Las medidas anticipativas en el Proyecto de Código Procesal Chilenoante el test de proporcionalidad.

Julio Rojas Chamaca*

Sumario. I. Introducción; II. Regulación de las medidas anticipativas en el Proyecto de Código Procesal Civil Chileno; III. Análisis de su validez bajo el test de proporcionalidad; IV. Reflexiones Finales. Bibliografía.

I. Introducción.

En Chile, la Presidenta de la República, presentó en mayo pasado ante el

Congreso Nacional el Proyecto que crea un nuevo Código Procesal Civil,

iniciativa que sumada a las reformas en materia procesal penal, de familia y

laboral, culminan según lo señala su Mensaje un “proceso histórico de

recambio en nuestro sistema jurídico, en la búsqueda constante de una justicia

más rápida, más eficaz, más cercana a la gente, de mayor transparencia en su

desarrollo, y que, por sobre todo, logre tutelar en forma efectiva los intereses

de los sujetos involucrados en cada uno de los conflictos”1.

Estamos contestes que la modernización de la justicia en Chile y América

Latina es un imperativo, y respecto de su necesidad existe un amplio consenso

de todos los sectores. Ahora bien, de la lectura del Mensaje del Proyecto de

Código Procesal Civil, se desprende que la forma de introducir los cambios

estructurales al proceso para hacerlo más efectivo, materializando el anhelo de

una justicia oportuna, generará – en opinión de los promotores del Código- una

serie de consecuencias beneficiosas para los justiciables, ya sea, por ejemplo:

la simplificación de procedimientos, la resolución de los conflictos por medios

autocompositivos o bien por la introducción de nuevas herramientas procesales

para hacer más efectivo el proceso. Finalmente el texto, contendrá una visión

filosófica y política que será objeto de discusión y debate en los próximos años

en el Congreso Nacional.

* Abogado. Universidad Andrés Bello, Santiago de Chile. Profesor de Derecho Procesal Facultad de Derecho Universidad de Las Américas, Sede Santiago Centro. Maestrando en Derecho Procesal Facultad de Derecho Universidad Nacional de Rosario, Argentina.1 Disponible en http://www.minjusticia.cl/anteproyecto/proyecto_codigo_procesal_civil.pdf [ Consulta: 2 noviembre 2009]

1

Una de las novedades que incorpora el Proyecto de Código Procesal Civil y

que se señala en el Mensaje de la Presidenta de la República se refiere a la

sistematización y regulación de las medidas cautelares “reconociendo

positivamente la teoría general que sobre ellas la doctrina ha elaborado”2, e

incluyendo específicamente las llamadas medidas anticipativas, cuyo nombre y

alcance, no es un tema pacífico en la doctrina, pero que se conocen en el

derecho comparado con el nombre de medidas autosatisfactivas (Peyrano), o

de satisfacción inmediata (Kaminker) o autosatisfactorias ( Berizonce)3.

Las medidas anticipativas, se ubican dentro de una teoría procesal más amplia

que se conoce como “tutelas de urgencia”, de las que en Chile se estudia – por

regla general- sólo a las medidas precautorias. Siendo las medidas

anticipativas una nueva tendencia que busca darle eficiencia y celeridad al

proceso, anticipando sea total o parcialmente la pretensión del actor, sea con

un proceso diferido (anticipativa) o bien sin siquiera la posibilidad de generar un

contradictorio (autosatisfactiva). Podemos adelantar que una de las principales

diferencias entre las medidas precautorias y las anticipativas está en su

carácter provisional: mientras que es de la esencia este carácter en la

precautoria; en el caso de la anticipativa la decisión judicial es -por regla

general- definitiva.

En dicha consideración, cabe señalar que mucho se ha discutido en la doctrina

comparada sobre la constitucionalidad o no de estas medidas, dado que

constituyen una anticipación de sentencia sin la existencia de bilateralidad

entre las partes, de tal manera que para un grupo importante de autores, se

afecta al debido proceso; pero a la luz del panorama actual del proceso civil y

comercial – con su consabida onerosidad y lentitud- constituye un hecho

insoslayable que los ordenamientos jurídicos tienden a reconocer, cada vez

más tales medidas, circunstancia no exenta de polémicas y arduos debates

justificativos en uno y otro sentido los que expondremos más adelante.

2 Proyecto Código Procesal Civil, op. cit.3 QUEVEDO MENDOZA, Efraín. “Las medidas autosatisfactivas son medidas cautelares. Su autonomía es inconstitucional” en Revista de Derecho Procesal, 2, (2001) pp. 112-126

2

Dado que el proceso adolece de deficiencias intrínsecas demostradas para dar

respuesta inmediata a los requerimientos de los justiciables, las tutelas de

urgencia nacen como naturales paliativos para satisfacer la necesidad de una

pronta tutela judicial efectiva. Ello nos lleva a formularnos algunas preguntas

¿se puede prescindir de garantías constitucionalmente reconocidas para hacer

más eficaz el proceso? ¿cómo aseguramos la existencia de un contradictorio

sin que se frustren los derechos de las partes, especialmente el de la parte que

requiere la anticipación de la decisión? ¿se pueden aumentar los poderes del

juez, sin que éste pierda su deber de imparcialidad en el juzgamiento del

asunto de fondo?, finalmente ¿las medidas anticipativas previstas en el

Proyecto imponen una afectación inconstitucional del derecho al debido

proceso?

El presente trabajo tiene por objeto, analizar la regulación que se presenta en

el Proyecto de Código Procesal Civil Chileno de las llamadas medidas

anticipativas, haciendo una breve descripción del panorama de este

controvertido instituto procesal, para posteriormente analizar bajo el test de

proporcionalidad, si las citadas medidas deben tener finalmente un

reconocimiento legislativo en el futuro texto del Código Procesal, bajo la

perspectiva de la teoría de los derechos fundamentales.

II. Regulación de las medidas anticipativas en el Proyecto de Código Procesal Civil Chileno.

II.1 Razón de ser de las medidas anticipativas, concepto y evolución.

¿Basta la sustanciación y posterior dictación de una sentencia en un proceso

declarativo y ejecutivo para otorgar una adecuada protección de derechos?

Para responder a esta pregunta y siguiendo a GELSI, podemos señalar

inicialmente que “el poder jurisdiccional, la jurisdicción – tiene una limitación de

circunstancia objetiva: sólo puede ejercerse en un proceso y para un caso

3

determinado- … lo cual significa que ha de realizarse en un proceso y según

las características de éste.”4

El factor tiempo se ha transformado en la gran limitación del proceso

jurisdiccional en materia civil y comercial, ya que, la satisfacción de la

pretensión como señala ROMERO no es instantánea. “En efecto, todo

procedimiento debe recorrer una serie de etapas, cuya duración dependerá de

la estructura de lato conocimiento, sumaria o sumarísima prevista en cada

caso por el legislador.”5, de ahí que los autores están contestes en señalar que

uno de los factores de la crisis de la ley procesal está dado por la carencia de

eficacia en la solución de controversias, la que lleva aparejada la vulneración

de la garantía a una tutela judicial efectiva. De esta manera se entiende lo

expresado por la Presidenta de la República en el Mensaje del Proyecto de

Código Procesal Civil cuando señala “un sistema democrático como el nuestro

no se satisface con un reconocimiento de los derechos de las personas sino

sólo cuando aquel reconocimiento lleva aparejado siempre y bajo cualquier

circunstancia, un sistema de tutela eficaz que proteja tales derechos ante las

eventuales vulneraciones que puedan sufrir, y que permita junto con llegar a

una solución justa, que ésta llegue en tiempo y se materialice con efectividad, a

fin de satisfacer en forma real el quiebre de la paz social que implica tal

vulneración. Sólo así se reconoce la verdadera existencia de los derechos.”6

De tal manera que respondiendo la pregunta inicial, y con la finalidad de

impedir que se frustre la “efectividad de la sentencia definitiva a través de la

ejecución de actos nocivos para su eficacia, nacen las medidas cautelares.”7

La doctrina sostiene que el sistema cautelar tradicionalmente conservativo, ha

sido superado por nuevos instrumentos, “como son las medidas

4 GELSI BIDART, Adolfo. “Tutela Procesal Diferenciada “en Revista de Estudios Procesales, 38, (1987), pp. 11-19.5 ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la protección de derechos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, I, p. 53.6 Proyecto Código Procesal Civil p. 27 CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, “La Reforma del Proceso Cautelar”, en SILVA, José Pedro, GARCÍA, José Francisco, LETURIA, Francisco (editores) Justicia Civil y Comercial: Una Reforma Pendiente. Bases para el diseño de la Reforma Procesal Civil, Santiago, Libertad y Desarrollo y P.Universidad Católica de Chile, 2006, p. 526.

4

autosatisfactivas, innovativas o anticipatorias”.8 El fundamento de su

existencia, estaría dado por el derecho de los justiciables a un proceso “sin

dilaciones indebidas” y dentro de un plazo razonable.9

Para aproximarnos a un concepto de medidas anticipativas, - a pesar que como

señalamos en la doctrina no existe un acuerdo en su denominación, como

tampoco en su regulación y tramitación-, podemos señalar, siguiendo a

CORTEZ citando a ORTELLS que “la elección del apelativo específico a la

hora de designar la naturaleza de la medida depende, en primer lugar, del

atributo que se pretenda usar como factor de referencia. Así se podrá hablar de

innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran (innovan) la

situación de hecho existente a la iniciación del litigio; será satisfactiva en la

medida que realice el derecho o interés cuya tutela se pretende; y será

anticipativa, en cuanto, adelante los efectos de la tutela que la sentencia

principal eventualmente reconocerá.”10

¿Resuelven las medidas anticipativas el problema de fondo, esto es la solución

del conflicto en un plazo razonable?

Sin perjuicio del amplio consenso que existe respecto de la crisis del proceso,

existen voces que dudan si la tutela provisional es “la panacea que va a

resolver todos los males que aquejan al proceso civil”11. MARÍN, sostiene con

precisión que un problema derivado de estas medidas es el debido resguardo

de los “derechos de la parte demandada; si tiene posibilidades reales de ser

resarcida en el caso de que la medida provisional sea errónea, y los fuertes

incentivos que esta situación produce para solicitar medidas temerarias. Si

cada vez que se presenta una demanda se concede “provisionalmente” el total

de la pretensión, los incentivos para litigar son enormes, y la señal que se da a

los justiciables también es incorrecta.”12

8 ROMERO SEGUEL, Alejandro, op. cit., p.54.9 La expansión de la tutela provisional se da en diversas latitudes, sean o no países desarrollados, se destacan de esta manera las medidas autosatisfactivas en Argentina, la tutela de urgencia en Brasil, las interlocutories injuction en Reino Unido, los provvedimenti d’ urgenza en Italia, los réferé de provision en Francia y en el Proyecto de Código Procesal Civil Chileno, las medidas anticipativas.10 CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, op. cit. p.529.11 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Proceso Civil Chileno. Doctrina, Jurisprudencia y Derecho Comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 58. 12 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit., citando a PERROT.

5

Por su parte ALVARADO, concluye que la regulación de las medidas

autosatisfactivas viene a transgredir de forma expresa la propia Constitución,

remarcando las principales falencias:

“a) Se descarta siempre la bilateralidad de la audiencia previa a la discusión

judicial, esencia misma del diálogo procesal.

b) De la misma forma, se practica unilateralmente toda la prueba necesaria

para lograr en el juez la convicción de la razón expuesta por el actor.

c) Se rompe con el principio de igualdad ante la ley, al tolerarse la admisión

unilateral de una pretensión principal presentada bajo la forma de una suerte

de cautela.

d) Se vulnera por segunda vez el derecho de defensa del perjudicado, al

sustituir el pleno ejercicio de su derecho de defensa por limitadas posibilidades

impugnativas que, por si mismas, no generan adecuada contradicción”.13

En otro sentido y justificando su existencia, se reconoce que la concepción

clásica de la tutela cautelar, ya “no responde a los requerimientos de las

sociedades modernas y globalizadas”14, las nuevas medidas cautelares buscan

ser “englobadas en la misma categoría por obedecer en definitiva a los mismos

principios que inspiraron la tutela cautelar clásica: el peligro de daño o

agravamiento de éste, producto de la lentitud del proceso principal para

resolver la controversia y la necesidad de una respuesta provisional a este

problema”.15

Sin embargo y a pesar de lo expuesto, en la realidad normativa, no existe

pensado abolir o eliminar a las medidas anticipativas del ordenamiento

procesal, por el contrario, se regulan en un mayor número tanto en países

americanos como europeos, y en el caso de Chile, luego de partir tibiamente

reguladas a propósito de materias específicas en el derecho de fondo, en el

proyecto de Código Procesal Civil Chileno, el legislador decidió establecerlas

13 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cautela Procesal, Rosario, Editorial Juris, 2008, pp.204, 205.14 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit, p. 91.15 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit. p. 91.

6

expresamente en el artículo 172, dentro del Capítulo 6º del Título XIII

denominado “Las medidas cautelares”.

En consecuencia, las regulaciones que deben promover y establecer los

ordenamientos jurídicos deben orientarse a proteger los derechos de la parte

demanda y particularmente respetar el principio de contradicción inherente al

debido proceso, clausurando cualquier manifestación que implique algún

desequilibrio entre las partes. En el mismo sentido, la legislación debe

aumentar las exigencias a los jueces que conocen y fallan una tutela

anticipada, con el fin de mantener y reforzar la necesaria imparcialidad que en

Chile se expresa en la propia Constitución Política, considerando que las

medidas anticipativas “se dictan en el marco de un proceso de “fondo”, del que

son accesorias”.16

II.2 Regulación de las medidas anticipativas en el Proyecto de Código Procesal

Civil Chileno.

Derivada de la potente discusión acerca de la constitucionalidad de las tutelas

de urgencia, donde se encuadran las medidas anticipativas del Proyecto de

Código Procesal Civil Chileno, es que nuestro legislador las reconoce pero con

“un ámbito de aplicación restringido”17.

Hemos señalado que no hay acuerdo en la doctrina sobre el nombre específico

de las genéricamente conocidas “tutelas de urgencia”, no obstante ello,

debemos destacar que en el caso chileno, el Proyecto optó por la

denominación anticipativa por sobre la controvertida autosatisfactiva. Creemos

que fue así, ya que, - aun a riesgo de equivocarnos- si pudiéramos establecer

una diferencia entre ambos institutos, en la medida anticipativa tiende a verse

una mayor claridad de su dependencia de un proceso principal,- no obstante

que el juez se pronuncia sobre una pretensión en forma previa a la dictación de

una sentencia definitiva-; a diferencia de la autosatisfactiva, que consiste “en el 16 MEROI ANDREA, “El despacho de una tutela anticipada. ¿Causal de Recusación o Excusación de un Juez?” en VVAA, La Fe del Hombre en si Mismo o la Lucha por la Libertad a Través del Proceso - El Mundo Procesal Rinde Homenaje al Maestro: Adolfo Alvarado Velloso, Lima, Ecagal, 2008, p. 25.17 SALDIVIA WELLMANN, Andrés, “Tutela Cautelar en el Proyecto de Código Procesal Civil” en Revista Entheos, 7, (2009), p. 82.

7

otorgamiento inmediato por un juez del derecho pretendido por un actor civil, a

su solo pedido y sobre la exclusiva base de la aceptación unilateral y sin más

que la autoridad hace respecto de la existencia de ese derecho”18; en tal

contexto “no sería necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para

evitar su caducidad o decaimiento. No constituye una medida cautelar, por más

que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una

cautelar autónoma”.19

El derecho procesal debe a CALAMANDREI, el estudio sistemático y formal de

las medidas cautelares, siendo este autor quien advirtió, entre otras, la

diferencia entre la cautelar conservativa y la cautelar innovativa20. Ahora, en el

derecho sustantivo chileno, históricamente ha existido reconocimiento de

medidas anticipativas;21 sin perjuicio de ello además existe al menos un caso

que correspondería – según sus características- a la descripción y finalidad de

las medidas autosatisfactivas22.

II.2.1 Regulación y procedencia de las medidas anticipativas contenidas en el

artículo 172 del Proyecto:

1. Pueden ser decretadas en cualquier estado del proceso, incluso antes

de su inicio.

2. Deben ser fundadas, “cuando se haya de temer que de no concederse

de inmediato la anticipación requerida se hará imposible o se limitará

18 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, op. cit., p. 194.19 EGUREN, Carolina, “Las medidas autosatisfactivas: el gran salto del derecho procesal contemporáneo” en Activismo y Garantismo Procesal, Córdoba, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, p. 130.20 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, El Foro S.A., 1996, p. 49.21 Según lo señala SALDIVIA “este tipo de tutela ha sido recogida en nuestro ordenamiento sólo parcialmente a propósito de los alimentos provisorios (artículo 327 del Código Civil y artículo 4° de la Ley N° 14.908), la separación provisional del trabajador sujeto a fuero (artículo 174 Código del Trabajo), la suspensión provisional de un obra denunciable (artículo 565 Código de Procedimiento Civil), el acceso provisional a la demanda en proceso sumario (artículo 684 Código de Procedimiento Civil), la interdicción provisional del disipador y del demente (artículos 446 y 461 del Código Civil), la declaración provisional de bien familiar (artículo 141 inciso 3° del Código Civil)” op. cit. p. 8222 La Ley Nº 20.066 que regula la Violencia Intrafamiliar, contempla una norma asimilable a las medidas autosatisfactivas. Estimamos que es así porque de la lectura de su artículo 7, frente a una situación de riesgo “inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan”. El juez puede acoger una pretensión con prescindencia del proceso ante el cual se acceda finalmente.

8

severamente la efectividad de la sentencia estimatoria de dicha

pretensión”.

3. Tienen por objeto anticipar total o parcialmente la pretensión del actor.

4. Son subsidiarias de las medidas conservativas, sólo si éstas

demostraren ser insuficientes para resguardar la eficacia de la

pretensión hecha valer.

5. El juez las pronuncia inaudita et altera pars, es decir, sin oir a la parte

contra quien se hace valer, debiendo en consecuencia motivar y

justificar su decisión.

6. La sentencia que acoge la medida anticipativa es apelable, gozando de

preferencia para su vista, agregándose extraordinariamente a la tabla,

sin que las partes puedan ejercer el derecho de suspensión.

7. Aun cuando el juez concede una medida anticipativa, ello no importa

respecto de él un “prejuicio sobre la pretensión del actor ni constituirá

una causal de inhabilidad del juez que la concedió”.

De la regulación que nos presenta el Proyecto, podemos inferir las siguientes

características:

En primer lugar, las medidas anticipativas chilenas comparten con sus

homólogas del derecho comparado la exigencia de ser fundadas (fuerte

probabilidad o indicio vehemente), urgentes (en el caso que así no fuere se

hará imposible o se limitará severamente la efectividad de la sentencia

estimatoria de dicha pretensión), y se pronuncian sin oir a la contraparte; en

ese sentido debiéremos entender –a diferencia de una medida autosatisfactiva-

que con ellas se difiere el contradictorio, pero no se limitaría esta garantía

reconocida en la Constitución, lo que reafirma su carácter instrumental y

provisional. Lo anterior, sin embargo, podría ser desvirtuado, por el análisis del

texto de la ley, dado que el artículo 172 permite al juez por motivos fundados

anticipar totalmente la pretensión del actor; de esta forma aun cuando se le

considere anticipativa en lo formal, por el efecto decretado podría pensarse que

se trata finalmente de una autosatisfactiva, dado que en definitiva no habrá

conflicto a resolver.

9

En segundo lugar, las medidas anticipativas del Proyecto poseen una

característica muy particular y en ello se diferencian de otras tutelas de

urgencia, en el sentido que son subsidiarias de las medidas conservativas

tradicionales, en tal contexto compartimos la opinión de SALDIVIA que sostiene

“…ello tiene justificativo por el grado de intrusión que significan en la esfera

jurídica del demandado, y el riesgo que se corre de caer en los casos de

“ejecución sin título”23.

En tercer lugar, se establece a su respecto un regimen impugnativo, a través

de la interposición del recurso de apelación contra la resolución que acoja una

anticipativa, el que se regirá por los principios de celeridad y preferencia para la

vista de la causa en el tribunal de alzada; en relación a ello, entendemos que

se propuso en esos términos dadas la naturaleza de la pretensión a anticipar y

por la necesidad de hacer más eficiente la labor jurisdiccional, factor que

propicia su establecimiento en el futuro Código Procesal Civil.

En cuarto y último lugar, el artículo 172 señala que los fundamentos de la

resolución que concede la medida anticipativa, no importará un prejuicio sobre

la pretensión del actor ni constituirán una causal de inhabilidad del juez que la

concedió.

En la redacción de este inciso final apreciamos una contradicción del Proyecto,

que se manifiesta en los siguientes términos:

Uno de los principios rectores de las medidas cautelares es la

instrumentalidad, el que se hace extensivo por cierto a las medidas

anticipativas por estar ubicadas en el mismo Título XIII; en virtud de dicho

principio hay “una necesaria vinculación entre la cautela y la sentencia que se

dicte en el proceso principal”24. De esta forma, el juez que concede una medida

anticipativa, estaría habilitado para intervenir en las demás fases del

procedimiento, ya que, quedaría pendiente por resolver el asunto principal o

materia de la litis. Si el juez concede una anticipativa, por cierto tendrá una

23 SALDIVIA WELLMANN, Andrés, op. cit., p.9424 SALDIVIA WELLMANN, Andrés, op. cit., p.84

10

opinión respecto del asunto a resolver, de tal manera que será inevitable que

opere con un alto nivel de prejuzgamiento; y aun cuando la ley imponga

cortapisas, en el sentido que al otorgarlas ello no constituirá prejuicio, la

facticidad supera las buenas intenciones normativas, entendiendo que la

mantención de una norma con dicha redacción afectará la necesaria

imparcialidad del juzgador que constituye “una constante aspiración ideal del

Estado de Derecho”25. Esta interrogante no es nueva, en el derecho

comparado, ya se han pronunciado al respecto la Corte Suprema de Argentina,

el Tribunal Constitucional Italiano y los últimos reformadores de la Ley de

Enjuciamiento Civil Española de 2000, quienes dan argumentos sustantivos en

orden a respetar esta garantía.26

Por otra parte, resulta interesante revisar y analizar la propuesta de

ALVARADO quien para garantizar la necesaria imparcialidad judicial, propone

que la cautela sea ordenada por otro funcionario administrativo o judicial y en lo

que toca a posteriori sea de competencia judicial.27

La prudencia del legislador al momento de regular las medidas anticipativas, ha

generado una institución procesal particular, dado que comparte rasgos

inherentes a las cautelas de urgencia, pero con la exigencia de acogerlas sólo

en el evento que las demás medidas conservativas no sean suficientes para

resguardar la debida pretensión.

Sin perjuicio de ello, la regulación nos genera dudas, sobre todo por las

afecciones que se puedan originar en relación a derechos fundamentales

reconocidos en la propia Constitución.

III. Análisis de la validez de las medidas anticipativas bajo el test de proporcionalidad.25 MEROI ANDREA, op. cit., p 26.26 En tal sentido es muy recomendable la lectura del artículo de la profesora Andrea A. Meroi Infra nº 14.27 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, op. cit., p.36

11

En virtud de lo anteriormente expuesto, en la tercera parte de este trabajo

analizaremos las medidas anticipativas propuestas en el Proyecto de Código

Procesal Civil a la luz del test de proporcionalidad; toda vez que hemos

formulado opiniones en orden a que parte de la redacción del artículo 172,

afectaría derechos fundamentales, especialmente el referido al Debido Proceso

al impedir el contradictorio y obviar la imparcialidad del órgano jurisdiccional;

las preguntas que nos formulamos son las siguientes ¿el procedimiento

establecido en el Proyecto de Código Procesal Civil que regula las medidas

anticipativas sirve adecuadamente a los fines de la administración de justicia?;

con ocasión de su regulación ¿no se estarían limitando otros derechos

fundamentales? ¿cómo armonizamos la necesidad de una justicia eficaz con la

exigencia del respeto por un “justo y racional procedimiento”?

Aun cuando existen opiniones disidentes, la mayoría de la doctrina

constitucional responde en el siguiente sentido “la afirmación de que los

derechos fundamentales son limitados representa casi una cláusula de estilo

en la jurisprudencia constitucional”.28

Establecida la posibilidad de limitar el ejercicio de un derecho constitucional,

resulta crucial distinguir entre aquellas limitaciones constitucionalmente

admisibles y las que no tienen tal carácter. Por regla general, los distintos

sistemas sólo le reconocen competencia al legislador.

Uno de los criterios más empleados para distinguir entre limitaciones

legislativas constitucionales e inconstitucionales, es el principio de

proporcionalidad, herramienta utilizada por los Tribunales Constitucionales de

España, Alemania, Colombia, entre otros.

Como sostiene PRIETO SANCHÍS, para la limitación de un derecho

fundamental “se requiere de una justificación a partir de los bienes que se

28 PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos Fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra Editores S.A.C., 2007, p. 45.

12

quieren proteger”, continúa señalando “el núcleo de la cuestión está en el

respaldo constitucional de una actividad legislativa que limita o que es

fronteriza con las libertades”. Finalmente concluye “en eso consiste la

limitación de un derecho fundamental, en acreditar la justificación de la medida

restrictiva, en que ésta parezca lógica”.29

Dado que, en la praxis y jurisprudencia constitucional se ha reconocido la

limitación de derechos fundamentales, dicho “cercenamiento” para que sea

válido a la luz de la interpretación constitucional debería realizarse en forma

preferente, utilizando la técnica de la proporcionalidad, razonabilidad o

ponderación concreta, la que posee una relevancia esencial “porque es la

prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho

constitucional…”30; en definitiva “el recurso de la ponderación es un parámetro

para evaluar la racionalidad de fines y medios o conjugar la aplicación de

derechos esenciales, sin sacrificar, a priori ninguno de ellos”.31

La prueba de la proporcionalidad, según PRIETO SANCHÍS, “se descompone

de cuatro elementos, que deberán ser sucesivamente acreditados por la

decisión o norma impugnada”32, los que además deben ser copulativos:

1° “Fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la

esfera de los derechos, pues si no existe tal fin y la actuación legal es gratuita,

o si resulta ilegítimo desde una perspectiva constitucional, entonces no hay

nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación”.33

La finalidad expresa que solo la protección de un interés constitucionalmente

protegido es propósito aceptable para la restricción de otro derecho

fundamental.

29 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., pp. 52, 53.30 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p.66.31 VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio, Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional, Santiago, LOM ediciones, 2006, p. 4232 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.33 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.

13

Hemos señalado en el epígrafe anterior que el desarrollo y publicidad de estas

tutelas de urgencia, se funda en las transformaciones de la sociedad y la

exigencia para obtener una justicia pronta y oportuna, ello se manifiesta, entre

otros motivos, por la imperiosa necesidad de simplificar y acelerar los

procedimientos; por estos motivos, las legislaciones han incorporado en los

ordenamientos jurídicos las tutelas de urgencia, exigencia “constitucionalmente

legítima” a la luz de lo prescripto por el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la

Constitución Política de Chile que señala “…Corresponderá al legislador

establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación

racionales y justos”34, entendiendo en dicha norma la necesidad que el

conflicto se dirima dentro de un plazo razonable; en concordancia con lo

anterior, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos – de

la cual Chile es parte- establece: “toda persona tiene el derecho a ser oída, con

las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”35

Del análisis de este primer presupuesto, entonces, podríamos advertir que el fin

constitucionalmente legítimo “solución del conflicto en un plazo razonable”,

justificaría la existencia del artículo 172.

2° “La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección

o consecución de dicho fin, esto es, la ley o medida restrictiva ha de mostrarse

consistente con el bien, o con la finalidad en cuya virtud se establece”.36 De tal

forma que, si la restricción impuesta no es naturalmente apta para alcanzar el

fin prefijado, resulta ilógica su imposición.

Con esta segunda y sucesiva exigencia, las medidas anticipativas podrían ser

consideradas idóneas, así “la ley procesal sería racional en sentido

instrumental, si regula un procedimiento que sirve adecuadamente a los fines

34 Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 9ª edición, 2002, p.14 ( el resaltado es nuestro)35 Disponible en http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html [Consulta: 13 noviembre 2009]36 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.

14

de la administración de justicia”37, y uno de los fines que se esperan del

proceso, es la “efectiva tutela de los derechos de los sujetos involucrados.”38

Taruffo ofrece el siguiente ejemplo “es racional un proceso que se desarrolle

en tiempo razonable, que incluya normas probatorias idóneas para lograr

decisiones fácticas acertadas, que comprenda instrumentos para la realización efectiva de los derechos, que incluya remedios para el control

relativo a la justicia de las decisiones”. 39

La vigencia y uso de estas tutelas se entienden para materializar los derechos

de las partes, para controlar y compensar un factor objetivo como es el tiempo

dentro del proceso y las excesivas formalidades procedimentales que tienden a

impedir la satisfacción de una pretensión que se estima fundada y cuya falta de

concesión puede generar un efecto más perjudicial en el solicitante, de tal

manera que en este punto resultan consistentes con la finalidad en cuya virtud

se establecen.

3° “La necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o

afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe”40 una

alternativa igualmente apropiada para alcanzar la finalidad, pero menos

gravosa.

Esta exigencia es más compleja en cuanto a su justificación en el caso

concreto, por cuanto, es viable la existencia de procedimientos alternativos

menos onerosos en cuanto a la afectación de los derechos fundamentales, que

debiesen anteponerse a las medidas anticipativas.

De la lectura del artículo 172, podemos inferir que el legislador chileno,

favorece la concesión de medidas cautelares conservativas y sólo en subsidio

de ellas, las anticipativas cuando “fueren insuficientes para asegurar la eficacia

37 TARUFFO, Michelle, “Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal” en Doxa, 22, (1999), disponible en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22_14.pdf., pp. 311-320.[ Consulta: 13 noviembre 2009]38 TARUFFO, Michelle, op.,cit., p. 31139 TARUFFO, Michelle, op. cit., p. 312 [el resaltado es nuestro]40 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p. 66.

15

de la pretensión hecha valer”; decíamos que el Proyecto fue más prudente,

alejándose de las tradicionales disposiciones que se aprecian en el derecho

procesal comparado. Aun conteniendo una disposición en los términos

señalados, la mayor discrecionalidad del órgano jurisdiccional no asegura que

el juez, frente a una solicitud fundada sólo decrete medidas conservativas,

como es el interés del legislador en el Proyecto.

Por otra parte, es pertinente destacar que existen procedimientos menos

gravosos, si los relacionamos con las medidas anticipativas, como son los

“previstos para la protección de los derechos consagrados en la Constitución”41,

de las cuales destacamos la acción de amparo ( habeas corpus en el derecho

comparado) y la acción de protección ( amparo en el derecho comparado), si

éstos no fueren reconocidos en el ordenamiento constitucional chileno, las

anticipativas pudieren sortear sin obstáculo esta tercera exigencia del test de

proporcionalidad.

4° “Finalmente la proporcionalidad en sentido estricto que supone ponderar

entre daños y beneficios, es decir, acreditar que existe un cierto equilibrio entre

los beneficios que se obtienen con la medida limitadora en orden a la

protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo y los

daños o lesiones que de la misma se derivan para el ejercicio del derecho; aquí

es propiamente donde rige la ley de la ponderación, en el sentido de que

cuando mayor sea la afectación del derecho, mayor tiene que ser también la

importancia de la satisfacción del bien en conflicto”42.

¿Se obtienen beneficios procesales con estas nuevas fomas de tutelas

urgentes?, Para Taruffo la existencia de éstas, constituye una de las

manifestaciones de la crisis de coherencia de la ley procesal, prevaleciendo la

tendencia a la “fragmentación””43, desde esta perspectiva ciertamente que no

41 HENRIQUEZ VIÑAS, MIRIAM LORENA; NÚÑEZ LEIVA, JOSÉ IGNACIO, Manual de Estudio de Derecho Constitucional. Actualizado según la Reforma de 2005, Santiago, Editorial Metropolitana, 2007, p. 231.42 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p. 66.

43 TARUFFO, Michelle, op. cit., p. 313.

16

se advierte la existencia de un beneficio para el sistema procesal, sino que por

el contrario agudizan la crisis.

Luego, en relación a los daños que generan estas medidas en el proceso civil,

reiteramos la ausencia de contradictorio – que es total en las autosatisfactivas y

diferidas en las anticipativas-, como la afección a la imparcialidad del juzgador,

en lo que respecta a la regulación de las medidas anticipativas del artículo 172

del Proyecto. Tales dimensiones representan ámbitos del Debido Proceso,

núcleo esencial del Derecho Procesal –motivo por el cual, lo hemos señalado el

reconocimientos de estas tutelas suponen una ardua disputa conceptual en la

doctrina-. Ahora bien, no obstante que las tutelas de urgencia hacen frente a lo

que el propio Taruffo llama la crisis de funcionalidad de la ley procesal ( en el

sentido que la efectividad de la tutela jurisdiccional deriva esencialmente de

retrasos cada vez más largos de la justicia), la ponderación en sentido estricto

es débil a favor del argumento de su existencia, habida cuenta que existen

otros mecanismos procedimentales para satisfacer una pretensión o derecho

constitucionalmente reconocido; a propósito de las soluciones el propio Taruffo

señala que “ es necesario un análisis más profundo de los derechos procesales

y de las garantías constitucionales del proceso, en un cuadro socio político en

el cual, por un lado, no son suficientes las garantías meramente formales pero,

por otro lado, el discurso completo sobre las garantias debe ser completado en

muchos ordenamientos”44

Las anticipativas si bien podrían ser racionales desde el punto de vista

instrumental no lo son respecto de la coherencia si lo armonizamos con EL

derecho fundamental procesal, esto es, el Debido Proceso, ya que, si bien

tienen un fin constitucionalmente legítimo, desprecian un esencial contradictorio

y sobre todo en la forma regulada en el Proyecto renuncia expresamente a la

natural imparcialidad del juzgador, que se debe pedir no sólo al momento de

otorgar una innovativa sino durante todo el proceso.

¿Superan las medidas anticipativas establecidas en el Proyecto de Código

Procesal Civil el citado test de proporcionalidad?

44 TARUFFO, Michelle, op. cit, p. 320.

17

Siguiendo a PRIETO SANCHÍS “en materia de derechos fundamentales, la

legitimidad de la ley ya no puede apelar sólo a la autoridad democrática del

órgano productor, ni a la pulcritud de los procedimientos de elaboración, sino

que ha de someterse a un juicio sobre sus contenidos que se remite a ese

particular ejercicio de racionalidad que llamamos ponderación; un ejercicio que

puede conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la ley carente de

justificación.” 45

Respondiendo a la pregunta, las medidas anticipativas no logran cumplir con el

test de proporcionalidad, por ende, deben ser rediseñadas; en dicha

consideración el Proyecto debe establecer la designación de un juez

especializado en materia de tutelas urgentes, el cual no tenga participación en

el proceso principal al cual se acceda para garantizar la imparcialidad

constitucional y resguardar la existencia del principio contradictorio, difiriéndolo

el tiempo mínimo necesario para responder a la situación de urgencia

requerida; dado ese contexto resulta imprescindible mantener los presupuestos

generales referidos a la responsabilidad ( artículo 168 ) caución, contracautela

( artículo 175 ).

Taruffo considera uno de los posibles remedios para enfrentar la crisis de la

Ley Procesal es una “redefinición sistemática de los instrumentos de tutela

procesal”46, consciente está el profesor de la Universidad de Pavía que la tutela

ordinaria ofrece más garantías que la cautelar y la sumaria.

Mientras ello ocurra, nuestros legisladores deberán advertir los seguros

problemas que estas medidas generan en el ordenamiento procesal y en la

vigencia de los derechos fundamentales.

IV. Reflexiones finales.

45 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, pp.73, 7446 TARUFFO, Michelle, op. cit., p.320.

18

• La modernización del sector justicia en Chile es un imperativo, del cual

están contestes tanto la doctrina –en un ámbito académico- como todos los

sectores políticos, incluyendo al actual Gobierno. Una justicia más rápida y

oportuna, con mayor transparencia y que tutele en forma efectiva los

intereses de los sujetos involucrados en cada uno de los conflictos, es el

objeto central de esta reforma procesal.

• En tal sentido, se encuadra la presentación en el mes de mayo de 2009

del Proyecto que crea el Código Procesal Civil, que llega como un epílogo

de otros procesos que refuerzan esta afirmación: así apreciamos la reforma

al proceso penal – a principios de esta década-, para luego dar paso a las

reformas en materia de derecho de familia y laboral.

• Con el fin de tutelar los derechos de las partes, el Proyecto regula las

“Medidas Cautelares”, explicitando la regulación de las llamadas Medidas

Anticipativas en el artículo 172 del señalado Proyecto.

• Las medidas anticipativas se instalan dentro de una teoría que los

autores, denominan genéricamente “tutelas de urgencia”, y dentro de las

cuales encontramos una gran gama de herramientas procesales

tradicionales y novedosas, pero respecto de las cuales existe bastante

controversia por su apego y adecuación a lo señalado en la Constitución

Política. Quizás las tutelas de urgencia con mayores reparos en dicho

sentido sean las llamadas medidas autosatisfactivas; que no son reguladas

en el Proyecto Chileno, que sólo considera a las medidas anticipativas con

cierto resguardo y aprehensión, derivado quizás de su controvertida validez.

• Su nacimiento y posterior expansión están determinados por una gran

limitante del proceso jurisdiccional: el tiempo, lo que ha generado una lesión

en la llamada tutela judicial efectiva en el sentido que el conflicto sea

resuelto en un plazo razonable para los justiciables.

19

• Sin perjuicio que lo anteriormente expresado es un hecho notorio, es

necesario señalar que estas tutelas de urgencia no resolverán todos los

males que aquejan al proceso civil, debiendo los ordenamientos jurídicos

establecer mecanismos que efectivamente resguarden los derechos de la

parte demandada, procurando impedir que se generen desigualdades en el

proceso civil que finalmente terminen transformando a estas instituciones en

un remedio peor que la enfermedad.

• El Proyecto regula las medidas anticipativas y del análisis realizado

surgen al menos dos observaciones y críticas fundadas: una respecto del

contradictorio y otra referida a la competencia del juez que dictó la medida

para seguir conociendo del asunto principal.

• Toda vez que existen cuestionamientos respecto de la validez de las

medidas anticipativas en cuanto a la afectación de la garantía al debido

proceso, nos preguntamos si existe la posibilidad de limitar el ejercicio de un

derecho constitucional por el legislador, y llegamos a la conclusión que el

legislador no dispone de libertad absoluta para establecer el contenido

normativo de las leyes. Para llegar a dicha conclusión, utilizamos el llamado

test de la proporcionalidad, que constituye una herramienta utilizada en

diversas jurisdicciones constitucionales como España, Alemania o Colombia

entre otras naciones.

• Para que la afectación de un derecho constitucionalmente reconocido

supere el test de proporcionalidad, requiere que se cumplan con cuatro

requisitos que adicionalmente deben ser copulativos: fin

constitucionalmente legítimo, idoneidad de la medida, necesidad de

intervención por una alternativa que suponga un fin menos gravoso y

proporcionalidad en sentido concreto.

• Verificado el test, interpretamos que las medidas anticipativas tal como

las regula el Proyecto Chileno de Código Procesal Civil, no supera la

prueba, fundamentalmente por la existencia de otras herramientas

20

procesales, tendientes a asegurar el pronto y eficaz acceso a la justicia en

caso de concurrir algunas de las hipótesis de procedencia, como son las

acciones constitucionales y porque en sentido estricto no se advierte una

promoción y adecuación de la norma inferior a la Constitución al permitir

una asimetría explícita en su regulación, generando una ostensible

desigualdad entre las partes, como fundamentalmente obviar la necesaria

imparcialidad del órgano jurisdiccional quien puede conocer de las medidas

anticipativas como además del conflicto final ante el cual se accede, sin que

su intervención suponga prejuzgamiento.

• Sin duda la función del juez en este tipo de medidas es esencial, por

cuanto dispondrá de los elementos de análisis necesarios para acceder o

no a una solicitud de esta naturaleza y frente a ello, nuestro Proyecto

expresamente lo autoriza a decidir una materia sobre la cual ya entregó una

opinión fundada.

• Finalmente estas medidas deben ser rediseñadas, estableciendo un juez

encargado de las providencias de urgencia, el que siempre deberá ser

diferente del juez que conocerá el conflicto de fondo; y mantener los

presupuestos generales referidos a la responsabilidad y caución y

contracautela para reducir las desigualdades que se adviertan de su

despacho.

Bibliografía consultada:ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cautela Procesal, Rosario, Editorial Juris,

2008.

CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias

cautelares, Buenos Aires, El Foro S.A., 1996.

21

CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, “La Reforma del Proceso Cautelar”, en

SILVA, José Pedro, GARCÍA, José Francisco, LETURIA, Francisco (editores)

Justicia Civil y Comercial: Una Reforma Pendiente. Bases para el diseño de la

Reforma Procesal Civil, Santiago, Libertad y Desarrollo y P. Universidad

Católica de Chile, 2006.

EGUREN, Carolina, “Las medidas autosatisfactivas: el gran salto del derecho

procesal contemporáneo” en Activismo y Garantismo Procesal, Córdoba,

Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Córdoba, 2009.

GELSI BIDART, Adolfo. “Tutela Procesal Diferenciada “en Revista de Estudios

Procesales, 38, (1987).

HENRIQUEZ VIÑAS, MIRIAM LORENA; NÚÑEZ LEIVA, JOSÉ IGNACIO,

Manual de Estudio de Derecho Constitucional. Actualizado según la Reforma

de 2005, Santiago, Editorial Metropolitana, 2007.

MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Proceso Civil

Chileno. Doctrina, Jurisprudencia y Derecho Comparado, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 2004.

MEROI ANDREA, “El despacho de una tutela anticipada. ¿Causal de

Recusación o Excusación de un Juez?” en VVAA, La Fe del Hombre en si

Mismo o la Lucha por la Libertad a Través del Proceso - El Mundo Procesal

Rinde Homenaje al Maestro: Adolfo Alvarado Velloso, Lima, Ecagal, 2008.

PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos Fundamentales, neoconstitucionalismo y

ponderación judicial, Lima, Palestra Editores S.A.C., 2007.

PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL CHILENO, en

http://www.minjusticia.cl/anteproyecto/proyecto_codigo_procesal_civil.pdf.

QUEVEDO MENDOZA, Efraín. “Las medidas autosatisfactivas son medidas

cautelares. Su autonomía es inconstitucional” en Revista de Derecho Procesal,

2, (2001).

ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y

la protección de derechos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, I.

22

SALDIVIA WELLMANN, Andrés, “Tutela Cautelar en el Proyecto de Código

Procesal Civil” en Revista Entheos, 7, (2009).

TARUFFO, Michelle, “Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal” en Doxa, 22,

(1999),enhttp://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393

734198846/cuaderno22/Doxa22_14.pdf.

VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio, Criterios de hermenéutica

constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional, Santiago, LOM

ediciones, 2006.

23