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MINISTERIO DE FOMENTO, INDUSTRIA Y COMERCIO DE

NICARAGUA (MIFIC)

DIRECCIÓN GENERAL DE COMERCIO EXTERIOR

DIRECCIÓN DE APLICACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE ACUERDOS COMERCIALES

MANUAL DE PROCEDIMIENTOS SOBRE MEDIDAS

DE SALVAGUARDIA

Información de contacto

Dirección de Aplicación y Negociación de Acuerdos Comerciales (DANAC)

Dirección General de Comercio Exterior MINISTERIO DE FOMENTO, INDUSTRIA Y COMERCIO

Teléfono: +505-2248 9300 Km 6 Carretera a Masaya, frente a camino de oriente

Managua República de Nicaragua

MANUAL DE PROCEDIMIENTOS SOBRE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA Página i

ÍNDICE

CAPITULO I INTRODUCCIÓN ................................................................................. 1 I.1 Introducción del Consultor ........................................................................... 1 I.2 Introducción del beneficiario ........................................................................ 4

PARTE I. CUESTIONES SUSTANTIVAS O DE FONDO ........................................... 5

CAPITULO I INTRODUCCIÓN ................................................................................. 6

CAPITULO II DETERMINACIÓN SOBRE LA EVOLUCIÓN IMPREVISTA DE LAS CIRCUNSTANCIAS ..................................................................................... 7 II.1 Introducción ................................................................................................ 7 II.2 Artículo XIX del GATT 1994 y su interpretación ......................................... 8

II.2.1 Evolución imprevista de las circunstancias ............................................................ 9 II.2.2 “Por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias,

contraídas por [un Miembro]” ............................................................................... 11 II.3 La demostración del examen de los requisitos establecidos en el

artículo XIX en las determinaciones ......................................................... 12 II.4 Prácticas de los Miembros ........................................................................ 13

CAPITULO III DETERMINACIÓN SOBRE EL INCREMENTO DE LAS IMPORTACIONES ............................................................................................ 14 III.1 Introducción .............................................................................................. 14 III.2 Requisitos ................................................................................................. 14

III.2.1 Artículo 2.1 en general ......................................................................................... 14 III.2.2 Examen de las tendencias ................................................................................... 15

III.3 Paralelismo ............................................................................................... 17 III.4 Nota a pie de página 1 – Uniones aduaneras ........................................... 19 III.5 Ejemplos de controversias examinadas ante el OSD de la OMC ............. 20

CAPITULO IV LINEAMIENTOS PARA EL EXAMEN DEL CRITERIO DE DAÑO EN UNA INVESTIGACION SOBRE SALVAGUARDIAS ....................... 23 IV.1 Introducción .............................................................................................. 23 IV.2 Definición de daño grave y amenaza de daño grave ................................ 24 IV.3 Evaluación de los factores relevantes ...................................................... 26 IV.4 El período de investigación ....................................................................... 29 IV.5 Amenaza de daño grave ........................................................................... 30

CAPITULO V LINEAMIENTOS SOBRE CAUSALIDAD EN UNA INVESTIGACIÓN SOBRE SALVAGUARDIAS ................................................. 32 V.1 Introducción .............................................................................................. 32

MANUAL DE PROCEDIMIENTOS SOBRE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA Página ii

V.2 Norma de Causalidad ............................................................................... 33 V.3 Relación de causalidad y principio de no atribución ................................. 34

V.3.1 La relación entre causa y efecto ........................................................................... 35 V.3.2 Demostración de la existencia de la relación de causalidad ................................ 36 V.3.3 Condiciones de Competencia ............................................................................... 37

V.4 Conclusión ................................................................................................ 37

CAPITULO VI INTERÉS PÚBLICO ......................................................................... 37

PARTE II. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO .................................................... 39

CAPITULO I INTRODUCCIÓN A UNA INVESTIGACIÓN SOBRE SALVAGUARDIAS – ASPECTOS GENERALES ............................................. 40

CAPITULO II FASE PREINICIO .............................................................................. 41 II.1 Solicitud de inicio ...................................................................................... 41 II.2 Apoyo de las instituciones públicas en la preparación de la solicitud ....... 46 II.3 Admisión de la solicitud ............................................................................ 48 II.4 Análisis del artículo 11 del Reglamento Centroamericano ....................... 48 II.5 Análisis de la legitimación ......................................................................... 51 II.6 Informe técnico previo a la apertura ......................................................... 54 II.7 Iniciación de oficio ..................................................................................... 55 II.8 Autoridad competente para acordar la apertura ....................................... 56 II.9 Resolución de apertura / aviso público de iniciación ................................ 57 II.10 Confección de los cuestionarios ............................................................... 58

CAPITULO III DEL INICIO HASTA LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR .............. 59 III.1 Cuestiones horizontales ............................................................................ 60

III.1.1 Cómputo de plazos ............................................................................................... 60 III.1.2 Derechos de las partes interesadas ..................................................................... 60 III.1.3 Falta de cooperación ............................................................................................ 62 III.1.4 Confidencialidad ................................................................................................... 63 III.1.5 Documentación y otros instrumentos de apoyo ................................................... 65 III.1.6 Generalidades sobre los informes técnicos .......................................................... 65 III.1.7 Desistimiento ........................................................................................................ 69 III.1.8 Suspensión de la investigación ............................................................................ 70 III.1.9 Plazo máximo para concluir la investigación ........................................................ 71

III.2 Notificación a las partes, envío de la solicitud y cuestionarios ................. 71 III.3 Requisitos de acreditación ........................................................................ 73 III.4 Análisis y verificación de la información ................................................... 73

III.4.1 Tratamiento de las pruebas .................................................................................. 75 III.4.2 Verificaciones in situ ............................................................................................. 76 A) Consideraciones generales previas a su inicio ......................................................... 76 B) Verificación de las empresas exportadoras .............................................................. 78 C) Verificaciones a empresas importadoras .................................................................. 78 D) Verificaciones a empresas productoras nacionales ................................................. 79 E) Otros aspectos relevantes durante la verificación e informes .................................. 79

MANUAL DE PROCEDIMIENTOS SOBRE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA Página iii

III.5 Preparación del informe técnico preliminar ............................................... 80 III.6 Determinación preliminar y aviso público ................................................. 83

CAPITULO IV DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR HASTA LA CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................... 86 IV.1 Notificación de la determinación preliminar; documentos y reuniones

de divulgación ........................................................................................... 86 IV.2 Audiencias y reuniones con las partes interesadas .................................. 87 IV.3 Informe técnico sobre los hechos esenciales ........................................... 89

IV.3.1 Nivel de diferenciación respecto al Informe técnico preliminar ............................ 89 IV.3.2 Elaboración del ITHE ............................................................................................ 90

IV.4 Preparación del informe técnico final ........................................................ 91 IV.5 Determinación final y aviso público de la misma ...................................... 94

CAPITULO V COMPENSACIÓN Y SUSPENSIÓN DE CONCESIONES ............... 95

CAPITULO VI NOTIFICACIONES A LA OMC Y CONSULTAS .............................. 97 VI.1 Notificaciones ............................................................................................ 98

VI.1.1 ¿Qué se debe notificar? ....................................................................................... 98 VI.1.2 ¿Qué información mínima debe contener la notificación? ................................... 99 VI.1.3 ¿Cuándo se debe notificar? ............................................................................... 101

VI.2 Consultas ................................................................................................ 103

CAPITULO VII CONTROVERSIAS ....................................................................... 104 VII.1 Impugnación ante tribunales internos ..................................................... 104 VII.2 Impugnaciones a través de TLCs ........................................................... 104 VII.3 Impugnaciones a través de la OMC ........................................................ 105

PARTE III. TRATADOS DE LIBRE COMERCIO .................................................... 106

CAPITULO I TRATADOS DE LIBRE COMERCIO ................................................ 107 I.1 Introducción ............................................................................................. 107 I.2 Compensación por salvaguardias multilaterales y bilaterales ................. 109 I.3 Salvaguardias bilaterales ......................................................................... 110 I.4 Definiciones en los TLCs ......................................................................... 112 I.5 Principales elementos de procedimiento en los TLCs ............................. 112

I.5.1 TLC CAFTA ......................................................................................................... 112 I.5.2 TLC CA-Chile ...................................................................................................... 113 I.5.3 TLC CA-México ................................................................................................... 113 I.5.4 TLC CA-Panamá ................................................................................................. 114 I.5.5 TLC CA – República Dominicana ........................................................................ 114 I.5.6 TLC Taiwán ......................................................................................................... 115

I.6 Salvaguardias multilaterales .................................................................... 115 I.6.1 Exclusión de las importaciones de una Parte de la salvaguardia multilateral ..... 115 I.6.2 Otros elementos .................................................................................................. 116

MANUAL DE PROCEDIMIENTOS SOBRE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA Página iv

I.7 Ejemplo suscitado en el TLCAN .............................................................. 116

ANEXO .................................................................................................................... 118 Anexo A: .......................................................................................................... 119 Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia adoptado a

través de la Resolución No. 194-2007 .................................................... 119

MANUAL DE PROCEDIMIENTOS SOBRE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA Página 1

CAPITULO I INTRODUCCIÓN

I.1 Introducción del Consultor El presente Manual ha sido preparado por Marius Bordalba y Jorge Huerta Goldman, a través de una consultoría financiada por el Banco Interamericano de Desarrollo en el contexto del “Programa de Apoyo al Comercio Exterior”. De acuerdo con los términos de referencia, el Consultor deberá:

“Elabora[r] … un manual para investigaciones y adopción de medidas de Salvaguardias y elaborar un manual ejecutivo sobre las mismas, a fin de adecuarse a las nuevas necesidades de los sectores productivos, instrumento que detallará procedimientos claros, detallados, actuales, y de fácil entendimiento como una herramienta efectiva que sirva como guía principal para auxiliar a los sectores productivos y empresariales en sus solicitudes de investigación dirigidas a la autoridad investigadora del MIFIC.”

Este Manual de investigaciones presenta tanto los aspectos sustantivos como los de procedimiento aplicables en procedimientos para la adopción de medidas de salvaguardia, tomando en consideración la legislación existente a nivel centroamericano – el Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia adoptado a través de la Resolución No. 194-2007 (COMIECO-XLV) – como la legislación multilateral – contenida principalmente en el artículo XIX del GATT 1994 y en el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC – que es de obligatorio cumplimiento al ser Nicaragua Miembro de la OMC. Estos documentos jurídicos regulan el procedimiento de salvaguardias multilateral. Las salvaguardias agrícolas, contempladas en el artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC, y normativa específica centroamericana, se rigen por disciplinas diferentes. El Manual no cubre estas disciplinas. Con respecto a productos textiles y de confección, al haber expirado el Acuerdo OMC específico, las disciplinas contempladas en el artículo XIX del GATT 1994 y en el Acuerdo sobre Salvaguardias les son de aplicación. Finalmente, el Protocolo de adhesión de la China a la OMC, y el Informe del grupo de trabajo, contemplan dos procedimientos de salvaguardia específicos con respecto productos chinos. Uno de estos instrumentos ya ha expirado, mientras que el segundo (sección 16 del Protocolo) expira en el 2013. Por lo tanto estos procedimientos no se abarcan en el presente Manual. A nivel bilateral, Nicaragua/ Centroamérica han firmado Tratados de Libre Comercio (TLCs) con varios países/ regiones. Estos Tratados contienen disposiciones que regulan la imposición de medidas de salvaguardias bilaterales y modifican el uso de la salvaguardia multilateral (OMC).

Una medida salvaguardia puede ser impugnada a través de tribunales locales, paneles arbitrales de TLCs, y el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. El derecho sustantivo de cada tribunal es diferente, pero tiene varios


elementos coincidentes. Es por ello que para lograr una medida de salvaguardia sólida, la autoridad investigadora debe aplicar diversas normas jurídicas dependiendo de las partes involucradas. La autoridad investigadora, deberá tener esto en mente para buscar lograr una medida de salvaguardia lo más sólida posible, para preparar cualquier eventual impugnación.

En la Parte I, el Manual cubre los aspectos sustantivos de conformidad con el

artículo XIX del GATT 1994 y el artículo 2.1 y ss. del Acuerdo sobre Salvaguardias. Esta Parte trata de las determinaciones sobre “evolución imprevista de las circunstancias”, incremento de las importaciones, daño grave, relación de causalidad y interés público. En la medida en que varios grupos especiales y el Órgano de Apelación se han pronunciado in extenso sobre éstas disposiciones, en el Manual se hace referencia continua a la interpretación dada por ellos. La Parte II cubre los aspectos relativos a procedimiento. A diferencia de los aspectos sustantivos, el Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia contiene numerosos preceptos aplicables. El Manual toma estas disposiciones como punto de partida, presentándolas conjuntamente con las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias y la interpretación dada al mismo por grupos especiales y el Órgano de Apelación. Finalmente la Parte III presenta las disciplinas sobre salvaguardias bilaterales y multilaterales contenidas en los TLCs firmados por Nicaragua/ Centroamérica.

En la línea de lo expresado repetidamente por grupos especiales y el Órgano de Apelación de la OMC, el Consultor recuerda que las medidas de salvaguardia son medidas correctivas de carácter extraordinario que sólo pueden adoptarse en situaciones de urgencia. Además, se trata de medidas correctivas que se imponen en forma de restricciones a la importación sin que se alegue una práctica comercial desleal. Las salvaguardias son más bien válvulas de escape para la presión comercial que pueda tener un país importador al haber liberalizado su mercado. Tal como ha observado el Órgano de Apelación: “[h]ay por consiguiente una tensión natural entre la necesidad de definir el ámbito apropiado y legítimo del derecho de aplicar medidas de salvaguardia, de una parte, y la de garantizar que las medidas de salvaguardia no se apliquen frente al “comercio leal” más de lo necesario para ofrecer un recurso paliativo de carácter extraordinario y temporal, de otra.” Es como consecuencia de éste hecho que el Órgano de Apelación ha sido muy estricto en la interpretación de los requisitos establecidos en el artículo XIX como en el Acuerdo sobre Salvaguardias. Todas las medidas de salvaguardia examinadas bajo el Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC hasta el 2013 han sido decretadas violatorias de varias disposiciones del artículo XIX del GATT y del Acuerdo sobre Salvaguardias. Esto incluye determinaciones de la Argentina, Corea, Chile, los EEUU, y la República Dominicana. Por ello, se recomienda que en caso que los problemas de las ramas de producción nacional nicaragüenses se puedan examinar y resolver bajo disposiciones de otros Acuerdos OMC (Acuerdos Antidumping, sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, sobre Normas de Origen o sobre Valoración en Aduana, por citar algunos), se proceda de conformidad a los mismos.

Un elemento fundamental que debe ser considerado por la autoridad


investigadora nicaragüense y los solicitantes es la opción de una suspensión de concesiones adelantada contra una salvaguardia. En los TLCs (para todas las salvaguardias bilaterales y para algunas multilaterales), el Miembro afectado podrá suspender concesiones casi al instante de la imposición de la medida. En el caso del Acuerdo sobre Salvaguardias, la posibilidad de suspender concesiones equivalentes se retrasa por tres años de la imposición de la medida o al momento en que se pruebe que la medida de salvaguardia es violatoria.

En caso de que se decida proceder a presentar un solicitud para la iniciación de una investigación sobre salvaguardias, existen requisitos sustantivos en el artículo XIX del GATT 1994 y 2.1 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias, principalmente, y disposiciones de procedimiento en los artículos 3, 5 y ss. de ese Acuerdo. Hay diferencias significativas con los Acuerdos Antidumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, tanto en sede sustantiva – por ejemplo el estándar de daño en el Acuerdo sobre Salvaguardias es más alto que en los otros dos Acuerdos OMC – como en los procedimientos. En particular cabe notar los requisitos de notificación a la OMC, que son interpretados de forma muy estricta, así como el requisito de compensación. Las investigaciones y las medidas adoptadas deben estar sólidamente basadas y cumplir cabalmente con todos y cada uno de los requisitos establecidos tal como han sido interpretados por grupos especiales y el Órgano de Apelación; en caso de no ser así es probable que Nicaragua tenga que defenderlas ante un grupo especial en la OMC. Esto es especialmente importante si las medidas afectasen principalmente otros países de la zona. La primera medida de salvaguardia de Panamá atrajo mucho “interés” de los gobiernos de Colombia y Perú, y no acabó ante la OMC por un acuerdo político de última hora. Varias medidas adoptadas por la Argentina fueron atacadas multilateralmente por Miembros de la OMC, incluido Chile. La Argentina llevó Chile ante un grupo especial por la misma razón. Finalmente 4 países centroamericanos atacaron la medida de salvaguardia sobre sacos y tejido de polipropileno impuesta por la República Dominicana, en 2011. En resumen, los países latinoamericanos han sido muy activos atacando cualquier medida de éste tipo que ha sido impuesta, incluso si el monto total del comercio afectado no es muy significativo.

Por todo ello, el Consultor recomienda ante todo que el uso de éste instrumento en particular se realice solamente cuando la autoridad investigadora esté plenamente capacitada, tenga los medios y el apoyo de otras instituciones que deban suministrar información necesaria para fundamentar correctamente las decisiones, y que haga uso de consultores foráneos desde una etapa inicial de la investigación a fin de asegurar que no hayan vicios al inicio de la investigación. Cada investigación sobre salvaguardias tiene sus particularidades que requieren un diseño específico. Este Manual presenta un lineamiento general aplicable a investigaciones originales. Por su naturaleza, éste Manual no puede sustituir la asesoría específica en casos concretos.


I.2 Introducción del beneficiario Las políticas de apertura comercial que se han venido negociando e implementando desde el establecimiento del GATT han jugado un papel crucial en la reducción tanto de las barreras arancelarias como las no arancelarias. En dicho contexto, también se han venido desarrollando a nivel multilateral instrumentos que permiten a los Miembros de la OMC la posibilidad, cuando se liberaliza el comercio, de recurrir a una medida correctiva eficaz en una situación extraordinaria de urgencia que, a juicio de dichos Miembros, haga necesario proteger temporalmente a una rama de producción nacional. Es así, como surge de la Ronda Uruguay el Acuerdo sobre Salvaguardias.

Partiendo de los acuerdos multilaterales, a nivel de Centroamérica se creó el Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia, que se anexa al presente Manual.

Es en este contexto que la Dirección de Aplicación y Negociación de Acuerdos Comerciales (DANAC) bajo la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, que tiene a cargo las investigaciones por comercio desleal y sobre salvaguardias, ofrece el presente Manual de procedimientos a los sectores productivos nicaragüenses y a la sociedad civil en general, con el fin de que puedan conocer y utilizar las herramientas que proporcionan este mecanismo de apoyo.

La reproducción total o parcial de este Manual de procedimiento con fines de lucro está prohibida por las leyes nacionales e internacionales que sancionan este tipo de conducta. En caso de utilizar este material como referencia se solicita hacer la respectiva mención apropiada como fuente de conocimiento. Descargo de Responsabilidad: El contenido del presente Manual constituye únicamente un marco de lineamientos sobre los procedimientos para las determinaciones requeridas en una investigación sobre salvaguardias. La DANAC es solamente responsable de su aplicación en cuanto al cumplimiento de las leyes relevantes y los principios reglamentarios concernientes a la materia, que sean presentados en su denuncia por el interesado, con base a lo establecido en el Acuerdo sobre Salvaguardias.


PARTE I. CUESTIONES SUSTANTIVAS O DE FONDO


CAPITULO I INTRODUCCIÓN El Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia adoptado a través de la Resolución No. 194-2007 (COMIECO-XLV) (en adelante “el Reglamento Centroamericano”) regula la aplicación de medidas de salvaguardia a las importaciones de países terceros (artículo 3 del Reglamento Centroamericano). Según el artículo 4 de dicho Reglamento:

[t]odos los aspectos sustantivos relacionados con la aplicación de medidas de salvaguardia y aquellos aspectos procesales no regulados en el presente Reglamento, serán determinados por las disposiciones establecidas en los instrumentos a que se refiere el Artículo 2 de este Reglamento.

Los instrumentos referidos en el artículo 2 incluyen el Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, suscrito el 29 octubre del 1993 y conocido como el Protocolo de Guatemala, así como el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano y sus Protocolos. En la medida en que las disposiciones contenidas en los textos legislativos arriba mencionados cubren un espectro muy limitado de las cuestiones sustantivas que serán examinadas por el presente Manual, el Consultor entiende que son los acuerdos OMC los que regulan directamente esas cuestiones en la República de Nicaragua. El Consultor observa que en otros países centroamericanos tales como Costa Rica, sin embargo, existe legislación nacional que transpone las disposiciones sobre normas sustantivas.

A nivel multilateral las disposiciones directamente pertinentes a las determinaciones sustantivas en investigaciones sobre salvaguardias son el artículo XIX del GATT 1994 así como los artículos 2.1 y 4, principalmente, del Acuerdo sobre Salvaguardias. El Órgano de Apelación lo ha confirmado en varias ocasiones. Por ejemplo en Estados Unidos — Salvaguardias sobre el acero, párrafo 264, el Órgano de Apelación indicó que:

… el artículo XIX y el Acuerdo sobre Salvaguardias confirman el derecho de los Miembros de la OMC de aplicar medidas de salvaguardia si, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y del efecto de las obligaciones contraídas, incluidas las concesiones arancelarias, las importaciones de un producto han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competidores. Pero el derecho de aplicar estas medidas, como aclara el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, surge “sólo” si se demuestra la existencia de esas condiciones previas.

Estas disposiciones serán examinadas en detalle en los siguientes capítulos del Manual.

Es muy importante hacer hincapié en que, a pesar de que el Reglamento Centroamericano no menciona entre los requisitos sustantivos – por ejemplo en sus artículos 7, 10, 20 u 29 – la necesidad de demostrar la existencia de una evolución imprevista de las circunstancias, éste es un requisito que consistentemente el


Órgano de Apelación ha declarado es obligatorio y por lo tanto cualquier investigación que no analicé y demuestre su existencia no será conforme a las disposiciones multilaterales y por tanto podrá ser atacada fácilmente. La determinación relativa a la medida de salvaguardia impuesta por la República Dominicana contra las importaciones de sacos y tejidos de polipropileno es el ejemplo más reciente de ello. En los próximos capítulos se examinan separadamente las disposiciones multilaterales sustantivas, comenzando por la “evolución imprevista de las circunstancias”, incremento de las importaciones, daño grave, relación de causalidad e interés público.

CAPITULO II DETERMINACIÓN SOBRE LA EVOLUCIÓN IMPREVISTA DE LAS CIRCUNSTANCIAS

II.1 Introducción El artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias establece requisitos sustantivos que se deben examinar, y sobre los cuales se debe expedir la autoridad investigadora, para poder imponer una medida de salvaguardia. Esta disposición no menciona el análisis y la demostración de la existencia de “una evolución imprevista de las circunstancias” entre ellas. A consecuencia de ello, varios países Miembros llevaron a cabo investigaciones a inicios de la entrada en vigor de los Acuerdos OMC en las cuales no examinaron ni demostraron la existencia de “una evolución imprevista de las circunstancias”. Los resultados de varias de esas investigaciones fueron llevados a la OMC y el Órgano de Apelación determinó que a pesar de que el artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias no menciona este requisito, el mismo es de aplicación al recogerse en el artículo XIX del GATT 1994:

El artículo 1 declara que la finalidad del Acuerdo sobre Salvaguardias es establecer "normas para la aplicación de medidas de salvaguardia, entendiéndose por éstas las medidas previstas en el artículo XIX del GATT de 1994". (las cursivas son nuestras) El significado corriente de los términos del párrafo 1 a) del artículo 11 -"a menos que tales medidas sean conformes a las disposiciones de que dicho artículo aplicadas de conformidad del presente Acuerdo"- es que cualquier medida de salvaguardia debe ser conforme con las disposiciones del artículo XIX del GATT de 1994 y con las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias. En consecuencia, toda medida de salvaguardia Impuesta después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC debe ajustarse tanto a las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias como a las del artículo XIX del GATT de 1994. [nota al pie de página omitida]

OA, Corea – Productos lácteos, párrafo 77

Examinando ya el artículo XIX del GATT 1994, el Órgano de Apelación añadió


En esta segunda frase del párrafo 1 a) del artículo XIX se recogen las tres condiciones necesarias para la aplicación de medidas de salvaguardia. Esas condiciones, que se reiteran en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, son las siguientes: 1) que las importaciones de un producto hayan "aumentado en tal cantidad" y se realicen "en condiciones tales"; 2) "que causan o amenazan causar"; 3) un daño grave a los productores nacionales. La expresión inicial del párrafo 1 a) del artículo XIX -"como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por [un Miembro] en virtud del presente Acuerdo ..."- es un inciso que, en nuestra opinión, depende gramaticalmente de la expresión verbal "las importaciones […] han aumentado" de la segunda parte de esa frase. Consideramos que la expresión inicial de la primera frase del párrafo 1 a) del artículo XIX, aunque no establece condiciones independientes para la aplicación de una medida de salvaguardia, adicionales a las establecidas en la segunda parte de esa frase, describe determinadas circunstancias cuya concurrencia debe demostrarse de hecho para que pueda aplicarse una medida de salvaguardia de forma compatible con las disposiciones del artículo XIX del GATT de 1994. En ese sentido, consideramos que hay una conexión lógica entre las circunstancias descritas en ella -"como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por un Miembro en virtud del presente Acuerdo ..."-y las condiciones establecidas en la segunda parte del párrafo 1 a) del artículo XIX para la imposición de una medida de salvaguardia. [nota al pie de página omitida]

OA, Corea – Productos lácteos, párrafo 85

Por lo tanto, a partir de ésta determinación, que ha sido confirmada en múltiples ocasiones, quedó establecida la obligación de examinar las circunstancias contempladas en la primera parte del párrafo 1. a) del artículo XIX.

II.2 Artículo XIX del GATT 1994 y su interpretación El artículo XIX 1. a) del GATT 1994 establece:

Si, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente Acuerdo, las importaciones de un producto en el territorio de esta parte contratante han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competidores en ese territorio, dicha parte contratante podrá, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese daño, suspender total o parcialmente la obligación contraída con respecto a dicho producto o retirar o modificar la concesión.

Según dispuso el Órgano de Apelación en Corea – Productos lácteos, párrafo 84, el artículo XIX del GATT 1994 establece las siguientes obligaciones:

…consideramos que el significado corriente de la expresión "como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias" requiere que la evolución de las circunstancias como consecuencia de la cual las importaciones de un producto han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenaza causar un daño grave a


los productores nacionales haya sido "inesperada". En lo que respecta a los términos "por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por [un Miembro] en virtud del presente Acuerdo" estimamos que significan solamente que hay que demostrar que, de hecho, el Miembro importador ha contraído obligaciones incluidas concesiones arancelarias en virtud del GATT de 1994. A este respecto, observamos que las listas anexas al GATT de 1994 han pasado a formar parte integrante de la parte I de dicho acuerdo, en virtud del párrafo 7 del artículo II del GATT de 1994. En consecuencia, cualquier concesión o compromiso consignado en la lista de un Miembro está sujeto a las obligaciones establecidas en el artículo II del GATT de 1994.

Por lo tanto, la autoridad investigadora debe analizar y realizar las determinaciones que correspondan sobre

• La existencia de una evolución imprevista de las circunstancias; y

• “Por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por [un Miembro]”.

Cada una de estas dos obligaciones se examina por separado.

II.2.1 Evolución imprevista de las circunstancias El Órgano de Apelación aclaró en Corea – Productos lácteos, párrafo 84, que “imprevista” equivale a una evolución “inesperada”, no a una evolución “impredecible”. Esta interpretación informa todo el análisis de la evolución imprevista de las circunstancias. Por lo tanto, los factores que deben examinarse son aquellos que sean pertinentes para determinar si el incremento de las importaciones, el daño grave y la relación de causalidad entre ellos podía ser “inesperado”. El grupo especial en EEUU – Salvaguardia de acero dio algunas pautas adicionales al respecto

10.41 El criterio jurídico que se utiliza para determinar lo que constituye una evolución imprevista de las circunstancias es, como convienen las partes, al menos parcialmente subjetivo. Así lo considera el Órgano de Apelación, que en Corea - Productos lácteos afirmó que sólo debía recurrirse a las medidas de salvaguardia "en situaciones en las que ... un Miembro importador se encontrase enfrentado a una evolución de las circunstancias que no hubiera 'previsto' o 'esperado' al contraer esas obligaciones [en el marco del GATT de 1994]".4899 (sin cursivas en el original)

10.42 Lo que era "inesperado" cuando las partes contratantes negociaron sus primeras concesiones arancelarias difiere con toda probabilidad de lo que hoy en día puede considerarse inesperado. El Grupo Especial observa que después de 50 años del GATT, los aranceles aplicables a muchos productos han desaparecido o han llegado a niveles muy bajos. Además, lo que constituye una "evolución imprevista de las circunstancias" para un Miembro importador variará en función del contexto y las circunstancias. Con todo, la subjetividad del criterio no obsta para que el hecho de que la evolución de las circunstancias es inesperada4900 deba demostrarse mediante una explicación razonada y adecuada.

10.43 Además, también puede sostenerse que el criterio para determinar si las circunstancias son imprevistas tiene un elemento objetivo. En lo que hay que centrarse es en lo que podía o debía haberse previsto a la luz de las circunstancias. El criterio no es lo


que determinados negociadores preveían, sino más bien lo que podían (razonablemente) haber previsto. Así lo reconoció en los primeros tiempos del GATT la decisión sobre el asunto Estados Unidos - Sombreros de fieltro, donde la evolución imprevista de las circunstancias se caracterizó como "una evolución acontecida después de haberse negociado la concesión arancelaria correspondiente y que, en el momento de esa negociación, los representantes del país que había hecho la concesión no podían ni debían haber previsto, dentro de lo que razonablemente cabía esperar de ellos".4901 [notas al pie de página omitidas]

¿Qué momento del tiempo debe tomarse como punto de referencia para determinar que si un hecho es “imprevisto” o “inesperado”? El Órgano de Apelación ha sostenido de forma reiterada, desde Argentina – Calzado, que la respuesta se encuentra en un informe del GATT (sombreros de fieltro) cuando establece:

[...] debería interpretarse que la expresión "evolución imprevista de las circunstancias" significaba una evolución acontecida después de haberse negociado la concesión arancelaria correspondiente y que, en el momento de esa negociación, los representantes del país que había hecho la concesión no podían ni debían haber previsto, dentro de lo que razonablemente cabía esperar de ellos.

En aplicación de ello, por ejemplo el grupo especial en República Dominica – Medidas de salvaguardia señaló:

7.130 … Ambas partes están de acuerdo en que el momento en que esas circunstancias tenían que haber sido imprevistas es aquel en que las concesiones arancelarias relevantes fueron otorgadas, esto es, el momento en que la República Dominicana se adhirió a la OMC, el 9 de marzo de 1995.

¿Qué obligaciones establece concretamente el artículo XIX con respecto al análisis de la evolución imprevista de las circunstancias? Tomando en consideración el texto del artículo XIX, el Órgano de Apelación ha determinado que debe analizarse si cada uno de los requisitos sustantivos es consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias:

Pasando a la expresión “como consecuencia de”, que también figura en el párrafo 1 a) del artículo XIX, observamos que el significado corriente del término inglés “result” (“resultado, consecuencia”), conforme a su definición en el diccionario, es “an effect, issue, or outcome from some action, process or design” (“efecto, derivación o resultado de un acto, proceso o propósito”). El aumento de las importaciones a que se refiere esta disposición, por lo tanto, tiene que ser un “efecto o resultado” de la “evolución imprevista de las circunstancias”. En otros términos, la “evolución imprevista de las circunstancias” debe tener como “consecuencia” el aumento de las importaciones del producto (“dicho producto”) que es objeto de una medida de salvaguardia. …

Debe existir… una “conexión lógica” que vincule la “evolución imprevista de las circunstancias” con un aumento de las importaciones del producto, que causa o amenaza causar un daño grave. Sin esa “conexión lógica” entre la “evolución imprevista de las circunstancias” y el producto respecto del cual pueden aplicarse medidas de salvaguardia, no sería posible determinar, como lo requiere el párrafo 1 a) del artículo XIX, que el aumento de las importaciones de “dicho producto” fue “consecuencia de” la correspondiente “evolución imprevista de las circunstancias”. En consecuencia, no surgiría el derecho de aplicar una medida de salvaguardia sobre ese producto.


… cuando un Miembro importador desea aplicar medidas de salvaguardia sobre las importaciones de varios productos, no le basta demostrar simplemente que la “evolución imprevista de las circunstancias” ha dado lugar a un aumento de las importaciones de una categoría amplia de productos que incluye los productos específicos objeto de las respectivas determinaciones de la autoridad competente. Si pudiera procederse de ese modo, un Miembro podría formular una determinación y aplicar una medida de salvaguardia a una amplia categoría de productos aunque las importaciones de uno o más de ellos no hubieran aumentado y no fueran consecuencia de la “evolución imprevista de las circunstancias” de que se trata. Por consiguiente, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que ese criterio no cumple los requisitos del párrafo 1 a) del artículo XIX, y la demostración de la “evolución imprevista de las circunstancias” debe llevarse a cabo respecto de cada producto objeto de una medida de salvaguardia.

OA, EEUU – Salvaguardias sobre el acero, párrafos 315, 318 y 319

De acuerdo con ésta determinación, la autoridad investigadora deberá examinar si 1) el incremento de las importaciones, 2) el daño grave y 3) la relación de causalidad son consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias. Nótese que en la determinación anterior además el Órgano de Apelación determinó que un análisis y determinación general no es suficiente si un procedimiento de investigación incluye diferentes productos, como fue el caso del procedimiento llevado a cabo por los EEUU.

¿Qué factores serían relevantes en el examen de la evolución imprevista de las circunstancias? No existe un listado en el Acuerdo sobre Salvaguardias ni en el artículo XIX del GATT 1994. Varios grupos especiales han evaluado factores examinados por las autoridades investigadoras. Por ejemplo en EEUU – Salvaguardia de acero el grupo especial examinó tres factores: la fuerza del dólar, la crisis monetaria en Asia y en la ex-URSS y el continuo crecimiento en la demanda de acero en los EEUU. El grupo especial aceptó que “las crisis financieras en Rusia y Asia Sudoriental podían considerarse, al menos conceptualmente, circunstancias imprevistas que no se daban al final de la Ronda Uruguay.” En varias controversias, los grupos especiales no han examinado factores porque no había constancia en los informes públicos de que los mismos habían sido considerados por las autoridades investigadoras. Eso por ejemplo aconteció en Argentina – Duraznos en conserva o en República Dominica – Medidas de salvaguardia.

A la luz de lo arriba indicado, ¿cómo debe proceder una autoridad investigadora al examinar ésta cuestión? En primer lugar, una autoridad investigadora deberá estudiar por qué los factores aducidos eran imprevistos en el momento adecuado, y en segundo lugar por qué las condiciones a que se hace referencia en la segunda cláusula del párrafo 1 a) del artículo XIX se produjeron "como consecuencia" de circunstancias mencionadas en la primera parte.

II.2.2 “Por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por [un Miembro]”


El Órgano de Apelación en Corea – Productos lácteos, párrafo 84, citado más arriba indica el contenido de ésta obligación. En el mismo sentido, en Argentina – Calzado el Órgano de Apelación interpretó el alcance de esta obligación en el mismo sentido. Aplicado al contexto del análisis de una investigación en concreto, el grupo especial en República Dominica – Medidas de salvaguardia indicó:

7.146 De lo anterior queda claro, en opinión del Grupo Especial, que como cuestión de hecho el Miembro importador debe haber contraído obligaciones en virtud del GATT de 1994, por ejemplo concesiones arancelarias, respecto del producto en cuestión. Corresponde entonces al Miembro importador identificar cuáles son las obligaciones contraídas en virtud del GATT de 1994 que se vinculan con el aumento de las importaciones que habría causado el daño grave a su producción nacional. Estas constataciones y conclusiones deben reflejarse en el informe de la autoridad competente.

7.147 Es un hecho incontrovertido entre las partes que, a través de su lista de aranceles consolidados, la República Dominicana ha otorgado una concesión arancelaria de 40% ad valorem sobre los productos comprendidos en las líneas arancelarias 5407.20.20 y 6305.33.90. No existe duda, por lo tanto, como cuestión de hecho, que la República Dominicana ha contraído obligaciones en virtud del GATT de 1994 respecto del tejido tubular y los sacos de polipropileno. El Grupo Especial debe considerar en todo caso si la República Dominicana, en su informe, identificó tales obligaciones, u otras obligaciones contraídas en virtud del GATT de 1994, como las obligaciones que se vincularían con el aumento de las importaciones que habría causado el daño grave a su producción nacional.

En el presente caso, el grupo especial no encontró en el informe indicación alguna y por tanto concluyó la existencia de una violación al artículo XIX del GATT 1994.

II.3 La demostración del examen de los requisitos establecidos en el artículo XIX en las determinaciones

El Órgano de Apelación ha sostenido reiteradamente que el informe publicado de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias debe contener el análisis y las constataciones relativas al examen de la evolución imprevista de las circunstancias. Por ejemplo en EEUU – Cordero, párrafo 76, el Órgano de Apelación estableció:

… observamos que el párrafo 1 del artículo 3 dispone que en el informe que publiquen las autoridades competentes han de enunciar las constataciones y las conclusiones fundamentadas “sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho”. Como quiera que el párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT de 1994 dispone que para que se aplique una medida de salvaguardia, la “evolución imprevista de las circunstancias” se ha de demostrar como cuestión de hecho, a nuestro juicio la existencia de una “evolución imprevista de las circunstancias” es una cuestión “pertinente de hecho y de derecho”, en el sentido del párrafo 1 del artículo 3, para la aplicación de la medida de salvaguardia; de ello se sigue que, con arreglo a este artículo, el informe publicado por las autoridades competentes debe contener una “constatación” o “conclusión fundamentada” respecto de la “evolución imprevista de las circunstancias”.

De acuerdo con esta constatación en República Dominicana – Medidas de Salvaguardia, el grupo especial recordó:


7.128… Este informe público debe examinar la razón de por qué los factores allí mencionados pueden considerarse "una evolución imprevista de las circunstancias" y ofrecer una explicación de ello.201 El informe público debe proveer también una explicación de cómo la "evolución imprevista de las circunstancias" tuvo como resultado el incremento de las importaciones causante del daño grave en cuestión.202 [notas al pie de página omitidas]

De acuerdo con éste párrafo el grupo especial examinó la versión pública del informe, no encontrando conclusiones y constataciones sobre los factores que mostrarían una evolución imprevista de las circunstancias. La República Dominicana argumentó que debía examinarse el informe confidencial. El grupo especial lo rechazó ya que “es en el informe publicado de la autoridad competente en donde este Grupo Especial debe examinar si la República Dominicana proporcionó las constataciones y conclusiones fundamentadas sobre la existencia de una evolución imprevista de las circunstancias de conformidad con el artículo XIX:1 a) del GATT de 1994.”

II.4 Prácticas de los Miembros Más allá de las determinaciones de grupos especiales y Órgano de Apelación en el contexto de controversias examinadas bajo el OSD, conviene notar que hay múltiples notificaciones de legislaciones que contienen referencias a la necesidad de que las solicitudes de inicio, determinaciones y resoluciones adoptadas por autoridades investigadoras contengan información, análisis y constataciones sobre este elemento sustantivo. Entre las más recientes notificaciones destacan las de la India (2012), República Dominicana y Zambia (2009), Malasia (2008) y Suráfrica (2004). Otras legislaciones de países latinoamericanos que contienen referencias a la evolución imprevista de las circunstancias son Panamá, Chile y Costa Rica. Como mejor práctica legislativa, se recomienda que ya sea a nivel centroamericano – de preferencia – o a nivel nacional nicaragüense, se incluya en legislación pertinente la obligación de llevar a cabo el análisis de las dos obligaciones contenidas en el artículo XIX examinadas en éste Capítulo. En cuanto a prácticas investigativas, en la medida en que ninguna de las investigaciones examinadas hasta el momento en el OSD de la OMC ha cumplido con los estándares del artículo XIX es difícil aventurarse a identificar una mejor práctica investigativa a nivel mundial. Más cuando no está claro qué factores podrían ser adecuados para poder demostrar la evolución imprevista de las circunstancias y que además sean suficientes como para poder demostrar que a consecuencia de los mismos se produjo el incremento de las importaciones que causó daño a la rama de producción nacional.


CAPITULO III DETERMINACIÓN SOBRE EL INCREMENTO DE LAS IMPORTACIONES

III.1 Introducción Esta sección examina la demostración del incremento de las importaciones.

III.2 Requisitos

III.2.1 Artículo 2.1 en general El artículo 2.1 establece:

Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores. [nota a pie de página omitida]

El Acuerdo sobre Salvaguardias por lo tanto requiere que se pruebe que las importaciones “han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional…” Esta obligación ha sido examinada en numerosas ocasiones por grupos especiales y el Órgano de Apelación. Así, el Órgano de Apelación, en la primera ocasión en que conoció sobre una apelación en salvaguardias, aseveró que:

… la determinación de si se ha cumplido el requisito de las importaciones que “han aumentado en tal cantidad” no es una determinación puramente matemática o técnica. En otras palabras, no es suficiente que una investigación demuestre simplemente que las importaciones de este año han sido mayores a las del año pasado —o a las de hace cinco años. Repetimos, y se justifica insistir en ello, que no basta cualquier aumento en la cantidad de las importaciones. Para que se cumpla el requisito a la aplicación de una medida de salvaguardia, las importaciones deben haber aumentado “en tal cantidad” que causen o amenacen causar un daño grave a la rama de producción nacional. A nuestro juicio, esta redacción, utilizada tanto en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias como el párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT de 1994, requiere que el aumento de las importaciones haya sido lo bastante reciente, lo bastante súbito, lo bastante agudo y lo bastante importante, tanto cuantitativa como cualitativamente, para causar o amenazar con causar un “daño grave”.

OA, Argentina – Calzado, párrafo 131

Nótese que el Órgano de Apelación no acepta que cualquier incremento es suficiente a los efectos del artículo 2.1; éste tiene que cumplir con ciertos requisitos,


en particular debe ser “lo bastante súbito, lo bastante agudo y lo bastante importante, tanto cuantitativa como cualitativamente, para causar o amenazar con causar un “daño grave”.” Se recuerda que el Órgano de Apelación requiere que la autoridad investigadora pruebe que el incremento es consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias. Igualmente el Órgano de Apelación determinó:

[c]omo el “aumento de las importaciones” tiene que ser “consecuencia” de un acontecimiento “imprevisto” o “inesperado”, se deduce que el aumento de las importaciones también tiene que haber sido “imprevisto” o “inesperado”. De este modo, el “carácter extraordinario” de la respuesta nacional ante el aumento de las importaciones no depende de las cantidades del producto que se importan, en términos absolutos o relativos. Depende del hecho de que el aumento de las importaciones haya sido imprevisto o inesperado.

OA, Estados Unidos — Salvaguardias sobre el acero, párrafo 350

III.2.2 Examen de las tendencias Con respecto a la forma en que se debe llevar a cabo el análisis de la existencia de un incremento de las importaciones, el Órgano de Apelación también ha establecido claras pautas metodológicas:

En Argentina — Calzado (CE) llegamos a la conclusión de que, “con arreglo al párrafo 2 a) del artículo 4, las autoridades competentes deben examinar las tendencias de las importaciones durante el período de investigación (en lugar de comparar únicamente las puntas del período)”. Por lo tanto, la determinación sobre la existencia de un aumento de las importaciones no puede efectuarse simplemente comparando las puntas del período objeto de la investigación. En efecto, en los casos en que el examen no demuestra, por ejemplo, una tendencia ascendente clara e ininterrumpida de los volúmenes de importación, un simple análisis entre extremos podría manipularse fácilmente para que diera resultados diversos, según la elección de esos extremos. La comparación podría dar respaldo tanto a una constatación de aumento de los volúmenes de importación como a una constatación de su disminución, escogiendo simplemente diferentes momentos iniciales y finales. …

… una demostración de “cualquier aumento” de las importaciones entre dos momentos no basta para demostrar un “aumento de las importaciones” a los efectos del artículo XIX y el párrafo 1 del artículo 2. Por el contrario, como hemos dicho, las autoridades competentes están obligadas a examinar las tendencias de las importaciones durante todo el período objeto de investigación. …

A nuestro juicio, lo que hace falta en todos los casos es una explicación del modo en que la tendencia de las importaciones corrobora la constatación de la autoridad competente de que se ha cumplido el requisito de un “aument[o] en tal cantidad”, en el sentido del párrafo 1 a) del artículo XIX y el párrafo 1 del artículo 2. Es esta explicación relativa a la tendencia de las importaciones —durante todo el período objeto de investigación— lo que permite a la autoridad competente demostrar que “las importaciones de un producto han aumentado en tal cantidad”

Estados Unidos — Salvaguardias sobre el acero, párrafos 354, 355 y 374


Por tanto los análisis que comparen las importaciones al inicio del período de investigación con las importaciones al final del mismo, normalmente, no serán suficientes para dar cumplimiento a lo solicitado en el Acuerdo sobre Salvaguardias.

¿Deben estar las importaciones creciendo al final del período de investigación a fin de poder imponer una medida de salvaguardia? El Órgano de Apelación, en Argentina – Calzado (CE), párrafo 130, indicó:

Consideramos que la expresión “is being imported” entraña que el aumento de las importaciones debe haber sido súbito y reciente.

En Estados Unidos — Salvaguardias sobre el acero, párrafos 367 y 388, el Órgano de Apelación añadió:

… el párrafo 1 del artículo 2 no exige que las importaciones estén aumentando en el momento de formularse la determinación. El sentido claro de la frase “las importaciones … han aumentado en tal cantidad” sólo sugiere que las importaciones tienen que haber aumentado, y que continúa “la importación” de los productos de que se trata que ha aumentado en (tal) cantidad. Tampoco creemos que una disminución de las importaciones al final del período objeto de investigación impida necesariamente que la autoridad investigadora constate que, a pesar de eso, el aumento de las importaciones de los productos continúa “en tal cantidad”. ….

… observamos también aquí que la USITC, al no explicar la “disminución más reciente” de las importaciones en términos absolutos, a nuestro juicio no proporcionó una explicación sobre la tendencia general de las importaciones que se registró durante el período objeto de investigación. … A nuestro juicio, al no ocuparse de la disminución de las importaciones que tuvo lugar entre el período intermedio de 2000 y el de 2001, los Estados Unidos no dieron —y no podían dar— una explicación razonada y adecuada del modo en que los hechos corroboraban su constatación de un “aumento” de las importaciones de barras laminadas en caliente conforme a lo que requiere el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Esta omisión de tener en cuenta la disminución de las importaciones en términos absolutos es tanto más grave si se tiene en cuenta el hecho de que la tendencia de que la USITC no se ocupó se produjo al final mismo del período objeto de investigación. En Estados Unidos — Cordero constatamos que las autoridades competentes “deben evaluar” los datos relativos al pasado más reciente “en el contexto de los correspondientes a la totalidad del período objeto de investigación”. Como constató el Grupo Especial, son precisamente esos datos más recientes los que la USITC no tuvo en cuenta respecto de las importaciones en términos absolutos.

El Órgano de Apelación no cerró por tanto las puertas a que en caso de una caída del volumen de importaciones al final del período de investigación no pueda determinarse que ha habido un incremento de importaciones que justifique la imposición de medidas de salvaguardia. Empero, cualquier caída, ya sea al final del período de investigación o en algún otro momento, requerirá de un análisis y explicación de la autoridad investigadora en su informe. El Órgano de Apelación ha indicado también que:

… basta una determinación, de un aumento, ya sea en términos absolutos o en términos relativos, que causa daño grave, para autorizar a un Miembro a aplicar medidas de


salvaguardia. En consecuencia, el requisito del aumento de las importaciones puede cumplirse, no sólo cuando existe un aumento de las importaciones en términos absolutos, sino también cuando hay un aumento en relación con la producción nacional.

Estados Unidos — Salvaguardias sobre el acero, párrafo 390

III.3 Paralelismo Por paralelismo se hace referencia a una situación examinada en varias controversias OMC relativas a la imposición de medidas de salvaguardia de los EEUU. De conformidad con los establecido (en algunos de) sus TLCs, los EEUU deben excluir del ámbito de una salvaguardia multilateral adoptada bajo el Acuerdo sobre Salvaguardias las importaciones de los países con los cuales los EEUU tienen un TLC suscrito. Sin embargo, al llevar a cabo las investigaciones la autoridad investigadora estadounidense debía tomar en consideración todas las importaciones en los EEUU, incluidas las de sus socios comerciales con los cuales tiene firmados TLCs, a efectos de determinar si ha existido un incremento de las importaciones que justifique la imposición de medidas de salvaguardia. Esta diferencia, según muchos Miembros de la OMC, causa un desequilibrio entre los análisis y las determinaciones de los EEUU. Por ello, ya desde la primera disputa en la OMC, argumentaron que esta práctica no está permitida. El Órgano de Apelación ha tenido varias ocasiones para pronunciarse al respecto, siempre en el mismo sentido:

El concepto de paralelismo se deriva del texto paralelo utilizado en los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

…

Como declaramos entonces en el asunto Estados Unidos — Gluten de trigo, “las importaciones incluidas en las determinaciones hechas con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 y al párrafo 2 del artículo 4 deberían corresponder a las importaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la medida con arreglo al párrafo 2 del artículo 2”. Añadimos que la diferencia entre las importaciones incluidas en la investigación y las importaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la medida sólo se puede justificar si las autoridades competentes “establecen explícitamente” que las importaciones procedentes de fuentes comprendidas en el ámbito de aplicación de la medida “cumplen las condiciones para la aplicación de la medida de salvaguardia, conforme prescribe el párrafo 1 del artículo 2 y confirma el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias”. Y, como explicamos también en el asunto Estados Unidos — Cordero, en el contexto de una reclamación formulada al amparo del párrafo 2 a) del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias, “establecer explícitamente” supone que las autoridades competentes tienen que facilitar una “explicación razonada y adecuada del modo en que los factores corroboran su determinación”.

…

… Para ser explícita una afirmación tiene que expresar de manera precisa todo lo que quiere decir, no debe dejar nada meramente implícito o insinuado, tiene que ser clara e inequívoca.

OA, Estados Unidos — Tubos, párrafos 179, 181, 194


En Estados Unidos — Salvaguardias sobre el acero, párrafo 441, el Órgano de Apelación fue un poco más preciso aún al indicar:

… cuando, a los fines de aplicar una medida de salvaguardia, un Miembro ha llevado a cabo una investigación considerando que las importaciones procedentes de todas las fuentes (esto es, con inclusión de todo miembro de una zona de libre comercio), ese Miembro no puede posteriormente, sin realizar un nuevo análisis, excluir las importaciones procedentes de miembros de la zona de libre comercio, de la aplicación de la medida de salvaguardia resultante. Como hemos expresado en Estados Unidos — Tubos, si un Miembro obrara de este modo, se produciría una “diferencia” entre las importaciones incluidas en la investigación, por una parte, y por la otra las importaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la medida de salvaguardia. …

El hecho de que las importaciones del socio comercial excluido sea pequeño no exime del cumplimiento de la obligación de paralelismo:

Por lo que respecta al argumento de que el Grupo Especial debería haber interpretado las constataciones formuladas por la USITC sobre las importaciones procedentes de fuentes distintas del Canadá y México en el sentido de que se aplican simultáneamente a las importaciones procedentes de fuentes distintas del Canadá, Israel, Jordania y México en virtud del pequeño volumen de las importaciones en cuestión, observamos que el Acuerdo sobre Salvaguardias no prevé ninguna aplicación diferente del requisito de paralelismo en función del volumen de las importaciones. Con este argumento, los Estados Unidos nos piden que hagamos una interpretación del Acuerdo sobre Salvaguardias que incluya en dicho Acuerdo algo que no existe en él, y no podemos proceder de este modo.

OA, Estados Unidos — Salvaguardias sobre el acero, párrafo 471

En la medida en que Nicaragua tiene ratificado un acuerdo comercial con los EEUU y si éste acuerdo incluyese alguna disposición que obligue a Nicaragua a excluir las importaciones de un socio comercial con el cual tenga suscrito un TLC del ámbito de aplicación de las medidas de salvaguardia, Nicaragua debiera – a la luz de estas determinaciones del OSD de la OMC:

• Opción 1: Si se desea excluir de las medidas importaciones de los EEUU para dar cumplimiento con las obligaciones del TLC, se deberán excluir las importaciones de ese país de la investigación para los efectos de determinar si ha existido un incremento de las importaciones. En el caso de la relación de causalidad, consecuentemente las importaciones de los EEUU debieran ser analizadas como “otro factor”, de conformidad con el artículo 4.2.b) del Acuerdo sobre Salvaguardias;

• Opción 2: Incumplir lo dispuesto en el TLC e incluir las importaciones en todos los análisis, constataciones y eventuales medidas de salvaguardia que se acuerden imponer.

Este comentario es igualmente válido para las relaciones comerciales con otros socios. Es importante notar que en caso de optar por la opción 1), el Órgano de Apelación aún no se ha pronunciado sobre la conformidad de dicha exclusión con los Acuerdos OMC:

… no prejuzgamos si el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias permite a un Miembro excluir del ámbito de aplicación de una medida de salvaguardia las


importaciones procedentes de Estados miembros de una zona de libre comercio. No es necesario que nos pronunciemos, y no nos pronunciamos, sobre la cuestión de si el artículo XXIV del GATT de 1994 permite excluir de una medida las importaciones procedentes de un miembro de una zona de libre comercio apartándose de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

OA, Estados Unidos — Tubos, párrafo 198

Por último, el grupo especial en República Dominicana – Medidas de Salvaguardia, párrafo 7.385, determinó que en el caso de que se excluyan importaciones de países en desarrollo del ámbito de aplicación de las medidas de salvaguardia en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 del Acuerdo sobre Salvaguardias, las importaciones de esos países pueden formar parte del análisis y determinación sobre el incremento de las importaciones, daño y relación de causalidad:

… en los casos en que la exclusión se haga con base en el artículo 9.1 de dicho acuerdo, el Grupo Especial no considera que sea necesario realizar un nuevo análisis de incremento de importaciones, daño y causalidad. En ese caso, bastaría con que las autoridades competentes demuestren en su informe que los Miembros excluidos efectivamente cumplieron las condiciones previstas en el propio artículo 9.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Por lo demás, el Grupo Especial coincide con la República Dominicana en que el hecho de que el propio Acuerdo sobre Salvaguardias, a través del artículo 9.1, imponga la obligación de excluir los productos de determinados orígenes de la aplicación de la medida de salvaguardias resulta en una desviación frente a la aplicación usual del principio de paralelismo respecto de dichas importaciones.

III.4 Nota a pie de página 1 – Uniones aduaneras Esta nota al artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias establece como sigue:

Una unión aduanera podrá aplicar una medida de salvaguardia como entidad única o en nombre de un Estado miembro. Cuando una unión aduanera aplique una medida de salvaguardia como entidad única, todos los requisitos para la determinación de la existencia o amenaza de daño grave de conformidad con el presente Acuerdo se basarán en las condiciones existentes en la unión aduanera considerada en su conjunto. Cuando se aplique una medida de salvaguardia en nombre de un Estado miembro, todos los requisitos para la determinación de la existencia o amenaza de daño grave se basarán en las condiciones existentes en ese Estado miembro y la medida se limitará a éste. Ninguna disposición del presente Acuerdo prejuzga la interpretación de la relación que existe entre el artículo XIX y el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT de 1994.

En la investigación sobre calzado, la autoridad investigadora argentina incluyó las importaciones de sus socios comerciales en MERCOSUR para determinar si existía un incremento de las importaciones que justificase la imposición de medidas. Sin embargo a la hora de imponer medidas, estas excluyeron a Brasil, Paraguay y Uruguay. La Argentina alegó que hizo eso de conformidad con la nota al pie de página 1. Tanto el grupo especial como el Órgano de Apelación lo rechazaron:

… en el momento en que las medidas de salvaguardia impugnadas en el caso presente fueron aplicadas por el Gobierno de la Argentina, estas medidas no fueron aplicadas por el


MERCOSUR “en nombre de” la Argentina, sino que fueron aplicadas por la Argentina. Es la Argentina la que es Miembro de la OMC a los fines del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, y es la Argentina la que aplicó las medidas de salvaguardia después de realizar una investigación sobre los productos importados en su territorio y sobre los efectos de esas importaciones en su rama de producción nacional. Por estas razones, no consideramos que la nota 1 al párrafo 1 del artículo 2 sea aplicable a las medidas de salvaguardia impuestas por la Argentina en este caso. …

… tampoco estamos convencidos de que un análisis del artículo XXIV del GATT de 1994 fuera pertinente respecto de la cuestión específica que tenía ante sí el Grupo Especial. Esta cuestión, como observó el propio Grupo Especial, es si la Argentina, después de incluir las importaciones procedentes de todas las fuentes en su investigación sobre el “aumento de las importaciones” de productos de calzado en su territorio y los consiguientes efectos de tales importaciones en su rama de producción nacional de calzado, tenía justificación para excluir a otros Estados miembros del MERCOSUR de la aplicación de las medidas de salvaguardia. En nuestro Informe en el asunto Turquía — Restricciones a la importación de productos textiles y de vestido sostuvimos que, en determinadas condiciones, el artículo XXIV “puede justificar la adopción de una medida incompatible con determinadas otras disposiciones del GATT”. No obstante, indicamos que esta defensa sólo es posible cuando el Miembro que aplique la medida demuestre que “la medida impugnada se ha introducido con ocasión del establecimiento de una unión aduanera que cumple en su totalidad las prescripciones del apartado a) del párrafo 8 y el apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV” y “que si no se le permitiera introducir la medida impugnada se impediría el establecimiento de esa unión aduanera”.

… Concluimos que la Argentina no puede justificar, teniendo en cuenta los hechos del caso presente, la aplicación de sus medidas de salvaguardia sólo a las fuentes de suministro de terceros países que no son miembros del MERCOSUR basándose en una investigación que constató la existencia o amenaza de daño grave causado por importaciones procedentes de todas las fuentes, con inclusión de las importaciones procedentes de otros Estados miembros del MERCOSUR. Sin embargo, como hemos expresado, no estamos de acuerdo en que el Grupo Especial haya tenido ante sí, habida cuenta de los hechos del caso, una medida de salvaguardia aplicada por una unión aduanera en nombre de un Estado miembro. También deseamos subrayar que, como la cuestión no fue planteada en esta apelación, no nos pronunciamos sobre si, como principio general, el miembro de una unión aduanera puede excluir a otros miembros de esa unión aduanera de la aplicación de una medida de salvaguardia.

OA, Argentina – Calzado (CE), párrafos 108, 109 y 114

Esta cuestión es jurídicamente similar a la examinada en la sección anterior, pero no idéntica, en la mesura en que la nota al pie de página está reservada a uniones aduaneras. Por ello, la determinación podría ser relevante para el caso de Nicaragua. En la medida en que el Reglamento Centroamericano aplica a medidas de salvaguardia con terceros países, es importante respetar la norma de paralelismo entre importaciones tomadas en consideración para el análisis, las determinaciones sustantivas y las medidas impuestas. En caso contrario, la nota no sería una defensa válida, como acredita la determinación argentina.

III.5 Ejemplos de controversias examinadas ante el OSD de la OMC


En esta sección se mostrarán algunas situaciones fácticas que han sido examinadas por grupos especiales/Órgano de Apelación en el contexto de controversias a fin de que pudieran fijar pautas útiles para la autoridad investigadora nicaragüense a la hora de analizar la existencia de un incremento de las importaciones. Se presenta en primer lugar el análisis y las constataciones del grupo especial en República Dominicana – Medidas de Salvaguardia, párrafo 7.231:

… observa que la evaluación de la Comisión tuvo en cuenta los datos de importación correspondientes a cada uno de los años del período de investigación, así como también la evolución de las importaciones durante ese período. La Comisión constató un aumento global de las importaciones de 956.399,89 kilogramos (50,06%) durante el período investigado. Se observó un aumento de importaciones de 1.160.748,39 kilogramos (60,76%) al inicio del período (2006-2007) y un aumento de 288.747,63 kilogramos (9,40%) durante el período intermedio (2007-2008), determinando así un aumento continuo de las importaciones en dos de las tres comparaciones anuales, incluyendo un aumento significativo entre los años 2006 y 2007. También se reconoció la disminución de importaciones de 493.096,13 kilogramos (14,68%) acaecida al final del período (2008-2009). En el informe técnico preliminar, se indicó que la disminución en cuestión podía ser explicada por la reducción global de las importaciones de la República Dominicana en el año 2009. En la etapa final de la investigación, se hizo adicionalmente referencia a que las importaciones en el primer semestre del año 2010, en particular en los meses de febrero, marzo y junio de ese año, se habían recuperado, incluso alcanzando, en ciertos casos, niveles superiores a los registrados durante el año 2009.319 …

El grupo especial rechazó que la autoridad investigadora no pudiese examinar información de fuera del período de investigación para confirmar tendencias:

7.234 Los reclamantes argumentan también que la información relativa al incremento de importaciones durante el año 2010 no pertenece al período de investigación, por lo que no puede ser tomada en consideración para efectos de la medida definitiva.322 No obstante, los reclamantes no han indicado ningún fundamento jurídico que respalde su posición y más bien admiten que otros grupos especiales previos han reconocido la posibilidad de utilizar información relativa a un período posterior al investigado.323

Con respecto al ritmo de importaciones, el grupo especial determinó, en el párrafo 7.235, que:

… [n]o hay nada en el texto del artículo XIX:1 a) del GATT de 1994 o del Acuerdo sobre Salvaguardias que indique que el ritmo de las importaciones deba acelerarse (o ser positivo) en cada momento del período de investigación o que el mismo sea ascendente y positivo sólo si cada porcentaje de aumento es mayor al aumento precedente.328 Como ha señalado el Órgano de Apelación, la determinación de si las importaciones "han aumentado en tal cantidad" no es una determinación "matemática o técnica"329, sino más bien una evaluación que debe efectuarse caso por caso.330

Con respecto al reclamo de que se debía examinar el incremento de las importaciones de sacos y tejido de polipropileno por separado, el grupo especial determinó

7.237 … los reclamantes no han demostrado que el artículo 2.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias exija la consideración separada de las importaciones de cada producto que forme parte de un único producto objeto de investigación.


El grupo especial concluyó que los demandantes no habían probado que la determinación de incremento de las importaciones no cumplía con los requisitos del artículo 2.1 a pesar de la caída de las importaciones en la parte final del período de investigación. El grupo especial en Argentina – Calzado (CE) constató lo siguiente:

8.155 La tendencia de la participación de las importaciones en la producción nacional es bastante similar. Esto es, dicha participación aumentó en 1992 y 1993, comparada con la de 1991, luego descendió en forma sostenida en 1994, 1995 y 1996. Observamos que las disminuciones de la participación de las importaciones en la producción a partir de 1993 fueron continuas. Si bien la participación en 1995 fue considerablemente más alta que en 1991, una comparación entre 1992 y 1995 muestra solamente un aumento de 3 puntos porcentuales, y una comparación entre 1992 y 1996 muestra una disminución. Esto se explica por las disminuciones sostenidas de las importaciones a partir de 1994, que prácticamente redujeron a la mitad la participación de las importaciones en la producción entre 1993 y 1996. En efecto, la participación en 1996 fue inferior a la de cualquier año anterior del período, excepto 1991.

La primera constatación del grupo especial al examinar estos hechos fue:

8.156 Estimamos que al evaluar si un aumento de las importaciones verificado entre las puntas del período satisface el requisito del aumento de las importaciones del párrafo 1 del artículo 2, la sensibilidad de la comparación a determinados años utilizados como puntas es importante pues podría confirmar o invalidar la primera conclusión aparente. Si al desplazar la punta inicial y/o terminal del período de investigación solamente de un año a otro la comparación muestra una disminución de las importaciones en lugar de un aumento, ello significa necesariamente que ha habido una disminución intermedia de las importaciones como mínimo equivalente al aumento inicial, poniendo entonces en tela de juicio la conclusión de que existe un aumento de las importaciones.

8.157 En otras palabras, si efectivamente existe un aumento de las importaciones, éste debería ser evidente tanto en una comparación entre puntas del período como en un análisis de las tendencias intermedias durante ese período. Es decir, los dos análisis deberían reforzarse mutuamente. Cuando, como en este caso, sus resultados difieren, por lo menos se plantean dudas con respecto a si las importaciones han aumentado en el sentido del párrafo 1 del artículo 2.

En los tres próximos párrafos el grupo especial explica la metodología de análisis y la aplica a los hechos del caso:

8.159 … la cuestión relativa a si cualquier disminución de las importaciones es "temporal" es una cuestión pertinente para determinar si se ha cumplido la prescripción del párrafo 1 del artículo 2 con respecto al "aumento de las importaciones". … deben analizarse las tendencias intermedias de las importaciones durante el período de investigación. Observamos que el término "ritmo" connota tanto velocidad como dirección, y por lo tanto las tendencias intermedias (ascendentes o descendentes) deben tenerse plenamente en cuenta. El hecho de que durante el período de investigación las tendencias hayan sido mixtas puede resultar decisivo para determinar si ha tenido lugar un aumento de las importaciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 2. A efectos prácticos, consideramos que la mejor forma de ponderar la importancia de tales tendencias mixtas en las


importaciones es determinar si cualquier baja es simplemente temporal o si refleja un cambio a más largo plazo.

8.160 Observamos que aplicando este enfoque a las importaciones durante el período de investigación, tal como había sido definido por la Argentina, las importaciones totales de calzado en la Argentina disminuyeron constantemente a partir de 1993. … En consecuencia, entre 1993 y 1996, el volumen de las importaciones en términos absolutos disminuyó un 38 por ciento, y la participación de las importaciones en la producción prácticamente se redujo a la mitad, del 33 por ciento al 19 por ciento. Las disminuciones de esta magnitud, que tienen lugar en forma sostenida durante los últimos tres años del período con respecto a los cuales se reunieron datos, sólo pueden considerarse como un cambio a largo plazo. Tales disminuciones no pueden describirse como alteraciones "temporales" de un aumento global de las importaciones.

8.161 En este contexto, recordamos que el Acuerdo no exige solamente un aumento (es decir, cualquier aumento) de las importaciones, sino un aumento en "tal cantidad" que cause o amenace causar un daño grave. El Acuerdo no proporciona ninguna orientación numérica en cuanto a la forma en que esto deba juzgarse ni, en nuestra opinión, podría hacerlo. Pero no significa ello que esta prescripción carezca de todo significado. … En consecuencia, parece indispensable considerar los cambios de los niveles de las importaciones durante todo el período de la investigación, como se examinó supra, para realizar una determinación con respecto a si ha habido o no un aumento de las importaciones en "tal cantidad" en el sentido del párrafo 1 del artículo 2.

La interpretación de la existencia de un incremento de las importaciones se debe realizar en el contexto en el cual se encuentra la norma (el artículo 2.1). Así el grupo especial indicó: 8.162 … recordamos que el carácter bastante restrictivo de la medida de salvaguardia, se justifica por la finalidad de la misma, a saber, hacer frente a situaciones de urgencia en las que la rama de producción nacional necesita un "respiro" temporal para ajustarse a condiciones alteradas de competencia resultantes del aumento de las importaciones. No podemos conciliar esta finalidad con una situación en la que la tendencia creciente de las importaciones se invirtió varios años antes de que se iniciara la investigación.

En resumen, el grupo especial concluyó que sobre la base de los hechos no podía determinarse que existiera un incremento de las importaciones que justificase la imposición de medidas de salvaguardia.

CAPITULO IV LINEAMIENTOS PARA EL EXAMEN DEL CRITERIO DE DAÑO EN UNA INVESTIGACION SOBRE SALVAGUARDIAS

IV.1 Introducción El artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias establece los procedimientos para determinar daño en una investigación de salvaguardias. El artículo 4.1 presenta


definiciones, el 4.2a) daño o amenaza de daño, el 4.2b) causalidad y el 4.2c) la publicación del análisis realizado.

Hay diferencias entre el examen de daño en antidumping, subvención y

salvaguardias. El daño en antidumping y subvención se cataloga como daño importante, mientras que en salvaguardias se cataloga como daño grave. En el Acuerdo Antidumping (artículo 3.7) y en el Acuerdo SMC (artículo 15.7) se enlistan algunos de los otros factores que pueden causar daño, mientras que en el Acuerdo sobre Salvaguardias (artículo 4.2c) no se presenta esta lista indicativa. Otra diferencia sustancial es que una salvaguardia se aplica con respecto a las importaciones totales, mientras que las medidas antidumping a las importaciones objeto de dumping y las medidas anti-subvención a las importaciones subvencionadas. Esta última distinción tiene como consecuencia diversas reglas sobre acumulación, ya que en una investigación sobre salvaguardias se deben acumular todas las importaciones; salvo las que provengan de un país en desarrollo que representen menos del 3 por ciento de las importaciones totales del producto en cuestión, siempre las importaciones de países en desarrollo por debajo de ese umbral no representen en su conjunto más del 9 por ciento de las importaciones totales (artículo 9.1).

Sobre la diferencia entre el daño en salvaguardia, antidumping y anti-

subvención, el Órgano de Apelación en el caso Argentina — Calzado (CE), párrafo 94, indicó que:

… una medida de salvaguardia es una medida correctiva del comercio "leal". La aplicación de una medida de salvaguardia no depende de la existencia de medidas comerciales "desleales", como ocurre en el caso de las medidas antidumping o las medidas compensatorias. Por tanto, las restricciones a la importación que se imponen a los productos de los Miembros exportadores cuando se adopta una medida de salvaguardia deben considerarse, como hemos dicho, de carácter extraordinario. Y su carácter extraordinario debe tenerse en cuenta cuando se interpretan los requisitos previos para la adopción de tales medidas.

IV.2 Definición de daño grave y amenaza de daño grave El artículo 4.1a), define daño grave como “… un menoscabo general significativo de la situación de una rama de producción nacional.” Cabe recordar que no existe una definición similar de daño importante en el Acuerdo Antidumping ni en el Acuerdo SMC.

El artículo 4.1b) define amenaza de daño como “… la clara inminencia de un

daño grave…” y específica que la “… determinación de la existencia de una amenaza de daño grave se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas…”


En el caso EEUU — Carne de cordero, para. 124 y 125, el Órgano de Apelación calificó esta definición de la siguiente manera:

… Se corrobora nuestra opinión de que el criterio relativo al "daño grave" que figura en el Acuerdo sobre Salvaguardias es muy estricto si comparamos este criterio con el relativo al "daño importante" establecido en el Acuerdo Antidumping, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (el "Acuerdo SMC") y el GATT de 1994. Consideramos que la palabra "grave" connota un criterio relativo al daño mucho más estricto que el término "importante" [notas al pie omitidas]...

… El empleo de esta palabra supone que el "daño grave" previsto debe estar a punto de producirse. Además, consideramos que la palabra "clara", que califica el término "inminencia", indica que debe haber un alto grado de probabilidad de que el daño grave previsto se materialice en un futuro muy próximo. Observamos asimismo que el párrafo 1 b) del artículo 4 dispone que toda determinación de la existencia de una amenaza de daño grave "se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas" (sin cursivas en el original). En nuestra opinión, el término "clara" se refiere también a la demostración fáctica de la existencia de la "amenaza". Por lo tanto, la expresión "clara inminencia" indica que, como cuestión de hecho, debe resultar manifiesto que la rama de producción nacional está a punto de sufrir un daño grave.

En el mismo caso, el Órgano de Apelación (para. 106) indicó que:

…los grupos especiales deben considerar si la explicación de las autoridades competentes tiene plenamente en cuenta la naturaleza y, en especial, la complejidad de los datos, y responde a otras interpretaciones plausibles de éstos. Un grupo especial debe determinar, en particular, si la explicación no es razonada o adecuada, si hay otra explicación plausible de los hechos, y si la explicación de las autoridades competentes no parece adecuada teniendo en cuenta la otra explicación. Así pues, cuando hagan una "evaluación objetiva" de una reclamación de conformidad con el párrafo 2 a) del artículo 4, los grupos especiales deberán permanecer abiertos a la posibilidad de que la explicación dada por las autoridades competentes no sea razonada o adecuada.

La objetividad requerida está en manos de quienes toman la decisión, quienes basarán su examen en “pruebas positivas” o sea la prueba presentada ante ellos durante la investigación y no sobre inferencias. Uno debe preguntar a las Partes sobre el caso presentado ante la autoridad investigadora para concluir los argumentos finales en términos de la prueba provista respecto del criterio de daño bajo el Acuerdo sobre Salvaguardias. En segundo lugar, los datos obtenidos durante la investigación (“prueba positiva”) deben ser organizados de tal manera que permitan el examen objetivo del tomador de decisiones. Los datos deben estar organizados por la compañía nacional individual y por el país exportador y también en forma agregada (en los casos en que exista más de un productor/exportador nacional). También se debe organizar con respecto al tiempo para que se pueda determinar las tendencias y la coincidencia la subvención y los cambios en la industria nacional. El tercero es un análisis sistemático y secuencial de los datos. Los últimos dos se describen en este lineamiento.

En una nueva investigación antidumping (que puede también ser aplicable a

salvaguardias), el Canadian International Trade Tribunal (en adelante CITT), la institución que en Canadá es competente para analizar y determinar la existencia de


daño y relación de causalidad, normalmente busca información respecto del criterio de daño durante los tres años anteriores. La investigación respecto de si ocurrió o no el dumping generalmente cubre la última parte de estos tres años. Independientemente del tiempo que se seleccione debe permitir que los tomadores de decisión evalúen el estado de la industria antes y después del dumping (en salvaguardias incremento en las importaciones).

En el caso Argentina — Duraznos en conserva, para. 7.104, el grupo especial

determinó una violación del artículo 4.2a) al concluir que la autoridad investigadora se enfocó sólo en el periodo más reciente:

… [la autoridad investigadora] consideraron de manera aislada los datos correspondientes al período más reciente y no reconocieron la otra explicación plausible. El considerable aumento de las importaciones en 2000 y el deterioro de determinados factores de daño -considerados aisladamente- los hizo llegar a una conclusión que podía ser muy distinta de una evaluación efectuada a la luz de todos los datos que las autoridades competentes tenían ante sí. Explicaron su constatación basándose en el período más reciente, y no explicaron esos datos a la luz de los datos a más largo plazo que tenían ante sí. No trataron de abordar la otra explicación plausible, aunque ésta se exponía en el informe técnico.

IV.3 Evaluación de los factores relevantes

El artículo 4.2a) del Acuerdo sobre Salvaguardias indica que las autoridades investigadoras al determinar si el aumento de las importaciones ha causado o amenaza con causar un daño grave a una rama de producción nacional, evaluarán todos los factores pertinentes de carácter objetivo y cuantificable que tengan relación con la situación de esa rama de producción nacional en particular:

• el ritmo y la cuantía del aumento de las importaciones del producto de que se trate en términos absolutos y relativos,

• la parte del mercado interno absorbida por las importaciones en aumento,

• los cambios en el nivel de ventas,

• la producción,

• la productividad,

• la utilización de la capacidad,

• las ganancias y pérdidas y

• el empleo. El Órgano de Apelación en Argentina — Calzado (CE), párrafo 139, enfatizó que adicionalmente al examen técnico de todos los factores enlistados y cualquier otro factor relevante, la autoridad investigadora examinará la situación general de la industria doméstica. Aún cuando el texto del artículo 4.2a) del Acuerdo sobre Salvaguardias no lo indica claramente, como los artículos correspondientes de los Acuerdos SMC y Antidumping, la jurisprudencia parece sugerir que un sólo factor no será decisivo ya que se deben analizar todos y la industria en general. La


jurisprudencia sugiere que dicha evaluación debe ser más que una simple lista de la evidencia (Argentina — Duraznos en conserva, paras. 7.98 y 7.99).

El Órgano de Apelación en el caso EEUU — Gluten de trigo, paras. 55 y 56,

indicó que:

… las autoridades competentes deben llevar a cabo una investigación completa que les permita realizar una evaluación adecuada de todos los factores pertinentes mencionados expresamente en el párrafo 2 a) del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Además, el párrafo 2 a) del artículo 4 requiere que las autoridades competentes -y no las partes interesadas- evalúen plenamente la pertinencia, en su caso, de los "otros factores". Si las autoridades competentes consideran que uno de esos "otros factores" puede ser pertinente para la situación de la rama de producción nacional, con arreglo al párrafo 2 a) del artículo 4, sus deberes de investigación y evaluación excluyen la posibilidad de que se mantengan pasivas ante las posibles limitaciones de las pruebas presentadas y las opiniones expresadas por las partes interesadas. (Nota al pie de página omitida)

Sin embargo, la jurisprudencia sugiere que las autoridades investigadoras no deben indicar que cada uno de los factores enlistados están en disminución, pero deben “… llegar a una determinación teniendo en cuenta las pruebas en su conjunto.”1

El tomador de decisiones debe tomar en consideración:

(a) El volumen del aumento de las importaciones, y en periodos subsiguientes iguales hasta que finalice la investigación de daño2, por parte de exportadores en forma individual y acumulada tomando en cuenta si las exportaciones provienen de un país en desarrollo3, así como las importaciones provenientes de socios de TLCs que pueden beneficiarse de reglas especiales4;

(b) El volumen de producción nacional en cada uno de estos periodos de tiempo, por compañía nacional individual y acumulada;5 y,

(c) La cifra de venta de las importaciones, así como para la industria local en esos años6, nuevamente en forma individual y acumulada según lo estipulado en (a) y (b) anterior.7

1 Ver el informe del Órgano de Apelación en el caso EEUU — Carne de cordero, para. 144. 2 El periodo de investigación en este caso se refiere al periodo de tiempo a partir del inicio de la recolección de información hasta los argumentos finales ante la autoridad investigadora, en cuyo instante inicia el periodo de toma de decisiones. El CITT utiliza los datos anuales por un periodo de tres años para dumping, pero pude usarse este período para salvaguardias. Esta fecha anual se organiza ya sea por año calendario o por fin de año fiscal de la industria. A menudo el CITT solicita el último periodo de tres a seis meses para actualizar la información. Si la información no ha sido recolectada durante un periodo de 3 años, las cifras anuales podrían no ser las más precisas. Sin embargo, la información se debe organizar de tal manera que muestre el impacto antes y después del aumento de las importaciones. 3 El artículo 9.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias provee la regla de minimis para países en desarrollo. 4 Revisar la sección sobre salvaguardias bilaterales a través de TLCs. 5 Si hay menos de tres compañías de este tipo, se debe mantener la confidencialidad. Este interés por mantener la confidencialidad se aplica a todos los criterios siguientes.


El criterio del grupo especial en EEUU — Investigación en materia de derechos compensatorios sobre los DRAMs, para. 7.233, puede ser relevante por analogía ya que observó que hay tres maneras en las que se puede determinar el aumento de importaciones:

… En primer lugar… si ha habido un aumento significativo del volumen de las importaciones… en términos absolutos. En segundo lugar… si ha habido un aumento significativo del volumen de las importaciones… en relación con la producción nacional. En tercer lugar… si ha habido un aumento significativo del volumen de las importaciones… en relación con el consumo interno.

Los registros financieros de la compañías de manera individual pueden ser fuente clave de información para la determinación de daño grave.8 Estos pueden ser útiles para examinar el impacto del aumento de las importaciones en las ganancias de la industria nacional, las ventas, ganancias y pérdidas, producción, productividad, entre otros. Estos datos deben ser agregados para todas las compañías que conforman la industria nacional y los importadores. Los datos financieros se obtienen mejor de los cuestionarios y deben proporcionar como mínimo:

• Volúmenes totales de producción y ventas, valor total de ventas y costos de producción junto con las ganancias totales a lo largo de los periodos examinados; y

• El precio promedio de unidades vendidas; el costo promedio de los materiales de producción por unidad; los costos administrativos por unidad y las ganancias/perdidas resultantes por unidad en términos reales y porcentuales a lo largo del periodo de investigación.

Estos datos financieros se deben solicitar para cualquier empresa exportadora de productos similares o directamente competitivos en la industria nacional. El desempeño de las exportaciones puede constituir un criterio separado bajo “otros factores” a continuación.

El daño puede aún ser evidente en otros índices anotados en el artículo 4.2a),

por ejemplo, una caída salarial y/o de empleos. Estos efectos deben ser significativos.

6 Las cifras de ventas serán al menudeo o al por mayor dependiendo del producto que se está importando. Los niveles de distribución de un producto importado y nacional deben ser similares para evaluar los efectos sobre el volumen de ventas internas. La misma regla se aplica a las ventas. 7 El grupo especial en Corea — Productos lácteos, para. 7.51 y 7.52, notó que el artículo 4.2 no incluye un análisis sobre precios. Sin embargo en EEUU — Gluten de trigo, para. 8.109, notó que el producto importado y el producto doméstico pueden competir de diversas maneras y precio es uno de ellos. 8 El registro financiero general de la compañía es de interés, pero únicamente en lo relacionado con el desempeño de los productos similares o directamente competidores (ver artículo 4.1c) del Acuerdo sobre Salvaguardias sobre la definición de la rama de producción nacional). La contribución de estas finanzas al desempeño financiero en general de la compañía sigue siendo relevante.


La productividad pudo haber declinado significativamente, aún cuando esto a menudo puede ser causado por “otros factores”, y no por el incremento de las importaciones (ver la sección de causalidad, infra).

A menudo la industria nacional argumenta la reducción significativa en la

utilización de la capacidad para productos en donde resulta imperativa la salida de la línea de producción, como por ejemplo en la industria del acero. Esta reducción aumenta el costo de producción de cada unidad de producto. Generalmente esto se prueba en los volúmenes menores de producción, pero en un mercado nacional en alza, la capacidad de utilización podría estar estancada o por lo menos no llegar a su capacidad total, debido al aumento de las importaciones.

Un aumento significativo en los inventarios puede jugar un papel en el daño a

medida que la producción sobrepasa las ventas; nuevamente, los costos se incrementan particularmente si los precios están a la baja.

IV.4 El período de investigación El Reglamento Centroamericano establece al respecto:

Se entenderá como período objeto de investigación el período que cubra las importaciones de productos similares o directamente competidores de los productos nacionales, que se estén realizando en cantidades y condiciones tales que causen o amenacen causar daño grave a la producción nacional.

El período objeto de investigación será de 3 años, sin perjuicio de que la Autoridad Investigadora pueda aumentar o disminuir dicho período.

El período objeto de investigación deberá ser indicado por la Autoridad Investigadora en la resolución de apertura de la investigación.

Se recomienda que esta disposición se interprete a la luz de las constataciones realizadas por el Órgano de Apelación, ya que en caso de disputa ante la OMC esta interpretación informará el análisis de un grupo especial o del Órgano de Apelación.

El Acuerdo sobre Salvaguardias no determina un período de investigación, pero el Órgano de Apelación en EEUU — Carne de cordero, para. 139, estimó que:

“… al llevar a cabo su evaluación con arreglo al párrafo 2 a) del artículo 4, las autoridades competentes no pueden basarse exclusivamente en los datos correspondientes al pasado más reciente, sino que deben evaluar esos datos en el contexto de los correspondientes a la totalidad del período objeto de investigación.”

En Argentina — Calzado (CE), para. 130, el Órgano de Apelación indicó que el período de investigación debe terminar en el pasado muy reciente y ser el pasado reciente. Asimismo, el Órgano de Apelación consideró especial:


… que una medida de salvaguardia ha de basarse necesariamente en una determinación de la existencia de daño grave en un período anterior, consideramos esencial que se constate la existencia actual de daño grave hasta el final mismo del período de investigación.

Grupo especial, EEUU — Gluten de trigo, para. 8.81

IV.5 Amenaza de daño grave

En EEUU — Carne de cordero, para. 125, el Órgano de Apelación indicó que “… la expresión "clara inminencia" indica que, como cuestión de hecho, debe resultar manifiesto que la rama de producción nacional está a punto de sufrir un daño grave.” Sin embargo, la jurisprudencia sugiere que la capacidad de importación indica una posibilidad de daño grave no una amenaza. Por ende se requiere realizar una proyección sobre lo que está por ocurrir.9

En salvaguardias, como en antidumping y anti-subvención, considerar

situaciones futuras es muy difícil, si no imposible, y se cae fácilmente en la especulación. En el caso EEUU — Carne de cordero, para. 129-131, el Órgano de Apelación clarificó su postura sobre amenaza de daño grave:

… el párrafo 1 b) del artículo 4 exige que la determinación de la existencia de una "amenaza" se base en "hechos" y no en "conjeturas". Como los hechos, por su propia naturaleza, corresponden al presente y al pasado, la aparición de hechos futuros nunca se puede probar definitivamente basándose en los hechos. Por lo tanto, existe una tensión entre el análisis de la existencia de una "amenaza", orientado hacia el futuro, lo que en definitiva requiere un cierto grado de "conjetura" respecto de la probabilidad de un hecho futuro, y la necesidad de que la determinación se base en hechos. Inevitablemente, esta tensión debe resolverse mediante la utilización de hechos presentes y pasados para justificar la conclusión acerca del futuro, esto es, que haya una "clara inminencia" de un daño grave…

… el Acuerdo sobre Salvaguardias no se establece ningún método especial que pueda aplicarse para determinar la existencia de un daño grave o una amenaza de daño grave… dentro del período objeto de investigación en su conjunto, las pruebas correspondientes al pasado más reciente proporcionarán los indicios más sólidos sobre la probable situación futura de la rama de producción nacional.

… aunque los datos correspondientes al pasado más reciente tienen una importancia especial, las autoridades competentes no deben examinar esos datos aislándolos de los correspondientes a la totalidad del período objeto de investigación. El verdadero significado de las tendencias a corto plazo del pasado más reciente, que se hacen evidentes al final del período objeto de investigación, sólo puede ponerse de manifiesto cuando esas tendencias a corto plazo se evalúan a la luz de las tendencias a largo plazo de los datos correspondientes a todo el período objeto de investigación… (notas al pie de página omitidas)

En el caso EEUU — Tubos, para. 169-172, el Órgano de Apelación abordó la cuestión de si los factores del artículo 4.2a) pueden o no concluir la existencia de

9 Ver informe del grupo especial en Argentina — Duraznos en conserva (DS238), para. 7.122.


amenaza de daño grave o daño grave. Consideró amenaza de daño grave como un umbral inferior a daño grave:

… A nuestro juicio, definir la expresión "amenaza de daño grave" separadamente de la expresión "daño grave" tiene la finalidad de establecer un umbral inferior para establecer el derecho a aplicar una medida de salvaguardia… Y puesto que la expresión "amenaza" de "daño grave" se define como "la clara inminencia" de un "daño grave", a nuestro juicio se deduce lógicamente que "daño grave" es una situación que está por encima de ese umbral inferior de "amenaza"…

…

Basándonos en este análisis del contexto más pertinente de la frase "causan o amenazan causar" en el párrafo 1 del artículo 2, no consideramos que dicha frase signifique necesariamente una cosa o la otra, pero no las dos… Por lo tanto, por las razones que hemos expuesto, no consideramos que tenga importancia -a los efectos de determinar si hay derecho a aplicar una medida de salvaguardia de conformidad con el Acuerdo sobre Salvaguardias- si la autoridad nacional constata que existe "daño grave", "amenaza de daño grave", o, como constató la USITC en este caso, "daño grave o amenaza de daño grave". A nuestro juicio, en cualquiera de esos casos queda establecido el derecho a aplicar una salvaguardia.

La siguiente evidencia puede ser útil para la autoridad investigadora en una investigación sobre salvaguardias:

• Una tasa de aumento significativa de importaciones al mercado nacional que indique la probabilidad de un aumento sustancial en las importaciones;

• Disposición libre significativa o un aumento sustancial inminente en la capacidad de exportadores que indique la probabilidad de mayores exportaciones al mercado de importación del Miembro, tomando en cuenta la existencia de otros mercados de exportación para absorber el posible aumento de las exportaciones.

Si el nivel importaciones no causó daño grave en el pasado/presente, entonces no debería causarlo necesariamente en el futuro; sin embargo, si la tasa de importación estaba aumentando significativamente antes de la investigación, podría ser que continúe de la misma forma, en cuyo caso podría ocurrir un daño futuro.

La capacidad en exceso del exportador podría indicar la probabilidad de un

aumento sustancial en las importaciones con o sin un aumento en la tasa de importaciones en el pasado. Sin embargo, previamente a esta determinación se deben considerar hechos hipotéticos de otros mercados de exportación. En una situación en dónde muchos mercados potenciales ya poseen derechos antidumping o compensatorios contra el producto de un exportador o donde exista un abarrotamiento del producto en el mercado o demanda mundial reducida, la sobrecapacidad del exportador es más destacada como un indicador de daño futuro.

Algunos de los factores arriba-mencionados pueden ser extraídos de los datos sobre importaciones compilados por la Dirección General de Servicios Aduaneros, como por ejemplo, la tasa de aumento de las importaciones. Debe


recolectarse otra información a través de los Cuestionarios de los Exportadores, específicamente cualquier plan inminente para aumentar la capacidad y los niveles de los inventarios. De lo contrario, se podría registrar la información de los informes futuros de la industria, los informes anuales y cualquier otra información similar. Debido a que no siempre resulta práctico recopilar información sobre el futuro, una buena práctica consiste en solicitarle a las partes que en sus comunicaciones provean prueba de la posibilidad de un daño futuro y argumentos finales para abordar estas indicaciones de amenaza.

La Ley de Medidas Especiales de Importaciones de Canadá (SIMA)

Regulación 37.1(2) ha agregado otros factores a una lista todavía no exhaustiva con respecto al dumping (que podrían ser aplicables mutatis mutandis a las salvaguardias). 10 Estos incluyen:

• La posibilidad de cambio de productos donde las facilidades de producción que se pueden utilizar para producir los bienes se están utilizando actualmente en la producción de otros bienes;

• Los efectos negativos reales y potenciales sobre los esfuerzos de desarrollo y producción existentes, incluyendo los esfuerzos para producir una versión derivada o más avanzada de los bienes;

• Prueba acerca de la imposición de medidas antidumping/anti-subvención por parte de las autoridades competentes de un país que no sea Canadá respecto de los bienes con la misma descripción o respecto de productos similares; y

• Cualquier otro factor relevante dadas las circunstancias.

CAPITULO V LINEAMIENTOS SOBRE CAUSALIDAD EN UNA INVESTIGACIÓN SOBRE SALVAGUARDIAS

V.1 Introducción El artículo 34 del Reglamento Centroamericano contiene disposiciones sobre nexo causal. Notamos que dicho artículo utiliza el término “nexo causal” mismo que no es utilizado en el Acuerdo sobre Salvaguardias. La disposición también contiene elementos relativos a la no atribución:

Para que se adopte una medida de salvaguardia debe existir un nexo causal entre las importaciones investigadas y el daño grave o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional.

No se efectuará la determinación a que se refiere el párrafo anterior, a menos que la investigación demuestre, sobre la base de pruebas objetivas, la existencia de una relación de causalidad entre el aumento de las importaciones del producto de que se trate y el daño

10 La Ley de Aranceles de los EEUU (19 U.S.C.A. s 1677(7)(F)) agrega criterios similares a los de la lista de la OMC.


grave o amenaza de daño grave. Cuando haya otros factores, distintos del aumento de las importaciones, que al mismo tiempo causen daño a la rama de producción nacional, este daño no se atribuirá al aumento de las importaciones.

El artículo 4.2b) del Acuerdo sobre Salvaguardias estipula lo siguiente sobre causalidad:

No se efectuará la determinación a que se refiere el apartado a) del presente párrafo a menos que la investigación demuestre, sobre la base de pruebas objetivas, la existencia de una relación de causalidad entre el aumento de las importaciones del producto de que se trate y el daño grave o la amenaza de daño grave. Cuando haya otros factores, distintos del aumento de las importaciones, que al mismo tiempo causen daño a la rama de producción nacional, este daño no se atribuirá al aumento de las importaciones.

Esta disposición contiene una obligación positiva de demostrar que el aumento de las importaciones fueron la causa del daño grave o amenaza de daño grave. Adicionalmente, contiene una obligación negativa de no atribuir el daño causado por otros factores a las importaciones subvencionadas.11 Por lo tanto, la causalidad debe demostrarse, y no únicamente declararse, sin embargo, el artículo 4.2b) proporciona poca guía en cuanto a cómo debe lograrse. Asimismo, no existe una fórmula aceptada o cálculo para sopesar las diferentes causas de un daño grave. Nuevamente recae sobre las capacidades analíticas del tomador de decisiones decidir si el daño grave fue causado por las importaciones subvencionadas, a pesar de otros factores causales; también deben describir razones convincentes para su resolución.

El Órgano de Apelación en EEUU — Tubos, para. 214, hizo hincapié en la

relevancia de la jurisprudencia en causalidad en materia de antidumping para el Acuerdo sobre Salvaguardias y viceversa.

V.2 Norma de Causalidad Hay por lo menos tres interpretaciones diferentes sobre el nivel de causalidad entre el daño y la práctica desleal (esto puede ser aplicable mutatis mutandis a salvaguardias):

(a) “la causa principal ” del daño grave (b) meramente “una” causa o (c) una causa seriamente dañina “en si misma”.

El consenso en este punto parece ser, por lo menos en Norte América, que el daño causado por el dumping/subvención debe ser “grave en y por si mismo”. Conviene notar, sin embargo, que este no es el estándar requerido por el artículo 4 del 11 Esto sugiere que el daño grave o amenaza de daño grave puede ser causado por varios factores, y sólo se debe atribuir la causa de incremento de las importaciones.


Acuerdo sobre Salvaguardias, basado en la demostración que las importaciones son “una” causa del daño sufrido por la rama de producción nacional.

V.3 Relación de causalidad y principio de no atribución A diferencia del Acuerdo Antidumping (artículo 3.5) y del Acuerdo SMC (artículo 15.5), el Acuerdo sobre Salvaguardias no contiene una lista de otros factores. Los factores de daño, según la jurisprudencia antidumping, son “descriptores o indicadores del estado de la industria… no en sí mismos causantes de la condición de la industria sino más bien… indicadores de hechos por los cuales la condición puede ser juzgada y evaluada como dañada o no.”12 Los factores mencionados en el artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping, por otra parte, son otras causas de daño, potencialmente similares a las importaciones subvencionadas. Notamos que el Acuerdo sobre Salvaguardias enumera los factores de daño pero no los “otros factores.”

El Órgano de Apelación en EEUU — Carne de cordero, para. 180, indicó que

“… la determinación definitiva acerca de la existencia de una "relación de causalidad" entre el aumento de las importaciones y el daño grave sólo puede efectuarse después de haber evaluado adecuadamente los efectos del aumento de las importaciones, y esa evaluación exige a su vez la previa separación de los efectos causados por la totalidad de los diversos factores causales.” El Órgano de Apelación continuó en el párrafo 181 notando que el Acuerdo sobre Salvaguardias no especifica método alguno para que las autoridades investigadoras separen los efectos del aumento de importaciones y otros factores.

El grupo especial en el caso EEUU — Salvaguardias sobre el acero, para.

10.340-342, indicó lo siguiente sobre la utilización de análisis económico:

… una autoridad competente puede encontrarse en situaciones en que la cuantificación, y alguna clase de análisis económico, sean necesarios para rebatir otras presuntas explicaciones plausibles que se hayan presentado…

… la cuantificación puede resultar difícil y no ser perfecta. Por lo tanto, el Grupo Especial estima que los resultados de tal cuantificación pueden no ser necesariamente determinantes…

… sobre la forma que debe adoptar la cuantificación, el Grupo Especial considera que ello habrá de depender, una vez más, de la complejidad de la situación que se examine… Cuanto más compleja sea la situación, más necesario será un análisis sofisticado...

Sobre los pasos que se deben de seguir en la determinación de causalidad, el Órgano de Apelación indicó en EEUU — Gluten de trigo, para. 69, que había tres pasos:

.. primera fase… los efectos perjudiciales causados a la rama de producción nacional por el aumento de las importaciones se distingan de los efectos perjudiciales causados por otros 12 Ver Egipto – Barras de Acero. Informe del grupo especial de la OMC del 2002 párrafo 7.62, 7.64.


factores… segunda fase… atribuir al aumento de las importaciones, por una parte, e implícitamente a otros factores pertinentes, por otra parte, el "daño" causado por todos estos diferentes factores, incluido el aumento de las importaciones Mediante este proceso de dos fases… última fase, si existe una "relación de causalidad" entre el aumento de las importaciones y el daño grave y si esta relación de causalidad entraña una relación auténtica y sustancial de causa a efecto entre estos dos elementos, conforme lo requiere el Acuerdo sobre Salvaguardias. (nota al pie omitida y énfasis añadido)

Por ende, se entiende que las autoridades investigadoras deben suministrar una explicación adecuada y razonada sobre el impacto de otros factores en el estado de la industria doméstica.13

Como ejemplo, el Órgano de Apelación en el caso EEUU — Carne de

cordero, para. 186, concluyó que sin saber el alcance de seis otros factores no podía concluir que EEUU cumplió con sus obligaciones de no atribución.

V.3.1 La relación entre causa y efecto El informe del Órgano de Apelación en EEUU — Gluten de trigo, para. 67 sugiere que la relación entre el aumento de las importaciones y el daño grave o amenaza de daño grave consiste en:

… la unión de estas palabras en la expresión "relación de causalidad" denota una relación tal de causa a efecto que el aumento de las importaciones contribuye a "provocar o generar", "producir" o "inducir" el daño grave… el texto del párrafo 2 b) del artículo 4, en conjunto, sugiere que la "relación de causalidad" entre el aumento de las importaciones y el daño grave puede existir, aun cuando otros factores contribuyan también, "al mismo tiempo", a la situación de la rama de producción nacional (nota al pie omitida)

Sin embargo, en Argentina — Calzado (CE), párrafo 9.229, el grupo especial presentó un examen para determinar causalidad:

… i) si la tendencia ascendente de las importaciones coincide con las tendencias descendentes de los factores de daño, y en caso contrario, si se ha dado una explicación fundada con respecto a por qué, a pesar de ello, los datos muestran una relación de causalidad; ll) si las condiciones de competencia en el mercado del calzado argentino entre el calzado importado y el calzado nacional, tal como han sido analizadas, demuestran, sobre la base de pruebas objetivas, una relación de causalidad de las importaciones con cualquier tipo de daño; y iii) si se han analizado otros factores pertinentes y si se ha demostrado que el daño causado por factores distintos de las importaciones no ha sido atribuido a las importaciones.

El Órgano de Apelación revisando el informe de dicho grupo especial (para. 145) indicó que “… no advertimos ningún error en la interpretación hecha por el grupo

13 Ver el informe del Órgano de Apelación en EEUU — Carne de cordero, para. 175.


especial de las prescripciones relativas a la relación de causalidad, ni en su interpretación del párrafo 2 b) del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias.”

Dos posibles vías para medir el aumento de las importaciones son los datos

sobre volumen o participación en el mercado. Sin embargo, el grupo especial en EEUU — Salvaguardias sobre el acero,

para. 10.308, indicó que corresponde a cada autoridad investigadora seleccionar la herramienta analítica para medir causalidad.

V.3.2 Demostración de la existencia de la relación de causalidad En Argentina — Calzado (CE), párrafo 144, el Órgano de Apelación citó al grupo especial del mismo caso en que si bien la coincidencia entre el aumento de las importaciones y la baja en los factores de daño no prueban por si solo la causalidad, la falta de coincidencia crea dudas sobre la causalidad. El grupo especial en EEUU — Salvaguardias sobre el acero, para. 10.312 abundó sobre los intervalos temporales entre el aumento de las importaciones y la baja de los factores de daño:

… hay límites temporales del intervalo entre el aumento de las importaciones y la manifestación de sus efectos para que sean aceptables a los efectos del análisis de la coincidencia correspondiente al párrafo 2 b) del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Los límites aplicables habrán de variar indudablemente entre las distintas ramas de producción y los distintos factores. En términos generales, cuanto más rígida sea la estructura del mercado relacionado con determinada rama de producción, más probable es la existencia de un retraso de los efectos, por lo menos respecto de algunos factores. A la inversa, cuanto más competitiva es la estructura de un mercado, menos cabe sostener la probabilidad de efectos diferidos. Además, el Grupo Especial considera que, aunque cabe esperar retrasos en relación con algunos factores (por ejemplo, el empleo), es menos probable que se manifiesten en los efectos de otros factores de daño como la producción, las existencias y la utilización de la capacidad, que por lo general reaccionan con relativa rapidez a los cambios que se producen en el mercado, como una afluencia de productos importados cuando el aumento de las importaciones causa daño grave…

Finalmente, el EEUU — Salvaguardias sobre el acero, para. 10.305, el grupo especial consideró que:

… existen situaciones en que un análisis de la coincidencia puede no bastar para probar la relación de causalidad, o los hechos pueden no apoyar una constatación clara de coincidencia y que, por lo tanto, esas situaciones pueden exigir una demostración más completa de que existe una relación de causalidad. En efecto, pueden existir situaciones en que la autoridad competente, como parte de su demostración general de existencia de una relación de causalidad, realiza distintos análisis con vistas a acreditar que existe una relación auténtica y sustancial de causa a efecto entre el aumento de las importaciones y el daño grave.


V.3.3 Condiciones de Competencia

En Argentina — Calzado (CE), párrafo 8.250, el grupo especial sugirió que se debe medir las condiciones de competencia entre el producto importado y el nacional:

… la frase "en condiciones tales" indicaría la necesidad de analizar las condiciones de competencia entre el producto importado y los productos nacionales similares o directamente competidores en el mercado del país importador… para que un análisis demuestre la relación de causalidad, debe examinar concretamente el carácter de la interacción entre los productos importados y los nacionales en el mercado interno del país importador…

En efecto, varios grupos especiales han entrado en este análisis, indicando que hay diversas maneras en las que dos productos pueden competir entre sí: precio, características físicas, estándares u otros aspectos relacionados con la calidad, apariencia, estilo, moda, etc.14 Sobre cómo medir las condiciones de competencia, el grupo especial en Argentina — Calzado (CE), nota al pie 557, sugirió que entre más complicado sea la situación fáctica más detallado debe ser el análisis de condiciones de competencia. Es decir, si el producto objeto de investigación está claramente delimitado, el examen de las condiciones de competencia puede ser más simple.

V.4 Conclusión La demostración de causalidad es el paso final en el análisis de daños de tres pasos. Las correlaciones podrían no ser suficientes para demostrar la causalidad. No se debe tomar una resolución sobre los efectos del incremento de las importaciones sin antes evaluar todas las demás causas de daño a la industria nacional ajenas a esas importaciones.

CAPITULO VI INTERÉS PÚBLICO El Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia contiene más referencias al interés público que el Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Comerciales Desleales. Estas diferencias parece que podrían tener un impacto en la fase decisoria, como se indicará más abajo. A nivel multilateral el Acuerdo sobre Salvaguardias solamente contiene una referencia al interés público, en su artículo 3.1:

… audiencias públicas u otros medios apropiados en que los importadores, exportadores y demás partes interesadas puedan presentar pruebas y exponer sus opiniones y tengan la

14 Ver Argentina — Calzado (CE), párrafo 8.250; EEUU — Gluten de trigo, para. 8.109-110; y EEUU — Salvaguardias sobre el acero, para. 10.318.


oportunidad de responder a las comunicaciones de otras partes y de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público.

El Reglamento Centroamericano contiene las siguientes referencias expresas al interés público:

• Artículo 24 (Audiencia pública):

La audiencia pública tendrá como objetivo conceder a las partes interesadas la oportunidad de interrogar o refutar oralmente a sus contrapartes en relación a la información y pruebas presentadas frente a la Autoridad Investigadora, permitiendo a ésta y a las otras partes interesadas solicitar explicaciones adicionales o aclaraciones específicas. Asimismo, conceder a las partes interesadas oportunidad de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público.

• Artículo 27 (Conclusión de la investigación):

El Ministro o Secretario dentro de los diez días hábiles siguientes a su recibo, declarará concluida la investigación y emitirá la resolución final, teniendo en consideración tanto el expediente y las recomendaciones de la Autoridad Investigadora, como criterios de interés público.

El artículo 27, en especial, abre la puerta para que el Ministro, a la hora de considerar la imposición de medidas definitivas, tome en consideración cuestiones de interés público. El artículo 22 del Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Comerciales Desleales, equivalente al artículo 27, en cambio no menciona el interés público en específico.

Para más información sobre el rol del interés público en investigaciones

llevadas a cabo en la Unión Europea, favor consultar por ejemplo el análisis contenido en la sección “11. INTERÉS DE LA COMUNIDAD” del Reglamento (CE) No 206/2005 de la Comisión de 4 de febrero de 2005 por el que se imponen medidas definitivas de salvaguardia a las importaciones de salmón de piscifactoría (2005) disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:033:0008:0029:ES:PDF


PARTE II. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO


CAPITULO I INTRODUCCIÓN A UNA INVESTIGACIÓN SOBRE SALVAGUARDIAS – ASPECTOS GENERALES

Para la preparación de ésta Parte del Manual, en primer lugar se procede al análisis y presentación de las normas de procedimiento contenidas en el Reglamento Centroamericano. Estas normas reflejan en parte disposiciones contenidas en el Acuerdo sobre Salvaguardias, en parte las desarrollan. El Reglamento, sin embargo, reconoce implícitamente que podría no regular aspectos cubiertos por el Acuerdo sobre Salvaguardias y que en esos casos las disposiciones contenidas en ese Acuerdo serán aplicables (artículos 4 y 2 del Reglamento leídos conjuntamente). A nivel multilateral cabo notar que los Acuerdos Antidumping y SMC contienen un nivel de detalle mucho mayor que el Acuerdo sobre Salvaguardias en materia de procedimientos. Sin embargo, el Órgano de Apelación ha realizado interpretaciones expansivas de las obligaciones del Acuerdo sobre Salvaguardias en éste área. Por lo tanto, a la vista de éste hecho y de que sería más manejable aplicar procedimientos armonizados para los tres instrumentos de defensa comercial, el Consultor incluye en éste Manual no tan solo aspectos de procedimiento del Reglamento y del Acuerdo sobre Salvaguardias si no también otros importados de los Acuerdos Antidumping y SMC. Finalmente, se toman en consideración las constataciones de varios grupos especiales y del Órgano de Apelación y prácticas de algunos Miembros.

A efectos de unificar enfoques en el área SICA, y como paso previo a que la SIECA asuma competencias plenas en el asunto, el Consultor recomienda que el Reglamento Centroamericano se desarrolle a fin de incorporar todas las obligaciones de procedimiento contenidas en los Acuerdos OMC pertinentes, tal como han sido interpretadas por grupos especiales y el Órgano de Apelación. Es la manera más eficiente y segura de que las investigaciones cumplirán con los requisitos mínimos establecidos en esos Acuerdos internacionales. Otra opción es que se establezca que los Acuerdos OMC pertinentes son directamente aplicables y sean utilizados para fundamentar todas las investigaciones y determinaciones.

Finalmente, debe tenerse presente que los grupos especiales y el Órgano de

Apelación de la OMC son altamente exigentes con respecto al cumplimiento de las disposiciones de procedimiento, tal como países de Latinoamérica (la Argentina y México – repetidamente –, Chile, Guatemala o la República Dominicana) bien conocen. Un elemento común en todos los análisis realizados de determinaciones antidumping y sobre salvaguardias llevadas a cabo por esas autoridades investigadoras latinoamericanas han sido los continuos y repetidos traspiés a la hora de interpretar e implementar las disposiciones – en muchos casos, claras – de los Acuerdos OMC. La experiencia, pues, aconseja que se ponga mucha atención al cumplimiento cabal de las disposiciones de procedimientos, desde la fase pre-inicio, haciendo uso si se considerase necesario de asistencia externa.


CAPITULO II FASE PREINICIO

II.1 Solicitud de inicio El artículo 5 del Reglamento Centroamericano establece que normalmente las investigaciones se inician a petición de parte interesada. El artículo 9 del Reglamento, en su acápite, establece que está legitimado para solicitar la iniciación de una investigación “los representantes de la rama de producción nacional perjudicada por las importaciones sobre las cuales se requiere la investigación.” El artículo 10 indica que la solicitud “… deberá contener como mínimo los siguientes requisitos:”

a) designación de la Autoridad Investigadora ante quien se presente la solicitud;

b) datos de identificación del solicitante. En caso de ejercer representación legal, la documentación que lo acredite, según la legislación nacional de cada Estado Parte;

c) actividad a la que se dedica el o los productores afectados;

d) descripción del o de los productos importados, indicando especificaciones y elementos que permitan compararlos con los productos nacionales y su fracción arancelaria;

e) descripción del producto nacional afectado y su fracción arancelaria;

f) elementos que demuestren el incremento en el volumen de las importaciones del producto similar o directamente competidor;

g) elementos que demuestren la existencia de daño grave o amenaza de daño grave a una rama de producción nacional;

h) volumen y valor de la producción nacional del producto similar o directamente competidor al de importación;

i) descripción de su participación, en volumen y valor, dentro de la producción nacional, en su caso, los miembros de la organización a que pertenezca el solicitante, indicando la participación porcentual que tengan los productos que producen en relación a la producción nacional;

j) volumen y valor de las importaciones;

k) petición de apertura de la investigación y de la imposición de una medida de salvaguardia;

l) lista de importadores y exportadores de los que se tenga conocimiento y lugar para notificarlos;

m) país o países de origen o de procedencia de las importaciones;

n) lugar para recibir notificaciones;

ñ) lugar y fecha, y;

o) firma del solicitante o representante legal de la rama de producción nacional.

A diferencia de los Acuerdos Antidumping y SMC, el Acuerdo sobre Salvaguardias no contiene una disposición que fije el contenido mínimo de una solicitud de iniciación de una investigación. Por lo tanto, a nivel multilateral no existen


obligaciones en éste área. Las legislaciones nacionales de los países Miembros de la OMC deben fijar sus propios lineamientos. Al no existir normativa multilateral, una alegación de la violación de la legislación nacional con respecto al contenido de la solicitud solamente podrá ser examinada por los tribunales domésticos (o si corresponde, bajo TLCs). Sin embargo, en la medida en que este instrumento está directamente emparentado con antidumping y anti-subvenciones, las disposiciones del Reglamento Centroamericano se analizarán y interpretarán tomando en consideración las mejores prácticas en la aplicación de los artículos 5.2 y 11.2 de los Acuerdos Antidumping y SMC. Si no lo ha hecho ya la autoridad investigadora nicaragüense, convendría que desarrollase un cuestionario estándar/guía para la preparación de una solicitud. Otras autoridades investigadoras los han desarrollado como material de apoyo a las ramas de producción nacionales (por ejemplo INDECOPI, disponible en http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/jer/formatos_solicitudes/Cuestionarios/CuestProductorasSalvaguardias.pdf). En las guías es recomendable que se incluyan ejemplos prácticos sobre cómo obtener o presentar cierta información. En lo que sigue, se procede a examinar aquellos requisitos más importantes, o que pueden dar lugar a dudas. Como se indicó, toda solicitud debe contener en primer lugar una descripción detallada sobre el producto con respecto al cual se solicita que se inicie la investigación así como del producto similar en el país de importación. En el caso de salvaguardias, la solicitud deberá contener información y prueba relativa a los elementos sustantivos sobre los cuales se debe apoyar una determinación preliminar o definitiva de acuerdo con el artículo XIX del GATT 1994 y del Acuerdo sobre Salvaguardias. Común a los tres instrumentos (antidumping, anti-subvenciones y salvaguardia) es que el solicitante aporte información que permita la determinación de que está legitimado para solicitar la iniciación de la investigación de conformidad con el artículo 9 del Reglamento Centroamericano (requisitos h) y i)). En éste sentido se recuerda que la legitimación se ata al nivel mínimo necesario para definir la rama de producción nacional (véase definición de “rama de producción nacional” en el artículo 1 del Reglamento Centroamericano). Otro requisito común a los tres instrumentos es una descripción detallada del producto objeto de investigación (requisito d)). Esto incluye una descripción de las características físicas del mismo, los insumos o ingredientes usados en su producción, el método de producción, la clasificación arancelaria aplicable, su uso y finalidad, y en algunos casos otros factores tales como el embalaje o la presentación. A partir de ésta definición se determinará el producto similar en el país de importación. También afectará por tanto al ámbito de la información sobre daño. Finalmente determinará el ámbito de aplicación las posibles medidas provisionales o definitivas que se adopten.


En caso de identificar incorrectamente el producto objeto de investigación, las consecuencias de ese hecho pueden incluso forzar a que la autoridad investigadora tenga que cerrar una investigación sin la imposición de medidas. Por ejemplo, si se identifica el producto objeto de investigación como todas las formulaciones de fertilizante NPK (a pesar de que solamente hay importaciones de cuatro tipos – 15-15-15, 17-6-18-2, 46-0-0 y 14-00-40), podría suceder que el daño sufrido por las importaciones de éstos cuatro tipos quede “enmascarado” por utilidades, ventas, etc. de otros tipos con respecto de los cuales no han existido importaciones y por tanto la rama de producción nacional no ha sentido impacto negativo alguno. Una definición amplia del producto objeto de investigación por tanto puede resultar perjudicial para los intereses del solicitante, dependiendo de los hechos. La opción alternativa es proponer una definición más restringida, identificando en la solicitud el producto objeto de investigación solamente como aquellos tipos de fertilizante importados. En éste caso, y si después de la investigación se imponen medidas sobre las importaciones de esos 4 tipos de fertilizantes NPK, puede suceder que los exportadores sujetos a medidas comiencen a exportar tipos de fertilizante NPK no cubiertos por las mismas. Como no fueron objeto de investigación, se debería llevar a cabo una nueva investigación para determinar si los requisitos para imponer una medida de salvaguardias se cumplen con respecto las nuevas exportaciones. La correcta determinación del producto objeto de investigación es por tanto una cuestión estratégica clave de la cual se derivarán consecuencias muy importantes para todo el procedimiento y la vida de la medida. Una vez identificado detalladamente el producto objeto de investigación, se deberá suministrar información que permita identificar correctamente el producto similar en el país importador (a efectos de determinar los productores nacionales del mismo y pedirles información necesaria para analizar si han sufrido daño causado por las importaciones) (requisito e)). Para ello se deberá por ejemplo suministrar información sobre las características físicas de los fertilizantes NPK producidos en Nicaragua, los insumos usados en su producción y los métodos de producción, la clasificación arancelaria de los mismos, así como su uso y percepción de los usuarios/consumidores. Una diferencia muy importante en investigaciones sobre salvaguardias (con respecto a investigaciones antidumping o anti-subvenciones) es que la rama de producción nacional también puede incorporar a productores nicaragüenses de productos directamente competidores.15 Por lo tanto, si no existe un producto similar producido en Nicaragua pero existe producción de un producto directamente competidor, el solicitante deberá definir en la solicitud ese producto directamente competidor. Para ello, debe tomarse en consideración la definición contenida del mismo en el artículo 1 del Reglamento. Aunque no se mencione en el Reglamento Centroamericano, se debiera requerir que la solicitud incluya información que permita determinar que los 15 Este concepto de define en el artículo 1 del mismo Reglamento como un producto “esencialmente equivalente [al producto objeto de investigación] para fines comerciales por estar destinado el mismo uso y ser intercambiable con éste.”


requisitos establecidos en el artículo XIX del GATT 1994 se cumplen. Estos requisitos han sido explicados en detalle en la sección II.2 supra. En particular, el solicitante debiera desde el inicio proporcionar a la autoridad investigadora una lista de factores que pudiesen constituir “circunstancias imprevistas” en el sentido dado al mismo por el Órgano de Apelación.

En solicitudes para la iniciación de investigaciones sobre salvaguardias, se debe específicamente suministrar información relativa al volumen y valor de las importaciones del producto objeto de investigación (nota: la letra f) del artículo 10 menciona erróneamente “del producto similar o directamente competidor”), así como al hecho de que el incremento de las mismas cumple con el requisito de que sea en “tal cantidad”. La información necesaria para probar este hecho será información que el solicitante debería obtener de la Dirección General de Servicios Aduaneros (DGSA).

Común a los tres instrumentos es el requisito de que la solicitud incluya información sobre daño causado al solicitante/rama de producción nacional. Sin embargo, cabe notar que el estándar de daño exigido en el Acuerdo sobre Salvaguardias es más alto – daño grave – que en el Acuerdo Antidumping y en el Acuerdo SMC. La información sobre daño en principio concierne a todos los solicitantes/rama de producción nacional y no a un productor o varios productores nacionales en concreto. Por lo tanto, en el caso de que exista más de un productor nacional varios de ellos o todos deberían proporcionar conjuntamente información sobre daño en la solicitud.16 Conviene notar que el Reglamento Centroamericano permite que se pueda iniciar una investigación a pesar de que el solicitante(s) no represente(n) la totalidad de la producción nacional del producto similar y/o directamente competidor. Por ejemplo, si hay 5 productores de fertilizantes NPK, la rama de producción nacional incluiría a esos 5 productores y por tanto la información sobre daño en la solicitud debería cubrir a esos 5 productores. Sin embargo, si el productor A representa el 60% de la producción nacional total de esos fertilizantes, entonces éste productor podría solicitar la iniciación por sí mismo, sin contar con el apoyo e información de los otros 4 productores nacionales. Por tanto la información sobre daño que debería aportar en la solicitud sería su propia información.

En general, la obtención de información y prueba sobre el daño debería ser menos dificultosa para el solicitante en la medida en que es su propia información. Sin embargo, en algunos casos en los que la rama de producción nacional está muy fragmentada, podría ser más complicado. En esos casos recoger información completa de todos y cada uno de los productores podría resultar muy difícil o imposible. Cuando eso suceda, se podría proceder a seleccionar una muestra y

16 Para preservar la confidencialidad de la información de cada uno de ellos vis-a-vis a los otros productores nacionales, una tercera persona – por ejemplo un consultor que los represente a todos ellos – podría agregar la información confidencial de cada uno de los productores que compone la RPN en un solo documento. O bien se puede entregar por separado la información confidencial a la autoridad investigadora, quien la agregaría a fin de analizar si existe prueba prima facie suficiente de que la RPN en su conjunto está sufriendo daño a causa de las importaciones.


presentar información sobre daño de aquellos productores nacionales parte de la muestra.

Al no existir una disposición similar al artículo 5.2 del Acuerdo Antidumping o 11.2 del Acuerdo SMC, la información sobre daño en una solicitud para la iniciación de una investigación sobre salvaguardias debiera como mínimo incluir aquellos factores mencionados en el artículo 4.2.a) del Acuerdo sobre Salvaguardias, es decir:

…. el ritmo y la cuantía del aumento de las importaciones del producto de que se trate en términos absolutos y relativos, la parte del mercado interno absorbida por las importaciones en aumento, los cambios en el nivel de ventas, la producción, la productividad, la utilización de la capacidad, las ganancias y pérdidas y el empleo.

Nada impide que la autoridad investigadora nicaragüense solicite información sobre otros factores señalados, por ejemplo, en el artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping. Es importante notar que los artículos 5.2 y 11.2 de los Acuerdos Antidumping y SMC no obligan a que se suministre necesariamente información sobre todos y cada uno de los factores e índices incluidos en los artículos 3.4 del Acuerdo Antidumping y 15.4 del Acuerdo SMC. Sin embargo, con respecto aquellos factores e índices que según el solicitante prueben el daño sufrido por el solicitante/rama de producción nacional, se deberá aportar evidencia que respalde los alegatos realizados. Cuanta más información esté a disposición de la autoridad investigadora, más completa y exacta será la determinación sobre daño.

En caso de que el solicitante/rama de producción nacional alegue que sufre una amenaza de daño, además se requerirá que examine y aporte pruebas relacionadas con los factores que, según él, establezcan esa amenaza de daño. En este sentido, se debe notar que a diferencia de los Acuerdos Antidumping y SMC, el Acuerdo sobre Salvaguardias no incluye una lista de factores que son pertinentes a la hora de analizar la existencia de una amenaza de daño. La única pauta explícita en el Acuerdo sobre Salvaguardias es la definición de amenaza de daño, contenida en el artículo 4.1.b):

…se entenderá por "amenaza de daño grave" la clara inminencia de un daño grave, de conformidad con las disposiciones del párrafo 2. La determinación de la existencia de una amenaza de daño grave se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas…

En cualquier caso, algunos de los factores enumerados por ejemplo en el artículo 3.7 del Acuerdo Antidumping, tal como han sido interpretados por varios grupos especiales y el Órgano de Apelación, podrían constituir guías para el solicitante.

Con relación a la relación de causalidad, elemento de fondo común a los tres instrumentos examinados, la solicitud deberá demostrar que existe un nexo entre el incremento de las importaciones, por un lado, y del daño grave sufrido por el solicitante/rama de producción nacional, por el otro. Una metodología utilizada


frecuentemente para llevar a cabo ese análisis consiste en analizar si existe una coincidencia temporal entre ambos desarrollos.

Adicionalmente, los tres Acuerdos requieren que se informe de otros factores que puedan haber coadyuvado al daño que el solicitante/rama de producción nacional está sufriendo. El solicitante deberá, por tanto, suministrar información relacionada con esos posibles otros factores – que incluyen entre otros el desarrollo del consumo en el país importador, cambios tecnológicos, evolución de las exportaciones, problemas de calidad, producción etc.

Aparte de los elementos de fondo examinados, en la solicitud el solicitante deberá identificar a todos(as):

• los productores nicaragüenses del producto similar y/o del producto directamente competidor, así como a

• los importadores, usuarios y consumidores del mismo en Nicaragua,

• las asociaciones que representen los intereses de los productores, importadores usuarios y consumidores del mismo en Nicaragua,

• los países de origen o de procedencia de las importaciones (a partir de información de la DGSA), y

• los exportadores de los que se tenga conocimiento, y lugar para notificarlos. Deberá también cumplirse con el requisito relativo al número de copias de la versión pública de la solicitud. Sin embargo, y a pesar de que expresamente no se indique en el Reglamento Centroamericano, si el número de partes enumeradas en la solicitud es muy alta, sería recomendable que se explorase el envío de documentación en formato electrónico para no imponer un requisito desproporcionado sobre el solicitante. Además este requisito podría desincentivar a que el solicitante realizase una búsqueda amplia de las partes posiblemente interesadas, o incluso no reportar a importadores, usuarios, consumidores o exportadores conocidos.

II.2 Apoyo de las instituciones públicas en la preparación de la solicitud

Ni los Acuerdos de la OMC, en particular el Acuerdo sobre Salvaguardias, ni el Reglamento Centroamericano tratan explícitamente la cuestión del apoyo que la autoridad investigadora u otras instituciones puedan dar al solicitante en la preparación de la solicitud.

Por lo que hace referencia a la autoridad investigadora, nada prohíbe que la misma preste asesoramiento a las ramas de producción nacional ya sea en el contexto de la preparación de una solicitud o fuera. En la práctica, autoridades


investigadoras de varios países Miembros de la OMC llevan a cabo actividades generales de explicación de los instrumentos, para capacitar al sector privado en el uso de los mismos. Estas actividades incluyen la presentación de seminarios y la preparación y difusión de documentos explicativos de esos instrumentos (por ejemplo a través de guías que expliquen detalladamente cómo preparar una solicitud de iniciación de una investigación). La página Internet de la autoridad investigadora o el correo electrónico son medios efectivos y poco costosos que son regularmente usados por otras autoridades investigadoras para mejorar el conocimiento de estos instrumentos de defensa comercial.

Aparte de actividades generales, algunas autoridades investigadoras cuentan con personal dedicado a examinar solicitudes y asesorar a ramas de producción nacionales sobre aspectos específicos relacionados con solicitudes que estén preparando. Este asesoramiento excluye la redacción de la solicitud, tarea que debe ser realizada por el solicitante directamente o a través de su consultor.

Con independencia del tipo de apoyo prestado, la autoridad investigadora debe actuar en todo momento de forma imparcial y objetiva tanto en la fase pre-inicio como durante todo el proceso investigativo, si se iniciase una investigación. Por ello, es conveniente que el funcionario que haya estado asesorando al solicitante no participe en el examen de la solicitud o en el proceso decisorio sobre la iniciación o no de la investigación.

Debe recordarse que nada obsta para que sean las mismas autoridades del país de importación las que inicien una investigación de oficio. El Acuerdo sobre Salvaguardias no requiere que las iniciaciones de oficio se produzcan en circunstancias especiales, como indica por ejemplo el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping (véase también la sección II.7 infra). Por ejemplo, en la Unión Europea las iniciaciones son todas de oficio (las realiza la Comisión misma), en respuesta a la solicitud de un Estado Miembro.

Otras instituciones públicas tienen información que puede ser necesaria o incluso imprescindible para poder presentar una solicitud debidamente fundamentada. Aduanas es sin duda la más importante. La DGSA debería tener un punto de contacto establecido para que las ramas de producción nacionales nicaragüenses que pretendan preparar una solicitud puedan obtener información sobre el volumen y valor de las importaciones, los nombres de los exportadores e importadores así como sus direcciones de contacto (en caso de que estén disponibles), así como cualquier otra información que sea de acceso público.

Dependiendo ya del producto de que se trate, otras instituciones podrían poseer información relevante. Por ejemplo el Ministerio de Agricultura, en caso de cuestiones relacionadas con importaciones de productos agropecuarios. Sería aconsejable que las guías para la preparación de solicitudes de inicio de investigaciones antidumping, anti-subvenciones y sobre salvaguardias incluyan las


direcciones de contacto de cada una de las instituciones involucradas, así como una breve explicación de la información a su disposición.

II.3 Admisión de la solicitud El artículo 11 del Reglamento Centroamericano establece que la autoridad investigadora deberá examinar la solicitud y si ésta no está completa, “notificar[á] a la parte solicitante, para que ésta dentro de un plazo no mayor de treinta días cumpla con los requisitos pertinentes”. Este plazo podrá prorrogarse “por un período adicional no mayor de treinta días.” El artículo 7 del Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales al Comercio establece que la autoridad cuenta con 10 días contados desde el momento en que la solicitud se presentó para decidir sobre la admisión de la solicitud. Tal plazo no existe en el artículo 11 del Reglamento sobre Medidas de Salvaguardia. De conformidad con el último párrafo del artículo 11

De no presentar la información requerida en el plazo otorgado, la Autoridad Investigadora tendrá por abandonada la solicitud y resolverá rechazando la misma, mandándola a archivar, sin perjuicio que el interesado pueda presentar una nueva solicitud posteriormente.

En ese caso, según el mismo artículo 11: “La resolución de rechazo deberá ser notificada dentro de los diez días posteriores a la fecha de su emisión.”

Por el contrario, si el solicitante completase la información adicional solicitada, “la Autoridad Investigadora resolverá abrir la investigación o rechazar la solicitud, dentro de un plazo no mayor de treinta días siguientes a la presentación de la información.”

II.4 Análisis del artículo 11 del Reglamento Centroamericano Como se indicó en la sección II.1, el Acuerdo sobre Salvaguardias no regula la fase pre-inicio. Por lo tanto, no contiene una disposición idéntica o equivalente al artículo 5.3 del Acuerdo Antidumping (u artículo 11.3 del Acuerdo SMC) que requiera a la autoridad investigadora el examen de la exactitud y pertinencia de las pruebas presentadas con la solicitud para determinar si existen pruebas suficientes que justifiquen la iniciación de una investigación. A pesar de ello, este es un requisito que está establecido en el Reglamento Centroamericano, en su artículo 11:

Recibida la solicitud, la Autoridad Investigadora en un plazo no mayor de treinta días la revisará y deberá:

a) aceptar la solicitud, si ésta cumple con los requisitos del presente Reglamento, y declarar la apertura de la investigación;

b) si la solicitud no está completa, notificar a la parte solicitante, para que ésta dentro de un plazo no mayor de treinta días cumpla con los requisitos pertinentes; o,


c) rechazar mediante resolución razonada, si la solicitud no aporta elementos de prueba suficiente que justifiquen la apertura de la investigación, o si no ha sido hecha en representación de una rama de producción nacional, de conformidad con lo establecido en este Reglamento.

A petición del solicitante, la Autoridad Investigadora podrá prorrogar el plazo a que se refiere la literal b) de este artículo por un período adicional no mayor de treinta días.

Si el solicitante presenta la información requerida de conformidad con la literal b) de este artículo, la Autoridad Investigadora resolverá abrir la investigación o rechazar la solicitud, dentro de un plazo no mayor de treinta días siguientes a la presentación de la información.

Para interpretar correctamente esta disposición se debe consultar conjuntamente con el artículo 13, que establece:

Si de la revisión a que se refiere el artículo 11 de este Reglamento resulta que existen elementos de prueba que justifiquen la apertura de la investigación, la Autoridad Investigadora emitirá resolución de apertura por medio de la cual declarará el inicio de la investigación.

Leídas conjuntamente estas disposiciones se observa que el estándar en el Reglamento Centroamericano es equivalente al establecido por ejemplo a través del artículo 5.3 del Acuerdo Antidumping. Ello significa que la autoridad investigadora deberá concluir, a partir de la información contenida en la solicitud y otra que ella misma recabe, que:

• Exista evidencia prima facie de la existencia de todos y cada uno de los requisitos sustantivos necesarios para poder imponer una medida de salvaguardia de conformidad con el Acuerdo sobre Salvaguardias; y

• El solicitante esté legitimado (este asunto será examinado en la siguiente sección).

Con respecto al primer punto, el Consultor recomienda que el estándar se fije al mismo nivel que los grupos especiales han establecido para los análisis bajo el artículo 5.3 del Acuerdo Antidumping. Es decir, la suficiencia de la prueba debe tomar en consideración el estadio inicial del caso. Por lo tanto no es exigible el mismo nivel de prueba que el que se debiera tener en la determinación preliminar o definitiva. Por otro lado, el estándar no tendría que ser tan bajo que cualquier solicitud, aún cuando no se derive de la misma que prima facie todos los requisitos sustantivos se cumplen, pueda dar lugar a la iniciación de una investigación. Establecer un estándar demasiado bajo en la fase pre-inicio puede resultar muy riesgoso ya que se podrían crear expectativas vanas de que el caso va a progresar “fácilmente” a las fases preliminar y final. Esta es una situación muy peligrosa, sobretodo en países donde el proceso de implementación de los instrumentos de defensa comercial está aún en una fase inicial. En lo sucesivo, se reproduce la explicación del estándar del artículo 11.3 del Acuerdo SMC que el Consultor propone se aplique también a los efectos de llevar a


cabo los análisis y determinaciones contemplados en los párrafo a) del artículo 11 y en el artículo 13 del Reglamento Centroamericano. De conformidad con el artículo 11.3 del Acuerdo SMC (así como el artículo 5.3 del Acuerdo Antidumping), y de acuerdo con el acápite del artículo 11 del Reglamento Centroamericano (“resulte que existen elementos de prueba suficiente que justifique la apertura de la investigación”), la autoridad investigadora deberá llevar a cabo un análisis de la solicitud para determinar si hay suficientes pruebas que justifiquen la iniciación de una investigación. Por lo tanto, una autoridad investigadora no puede de conformidad con los acuerdos OMC iniciar una investigación solamente sobre la base de una solicitud recibida sin antes llevar a cabo el análisis de la misma de acuerdo con las disposiciones indicadas.

La autoridad investigadora deberá examinar la exactitud e idoneidad de las pruebas presentadas sobre los elementos constitutivos del instrumento de que se trate. Al realizarlo, la autoridad investigadora deberá tomar en cuenta los lineamientos que los respectivos Acuerdos y el Reglamento Centroamericano establezcan sobre las materias a examinar. Por ejemplo, cuando examine la información de la solicitud sobre dumping, la autoridad investigadora deberá considerar lo que se establece en el artículo 2 del Acuerdo Antidumping con respecto al cálculo del margen de dumping. En caso de una solicitud anti-subvenciones, la autoridad investigadora deberá considerar lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo SMC. En el mismo sentido, deberá considerar la información y prueba sobre daño y causalidad a la luz de lo que establecen los artículos 3 del Acuerdo Antidumping, 15 del Acuerdo SMC y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

Este examen que establecen los Acuerdos OMC requiere, como mínimo, que la autoridad investigadora compruebe que la información y argumentos presentados por el solicitante estén respaldados en la prueba que el mismo solicitante presente. Además de ello, nada obsta para que la autoridad investigadora solicite información directamente a otras instituciones públicas o privadas para corroborar que la información incluida en la solicitud es exacta e idónea. La autoridad investigadora también puede adicionar prueba nueva a la solicitud. Es decir, la autoridad investigadora puede colmar lagunas. Por ejemplo, a resultas de acceder a la base de datos de importaciones de la DGSA, la autoridad investigadora nicaragüense puede determinar la existencia de exportadores y/o importadores que no estaban enumerados en la solicitud. Ésta información nueva pasará a formar parte del expediente y si se inicia una investigación, la autoridad investigadora podrá notificar a estos exportadores y/o importadores al ya ser conocidos. Búsquedas en Internet pueden también arrojar información que ayude al examen de la solicitud.

Aparte de llevar a cabo un examen documental para comprobar la exactitud e idoneidad de la información contenida en la solicitud, la autoridad investigadora también puede llevar a cabo visitas de verificación. Algunas autoridades investigadoras regularmente verifican la respuesta al cuestionario pre-inicio (por ejemplo eso sucede en Sudáfrica). Esto permite no solamente tener una mayor seguridad sobre la calidad de la prueba sobre la base de la cual se expida en la fase


pre-inicio, si no también tener un mejor conocimiento del producto que podrá ser objeto de la investigación así como del solicitante. Este conocimiento es de mucha utilidad para por ejemplo preparar cuestionarios adaptados al producto que será objeto de investigación.

La comprobación de la exactitud e idoneidad de la información presentada en la solicitud, así como la información adicional recabada durante la fase de examen de la solicitud, deberá ser tomada en consideración por la autoridad investigadora al examinar si hay pruebas suficientes sobre cada uno de los elementos constitutivos del instrumento de que se trate que justifiquen el inicio de una investigación. Por tanto, la autoridad investigadora deberá determinar que existe información que indique prima facie la existencia de un incremento de las importaciones en “tal cantidad”, como consecuencia de una evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones contraídas por Nicaragua al ingresar en la OMC. Además la autoridad investigadora deberá contar con evidencia prima facie que acredite que como consecuencia de ese incremento de las importaciones, el solicitante/rama de producción nacional está sufriendo daño grave.

En caso de que la información y prueba no permita concluir la existencia

prima facie de uno o más de esos elementos constitutivos, la solicitud deberá ser inmediatamente rechazada (de conformidad con el párrafo c) del artículo 11 del Reglamento Centroamericano). Por ejemplo, si de la información disponible no se concluye la existencia de un incremento de las importaciones, la autoridad investigadora debería concluir que no existe prueba prima facie suficiente y por tanto se debería rechazar la solicitud ipso facto. Esto no constituye un obstáculo para que el solicitante presente una nueva solicitud que, basada en información de un período diferente, pueda mostrar ya la existencia de un incremento de las importaciones que causa daño grave.

II.5 Análisis de la legitimación El Reglamento Centroamericano requiere, en su artículo 11 a), que la autoridad investigadora acepte la solicitud “si esta cumple con los requisitos del presente Reglamento” y declare la apertura de la investigación. El párrafo c) de dicho artículo reza, la autoridad investigadora deberá “rechazar mediante resolución razonada, … si [la solicitud] no ha sido hecha en representación de una rama de producción nacional, de conformidad con lo establecido en este Reglamento.” En éste sentido, el artículo 5 establece que “[e]l proceso de investigación … podrá ser iniciado a petición de la rama de producción nacional …” A su vez el artículo 1 define “rama de producción nacional” como “[e]l conjunto de los productores nacionales de los productos similares o directamente competidores que operen dentro del territorio de un Estado Parte o aquellos cuya producción conjunta de productos similares o directamente competidores, constituya como mínimo el 25 por ciento de la producción nacional total de esos productos.”


Por lo tanto, la autoridad investigadora – durante el proceso de revisión de la solicitud – deberá también examinar y concluir si el solicitante está legitimado de acuerdo con lo establecido en los dos artículos apenas citados. En caso que la respuesta sea negativa, la autoridad investigadora deberá rechazar la solicitud. Adicionalmente, se presentan comentarios realizados en el contexto de los Manuales sobre investigaciones antidumping y anti-subvención relativos al análisis de la legitimación y que podrían también servir de guía o pauta a la autoridad investigadora en el contexto del análisis de una solicitud para el inicio de una investigación sobre salvaguardias.

La situación más sencilla para establecer la legitimación activa es que se tenga información sobre el total de la producción nacional, ya sea por fuentes oficiales o de una cámara empresarial o de otro tipo de asociación, y de los solicitantes a través de la solicitud misma.

Cuando los solicitantes no pertenecen a ninguna cámara o asociación, o a la que ellos pertenecen no aglutina al total de los productores, y adicionalmente no existen estadísticas oficiales del sector, el total de la producción nacional deberá ser estimado. En primer lugar se podrá pedir al solicitante que realice una estimación del total nacional, suministrando la metodología y las fuentes utilizadas a tal fin. En caso que esta estimación no resulte satisfactoria, la autoridad investigadora podrá seguir dos caminos:

• Pedir al solicitante que corrija o modifique aquellos puntos que resultan inadecuados o inconsistentes;

• Realizar ella misma una estimación alternativa, pudiendo tomar parcialmente las fuentes y las metodologías de la solicitante y adicionar los cambios que consideren pertinentes.

Si se elige esta segunda alternativa, la autoridad investigadora debería procurar información de la mejor fuente que tenga a su alcance. Para esto podrán pedir colaboración a otras instituciones públicas, ya sea las que elaboran las estadísticas oficiales, o a aquellos organismos reguladores o certificadores en el caso de bienes cuya producción o comercialización estén sujetos a algún tipo de control pormenorizado.

En los casos en que los volúmenes del producto similar y/o producto directamente competidor estén relacionados en proporciones fijas a algún insumo o pieza crítica, y que de éstos exista información oficial, la producción nacional podrá estimarse a partir de dicha información.17 Cuando del insumo o pieza crítica no exista fabricación local y éste se encuentra tipificado en la nomenclatura arancelaria o sea identificable en los despachos de importación, esta información puede resultar

17 Por ejemplo, un tipo de hilado para un determinado tejido, un principio activo para un producto químico, cadenas para la transmisión de bicicletas, etc.


una buena base para las estimaciones de la producción nacional del producto similar y/o producto directamente competidor.

Un elemento a tomar en consideración es la unidad de medida a utilizar en el análisis de legitimación. En muchos sectores la unidad de medida es clara, e incluso es coincidente con la utilizada para comercializar el producto (como ser el caso de las unidades de “peso” de los productos básicos). Sin embargo, cuando exista una amplia variedad de modelos dentro del producto investigado y del producto similar y/o producto directamente competidor, distintas unidades de medida podrían arrojar diferencias al establecer la representatividad. Dos ejemplos ilustran la importancia de esta cuestión:

Ejemplo 1: Suponiendo un caso de alfombras, y que en la industria nacional coexistan productores de alfombras pesadas y livianas, pero que comparten los usos, el proceso productivo, la nomenclatura arancelaria y otros atributos, si la información es presentada por Kg. y el solicitante es el productor de las alfombras livianas podría darse el caso que no obtenga la legitimación activa. Por el contrario, si se expresa la producción en metros cuadrados (que a su vez es la unidad en que se comercializa el producto), es más probable que la solicitante logre la legitimación activa.

Ejemplo 2: Si estamos frente a un sector que produce motores eléctricos, los cuales pueden ser de una potencia baja o alta, y los últimos tienen una mayor cantidad de insumos, de trabajo y de valor agregado de otros factores, obviamente esto se reflejará en el precio de los mismos. En este caso, sumar unidades de motores podría no ser lo más adecuado, incluso puede ocurrir que una empresa especializada en motores grandes no tenga representatividad si la producción se mide en unidades. Aquí una alternativa es medir la producción en kilogramos, que si bien no es la unidad en que se comercializan los motores, permite que cuando se suman magnitudes iguales de kilogramos se estén sumando motores de un porte similar, lo que no ocurre cuando se suman unidades. De esta forma, la empresa que se especializa en motores más grandes podría alcanzar una legitimación activa que quizás no obtendría si se considera a la producción nacional en unidades.

La elección de la unidad de medida es importante ya que también podrá tener incidencia en la determinación del daño, especialmente al momento de examinar si existió un incremento de las importaciones en términos absolutos o relativos. También es importante aclarar que no siempre la unidad de medida en que se comercializa el producto será la más adecuada para agregar las cantidades.

La nota al pie 83 del Acuerdo SMC (13 del Acuerdo Antidumping) señala “[e]n el caso de ramas de producción fragmentadas que supongan un número excepcionalmente elevado de productores, las autoridades podrán determinar el apoyo y la oposición mediante la utilización de técnicas de muestreo estadísticamente válidas”. A pesar que este texto no existe en el Acuerdo sobre Salvaguardias ni en el Reglamento Centroamericano, quizás la autoridad investigadora pudiera hacer uso de ella, en caso necesario, como “mejor práctica administrativa”.


II.6 Informe técnico previo a la apertura El Reglamento Centroamericano no establece la necesidad de preparar un informe técnico previo a la apertura. Tampoco los Acuerdos OMC, incluido el Acuerdo sobre Salvaguardias. Sin embargo – al igual que lo expresado en los Manuales sobre investigaciones antidumping y anti-subvención –, el Consultor recomienda que así se haga, como se realiza en otras jurisdicciones para efectos de iniciar investigaciones anti-dumping o anti-subvención. Por ejemplo en Australia o Nueva Zelandia se publica un informe como tal que respalda la decisión de inicio. En Canadá, el informe se publica bajo la forma de “Statement of reasons”. En Brasil o México está anexado a la decisión de inicio o forma parte de la misma decisión.

El informe constituiría la evidencia de que la autoridad investigadora actuó de conformidad con las obligaciones contenidas específicamente en el artículo 11 del Reglamento Centroamericano, presentando en un formato estándar, de forma sistematizada la información recolectada, verificada, y analizada y como de la misma se llega al convencimiento de que los requisitos sustantivos y de legitimación se cumplen y por tanto se puede dar iniciación al procedimiento de investigación.

El informe presentaría la información recolectada en la fase pre-inicio que fue considerada relevante a la hora de determinar si existen fundamentos para cursar la apertura del procedimiento de investigación, y mostraría el análisis que respalde la conclusión de proceder con la apertura o rechazar la solicitud. De esta forma, el informe técnico previo a la apertura suministraría los insumos a partir de los cuales se prepararía la resolución de apertura contemplada en el artículo 14 del Reglamento, o respaldaría la resolución de rechazo del artículo 11 c) del Reglamento.

En cuanto al contenido del informe, éste debería incluir los elementos que

permitan mostrar si:

• Primero, se cumplieron los requisitos para admitir la solicitud de acuerdo con el artículo 11 del Reglamento;

• Segundo, el solicitante está legitimado de conformidad con los artículos 11.a), 5 y 1 del Reglamento;

• Tercero, que existen elementos de prueba que justifiquen la iniciación de la investigación, de conformidad con el artículo 13 del Reglamento.

Sobre la base de esos elementos la autoridad investigadora debería construir la determinación de cursar con la apertura o rechazar la solicitud. De igual modo a los informes realizados a partir del momento de inicio, éste informe debería contener información sobre:

• El volumen de producción nacional total del producto similar y/o directamente competidor producido por todos los productores del mismo en Nicaragua y el


volumen de producción del producto similar y/o directamente competidor producido por el solicitante;

• Las partes (solicitante, otros productores nicaragüenses, importadores, usuarios y exportadores);

• El producto importado que debería ser objeto de investigación;

• El producto similar y/o directamente competidor producido por la rama de producción nacional nicaragüense;

• Examen de los requisitos del artículo XIX del GATT 1994, y constataciones al respecto;

• Examen de la existencia de un incremento de las importaciones, en términos absolutos o relativos, en “tal cantidad”;

• Daño grave al solicitante, basado en datos relativos a, como mínimo, los factores enumerados en el artículo 4.2.a) del Acuerdo sobre Salvaguardias;

• Otros factores que podrían haber estado causando daño recientemente al solicitante / rama de producción nacional que no sean las importaciones objeto de investigación;

• El cumplimiento de cualesquiera otras obligaciones de procedimiento u de otro tipo que apliquen en este estadio del caso.

El informe en su versión confidencial debiera contener en sus anexos la información de apoyo de los análisis realizados, incluidos las metodologías de los cálculos realizados, los cálculos mismos etc. En su versión pública se eliminaría la información juzgada confidencial. Copias del informe se incluirían en los expedientes público y confidencial, según corresponda. La confección del informe debiera comenzar inmediatamente con posterioridad a la recepción de la solicitud ya que en principio se cuenta solamente con 30 días calendario para admitir la solicitud, revisar su contenido, verificar la información / obtener información adicional de otras fuentes (DGSA, otras instancias del MIFIC u otros ministerios, Internet, etc.), y decidir si se declara o no la apertura de la investigación.

II.7 Iniciación de oficio El artículo 5 del Reglamento Centroamericano contempla que se inicie un procedimiento de investigación de oficio:

Cuando la Autoridad Investigadora proceda de oficio, notificará a la rama de producción nacional para confirmar su anuencia a que se continúe con la investigación. Esta rama de producción nacional deberá constituir al menos el 25% de la producción nacional total de esos productos.


A pesar de que, a diferencia de los Acuerdos Antidumping y SMC, el Acuerdo sobre Salvaguardias no limita el inicio de investigaciones de oficio, el Consultor recomienda que la autoridad investigadora nicaragüense no haga uso de esta posibilidad – excepto en circunstancias en que sea inevitable – ya que en cualquier caso requiere del compromiso de la rama de producción nacional para fundamentar tanto la determinación provisional como la definitiva. Iniciar de oficio, sobre todo si es la autoridad investigadora quien obtiene la información – podría crear la impresión errónea de que es la autoridad investigadora sobre quien recae la obligación de fundamentar los resultados de una investigación. Este no es el caso. Por ello, si se inicia a petición de parte, al menos se contará ya cierta información sobre la mesa y más importante, el solicitante sabrá que el éxito o fracaso de la acción dependerá de su continua cooperación en la investigación. Al igual que en iniciaciones de oficio bajo los Acuerdos Antidumping y SMC, para poder iniciar de oficio la autoridad investigadora debiera recabar información que justifique la iniciación. La autoridad investigadora debiera igualmente preparar el informe técnico previo a la apertura, en este caso. Si bien, bajo los Acuerdos Antidumping y SMC, la principal diferencia entre un inicio basado en una solicitud de parte interesada y un inicio de oficio es que en este caso no es necesario probar la legitimación, en el Reglamento se requiere “la anuencia” de la rama de producción nacional para que la autoridad investigadora pueda iniciar la investigación. El nivel de apoyo (“confirme su anuencia”) es del 25%, como mínimo. En la medida en que este es el mismo nivel de apoyo que debe contar una solicitud a petición de parte, existe una limitante importante al uso de este medio para iniciar investigaciones.

II.8 Autoridad competente para acordar la apertura De conformidad con el artículo 13 del Reglamento Centroamericano, será la misma autoridad investigadora quien emitirá la resolución de iniciación.

Sería recomendable que el funcionario que tome esa decisión – por ejemplo el Jefe del Departamento o su superior inmediato – no sea el mismo que ha estado a cargo de preparar el informe técnico a fin de que quien tome la decisión no esté contaminado por las actividades realizadas hasta el momento de la decisión sobre la concurrencia o no de todos los elementos que justifiquen la apertura de la investigación. El objetivo del “control de calidad” no es otro que poder notar falencias en la información o en el análisis que tapen errores u omisiones que vicien la determinación de iniciación. En este sentido se tiene que recordar que los vicios en esta fase pre-inicio invalidan toda actividad investigativa posterior.


II.9 Resolución de apertura / aviso público de iniciación En su artículo 13, el Reglamento Centroamericano requiere que la autoridad investigadora emita una resolución mediante la cual se dé por iniciado el procedimiento de investigación una vez de la revisión realizada bajo el artículo 11 resulte que existen elementos de prueba suficientes que justifiquen la apertura de la investigación. Conviene notar que ese aviso público se debe publicar rápidamente después de tomada la decisión de iniciar el procedimiento. En cuanto al contenido mínimo de la resolución, el artículo 14 del Reglamento Centroamericano establece lo siguiente:

a) identificación de la Autoridad Investigadora que da inicio al procedimiento, así como el lugar y fecha en que se emite la resolución;

b) indicación que se tiene por aceptada la solicitud y documentos que la acompañan;

c) el nombre o razón social del productor o productores nacionales de productos similares, o directamente competidores, y lugar para notificarles;

d) el nombre o razón social de los importadores y de los exportadores y lugar para notificarles;

e) el país o países de origen o procedencia de las importaciones objeto de investigación;

f) la descripción detallada del o de los productos que se hayan importado o, se estén importando, indicando su fracción arancelaria;

g) la descripción del producto nacional similar o directamente competidor al producto que se haya importado o se esté importando;

h) el período objeto de investigación;

i) la motivación y fundamentación que sustenta la resolución, relacionando los elementos de prueba presentados;

j) plazo que se otorga a las partes interesadas para presentar alegatos escritos y cualquier documento de descargo que consideren pertinente; y

k) la determinación de la información que se va a requerir a las partes interesadas a través de los cuestionarios o formularios.

El Acuerdo sobre Salvaguardias requiere que se notifique la iniciación de la investigación a través de la OMC. Esta notificación se debe realizar de acuerdo con un formato aprobado por el Comité sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. La notificación debe realizarse obligatoriamente dentro de un plazo de tiempo restringido. Estas cuestiones se desarrollan todas en el CAPITULO VI infra.

Con respecto a la publicación nacional, el Acuerdo sobre Salvaguardias no contiene una disposición equivalente al artículo 12 del Acuerdo Antidumping (o equivalente del Acuerdo SMC). Por lo tanto, el contenido de esa resolución pública de apertura es una decisión de derecho interno de cada Miembro. En la opinión del Consultor, el contenido podría extenderse a fin de cubrir temas enumerados en la sección sobre el Informe técnico previo a la apertura (véase sección II.6 supra). La


resolución publicada en La Gaceta de Nicaragua podría ser breve, conteniendo un resumen del Informe por lo que hace referencia a los párrafos f), g), y i) del artículo 14. Además, debería contener la información enumerada en todos los demás párrafos. El informe se publicaría por separado, en la página Internet de la autoridad investigadora, en su versión pública. La resolución y el aviso público se incorporarán a los expedientes público y confidencial del procedimiento.

En la medida en que el número de investigaciones sobre salvaguardias es limitado, se incluyen ejemplos de avisos públicos de inicio recientemente publicados en materia de dumping18:

• Australia: Aviso público de la Aduana sobre la iniciación de investigaciones con respecto a cierto acero galvanizado exportado desde la China, Corea y Taiwán, disponible en http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/ACDN2012-40.pdf acompañado por el Informe respectivo, disponible en http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/CON190Public.pdf

• Brasil: Circular por la que se inicia una investigación antidumping con respecto a las importaciones de vidrios para uso en electrodomésticos de línea fría originarios de la China (que contiene anexo el informe de inicio), disponible en http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1357763092.pdf

• México: Resolución por la que se acepta la solicitud de parte interesada y se declara el inicio de la investigación antidumping sobre las importaciones de tubería de acero sin costura, originarias de la República Popular China, independientemente del país de procedencia. Esta mercancía ingresa por las fracciones arancelarias 7304.19.01, 7304.19.04, 7304.19.99, 7304.31.01, 7304.31.10, 7304.31.99, 7304.39.01, 7304.39.05 y 7304.39.99 de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación disponible en http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/tuberia_acero_costuras.pdf

• Perú: Resolución Nº 083-2012/CFD-INDECOPI de 20 de junio de 2012, publicada el 23 de junio de 2012 por la que se dispone el inicio de oficio de un procedimiento de investigación por prácticas de dumping en las exportaciones al Perú de prendas de vestir y complementos confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos, originarios de la República Popular China, disponible en http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/RES_083_2012_CFD/Res%20083-2012%20_InicioConfecciones.pdf acompañada por el Informe respectivo, disponible en http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_017_2012_cfd/inf017_inicio_confecciones.pdf

• Unión Europea: Anuncio de inicio de un procedimiento antidumping relativo a las importaciones de determinados tubos sin soldadura de hierro o de acero, de diámetro exterior superior a 406,4 mm, originarios de la República Popular China, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:045:0003:0012:ES:PDF

II.10 Confección de los cuestionarios 18 Se presentan ejemplos de jurisdicciones con un sistema unitario. Los sistemas bifurcados (Argentina, Canadá y los Estados Unidos) son más complejos y guardan menor relación con el sistema centroamericano.


Al igual que el resto de instrumentos de defensa comercial, las determinaciones deben estar basadas en pruebas. Por ello, es necesario que la autoridad investigadora establezca modelos de documentos a través de los cuales solicitará la información más comúnmente requerida a la hora de realizar los análisis y constataciones contemplados en el Acuerdo sobre Salvaguardias y el Reglamento Centroamericano. Conviene notar que el artículo 14 del Reglamento establece la resolución de apertura deberá contener como mínimo lo siguiente “k) la determinación de la información que se va a requerir a las partes interesadas a través de los cuestionarios o formularios.” En la medida en que la investigación debe normalmente completarse en 6 meses, tal como establece el artículo 16 del Reglamento, y de que el artículo 15 del mismo establece períodos relativamente largos para que las partes puedan preparar sus respuestas a esos cuestionarios, es evidente que la autoridad investigadora deberá preparar los mismos con anterioridad a la emisión de la resolución de inicio. Para ello, se recomienda a la autoridad investigadora que desarrolle formularios modelo que, en caso de ser necesario, antes del inicio de una investigación, adecuará a las particularidades del producto objeto de investigación. Para ello se recomienda que se reúna con el solicitante antes del inicio de la investigación, se le presente el borrador del cuestionario y se le soliciten comentarios al mismo. Con respecto al cuestionario para importadores, tal como se recomienda en los Manuales sobre investigaciones antidumping y anti-subvenciones, se recomienda que se les invite a una reunión el día del inicio, o en otra fecha cercana al inicio, para que formulen comentarios sobre el borrador el cuestionario. Posteriormente, se finalizará y se les enviará. Finalmente, en el caso de los exportadores, el tipo y detalle de la información necesaria en estas investigaciones es menor que en investigaciones antidumping o anti-subvenciones. Por ello se recomienda que se les envíe un formulario estándar. Si en los días siguientes a enviarlo quedase claro que es necesaria información adicional, la autoridad investigadora podría solicitar a todos los exportadores que incluyan los aspectos requeridos en sus respuestas.

CAPITULO III DEL INICIO HASTA LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR

El Reglamento Centroamericano contiene algunas obligaciones que entran en juego a partir del momento del inicio de la investigación, tales como el contenido de la resolución de inicio, mantenimiento y acceso al expediente, representatividad etc. Por su naturaleza, las obligaciones de notificación a la OMC se desarrollan en un capítulo aparte (véase CAPITULO VI). En lo no contemplado en el mismo, las disciplinas del Acuerdo sobre Salvaguardias aplican de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Reglamento. Normalmente las audiencias públicas se llevan a cabo durante la segunda etapa pero nada obsta para que se realicen en la etapa inicial. Cabe notar que hay algunos temas en los que el Reglamento Centroamericano va más allá que el Acuerdo sobre Salvaguardias.


El Reglamento Centroamericano y el Acuerdo sobre Salvaguardias no obligan

a que se lleve a cabo una determinación preliminar. Ahora bien, para poder imponer medidas provisionales es necesario que, entre otros, se haya llegado a esa determinación preliminar, tal como lo ordena el artículo 20 y 21 del Reglamento Centroamericano y el artículo 6 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Si no hay determinación preliminar, la investigación continuaría hacia la determinación final. En estos casos no hay necesidad de hacer publicación alguna, si bien nada obsta para que la autoridad investigadora haga público el Informe técnico preliminar.

Tanto el Reglamento Centroamericano como el Acuerdo sobre Salvaguardias,

en los artículos citados, proveen una duración de la medida provisional no mayor a 200 días. Dichas medidas deben ser en forma de incremento de aranceles; las medidas definitivas pueden ser en forma de contingentes.

Finalmente, la autoridad investigadora nicaragüense deberá cumplir con todos

los elementos de fondo y forma para la determinación preliminar desarrolladas en otras secciones de éste Manual: condiciones para una salvaguardia; investigación; determinación de la existencia de daño grave o de amenaza de daño grave; aplicación de medidas de salvaguardia; y notificaciones y consultas.

III.1 Cuestiones horizontales Esta sección presentará algunas cuestiones horizontales, que son relevantes en todas las etapas de una investigación.

III.1.1 Cómputo de plazos El artículo 42 del Reglamento Centroamericano fija que:

Salvo disposición específica, los plazos establecidos en el presente Reglamento, deberán computarse en días calendario. Cuando el último día del plazo sea inhábil se extenderá al día hábil siguiente.

Esta disposición es clara al respecto y por lo tanto, a menos que se establezca lo contrario en el Reglamento, los plazos se computarán en días calendario.

III.1.2 Derechos de las partes interesadas En el Acuerdo sobre Salvaguardias se establecen derechos de las partes interesadas varias disposiciones. Sin embargo para los efectos de ésta sección se


hace referencia solamente a aquellas disposiciones más directamente relacionadas con garantías de debido proceso, incluido el derecho básico a la defensa. Estos derechos se incluyen principalmente en el artículo 3.1 del Acuerdo. Las disposiciones sobre rechazo de la información presentada y de protección de la confidencialidad se tratan por separado, en las secciones III.1.3 y III.1.4. El artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias dispone:

Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia después de una investigación realizada por las autoridades competentes de ese Miembro con arreglo a un procedimiento previamente establecido y hecho público en consonancia con el artículo X del GATT de 1994. Dicha investigación comportará un aviso público razonable a todas las partes interesadas, así como audiencias públicas u otros medios apropiados en que los importadores, exportadores y demás partes interesadas puedan presentar pruebas y exponer sus opiniones y tengan la oportunidad de responder a las comunicaciones de otras partes y de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público. Las autoridades competentes publicarán un informe en el que se enuncien las constataciones y las conclusiones fundamentadas a que hayan llegado sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho.

A diferencia del Acuerdo Antidumping (artículo 6) y el Acuerdo sobre SMC (artículo 12), el Acuerdo sobre Salvaguardias sólo contiene el artículo 3.1 sobre debido proceso. Sin embargo, una lectura del la jurisprudencia del Órgano de Apelación sugiere que el término “investigación” bajo el dicho artículo es aplicable de manera muy amplia. El Órgano de Apelación en el caso EEUU — Gluten de trigo, párrafos 54 y 55, abre la puerta a actuaciones adicionales de investigación, cuando lo requieran las circunstancias, a fin de cumplir su obligación de evaluar todos los factores pertinentes:

54. El carácter de la "investigación" requerida por el Acuerdo sobre Salvaguardias se desarrolla en la parte restante del párrafo 1 del artículo 3, que establece determinadas actuaciones que "comportará" la investigación efectuada por las autoridades competentes a fin de que éstas obtengan la información pertinente (sin cursivas en el original). Esas actuaciones mencionadas en el párrafo 1 del artículo 3 están centradas en las "partes interesadas", que deberán ser notificadas en la investigación, y a quienes se les debe ofrecer la oportunidad de presentar "pruebas", así como de exponer sus "opiniones", a las autoridades competentes. Las partes interesadas deben tener asimismo ocasión de "responder a las comunicaciones de otras partes". En consecuencia, en el Acuerdo sobre Salvaguardias se prevé que las partes interesadas desempeñen un papel central en la investigación y que sean la fuente primordial de información para las autoridades competentes.

55. … A este respecto observamos que la "investigación" efectuada por las autoridades competentes con arreglo al párrafo 1 del artículo 3 no se limita a las actuaciones de la investigación mencionadas en dicha disposición sino que simplemente "comporta" tales actuaciones. Por consiguiente, las autoridades competentes deben iniciar actuaciones adicionales de investigación, cuando lo requieran las circunstancias, a fin de cumplir su obligación de evaluar todos los factores pertinentes. [énfasis añadido]

Conviene notar que el Reglamento Centroamericano contiene ciertos elementos de debido proceso. Por ejemplo el artículo 12 del Reglamento contiene lineamientos


sobre el acceso al expediente. En cualquier caso la autoridad investigadora nicaragüense deberá respetar esos derechos a fin de no incurrir en violaciones tales como las determinadas por el grupo especial que examinó la medida antidumping (incorporadas a salvaguardias a través del Reglamento Centroamericano y la interpretación del Órgano de Apelación arriba presentada) impuesta por Guatemala sobre las importaciones de cemento de México.

III.1.3 Falta de cooperación Para llevar a cabo las determinaciones requeridas en una investigación es conveniente la participación y cooperación de todas las partes interesadas, en particular los exportadores y la rama de producción nacional. La presentación de la información requerida de cada una de esas partes permitiría las determinaciones requeridas por el Acuerdo sobre Salvaguardias sobre elementos de fondo.

En la realidad, sobre todo para países con mercados pequeños como Nicaragua, el número de exportadores dispuestos a cooperar en investigaciones es en la práctica reducido. En investigaciones iniciadas en Nicaragua, la experiencia indica que posiblemente los exportadores de la región centroamericana cooperarían y quizás algunas empresas latinoamericanas. En cuanto a las partes nacionales, es decir importadores y rama de producción nacional, cabría esperar un mayor grado de participación y cooperación ya que tienen un interés directo en el asunto. En atención a esta realidad, las autoridades investigadoras tienen que poder colmar las lagunas de información cuando alguna de las partes no coopera, o si lo hace suministra solamente información parcial o incorrecta. Sin embargo el Acuerdo sobre Salvaguardias y el Reglamento Centroamericano no contienen disposiciones específicas que autoricen directamente la el uso de los hechos que se tenga conocimiento cuando una parte no coopere. Por el contrario, el artículo 12.7 del Acuerdo SMC y 6.8 del Acuerdo Antidumping19 regulan este tema directamente.

Siguiendo el mismo razonamiento del Órgano de Apelación en EEUU –

Gluten de Trigo, la autoridad nicaragüense tiene la obligación de “iniciar actuaciones adicionales de investigación, cuando lo requieran las circunstancias, a fin de cumplir su obligación de evaluar todos los factores pertinentes.” Si el Órgano de Apelación ha interpretado el artículo 3.1 de manera amplia para incorporar obligaciones de procedimiento, es posible que también lo haga sobre los hechos que se tiene conocimiento. Esto sería más sencillo si a la par, la autoridad investigadora de Nicaragua no pierde de vista su obligación de presentar sus constataciones y conclusiones fundamentadas sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho.

Cuando una autoridad investigadora rechace información sobre la base de no cooperación, es recomendable seguir la práctica usada en antidumping y 19 El Anexo II del Acuerdo Antidumping desarrolla este principio. El Acuerdo SMC no tiene un Anexo similar.


subvenciones. Se debería asegurar de que en sus determinaciones quede constancia clara del porqué de su decisión y cómo se justifica a la luz del mismo. Por ejemplo, suministrar información en un idioma distinto del de la autoridad investigadora o no dar cumplimiento con requisitos de acreditación podrían justificar una conclusión de que la información no fue presentada adecuadamente y que por tanto puede no ser usada. El hecho per se de que la información haya sido suministrada después de la verificación in situ podría no ser un argumento suficiente, en cambio, para concluir que cierta información no fue presentada adecuadamente. Lo mismo puede decirse con respecto a la presentación de información fuera del plazo establecido. La aceptación o rechazo dependerá de la información dependerá de los hechos. Algunos principios que se han desarrollado para el Acuerdo Antidumping, que pueden ser de utilidad para salvaguardias, son:

• Si una parte ha procedido en toda la medida de sus posibilidades, aunque la información no sea óptima en todos los aspectos, debiera ser aceptada y usada por la autoridad investigadora. La autoridad investigadora no puede rechazar automáticamente toda la información presentada en caso de que cierta información no fue presentada, o si fue presentada ex tempore etc. Si parte de la información fue verificada por ejemplo, y cumple los otros requisitos, la autoridad investigadora deberá hacer uso de la misma.

• La necesidad de informar a la parte de que se trate de que la autoridad investigadora considera rechazar cierta información y reemplazarla por la “mejor información disponible”. La autoridad investigadora debe considerar los comentarios recibidos y con posterioridad determinar si rechaza la información.

• La discreción de la autoridad investigadora a la hora de determinar cuál es la “mejor información disponible” no es ilimitada. En primer lugar la información a usar es la “mejor información disponible”. Segundo, la autoridad investigadora debe asegurarse de la fiabilidad y exactitud de la información que vaya a utilizar, comparándola con información de fuentes independientes a su disposición, incluidas las presentadas por las partes interesadas.

En antidumping y subvenciones, el uso de esta herramienta ha sido muy controvertido y ha dado pie a múltiples litigios ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. Es recomendable que la autoridad investigadora nicaragüense consulte estas determinaciones y las tenga presente y aplique cuando se presenten situaciones que requieran acudir a la aplicación de esas disposiciones.

III.1.4 Confidencialidad Una parte significativa de la información que se requiere para los efectos de llevar a cabo las determinaciones para determinar la necesidad de una salvaguardia en una investigación no tiene carácter público y si se divulgase como consecuencia de la


investigación podría causar daños importantes o irreparables a los intereses de operadores económicos. Por otro lado, un elemento básico del procedimiento es el derecho de confidencialidad de todas las partes interesadas. Este derecho debe ser protegido porque las determinaciones pueden conllevar un impacto comercial muy importante para los exportadores, importadores, consumidores y usuarios. Estos dos factores están reconocidos en el artículo 3.2 del Acuerdo sobre Salvaguardias (artículo 12.4 el Acuerdo SMC y 6.5 del Acuerdo Antidumping). Esta disposición está incorporada en el artículo 18 del Reglamento Centroamericano, que establece:

De conformidad con el Acuerdo y de manera específica con lo establecido en la legislación nacional de cada Estado Parte, no habrá acceso a la información considerada como confidencial, excepto para la parte que la haya proporcionado y para la Autoridad Investigadora.

Toda información que, por su naturaleza sea confidencial, por ejemplo, porque su divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor, o tendría un efecto significativamente desfavorable para la parte interesada, que ha proporcionado la información o para un tercero del que haya recibido la información, será tratada como tal por la Autoridad Investigadora previa justificación suficiente al respecto.

Si la Autoridad Investigadora concluye que la solicitud no está justificada, y la parte interesada no quiere hacerla pública ni autorizar su divulgación en términos generales o resumidos, la Autoridad Investigadora podrá no tener en cuenta esa información a menos que se le demuestre de manera convincente, de fuente apropiada, que la información es exacta.

La parte interesada que presente información confidencial deberá adjuntar un resumen no confidencial de la misma, o señalar las razones por las cuales dicha información no puede ser resumida.

Los resúmenes no confidenciales de la información considerada como tal, deberán ser suficientemente explícitos como para que el resto de las partes interesadas tengan conocimiento claro de la información suministrada cuando ello sea pertinente; por ejemplo, gráficos de datos en términos porcentuales, una explicación genérica de los datos aportados, entre otros.

Notamos que el Reglamento Centroamericano crea una obligación de presentar un resumen no confidencial.

El artículo 3.2 del Acuerdo sobre Salvaguardias reconoce que hay información que deberá ser tratada como reservada, ya sea porque por naturaleza es confidencial o porque la parte que la suministra requiere que se trate como tal. En cualquiera de los dos casos, sin embargo, la autoridad investigadora está obligada a requerir una justificación suficiente de porqué es necesario que se le dé ese trato. Si no se le presenta esa justificación suficiente, y la parte que suministra la información no permite hacerla pública en su totalidad o de forma resumida, la autoridad puede directamente rechazarla en virtud los artículos mencionados. Suponiendo que la justificación fuese considerada como suficiente, el artículo 3.2 requiere que la autoridad investigadora exija a las partes interesadas que faciliten información confidencial que suministren resúmenes no confidenciales de la misma. No cualquier resumen debe ser aceptado por la autoridad investigadora:


para ello deben ser lo suficientemente detallados para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con carácter confidencial. La autoridad investigadora debe examinar los resúmenes presentados para que den cumplimiento con lo dispuesto. En caso de que no cumpla con ese requisito, y la parte interesada no justifique debidamente las razones por las que no es posible resumirla, la autoridad puede directamente rechazarla en virtud del artículo 3.2. Finalmente si la parte que suministra la información confidencial presenta una justificación convincente de porqué no puede resumir la información de acuerdo con lo establecido en artículo 3.2, entonces la información confidencial debe ser aceptada y usada por la autoridad investigadora. Dicha disposición establece una serie de requisitos que tienen por objetivo encontrar un punto de equilibrio entre dos intereses contrapuestos: el derecho a la confidencialidad y el derecho de defensa. Esta disposición ha sido objeto reiterado de litigio en controversias ante la OMC (los Acuerdos Antidumping y SMC tienen disposiciones equivalentes). El examen de las determinaciones de grupos especiales demuestra que las autoridades investigadoras, en muchos casos, no ejercen sus obligaciones de requerir a las partes justificaciones de porqué información debiera ser tratada confidencialmente. Se recomienda una lectura de estas determinaciones si se presentasen cuestionamientos sobre la confidencialidad.

III.1.5 Documentación y otros instrumentos de apoyo En la medida en que las investigaciones deben ser realizadas en un plazo de tiempo limitado y que el grado de complejidad de las mismas se ha incrementado con el paso del tiempo, es conveniente que la autoridad investigadora desarrolle formatos estándar para las comunicaciones y documentos más frecuentemente usados en el contexto de las investigaciones. Estos documentos incluyen los informes técnicos así como la solicitud de inicio, los cuestionarios y las resoluciones, entre otros. Tal como van siendo usados en el contexto de una investigación en particular irán adaptándose a la misma. Estos formatos ayudan a armonizar enfoques entre investigadores y constituyen guías útiles para evitar omisiones/errores.

Adicionalmente, si se cuentan con recursos software para determinar el margen de subvaloración son útiles y permiten ahorrar tiempo a las autoridades investigadoras.

III.1.6 Generalidades sobre los informes técnicos


Cada informe técnico tiene un determinado objetivo, que se relaciona tanto con la determinación a realizar como con la etapa del procedimiento. Como mínimo los informes técnicos deberán presentar y analizar toda aquella información incluida en el expediente, que esté efectivamente relacionada a las determinaciones que se deban sustentar, brindando los elementos que permitan arribar a las conclusiones que deben contener las resoluciones a las que los informes apoyen. Se recomienda que la autoridad investigadora nicaragüense desarrolle un formato específico para cada uno de los informes generalmente desarrollados en una investigación, es decir:

• Informe técnico previo a la apertura, que sustente la decisión de rechazar la apertura de un procedimiento de investigación, o que por el contrario sustente la resolución de inicio;

• Informe técnico preliminar en el cual la autoridad investigadora determinará si concurren los requisitos para imponer medidas provisionales y formulará la recomendación correspondiente al Ministro. Una vez publicada la resolución, el informe constituirá el sustento técnico para la resolución adoptada;

• Informe técnico sobre los hechos esenciales, que deberá contener – como mínimo – los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas definitivas;

• Informe técnico final, en el cual la autoridad investigadora determinará si concurren los requisitos para imponer medidas definitivas y formulará la recomendación correspondiente al Ministro. Una vez publicada la resolución, el informe constituirá el sustento técnico para la resolución adoptada.

Cada informe técnico:

1. Es una descripción objetiva y ordenada temáticamente de toda la información relevante aportada al expediente;

2. Tiene por objetivo sistematizar la información aportada por las partes, lo agregado por el equipo técnico y contener los ejercicios analíticos que sirvan de base para arribar a las conclusiones que deben poseer las resoluciones;

3. Es incorporado al expediente, y en el mismo se debe hacer clara referencia (mediante el número de fojas) a las pruebas consideradas.

En algunas jurisdicciones, estos informes están disponibles en versión confidencial y pública, dependiendo de su contenido. Pueden ir acompañados con documentos adicionales específicos para algunas de las partes. Por ejemplo es práctica de la Comisión Europea presentar documentos adicionales de divulgación para cada uno de los exportadores que participan en la investigación y para los importadores. Estos documentos también variarán dependiendo de la práctica de que se trate (dumping, subvenciones o salvaguardias), ya que los requisitos cambian – al menos parcialmente – de un instrumento a otro.


Con respecto a la presentación de la información confidencial, algunas autoridades investigadoras sitúan la información confidencial entre paréntesis. Esta información no debe ser incluida en el informe público. Otras autoridades investigadoras presentan en el mismo informe la información confidencial (en itálica y negrita) y junto a ella (entre paréntesis) la información pública, y luego en la versión a la cual tienen acceso todas las partes, la primera es sustituida por asteriscos. Más abajo se presentan modelos de varias autoridades investigadoras. Las versiones públicas deberán en cualquier caso contener suficiente información y datos como para garantizar el derecho a defensa de todas las partes. Ejemplos de informes técnicos en varias jurisdicciones para casos de medidas comerciales correctivas:

País Tipo de informe técnico y ejemplos recientes Comentarios

Australia Inicio: http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/ACDN2012-40.pdf (aviso público) http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/CON190Public.pdf (informe técnico)

Se publica un informe separado del aviso público

Medidas provisionales: http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/103-ACDN2012-66-Findinginrelationtoaninvestigationintodumping.pdf (aviso público) http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/084-SEF-Other-StatementofEssentialFactsNumber188andPreliminary.pdf (informe técnico)


Medidas definitivas: http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/035-ACDN201250-FinalReport.pdf (aviso público) http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/SEF187-PVCKorea-Investigation.pdf (informe técnico)


Brasil Inicio: http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1359124348.pdf

No se publica un informe separado del aviso; sin embargo el aviso público es muy detallado, incorporando de facto el informe técnico

Medidas provisionales: http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1321045532.pdf


Medidas definitivas: http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1335205693.pdf


Canadá Inicio: http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-ni-eng.html (aviso público) http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-de-eng.html (informe técnico) (investigación sobre dumping)



Medidas provisionales: http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-np-eng.html (aviso público) http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-pd-eng.html (informe técnico) (investigación sobre dumping)


Medidas definitivas: http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-nf-eng.html (aviso público) http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-fd-eng.html (informe técnico) (investigación sobre dumping)


EEUU Inicio: http://ia.ita.doc.gov/frn/2012/1212frn/2012-29976.txt (investigación sobre dumping)

Solamente se publica el aviso público de inicio, que contiene la información mínima requerida por el Acuerdo Antidumping

Medidas provisionales: http://ia.ita.doc.gov/frn/2012/1208frn/2012-19056.txt (investigación sobre dumping)


Medidas definitivas: http://ia.ita.doc.gov/frn/2012/1212frn/2012-31104.txt (aviso público) y http://ia.ita.doc.gov/frn/summary/KOREA-SOUTH/2012-31104-1.pdf (informe técnico) (investigación sobre dumping)

Se publica el Issues and Decision Memorandum, separado del aviso público

México Inicio: http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/ tuberia_acero_costuras.pdf


Medidas provisionales: http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/ papel_bond.pdf


Medidas definitivas: http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/ amoxicilina_trihidratada.pdf


Nueva Zelandia

Inicio: http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/initiation-report-preserved-peaches-from-spain.pdf


Medidas provisionales: http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/provisional-measures-report-automatic-washing-machines-from-korea.pdf


Medidas definitivas: http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/customs-instructions-preserved-peaches-from-spain.pdf (aviso público) http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/final-report-preserved-peaches-



from-spain.pdf (informe técnico)

Perú Inicio: http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/ RES_075_2012_CFD/Res%20075-2012_Inicio_Algod%C3%B3n.pdf (aviso público) http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_037_2011_ cfd/inf037%20(inicio%20baldosas).pdf (informe técnico)


Medidas provisionales: http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/RES_110_2010_ CFD/Res_110-2010-CFD.pdf (aviso público) http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/ INF_024_2010_CFD/Inf-024-2010-CFD.pdf (informe técnico)


Medidas definitivas: http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_014_2011_ cfd/inf014_informe_final_poliviscosa_india.pdf (informe técnico)


Unión Europea

Inicio: no aplica No se publica el informe técnico previo a la apertura. El aviso público contiene el mínimo de información requerido por el artículo 12.1 del Acuerdo Antidumping

Medidas provisionales: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:2012:318:0010:0027:ES:PDF


Medidas definitivas: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:2013:049:0010:0028:ES:PDF


Dependiendo de cómo construya los informes, podría ser conveniente incluir en los mismos un anexo metodológico en el cual se realizarán consideraciones generales sobre las fuentes utilizadas, las unidades de medida consideradas, los coeficientes de conversión y otras decisiones que afecten a la forma de cuantificar las variables analizadas. Para cada cuadro, debiera señalarse de dónde provienen los datos, y cuándo los mismos no reflejen en forma directa lo informado en cuestionarios, se deberá presentar la metodología (y su justificación) a fin de que permita entender las estimaciones realizadas.

III.1.7 Desistimiento El artículo 26 del Reglamento Centroamericano regula la cuestión relativa al desistimiento:

El solicitante podrá en cualquier momento desistir de la investigación, por escrito debidamente razonado.


Si se presentare una solicitud de desistimiento después del inicio de la investigación, la Autoridad Investigadora lo notificará a las partes interesadas y al Comité de Salvaguardias de la OMC, con lo cual dará por concluida la investigación. No obstante lo anterior, la Autoridad Investigadora únicamente podrá continuar con la investigación, si en un plazo de 30 días contado a partir de la notificación, los productores nacionales que expresamente apoyen la continuación de la misma, representan por lo menos el 25 por ciento de la rama de producción nacional.

El solicitante mantiene su control sobre la investigación antes del inicio. Así previa justificación por escrito, puede desistir de la investigación en cualquier momento. Con posterioridad al inicio del procedimiento de investigación, tal desistimiento normalmente conlleva el cierre de la misma, a menos que dentro del plazo señalado una parte significativa de los productores que hayan manifestado apoyo u oposición apoyen expresamente la continuación de la misma. Se recomienda que en caso de cierre de una investigación por desistimiento del solicitante se publique un aviso público que ponga en conocimiento ese hecho. Esa es una práctica extendida en varias jurisdicciones. Ejemplos:

• Decisión de la Comisión, de 13 de febrero de 2013, por la que se da por concluido el procedimiento antidumping relativo a las importaciones de tubos soldados y perfiles huecos, de sección cuadrada o rectangular, de hierro salvo hierro de fundición o de acero salvo acero inoxidable, originarios de la Antigua República Yugoslava de Macedonia, Turquía y Ucrania, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:043:0036:0037:ES:PDF

• Aviso público del Import Administration sobre la conclusión de la investigación con respecto a importaciones de mejillones azules vivos procesados de Canadá, disponible en inglés en http://ia.ita.doc.gov/frn/2002/0201frn/02-2251.txt

En investigaciones sobre salvaguardias, se debiera notificar el cierre de la investigación a la OMC usando el formato establecido para ello (véase CAPITULO VI infra).

III.1.8 Suspensión de la investigación El artículo 36 del Reglamento Centroamericano dispone al respecto que:

El Ministro o Secretario, a propuesta de la Autoridad Investigadora, podrá suspender la medida provisional adoptada y dar por terminada la investigación en cualquier etapa, cuando existan motivos suficientes que lo justifiquen. En tal caso, emitirá la resolución respectiva, la cual deberá ser notificada…

No existe disposición similar en los Acuerdos de la OMC. La suspensión, antes de la conclusión de la investigación, posiblemente no suspende el cómputo del plazo contemplado en el artículo 16 del Reglamento (ver sección III.1.9). Por lo tanto, el uso de este derecho tiene que hacerse con mucho cuidado porque consume tiempo


de la investigación y podría, si se levantase la suspensión, poner en una situación difícil a la autoridad investigadora para poder cumplir con dicha obligación. Una cuestión jurídicamente diferente es suspender la aplicación de una medida definitiva; esa es una práctica admitida y ya no tiene consecuencia alguna sobre la investigación ya que esta se completó.

III.1.9 Plazo máximo para concluir la investigación El artículo 16 del Reglamento Centroamericano dispone al respecto:

La investigación deberá concluir dentro de un período de seis meses, salvo en circunstancias excepcionales, calificadas por la Autoridad Investigadora, en cuyo caso concluirá en un plazo máximo de doce meses contados a partir de su inicio.

No existe disposición equivalente en el Acuerdo sobre Salvaguardias. Sin embargo, a la luz de una posible impugnación en tribunales domésticos, es recomendable que se justifiquen las circunstancias excepcionales que llevaron a extender la investigación hasta los 12 meses.

III.2 Notificación a las partes, envío de la solicitud y cuestionarios El Reglamento Centroamericano, en su artículo 15 (complementado por el artículo 43), dispone que:

La notificación de la resolución de apertura de la investigación a las partes interesadas de las cuales tenga razonable conocimiento y al Comité de Salvaguardias de la OMC, se hará de manera directa dentro de los diez días posteriores a la fecha en que fue publicada. Para las partes interesadas se acompañará copia de la solicitud y documentos adjuntos que no tengan carácter confidencial.

Como medio para notificar podrá considerarse: fax, correo electrónico, courier y cualquier otro medio de comunicación que permita la confirmación de haber sido recibido.

Las partes interesadas tendrán un plazo de cuarenta y cinco días contado a partir del día siguiente de la notificación para aportar pruebas. A solicitud del interesado, la Autoridad Investigadora podrá prorrogar el plazo anterior por un período no mayor de treinta días.

A su vez, el artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias contiene la siguiente obligación:

Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia después de una investigación realizada por las autoridades competentes de ese Miembro con arreglo a un procedimiento previamente establecido y hecho público en consonancia con el artículo X del GATT de 1994. Dicha investigación comportará un aviso público razonable a todas las partes interesadas…


Por lo tanto, esta disposición – sin precisar en qué fase de la misma – requiere que el procedimiento se haga público, y que comportará “un aviso público razonable a todas las partes interesadas…” Esta disposición, y a pesar de que no utiliza el término “notificación”, requiere que – con independencia de la obligación de notificar a través de la OMC – la autoridad investigadora dé un aviso público razonable a todas las partes interesadas. Además de la publicación del aviso público correspondiente en La Gaceta, a juicio del Consultor para que un exportador tome conocimiento de la investigación rápidamente después de la iniciación y pueda defender sus intereses debidamente, debiera también llevarse a cabo una notificación especifica dirigida al mismo.

Con respecto a quién se debe notificar, el artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias hace referencia a “todas las partes interesadas”. El Reglamento Centroamericano enumera a las partes interesadas en su artículo 1. Las notificaciones debieran por tanto realizarse a todas aquellas partes de las cuales se tenga conocimiento. Las determinaciones del grupos especiales relativas a las notificaciones del inicio en el contexto de los artículos 12.1 y 6.1.3 del Acuerdo Antidumping constituyen una guía válida para la autoridad investigadora nicaragüense (véase Manual sobre investigaciones antidumping). Con respecto a cuándo se debe llevar a cabo la notificación, el artículo 15 del Reglamento Centroamericano establece que deberá ser notificada “dentro de los 10 días posteriores a la fecha en que fue publicada.” En opinión del Consultor esta notificación se debiera llevar a cabo el día siguiente a la publicación de la resolución de iniciación, y en ningún caso pasados más de 5 días calendario desde el momento en que oficialmente se ha iniciado la investigación (en caso de que oficialmente se considere iniciada la investigación en el momento en que la autoridad investigadora emita la decisión de conformidad con el artículo 13 del Reglamento Centroamericano).20 Se recuerda que en el marco del Acuerdo Antidumping, el grupo especial determinó que la notificación equivalente realizada 8 días después del inicio era violatoria del artículo 12.1 de ese Acuerdo. Con respecto al texto escrito de la solicitud, el Reglamento Centroamericano, en su artículo 15 in fine, requiere que se suministre una copia de la versión pública a las partes interesadas. El Acuerdo sobre Salvaguardias no contiene disposición alguna al respecto. La obligación equivalente contenida en los artículos 12.1 del Acuerdo SMC y 6.1.3 del Acuerdo Antidumping constituyen un contexto válido para la autoridad investigadora (véase sección correspondiente de los Manuales sobre investigaciones antidumping y anti-subvenciones). Con respecto a los cuestionarios, se hace referencia a lo indicado en la sección II.10 supra. A menos de que se tenga que recurrir al muestreo, los cuestionarios debieran estar listos en 2-3 días con posterioridad al inicio de la

20 La interpretación del Órgano de Apelación en el caso de Gluten de Trigo (ver sección III.1.2) parece confirmar la necesidad de llevar a cabo una notificación bajo el artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias.


investigación para poder enviarlos conjuntamente con la copia de la resolución de apertura, la notificación de la apertura y la copia del texto de la solicitud. Tal como indica el artículo 43 del Reglamento Centroamericano, el envío se debe realizar a través de un medio que permita a la autoridad investigadora recibir una confirmación de la recepción de los documentos enviados. Esas confirmaciones se debe incorporar a los expedientes del procedimiento.

Los aspectos relativos a la notificación a la OMC se tratan en el CAPITULO VI

infra.

III.3 Requisitos de acreditación Los Acuerdos de la OMC no contienen disposición alguna al respecto. Sin embargo, el Acuerdo Antidumping en el Anexo II, párrafo 3 establece que “[a]l formular las determinaciones deberá tenerse en cuenta toda la información … presentada adecuadamente…” El grupo especial en Argentina – Pollos derivó de esta referencia que las autoridades investigadoras pueden establecer requisitos de acreditación, idioma etc. Estos requisitos así como los efectos de no cumplirlos, sin embargo, deben ser públicos y puestos en conocimiento de las partes desde el inicio. Dada la interpretación del Órgano de Apelación en el caso de EEUU – Gluten de Trigo (ver sección III.1.2), sería recomendable seguir esta práctica. El Reglamento Centroamericano no específica qué requisitos de acreditación sean de aplicación pero sugiere que los Estados Parte pueden requerirlos. Así el artículo 17 del citado Reglamento establece que “[l]as partes interesadas, sus representantes y sus abogados, debidamente acreditados al efecto, tendrán…” Si de acuerdo con la legislación administrativa interna de Nicaragua existiesen requisitos de acreditación, idioma etc., se recomienda que los mismos se citen en el cuestionario u carta que lo envíe al inicio de la investigación, los plazos para dar cumplimiento a los mismos y que se establezca con claridad las consecuencias jurídicas que se deriven de su incumplimiento (rechazo / devolución de la información, etc.)

III.4 Análisis y verificación de la información El artículo 15 in fine del Reglamento Centroamericano establece que las partes interesadas tendrán un plazo de 45 días contados a partir del día siguiente de la notificación para aportar pruebas. Este plazo es prorrogable “por un período no mayor de 30 días.”


Luego de recibir la prueba se planteará la necesidad de llevar a cabo acciones para cerciorarse de que la información recibida es completa y exacta. El artículo 23 del Reglamento Centroamericano dispone que:

La Autoridad Investigadora recabará cualquier información que considere necesaria, y cuando lo juzgue apropiado, examinará y verificará la información de las partes interesadas para comprobar la certeza de dicha información.

En caso necesario, la Autoridad Investigadora podrá realizar verificaciones en otros países, previo consentimiento de las empresas implicadas y siempre que no exista oposición por parte del gobierno del país interesado, que habrá sido de previo informado oficialmente. Tan pronto se haya obtenido el consentimiento de las empresas, la Autoridad Investigadora notificará a las autoridades del país exportador los nombres y direcciones de las empresas que serán visitadas y las fechas propuestas.

Se informará a las empresas con anterioridad a la visita, sobre la naturaleza general de la información que se trata de verificar, sin que esto impida que durante la visita, y a la luz de la información obtenida, se soliciten más detalles.

El Acuerdo sobre Salvaguardias no contiene disposición similar alguna. Sin embargo, dada la interpretación del Órgano de Apelación en el caso de EEUU – Gluten de Trigo (ver sección III.1.2), sería recomendable que la autoridad investigadora, ya sea a través de verificaciones in situ, documentales etc., se cerciore de la exactitud de la información sobre la base de la cual la autoridad competente decidirá si se imponen medidas provisionales y/o definitivas. Se recuerda que ésta cuestión está regulada en dos disposiciones del Acuerdo SMC:

12.5 Salvo en las circunstancias previstas en el párrafo 7, las autoridades, en el curso de la investigación, se cerciorarán de la exactitud de la información presentada por los Miembros interesados o partes interesadas en la que basen sus conclusiones.

12.6 La autoridad investigadora podrá realizar investigaciones en el territorio de otros Miembros según sea necesario, siempre que lo haya notificado oportunamente al Miembro interesado y que éste no se oponga a la investigación. Además, la autoridad investigadora podrá realizar investigaciones en los locales de una empresa y podrá examinar sus archivos siempre que a) obtenga la conformidad de la empresa y b) lo notifique al Miembro interesado y éste no se oponga. Será aplicable a las investigaciones que se efectúen en los locales de una empresa el procedimiento establecido en el Anexo VI. A reserva de lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial, las autoridades pondrán los resultados de esas investigaciones a disposición de las empresas a las que se refieran, o les facilitarán información sobre ellos de conformidad con el párrafo 8, y podrán ponerlos a disposición de los solicitantes.

Adicionalmente el Anexo I del Acuerdo Antidumping contiene disposiciones detalladas de obligatorio cumplimiento para la autoridad investigadora con respecto a las verificaciones in situ.

Algunos de los siguientes comentarios realizados en sede de los Manuales sobre investigaciones antidumping o anti-subvenciones son relevantes mutatis mutandis a investigaciones sobre salvaguardias:

• La verificación de la información presentada por las partes interesadas sobre la que la autoridad investigadora base sus conclusiones no es una opción


(como parece apuntar el Reglamento al disponer que “…y cuando lo juzgue apropiado, examinará y verificará…”), sino más bien una obligación, tal como se deriva claramente del verbo “se cerciorarán”. Así lo han confirmado grupos especiales;

• El Acuerdo no requiere que se deba llevar a cabo una verificación in situ en el extranjero, pero si eso no se hace obliga a que la autoridad investigadora – de otro modo (por ejemplo cotejando la información presentada por los exportadores contra la recibida y verificada de los importadores o aduanas, llevando a cabo un estudio documental sobre la base de pruebas solicitadas al exportador, búsquedas en Internet, etc.) y sin imponer una carga irrazonable/excesiva – compruebe y se cerciore de la exactitud de la información presentada por las partes sobre la base de la cual base sus conclusiones;

• Las verificaciones en el extranjero – si se llegasen a realizar – deben cumplir con todos los requisitos fijados en el Anexo I al Acuerdo Antidumping y VI al Acuerdo SMC;

• La obligación de verificar la información cubre no tan sólo a los exportadores si no también la suministrada por otras partes interesadas, incluida la rama de producción nacional;

• En la medida que la finalidad de la obligación de facilitar información prevista en el artículo 12.6 consiste en garantizar que los exportadores, y en cierta medida otras partes interesadas, sean informados de los resultados de la verificación y por lo tanto puedan estructurar, a la luz de esos resultados, su argumentación para el resto de la investigación, es importante que ese material revelado contenga información suficiente sobre todos los aspectos de la verificación, incluida una reseña de la información no verificada y de la que se haya logrado verificar, pues a nuestro juicio una y otra bien podrían revestir importancia para la exposición de los alegatos de las partes interesadas.

En las siguientes secciones se añaden consideraciones prácticas al análisis de las disposiciones arriba mencionadas.

III.4.1 Tratamiento de las pruebas La autoridad investigadora preparará un listado de todos los temas controvertidos que estén sustentados en pruebas presentadas por las partes y que sean relevantes en relación a los temas de la investigación. En dicho listado también se podrá incorporar aquellos interrogantes que se le presente a la misma autoridad investigadora a partir de la información recabada. Se recomienda la sistematización de dicha información. Un procedimiento útil es utilizar una tabla con cinco columnas, las que podrían tener el siguiente contenido:

• Tema específico al que hace referencia la prueba (precios y condiciones de ventas a diversos canales, calidad, posibilidad de sustitución entre productos, capacidad efectiva de oferta nacional, etc.);


• Parte que ofrece/presenta la prueba y la información presentada al respecto;

• Forma de proceder para procesar las pruebas (en las verificaciones, peritajes, declaraciones testimoniales, encuestas, necesidad de nuevas requisitorias de información a las partes, estudios técnicos de expertos, etc.);

• Fechas probables en que se realizarían los procedimientos a fin de procesar las pruebas, con especial cuidado de coordinar las verificaciones en las cuales esté involucrada la autoridad investigadora y se requiera anticipar a las empresas con suficiente antelación;

• Secuencia óptima para procesar las pruebas, teniendo en cuenta que en algunos casos los resultados de unas pueden incidir en las alternativas a seguir en otros puntos controvertidos.

III.4.2 Verificaciones in situ El Acuerdo sobre Salvaguardias no contiene disposición sobre verificaciones in situ. Sin embargo, dada la interpretación del Órgano de Apelación en el caso de EEUU – Gluten de Trigo (ver sección III.1.2), sería recomendable seguir esta práctica.

A) Consideraciones generales previas a su inicio Realizar verificaciones in situ constituye una potestad que puede ejercer la autoridad investigadora con el alcance y la intensidad que ella considere necesario en cada caso. Sin embargo, si no se realizasen verificaciones in situ, la autoridad investigadora tendrá que de alguna otra manera cerciorarse de la exactitud de las pruebas, de acuerdo con los artículos 12.5 del Acuerdo SMC y 6.6 del Acuerdo Antidumping. Aunque no se indique expresamente en esa disposición, otro objetivo es determinar que la información aportada por la parte verificada es exacta y completa (por ejemplo que todas las transacciones en el mercado interno o exportaciones del producto objeto de investigación han sido efectivamente reportadas a la autoridad investigadora).

Las verificaciones podrán orientarse a resolver cuestionamientos que las partes realicen sobre pruebas presentadas. Deberá además la autoridad investigadora verificar toda aquella información sobre la que pueda tener que basar sus conclusiones, incluso si no es cuestionada por ninguna de las partes. Respecto a esta última función, la autoridad investigadora debiera definir un grupo de variables clave que serán verificadas en la mayoría de los casos, con lo cual se asegura que el núcleo de la información está corroborado. A ellas se podrían incorporar otras que, en una investigación en particular, jueguen un rol central, así como aquellas que presenten un comportamiento atípico o de las que se tenga indicios que la información es sesgada o contradictoria.


La práctica de realizar verificaciones permanentemente garantizará que las empresas (productoras, importadores y exportadoras) no intenten especular brindando información incompleta o falsa a sabiendas que esta no será verificada.

La autoridad investigadora deberá informar con antelación a la visita, la naturaleza general de la información que se trata de verificar y qué otra información es preciso suministrar, si bien esto no habrá de impedir que durante la visita, y a la luz de la información obtenida, se soliciten más detalles.

Antes de realizar las verificaciones el equipo de verificación debe haber logrado un alto grado de entendimiento de los temas centrales del caso (ya se trate de cuestiones técnicas del producto, comerciales, estructura societaria de las empresas, subvenciones etc.) de lo contrario tendrá dificultades en ser selectivo para abordar los puntos centrales y a su vez correrá el riesgo de asumir propuestas metodológicas de alguna de las partes sin un sustento crítico.

Con respecto al momento temporal para la realización de las verificaciones in

situ, el Reglamento Centroamericano deja la opción abierta (artículo 23). Por su parte el Acuerdo Antidumping (artículo 6.7) no se pronuncia al respecto. En los EEUU, Canadá y algunas otras jurisdicciones tienden a producirse con posterioridad a la imposición de medidas provisionales (si corresponde). La justificación para ello es que así la etapa hasta la determinación preliminar se acorta al máximo, pudiéndose imponer medidas provisionales rápidamente. Con ello se pretende parar/limitar, lo más rápido posible, el daño sufrido por la rama de producción nacional. En los EEUU, hay medidas provisionales en vigor a partir de los 4-5 meses – si bien hay investigaciones que se demoran más – contados a partir de la fecha de inicio de las investigaciones. En otras jurisdicciones, por ejemplo en la Unión Europea, las verificaciones de los exportadores y en buena parte de la rama de producción nacional, se produce antes de la imposición de medidas provisionales. Ello alarga la fase preliminar hasta los 8-9 meses. Al haber verificado ya la mayor parte de la información y tomado en cuenta los resultados de esas verificaciones al realizar la determinación preliminar, en la Unión Europea normalmente las medidas definitivas normalmente cambian muy poco con respecto a las medidas provisionales. Esto, en cambio, es mucho más frecuente en los EEUU o en Canadá.

Las verificaciones de otro tipo – documentales, Internet etc. – no tienen un

momento temporal concreto. Normalmente la autoridad investigadora estará constantemente a lo largo de la investigación corroborando información con datos de la DGSA, otras instituciones públicas, prueba ofrecida por otras contrapartes etc.

Con respecto a quien sufraga el costo de las verificaciones in situ, ni el

Reglamento ni el Acuerdo se pronuncian. Sin embargo, para asegurar la imparcialidad del procedimiento, la autoridad investigadora nicaragüense – al igual la mayoría en el mundo – debiera tener un presupuesto propio para llevar a cabo esas verificaciones.


B) Verificación de las empresas exportadoras La experiencia del Consultor es que normalmente las autoridades investigadoras no llevan a cabo verificaciones de exportadores en investigaciones sobre salvaguardias. Si, a pesar de ello, la autoridad investigadora nicaragüense decidiese que esas verificaciones son necesarias, las mismas se deben planificar con antelación suficiente, teniendo en cuenta que el exportador debe aceptar la fecha, que se debe notificar a las autoridades del país de que se trate, y que se deberán realizar los preparativos logísticos pertinentes (pasajes, alojamiento, traductores de ser necesarios, etc.).

Una alternativa, a fin de corroborar la exactitud de la información cuando por

diversos motivos no se puede practicar la verificación in situ, es solicitar documentación que respalde datos presentados en las respuestas a los cuestionarios. Cuando se recurra a esta instancia, se deberá contar con cierto conocimiento de la documentación de respaldo existente en el país exportador para así poder detectar si existe algún tipo de adulteración.

Cuando se haya efectuado preliminarmente una determinación de amenaza de daño, y esta se haya basado en datos de los exportadores (su capacidad libremente disponible o la posible reorientación de sus exportaciones, entre otros), la verificación corroborará dicha información. Este tema es de vital importancia para salvaguardias.

C) Verificaciones a empresas importadoras La variable que con mayor frecuencia se verifica en estas empresas son los gastos de nacionalización (o internación), el resto de los costos, el margen de ganancias y los precios de venta. También se verificarán los datos que respalden algún tipo de ajustes que se hayan realizado para llegar a una comparación equitativa.

Cuando existan dudas o controversias sobre las cantidades importadas (por ejemplo, porque el producto investigado es una fracción de la posición arancelaria), estas verificaciones podrán corroborar dicha información a partir de las facturas relacionadas a cada uno de los despachos.

Otra variable que será relevante en productos estacionales o cuando se registren cambios bruscos en los mercados es el nivel de ventas o existencias de los importadores, ya que en estos casos no serán las cantidades importadas las que hayan tenido un efecto directo en el mercado. Por su parte, un incremento de existencias en los importadores puede ser un elemento para el análisis de amenaza de daño.


D) Verificaciones a empresas productoras nacionales Dado que los productores son quienes más variables deben informar, y para que prospere un caso su participación activa es necesaria, es probable que se tenga una gran cantidad de datos que deben ser verificados. Más allá que como fuera señalado la autoridad investigadora puede definir un grupo de variables claves que serán verificadas en la mayoría de los casos, en cada caso hay un conjunto de indicadores en los cuales está fundamentada una determinación de daño. Este conjunto de variables no podrán estar excluidas de la verificación, con especial énfasis en aquellos datos y/o períodos que hayan sido objeto de controversias entre las partes a lo largo de la investigación, o que su evolución haya llamado la atención del equipo técnico. Se debe prestar especial atención a las variables estrechamente relacionadas, como pueden ser costos fijos y grado de utilización, ventas, producción, exportaciones y existencias, empleo-producción y productividad, etc., intentando poder corroborar la consistencia del máximo número de variables.

Cuando las empresas sean multi-producto y sólo uno de ellos es el producto similar nacional, deberá realizarse un análisis de los costos y los precios, rentabilidad, producción, ventas, etc. con base a datos relativos al producto similar producido y comercializado por la rama de producción nacional.

E) Otros aspectos relevantes durante la verificación e informes Durante la verificación, las partes verificadas deben cooperar razonablemente con el equipo de verificación. Es recomendable que al inicio de la verificación se informe a la parte verificada de este requisito y de las consecuencias de la no cooperación. Si en el curso de la verificación se considerase que la parte verificada no esta cooperando razonablemente, porque está entorpeciendo el proceso de verificación, porque rehúsa presentar información o porque presenta información falsa o incompleta, se recomienda que el equipo de verificación informe a la parte verificada de que finalizará la verificación tratando a la parte como no cooperante a menos de que cambie de conducta inmediatamente. Si esto no sucediese, se aconseja que el equipo informe al responsable de la autoridad investigadora para que después de explicar los hechos, se determine si se debe discontinuar la misma. Todos estos hechos quedarán reflejados en el Acta de la verificación.

Se recomienda que durante las verificaciones se proceda a tomar nota de todos los aspectos relevantes, incluidas las respuestas a las preguntas formuladas, así como a tomar copias de todos aquellos documentos examinados que el equipo de verificación considere relevantes. Es aconsejable que se preparen dos copias, una para la parte verificada y otra para la autoridad investigadora y que el listado de documentos se firme.

A pesar que no se requiere, es deseable que se preparen informes de verificación y que estos se pongan a disposición de la partes verificadas. La versión


pública debiera incluirse en el expediente público para que todos los participantes en la investigación puedan formular comentarios. En cualquier caso, si esos informes se tratasen como internos (de acceso limitado a la autoridad investigadora), en virtud de la última oración del artículo 12.6 del Acuerdo SMC (6.7 del Acuerdo Antidumping) la autoridad investigadora deberá de otro modo poner los resultados de esas verificaciones a disposición de los exportadores a los que se refieran. La Unión Europea, por ejemplo, notifica esos resultados en sus documentos de divulgación a cada uno de los exportadores. Aunque no se establezca expresamente ni en el Acuerdo ni en el Reglamento, la realización de informes de verificación debiera también extenderse a otras partes.

III.5 Preparación del informe técnico preliminar La legislación aplicable no fija un contenido mínimo para el informe técnico preliminar. Sin embargo, al fijar un contenido para la aplicación de una medida provisional, indirectamente indica cuál debe ser el contenido del informe. Así el artículo 20 del Reglamento establece que:

… podrá imponerla si concurren los presupuestos siguientes:

a) si se ha dictado y publicado la resolución de apertura de la investigación de conformidad con las disposiciones del presente Reglamento;

b) si se ha llegado a una determinación preliminar de la existencia de pruebas que demuestren un incremento en el volumen de las importaciones, daño grave o amenaza de daño grave y la relación causal entre ambos de conformidad con el Acuerdo;

c) si existen circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un daño difícilmente reparable a la producción nacional; y

d) si tales medidas son necesarias para impedir un daño grave a una rama de producción nacional.

El informe técnico sistematizará toda la información presentada por las partes, ya sea aquella contenida en las respuestas a los cuestionarios enviados por la autoridad investigadora, como toda otra información que las mismas hayan suministrado en tiempo y forma. Adicionalmente, el mismo contendrá la información cualitativa y cuantitativa recabada por la autoridad investigadora así como el análisis y valoración de la misma.

La consistencia de este informe y el nivel de profundización del mismo estarán estrechamente relacionados con las prórrogas otorgadas a las partes para contestar los cuestionarios, de la calidad de sus respuestas y del tiempo que se brinde para subsanar los errores y omisiones. La autoridad investigadora debe buscar un equilibrio entre poder obtener información lo más completa posible y las demoras que podría sufrir una determinación preliminar. Otro elemento importante es el momento temporal en que se realizarán las verificaciones in situ. Considerando lo señalado, se recomienda que se establezca una fecha límite hasta la cual se recogerá información que será tomada en consideración para la elaboración de este informe técnico y por tanto para la determinación preliminar. Sería recomendable


que esa información fuese pública a efectos de transparencia y asegurarse de que las partes presenten la información lo antes posible.

(i) Sección sobre la evolución imprevista de las circunstancias e incremento de las importaciones

El informe técnico debe incluir un análisis crítico de los dos requisitos contenido en el artículo XIX del GATT 1994. Una vez completado este análisis, se debe proceder a recabar la información relativa al volumen y valor de las importaciones.

(ii) Sección de daño grave y causalidad

A partir de la información cualitativa y cuantitativa brindada por las distintas partes, es probable que se tenga otra perspectiva del funcionamiento del mercado, ya que hasta este momento se contaba sólo con el punto de vista de los solicitantes. Por lo tanto, será necesaria una lectura general de la información a fin de precisar las coincidencias y diferencias que permitan obtener una visión acerca del funcionamiento del mercado y de los puntos más críticos o controvertidos para su análisis.

Se agregará la información cuantitativa presentada por la rama de producción nacional, a fin de cumplimentar con las variables exigidas por el Acuerdo sobre Salvaguardias. Para cada indicador se realizarán los respectivos cuadros, teniendo en cuenta que exista consistencia para los indicadores de la rama de producción, y se prestará especial atención a los métodos de agregación de los datos de las firmas (métodos de ponderación, consideración de información faltante o períodos incompletos, etc.).

Se confeccionarán el cuadro sobre la evolución de las importaciones, el cual en términos generales no debería diferir del presentado en el informe técnico previo a la apertura de la investigación, salvo (si corresponde) por la actualización del período. En los casos en que el producto investigado ocupe sólo parte de una posición arancelaria y la identificación por parte del solicitante y/o de la autoridad investigadora antes de la apertura no pudo ser precisa, los cuestionarios de importadores y exportadores podrán ayudar a mejorar la calidad de la información. La autoridad investigadora también deberá reexaminar la información de la DGSA o pedir información/asistencia para mejorar el análisis.

Se deberá tener especial cuidado con la información que aún no ha sido verificada, ya que la misma podría sustentar la inexistencia de incremento en las importaciones (tanto en términos absolutos o relativos). En estos casos, cuando la autoridad investigadora tenga dudas acerca de la información suministrada y no verificada, es conveniente mostrar dos hipótesis para la evolución de las importaciones: una con la metodología previa a la apertura y otra con la información


brindada por los exportadores o importadores, la cual luego de ser verificada, constituirá la información para la etapa final del procedimiento.

Por último, se realizarán los cuadros que integran la información de las partes contrapuestas y que suministran información sobre elementos centrales en el comportamiento del mercado bajo estudio. Uno de ellos será la comparación de los precios; si tanto los exportadores como la rama de producción nacional clasificó los modelos como se solicitó en el cuestionario, la comparación de la información debiera ser relativamente sencilla. En caso de que no la presentasen tal como se les pidió entonces puede ser necesario realizar ciertos ajustes para poder comparar la información de las diferentes fuentes.

Se requiere el cálculo del consumo aparente del mercado bajo análisis. Cabe aclarar que si se cuenta con información de todas las partes este dato podrá ser bastante preciso, ya que estará constituido por las ventas de los productores nacionales, las importaciones investigadas y las importaciones del resto de los orígenes. El dato podría estar distorsionado por las existencias de los importadores, por lo cual se debería tomar en consideración cualquier información recabada de los mismos.

Respecto a la causalidad, este punto requerirá una combinación de los aspectos cualitativos y cuantitativos a fin de poder establecer si ha existido un vínculo genuino entre el aumento de las importaciones y el daño a la rama de producción nacional. El poder entender en qué forma el efecto de las importaciones se manifiesta sobre indicadores de volumen (producción, ventas, grado de utilización de la capacidad instalada, etc.) y en qué medida sobre indicadores de precio y rentabilidad (evolución del nivel de subvaloración, precios relativos a otros sectores, rentabilidad unitaria, beneficios en el balance de la empresa o de la unidad de negocios, etc.) permitirá identificar la correspondencia temporal y poder realizar una argumentación consistente. Sin perjuicio de su utilización en los análisis anteriores, la realización de gráficos combinando variables suele constituir una herramienta práctica para un primer análisis exploratorio.

Finalmente, y en función de las argumentaciones vertidas por las partes y de los hechos que tenga conocimiento la autoridad investigadora, se deberá garantizar que no se están atribuyendo al daño causado por las importaciones objeto de subvención el daño causado por otros factores ajenos a los relacionados a la práctica desleal analizada, tal como se establece en el artículo 4.2b) del Acuerdo sobre Salvaguardias. En este caso, un análisis de proporciones o de magnitudes entre los otros factores y sus posibles efectos vis-a-vis las importaciones puede constituir un ejercicio útil a fin de descartar que se esté realizando una atribución incorrecta. Esta etapa requiere de una revisión exhaustiva de los argumentos presentados por las partes en cuanto a todos los factores que han incidido en la evolución del mercado bajo análisis. Cuando la presencia de otras causas tenga una relevancia tal que no pueden ser descartadas mediante un análisis de proporciones o magnitudes relativas, y en caso de contar para todas las variables con series de información suficientemente extensas, puede ser útil realizar ejercicios


econométricos que permitan establecer la causalidad entre variables (en sentido estricto la precedencia temporal entre unas y otras).

III.6 Determinación preliminar y aviso público La determinación preliminar y el aviso público de imposición de medidas provisionales son dos documentos requeridos por el Acuerdo sobre Salvaguardias y el Reglamento Centroamericano. Con respecto a la determinación preliminar, el artículo 20 del Reglamento Centroamericano dispone:

Si concurren los elementos justificativos para la aplicación de una medida provisional, la Autoridad Investigadora la recomendará al Ministro o Secretario, quien, mediante resolución, podrá imponerla si concurren los presupuestos siguientes:

a) si se ha dictado y publicado la resolución de apertura de la investigación de conformidad con las disposiciones del presente Reglamento;

b) si se ha llegado a una determinación preliminar de la existencia de pruebas que demuestren un incremento en el volumen de las importaciones, daño grave o amenaza de daño grave y la relación causal entre ambos de conformidad con el Acuerdo;

c) si existen circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un daño difícilmente reparable a la producción nacional; y

d) si tales medidas son necesarias para impedir un daño grave a una rama de

producción nacional.

La duración de la medida provisional tendrá un plazo máximo de doscientos días y deberá aplicarse de conformidad con lo establecido en el Acuerdo.

Esta disposición del Reglamento implementa los artículos 6 y 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias:

3.1 Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia después de una investigación realizada por las autoridades competentes de ese Miembro con arreglo a un procedimiento previamente establecido y hecho público en consonancia con el artículo X del GATT de 1994. Dicha investigación comportará un aviso público razonable a todas las partes interesadas, así como audiencias públicas u otros medios apropiados en que los importadores, exportadores y demás partes interesadas puedan presentar pruebas y exponer sus opiniones y tengan la oportunidad de responder a las comunicaciones de otras partes y de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público. Las autoridades competentes publicarán un informe en el que se enuncien las constataciones y las conclusiones fundamentadas a que hayan llegado sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho.

6. En circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, un Miembro podrá adoptar una medida de salvaguardia provisional en virtud de una determinación preliminar de la existencia de pruebas claras de que el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave… [Énfasis añadido]

Con respecto al contenido de la determinación preliminar, el artículo 20 del Reglamento Centroamericano dispone los elementos básicos que deberá contener


la determinación preliminar y que incluye todos los aspectos sustantivos (aunque no estén expresamente mencionados, la determinación sobre la existencia de una evolución imprevista de las circunstancias y de la obligaciones adquiridas bajo el GATT; incremento en las importaciones; daño grave y relación de causalidad) y otros elementos como: si se ha publicado una resolución de apertura; circunstancias críticas de daño difícilmente reparable; y si son necesarias para impedir daño grave.

Más allá del contenido mínimo indicado en el artículo 20, se recuerda que el

artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias establece que:

[d]icha investigación comportará un aviso público razonable a todas las partes interesadas, así como audiencias públicas u otros medios apropiados en que los importadores, exportadores y demás partes interesadas puedan presentar pruebas y exponer sus opiniones y tengan la oportunidad de responder a las comunicaciones de otras partes y de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público.”

Pues bien, se recomienda que en la determinación preliminar se incluya información sobre aspectos importantes de procedimiento que acrediten el cumplimiento de las acciones relacionadas con los aspectos investigativos citados en el artículo 3.1. Esto incluye por ejemplo fechas de la notificación de la iniciación de la investigación tanto a las partes interesadas como a la OMC, partes interesadas que se personaron y participan en la investigación, prórrogas que se concedieron para presentar información, quienes accedieron al expediente público, fechas y partes que participaron en audiencias, etc.

Adicionalmente a lo indicado, y en la medida en que de acuerdo con el artículo 20 del Reglamento compete a la autoridad investigadora recomendar – si lo considera oportuno – la adopción de medidas provisionales, la determinación preliminar deberá contener no tan solo la valoración de la información, determinación de la existencia de los requisitos sustantivos y del cumplimiento de los procesales, si no también la recomendación oportuna sobre la imposición de medidas. En algunas jurisdicciones, como en la Unión Europea, si la Comisión no cuenta con información suficiente para sustentar la imposición de medidas provisionales, no emite una determinación preliminar como tal. A lo sumo, presenta a las partes interesadas un documento informal que resume las actuaciones llevadas a cabo hasta ese momento. De conformidad con el artículo 20 del Reglamento, el Ministro decidirá sobre la imposición de medidas provisionales sobre la base de la determinación preliminar. No se fija un período dentro del cual el Ministro se deba pronunciar al respecto. Sería recomendable que en un futuro el Reglamento Centroamericano lo establezca a fin de dar una mejor seguridad jurídica a las partes interesadas.

Con respecto a la forma que pueden tomar las medidas provisionales, el Reglamento se pronuncia en el artículo 21 por la forma de incrementos arancelarios


garantizados mediante fianzas. El artículo 6 del Acuerdo sobre Salvaguardas indica la misma forma. Los Acuerdos Antidumping y SMC establecen que no podrán aplicarse medidas provisionales antes de transcurridos 60 días desde la fecha de iniciación de la investigación. Se recomienda que la autoridad investigadora nicaragüense siga dicha práctica cautelarmente, aún cuando el Acuerdo sobre Salvaguardias no se pronuncia sobre ello. En la medida en que los artículos 3.1 y 6 requieren de un “informe en el que se enuncien las constataciones y las conclusiones fundamentadas a que haya[] llegado [la autoridad investigadora] sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho”, es recomendable que la autoridad investigadora nicaragüense se conceda un tiempo prudencial entre el inicio y la aplicación de derechos provisional a fin de que se pueda recopilar y valorar esa información y preparar el informe que contenga las constataciones y las conclusiones fundamentadas que den apoyo a la decisión del Ministro de imponer medidas provisionales. La inclusión de tal plazo constituiría una barrera a las demandas de la rama de producción nacional para que se imponga una medida desde el inicio, con insuficiente base fáctica. Algunas autoridades investigadoras han impuesto medidas desde el inicio, por ejemplo la Comisión Europea en el 2002. Esa cuestión fue impugnada por varios Miembros pero la controversia nunca se decidió y por lo tanto no se pronunció un grupo especial. Sin embargo, aunque no invalide necesariamente una determinación final, es una práctica muy riesgosa; en caso de que se pronunciase en contra un tribunal interno, de un TLC o multilateral normalmente tendrían que devolverse los montos pagados durante el período de vigencia de esas medidas provisionales.

Con respecto a la duración máxima de esas medidas provisionales, el artículo 20 del Reglamento y el 6 del Acuerdo sobre Salvaguardias establecen que normalmente no podrán aplicarse por un período que exceda de 200 días.

El Reglamento dispone en su artículo 38 que la resolución que imponga medidas provisionales deberá ser publicada por una sola vez, a costa del interesado, en uno de los diarios de circulación nacional, y en el correspondiente Diario Oficial del Estado Parte de que se trate (por ejemplo La Gaceta de Nicaragua). Sin embargo, el Reglamento no dispone el contenido de esa resolución. El Acuerdo sobre Salvaguardias tampoco lo indica. Se sugiere seguir la práctica del artículo 22.2 del Acuerdo SMC mutatis mutandis (artículo 12.2 del Acuerdo Antidumping) dispone al respecto que:

22.2 En los avisos públicos de iniciación de una investigación figurará o se hará constar de otro modo mediante un informe separado53 la debida información sobre lo siguiente:

i) el nombre del país o países exportadores y el producto de que se trate,

ii) la fecha de iniciación de la investigación,

iii) una descripción de la práctica o prácticas de subvención que deban investigarse,

iv) un resumen de los factores en los que se basa la alegación de existencia de daño,


v) la dirección a la cual han de dirigirse las representaciones formuladas por los Miembros interesados y partes interesadas y

vi) los plazos que se den a los Miembros interesados y partes interesadas para dar a conocer sus opiniones.

____________ 53 Cuando las autoridades faciliten información o aclaraciones de conformidad con las disposiciones del presente artículo en un informe separado, se asegurarán de que el público tenga fácil acceso a ese informe.

En cumplimiento de esta disposición, se deberá dar aviso público. Además se fija un contenido mínimo que deberá ser incluido en el mismo. Si la resolución que imponga las medidas provisionales contiene solamente un resumen breve de las principales actividades y constataciones de la investigación – remitiendo para el detalle a la determinación preliminar – así como la decisión del Ministro, la resolución puede constituir el aviso público mismo. En este caso, sin embargo, en la resolución deberá constar expresamente que la determinación preliminar está disponible para los interesados y dónde puede obtenerse copias (incluir la dirección física y si estuviese disponible en el sitio web de la autoridad investigadora, señalarlo e incluir el link pertinente). Por el contrario, si la resolución que imponga las medidas provisionales incorpora toda la determinación preliminar así como la decisión del Ministro, podría resultar demasiado larga para publicarla como tal en el diario de circulación nacional y en La Gaceta. En este caso, nada obsta para que se prepare un aviso público resumido de la determinación preliminar y de la decisión del Ministro. En este caso, sin embargo, al igual que se señaló anteriormente en éste párrafo, en el aviso público deberá constar expresamente que la determinación preliminar está disponible para los interesados y dónde puede obtenerse copias.

CAPITULO IV DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR HASTA LA CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

IV.1 Notificación de la determinación preliminar; documentos y reuniones de divulgación

El Reglamento Centroamericano trata la notificación en dos disposiciones: el artículo 43 contiene disposiciones generales sobre a quién y cómo deberán realizarse las notificaciones, mientras que el artículo 22 se refiere específicamente a la notificación de la resolución que imponga medidas provisionales. Esta segunda disposición establece:

… La resolución mediante la cual se adopte una medida provisional deberá ser notificada a las partes interesadas dentro de los diez días posteriores a la fecha de su publicación.


Tomando en consideración esta disposición, el Consultor recomienda que la autoridad investigadora:

• Notifique la resolución que imponga las medidas provisionales. Esta notificación deberá incluir tanto el aviso público como la determinación preliminar que la respalde;

• Envíe la notificación a todas las partes interesadas, tal como han sido definidas en el artículo 1 del Reglamento Centroamericano;

• Realice la notificación el día siguiente a la publicación del aviso público de imposición de las medidas provisionales. Atención: como ya se ha indicado en anteriores ocasiones, los Acuerdos de la OMC tal como ha sido interpretados por grupos especiales requieren de celeridad en el cumplimiento de las obligaciones de notificación al existir un plazo máximo para la conclusión de la investigación. Para garantizar el derecho a la defensa de las partes interesadas, las notificaciones no se deben dilatar en el tiempo a menos que haya una justificación poderosa para ello (ver sección III.2 supra).

En varias jurisdicciones (por ejemplo los EEUU o la Unión Europea), normalmente al mismo tiempo que se notifica la determinación preliminar se suministran documentos adicionales de divulgación, que contienen principalmente información confidencial. En investigaciones sobre salvaguardias, el cálculo detallado del margen de subvaloración podría divulgarse a los exportadores que informaron de sus precios de exportación así como a la rama de producción nacional. A efectos de despejar dudas sobre la información usada y las metodologías aplicadas, normalmente en los días siguientes a la notificación de estos documentos se acuerdan reuniones/audiencias separadas con cada uno de los exportadores.

La notificación a la OMC se trata aparte (ver CAPITULO VI, infra).

IV.2 Audiencias y reuniones con las partes interesadas Como se indicó en la sección III.1.2, uno de los derechos de las partes es poder celebrar reuniones/audiencias de conformidad con lo establecido en el artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias (artículos 12.2 del Acuerdo SMC y 6.2 del Acuerdo Antidumping). El Reglamento Centroamericano contiene este tema en el artículo 24.

En la etapa final de la investigación, se evaluará la necesidad de realizar reuniones/audiencias en las que participen las partes interesadas, a fin de focalizar los ejes de las controversias y poder esclarecer algunos puntos que no resulten claros en las presentaciones. En investigaciones sobre salvaguardias, estas reuniones normalmente serán abiertas a todas las partes interesadas – lo cual es especialmente conveniente para tratar las cuestiones relativas a la determinación del producto objeto de investigación, producto similar, daño y relación de causalidad o interés público. Esto no obsta para que, si hay una solicitud justificada, se puedan llevar a cabo audiencias privadas. En cualquier caso, se recuerda que en este caso,


la información recabada a través de las mismas sólo debería ser tomada en consideración por la autoridad investigadora si a continuación de las reuniones la información se reproduce por escrito y se pone a disposición de las demás partes interesadas.

En audiencias públicas, una estrategia a ser utilizada es que cada parte presente en un tiempo limitado sus observaciones del caso, de esta forma se verá obligada a establecer un orden de prioridades, revelando así la importancia de los temas. Cabe recordar que en las presentaciones por escrito -donde no hay límite alguno- muchas veces las partes presentan una gran cantidad de argumentos sin ser jerarquizados en su importancia. Luego de las presentaciones de cada parte, la autoridad investigadora procederá – si hubiera lugar a ello – a realizar preguntas a las distintas partes para hacer una evaluación preliminar de la consistencia de las argumentaciones, y poder establecer las prioridades en los ejes de la investigación hacia la etapa final. Aquellas respuestas que resulten relevantes o aclaratorias de puntos confusos podrán solicitarse por escrito. Se recomienda que se grabe la audiencia y luego volcar sus resultados en una Acta de la audiencia que se incorporará al expediente de la investigación.

Como se indicó anteriormente, cuando el grado de detalle de los temas lo amerite, se deberá convocar a audiencias más acotadas en donde participe exclusivamente el personal técnicamente capacitado de una o varias de las partes. Cuando la discusión esté relacionada a información confidencial, se deberá pasar a una instancia en que participe exclusivamente quien brindó dicha información y el equipo técnico. Estas reuniones deberán documentarse en el expediente (motivos, participantes, temas tratados, documentos entregados a la autoridad investigadora etc.).

El Reglamento Centroamericano, en su artículo 24 in fine, establece que la audiencia pública se programará oportunamente y concluirá el período de prueba. A fin de que puedan personarse los exportadores y autoridades de países con un interés sustancial, las audiencias deben convocarse con la debida antelación, y teniendo a todas las partes interesadas notificadas de ello. De otra manera, se podría alegar que se ha conculcado su derecho de defensa (posible violación del artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias). Se recomienda que se fije desde el inicio un calendario con las etapas principales y fechas, incluida la audiencia pública de cierre del período probatorio, y que este documento se notifique a las partes al informar de la iniciación de la investigación. También se recomienda que se puedan llevar a cabo más de una audiencia. Basados en la experiencia de algunas autoridades, la realización de una audiencia en la fase preliminar, inmediatamente después de haber recopilado las respuestas a los cuestionarios según lo establecido en el artículo 15 del Reglamento Centroamericano, sería muy útil para, desde un momento relativamente temprano de la investigación, acotar los aspectos importantes de la investigación.


IV.3 Informe técnico sobre los hechos esenciales Esta sección contiene los principales lineamientos que deben ser considerados al momento de la realización del Informe técnico sobre los hechos esenciales (ITHE). El Reglamento Centroamericano y el Acuerdo sobre Salvaguardias no contienen disposición alguna relativa a éste informe. Sin embargo, dada la interpretación del Órgano de Apelación en el caso de Gluten de Trigo (ver III.1.2), sería recomendable seguir la práctica de hechos esenciales usada en antidumping y anti-subvenciones.

El Acuerdo SMC, en su artículo 12.8, (artículo 6.9 del Acuerdo Antidumping) establece que:

Antes de formular una determinación definitiva, las autoridades informarán a todos los Miembros interesados y partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas definitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo suficiente para que puedan defender sus intereses.

Esta disposición requiere que la autoridad investigadora prepare un documento específico que contenga todos los hechos esenciales que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas. Es decir, no debe contener todos los hechos recolectados a lo largo de la investigación, si no aquellos que la autoridad investigadora juzgue relevantes a los efectos de la determinación final. Por lo tanto la autoridad investigadora no da cumplimiento con esta obligación simplemente dando acceso al expediente público. Si bien algunas autoridades investigadoras además de los hechos, incluyen en el ITHE análisis y valoraciones – por ejemplo la Comisión Europea incluye el resultado del cálculo del margen de dumping / subvención/incremento de las importaciones, la determinación de daño y relación de causalidad etc. –, el Acuerdo no lo exige. En lo que sigue, sin embargo, se propone que el contenido cubra análisis y valoraciones.

IV.3.1 Nivel de diferenciación respecto al Informe técnico preliminar El ITHE se preparará a partir del Informe técnico preliminar; la diferencia entre uno y otro dependerá de cuánto se modificaron los datos después de las verificaciones y de los argumentos nuevos o solicitud de pruebas que hayan presentado las partes, y que no se resolvieron en la etapa preliminar. Así, en un caso con pocos puntos controvertidos, verificaciones que ratifican lo suministrado por cada uno de los cuestionarios y que no deban sustanciarse pruebas relevantes tras la determinación preliminar, el ITHE no será muy distinto del Informe técnico preliminar. Por el contrario, cuando tras la determinación preliminar quedan muchos puntos a resolver, ya sea por interrogantes que tenga la misma autoridad investigadora o por pedidos de pruebas que hayan presentado las partes, o porque las verificaciones determinaron cambios sustanciales respecto a los datos del Informe técnico preliminar, el ITHE será claramente diferente al de la etapa previa, incluso podría cambiar los principales ejes de análisis que son expuestos.


IV.3.2 Elaboración del ITHE Se deberá revisar exhaustivamente el resultado de todas las pruebas y verificaciones, realizando las correcciones puntuales y analizando de qué modo impactan sobre las líneas argumentales que se establecieron en el Informe técnico preliminar. Dado que no existe una etapa posterior donde la autoridad investigadora pueda seguir investigando, en el ITHE deberán salvarse todas las controversias planteadas, y dejar en claro las alternativas escogidas en aquellos puntos en que los resultados de las pruebas no han sido suficientemente claros o contundentes (básicamente aquellas cualitativas, o que si bien son numéricas la información obtenida es de rangos o intervalos). Se deberá dar un grado de información tal que las partes puedan revisar paso por paso el calculo del incremento de las importaciones a partir de los datos verificados y aceptados por la autoridad investigadora. Con respecto al daño grave y relación de causalidad, el ITHE deberá presentar toda la información que ha sido verificada y aceptada por la autoridad investigadora así como el análisis y la valoración de la misma (es decir, si de la misma se deriva que la rama de producción nacional sufrió daño y de que tipo, y si se puede establecer una relación de causalidad entre las importaciones y el daño. El ITHE también debe presentar la información verificada sobre otros factores y como se separó y distinguió el daño causado por las importaciones del daño causado por otros factores). La autoridad investigadora debe asegurarse que la presentación de información y metodologías utilizadas en las diferentes áreas son coherentes en el ITHE (la unidad de medida para comparar los precios, criterios generales para los ajustes por características técnicas y marcas, el precio de venta del importador al primer comprador independiente cuando el primero está relacionado al exportador, etc.).

En el ITHE se actualizará información que si bien corresponde al período investigado la misma es producida con un cierto rezago por otros organismos públicos, instituciones internacionales u otras organizaciones (índices de precios nacionales o internacionales, publicaciones de datos de comercio internacional, los informes semestrales de la OMC donde se registran las apertura y las medidas que llevan adelante otros países, etc.).

Se deberán presentar con detalle – en el mismo ITHE o en un anexo metodológico – las formas de construir los indicadores y las fuentes utilizadas a fin de asegurar la transparencia del procedimiento (no sólo en cuanto a facilitar el entendimiento para los alegatos de las partes, sino también en ulteriores instancias de posibles controversias, ya sea a nivel nacional, regional o multilateral). La autoridad investigadora tiene que asegurarse de no divulgar información confidencial. Para ello, se pueden preparar dos documentos separados. En uno se


incluirá información que pueda hacerse pública, incluidos los principales argumentos presentados pos las partes al respecto y si han sido aceptados o no por la autoridad investigadora. En cuanto a la determinación de daño la información agregada debe presentarse en el documento público, usando índices en caso de que sea necesario para evitar divulgar información confidencial (por ejemplo cuando la rama de producción nacional esté compuesta por una o dos empresas). La autoridad investigadora enviará copias del ITHE a todas las partes interesadas e incluirá copias, según corresponda, en los expedientes públicos y confidenciales.

IV.4 Preparación del informe técnico final El artículo 27 del Reglamento Centroamericano indica lo siguiente:

La Autoridad Investigadora finalizará la investigación y emitirá un criterio técnico definitivo. Dentro del plazo de los tres días hábiles siguientes, presentará el expediente con el estudio técnico y las recomendaciones pertinentes ante el Ministro o Secretario.

El Ministro o Secretario dentro de los diez días hábiles siguientes a su recibo, declarará concluida la investigación y emitirá la resolución final, teniendo en consideración tanto el expediente y las recomendaciones de la Autoridad Investigadora, como criterios de interés público.

Al igual que lo indicado en la sección que presenta la preparación del informe técnico preliminar, ni el Reglamento Centroamericano ni el Acuerdo sobre Salvaguardias establecen disposiciones sobre el contenido de éste informe técnico. En cualquier caso, el contenido vendrá determinado por la información que debe contener la determinación final. En este sentido el artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias presenta la cuestión sin mucho detalle:

Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia después de una investigación realizada por las autoridades competentes de ese Miembro con arreglo a un procedimiento previamente establecido y hecho público en consonancia con el artículo X del GATT de 1994. Dicha investigación comportará un aviso público razonable a todas las partes interesadas, así como audiencias públicas u otros medios apropiados en que los importadores, exportadores y demás partes interesadas puedan presentar pruebas y exponer sus opiniones y tengan la oportunidad de responder a las comunicaciones de otras partes y de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público. Las autoridades competentes publicarán un informe en el que se enuncien las constataciones y las conclusiones fundamentadas a que hayan llegado sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho.

El Reglamento Centroamericano regula este tema en el artículo 29:

La resolución que autorice la aplicación de una medida definitiva deberá contener:

a) la motivación y fundamentación que la sustente;


b) determinación del volumen, el aumento y las condiciones en que se realizaron las importaciones objeto de investigación;

c) determinación positiva del daño grave causado o que pueda causarse a la rama de producción nacional y el nexo causal con las importaciones objeto de investigación;

d) la naturaleza de la medida que se establece;

e) la duración prevista de la medida; y

f) el calendario de liberación progresiva de la medida.

Sin embargo, dada la interpretación del Órgano de Apelación en el caso de EEUU – Gluten de Trigo (ver III.1.2), sería recomendable seguir la práctica usada en investigaciones antidumping y subvenciones. Los lineamientos se pueden complementar por el artículo 22.3 del Acuerdo SMC (artículo 12.2 del Acuerdo Antidumping):

22.3 Se dará aviso público de todas las determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas… En cada uno de esos avisos figurarán, o se harán constar de otro modo mediante un informe separado, con suficiente detalle las constataciones y conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes. Todos esos avisos e informes se enviarán al Miembro o Miembros cuyos productos sean objeto de la determinación o compromiso de que se trate, así como a las demás partes interesadas de cuyo interés se tenga conocimiento.

22.4 En los avisos públicos de imposición de medidas provisionales figurarán, o se harán constar de otro modo mediante un informe separado, explicaciones suficientemente detalladas de las determinaciones preliminares de la existencia de subvención y de daño y se hará referencia a las cuestiones de hecho y de derecho en que se base la aceptación o el rechazo de los argumentos. En dichos avisos o informes, teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial, se indicará en particular:

i) los nombres de los proveedores o, cuando esto no sea factible, de los países abastecedores de que se trate;

ii) una descripción del producto que sea suficiente a efectos aduaneros;

iii) la cuantía establecida de la subvención y la base sobre la cual se haya determinado la existencia de una subvención;

iv) las consideraciones relacionadas con la determinación de la existencia de daño según se establece en el artículo 15;

v) las principales razones en que se base la determinación.

22.5 En los avisos públicos de conclusión o suspensión de una investigación en la cual se haya llegado a una determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo o la aceptación de un compromiso, figurará, o se hará constar de otro modo mediante un informe separado, toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que hayan llevado a la imposición de medidas definitivas o a la aceptación de un compromiso, teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial. En particular, en el aviso o informe figurará la información indicada en el párrafo 4, así como los motivos de la aceptación o rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los Miembros interesados y de los exportadores e importadores.


Como se indicó para la determinación preliminar, se recomienda que el informe técnico incorpore no tan solo información – es decir los datos verificados sobre la base de los cuales se deberán tomar las decisiones sobre los elementos del artículo XIX del GATT 1994, el aumento de las importaciones, daño y la relación de causalidad –, sino también la valoración de toda la información y la recomendación de la autoridad investigadora sobre la pertinencia o no de imponer medidas definitivas y su cuantía. El informe técnico deberá presentar, como mínimo, la siguiente información:

• Las constataciones y conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes;

• Toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que justifiquen la imposición de medidas definitivas;

• Información sobre: o los nombres de los proveedores, o, cuando esto no sea factible, de los

países abastecedores de que se trate; o una descripción del producto que sea suficiente a efectos aduaneros; o las consideraciones relacionadas con la determinación de la existencia

de daño grave según se establece en el artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias;

o las principales razones en que se base la determinación;

• Motivos de la aceptación o rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los exportadores e importadores; y

• Base de toda decisión adoptada. Esta constituye la información mínima citada expresamente en el artículo 22.3 del Acuerdo SMC – para la determinación final – y en el artículo 22.5 para el aviso público de conclusión de una investigación. Al igual que para el informe técnico preliminar se recomienda que se presente información sobre todos los aspectos de procedimiento relevantes llevados a cabo después de la publicación de las medidas provisionales, tales como las notificaciones de la misma, reuniones y audiencias mantenidas con las partes, quien/cuando examinó el expediente público, envío del ITHE y de quien se recibió comentarios etc.

Aunque esta disposición requiera expresamente la publicación del aviso público en cuando “se haya llegado a una determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo”, es recomendable – para efectos de transparencia – que se publique un aviso también en caso de terminación de la investigación sin la imposición de medidas. En todo caso, incluso si no se publicase un aviso bajo el artículo 22.5, nótese que el artículo 22.3 requiere que una determinación final positiva o negativa – que presente con suficiente detalle las constataciones y conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinente – debe ser notificada al Miembro o Miembros cuyos productos sean objeto de la determinación


de que se trate, así como a las demás partes interesadas de cuyo interés se tenga conocimiento. El informe técnico final es prácticamente idéntico al ITHE si se ha seguido la propuesta hecha por el Consultor sobre el contenido del informe técnico de hechos esenciales en la sección anterior. De hecho se le añadirán, en principio, solamente los comentarios que las partes interesadas hayan presentado al ITHE así como el análisis y la valoración de los mismos. La autoridad investigadora modificará las conclusiones y recomendación al Ministro, si correspondiese. El informe técnico final incorporará algunas cuestiones nuevas con respecto al informe técnico preliminar o al ITHE:

• La forma propuesta del derecho definitivo (ad valorem, contingente, contingente arancelario, etc.), y justificación;

• El período propuesto de vigencia de la medida definitiva (4 años o menos como lo indica el artículo 32 del Reglamento y 7 el Acuerdo sobre Salvaguardias—este último prevé una posible prórroga de dos años cuando es necesario), y justificación;

• Percepción del derecho provisional: decisión sobre la percepción del derecho provisional y la cuantía.

El informe técnico debe incluirse en el expediente y debe prepararse en versión confidencial y pública. En la versión confidencial es conveniente que se mantengan los links a las hojas de Excel que contengan cálculos, fuentes de información en cuadros etc. para que en caso de que sea necesario, se pueda establecer una trazabilidad clara y directa entre los análisis y valoraciones del informe técnico final y la información sobre la base de la cual se llevan los mismos a cabo.

IV.5 Determinación final y aviso público de la misma El Reglamento Centroamericano dispone algunos requisitos de contenido para la resolución final en su artículo 29 (arriba transcrito). En la sección anterior también se analizaron los artículos 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias, con una descripción general. En la medida en que se propone que el informe técnico final incluya ese contenido mínimo, el informe técnico coincidirá con la determinación final.

El artículo 16 del Reglamento Centroamericano, como se indicó anteriormente, establece que “[l]a investigación deberá concluir en un plazo de seis meses, salvo en circunstancias excepcionales… en… doce meses contados a partir del inicio.” Por lo tanto, en la situación ordinaria, seis meses después de haberse formalmente iniciado la investigación la autoridad investigadora deberá presentar “el criterio técnico definitivo”, o sea la determinación final.


El artículo 27 del Reglamento Centroamericano establece que el Ministro o Secretario deberá expedirse dentro de “los diez días hábiles siguientes a su recibo”, sin posibilidad de prórroga. Deberá contemplarse la posibilidad de realizar una reunión con el Ministro para discutir cuestiones que se le presenten. El Ministro, al emitir la resolución final, tomará en consideración “tanto el expediente y las recomendaciones de la Autoridad Investigadora, como criterios de interés público.” El artículo 28 indica que:

La resolución que ponga fin a la investigación sólo se dictará cuando se hayan realizado todas las diligencias que permitan emitir una decisión objetiva. La resolución podrá ser en dos sentidos:

a) autorizar la aplicación de la medida; o

b) declarar que no procede la aplicación de la misma y, en su caso, revocar la medida provisional adoptada.

El Reglamento Centroamericano establece que la resolución final deberá ser publicada por una sola vez, a costa del interesado en uno de los diarios de circulación nacional y en el correspondiente Diario Oficial del Estado Parte (La Gaceta de Nicaragua). Si la resolución final contiene solamente un resumen breve de las principales actividades y constataciones de la investigación – remitiendo para el detalle a la determinación final – así como la decisión del Ministro, la resolución final puede constituir el aviso público mismo. En este caso, sin embargo, en la resolución final deberá constar expresamente que la determinación final está disponible para los interesados y dónde puede obtenerse copias (incluir la dirección física y si estuviese disponible en el sitio web de la autoridad investigadora, como se recomienda más abajo, señalarlo e incluir el link pertinente). Por el contrario, si la resolución final incorpora toda la determinación final así como la decisión del Ministro, podría resultar demasiado larga para publicarla como tal en el diario de circulación nacional y en La Gaceta. En este caso, nada obsta para que se prepare un aviso público resumido de la determinación final y de la decisión del Ministro. En este caso, sin embargo, al igual que se señaló anteriormente en éste párrafo, en el aviso público deberá constar expresamente que la determinación final está disponible para los interesados y dónde puede obtenerse copias. Con respecto a la notificación, los artículos 31 y 35 requieren que se notifique la resolución final (a ello se tendría que añadir el aviso público), dentro de los 10 días posteriores a su emisión, a las partes interesadas y a la SIECA. Como se indicó anteriormente, las notificaciones se debieran realizar, en cualquier caso, en un plazo más corto de tiempo. El Consultor recomienda que también en este caso se envíen las notificaciones el día siguiente a aquel en que se publicó el aviso de acuerdo con el artículo 43 del Reglamento.

CAPITULO V COMPENSACIÓN Y SUSPENSIÓN DE CONCESIONES


El artículo 8 del Acuerdo sobre Salvaguardias trata sobre el nivel de concesiones y otras obligaciones. El párrafo 1 indica que se procurará mantener el equilibrio del nivel de concesiones y otras obligaciones, por lo que “…los Miembros interesados podrán acordar cualquier medio adecuado de compensación comercial de los efectos desfavorables de la medida sobre su comercio.” Los párrafos 2 y 3 presentan los elementos de la suspensión de concesiones y otras obligaciones:

2. Si en las consultas que se celebren con arreglo al párrafo 3 del artículo 12 no se llega a un acuerdo en un plazo de 30 días, los Miembros exportadores afectados podrán, a más tardar 90 días después de que se haya puesto en aplicación la medida, suspender, al expirar un plazo de 30 días contado a partir de la fecha en que el Consejo del Comercio de Mercancías haya recibido aviso por escrito de tal suspensión, la aplicación, al comercio del Miembro que aplique la medida de salvaguardia, de concesiones u otras obligaciones sustancialmente equivalentes resultantes del GATT de 1994, cuya suspensión no desapruebe el Consejo del Comercio de Mercancías.

3. No se ejercerá el derecho de suspensión a que se hace referencia en el párrafo 2 durante los tres primeros años de vigencia de una medida de salvaguardia, a condición de que la medida de salvaguardia haya sido adoptada como resultado de un aumento en términos absolutos de las importaciones y de que tal medida se conforme a las disposiciones del presente Acuerdo.

El tercer párrafo es clave. Se pospone la suspensión hasta que hayan transcurrido tres años siempre y cuando la medida esté conforme con el Acuerdo sobre Salvaguardias, incluyendo que la medida se adopte por un aumento absoluto de las importaciones. El elemento clave es ¿cómo se decide si la medida está en violación del Acuerdo sobre Salvaguardias? La práctica ha sido que el Miembro afectado inicie un procedimiento ante el Órgano de Solución de Diferencias para que decrete la violación. Si el procedimiento es acelerado, podría obtenerse una violación antes del plazo de tres años. La siguiente pregunta natural es ¿qué tipo de violación cubre el supuesto del artículo 8.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias? El informe del Órgano de Apelación en EEUU – Tubos al Carbono, para. 118 y 119, sugiere que con una violación de no consultar es suficiente:

118. Al llegar a su conclusión sobre esta cuestión, el Grupo Especial se basó en nuestro informe en Estados Unidos - Gluten de trigo, en el que declaramos: En vista de este vínculo explícito existente entre el párrafo 1 del artículo 8 y el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias, en nuestra opinión, un Miembro no puede "procurar mantener" un equilibrio adecuado de concesiones a menos que, como primer paso, haya dado una oportunidad adecuada para que se celebren consultas previas respecto de la medida propuesta

119. A nuestro juicio, el razonamiento que seguimos en Estados Unidos - Gluten de trigo es asimismo aplicable en el presente asunto. En consecuencia coincidimos con el Grupo Especial en que los Estados Unidos "al no haber cumplido sus obligaciones dimanantes del párrafo 3 del artículo 12, también han actuado en forma incompatible con la obligación dimanante del párrafo 1 del artículo 8 de mantener un nivel de concesiones y otras obligaciones sustancialmente equivalente ..." En consecuencia, confirmamos la constatación


del Grupo Especial de que los Estados Unidos actuaron de forma incompatible con las obligaciones que les impone el párrafo 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

Inclusive, en el caso EEUU – Salvaguardia de Acero, EEUU eliminó su medida antes de la adopción del informe del Órgano de Apelación decretando violación. Cabe señalar que la Unión Europea tenía preparada su lista de suspensión de concesiones para ser accionada al pasar tres años o al adoptarse un informe decretando una violación (Reglamento del Consejo (EC) No. 131/2002 del 13 de junio de 2002). Esto tiene como consecuencia que los Miembros que imponen una salvaguardia tengan todo el incentivo de eliminarla antes de 3 años o antes de la adopción de un informe que condene cualquier violación al Acuerdo sobre Salvaguardias. Esto aún cuando el artículo 7.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias permite que las medidas duren:

… el período que sea necesario para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. Ese período no excederá de cuatro años, a menos que se prorrogue de conformidad con el párrafo 2.

Esto también tiene un efecto directo sobre la forma de la salvaguardia. La salvaguardia provisional deberá tener la forma de un incremento en los aranceles (artículo 6). Sin embargo, el artículo 5 permite la utilización de restricciones cuantitativas pero no para medidas provisionales. Sin embargo, dada la suspensión de concesiones explicada arriba, el tiempo en el que se puede utilizar una restricción cuantitativa a través de una medida definitiva sin recibir una suspensión de concesiones es limitado. Esto toda vez que cualquier violación, por más mínima que sea, puede accionar la suspensión de concesiones.

CAPITULO VI NOTIFICACIONES A LA OMC Y CONSULTAS El Reglamento Centroamericano contempla que se deben llevar a cabo notificaciones a la OMC, véanse por ejemplo los artículos 15 (notificación de la iniciación), 22 (notificación antes de adoptar una medida provisional), 26 (notificación del desistimiento) y 31 (notificación de la resolución final). En el Acuerdo sobre Salvaguardias, las obligaciones sobre notificaciones se encuentran recogidas en el artículo 12, que dispone en la parte relevante:

1. Todo Miembro hará inmediatamente una notificación al Comité de Salvaguardias cuando: a) inicie un proceso de investigación relativo al daño grave o la amenaza de daño grave y a los motivos del mismo; b) constate que existe daño grave o amenaza de daño grave a causa del aumento de las importaciones; y c) adopte la decisión de aplicar o prorrogar una medida de salvaguardia.


2. Al hacer las notificaciones a que se refieren los apartados b) y c) del párrafo 1, el Miembro que se proponga aplicar o prorrogar una medida de salvaguardia proporcionará al Comité de Salvaguardias toda la información pertinente, que incluirá pruebas del daño grave o la amenaza de daño grave causados por el aumento de las importaciones, la descripción precisa del producto de que se trate y de la medida propuesta, la fecha propuesta de introducción de la medida, su duración prevista y el calendario para su liberalización progresiva. En caso de prórroga de una medida, también se facilitarán pruebas de que la rama de producción de que se trate está en proceso de reajuste. El Consejo del Comercio de Mercancías o el Comité de Salvaguardias podrán pedir la información adicional que consideren necesaria al Miembro que se proponga aplicar o prorrogar la medida. 3. El Miembro que se proponga aplicar o prorrogar una medida de salvaguardia dará oportunidades adecuadas para que se celebren consultas previas con los Miembros que tengan un interés sustancial como exportadores del producto de que se trate, con el fin de, entre otras cosas, examinar la información proporcionada en virtud del párrafo 2, intercambiar opiniones sobre la medida y llegar a un entendimiento sobre las formas de alcanzar el objetivo enunciado en el párrafo 1 del artículo 8. 4. Antes de adoptar una medida de salvaguardia provisional de las previstas en el artículo 6, los Miembros harán una notificación al Comité de Salvaguardias. Se iniciarán consultas inmediatamente después de adoptada la medida. 5. Los Miembros interesados notificarán inmediatamente al Consejo del Comercio de Mercancías los resultados de las consultas a que se hace referencia en el presente artículo, así como los resultados de los exámenes a mitad de período mencionados en el párrafo 4 del artículo 7, los medios de compensación a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 8 y las suspensiones previstas de concesiones y otras obligaciones a que se refiere el párrafo 2 del artículo 8. 6. Los Miembros notificarán con prontitud al Comité de Salvaguardias sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos en materia de medidas de salvaguardia, así como toda modificación de los mismos. 7. … 8. ... 9. ... 10. Todas las notificaciones al Consejo del Comercio de Mercancías a que se refiere el presente Acuerdo se harán normalmente por intermedio del Comité de Salvaguardias. 11. Las disposiciones del presente Acuerdo relativas a la notificación no obligarán a ningún Miembro a revelar informaciones confidenciales cuya divulgación pueda constituir un obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés público, o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.

En las siguientes secciones se desarrollan las obligaciones sobre notificaciones y consultas por separado.

VI.1 Notificaciones

VI.1.1 ¿Qué se debe notificar? El Reglamento Centroamericano requiere que se notifique a la OMC varios hechos: según el artículo 15 se debe notificar la resolución de apertura; según el artículo 22 se debe realizar una notificación antes de adoptar un medida provisional; según el


artículo 26 se debe notificar que ha recibido una solicitud de desistimiento; y finalmente según el artículo 31 se debe notificar la resolución final. El artículo 12.1 contiene tres obligaciones:

• Notificación de la iniciación;

• Notificación de la existencia de daño grave/amenaza de daño grave a causa del aumento de las importaciones; y

• Notificación de la adopción de la decisión de aplicar o prorrogar una medida de salvaguardia.

A estas tres obligaciones se añade otra bajo el artículo 12.4: “Antes de adoptar una medida de salvaguardia provisional de las previstas en el artículo 6, los Miembros harán una notificación al Comité de Salvaguardias”.

Como indicó el grupo especial in República Dominicana – Medidas de Salvaguardia, nota al pie de página 512,

[d]ichas obligaciones en orden cronológico se desencadenan en los siguientes momentos: i) al iniciar una investigación; ii) al adoptar una medida de salvaguardia provisional bajo el artículo 6 del Acuerdo sobre Salvaguardias; iii) al constatar que existe daño grave o amenaza de daño grave a causa del aumento de importaciones; y iv) al adoptar la decisión de aplicar o prorrogar una medida de salvaguardia.

De la lectura de las notificaciones contempladas en los 4 artículos del Reglamento Centroamericano no queda claro que cubran las obligaciones impuestas en los 3 párrafos del artículo 12.1 y la contenida en el artículo 12.4. Se recomienda a la autoridad investigadora nicaragüense por lo tanto que a la hora de realizar notificaciones se guie en primer lugar por las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias. Solamente así puede asegurar no incurrir en un incumplimiento multilateral.

VI.1.2 ¿Qué información mínima debe contener la notificación? En el siguiente cuadro se compara el texto del artículo 12.2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, que enumera el contenido mínimo de las notificaciones bajo los párrafos 1.b) y 1.c) del mismo artículo, con la única disposición del Reglamento Centroamericano que parece implementar la obligación del artículo 12.2:

Requisito en AS (artículo 12.2)

Requisito en el Reglamento Centroamericano (artículo 29 conteniendo los requisitos para la resolución final)

¿Reglamento Centroamericano cumple con AS?


Pruebas del daño grave o la amenaza de daño grave causados por el aumento de las importaciones

a) La motivación y fundamentación que la sustente; b) Determinación del volumen, el aumento y las condiciones en que se realizaron las importaciones objeto de investigación c) Determinación positiva del daño grave causado o que pueda causarse a la rama de producción nacional y el nexo causal con las importaciones objeto de investigación

Aunque el texto de la disposición es diferente, parece que el contenido de las letras a), b) y c) equivale a lo establecido en el Acuerdo sobre Salvaguardias

Descripción precisa del producto de que se trate y de la medida propuesta

- No hay referencia expresa al mismo

Fecha propuesta de introducción de la medida

- No hay referencia expresa al mismo

Duración prevista e) Duración prevista de la medida Requisitos equivalentes Calendario para su liberalización progresiva

f) Calendario de liberación progresiva de la medida

Requisitos equivalentes

- d) Naturaleza de la medida que se establece

Requisito no establecido en el artículo 12.2 del Acuerdo sobre Salvaguardias

Del cuadro parece derivarse que el Reglamento Centroamericano no cubre todo el elenco de obligaciones (el artículo 29 es de aplicación solamente a la resolución final y por lo tanto no es claro que cubra tanto las notificaciones bajo el párrafo 1.b) como el 1.c) del artículo 12), ni tampoco enumera todos los elementos citados en el artículo 12.2 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Las obligaciones del artículo 12.2 del Acuerdo sobre Salvaguardias fueron interpretadas por el Órgano de Apelación estableciendo que:

… El texto del párrafo 2 del artículo 12 establece claramente que el Miembro que se proponga aplicar una medida de salvaguardia está obligado a proporcionar al Comité de Salvaguardias toda la información pertinente, y no sólo determinada información pertinente. Además, dispone que esa información incluirá determinados elementos que se enumeran a continuación de la expresión “toda la información pertinente” y que son, concretamente, las pruebas del daño grave o amenaza de daño grave causados por el aumento de las importaciones, la descripción precisa del producto de que se trate y de la medida propuesta, la fecha propuesta de introducción de la medida, su duración prevista y el calendario para su liberalización progresiva. Esos elementos, que se enumeran como componentes necesarios de “toda la información pertinente” configuran una prescripción mínima en materia de notificación que es preciso cumplir para que la notificación se ajuste a los requisitos del artículo 12.

Órgano de Apelación, Corea — Productos lácteos, párrafo 107

Para los efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 12.2, las pruebas de daño grave

… deben referirse, como mínimo, a los factores del daño que deben ser evaluados de conformidad con el párrafo 2 a) del artículo 4. Dicho de otro modo, conforme al texto y el contexto del párrafo 2 del artículo 12, un Miembro debe, como mínimo, referirse en sus


notificaciones, de conformidad con los apartados b) y c) del párrafo 1 del artículo 12, a todos los elementos que en el párrafo 2 del artículo 12 se enumeran como elementos constitutivos de “toda la información pertinente”, así como a los factores enumerados en el párrafo 2 del artículo 2 cuya evaluación es precisa en una investigación sobre salvaguardias. Consideramos que la norma establecida por el artículo 12 con respecto al contenido de “toda la información pertinente” que ha de notificarse al Comité de Salvaguardias es una norma objetiva independiente de la evaluación subjetiva del Miembro que efectúe la notificación.

Órgano de Apelación, Corea — Productos lácteos, párrafo 108

Después de presentar el entendimiento sobre la materia de grupos especiales y del Órgano de Apelación, el Consultor recomienda que la autoridad investigadora se guie por el texto del Acuerdo, como ha sido interpretado, a la hora de determinar el contenido de las notificaciones a realizar.

Las notificaciones se deben realizar en los formatos adoptados por el Comité, que se contienen en los siguientes documentos:

• Artículo 12.1(a) (G/SG/N/6/);

• Artículo 12.1(b) (G/SG/N/8/);

• Artículo 12.1(c) (G/SG/N/10/, G/SG/N/14/);

• Artículo 12.4 (G/SG/N/7/);

• Artículo 12.5 (G/SG/N/12/, G/SG/N/13/);

• Artículo 12.6 (G/SG/N/1/); y

• Artículo 12.7 (G/SG/N/3/). Estos documentos fijan pautas claras sobre la información mínima que cada uno de ellos debe contener. Conviene sin embargo notar que el formato no es jurídicamente vinculante, constituye una guía.

VI.1.3 ¿Cuándo se debe notificar? El Reglamento Centroamericano requiere que se notifique a la OMC varios hechos: según el artículo 15 se debe notificar la resolución de apertura, dentro de los 10 días posteriores a la fecha en que fue notificada esa resolución; según el artículo 22 se debe realizar una notificación antes de adoptar un medida provisional; según el artículo 26 se debe notificar que ha recibido una solicitud de desistimiento; y finalmente según el artículo 31 se debe notificar la resolución final dentro de los 10 días siguientes a su publicación. Los plazos se computan, de conformidad con el artículo 42, en días calendario (a menos que se establezca lo contrario). Estos plazos deben examinarse a la luz de las constataciones del grupos especiales y del Órgano de Apelación.


Al respecto el Órgano de Apelación ha indicado en Estados Unidos — Gluten de trigo que “las notificaciones deben hacerse “inmediatamente … cuando” se produzcan los hechos desencadenantes.” En el mismo informe añadió:

Con respecto al significado de la palabra “inmediatamente” que figura en la parte introductoria del párrafo 1 del artículo 12, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que el sentido corriente de esa palabra “implica una cierta urgencia”. El grado de urgencia o inmediatez requerido depende de una evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las dificultades administrativas que supone la preparación de la notificación, así como el carácter de la información suministrada. Como han reconocido grupos especiales anteriores, entre los factores pertinentes a este respecto cabe incluir la complejidad de la notificación y la necesidad de su traducción a uno de los idiomas oficiales de la OMC. Sin embargo, es evidente que la cantidad de tiempo que lleve la preparación de la notificación debe, en todos los casos, mantenerse en un mínimo, dado que la obligación subyacente ha de notificarse “inmediatamente”.

La notificación “inmediata” es aquella que deja al Comité de Salvaguardias, y a los Miembros, el máximo plazo posible para reflexionar sobre la investigación de salvaguardia en curso y reaccionar ante la misma. Cualquier notificación algo menos que “inmediata” reduce este plazo. Por consiguiente, no estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que la prescripción de la notificación “inmediata” se cumple en tanto el Comité de Salvaguardias y los Miembros de la OMC cuenten con tiempo suficiente para examinar la notificación. En nuestra opinión, el hecho de que un Miembro haya hecho una notificación “inmediata” no depende de las pruebas respecto de la forma en que el Comité de Salvaguardias y cada uno de los Miembros de la OMC utilizaron efectivamente esa notificación. Tampoco la prescripción de la notificación “inmediata” depende de una evaluación ex post facto de si cada uno de los Miembros sufrió un perjuicio efectivo debido a la insuficiencia del período de notificación.

OA, Estados Unidos — Gluten de trigo, párrafos 105-106

En el contexto de Corea – Productos lácteos, la notificación se produjo 14 días después de la iniciación, y en EEUU – Gluten de trigo, 16 días. En ambos casos, los grupos especiales determinaron que no se había dado cumplimiento “inmediatamente” con la obligación del artículo 12.1.a) del Acuerdo sobre Salvaguardias. En el caso de EEUU – Gluten de trigo, el Órgano de Apelación lo confirmó.

En esos dos casos, también se examinó si las notificaciones del artículo 12.1.b) del Acuerdo sobre Salvaguardias se habían realizado de conformidad con lo establecido. En el primer caso, habían pasado 40 días entre la publicación en Corea de la determinación de daño y la notificación al Comité de la OMC; en el segundo 26 días. En ambos casos, los grupos especiales concluyeron que se había violado el Acuerdo sobre Salvaguardias.

Con respecto a la notificación bajo el artículo 12.1.c) del Acuerdo sobre

Salvaguardias, el grupo especial en Corea – Productos lácteos observó que se había realizado más de 6 semanas después de tomar la decisión sobre la medida propuesta. Con respecto a la notificación de la decisión definitiva, esta se produjo el 24 de marzo, y la decisión definitiva de imposición de medidas se tomó el día 1 de ese mes. En ambos casos, determinó que no se había dado cumplimiento con lo


requerido en el Acuerdo sobre Salvaguardias. En EEUU – Gluten de trigo, la notificación se realizó 5 días después que el Presidente tomó la decisión de imponer una medida de salvaguardia y un día después de que esa decisión se había publicado en la Gaceta Oficial de los EEUU. El Órgano de Apelación concluyó que ésta notificación cumplía con el requisito del artículo 12.1.c) del Acuerdo sobre Salvaguardias. En República Dominicana – Medidas de Salvaguardia, la medida definitiva de salvaguardia fue adoptada el 5 de octubre de 2010. La notificación se realizó el 8 de octubre, tres días después de que la medida había sido adoptada. También en éste caso, el grupo especial determinó que se cumplió con el requisito del artículo 12.1.c). A la luz de estas determinaciones, se recomienda a la autoridad investigadora nicaragüense que no se lleven a cabo notificaciones a la OMC más allá de 5 días después del hecho desencadenante de las mismas. Se considera que el plazo de 10 días comporta riesgos de que un grupo especial en la OMC determine que no constituye una notificación inmediata.

VI.2 Consultas Dos disposiciones del Reglamento Centroamericano tratan las consultas:

ARTÍCULO 22. Antes de adoptar una medida provisional, el Estado Parte deberá notificarlo al Comité de Salvaguardias de la OMC. Una vez impuesta, las autoridades del Estado Parte deberán celebrar consultas con los países miembros de la OMC que tengan un interés sustancial en la medida.

ARTÍCULO 30. Antes de imponer o prorrogar una medida de salvaguardia definitiva se deberá otorgar un plazo de treinta días para celebrar consultas con los países Miembros de la OMC que tengan un interés sustancial.

El Órgano de Apelación ha tenido ocasión de analizar y pronunciarse sobre la interpretación del artículo 12.3 en varias ocasiones:

Observamos, en primer lugar, que el párrafo 3 del artículo 12 exige que el Miembro que se propone aplicar una medida de salvaguardia dé “oportunidades adecuadas para que se celebren consultas previas” con los Miembros que tengan un interés sustancial como exportadores del producto de que se trate. Dicho párrafo establece que las “oportunidades adecuadas” para las consultas han de darse “con el fin de”: examinar la información proporcionada en virtud del párrafo 2 del artículo 12; intercambiar opiniones sobre la medida y llegar a un entendimiento con los Miembros exportadores respecto de un nivel equivalente de concesiones. En vista de estos objetivos, consideramos que el párrafo 3 del artículo 12 exige al Miembro que se propone aplicar una medida de salvaguardia que proporcione a los Miembros exportadores información y tiempo suficientes a fin de que sea posible, a través de las consultas, realizar un intercambio significativo sobre las cuestiones identificadas. Para nosotros, del propio texto del párrafo 3 del artículo 12 se desprende que la información sobre la medida propuesta debe proporcionarse antes de las consultas, de modo que las consultas puedan tratar en forma adecuada esa medida. Además, la referencia que hace el párrafo 3 del artículo 12 a la “información proporcionada en virtud del párrafo 2” indica que este último párrafo identifica la información que se requiere para que puedan celebrarse consultas significativas con arreglo al párrafo 3 del mismo artículo. Entre la lista de


“componentes obligatorios” relativos a la información identificada en el párrafo 2 del artículo 12 figuran : una descripción precisa de la medida propuesta y la fecha propuesta de su introducción. Por tanto, en nuestra opinión, un Miembro exportador no tendrá una “oportunidad adecuada”, a tenor del párrafo 3 del artículo 12 de negociar las concesiones equivalentes generales a través de las consultas a menos que, con anterioridad a esas consultas, haya obtenido, entre otras cosas, información suficientemente detallada sobre la forma de la medida propuesta, incluido el carácter de la reparación.

Órgano de Apelación, Estados Unidos — Gluten de trigo, párrafos 136-137

Si hay cambios significativos en la información que sirvió de base para las “consultas previas”, la información nueva debe circularse y otorgar la oportunidad de llevar a cabo nuevas consultas a los Miembros que tengan un interés sustancial. (Órgano de Apelación, EEUU – Tubos, párrafos 104-110)

CAPITULO VII CONTROVERSIAS Esta sección presenta de manera general las alternativas existentes para impugnar una medida de salvaguardia. Los instrumentos jurídicos que regulan estas acciones son el derecho interno de Nicaragua, Reglamento Centroamericano, TLCs y Acuerdos Abarcados de la OMC.

VII.1 Impugnación ante tribunales internos El derecho interno del país de la autoridad investigadora que emite una medida de salvaguardia prevé la posibilidad de ejercer acciones jurídicas internas. Contra una resolución emitida por la autoridad investigadora de Nicaragua, el Reglamento Centroamericano en su artículo 39 indica que “… cabrán los recursos que otorga el derecho interno de cada Estado Parte…” contra las resoluciones emitidas por las autoridades nacionales. Las partes interesadas en la investigación gozarán del derecho a ejercer dichos recursos.

Estos procedimientos serían entre interesado (normalmente un particular,

persona moral o física) y el gobierno que impuso la medida de salvaguardia (i.e., particular vs. Estado). En tal caso, un exportador o importador afectado por una salvaguardia impuesta por Nicaragua podrá iniciar esta litis contra el Gobierno de Nicaragua. Igualmente, un exportador nicaragüense afectado por una salvaguardia impuesta por un tercero podrá iniciar dicha litis en los tribunales del país importador.

VII.2 Impugnaciones a través de TLCs


Como se describe en el Capítulo conducente, los TLCs firmados por Nicaragua contienen disposiciones adicionales en materia de salvaguardias (creando además las salvaguardias bilaterales). Los TLCs tienen un capítulo general de solución de diferencias entre Estados Parte del TLC. Dichos capítulos son aplicables, salvo especificación en contrario en el propio TLC, a las medidas de salvaguardia impuestas por Nicaragua. De igual forma, si exportaciones de Nicaragua se ven afectadas por una medida de salvaguardia impuesta por un socio TLC, Nicaragua tendrá la posibilidad de impugnarla a través del Capítulo de Solución de Diferencias de dicho TLC. Estos procedimientos serían entre un Estado Parte del TLC y Estado Parte que impuso la salvaguardia (i.e., Estado vs. Estado).

VII.3 Impugnaciones a través de la OMC

El mecanismo de solución de diferencias de la OMC es aplicable en dos tipos de impugnaciones. Primero, es aplicable a las relaciones comerciales entre Nicaragua y otro Miembro de la OMC no centroamericano. Por ejemplo, Nicaragua podría accionar el mecanismo de la OMC contra una salvaguardia impuesta por Brasil. Por otro lado, México podría accionar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC contra una salvaguardia nicaragüense.

En este Manual, no describimos el mecanismo de solución de diferencias en la OMC. El procedimiento de solución de diferencias de la OMC tiene varias etapas de procedimiento ante diversos tribunales.


PARTE III. TRATADOS DE LIBRE COMERCIO


CAPITULO I TRATADOS DE LIBRE COMERCIO

I.1 Introducción Los Tratados de Libre Comercio (TLCs) en los que Nicaragua es Parte contienen disposiciones más extensas en materia de salvaguardias que las correspondientes a prácticas desleales de comercio (antidumping y subvención). Los siguientes TLCs en los que Nicaragua es Parte son abordados en este Capítulo:

• TLC CA – República Dominicana

• TLC CAFTA

• TLC Taiwán

• TLC CA-Panamá

• TLC CA-México

• TLC CA-Chile

Los TLCs tienen dos funciones primordiales en materia de salvaguardias. Primero, cada TLC crea la opción de una salvaguardia bilateral aplicable sólo a los productos y a las Partes cubiertas por el determinado TLC. Segundo, cada TLC incorpora reglas adicionales para las salvaguardias globales impuestas a través de la OMC, como la exclusión de las importaciones provenientes de una Parte de un TLC.

Por lo tanto es imperativo que la autoridad investigadora nicaragüense tome en cuenta el ámbito de aplicación de los diversos TLCs al momento de iniciar una salvaguardia ya sea bilateral o global.

La regulación de los TLCs crea una diferente sobre la normativa aplicable en la imposición de salvaguardias. Existen tres normativas:

• Reglamento Centroamericano

• Acuerdos de la OMC

• TLC aplicable

El Reglamento Centroamericano puede ir más allá que los Acuerdos de la OMC, pero si los contradice, está supeditado a aquellos (ver artículo 2 y 4 del Reglamento Centroamericano). Sin embargo, dicho instrumento no aborda su relación con TLCs. Los Acuerdos de la OMC son la base legal para revisar si la ley interna es o no violatoria de los Acuerdos OMC (ver por ejemplo el caso México – Arroz en el que se encontró violatoria la Ley de Comercio Exterior). Sin embargo, el Acuerdo sobre Salvaguardias no es claro en su relación con obligaciones extras en los TLC, como veremos más abajo en el tema de si se puede o no excluir a un socio TLC del ámbito de aplicación de una salvaguardia multilateral. Finalmente, los TLCs no son


uniformes en determinar su relación con la ley interna y el Acuerdo sobre Salvaguardias. Por lo que se deben revisar el conflicto de normas para determinar el derecho aplicable a una investigación de salvaguardia determinada.

Como ejemplo, el artículo 6.01 del TLC-Taiwán, titulado “Medidas de Salvaguardia Bilateral”, regula la jerarquía de normas de la siguiente manera para las salvaguardias bilaterales:

1. Para la aplicación de las medidas de salvaguardia bilaterales, la autoridad investigadora se ajustará a lo previsto en el presente Capítulo y, supletoriamente, a lo dispuesto en el Artículo XIX del GATT de 1994, el Acuerdo sobre Salvaguardias y a la legislación respectiva de cada Parte.

Como se delimitó en la introducción de este Manual, la salvaguardia funciona como una válvula de escape para liberalización comercial. En este mismo sentido, una salvaguardia bilateral funciona como una válvula de escape para la liberalización bilateral de un TLC. En la OMC una mercancía puede tener un arancel consolidado (i.e., aquel reflejado en la lista de bienes del Miembro en cuestión) y un arancel aplicado (i.e., aquel verdaderamente aplicado por dicho Miembro, que debe ser menor al arancel consolidado). El arancel aplicado puede modificarse unilateralmente, siempre que se mantenga por debajo del arancel consolidado en OMC. Mientras que el arancel consolidado sólo puede modificarse a través de un acto multilateral en la OMC, ya que es el arancel máximo acordado en la OMC.

Los aranceles aplicado y consolidado en la OMC deben ser aplicados respetando el principio de nación más favorecida (NMF). Es decir, el mismo arancel es aplicable a las importaciones provenientes de todos los Miembros de la OMC (artículo I del GATT). Sin embargo, un arancel TLC es un arancel preferencial que sólo se aplica a los socios de dicho TLC (artículo XXIV del GATT).

El siguiente diagrama representa la aplicación de una salvaguardia bilateral. Observamos en el ejemplo, que el arancel aplicado MFN se mantuvo en 45%. Sin embargo, el arancel TLC se fue desgravando gradualmente de 40% a cero en 20 años (período de transición). En el año 16 se impuso una salvaguardia bilateral hasta un tope máximo del arancel aplicado (i.e., 45%). La salvaguardia se mantuvo tres años hasta ser eliminada en el año 19. En la eliminación de la salvaguardia, se retomó el proceso de liberalización arancelaria acordado en el TLC para el año que se eliminó la medida de salvaguardia (i.e., año 19).


Representación gráfica de una salvaguardia bilateral

I.2 Compensación por salvaguardias multilaterales y bilaterales Los TLCs firmados por Nicaragua disponen que una Parte que aplique una medida de salvaguardia entrará en consultas para buscar una compensación mutuamente acordada con la Parte afectada por la salvaguardia. De no lograr dicho acuerdo, la Parte afectada puede suspender concesiones por un monto equivalente al de la medida de salvaguardia. Es decir, puede imponer medida de retorsión (comúnmente referida por el anglicismo “retaliación”) equivalentes al momento de la imposición de la medida de salvaguardia. Una fuerte recomendación del consultor es:

Al momento de imponer una medida de salvaguardia, global o bilateral, es fundamental que la autoridad investigadora nicaragüense deba siempre tomar en consideración las reglas de compensación / retorsión de los TLCs. Estas regla tiene efectos inmediatos en los flujos comerciales nicaragüenses.

Una de las disposiciones legales que tratan este tema es el artículo 8.5 “Compensación” del TLC-CAFTA:

1. Una Parte que aplique una medida de salvaguardia deberá, luego de consultar con cada Parte contra cuya mercancía se aplique la medida, proporcionar a esa Parte o Partes una compensación mutuamente acordada de liberalización comercial en forma de concesiones que tengan efectos sustancialmente equivalentes en el comercio o equivalentes al valor de los impuestos adicionales esperados como resultado de la medida. La Parte dará oportunidad para tales consultas en los 30 días posteriores a la aplicación de la medida de salvaguardia.

2. Si las consultas conforme al párrafo 1 no resultan en un acuerdo de compensación de liberalización comercial dentro del término de 30 días, cualquier Parte contra cuya mercancía es aplicada la medida podrá suspender la aplicación de concesiones sustancialmente equivalentes al comercio de la Parte que aplica la medida de salvaguardia.

Algunos de los TLCs son claros en que dicha compensación / suspensión de concesiones son aplicables tanto a salvaguardias bilaterales como globales a través


de la OMC. Sin embargo, otros parecen aplicar sólo a bilaterales, mientras que hay algunos que son ambiguos sobre si aplican a ambas al usar lenguaje confuso. Hay que considerar que la decisión final sobre la interpretación de dichos artículos la tomaría un grupo arbitral del TLC en cuestión. La siguiente lista remite a las disposiciones relevantes:

• Compensación / suspensión de concesiones TLC CA-Chile: artículo 6.02 para salvaguardia bilateral y artículo 6.03 salvaguardia global

• Compensación TLC CA-Panamá: artículo 6.2 para salvaguardia bilateral y artículo 6.03 para salvaguardia global

• Compensación / suspensión de concesiones TLC CA-México: artículo 7.6 a primera vista para salvaguardia bilateral

• Procedimientos TLC CA – República Dominicana: artículo 8.04 a primera vista para salvaguardia bilateral

• Compensación / suspensión de concesiones TLC CAFTA: artículo 8.5 TLC CAFTA no está claro si aplica a ambas

• Compensación TLC Taiwán: artículo 6.06 no está claro si aplica a ambas

Una posible tensión puede surgir en la compensación / suspensión de concesiones derivada de una salvaguardia multilateral fundamentada en las disposiciones de un TLC. Es evidente que las disposiciones de TLCs modifican la regla del Acuerdo sobre Salvaguardias sobre si se debe pagar por una salvaguardia multilateral (este tema se desarrolla en la sección CAPITULO V). Una salvaguardia multilateral podría imponer una medida de salvaguardia que vaya más arriba del arancel aplicado e incluso el consolidado en la OMC. Si un socio de TLC puede suspender concesiones por la imposición de una salvaguardia multilateral, los TLCs examinados no indican si la suspensión se puede hacer sólo de los aranceles preferenciales TLC (aquellos por debajo del arancel aplicado y consolidado MFN) o bien se podría suspender concesiones por encima del arancel consolidado OMC. Si se suspende por encima del arancel consolidado en la OMC, el Miembro afectado por la suspensión (aquel que impuso la medida global de salvaguardia) podría iniciar un caso en la OMC por violación del artículo II del GATT de 1994 por la imposición de aranceles por encima del consolidado. En tal situación el Órgano de Apelación entraría en una situación difícil ya que tendría que decidir si un TLC puede modificar una norma OMC para un caso de solución de diferencias OMC (i.e., el TLC modifica el Acuerdo sobre Salvaguardias). Por otro lado, si la suspensión de concesiones contra una salvaguardia multilateral se hace sólo sobre las concesiones preferenciales de un TLC, el miembro que impuso la medida de salvaguardia no podrá iniciar un caso OMC. Su impugnación se limitaría a tribunales locales y al mecanismo de solución de controversias del TLC en cuestión.

I.3 Salvaguardias bilaterales


Las salvaguardas bilaterales se aplican básicamente por los siguientes elementos (cabe notar que el lenguaje usado y nivel de detalle varía entre cada TLC):

• por virtud de la apertura TLC

• se importa mercancía originaria

• hay un aumento de importaciones (absoluta o relativa)

• el aumento es causa sustancial de daño grave, o amenaza

• las mercancías son similares o directamente competidoras

Dichos elementos están contenidos en los artículos siguientes: TLC CAFTA, artículo 8.1:1; TLC CA-Panamá, artículo 6.02; TLC CA-Chile, artículo 602; TLC CA-México, artículo 7.2; TLC Taiwán, artículo 6.01; y TLC CA – República Dominicana, artículo 8.3.

Es relevante notar que la posibilidad de imponer una medida bilateral es limitada en el tiempo por cada TLC, normalmente buscando acomodar la desgravación arancelaria. En términos generales las salvaguardias bilaterales se pueden aplicar durante el periodo de implementación de las desgravaciones arancelarias. Algunos TLCs agregan unos años más a esa fecha, por ejemplo: dos años, incluyendo las mercancías que se desgravan a cero en el momento de la entrada en vigor del TLC. Existen también disposiciones que no permiten la imposición de una salvaguardia bilateral el primer año de vigor del TLC. Dichos elementos están contenidos en los artículos siguientes: TLC CAFTA, artículo 8.1:1; TLC CA-Chile, artículo 601 y 602; TLC CA-México, artículo 7.1; TLC CA-Panamá, artículo 6.02 y 6.01; TLC CA – República Dominicana, artículo 8.03; TLC Taiwán, artículo 6.01.

Sobre el tiempo en que una salvaguardia bilateral puede estar en vigor, la regla varía entre dos y 4 años máximo. En algunos casos se permite una prórroga de un tiempo intermedio hasta el máximo, cuando se prueba que la salvaguardia es necesaria y que la producción nacional se ha ido recuperando. Asimismo, en algunos casos, se permite que una segunda salvaguardia al mismo producto siempre y cuando haya transcurrido un período mínimo de tiempo entre una y otra. Otros TLCs no permiten más que una salvaguardia por mercancía. Finalmente, algunos TLCs limitan la salvaguardia provisional a 120 días. Dichos elementos están contenidos en los artículos siguientes: TLC CAFTA, artículo 8.2; TLC CA-Chile, artículo 601 y 602; TLC CA-México, artículo 7.1; TLC CA-Panamá, artículo 6.02 y 6.01; TLC CA – República Dominicana, artículo 8.03; TLC Taiwán, artículo 6.-2.

Pasando al monto de la salvaguardia, en términos generales, una salvaguardia se puede aplicar cuando sea necesario para contrarrestar el daño o amenaza de daño causado. Sin embargo no puede ir más arriba del arancel aplicado MFN. Estas disposiciones dentro de los TLCs, tienen como consecuencia no contravenir los Acuerdos de la OMC y limitar el remedio a la liberalización arancelaria preferencial de los TLCs que es por debajo de los aranceles aplicados


(bajo derecho OMC, el monto de un arancel aplicado será por debajo del arancel consolidado como lo dispone el artículo II del GATT de 1994). En la mayoría de los TLCs observados, la medida de salvaguardia será no más alta que el menor de los siguientes aranceles aplicados NMF entre: a) el momento de la adopción de la medida, o b) la entrada en vigor del TLC. Dichos elementos están contenidos en los artículos siguientes: TLC CAFTA, artículo 8.1:2; TLC CA-Chile, artículo 602; TLC CA-México, artículo 7.2; TLC CA-Panamá, artículo 6.02; TLC CA – República Dominicana, artículo 8.03; y TLC Taiwán, artículo 6.01.

I.4 Definiciones en los TLCs

Prácticamente todos los TLCs examinados contienen un capítulo de definiciones. Algunos de ellos presentan sus propias de definiciones para todos los conceptos, incluyendo daño y amenaza, causalidad, rama de producción nacional, etc. Estos TLCs presentan una variable adicional de labor para la autoridad investigadora de Nicaragua, ya que debe acoplarse a dichos estándares legales que pueden ser diferentes a los estipulados en el Acuerdo sobre Salvaguardias. Cabe recordar que un grupo arbitral del mecanismo de solución de diferencias del TLC usará dichas definiciones para juzgar si la medida de salvaguardia viola o no el TLC. En algunos casos, inclusive el juez doméstico que lleve una impugnación doméstica se puede ver en la necedad de aplicar dichos conceptos como derecho de fondo (todo depende de si un tratado internacional es ley suprema bajo la Constitución en el sistema jurídico nicaragüense). Por el contrario, otros TLCs remiten al Acuerdo sobre Salvaguardias para la definición de conceptos básicos como daño y amenaza grave, causalidad e incremento sustancial de las importaciones.

I.5 Principales elementos de procedimiento en los TLCs

Cada TLC tiene una sección relativa a procedimientos para la investigación aplicable a dicho TLC.

I.5.1 TLC CAFTA El artículo 8.3 del TLC CAFTA dispone que las Partes aplicarán sus leyes de manera uniforme, imparcial y razonable. La determinación de una salvaguardia debe hacerse a través de una autoridad investigadora competente, y será sujeta a revisión por tribunal judicial o administrativo. El artículo 8.4 TLC CAFTA por su parte, indica que se deberá notificar el inicio, las determinaciones, y las decisiones de aplicar o prorrogar una medida (que incluyan las versiones públicas relevantes). Asimismo, indica que deben ofrecerse consultas previas al Estado Parte involucrado.

El Anexo 8.3 TLC CAFTA contiene preceptos que regulan los siguientes temas:


• Inicio del procedimiento

• Contenido de la solicitud o queja

• Requisito de Notificación

• Audiencia Pública

• Información Confidencial

• Prueba de Daño y Relación Causal

• Deliberación e Informe

I.5.2 TLC CA-Chile El artículo 6.02 del TLC CA-Chile regula la notificación de inicio que se debe hacer sin demora. Indica que la medida de salvaguardia deberá surtir efectos a más tardar un año a partir de la iniciación.

El artículo 6.04 del TLC CA-Chile indica que la aplicación de las leyes competentes debe ser de manera uniforme e imparcial. La determinación deberá ser hecha por una autoridad investigadora con procedimientos equitativos, oportunos, transparentes y eficaces; su resolución sujeta a revisión por un tribunal judicial o administrativo. Dicho artículo regula las siguientes etapas:

• Inicio del procedimiento (de oficio o mediante solicitud, rama de producción nacional de no menos del 25%)

• Contenido de la solicitud (descripción de mercancía, representatividad, cifras de importación, cifras de producción nacional, pruebas de daño, causa de daño, criterios para la inclusión de una Parte)

• Invitación a consultas y notificación a las Partes posiblemente afectadas previo a al iniciación

• Acceso al expediente público

• Notificación dentro de 30 días de la presentación de la solicitud que incluya varios elementos (fecha de audiencia, plazos, etc.)

• Manejo de la audiencia pública

• Tratamiento de información confidencial con resúmenes no confidenciales

• Prueba de daño

• Deliberación y resolución incluyendo sus contenidos

• Prórrogas

I.5.3 TLC CA-México


El artículo 7.3 del TLC CA-México indica que una medida de salvaguardia sólo se puede imponer después de una investigación por la autoridad competente. Agrega que los artículos 3 y 4.2 del Acuerdo sobre Salvaguardias son incorporados al TLC por referencia.

La publicación y notificación a la otra Parte del inicio, medida provisional,

medida definitiva o prórroga de una medida se regulan en el artículo 7.5. Se debe proporcionar una versión pública del informe final y a solicitud, se celebrarán consultas para tratar cualquiera de estas notificaciones.

I.5.4 TLC CA-Panamá El artículo 6.02 del TLC CA-Panamá regula la notificación, que se debe hacer sin demora, a la otra Parte del inicio de una investigación. Una medida de salvaguardia deberá a comenzar a surtir efectos en menos de un año contados a partir del inicio.

El artículo 6.04 del TLC CA-Panamá regula varios elementos de

procedimiento. Las leyes se deben aplicar de manera uniforme e imparcialmente. La investigación se hará por la autoridad investigadora y será sujeta a revisión judicial o administrativa, con procedimientos equitativos, oportunos, transparentes y eficaces. Se regulan los siguientes en particular:

• Inicio del procedimiento (de oficio o a petición de cuando menos 25% de la rama de producción nacional)

• Contenido de la solicitud (descripción de la mercancía, representatividad, cifras sobre importación, cifras sobre producción nacional, datos que demuestren el daño o amenaza, causa de daño, criterios de inclusión de la otra Parte)

En el mismo artículo se indica que, entre la admisión de la solicitud y la iniciación, se notificará e invitará a celebrar consultas a la Parte que pueda ser afectada por la medida. Se le dará acceso al expediente público. La investigación se iniciará 30 días a partir de la admisión de la solicitud y se notificará sin demora a la otra Parte (se regula el contenido de la notificación). Finalmente, se regula la audiencia pública; el tratamiento de la información confidencial; la prueba de daño o amenaza; la deliberación y resolución (indicando el contenido de la publicación de la resolución); y las prórrogas.

I.5.5 TLC CA – República Dominicana El artículo 8.01 del TLC CA-República Dominicana indica que la rama de producción nacional que puede solicitar el inicio de la investigación debe representar cuando menos el 25% de la producción. El artículo 8.04 indica que se aplicarán procedimientos claros y estrictos. La determinación la hará una autoridad


investigadora competente que publicará el inicio y notificará a la Parte que pueda verse afectada dentro del tercer día hábil después de la publicación. Finalmente, se regula la evaluación a realizarse para determinar que el aumento de las importaciones causen daño y se notificará la intención de prorrogar una medida de salvaguardia 90 días antes del vencimiento de su vigencia.

I.5.6 TLC Taiwán El artículo 6.04 del TLC Taiwán, requiere que las leyes se apliquen de manera uniforme e imparcial. La investigación se hará por la autoridad investigadora y será sujeta a revisión judicial o administrativa. Los procedimientos serán equitativos, oportunos, transparentes y eficaces. La medida debe entrar en vigor dentro de un año contado desde la iniciación. Se notificará a la otra Parte con copias de las versiones públicas de del reporte correspondiente y se dará oportunidad de celebrar consultas sobre:

• inicio,

• determinación y

• aplicación o prórroga

I.6 Salvaguardias multilaterales

I.6.1 Exclusión de las importaciones de una Parte de la salvaguardia multilateral

Cinco de seis TLCs prevén la posibilidad de excluir a las importaciones de una Parte de la imposición de una salvaguardia multilateral. Los artículos 6.03 del TLC CA-Chile, 7.7 del TLC CA-México, y 6.03 del TLC CA-Panamá contienen la siguiente regla:

• Se excluirán a las partes en el TLC de una medida global a menos que: o las importaciones de esa Parte representen una participación

sustancial (i.e., al ser uno de los cinco proveedores principales durante los tres años anteriores) y

o contribuyan de manera importante al daño grave o amenaza (i.e., si su tasa de crecimiento durante el incremento es apreciablemente menor que la tasa de crecimiento de las importaciones totales).

Por su parte, el artículo 8.6 del TLC CAFTA, indica que se puede excluir a una Parte si tales importaciones no son un causa substancial de un daño grave o amenaza del mismo. Finalmente, el artículo 6.07 del TLC Taiwán contiene una regla más simple al indicar que se podrá excluir importaciones de una Parte si no constituyen más del 7% del total de las importaciones.


La cuestión del paralelismo y su tratamiento en procedimientos de

salvaguardias se ha tratado en la sección III.3.

I.6.2 Otros elementos Todos los TLCs examinados indican que las Partes conservan sus derechos relativos a OMC en materia de salvaguardias. Algunos de los TLCs indican que sólo se podrán imponer medidas de salvaguardia en forma de aranceles. Algunos de los TLCs indican que no se podrá aplicar una salvaguardia bilateral y una multilateral de manera simultánea a la misma mercancía. Finalmente, algunos TLCs indican que no se podrán aplicar medidas de salvaguardia multilaterales a una Parte sin habérsele dado la oportunidad de resolver el asunto a través de consultas. Dichos elementos están contenidos en los artículos siguientes: artículo 8.6: del TLC CAFTA; artículo 6.03 del TLC CA-Chile; artículo 7.7 TLC CA-México; artículo 6.03 TLC CA-Panamá; artículo 8.02 TLC CA – República Dominicana; y artículo 6.07 TLC Taiwán.

I.7 Ejemplo suscitado en el TLCAN El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) contiene disposiciones similares a las descritas en este Capítulo. El 4 de diciembre de 1996, EEUU impuso una salvaguardia a las escobas de mijo (Proclamation N 6961,61 Fed. Reg. 64431-33) para facilitar el ajuste de transición a la competencia de importaciones de escobas de mijo. EEUU impuso una tarifa cupo como medida de salvaguardia, como se presenta gráficamente en la figura siguiente. México suspendió concesiones un mes después de la imposición de la medida de salvaguardia y ante de la impugnación TLCAN. La medida de salvaguardia se eliminó un año después de que el informe del panel TLCAN la decretara violatoria.

Imposición y Litigio de la Salvaguardia de Escobas


México reclamó que la determinación de la rama de producción nacional incluyó sólo las escobas de mijo y no de plástico, que según México son productos similares. El panel concluyó que la determinación no contenía conclusiones razonables en todos los temas pertinentes de hecho y de derecho, y por ende violó el TLCAN. El panel también concluyó que el artículo 803.3(12) del TLCAN y el artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias son idénticos, por lo que su conclusión hubiese sido la misma si hubiese basado su examen en uno o en otro.21

México pudo suspender concesiones en contra de EEUU por virtud del

NAFTA. El artículo 801.4 (salvaguardias bilaterales) y 802.6 (salvaguardias globales) permiten la suspensión de concesiones.

Cabe notar que la salvaguardia impuesta por EEUU fue multilateral. Inclusive, Colombia inició un procedimiento de solución de diferencias contra EEUU en la OMC (ver EEUU — Salvaguardia contra las importaciones de escobas de sorgo), que quedó suspendido en consultas. Evidentemente, Colombia no se benefició de la suspensión de concesiones realizada por México.

21 Para más detalles sobre este caso ver Jorge A. HUERTA-GOLDMAN, Mexico in the WTO and NAFTA: Litigating International Trade Disputes, publicado por Kluwer Law International.


ANEXO


Anexo A:

Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia adoptado a través de la Resolución No. 194-2007


RESOLUCION No. 194-2007 (COMIECO-XLIV)

EL CONSEJO DE MINISTROS DE INTEGRACION ECONOMICA

CONSIDERANDO:

1. Que mediante la Resolución No. 19-96 (COMRIEDRE-IV) del 22 de mayo de 1996, el Consejo de Ministros Responsables de la Integración Económica y Desarrollo Regional aprobó el Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia;

2. Que es necesario hacer los ajustes de actualización a la normativa regional

de conformidad con los compromisos de los Estados Parte en el marco de la Organización Mundial del Comercio;

3. Que el Grupo Técnico conformado para revisar y actualizar el Reglamento

Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia, presentó a consideración de los foros correspondientes un proyecto de reformas al mismo y la reunión de Viceministros recomendó su aprobación;

4. Que de conformidad con el numeral 3 del artículo 55 del Protocolo de

Guatemala, se recabó la opinión del Comité Consultivo de Integración Económica, cuyas observaciones fueron debidamente analizadas y atendidas en lo pertinente,

POR TANTO: Con fundamento en los artículos 11, 12, 37, 38, 46, 52 y 55 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana –Protocolo de Guatemala-; y, 6, 7 y 26 del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano,

RESUELVE:

1. Aprobar la modificación del REGLAMENTO CENTROAMERICANO SOBRE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA el cual queda en la forma que aparece en el anexo de la presente Resolución, y forma parte integrante de la misma.

/ . . .


RESOLUCION No. 194-2007 (COMIECO-XLIV)

Página 2. 2. La presente Resolución entrará en vigor treinta (30) días después de la

presente fecha y será publicada por los Estados Parte.

Ciudad de Guatemala, Guatemala, 24 abril de 2007

Amparo Pacheco Oreamuno Viceministra, en representación del

Ministro de Comercio Exterior de Costa Rica

Eduardo Ayala Grimaldi Viceministro, en representación de la

Ministra de Economía de El Salvador

Luis Oscar Estrada Ministro de Economía

de Guatemala

Jorge Rosa Zelaya Viceministro, en representación de la

Ministra de Industria y Comercio de Honduras

Orlando Solórzano Delgadillo Viceministro, en representación del

Ministro de Fomento, Industria y Comercio de Nicaragua


REGLAMENTO CENTROAMERICANO SOBRE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 1. (Definiciones). Para efectos de este Reglamento, las expresiones que se indican a continuación, tienen el siguiente significado: ACUERDO: El Acuerdo sobre Salvaguardias, anexo al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. AUTORIDAD INVESTIGADORA: La Dirección o Dirección General de Integración del Ministerio o Secretaría de Economía o, en su caso, la Dirección que tenga bajo su competencia los asuntos de la integración económica centroamericana en cada Estado Parte, o la Unidad Técnica que tenga bajo su competencia la investigación de situaciones tendientes a la aplicación de las medidas de salvaguardia previstas en este Reglamento. CONSEJO DE MINISTROS: El Consejo de Ministros de Integración Económica creado por el Artículo 37 del Protocolo de Guatemala. CONVENIO: El Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano y sus Protocolos. ESTADOS PARTE: Los Estados que son Parte del Tratado General de Integración Económica Centroamericana, del Protocolo de Guatemala y del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano. GATT DE 1994: El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, anexo al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. INTERES SUSTANCIAL: Se considerará que tienen un interés sustancial en la medida, aquellos miembros de la OMC interesados que exporten el producto objeto de la medida y que se verían afectados con la misma. MINISTRO: El Ministro o Secretario de cada Estado Parte que tiene a su cargo los asuntos de la integración económica centroamericana o, en su caso, la aplicación de medidas de salvaguardia. OMC: La Organización Mundial del Comercio.


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PARTES INTERESADAS: a) Los exportadores, los productores extranjeros o los importadores de un producto objeto de investigación, o las asociaciones mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los miembros sean productores, exportadores o importadores de ese producto; b) el gobierno del país o de los países de origen o procedencia de los productos que son objeto de investigación; c) los productores del producto similar o directamente competidor en el Estado Parte Importador o las asociaciones mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los miembros sean productores del producto similar o directamente competidor en el territorio del Estado Parte; y d) otras que la Autoridad Investigadora determine como posibles partes interesadas. PRODUCTO SIMILAR: Un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado. PRODUCTO DIRECTAMENTE COMPETIDOR: Aquel que no siendo similar con el que se compara es esencialmente equivalente para fines comerciales por estar dedicado al mismo uso y ser intercambiable con éste. PROTOCOLO DE GUATEMALA: El Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, suscrito el 29 de octubre de 1993. RAMA DE PRODUCCION NACIONAL: El conjunto de los productores nacionales de los productos similares o directamente competidores que operen dentro del territorio de un Estado Parte o aquellos cuya producción conjunta de productos similares o directamente competidores, constituya como mínimo el 25 por ciento de la producción nacional total de esos productos. REGION: El conjunto de Estados Parte. SIECA: La Secretaría de Integración Económica Centroamericana. TERCEROS PAISES: Los países que no son Estados Parte. ARTÍCULO 2. (Objeto del reglamento). El presente Reglamento desarrolla las disposiciones para aplicar el artículo XIX del GATT de 1994, el Acuerdo, así como en lo procedente, las disposiciones del Protocolo de Guatemala y del Convenio.


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ARTÍCULO 3. (Ámbito de aplicación). Las medidas de salvaguardia a que se refiere este Reglamento, se aplicarán a las importaciones procedentes de terceros países. ARTÍCULO 4. (Normas sustantivas y procesales). Todos los aspectos sustantivos relacionados con la aplicación de medidas de salvaguardia y aquellos aspectos procesales no regulados en el presente Reglamento, serán determinados por las disposiciones establecidas en los instrumentos a que se refiere el Artículo 2 de este Reglamento. ARTÍCULO 5. (Impulso procesal). El proceso de investigación tendiente a comprobar la procedencia de la aplicación de medidas de salvaguardia podrá ser iniciado a petición de la rama de producción nacional o, en casos excepcionales determinados por la Autoridad Investigadora, de oficio, de conformidad con lo establecido en este Reglamento y el Acuerdo. Cuando la Autoridad Investigadora proceda de oficio, notificará a la rama de producción nacional para confirmar su anuencia a que se continúe con la investigación. Esta rama de producción nacional deberá constituir al menos el 25% de la producción nacional total de esos productos.

CAPITULO II

PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCION DE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA CONTRA TERCEROS PAISES

ARTÍCULO 6. (Objeto del procedimiento). El procedimiento de investigación tendrá por objeto determinar si procede o no la aplicación de medidas de salvaguardia, cuando las importaciones de un producto en el territorio de un Estado Parte, procedente de terceros países han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores. ARTÍCULO 7. (Autoridad investigadora). La Autoridad Investigadora realizará las indagaciones, análisis y evaluaciones que juzgue pertinentes para determinar la existencia del incremento de importaciones, daño grave o amenaza de daño grave y la relación causal entre ambos, con el objeto de establecer si procede la imposición de la medida de salvaguardia. ARTÍCULO 8. (Período objeto de investigación). Se entenderá como período objeto de investigación el período que cubra las importaciones de productos similares o directamente competidores de los productos nacionales, que se estén realizando en cantidades y condiciones tales que causen o amenacen causar daño grave a la producción nacional.


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El período objeto de investigación será de 3 años, sin perjuicio de que la Autoridad Investigadora pueda aumentar o disminuir dicho período. El período objeto de investigación deberá ser indicado por la Autoridad Investigadora en la resolución de apertura de la investigación. ARTÍCULO 9. (Legitimación activa). Están legitimados para solicitar que se inicie el procedimiento de investigación los representantes de la rama de producción nacional perjudicada por las importaciones sobre las cuales se requiere investigación. ARTÍCULO 10. (Requisitos para la solicitud). La solicitud de apertura de investigación deberá contener como mínimo los siguientes requisitos: a) designación de la Autoridad Investigadora ante quien se presente la solicitud; b) datos de identificación del solicitante. En caso de ejercer representación legal, la documentación que lo acredite, según la legislación nacional de cada Estado Parte; c) actividad a la que se dedica el o los productores afectados; d) descripción del o de los productos importados, indicando especificaciones y elementos que permitan compararlos con los productos nacionales y su fracción arancelaria; e) descripción del producto nacional afectado y su fracción arancelaria; f) elementos que demuestren el incremento en el volumen de las importaciones del producto similar o directamente competidor; g) elementos que demuestren la existencia de daño grave o amenaza de daño grave a una rama de producción nacional; h) volumen y valor de la producción nacional del producto similar o directamente competidor al de importación; i) descripción de su participación, en volumen y valor, dentro de la producción nacional, en su caso, los miembros de la organización a que pertenezca el solicitante, indicando la participación porcentual que tengan los productos que producen en relación a la producción nacional; j) volumen y valor de las importaciones; k) petición de apertura de la investigación y de la imposición de una medida de salvaguardia;


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l) lista de importadores y exportadores de los que se tenga conocimiento y lugar para notificarlos; m) país o países de origen o de procedencia de las importaciones; n) lugar para recibir notificaciones; ñ) lugar y fecha, y; o) firma del solicitante o representante legal de la rama de producción nacional. La solicitud original y documentación aportada deberá acompañarse de tantas copias como partes interesadas estén identificadas en la misma, salvo aquella información considerada confidencial. ARTÍCULO 11. (Revisión de la solicitud). Recibida la solicitud, la Autoridad Investigadora en un plazo no mayor de treinta días la revisará y deberá: a) aceptar la solicitud, si ésta cumple con los requisitos del presente Reglamento, y declarar la apertura de la investigación; b) si la solicitud no está completa, notificar a la parte solicitante, para que ésta dentro de un plazo no mayor de treinta días cumpla con los requisitos pertinentes; o, c) rechazar mediante resolución razonada, si la solicitud no aporta elementos de prueba suficiente que justifiquen la apertura de la investigación, o si no ha sido hecha en representación de una rama de producción nacional, de conformidad con lo establecido en este Reglamento. A petición del solicitante, la Autoridad Investigadora podrá prorrogar el plazo a que se refiere la literal b) de este artículo por un período adicional no mayor de treinta días. Si el solicitante presenta la información requerida de conformidad con la literal b) de este artículo, la Autoridad Investigadora resolverá abrir la investigación o rechazar la solicitud, dentro de un plazo no mayor de treinta días siguientes a la presentación de la información. De no presentar la información requerida en el plazo otorgado, la Autoridad Investigadora tendrá por abandonada la solicitud y resolverá rechazando la misma, mandándola a archivar, sin perjuicio que el interesado pueda presentar una nueva solicitud posteriormente. ARTÍCULO 12. (Notificación de rechazo de la solicitud). La resolución de rechazo deberá ser notificada dentro de los diez días posteriores a la fecha de su emisión.


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ARTÍCULO 13. (Resolución de apertura). Si de la revisión a que se refiere el artículo 11 de este Reglamento resulta que existen elementos de prueba que justifiquen la apertura de la investigación, la Autoridad Investigadora emitirá resolución de apertura por medio de la cual declarará el inicio de la investigación. ARTÍCULO 14. (Requisitos de la resolución de apertura). La resolución de apertura de la investigación deberá contener como mínimo lo siguiente: a) identificación de la Autoridad Investigadora que da inicio al procedimiento, así como el lugar y fecha en que se emite la resolución; b) indicación que se tiene por aceptada la solicitud y documentos que la acompañan; c) el nombre o razón social del productor o productores nacionales de productos similares, o directamente competidores, y lugar para notificarles; d) el nombre o razón social de los importadores y de los exportadores y lugar para notificarles; e) el país o países de origen o procedencia de las importaciones objeto de investigación; f) la descripción detallada del o de los productos que se hayan importado o, se estén importando, indicando su fracción arancelaria; g) la descripción del producto nacional similar o directamente competidor al producto que se haya importado o se esté importando; h) el período objeto de investigación; i) la motivación y fundamentación que sustenta la resolución, relacionando los elementos de prueba presentados; j) plazo que se otorga a las partes interesadas para presentar alegatos escritos y cualquier documento de descargo que consideren pertinente; y k) la determinación de la información que se va a requerir a las partes interesadas a través de los cuestionarios o formularios. ARTÍCULO 15. (Notificación de apertura de investigación). La notificación de la resolución de apertura de la investigación a las partes interesadas de las cuales tenga razonable conocimiento y al Comité de Salvaguardias de la OMC, se hará de manera directa dentro de los diez días posteriores a la fecha en que fue publicada. Para las partes interesadas se acompañará copia de la solicitud y documentos adjuntos que no tengan carácter confidencial.


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Como medio para notificar podrá considerarse: fax, correo electrónico, courier y cualquier otro medio de comunicación que permita la confirmación de haber sido recibido. Las partes interesadas tendrán un plazo de cuarenta y cinco días contado a partir del día siguiente de la notificación para aportar pruebas. A solicitud del interesado, la Autoridad Investigadora podrá prorrogar el plazo anterior por un período no mayor de treinta días. ARTÍCULO 16. (Plazo de la investigación). La investigación deberá concluir dentro de un período de seis meses, salvo en circunstancias excepcionales, calificadas por la Autoridad Investigadora, en cuyo caso concluirá en un plazo máximo de doce meses contados a partir de su inicio. ARTÍCULO 17. (Del expediente y su acceso). Toda información aportada por las partes interesadas, así como la acopiada de oficio por la Autoridad Investigadora, será archivada cronológicamente en expedientes separados, uno de los cuales contendrá la información pública y el otro, la confidencial. Las partes interesadas, sus representantes y sus abogados, debidamente acreditados al efecto, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier documento o medio de prueba del expediente, así como pedir certificación del mismo; salvo la información confidencial a la cual sólo tendrá acceso la Autoridad Investigadora y la parte que la haya suministrado. Esta información no podrá ser divulgada durante el proceso de investigación. Una vez concluida la investigación, cualquier persona podrá tener acceso al expediente que contiene la información pública y solicitar autorización a la Autoridad Investigadora para su fotocopia. ARTÍCULO 18. (Confidencialidad). De conformidad con el Acuerdo y de manera específica con lo establecido en la legislación nacional de cada Estado Parte, no habrá acceso a la información considerada como confidencial, excepto para la parte que la haya proporcionado y para la Autoridad Investigadora. Toda información que, por su naturaleza sea confidencial, por ejemplo, porque su divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor, o tendría un efecto significativamente desfavorable para la parte interesada, que ha proporcionado la información o para un tercero del que haya recibido la información, será tratada como tal por la Autoridad Investigadora previa justificación suficiente al respecto. Si la Autoridad Investigadora concluye que la solicitud no está justificada, y la parte interesada no quiere hacerla pública ni autorizar su divulgación en términos generales o resumidos, la Autoridad Investigadora podrá no tener en cuenta esa


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información a menos que se le demuestre de manera convincente, de fuente apropiada, que la información es exacta. La parte interesada que presente información confidencial deberá adjuntar un resumen no confidencial de la misma, o señalar las razones por la cuales dicha información no puede ser resumida. Los resúmenes no confidenciales de la información considerada como tal, deberán ser suficientemente explícitos como para que el resto de las partes interesadas tengan conocimiento claro de la información suministrada cuando ello sea pertinente; por ejemplo, gráficos de datos en términos porcentuales, una explicación genérica de los datos aportados, entre otros. ARTÍCULO 19. (Facultades de investigación). La Autoridad Investigadora podrá solicitar todo tipo de información, incluyendo criterios técnicos a las diferentes dependencias de la Administración Pública, las cuales la brindarán a la mayor brevedad posible. Asimismo, podrá requerir cualquier dictamen que estime pertinente y solicitar cualquier tipo de diligencia conducente a la verificación de los hechos alegados. ARTÍCULO 20. (Aplicación y duración de las medidas provisionales). Si concurren los elementos justificativos para la aplicación de una medida provisional, la Autoridad Investigadora la recomendará al Ministro o Secretario, quien, mediante resolución, podrá imponerla si concurren los presupuestos siguientes: a) si se ha dictado y publicado la resolución de apertura de la investigación de conformidad con las disposiciones del presente Reglamento; b) si se ha llegado a una determinación preliminar de la existencia de pruebas que demuestren un incremento en el volumen de las importaciones, daño grave o amenaza de daño grave y la relación causal entre ambos de conformidad con el Acuerdo; c) si existen circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un daño difícilmente reparable a la producción nacional; y d) si tales medidas son necesarias para impedir un daño grave a una rama de producción nacional. La duración de la medida provisional tendrá un plazo máximo de doscientos días y deberá aplicarse de conformidad con lo establecido en el Acuerdo. ARTÍCULO 21. (Naturaleza de las medidas provisionales). Las medidas provisionales deberán adoptarse en forma de incrementos arancelarios, garantizados mediante fianza, los cuales serán devueltos con prontitud si posteriormente en la investigación no se determina que el aumento de las


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importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave a una rama de producción nacional. ARTÍCULO 22. (Notificaciones y celebración de consultas). Antes de adoptar una medida provisional, el Estado Parte deberá notificarlo al Comité de Salvaguardias de la OMC. Una vez impuesta, las autoridades del Estado Parte deberán celebrar consultas con los países miembros de la OMC que tengan un interés sustancial en la medida. La resolución mediante la cual se adopte una medida provisional deberá ser notificada a las partes interesadas dentro de los diez días posteriores a la fecha de su publicación. ARTÍCULO 23. (Verificación de la información). En cualquier momento durante el desarrollo de la investigación, la Autoridad Investigadora podrá realizar las visitas de verificación que considere pertinentes. La Autoridad Investigadora recabará cualquier información que considere necesaria, y cuando lo juzgue apropiado, examinará y verificará la información de las partes interesadas para comprobar la certeza de dicha información. En caso necesario, la Autoridad Investigadora podrá realizar verificaciones en otros países, previo consentimiento de las empresas implicadas y siempre que no exista oposición por parte del gobierno del país interesado, que habrá sido de previo informado oficialmente. Tan pronto se haya obtenido el consentimiento de las empresas, la Autoridad Investigadora notificará a las autoridades del país exportador los nombres y direcciones de las empresas que serán visitadas y las fechas propuestas. Se informará a las empresas con anterioridad a la visita, sobre la naturaleza general de la información que se trata de verificar, sin que esto impida que durante la visita, y a la luz de la información obtenida, se soliciten más detalles. ARTÍCULO 24. (Audiencia pública). La audiencia pública tendrá como objetivo conceder a las partes interesadas la oportunidad de interrogar o refutar oralmente a sus contrapartes en relación a la información y pruebas presentadas frente a la Autoridad Investigadora, permitiendo a ésta y a las otras partes interesadas solicitar explicaciones adicionales o aclaraciones específicas. Asimismo, conceder a las partes interesadas oportunidad de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público. La Autoridad Investigadora notificará a las partes interesadas de la realización de una audiencia pública con quince días hábiles de antelación. La audiencia pública se programará oportunamente y concluirá el período de prueba.


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ARTÍCULO 25. (Alegatos). Concluido el período de prueba con la audiencia pública, las partes interesadas tendrán quince días para presentar por escrito a la Autoridad Investigadora alegatos complementarios a los presentados en la audiencia pública. ARTÍCULO 26. (Desistimiento de la investigación). El solicitante podrá en cualquier momento desistir de la investigación, por escrito debidamente razonado. Si se presentare una solicitud de desistimiento después del inicio de la investigación, la Autoridad Investigadora lo notificará a las partes interesadas y al Comité de Salvaguardias de la OMC, con lo cual dará por concluida la investigación. No obstante lo anterior, la Autoridad Investigadora únicamente podrá continuar con la investigación, si en un plazo de 30 días contado a partir de la notificación, los productores nacionales que expresamente apoyen la continuación de la misma, representan por lo menos el 25 por ciento de la rama de producción nacional. ARTÍCULO 27. (Conclusión de la investigación). La Autoridad Investigadora finalizará la investigación y emitirá un criterio técnico definitivo. Dentro del plazo de los tres días hábiles siguientes, presentará el expediente con el estudio técnico y las recomendaciones pertinentes ante el Ministro o Secretario. El Ministro o Secretario dentro de los diez días hábiles siguientes a su recibo, declarará concluida la investigación y emitirá la resolución final, teniendo en consideración tanto el expediente y las recomendaciones de la Autoridad Investigadora, como criterios de interés público. ARTÍCULO 28. (Resolución final). La resolución que ponga fin a la investigación sólo se dictará cuando se hayan realizado todas las diligencias que permitan emitir una decisión objetiva. La resolución podrá ser en dos sentidos: a) autorizar la aplicación de la medida; o b) declarar que no procede la aplicación de la misma y, en su caso, revocar la medida provisional adoptada. ARTÍCULO 29. (Requisitos de la resolución final). La resolución que autorice la aplicación de una medida definitiva deberá contener: a) la motivación y fundamentación que la sustente; b) determinación del volumen, el aumento y las condiciones en que se realizaron las importaciones objeto de investigación; c) determinación positiva del daño grave causado o que pueda causarse a la rama de producción nacional y el nexo causal con las importaciones objeto de investigación;


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d) la naturaleza de la medida que se establece; e) la duración prevista de la medida; y f) el calendario de liberación progresiva de la medida. ARTÍCULO 30. (Celebración de consultas y compensación). Antes de imponer o prorrogar una medida de salvaguardia definitiva se deberá otorgar un plazo de treinta días para celebrar consultas con los países Miembros de la OMC que tengan un interés sustancial. Para efectos de otorgar compensación al Miembro o Miembros de la OMC afectados en sus exportaciones por la imposición de la medida, el Poder u Órgano Ejecutivo del Estado Parte podrá acordar cualquier medio adecuado de compensación conforme a su legislación interna. Los Estados Parte deberán tomar en cuenta los compromisos adquiridos en el marco de la integración económica centroamericana. ARTÍCULO 31. (Notificación de la resolución final). La resolución final deberá notificarse, dentro de los diez días siguientes a su publicación, a las partes interesadas y al Comité de Salvaguardias de la OMC. ARTÍCULO 32. (Duración de las medidas de salvaguardia). Las medidas que de acuerdo con este Reglamento se impongan tendrán carácter excepcional y temporal, ya que estarán vigentes únicamente mientras sean necesarias para prevenir o reparar el daño grave que las motiva y facilitar el reajuste. El período de aplicación de las medidas no excederá de cuatro años, a menos que se prorrogue de conformidad a lo establecido en el Acuerdo. ARTÍCULO 33. (Imposición de una medida de salvaguardia). Las resoluciones que impongan, modifiquen o eliminen medidas de salvaguardia, provisionales o definitivas, deberán ponerse en vigencia conforme al derecho interno de cada Estado Parte. ARTÍCULO 34. (Nexo causal). Para que se adopte una medida de salvaguardia debe existir un nexo causal entre las importaciones investigadas y el daño grave o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional. No se efectuará la determinación a que se refiere el párrafo anterior, a menos que la investigación demuestre, sobre la base de pruebas objetivas, la existencia de una relación de causalidad entre el aumento de las importaciones del producto de que se trate y el daño grave o amenaza de daño grave. Cuando haya otros factores, distintos del aumento de las importaciones, que al mismo tiempo causen daño a la rama de producción nacional, este daño no se atribuirá al aumento de las importaciones.


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ARTÍCULO 35. (Conocimiento del Consejo). La Autoridad Investigadora deberá remitir a la SIECA una copia de las resoluciones de aplicación de las medidas de salvaguardia provisionales y definitivas, cuando consistan en incrementos arancelarios, así como de las resoluciones de modificación a las mismas, dentro de un plazo no mayor a los diez días siguientes a su publicación, con el objeto de que la SIECA convoque al Consejo de Ministros para que éste conozca y apruebe las medidas adoptadas. ARTÍCULO 36. (Suspensión de la investigación). El Ministro o Secretario, a propuesta de la Autoridad Investigadora, podrá suspender la medida provisional adoptada y dar por terminada la investigación en cualquier etapa, cuando existan motivos suficientes que lo justifiquen. En tal caso, emitirá la resolución respectiva, la cual deberá ser notificada a las partes interesadas dentro de los diez días siguientes de su publicación. ARTÍCULO 37. (Examen de la medida). La medida de salvaguardia adoptada, podrá ser examinada a solicitud de parte o de oficio, en cualquier momento de su ejecución, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo. ARTÍCULO 38. (Publicación). Las resoluciones de apertura, de imposición de medidas provisionales y final de una investigación deberán ser publicadas por una sola vez, a costa del interesado, en uno de los diarios de circulación nacional, a discreción de la Autoridad Investigadora, y en el correspondiente Diario Oficial del Estado Parte y, cuando se ponga en funcionamiento, en el Diario Oficial del Sistema de la Integración Centroamericana. ARTÍCULO 39. (Recursos). Contra las resoluciones emitidas por las autoridades nacionales, cabrán los recursos que otorga el derecho interno de cada Estado Parte. Artículo 40. (Medidas de salvaguardia contra un país en desarrollo). Solamente se impondrán medidas de salvaguardia contra un producto originario de un país en desarrollo, de conformidad con los requisitos y condiciones del Acuerdo.

CAPITULO III

DISPOSICIONES FINALES

ARTÍCULO 41. (Modificaciones al Reglamento). Corresponde al Consejo de Ministros modificar las disposiciones de este Reglamento, a solicitud de los Estados Parte o de la SIECA. Cada Estado Parte informará semestralmente al Comité Ejecutivo de Integración Económica, por medio de la SIECA, sobre la aplicación de este instrumento.


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ARTÍCULO 42. (Cómputo de plazos). Salvo disposición específica, los plazos establecidos en el presente Reglamento, deberán computarse en días calendario. Cuando el último día del plazo sea inhábil se extenderá al día hábil siguiente. ARTÍCULO 43. (Notificaciones). La Autoridad Investigadora notificará los actos de procedimiento según lo requiere este Reglamento y el Acuerdo sobre Salvaguardia, a aquellas partes interesadas cuya información conste en el expediente, y lo continuará haciendo salvo que la parte solicite ser excluido del proceso. Cuando en el proceso de investigación la Autoridad Investigadora llegue a tener conocimiento, de oficio o a petición de parte, de una nueva parte interesada, procederá a invitarla a tomar parte en el mismo según la fase en la cual se encuentre. Las notificaciones de la Autoridad Investigadora a las partes interesadas podrán ser realizadas de manera directa utilizando como medios posibles los siguientes: fax, correo electrónico, courier y cualquier otro medio de comunicación que permita la confirmación de haber sido recibido. ARTÍCULO 44. (Aplicación supletoria). En los casos no previstos en el presente Reglamento, los Estados Parte podrán aplicar en forma supletoria, las disposiciones y principios de la integración centroamericana, las disposiciones legales que regulan el Derecho Internacional Público, así como los Principios Generales del Derecho. ARTÍCULO 45. (Epígrafes). Los epígrafes que preceden a los artículos del presente Reglamento tienen una función exclusivamente indicativa, por lo tanto, no surten ningún efecto para su interpretación. ARTÍCULO 46. (Derogatoria). Al entrar en vigencia el presente Reglamento, queda derogado el Reglamento Centroamericano sobre Medidas de Salvaguardia aprobado mediante Resolución No. 19-96 (COMRIEDRE-IV), del 22 de mayo de 1996, así como cualquier otra disposición anterior que se oponga a este Reglamento.

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