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LA IMPORTANCIA DE LOS MARCs:

¿RENACIMIENTO DE LAS FORMAS ANTIGUAS DE RESOLVER

CONFLICTOS A TRAVÉS DEL TIEMPO? *

Dra. Beatriz A. Franciskovic Ingunza * * . Abogada, Conciliadora Extrajudicial y Arbitro de CONSUCODE, Colegio de Abogados de Lima y Colegio de Ingenieros. Diplomada en: Especialista en Arbitraje de Consumo. Universidad del País Vasco, España. Especialista en Tutela Jurisdiccional Efectiva en el Proceso Civil y Especialista en Marcs: Negociación Conciliación y Arbitraje egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Artículos de su especialidad (diario Oficial el Peruano y Gaceta Jurídica). Actualmente Sub Gerente y asociada de Franciskovic Asociados S. C de R.L y Catedrática de Derecho de Obligaciones en la Universidad Alas Peruanas y en Negociación, Conciliación y Arbitraje en la Universidad Inca Gracilaso de la Vega. Discente de Maestría en la Pontificia Universidad Católica del Perú – Especialidad Derecho Procesal.

Sumario:

I. El Conflicto. II. Medios de resolver los conflic tos a través del tiempo. III.

Necesidad de buscar nuevos medios de resolver los c onflictos fuera del

Poder Judicial. IV. Evolución de la teoría del conf licto. V. El renacimiento de

las formas antiguas de resolver conflictos.

I. El Conflicto:

Es importante resaltar, sin duda, que desde los comienzos de la humanidad el

conflicto es una constante inherente al ser humano.

El primitivo necesitaba lo que no tenía y,o anhelaba más de lo que tenía, y,

posteriormente en la época de la civilización como en la moderna los conflictos

siguen existiendo y coexistiendo.

El Conflicto como lo señala Robbins1 “Es un fenómeno social multidimensional

que surge como resultado de las diferencias humanas y por la insatisfacción de

las necesidades”

Este conflicto se encuentra inmerso en la sociedad, sea primitiva y

contemporánea; y, surge como resultado de todo tipo de diferencias, sean éticas,

culturales, económicas, sociales, religiosas, morales, de criterios y por las

diferencias de pensamientos, entre otros motivos.

Al Derecho le importa resolver o componer el conflicto que se da entre dos o

más personas (sean naturales o jurídicas), el conflicto externo que genera

consecuencias jurídicas.

El conflicto para el derecho como lo señala el profesor Carnelutti2 “Son los

intereses contrapuestos que existen entre dos o mas personas”.

1 Robbins Comportamiento Organizacional. Conflicto, negociación y Comportamiento entre grupos 1999. México

2

Estos son los conflictos que a estos mecanismos les interesa componer.

Aquellos conflictos que tienen consecuencias jurídicas por la insatisfacción de

las necesidades humanas de todo tipo y no se preocupa de los conflictos

internos, de identidad, sicológicos, personales del ser humano.

Así como el conflicto es una constante inherente y consustancial al ser humano,

también llega un momento denominado la madurez del conflicto.

Se denomina madurez del conflicto a aquel en el cual las partes (siempre más de

una), persona natural o jurídica; llegan a tal punto que se dan cuenta que mejor

es resolverlo y no convivir con el conflicto, contienda o enfrentamiento.

II. Medios de resolver los conflictos a través del tiempo

Así como desde el comienzo de la humanidad hasta la actualidad han existido

conflictos, el ser humano también desde la época primitiva buscó e intentó, a su

manera, tratar de resolverlos.

2.a) En la antigüedad el hombre primitivo resolvía sus conflictos apelando a la

fuerza. El hombre fuerte se imponía al débil y así la razón o el derecho le

correspondían al primero. Primaba la Ley de la Fuerza, es decir, se hacía la

justicia por mano propia. Era la época de la violencia.

2.b) Posteriormente, con la civilización y, como lo señala el profesor Alzamora

Valdez3 “el hombre civilizado se dio cuenta que está no era una forma de

componer los conflictos, pues por la violencia o la fuerza no se podía tener la

razón, además porque esto generaba hasta muertes”

Por ello, para resolver los conflictos evitando la violencia, surge el intento de las

partes de poder resolver su conflicto de dos formas:

2. b. 1) Una, consistía en que sólo las partes del conflicto tratasen de conversar

directamente sobre su contienda y, podían llegar o arribar aun acuerdo o no. En

este caso se busco otra salida.

2. b. 2) La segunda forma en que las partes trataron de resolver sus conflictos

era mediante la intervención de una persona ajena a ellos y al conflicto, una

persona neutral e imparcial que sólo les ayudaba a buscar una salida a su litigio,

2 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil.. Uteha Argentina. 3 Alzamora Valdez, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría General del proceso Eddili.. Perú. Pag 12

3

este tercero sólo les ayudaba a conversar pero eran las partes las que arribaban

o no a la solución de su conflicto. Este tercero no decidía sobre el conflicto.

Este tercero era el más sabio de la tribu, comunidad o el más anciano u

honorable de la comarca; y algunas veces alcanzaban a resolverlos.

2. c. 3) Posteriormente, con la evolución y civilización, las partes se dan cuenta

que de esa forma no siempre resolvían sus contiendas, entonces se busca la

ayuda de un tercero privado, ajeno a ellos, al problema, y neutral e imparcial a

las partes involucradas en el, para que este tercero privado ajeno sea quien

resuelva, decida , y solucione el conflicto. Aparece el ius arbiter .

Luego, advenida la teoría del contrato social, Ideologías de Rousseau y creación

del Estado y con Mostesquie con la división de los poderes, el Poder Judicial,

ente público, tercero imparcial y neutral ajeno a las partes es quien se encarga

de resolver, decidir y solucionar los conflictos de intereses de los partes

involucradas en una contienda.

Recurrir al Poder Judicial se instituye como un derecho, que se presenta con

órganos jerárquicos y ejerce sus funciones de administrar justicia por medio de

los magistrados.

Se consagra el derecho de acción o el derecho a la tutela judicial efectiva, que

es el derecho que tiene todo ciudadano, por el sólo hecho de serlo, de recurrir a

los órganos judiciales para que este ente público les solucione, resuelva o

componga sus conflictos.

Sin duda con el transcurso del tiempo, todos recurrían al Poder Judicial para que

se encargue de componer y decidir los conflictos de las partes, hasta que el

Poder Judicial mundialmente, y desde antes de este siglo exhibe deficiencias e

incapacidad para actuar con eficiencia y eficacia. Esto se traduce en términos

como crisis, colapso.

El Poder Judicial en gran parte debido a la sobrecarga procesal y otros diversos

factores esta a punto de explotar; los magistrados no tienen tiempo ni dedicación

para resolver de manera especial y excluyente un caso concreto como un caso

particular. Esta crisis generó al mismo tiempo la desconfianza en este ente

público que tiene la categoría de un Poder del estado.

Esto se complementa con la desconfianza en los magistrados, con la corrupción,

la precariedad de las resoluciones judiciales, falta de vocación, deficiente

4

formación, morosidad, lentitud en resolver un caso y, la total desconfianza por

parte de la ciudadanía en el sistema judicial.

III. Necesidad de buscar nuevos medios de resolver los conflictos fuera del

sistema judicial

Resulta interesante resaltar lo que Linda Singer 4 expresa: “Todos los esfuerzos

realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos,

fuera del Poder Judicial ( lo cursivo es un agregado) hasta entonces dispares,

coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, Magistrado del Tribunal

Supremo, convocó la conferencia Roscoe E. Pound para analizar las causas del

descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul” hasta que el

Magistrado Warren E. Burger “expresó su temor de que: Podamos estar

encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos

como una plaga de langostas, y brigada de jueces, más numerosos que nunca.

y, añadió luego que: estamos llegando a un punto en el que el sistema judicial –

tanto estatal como federal – puede literalmente hundirse antes de finales de

siglo”.

Lo expuesto, así como las fuentes de estos mecanismos ( que será detallado en

una próxima colaboración) aunado al descontento por parte de los litigantes de

todo el sistema judicial sobre todo debido a la sobrecarga, la falta de efectividad,

lentitud, insatisfacción de las necesidades de las partes, la desconfianza en la

mayoría de los Magistrados y hasta en los abogados; trajo consigo que la

sociedad civil con un grupo de estudiantes de derecho unieran sus fuerzas para

buscar mecanismos de mayor acceso y efectividad en la solución de las

controversias.

Como lo sintetiza Roque Caivano5, “A partir del reconocimiento de la

insatisfacción por el funcionamiento del sistema judicial y de los altos costos que

su utilización representan, comenzó a gestarse en los estados unidos un

movimiento – cuyo orígenes se remontan a la década del 70 – tendiente a

estimular la resolución de conflictos por mecanismos diferentes de la sentencia

judicial. Este movimiento, identificado por las siglas ADR (Alternative Disputes

Resolution) – MARCs al español - ha generado no sólo una mayor utilización de

4 Idem pág 19 5 Roque J. Caivano. Negociación, Conciliación y Arbitraje. Mecanismos Alternativos para la Resolución de Conflictos.Apenac. pag 47

5

los mecanismos alternativos (hoy existe la tendencia de denominarlos medios

adecuados de resolver conflictos que será explayado en otro artículo)

considerados “tradicionales” (negociación, conciliación y arbitraje), sino también

la creación de numerosos híbridos que han surgido de la necesidad de procurar

mecanismos mas eficaces cuando alguno de los otros no podía proporcionar una

solución satisfactoria.

Por eso se considera a los estados unidos como el país donde surge una acción

concertada y definitiva sobre la conveniencia de utilizar medios extrajudiciales

de resolver conflictos, medios de resolver los conflictos sin recurrir

necesariamente al Poder Judicial.

Así pues, la conferencia Roscoe E. Pound, 6“sirvió para avivar el interés de las

instituciones legales por las vías alternativas (adecuadas, lo cursiva es un

agregado nuestro) de resolución de conflictos” 7“A raíz de la conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la

aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han

constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos

esfuerzos por elaborar un nuevo sistema de resolución de conflictos, aunque por

cauces distintos y, a menudo, sin sincronización” 8, “ante este panorama están

surgiendo nuevos métodos tanto dentro como fuera de los Tribunales para dirimir

los conflictos de las empresas y las comunidades.

Aún cuando estos medios son muy diversos, todos tienen ciertas características

comunes: son métodos menos formales y, por lo general más privados, que las

rituales batallas judiciales. Ofrecen mayores posibilidades a las partes de

participar activamente y controlar más de cerca el proceso de solución de sus

conflictos que los métodos tradicionales”.

IV. Evolución de la teoría del conflicto

Es imprescindible expresar que paralelamente al surgimiento de los ADR o

Marcs, también fue evolucionando las tendencias o visiones que se tenían del

conflicto: Esto con la finalidad de entender que así como la psicología

evolucionó sobre lo que se entiende por conflicto y como resolverlo, así también

en el Derecho - sistema de justicia - se da un crecimiento coincidente y unitario

sobre el conflicto, se llega a la conclusión, que es mejor conversar y dialogar

6 Ibid Pàg 20 7 Ibid pág 20 8 Linda Singer: resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresaria, familiar y legal. Buenos Aires. Paidos. Pag 17

6

antes de recurrir y creer que el único salvador de un problema o conflicto es el

Poder Judicial.

Por eso la importancia que veamos la evolución o las tres tendencias que

evolucionaron respecto al conflicto9.

a) Primero tenemos La visión tradicional del Conflicto : Esta tendencia data de

la época de los años 30 a 40, pues, el conflicto era considerado como todo tipo

de violencia, agresión, pelea, guerra, enfrentamiento; el conflicto era

considerado como algo negativo, malo que era mejor evitarlo.

b) Posteriormente surge La visión o tendencia de la relaciones humanas :

Esta data de los años 40 hasta finales de los años 60; en esta época la idea

sobre el conflicto va cambiando y, los sicólogos de la época van aceptando al

conflicto, consideran que podría resultar bueno si se lo enfrenta, que no hay que

evitarlo y que por el contraría sería bueno si las partes conversar sobre el y lo

afrontan y enfrentan y tienen en cuenta que puede tener consecuencias

positivas. Es decir ya no se evade ni evita al conflicto, sino que resulta preferible

conversarlo. Es preferible el dialogo que alejarse o escaparse del conflicto.

c) Actualmente tenemos La visión interaccionista : Para esta tendencia o teoría

que data desde los inicios de los años 70 y, que coincide con la creación o

surgimiento de los – MARCs -, con los movimientos de resolver los conflictos

fuera, al margen del Poder Judicial; el conflicto, es bueno, claro, tampoco hay

que provocarlo de la nada, pero consideran que la gente que piensa, opina y

manifiesta sus posiciones o necesidades, que conversa y enfrenta y afronta

sobre su conflicto, es gente responsiva a los cambios, que en todo grupo las

diferencias de opiniones generan buenas ideas y, que el conflicto en conclusión

si es bueno, por ello debe dialogarse sobre el mismo, afrontarlo y buscar

soluciones. Aunque reconoce que los resultados del mismo pueden ser

funcionales, es decir, pueden mejorar el desempeño de un grupo; o

disfuncionales, no mejoren el desempeño de un grupo. Pero al margen de lo

aleatorio de esos resultados, siempre resulta mejor conversar sobre la contienda

y conversar y dialogar sobre el que evitarlo.

V. El renacimiento de las formas antiguas de resolv er conflictos.

Señalando esto, debo manifestar que ante la irremediabilidad del Poder Judicial

(debido a la insatisfacción que este produce a las partes) morosidad, lentitud,

9 Sacado, no de manera textual, del Libro de Robbins: Comportamiento Organizacional. Conflicto, negociación y Comportamiento entre grupos 1999. México.

7

desconfianza, perdida de tiempo horas/hombre, económicas, etc.. Han

RENACIDO, ha dado un renacimiento, han revivido esas vías dadas a través de

la historia para resolver los conflictos pero ahora institucionalizadas y algunas,

con normas específicas y órganos de control (algunos medios – y hablamos sólo

del Perú, ya cuentan con leyes y sus respectivos reglamentos) y, otras aún sin

norma escrita pero ya aplicadas y con existo en nuestro país.

- Así tenemos que la primera forma de resolver el conflicto por la fuerza o por

mano propia encuentra en nuestro ordenamiento algunos rezagos

denominándolo como la Autotutela o Autodefensa – rezagos que lo

encontramos en el ordenamiento civil con la defensa posesoria, el ordenamiento

penal con la legitima defensa, estado de necesidad (con la exigencia de algunos

requisitos), el derecho a la huelga en el ordenamiento laboral y la guerra dentro

del derecho internacional público, entre otros.

- En cuanto a la primera forma de la época civilizada que tenían los hombres de

resolver sus controversias, mediante la conversación directa, encontramos ya

cuasi institucionalizada y aplicado en la práctica a la denominada Negociación.

Veamos el ejemplo del TLC en cuanto a la negociación internacional, el caso de

Tambo Grande – Piura con la Minera Manhatan aunque no tuvo buenos

resultados, la negociación actual de Yanacocha - Cajamarca y con gran éxito la

negociación que se dio en Arequipa con la privatización de Egasur.

En el proyecto de modificación de la Constitución Política del Perú, el Ceriajus,

propuso un capitulo denominado Medios de resolver conflictos, este artículo

señalaba: “Las formas de resolver los conflictos fuera del poder judicial son: La

negociación, conciliación extrajudicial y arbitraje, según la ley y reglamento que

los regule” Se desprende de este proyecto que el Congreso apostará por regular

e institucionalizar a la Negociación, máxime cuando ya se vienen y se han

negociado casos concretos como los señalados líneas arriba.

En cuanro a la segunda forma de resolver conflictos que se utilizo en la época de

la civilización para resolver conflictos, de buscar a un tercero, neutral e imparcial

ajeno a las partes, para que sólo les ayude a componer sus conflictos,

facilitándoles la comunicación y eventualmente proponiéndoles formulas de

arribar a un arreglo, sin que éste decida, pues, son las partes las que llegan o no

a un acuerdo.

Este medio se encuentra ya institucionalizado con la denominada Conciliación

Extrajudicial , desde el año de 1997, vigente desde marzo de 2001

- Y la otra modalidad de buscar aun tercero privado para que resuelva el

conflicto, lo encontramos regulado con el compromiso y convenio arbitral desde

8

el Código Civil de 1984 dentro del capitulo de los contratos, pero nunca entró en

vigencia, hasta la dación de la Ley de Arbitraje en el año 1996 y su respectivo

reglamento.

Considero que si algo importante aporta la presente colaboración es la

invocación que formulo a los abogados, y a los que en un futuro accedan a esta

linda profesión (los futuros abogados y estudiantes de derecho) es para cambiar

de mentalidad.

Dejar de pensar que la única salida de poder solucionar un conflicto con

relevancia jurídica – sólo derechos disponibles – es recurrir en el Poder Judicial,

esto con el fin de evitar que la descomposición y crisis que en el se advierten no

se acreciente, por ello debemos propiciar cambiar nuestra mentalidad

adversarial, confrontacional y hasta litigiosa por otra: Estos mecanismos extra

judiciales.

Aspiramos a que el órgano jurisdiccional se ubique como último filtro u

oportunidad cuando se hayan agotados o sean imposibles de aplicarse los

medios adecuados extrajudiciales de resolver conflictos.

Un buen abogado no es aquel que tiene mas casos por resolver, pendientes o a

la espera de una sentencias desde hace 2 o 3 años, sino de tratar de satisfacer

las verdaderas necesidades de las partes con eficacia y eficiencia, para ello es

necesario divulgar estos mecanismos extrajudiciales y, así buscar la solución al

conflicto, donde las partes salgan satisfechas de haberlo resuelto de manera

consensual y sin tener que recurrir al Poder Judicial, entonces, hay que enfrentar

y confrontar al conflicto y poder o tratar e intentar de resolverlos por estos

mecanismos, que sólo acá en el Perú se conocen a esos tres – negociación,

conciliación extrajudicial y arbitraje, pero existen muchos y otros más de resolver

una contienda sin la necesidad de recurrir a ese moustro que está por colapsar.

Deseo dejar en claro que estos mecanismos extrajudiciales de resolver conflictos

no pretenden que el Poder Judicial se diluya, pues, existen controversias que

contienen derechos indisponibles, penales y etc, que necesariamente requieren

de una solución judicial, de un magistrado con facultades de ius imperium y

coercio.

Estos medios extrajudiciales, pretenden coadyuvar, colaborar, trabajar

corporativamente con la justicia en aras de la satisfacción de las partes y de

mejorar la administración de justicia.

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BIBLOGRAFÍA

1. Alzamora Valdez, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría General del proceso Eddili.. Perú.

2. Carnelutti Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil.. Uteha

Argentina. 3. Robbins. Comportamiento Organizacional. Conflicto, negociación y

Comportamiento entre grupos 1999. México 4. Roque J. Caivano. Negociación, Conciliación y Arbitraje. Mecanismos

Alternativos para la Resolución de Conflictos.Apenac. 5. Singer: Linda. Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los

ámbitos empresaria, familiar y legal. Buenos Aires. Paidos.