licencias obligatorias suelen estar relacionadas en los países desarrollados económicamente con las patentes dependientes

• por causas de interés público: si se prevé para los países no avanzados.

Esos negocios que pueden ser licencias o transmisiones, solo van a ser oponibles frente a terceros de buena fe si están inscritos en el registro de la oficina de patentes. A la hora de interponer demanda tienen que estar inscritos.

NULIDAD Y CADUCIDAD DE PATENTE:Nulidad: tendrá que se ser declarada judicialmente y si se declara el efecto es retroactivo. No existió nunca (Ex tunc). Causas:

• Ausencia de los requisitos de patentabilidad.

• Descripción incompleta o insuficiente.

• Que el titular de la patente no sea ni el inventor ni sus causahabientes.

Puede ser absoluta o relativa: en relación con las reivindicaciones.Se invoca casi siempre en mecanismos de defensa Como excepción o reconvención.Caducidad: la declaración no supone la nulidad, surte efectos a partir de ese momento. Va a ser declarada por la Oficina de patentes, no por el juez. Causas:

• Transcurso de tiempo

• No pagar la tasa anual

• La renuncia voluntaria del titular.

• El transcurso de dos años después de la concesión de la primera licencia obligatoria, en caso de que la patente no se estuviera explotando.

MARCASREGIMEN JURIDICO DE LAS MARCAS COMO SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRAFICO ECONOMICO EUROPEO:Tres necesidades:

• Que los empresarios puedan distinguirse de otros operadores económicos que desarrollen su misma actuación. Se hace a través de un signo distintivo que se llama el “nombre comercial”.

• Van a tener interés en diferenciar sus productos y sus servicios. Bien productos que ellos fabrican o bien productos que ellos distribuyan. Y tb en diferenciar servicios. Estos se conseguirá gracias a las “marcas”.

• Los empresarios van a estar interesados en que se diferencie su local del resto de locales abiertos al público. Se conseguía tradicionalmente gracias al registro de lo que se llamaba “el rotulo del establecimiento”.

Se trata de una distinción de origen histórico (nombre comercial, marca, rotulo del establecimiento). Hoy en día existen marcas de servicio, esto es, ya no solo hay marcas de productos, sino también de servicios. Esto tiene como consecuencia, QUE EN LA Ley de marcas se eliminen los rótulos de establecimiento como signo registral autónomo, porque a partir de las marcas ya se puede registrar.La marca va a servir para determinar todo, tanto productos como servicios.Al margen de la protección que ofrece el registro, sigue estando presente la competencia desleal (actos de confusión).OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRAFICO ECONOMICOLas indicaciones de procedenciaLas indicaciones geográficasLas denominaciones de origenEstos signos se diferencian de las marcas tanto en su función como en el derecho exclusivo que otorgan. Se diferencian en la función porque éstas hacen referencia al origen geográfico del producto y por ser de ese origen tienen más valor y que esos productos han sido elaborados por un procedimiento específico con un control determinado. La marca en ningún caso se refiere a un ámbito geográfico. En cuanto al derecho exclusivo: tanto las marcas como los nombres comerciales como los rotulos de estableciemeinto solo permitían su uso exclusivo el titular, el que lo había registrado a su favor, sin embargo, el derecho exclusivo en estas otras no es exclusivo del que registra, sino por aquellos que cumplan con los requisitos establecidos.REGIMEN JURIDICO DE LAS MARCAS:DOS PROCEDIMEINTOS:

• A través de un Registro ante la oficina española de marcas y patentes. Este registro se va a regir por una ley de 7 de diciembre de 2001, reformada en 2006 y que además tiene un reglamento específico de 12 de julio de 2002. La ley de 7 de diciembre transpone la primera directiva comunitaria en materia de marcas. Aprovecha también para poner en práctica la doctrina del Supremo y también aprovecha para incorporar a nuestro OJ ciertos convenios que habían sido ratificados por España.

• A través de una marca comunitaria. Que sirve para todo el territorio de la UE. Reglamento de diciembre de 2003.Se hace ante la Oficina de armonización del mercado interior con sede en Alicante. Hay un reglamento de 21 de junio de 2003 que habla de la posible intervención de las autoridades aduaneras sobre mercancías sospechosas de haber violado derechos de propiedad intelectual.

Jurisprudencia del TJUE: son importantes las siguientes materias:• Sobre concesión y delegación de marcas. Interpreta el reglamento de 20 de diciembre de 1993.

• Sobre Cuestiones prejudiciales que interpreten los preceptos de la primera directiva.

• Sobre el reglamento de la marca comunitaria. Tanto la primera directiva como el reglamento de la marca

comunitaria tienen el mismo régimen jurídico (salvo en el procedimiento de registro).

• Va a ser el TJUE el órgano encargado de aplicar las disposiciones del tratado ADPIC.

Jurisprudencia nacional:• Es importante la JCA del TS, que va a resolver en relación con la concesión y denegación de marcas por

parte de la oficina española de marcas y patentes.

• También es importante la jurisprudencia de la sala 1 del TS en relación con las acciones interpuestas bien por el titular de la marca(acciones de violación), bien contra el titular de la marca (acciones de caducidad y de nulidad de la marca).

NOCION Y FUNCIONES DE LA MARCALA NOCION:Art 34 LM (ley de marcas) marca es cualquier signo o medio susceptible de representación gráfica que sirva para diferenciar en el mercado bienes y servicios de un operador económico de los de otro operador económico. Además tiene que tener fuerza distintiva.Relación de especialidad entre signos y productosFUNCION DE LA MARCA:La doctrina dice que la marca supone que los productos marcados tendrán el mismo origen empresarial. Hay una vinculación entre esa marca, ese producto y el empresario que lo fabrica o comercializa. (Homogeneidad)La marca también es importante para los consumidores, a los cuales la marca les va a permitir elegir que producto o servicio quieren. (le ayuda a diferenciar unos de otros).Función de garantía: el empresario va a ser responsable frente a los consumidores de los daños que ocasiones los productos marcados.CLASES DE MARCAS:En principio puede ser marca cualquier signo cuya naturaleza permita distinguir en el mercado un producto de otro. Sin embargo las normas hacen enumeraciones, son enumeraciones enunciativas, son NUMEROS APERTUS.Pueden ser registrados como marcas:

• Las palabras o combinaciones de palabras. Incluidas aquellas que designen a una persona física o jurídica

• Imágenes, figuras, dibujos, símbolos.

• Letras o cifras o combinaciones de letras y cifras.

• Formas tridimensionales

• Sonidos

• Combinaciones de cualquiera de los signos anteriores (marcas mixtas)

• Eventualmente podrían ser registrados como marcas los olores.

Tipos:• Marcas denominativas: aquellas que utilizan palabras que indican una determinada realidad. Podría ser

denominativa identificativa, o tb denominativa objetiva, y tb denominativas de fantasía.

• Marcas graficas o emblemáticas: utilizan imágenes, dibujos, símbolos.

• Marcas mixtas: es lo más lo normal. Que haya combinación de diferentes signos.

• Marcas olfativas: suponen un problema.

Clases de marcas en función de la importancia de la marca (marcas principales frente a marcas derivadas):• La marca principal es la que fue registrada en primer lugar y tiene una relevancia intrínseca y a partir de

este primer signo se van añadiendo elementos que generan lo que se han venido a llamar “constelaciones de marcas”.

En función de la titularidad:• Individuales: utilizadas en exclusiva por el que las ha registrado

• Colectivas: pueden ser utilizadas por varios titulares. Las más típicas son las de garantía (supone que tiene una determinada calidad).

En función de la actividad económica:• Marcas de fábrica: identifican los productos fabricados por el productor económico. Surgen con la

Revolución Industrial.

• Marcas de distribución: identifican los productos comercializados por ese operador en cuestión

• Marcas de servicios: identifican el servicio prestado por el operador en cuestión.

En función de la notoriedad o del ámbito de repercusión que tenga la marca:• Notorias: aquellas marcas conocidas en su sector económico (Aranzadi, Civitas).

• Renombradas: aquellas marcas que son conocidas más allá del sector económico en el que se comercializa esa marca (Ferrari).

REQUISITOS DE LA MARCA:Para que el signo sea registrado como marca, va a tener que cumplir dos tipos de requisitos:

• Requisitos absolutos u objetivos: aquellos que tiene que cumplir el signo en abstracto, en sí mismo considerado.

• Requisitos relativos: son los que tiene que cumplir el signo al ser comparado son signos anteriormente registrados como signos distintivos de la empresa.

En la ley no hay requisitos, sino que aparece la vertiente negativa. Existen prohibiciones en vez de requisitos.Diferencias entre los relativos y absolutos; los absolutos atienden a la defensa de intereses públicos mientras que el cumplimiento de los requisitos relativos vela por la defensa de intereses particulares. Esta distinción es clave a la hora de determinar el régimen jurídico de unos y de otros. El control, la verificación de los absolutos se va a realizar de oficio y la de los relativos va a ser realizada a instancia de parte.Mas diferencias en cuanto al a prescripción y a la legitimación:

• Las acciones de nulidad pro el incumplimiento de una prohibición absoluta son imprescriptibles.

• Mientras que las acción de nulidad por violación de una prohibición relativa va a quedar sin efecto si el titular del signo presuntamente incompatible no interpone ninguna acción en el plazo de cinco años desde que la marca ha sido registrada (caducidad).

Legitimación: es mucho mas amplia en el caso de la violación una prohibición absoluta (cualquier persona, física o juridica o la propia oficina de marcas y patentes) que en el caso de una violación de una prohibición relativa (están legitimados solo aquellos titulares de derechos perjudicados por esa nueva marca).REQUISITOS OBJETIVOS ABSOLUTOS:

• Que cumplan con los requisitos del concepto de marca (representación gráfica y fuerza distintiva)

• Autonomía intelectual y material del signo frente a los productos o servicios que pretende diferenciar. Evitar el monopolio del titular sobre soluciones técnicas o características utilitarias del producto

• Que el signo en cuestión no genere confusión en relación con el producto o servicio que pretende identificar. No inducción a error.

• Que el signo no utilice símbolos oficiales que lo asocien con estados u otras entidades públicas.

• Que el signo no sea contrario a la buena fe, al orden público y a las buenas costumbres.

LA AUTONOMIA DEL SIGNO:Supone que el signo debe poder existir autónomamente respecto de los productos o servicios que pretende identificar. Esta autonomía tiene que ser por un lado intelectual y por otro lado material.Autonomía intelectual del signo: el signo debe de tener actitud diferenciadora en abstracto, es decir, el signo debe de ser apto para distinguir en el mercado a unos productos o servicios frente a otros productos o servicios similares. No cumplirían con ese requisito aquellos signos que fueran los utilizados habitualmente en el tráfico para identificar a los productos o servicios que se pretenden distinguir (no tienen autonomía intelectual los términos genéricos).Esto se traduce en la propia norma (por ejemplo en la Ley de marcas: 5.1 b), c) y d)) en varios preceptos.El primer control es de la genericidad específica: el entendimiento ha de hacerse en relación con la percepción que de ese signo tenga el consumidor medio. Esto es lo que hay que hacer para determinar si el término es general o no. Si es general se deniega el registro. Si el alcance descriptivo en ese término, termino de un idioma que no es el mismo que el del país donde se permite inscribir, no se considera genérico, se permitirá el registro.El ámbito del 5.1 c): expresiones que no son genéricas con un determinado número de productos pero que si se usan para determinar la cualidad de algo (por ejemplo: “Super”, “Magnífico”, “Mc”: el termino Mc lo quiere usar Macdonals pero no se lo permite el tribunal porque es el origen de muchos apellidos irlandeses).Estos términos genéricos pueden variar en cuanto a su significado por el uso que se les da. Dos circunstancias:

• Un término que tiene actitud diferenciadora en abstracto (autonomía intelectual) y con el tiempo lo pierde y se convierte en genérico y se produce una genericidad sobrevenida (Vulgarizacion del a marca). Si esta genericidad se produce por actos del operador económico (del empresario), esa marca va a ser susceptible

de ser caducada.

• Un signo que en principio se considera genérico (se prohíbe su inscripción como marca) y sim embargo por la evolución del termino en el tráfico se convierte en un término que tiene actitud diferenciadora (autonomía intelectual) y se puede inscribir (Por ej: la marca “El Periódico” para identificar periódicos). Estos se llaman Secondary Meaning.

Cabe la posibilidad de que determinados símbolos aisladamente considerados sean considerados como genéricos, pero que en su utilización con otros términos o asociados con otra marca registrada se permite la inscripción, adquieren la autonomía intelectual (Por ej: “Have a break”). La combinación de diferentes términos genéricos permite la inscripción.De cara a calibrar la fuerza de la marca, cuanto menos genérico sea, menos costará su inscripción.AUTONOMÍA MATERIAL:Lo que pretende es que el signo pueda existir materialmente al margen del producto o servicio que pretende identificar.Prohibición específica: se prohíbe el registro como marca de cualquier forma que venga impuesta por la propia naturaleza del producto o que se encuentre relacionada con una determinada solución técnica. Se pretende evitar que con el registro de esa marca se le permita el uso exclusivo de una determinada técnica. (Ejemplo: caso Philps contra Remington cuchillas rotatorias en una máquina de afeitar).LOS SIGNOS REGISTRADOS COMO MARCA NO PODRAN INDUCIR A ERROR AL PUBLICO EN RELACION CON EL PRODUCTO QUE TRATAN DE DISTINGUIR EN EL MERCADO Y SOBRETODO EN RALACION CON LA NATURALEZA, LAS CARACTERÍSTICAS, LA CALIDAD O EL ORIGEN GEOGRAFICO DE ESO PRODUCTO O SERVICIO:La confusión o error debe de darse en relación con el signo, es decir, que el signo sin compararlo con nada induzca a error sin necesidad de compararlo con signos registrados por terceros.Tanto la ley de marcas como el reglamento comunitario prohíbe que se realicen referencias geográficas distntas del origen verdadero, aunque luego se ponga el origen realQUE NO SE UTILICEN COMO SIGNOS, SIGNOS OFICIALES QUE HACEN REFERENCIA A ENTIDADES PUBLICAS:Ley de marcas: art 5.1 i), j) y k).QUE ESOS SIGNOS NO SEAN CONTRARIOS A LA LEY, A LA MORAL O AL ORDEN PÚBLICO:No se pueden registrar marcas con contenido racista, sexista, que hagan apología a la violencia. Por ejemplo: (“Hijoputa” como marca de orujo).

REQUISITOS OBJETIVOS RELATIVOS:En verdad es solo un requisito.Lo que se va a exigir es que ese signo tenga actitud diferenciadora en concreto. Es decir, que no perjudique derechos anteriores concedidos en relación con otros signos. La comparación es doble: principio de especialidad.Hay tres categorías generales:

• El signo hay que compararlo con los signos anteriormente registrados:

• Otras marcas

• Nombres comerciales

• Rótulos de establecimiento (mientras estos pervivan)

• El signo hay que compararlo con otros derechos de propiedad industrial o intelectual

• El signo hay que compararlo con derechos de la personalidad e incluso son denominaciones o razones sociales

COMPARACIÓN ENTRE EL SIGNO QUE SE PRETENDE REGISTRAR COMO MARCA Y LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA ANTERIROMENTE REGISTRADOS:Si quieres registrarlo como marca nacional: la comparación ha de efectuarse en relación con los signos relacionados como marca, nombre comercial o rotulo del establecimiento en España. Y además hay que comparar ese signo que se pretende registrar con todas las marcas comunitarias que hayan sido registradas con anterioridad. También hay que compararlo con aquellos signos que estén en trance siempre y cuando den lugar a al registro del signo que esté en trance.Si lo que quieres es registral un signo como marca comunitaria: hay que compararlo con todas las marcas comunitarias ya concedidas y con aquellas que estén en trámite. Además esa solicitud de marca comunitaria tiene que compararse con las marcas registradas en los distintos países de las UE y con todos los signos distintivos de la empresa que no tengan un alcance meramente local.Lo relevante es la fecha: la fecha que se tiene en cuenta es la de presentación. Matiz: hay que tener en cuenta el principio unionista.LAS COMPARACIONES (dentro de los relativos):

Si el signo y los productos que se comparar son iguales: se produce una doble identidad. No hay actitud diferenciadora y la inscripción debe ser rechazada.Si el signo no se da la doble identidad: caben tres posibilidades:

• Un signo idéntico al anterior pero los productos no son idénticos, son similares.

• Signo semejante productos o servicios idénticos

• Signos parecidos, productos parecidos

En estos casos: cuanto más idéntico sea el signo, mas diferente tiene que ser el signo (y viceversa). Como se pondera si los productos o servicios son idénticos o similares:

• Hay que atender a la naturaleza

• Al fin que satisfacen

• Si esos productos son sustitutivos o complementarios

• Si entre esos productos y servicios existe competencia.

Como se valora identidad o similitud de los signos: desde una triple perspectiva:• Gráfica: comparar los logos, las imágenes, los colores.

• Fonética

• Conceptual

En la mayoría de los casos las marcas con complejas y la comparación entre los dos signos ha de ser una comparación combinada y debe ser realizada desde el punto de vista del consumidor medio. Hay que evitar en todo caso el riesgo de confusión, pero hay supuestos en los que no se produce una confusión estricto sensu, pero al consumidor le recuerdan a aquellos primeros productos. Se produce un riesgo de asociación se utiliza para proteger a aquellas marcas notorias o renombradas.

COMO SE PROTEGEN OTROS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL ANTERIORES A ESE SIGNO QUE SE PRETENDE INSCRIBIR:Modelos y dibujos industriales: que pueden presentar conflictos con marcas graficas, emblemáticas, es decir, con dibujos que traten de registrase como marcaDerechos de propiedad intelectual: pueden presentar conflictos con obras de arte, de literatura, de dibujos animados. (Ejemplo: marca Popeye).Con derechos de la personalidad:

• El tuitualr del derecho dela personalidad, ¿tiene derecho a registrarlo como marca?. Se puede mientras no sea incompatible con ninguna marca, ni nombre comercial anterior.

• Un titular del derecho de la personalidad ¿Tiene derecho a oponerse a que ese nombre se inscriba como marca? Si es un personaje público si puede oponerse sino no.

REQUISITOS SUBJETIVOS:Cualquier ciudadano de nacionalidad española puede solicitar registrar una marca y ademas los que cumplan con los requisitos especificados. En España y Europa se adquiere por el registro. En EEUU la marca se obtiene por el uso.Hay supuestos de usuarios de marcas no registradas que también tienen protección: los titulares de marcas notorias. Van a poder instar la nulidad de la otra e incluso pueden reivindicar la marca dada en violación de su derecho.

LA MARCA COMUNITARIA (AUNQUE EL RÉGIMEN ES EL MISMO QUE EN ESPAÑA):Derecho de la marca comunitaria: No es un derecho sobre el signo, sino un derecho sobre el signo en relación con los productos o servicios (ppio de especialidad).CONTENIDO DEL DERECHO DE MARCA:Tiene dos aspectos el contenido del derecho de marca:

• Positivo: consiste en el derecho k tiene el titular de esa marca registral a utilizar la misma en el trafico económico. Este derecho nace con la concesión de la marca en cuestión. No se le puede reprochar a nadie que utilice una marca registrada.

• Negativo: que es el derecho a impedir que cualquier tercero sin autorización del titular utilice una marca confundible en el mercado, es decir, utilice un signo que pro su similitud o identidad pueda inducir a error a la clientela potencial. Este derecho en exclusiva supone el derecho a impedir que terceras personas sin la

autorización del titular introduzcan en el mercado o almacenen ofrezcan o negocien en ese mercado los productos o servicios identificados con la marca protegida. Es un derecho absoluto (se puede hacer valer lógicamente frente al importador de esos productos, frente al fabricante, pero el titular de la marca podrá interponer esas acciones de defensa frente aquellos otros sujetos que estén operando en el mercado con eso productos marcados y que los hayan adquirido regularmente).

Violaciones del derecho de marca según suponga la utilización del signo para identificar un servicio (aspecto positivo) o por el contrario quitar esa marca de determinados productos o servicios (aspectos negativos):Aspecto positivo:

• Las que consistan en poner la marca protegida (registrada) en productos o servicios o en la presentación de los mismos.

• El hecho de poner esa marca protegida en envoltorios, envases o etiquetas. Cuando se exporten, importen o fabriquen como objeto de utilizarlos en el tráfico.

• Utilizar esa marca en el ámbito de internet o en las redes telemáticas.• Utilizar la marca en publicidad o comunicaciones empresariales (papeles de negocios).

Actuación en negativo:• Quitar la marca del producto marcado.• Sustituir el contenido del producto marcado• El hecho de alterar las características del producto marcado desde que es adquirido por el distribuidor hasta

que se vende.

LIMITACIONES OBJETIVAS AL DERECHO DE MARCA:El fin del registro es que el productor identifique sus productos en el mercado. Ahora bien, hay que evitar que ese derecho exclusivo vaya más allá y que no tenga efectos que vayan más allá.

Limitaciones objetivas:• No se podrían utilizar acciones del derecho de marca para evitar que operadores económicos se

identifiquen en el mercado o para que estos identifiquen las características de sus productos.• Tampoco se puede evitar que un operador económico indique la utilidad de los productos que ofrece en el

mercado.• La utilización por parte de un diccionario o enciclopedia del nombre de una marca. Matices: en la primera

edición puede aparecer el termino sin mas, pero en las sucesivas ediciones debe de indicarse que es una marca registrada (para que no se haga el termino genérico).

• El agotamiento del derecho de marca (so vendo el producto, si lo pongo en el mercado, la comercialización de ese producto es libre). (es el criterio mas importante).

LIMTIACIONES SUBJETIVAS (las relacionadas con la actitud del titular de la marca:):Serían por un lado obligación de usar la marca de una manera efectiva y real. Esto se traduce en los procedimiento de defensa de la marca (cuando un operador va a solicitar una marca y el otro dice que no, pero al final si porque lleva 7 años sin usarla)La tolerancia, el titular de una marca que conociendo que hay otro operador en el mercado lo consiente.AMBITO TERRITORIAL: Las marcas nacionales en territorio español. Y las comunitarias en el territorio de la UE.AMBITO TEMPORAL: Se extiende por un periodo temporal de 10 años el derecho de marca, aunque es renovable y la renovación es automática. Solo depende de que el titular quiera la renovación (pagar tasas – re prorroga otros 10 años y así sucesivamente)LAS ACCIONES CONTRA LA VIOLACION DEL DERECHO DE MARCAS:El titular de la marca va a poder interponer un amplio abanico de acciones penales y civiles. No vamos a detener en dos tipos de acciones civiles:Las que tienen lugar para evitar la violación del derecho de marca y que se prolongue:

• La acción de cesación:

Básica. Es fundamental que esa cesación se reconozca a la mayor brevedad posible incluso como una medida provisional cuando exista ya en el tráfico una apariencia suficiente que permita pensar que esa violación se va a producir. Dentro de estas medidas son importantes los embargos o destrucción de esos procedimeintos en los que se haya utilizado la marca registrada. Frente a cualesquiera personas.El derecho de información (art 47 del tratado ADPIC): el titular de la marca va a tener derecho a exigirle al intermediario, al comercio que esta vendiendo un producto marcado ilícitamente, que le diga quien se lo ha proporcionado. No esta como tal en la Ley de Marcas, pero esta en la LEC.

• Acciones tendentes a evitar que la acción se prolongue en el tiempo:

• Las acciones de cesión humanitaria o de destrucción de los productos ilícitamente marcados

• La acción de publicación de la sentencia.

Una vez que se ha consumido la violación la acción de indemnización de daños y perjuicios.En principio responden por los daños y perjuicios siempre aquellos responsables de la primera comercialización de los productos ilegítimamente marcados. También siempre los responsables de poner el signo registrado en el producto o servicio o de quitar la marca del producto. También van a responder siempre los responsables de violaciones de marcas notorias u renombradas.En segunda instancia pueden responder otros sujetos cuando se acredite que ha habido culpa o negligencia.El cálculo de los daños y perjuicios:

• Consisten en general: el daño emergente y el lucro cesante.• Un daño identificado con el desprestigio que se ha producido a la marca• Se indemniza también los gastos de investigación (peritos, testigos, investigadores)• Una especie de indemnización coercitiva que funciona para aquellos casos en los que se advierte a un

sujeto que cese y no lo hace. Por cada día que cese un mínimo de 600 €.

Dos sistemas alternativos a elegir:• Quiero que me indemnice por el lucro cesante y emergente (que lo tengo que demostrar) y por lo que

efectivamente haya ingresado el infractor y por aquellos daños morales que se han producido aunque no se acredite el daño sufrido (in relicto)

• Que te indemnicen con un tanto alzado de lo que hubiera costado la licencia pedida para poder comercializar legalmente (regalía hipotética).

Hay en todo caso y sin relación a prueba alguna, una indemnización legal mínima, que se corresponde con el 1% de la facturación que en la comercialización de esos productos marcados haya conseguido el infractor.Otras acciones:

• Hay que analizar las acciones que se refieren a la destrucción o a la cesión con fines humanitarios de los productos ilícitamente marcados: va a optar el titular del derecho de marca.

• Otra: tiene como objetivo el atribuir los productos ilícitamente marcados en favor del titular del a marca registral.

• Otra acción: se puede interponer al final del proceso. La publicidad de la sentencia.

• Reglamento de 22 de junio de 2006: intervención de las actividades aduaneras cuando se adviertan una serie de productos ilegales. Pueden retener esos productos.

TEMAS RELACIONADOS CON LA COMEPTENCIA Y PLAZO:Las indemnizaciones solo comprenden los daños de los 5 años inmediatamente anteriores al momento de la interposiciónY el plazo: será de cinco años desde que se produce la infracciónMarca nacional: Tribunales de lo MercantilMarca comunitaria: tribunales de marca comunitaria (en España está en Alicante).LAS CARGAS DEL TITULAR DEL DERECHO:

• La carga de usar efectiva y realmente la marca:

Si no se usa durante 5 años supone la caducidad.Además debilita el derecho que se tiene sobre la misma porque no te vas a poder oponer a que se inscriba una marca similar, etc.La carga de comprobar que se ha usado la marca sería el titular de la marca o el legitimadoLa marca ha de ser utilizada además en el marco del mercado de aquello para lo que fue concedida, en el ámbito correspondiente. (ejemplo del cordobés)

• La carga de ejercer las acciones en defensa de la marca cuando se vea amenazada:

Es la otra cara de la moneda. Relacionada con el uso en el mercado. Es para defender la marca frente a otras similares o la misma marca utilizada por otro.

• La carga de renovar la marca.

MARCAS NOTORIAS Y MARCAS RENOMBRADAS:Marca notoria: aquella conocida en el sector económico en el que se comercializa (Aranzadi)Marca de renombre: es conocida fuera del sector económico (Ferrari).Este grado de difusión va a influir en el contenido del derecho de esas marcas en función de si esas marcas de renombre o están o no registradas. Si están registradas: el derecho de exclusiva en el uso de las mismas se va a ampliar al margen del principio de especialidad (que sus titulares vaa a tener derecho a evitar que otros operadores económicos utilicen esas marcas aunque sea sobre productos diferentes de los que identifica la marca de renombre). En el caso de las marcas notorias se va a prohibir que se comercialice más allá del sector.

Marcas de renombre y notorias no registradas: aunque no esté registrada le va a atribuir a su titular el derecho en exclusiva para su uso, pero con un matiz: la marca solo va a estar protegida en relación con los servicios o con los bienes que identifique en el mercado.Las marcas de renombre (en algún caso las notorias) van a ser importantes de cara a valorar las siguientes cuestiones:

• De cara a cuantificar la cantidad de daños y perjuicios• De cara a valorar de forma estricta el posible riesgo de confusión• Para hacer responder a operadores económicos que hayan participado en la violación del derecho de marca

por haber intervenido de forma negligente o con culpa (presunción iuris el te iure)• Para valorar que el registro de la nueva marca se ha hecho de mala fe, lo que determinaría la

imprescriptibilidad de la acción en defensa de la marca.• Para valorar la adquisición de esa marca notoria de un Secondary Meaning.

En caso de violación de una marca renombrada supone:• Un perjuicio al carácter distintivo de la marca• Un perjuicio al prestigio, al renombre, a la reputación

Una ventaja desleal aprovechada por el infractor.