MARCIAL ELOY P ÁUCAR CHAPPA .. ,,"'

Fiscal Adjunto Superior Penal Nacional

Los FAVORES POLÍTICOS Y EL LOBBY

O GESTIÓN DE INTERESES EN EL ESCENARIO

DE LA CORRUPCIÓN POLÍTICA

AsPECTOS PENALES, CRIMINOLÓGICOS Y ADMINISTRATIVOS

ARA EDITORES

:l. La ley del lobby y sus límites penales

Ahora corresponde realizar una previa introducción al problema 'que se presenta en torno al desarrollo de:iá actividad de gestión de intereses ,o lobby, conjuntamente con otras actividades como el financiamiento de partidos políticos, que muchas veces a través de los favores políticos irregulares pueden acarrear la denorrrinada corrupción política cuando no se tiene claro cuáles son los parámetros penales que las delimitan.

En ese sentido, FERRERO COSTA, precisainente expone su preocu­pación por la falta de aplicación de sanciones penales frente a hechos de corrupción política: «¿Cuál es o cuáles son las fuentes que originan la corrupción:,el poder absoluto, el autoritarismo, la no alternancia en el gobierno, el narcotráfico, etc.? Como bien decía Lord Acton «el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente». Si bien la corrupción se da hasta en las democracias más pintadas, también es cierto que, a mayor grado de democracia, son menores los casos de corrupción, y a la inversa, en los países donde el poder se concentra en pocas manos, son mayores los casos de corrupción. ( ... ). ¿Nuestra legislación es lo suficientemente severa para atacar la corrupción? La legislación debe revisarse para que las sanciones sean más efectivas, pero sobre todo que se apliquen. De nada servirán las mejores normas si no se van a aplicar»97.

Por otro lado, en la doctrina se ha establecido que en el ámbito penal, al desarrollarse el bien jurídico «administración pública», protegido ante actos de corrupción, estamos frente a un interés jurídico, en cuanto a la realización de prestaciones públicas a la ciudadanía, sobre la base del buen gobierno, de apego a la legalidad y el deber

97 FERRERSJ COSTA, Raúl, Perú: Secuestro y rescate de la democracia, ,Fondo de Cultura Económica, Lima, 2001, pp. 754-755.

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irrenunciable, de prestar un servicio eficaz y eficiente a la comunidad98•

Esto se condice, con el enfoque actual que se tiene respecto a.las nuevas tendencias político-criminales en el tratamiento de la corrupción a nivel mundial, adoptándose medidas incluso preventivas y de control.

Finalmente, UGAZ S.-M. se ha señalado: «Muchas veces la corrqpción termina contaminando la política, y en casos extremos, la captura. Desde la financiación de los partidos políticos con fondos de origen ilegal, pasando por el soborno a autoridades y el robo de quienes desempeñéUl cargos para los que fueron elegidos, son múltiples las formas que asume la corrupción en la política. Sin embargo, es la denominada «captura del Estado» una de las expresiones más perniciosas de la misma. ( ... ). Se produce la captura del Estado cuando las empresas o grupos económicos influyen en la formulación de las leyes, las políticas y la reglamentación del Estado a cambio de pagos ilícitos -con carácter privado- a los funcionarios públicos ... »99 •.

Luego de estas breves, pero profundas reflexiones, analizaremos algunos dispositivos normativos que específicamente regulan la actividad de gestión de ~tereses o lobby, y otras figuras como el financiamiento de partidos políticos, en el escenario de la vida política y la Administración Pública, y la aparición en escena de los denominados favores políticos.

1.1. La ley del lobby y sus alcances

Como preámbulo debemos resaltar lo señalado porANDRÉS IBÁÑEZ: «Pero como bien se sabe, la dinámica de las relaciones poder es claramente circular. Por eso me parece útil dejar constancia de un dato anecdótico, al que no sabría qué valor hay que dar en este contexto: es que la generalidad de los grandes agentes económicos que hoy se sientan en el banquillo de los acusados, antes de ocupar lugar tan incómodo, eran frecuentadores habituales de los lugares del poder político ... »10o. Aquí

98 PEÑA CABRERA-FREYRE, Alonso, Estudios críticos de derecho penal y política criminal,,' Ideas, Lima, 2013, p. 226. .;:

99 DCAZ SANCHEz-MoRENO, José, «¿Es el Derecho Penal efectivo para controlar lér~í corrupción?», en AA.VV., Libro Homenaje al Profesor José Hurtado Pozo: El~ penalista de dos mundos, Iderosa, Lima, 2013, p. 1003.%g

100 ANDRÉS IBÁÑEz, Perfecto, «Corrupción: Necesidad, posibilidades y límites d~¡ la respuesta judicial», enAA.VV., Poder, derecho y corrupción, Siglo XXI, Méxic(j/ D.F., 2003, p. 192.'

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'~é?!lmuestra pues, esa cercanía tan estrecha entre algunos de los '~leínentos que han sido objeto de estudio y análisis en el presente jábajo, tales como el poder,'la ,corrupción, la' política, la economía, '~:ítitre otros, los cuales ofrecen una visión global y más integral del gpplema de la corrupción en el ámbito de la gestión de intereses o !l'~'bby ~~.... . .

. ,_ Ahora bien, no dudamos en afirmar que ésta es la más importante ~,k todas las normas analizadas dentro de los alcances del presente .J;i., ••. " ' f~§.-tudio, pues su regulación, construcción y aplicación obedece a dos ~E;!cesidades políticas de peso: «la transparencia101 y la legalidad». La (ffansparencia porque tiene la preeminencia de brindar un carácter [ª~ legitimidad a las gestiones de interés ,que se 'desarrollan en el marco ;~é la decisión pública. La transparencia apertura un amplio margen ;~~e fiscalización a través de los mE¡lcanismos correspondientes, facilita I~n ese sentido un control más SEfguro de los pormenores de cada una ,de las actuaciones realizadas. La legalidad porque le va a otorgar un escenario de compatibilidades con los principios jurídicos que rigen los procesos sobre contratación pública. La normativización de las actuaciones sobre gestión de intereses posibilita un conocimiento previo de un matco regulador, plasmado en un texto legal, el cual debe ser razonablemente daro. Ello, en claro alineamiento al Objetivo 2 del Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción del año 2008: «Institucionalizar en la administración pública las prácticas de buen gobierno, la ética, la transparencia y la lucha contra la corrupción».

Sobre este dominio, la Ley N° 28024 - Ley'que regula la gestión de intereses en la Administración Pública, o más conocida como Ley del lobby, comprende las pautas que son precisas en la gestión de intereses / mayormente en el terreno de las contrataciones y adquisiciones públicas del Estado.

Previamente debemos resaltar que el artículo 2, inciso 20° de la Constitución Política desarrolla el «derecho de petición»:

101 Al respecto, cabe señalar que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSeE, que es un organismo público adscrito, al Ministerio de Economía y Finanzas, viene cumpliendo un proceso de modernización para ofrecer procesos de compra en forma más rápida y eficiente a través de un «Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado» (SEA CE), el cual permitiría una gestión pública más participativa, democrática y sobre todo «transparente».

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«A formular peticiones, individual o colectivamente( por escrito . ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición».

Respecto al «derecho de petición», RUBIO CORREA ha señalado: «La petición es el derecho de recurrir ante las autoridades para solicitar algo que ellas podrían otorgarnos legalmente, pero a lo que no tenemos derecho cierto y actual porque, en este último caso, formularemos un pedido que no es sino la actualización de nuestro derecho. Si no se nos concede, abriremos un procedimiento administrativo o uno judicial. Asimismo, agrega que el derecho de petición establecido en

.la Constitución se ejercita ante la autoridad competente. Debe! entenderse por ella a todo funcionario del Estado, de cq.alquier nivelo repartición, que tenga atribución para absolver lo pedido bajo forma discrecional o de gracia. Sino se tratara de la autoridad competente, : entonces el pedido deberá ser considerado inadmisible»102.

No obstante ello, conviene aclarar que el propio artículo 4 del Reglamento de la Ley N° 28024 (D. S. N° 099-2003-PCM, del 20-12-2003) establece que los actos de gestión que realiza el gestor de intereses no constituyen en ningún caso ejercicio del «derecho de petición», el mismo que se regula según lo establecido en su normativa específica. Por tanto, no debe llevarse a co$sión que el fund~ento de la gestión: de intereses sea el derecho de petición. .: !

. < i ¡ Por otro lado, según el artículo 3° 'se entiende por gestión de.;

intereses a la actividad mediante la cual, personas naturales o jurídicas) nacionales o extranjeras, promueven de manera transparente su$¡ puntos de vista en el proceso de decisión pública, a fin de orient.ar; dicha decisión en el sentido deseado por ellas, señalándose ademáS; que la gestión de intereses se lleva a cabo mediante actos de gestiólvJ Ahora bien, dichos «actos de gestión» se encuentran definidos en ~!J artículo 3° de su Reglamento (D. S. N° 099-2003-PCM, deI20-1~-2003!)J el cual, en rigor señala que un «acto de gestión» es la comunicaciói]

I . j

102 RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editori~P de la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP, Lima, 1999, p. 404,)

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g6jral O escrita, cualquiera sea el medio que se utilice, dirigida a un rBrncionario público con capacidad de decisión pública, por la cual el ~~estor de intereses inicia la gestión de intereses con el propósito de ¡¡Muir, en forma transparente, en una decisión pública específica.

Teniendo presente lo anterior, conviene resaltar que ya el Tribunal 'Q:onstitucional, en el FJ 46 de la Sentencia N° 0019-2009-PIjTC-Lima,

·na señalado en torno a los grupos de gestión de intereses en la Administración Pública:

«El concepto de JI grupo de presión" debe ser entendido como relacionado a los lobbies o, comp.lo denomina la Ley N° 28024 [Ley que regula la gestión de ihtereses en la Administración Pública], a aquellos 11 grupos encargados de gestionar intereses" con el objeto de influenciar en la decisión de los asuntos que atañen a la res publica ... ».

Nótese en este terreno la importancia de algunos conceptos que luego podrán ser enfocados y analizados también en el ámbito penal, tales como «cualquier medio», «funcionario público con capacidad de decisión», «influir», entre otros. Por ejemplo, abordemos el concepto de <<funcionario:público con capacidad de decisión» que es desarrollado también en el artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 28024, el cual

I los define como aquéllos que durante el ejercicio de sus funciones se encuentran en capacidad de influir en la toma de decisiones de la administración pública o tienen capacidad para adoptar una decisión pública.

Advertimos aquí; de la lectura integral del citado reglamento, que no existen los parámetros que delimiteI11as «capacidades de influir» que pueda tener el funcionario público. Una primera atingencia reposa, entonces, en la necesidad de conocer si esas capacidades obedecen a la influencia que pueda ejercer en forma directa o indirecta, es decir, si ésta puede ser realizada de manera indirecta mediante la conocida «obediencia al superior jerárquico». De ser así, los pesos y contrapesos de los superiores desatarían siempre una pugna, ya que, en la mayoría de los casos, el que se encuentre jerárquicamente por encima del otro tendrá un mayor grado de influencia. La cuestión de fondo es definir, O cuanto menos comenzar a esbozar, cuál es el límite dentro de la Administración Pública para que el gestor de intereses se pueda dirigir a determinado funcionario público para que realice un acto de gestión.

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Queda claro que cuando se trate de desarrollar la mejor gestión se recurrirá a las cabezas de los sectores donde se realiza el lobby, y así en escalón hasta las máximas instancias, lo cual no devendría en ilegítimo e irregular, siempre y cuando se respeten las normas acuñadas en el cuerpo legal analizado.

Ciertamente, ya se han realizado múltiples evaluaciones referidas a la norma, una que consideramos importante es la realizada por la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, creada mediante Decreto Supremo N° 016-2010-PCM, de fecha 28 de enero de 2010, la cual detectó la siguiente problemática:

1. Falta de difusión y conocimiento de la Ley N° 28024. 2. Falta de supervisión y registro. 3. Registro en la Superintendencia Nacional de los Registros

Públicos (SUNARP). 4. Difícil acceso sobre información de gestores de intereses. 5. Inaplicabilidad de sanciones. : 6. Disposiciones inválidas respecto al Sistema Nacional de

Control. 7. Falta de representantes del Tribunal Administrativo Especial. 8. Falta de uniformidad de Registro de Gestores de Intereses. 9. Diferencia en la emisión y registro de constancias de actos de

gestión. Aunado a ello, dicha Comisión de Alto Nivel resaltó los siguientes

resultados obtenidos de la ap~!2ación normativa de la Ley N° 28024: 1. A través de la página web de la SUNARP, no es de fácil acceso

el Registro de Gestores de Interés profesionales, ni el acceso a los informes semestrales. '

2. Al mes de noviembre de 2009, fecha prevista en la Ley, solamente está vigente la inscripción de dos personas en el Registro de Gestores de Intereses.

3. Al mes de noviembre del 2009, solamente figura un Informe semestral.

4. A la fecha, después de casi siete años, de aprobada la Ley, no se ha nombrado a los Miembros del Tribunal, situación que evidencia falta de voluntad política en la designación de los funcionarios que deben actuar en el caso de las apelaciones a las sanciones.

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5. N o se ha sancionado a ningún funcionario público, después de casi siete años de vigencia de la ley, por alguna transgresión a la Ley de Gestores de Intereses.

6. No funciona el sistema de sanciones para que sea aplicada adecuadamente, con un nivel de exigencia de parte de los funcionarios públicos.

7. Desconocimiento por parte de los altos funcionarios públicos de la aplicación de la Let- de Gestión de Intereses, inobservando los procedimientos cuando se recibe a un gestor de intereses¡ por lo tanto incumpliendo con la suscripción de los formatos correspondientes.

8. Los principales lobistas son los estudios de abogados que representan a las empresas inversionistas y que no quieren identificarse ni inscribirse en el registro que existe para tal fin.

Es ese el panorama evaluado por dicha Comisión de Alto Nivel, y que aun cuando alberge algunas deficiencias, también lo es que resulta necesario mantener la «transparencia» en el desarrollo en dicha actividad. Es así, que se dieron en el camino algunos intentos de cambios normativos, como el Proyecto de Ley N° 1269 j2011.CR. de fecha 14 de junio de 2012.

En otro ámbito, existen otros cuerpos normativos, como el literal f) del artículo 23° del Reglamento del Congreso (párrafo modificado mediante Resolución Legislativa del Congreso 1-2011-CR, publicada e17 de agosto de 2011) que ratifican que los «deberes funcionales», como en el caso de los Congresistas sobre ateridón al público, no atañe en nada a posibles promociones de favoritismos:

«De mantenerse en comunicación con los ciudadanos y las orga­nizaciones sociales con el objeto de conocer sus preocupaciones, necesidades y procesarlas de acuerdo a las normas vigentes, para lo cual se constituyen cinco días laborables continuos al mes en la circunscripción electoral de procedencia, individualmente o en grupo. ( ... ). Esta norma no promueve la realización de actos destinados a conseguir privilegios para ninguna persona o grupo. Para el cumplimiento de esta obligación, los titulares de las entidades de la administración pública, dentro del marco de l~ ley, brindan las facilidades del caso, bajo responsabilidad».

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En este dominio, SIERRALTA ha parametrado el objetivo.dellobby de la siguiente forma: «El objetivo de un lobby es actuar al lado de las fuentes generadoras de decisiones políticas y legislativas, con el fin de ayudar a organizar y defender una posición empresarial-e incluso de política de Estado-, para favorecer el crecimiento o los objetivos de una institución, empresa o Estado. También busca ilustrar a un grupo de personas o instituciones sobre las conveniencias o limitaciones que una medida gubernamental puede suscitar en el país»103.

En la doctrina española, por ejemplo, NIETO MARTíN ha sostenido acertadamente: «El aspecto más complejo a la hora de tipificar estos comportamientos radica seguramente en concretar las características que ha de poseer «la influencia» para que la intervención del derecho penal quede legitimada y no se sancionen conductas socialmente adecuadas y perfectamente legítimas como el ejercicio del «lobby» de una forma transparente o el simple «interesarse» por la marcha de una asunto. En este punto, y tal como muestra la discusión española, el aspecto clave no es tanto el origen o las fuentes de la influel1cia sino la necesidad de prevalerse de ella. El prevalimento supone una «estructura parecida a las coacciones o amenazas aunque sin llegar al grado de constreñimiento físico o psíquico que estos delitos requieren». De este modo, mediante el prevalimento se abarca un conjunto de situaciones estructuralmente análogas a los casos en la zona limítrofe entre inducción y autoría mediata, en los que las coacciones o amenazas no llegan a producir la «irresponsabilidad de la herramienta», y aquellos supuestos de autoría mediata en los que se admite una responsabilidad del «autor tras el autor», en los que la existencia de autoría mediata no elimina la responsabilidad del autor «inmediato» (de la herramienta). En otras palabras, mediante el prevalimento se estarían describiendo la utilización de las situaciones de poder en virtud de las cuales la resolución que adoptan o debe

103 SIERRALTA Ríos, Aníbal, Negociacione$ comerciales internacionales: Texto y casos, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú - PUCP, Lima, 2005, p. 219; el autor añade que busca suplir ese vacío que trae la actual estructura del sistema democrático en nuestros países, donde el elector toma. su decisión cada cierto periodo para elegir a sus representantes en los Poderes: del Estado, y luego no tiene mayor participación en la administración del país ni en la conducción del Estado, con la excepción esporádica y; extraordinaria del referéndum y de las elecciones municipales o regionales.

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el funcionario influido es materialmente imputable a la tJelrS01na influyente». La comprensión de lo que el prevalimento

v,~.;m:¡~¡,,¡t"'''' en el tráfico de influencias requiere percatarse de la estructura del poder en el seno de la administración pública y el carácter

~or'gal1Í2jadlo de la corrupción contemporánea, en la que se generan fre.LaCIOrles de dominio semejantes a las que existen en los aparatos \«orgéuuza<los de poder». El ejemplo más importante sería el de la red . corrupción que se conforma en torno al financiamiento irregular ,de un partido político, en la que el «cajero Jdel partido» domina las concesiones de obras públicas a partir d€ir poder que tiene sobre determinados funcionarios que tienen un puesto en la administración gracias a su pertenencia o afiliación al partido»104.

No obstante ello, para complicar y oscurecer más el panorama, el artículo 110 del Decreto Legislativo N° 1017, el cual aprobó la Ley de Contrataciones del Estado (modificado por Ley N° 29873, publicado el 01 junio del 2012), respecto a la <<prohibición de prácticas que afecten la mayor concurréncia y competencia en los procesos de contratación», señala

.. que se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Asimismo establece que esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación.

Además fija que en base a los supuestos señalados, el funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de ~cuerdo a la normatividad correspondiente.

Queda claro~ entonces, que aquí también se desprenden algunos elementos que también pueden aparecer en el ámbito penal, tal como es el caso de la «prohibición de concertación» de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores y / o terceros, y para dificultar aún ~ás la cuestión, se añade como ingrediente a los funcionarios o servidores públicos que favorezcan estas prácticas.

104 NIETO MARTíN, Adán, «La corrupción en las transacciones comerciales internacionales», en NIETO MARTíN, Adán (coord.), Estudios de Derecho Penal, Universidad Castilla - La Mancha, Cuenca, 2004, pp. 125-127.

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1.2. Legislación comparada

Luego de analizar e investigar directamente sobre las fuentes normativas de varios países, podemos sostener que la regulación de los límites a la actividad política en planos donde pueden originarse actos de corrupción no resulta extendida, tal como lo es el caso por ejemplo de las actividades de gestión <:le intereses o «lobby».

Resulta determinante destacar que sólo algunos sistemas jurídicos han promulgado normas de regulación sobre lobby, como EE.UU. desde el año 1946, Alemania a partir de 1951, Canadá desde inicios de 1989 y el Parlamento Europeo desde 1996. .

Ahondando en el tema podemos encontrar que las disposiciones normativas que regulan la materia en la mayoría de los casos inciden más en la persona del «lobista» que en la reglamentación de la conducta del político o el alto funcionario involucrado en una gestión de intereses, ello en la medida que podemos afirmar que para hacer un «lobby» se necesitan dos partes, de modo que ambos serán los responsables de garantizar la publicidad y transparencia.

1.2.1. Estados Unidos de Norteamérica

La primera norma establecida en los Estados Unidos de Norteamérica fue la denominada Ley Federal de Reguladón del Lobbying o «Federal Regulation of Lobbying Act» de 1946, que si bien tenía una regulación general y poco técnica, si llegó a constituir un primer intento de alcanzar la transparencia de dichas actividades, sobre todo en el ámbito del lobby que se desarrollaba en el CongresoI°5•

Más tarde, apareció la «Ley de Transparencia del Lobby» o «Lobbying Disclosure Act - LDA», que derogó la norma anterior, su mayor logro fue la de buscar una aplicación que comprenda incluso las responsabilidades penales que dieran a lugar de ser el caso. No obstante ello, la Ley de Ética Gubernamental o «Ethics in Government Act», de 1978 restringe taxativamente ejercer lobby a los altos fqncionarios señalados en ella, hasta por el periodo de un año con posterioridad a su separación del gobierno. Significativo ha resultado la promulgación de la Ley de Liderazgo Honesto y de Gobierno Abierto o «Honest

.~ 105 HREBENAR, RonaId J. I MORGAN Bryson B., Lobbying in America: A ref~rence'

Handbook, ABC-CLlO, California, 2009, p. 59. .

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- TRATAMIENTO PENAL Y ADMINISTRATIVO DEL WBBYO GESTIÓN DE INTERESES-

Leadership and Open Government Act» del año 2007, mediante el cual, por ejemplo, se cambió la frecuencia de los reportes de registros de los lobistas106, y así se fortificó los requisitos de transparencia en relación al lobby y consolidó las restricciones a las donaciones de los miembros del Congreso.

1.2.2. Canadá

Según la Sección 9 del Lobbying Act, cuya última enmienda se realizó el año 2008, y que tiene rango de una ley federal, e$ obligatorio el registro de las personas dedicadas a la actividad del lobby . Asimismo, conforme lo establece la Sección 10.2 (l!) también se requiere contar con un Código de Conducta, lo cual permite que sus actividades se lleven a cabo bajo los principios de legalidad, publicidad y transparencia.

1.2.3. Argentina

Latinoamérica no es la excepción en la muestra de una falta de regulación del lobby, pues no todos han mostrado una acertada voluntad' política de propiciar la aprobación de uno de los varios proyectos de leyes sobre la materia. Uno de esos pocos países es Argentina~ donde mediante Decreto 1172/2003, del 3 de diciembre de 2003, conforme a su artículo 2° se aprobó el «Reglamento General para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional», relacionado directamente con la actividad del «lobby», de modo que, su artículo 2° señala que se entiende por Gestión de Intereses a los fines del presente, toda actividad desarrollada -en modalidad de audiencia- por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por sí o en representación de terceros -con o sin fines de lucro- cuyo objeto consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y/o decisiones de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y de todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Un factor más importante resulta lo dispuesto en su artículo 7° sobre la publicidad, toda vez que establece que la información contenida en los Registros de Audiencias de Gestión de Intereses tiene carácter público, debiéndose adoptar los recaudos

. 106 STRAUS, Jacob R., Lobbying Registration and Disclosure: Befare and After the Enactment of Honest Leadership an Open Government Act of 2007, CRS Report of Congress, Washington D.C., 2011, p. 5.

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necesarios a fin de garantizar su libre acceso, actualización diaria y difusión a través de la página de Internet del área respectiva, disposición que resulta coherente con el principio de transparencia.

1.3. El delito de tráfico de influencias

Debemos empezar por señalar lo normado en el artículo 76° de nuestra Carta Fundamental, donde se establecen las pautas para la Contratación Pública que realiza el Estado:

«Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades».

Ciertamente, la zona oscura entre la Gestión de Intereses en la Administración Pública y el derecho penal se manifiesta, singularmente en los elementos que configuran el delito de tráfico de influencias, i

tipificado en el artículo 400° del Código Penal (modificado por Ley N° 29758, publicada el 21 julio de 2011), que sanciona a cualquierá que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público' que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, para cuyo efecto se impondrá pena pr,ivativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.'

Asimismo, la misma norma, para acercar más a la ambigüedad con el derecho administrativo sancionador107, señala que si el agente es un funcionario o servidor púbNco, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 Y 2 del artículo 36° del CP, es decir, que dicha circunstancia comprendería, por ejemplo, algunas conductas que en las que políticos o altos funcionarios puedan estar involucrados en actos de corrupción política. Aunado a ello, incluso podrían darse

107 Véase CARetA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2a ed., Jurista, Lima, 2012, pp. 76-77.

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casos de colusión mediante intermediários o en forma indirecta a favor . de familiares de algunos políticos o altos funcionarios108• ,

En la doctrina, se ha establecido dicha relación, dada la necesidad de crear mecanismos de control a la gestión de intereses o lobbies, siendo que dichos controles deben estar adecuados al ámbito administrativo y un refuerzo en el ámbito penal a través del delito de tráfico de influencias. No obstante, se advierte que la situación no es pacífica, pues se requiere de una ponderación de intereses, por un lado, se tiene que la actividad del lobby se legitima con la garantía constitucional de la libertad del ejercicio de la profesión y la libertad de asociación, y por otro lado, ello presupondría que el contenido de tal ejercicio profesional y actividad de asociaciones no deban t~iler naturaleza antijurídica109.

Bajo la misma posición, también se ha llegado a sostener acertadamente que regular punitivamente conductas de tráfico de influencias, es decir, comportamientos de comercialización de las posiciones de poder basadas en las relaciones o favores con funcionarios públicos, siempre ha sido un tema de lo más espinoso en la historia del pensamiento jurídico penal, tanto por lo difícil de la delimitación del tema como por las dificultades de su traslado o concreción en términos de redacción legal, tanto más si la delimitación de la relevancia penal de la influencia tiene que ver tanto con su contenido como con los límites de dicho contenidollO•

1.4. El delito de colusión

No podemos dejar de mencionar la última modificación del delito de colusión, tipificada en el artículo 3840 del CP (modificado por Ley N° 29758, publicada el 21 julio de 2011), que ep su primer párrafo señala

108 Cfr. sobre el particular, CAsnLw ALvA, José Luis / GARCÍA CAYERa, Percy, El delito de colusión, Grijley, Lima, 2007, p. 203, donde el autor CAsnLw ALvA ofrece el siguiente punto de vista: «En el caso de contratos a favor de allegados o de familiares de los funcionarios públicos la prueba del delito de colusión no puede partir del dato del parentesco, del contubernio familiar o del posible nepotismo -que de por sí es una figura independiente- sino que debe dirigirse puntualmente a acreditar el acto de concertación o el acuerdo criminal entre los funcionarios y los interesados (familiares) que genera un perjuicio para el Estado».

109 ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel, «Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias», en PARlONA, Raúl (dir.), 20 años de vigencia del Código Penal peruano, Grijley, Lima, 2012, pp. 597-598.

110 ROJAS VARGAS, Fidel, Derecho Penal práctico: Procesal y disciplinario, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 343-344.

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que el funcionario o servidor público que, interviniendo directa O·'

indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del . Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no : menor de tres ni mayor de seis años. No basta, pues, la mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado éste, esto es, el funcionario público y el tercero interesado deben haber concertado, ponerse de acuerdo para lograr la contratación defraudatoria en peIjuicio del Estad01l1•

No obstante ello, sin entrar a mayores detalles de análisis dogmáticos de dicho tipo penal, cabe preguntarse ¿el elemento de tendencia interna trascendente «para defraudar al Estado» debe siempre entenderse en su interpretación como un acto de lobby irregular? En nuestra opinión son dos cosas totalmente distintas, por un lado, el elemento subjetivo que acompaña al dolo debe cumplirse con la realización de la conducta «concertar», la cual tiene que ser subrepticia112, oculta o clandestina, en tanto que en la actividad del lobby el gestor de intereses no concierta con el funcionario, sino que realiza una serie de actos tendentes a «influir» en la toma de decisiones de la Administración Pública. Incluso, se debe tomar en cuenta que las concertaciones entre funcionarios estatales negociadores y los contratistas interesados realizadas con la finalidad de definir diversas líneas de acción para buscar soluciones a problemas suscitados en la ejecución de los contratos configuran un marco de interacciones regulares en toda operación cóntractua1l13• ,

. : .;:

2; La ley de partidos políticos y sus límites penales

2.1. La ley de partidos políticos !

En el plano constitucional, nuestra Carta Fundamental, en su artículo I 35 señala lo siguiente: «Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos '

111 REÁTEGUI SANcHEz, James, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, 2a ed., Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 901.

112 ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la Administración Pública en el Código . Penal peruano, 2a ed., Palestra, Lima, 2003, p. 310. .

113 ROJAS VARGAS, Fidel, Derecho Penal Práctico: Procesal y disciplinario, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 210.

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