MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL: EL PRINCIPIO COMPETENCE-COMPETENCE/ SEPARABILIDAD

FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY

CLÁUSULA COMPROMISORIA- COMPROMISO ARBITRAL

CONVENIO ARBITRAL

¿Cómo garantizar su eficacia?

"Por lo general, el acuerdo de arbitraje consiste en una cláusula incorporada al contrato principal del que forma parte. También es común que el mismo vicio que afecta la cláusula arbitral afecte al contrato principal, por lo que es lógico que al impugnar la validez del contrato principal se impugne a su vez la validez del acuerdo arbitral”.

SEPARABILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL“Artículo 41(2) LA: El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste.En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral”.

- Como cualquier alegación referida a la nulidad u otros vicios del contrato principal no invalida necesariamente el convenio arbitral, corresponderá a los árbitros (y no al Poder Judicial) analizar y fallar respecto a toda alegación referida a la validez o eficacia del contrato principal.

- Norköpings Trikafabrik v. AB Per Persson (Suecia) La alegación de fraude no afecta el convenio arbitral contenido dentro del contrato.- Hermansson v. AB Asfalbeläggningar (Suecia) La alegación de que no hubo consentimiento no afecta el convenio arbitral.

- Caso arbitral CCI: Contrato de compra-venta nulo al no haberse fijado el precio, pero convenio arbitral es válido.

Si se alega que un contrato principal que contiene un convenio arbitral ha quedado resuelto o rescindido, en aplicación del principio de separabilidad o autonomía del convenio arbitral se presumirá que el acuerdo arbitral sigue vigente, por lo que corresponderá a los árbitros en forma exclusiva el conocimiento de cualquier demanda referida al contrato principal.

Triple efecto actividad Poder Judicial: Impide a jueces conocer de alguna causa referida a la nulidad u otros vicios del contrato principal.

Impide que Poder Judicial se niegue a remitir a las partes al arbitraje en caso de deducirse una excepción de convenio arbitral, bajo alguna supuesta nulidad o vicio del contrato principal.

Lo que los árbitros decidan acerca de la validez o eficacia del contrato principal, será irrevisable por el Poder Judicial, salvo que expresamente proceda apelación ante algún órgano jurisdiccional.

LEY APLICABLE AL CONVENIO ARBITRAL

Corte de Apelaciones de París (1972). Un industrial francés había concedido a otro de nacionalidad española una licencia para la explotación en España de un determinado procedimiento industrial a cambio de una contraprestación dineraria. Dicho contrato fue celebrado en España (al parecer bajo la aplicación de las leyes españolas) pactándose la sumisión al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París. Surgida la controversia, la empresa española no se presenta al proceso arbitral y cuando la sociedad francesa intenta ejecutar el laudo ante los tribunales francesas, la parte española alega la nulidad del laudo, ya que según la ley española aplicable al contrato era necesario otorgar previamente al arbitraje un compromiso arbitral. Sin embargo, la Corte Francesa aplicando el principio de la separabilidad del convenio arbitral declaró que la ley aplicable a dicho acuerdo arbitral no era la española (aplicable al contrato principal) sino la ley francesa ya que allí se acordó llevar adelante el arbitraje.

Competencia de los árbitros

Si la determinación acerca de la validez o invalidez del convenio arbitral quedara desde un inicio en manos del Poder Judicial la institución del arbitraje se vería seriamente afectada, ya que a la parte recalcitrante le bastaría iniciar un proceso sobre nulidad u otro vicio del convenio arbitral ante los jueces para que el arbitraje tuviera que esperar el fallo de las cortes.

Competencia para:

1) Verificar la validez del convenio arbitral

2) Verificar si procede resolver por la vía arbitral la materia o materias que las partes han solicitado su resolución.

La alegación de incompetencia puede ser: Parcial o Total

Parcial, cuando se alega que ciertas pretensiones contenidas en la demanda o en la contrademanda no son de competencia del Tribunal Arbitral (normalmente se cura gracias a un acuerdo entre las partes)

Total, cuando se cuestiona la capacidad del Tribunal Arbitral para actuar como tal (diferenciar entre: no existe convenio - que el convenio sufre de algún vicio [inicio vs subsecuente]

COMPETENCIA DE LOS ÁRBITROS Artículo 41° LA: “El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas ene ste ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales”.

MOMENTO DE DEDUCIR LA EXCEPCIÓNDurante el procedimiento arbitral, hasta el momento de presentar alegaciones sobre el fondo o sustancia de la controversia. Cuando se fundamentara en el hecho de que el árbitro excede de sus facultades deberá ser presentada igualmente en el procedimiento tan pronto como surgiera.Si no se excepcionara, se entenderá hecha por las partes una sumisión tácita al procedimiento arbitral. Doble excepción. La primera, confiada a la prudencia del árbitro: si estima justificada la causa por la que las partes se retrasaron en presentar la declinatoria. La segunda, cuando las causas sean manifiestas (manifiestamente nulo)

Momento de resolver:

Artículo 41(4) y (5)

CONTROL DE LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS:

Todas las legislaciones arbitral disponen la última palabra del Poder Judicial: El arbitraje es una instancia restringida de resolución de conflictos que emana de la voluntad privada y que por tanto alguien ajeno al quehacer privado debe controlar que la competencia delegada a los árbitros sea válida, y ese es el Poder Judicial

INTERVENCIÓN Poder Judicial

- ANTES: (excepción convenio arbitral)- DURANTE: Suiza/UNCITRAL- DESPUÉS: Perú/salvo cuestión previa

LA EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL

Artículo 16° LA

- Se limita la “discrecionalidad” de los jueces.

- ¿En qué momento se debe interponer?

- ¿Convenio arbitral “sin efecto” si no se excepciona a tiempo?

- ¿Existe litispendencia?

¿Qué debe revisar el juez?Garro: El juez que conoce de una excepción arbitral debe "examinar, antes de pronunciarse sobre su competencia, si el acuerdo arbitral es válido y si el thema decidendum sometido a su conocimiento es el mismo que las partes han acordado resolver por medio del arbitraje".

Pero, ¿hasta donde debe revisar el juez para verificar si el convenio arbitral es "válido"? ¿Puede el juez declarar la invalidez del convenio aplicando alguna de las causales de nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos establecidos en nuestro Código Civil? ¿cómo es que debe actuar el juez para verificar el "thema decidendum"?

- Excepción vía sumarísima- Competencia de los árbitros/separabilidad

VERIFICAR: 1) Si el convenio arbitral presentado cumple con las formalidades exigidas por la Ley Arbitral; 2) Si las partes son capaces; 3) Si les alcanza el convenio arbitral y, 4) Si la materia que está conociendo ha sido sometida al arbitraje y, además, si puede ser arbitrada según la ley.

“Salvo que el convenio arbitral fuera manifiestamente nulo”. (Inciso 3)

Arbitraje Extranjero: (Art. 74° LA)Art. II(3)CNY: “El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.

¿Cuándo se aplica? Aplicación conjunta Art. I CNY.

Requisitos: a) Que exista un convenio arbitral que cumpla con la forma exigida por dicha Convención; b) Que exista una disputa o controversia; 3) Que la disputa o controversia sea arbitrable según el acuerdo de las partes; d) que el convenio no sea nulo, ineficaz o inaplicable; y, e) que la materia controvertida pueda ser objeto de arbitraje (orden público internacional del foro).

Doctrina: la palabra "nulidad" comprende únicamente el supuesto en que las partes sean incapaces (de conformidad con la ley de su domicilio o del lugar de constitución en aplicación de nuestro Código Civil) o no hayan suscrito dicho acuerdo, ya que el conocimiento de las demás causales de nulidad corresponderá a los árbitros en una primera instancia; la palabra "ineficacia" cubre aquellos casos en que el convenio ha dejado de tener vigencia, como puede ser la renuncia expresa o tácita al arbitraje; y la palabra "inaplicabilidad" incluye aquellos casos en que el convenio arbitral no puede ejecutarse por cuanto no se ha determinado la relación jurídica respecto de la cual se está reservando el arbitraje.