MALA PRÁCTICA O EVOLUCIÓN DEL DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA EN LA

AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA

ACUSATORIO COLOMBIANO

Artículo Académico

FACULTAD DE DERECHO

ÁREA DE DERECHO PENAL

Presentada por: CAMILO ALEJANDRO MANCERA MORALES

Cod. 200224405

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

BOGOTÁ COLOMBIA

DICIEMBRE DE 2007

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MALA PRÁCTICA O EVOLUCIÓN DEL DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA EN LA

AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA

ACUSATORIO COLOMBIANO

INDICE

1. PROBLEMA 2

2. INTRODUCCION 3

3. HIPÓTESIS 8

4. FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN 9

a. Características generales origen y justificación 9

b. Función 10

c. Procedimiento 11

5. DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA 13

a. Diferencias entre prueba y elementos materiales probatorios 13

b. Fundamentos y justificación 13

c. Ley y jurisprudencia constitucional 15

6. DESCUBRIMIENTO EN LA FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN 18

a. Juez 19

b. Defensa 22

c. Fiscalía 23

7. EXCEPCIONES Aceptación de cargos, Preacuerdos y Conciliación 24

8. CONCLUSIONES 30

9. BIBLIOGRAFIA 33

10. ANEXOS 35

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MALA PRÁCTICA O EVOLUCIÓN DEL DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA EN LA

AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA

ACUSATORIO COLOMBIANO

Colombia está atravesando por un momento decisivo en materia de administración de justicia,

dada por toda la serie de cambios que se están presentando en este momento sobre un paso de un

sistema inquisitivo mixto a uno acusatorio. “No cabe duda que fue intención del constituyente

introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en

forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el principio acusatorio, que en cierta medida

recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo.”1 Esto implica

no solo modificaciones a nivel de la estructura del procedimiento penal, sino que de igual manera

un cambio en la mentalidad de la sociedad, los cuales se han dado de manera progresiva y

paulatina.

La implementación de un sistema con una marcada tendencia acusatoria para el procedimiento

penal en Colombia, se da a partir de una serie de reformas que se han concentrado en las últimas

dos décadas, encontrando en la Ley 906 de 2004 su mayor manifestación para ser aplicado hasta

el momento. En búsqueda de una agilización de la estructura procesal penal, y el afán de

encontrar un mecanismo idóneo para la resolución de conflictos a causa de un aumento

generalizado de la criminalidad y un retraso e impotencia del aparato judicial, generaron como

consecuencia la exploración hacia un sistema más eficiente pero de igual manera garantista para

todos los sujetos que hacen parte del proceso. De esta manera no solo se quiere cubrir lo

referente a una mayor eficiencia del proceso respecto de todos los elementos que le componen,

sino que de igual manera este debe tender a solucionar aspectos sociales como los altos índices

de criminalidad, impunidad y ausencia de justicia para las víctimas, aspirando a conciliar un

control social eficiente con un grado máximo de respeto por los derechos individuales.

Con el cambio de sistema se mantiene gran parte de los principios rectores, tales como: dignidad

humana, libertad, igualdad, legalidad, defensa, debido proceso, contradicción, favorabilidad,

cosa juzgada, doble instancia, imparcialidad, reformatio in peius, concentración, intimidad, 1 República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30-03-06 Rad. 24468 M.P. Edgar Lombana Trujillo

3

presunción de inocencia, gratuidad y lealtad. De igual manera surgen nuevos principios que

difieren de la anterior trayectoria inquisitiva predominante en el proceso penal colombiano.

Principios como el acusatorio, la publicidad, la oralidad y el acceso de las víctimas al sistema

judicial, sobresalen al realizar comparaciones entre uno y otro. “El centro de gravedad del

sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado.... Esto permitirá que el

proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador–

ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y

dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.”2 Una reasignación por parte

del legislador sobre las funciones propias fijadas a cada uno de los sujetos dentro del mismo

proceso, dada por la labor de reconstrucción de los hechos a la fiscalía; y al juez la custodia del

debate entre las partes, teniendo como fin último el desarrollo del anterior conforme a principios

de igualdad, lealtad procesal e inmediación de la prueba, para así lograr conseguir una

denominada verdad material expresada por medio de la sentencia.

Es en este punto que entra a tener una gran relevancia lo que se refiere a la prueba, ya que como

bien lo dice el profesor Yesid Reyes Alvarado en su artículo sobre “El control de la prueba en el

proceso penal adversarial” presentando la posición de la doctrina, la prueba no sería nada

diferente del vehículo procesal a través del cual se llegaría a esa verdad. Sin embargo también es

perentorio traer a colación las restricciones que aquellas pruebas conllevan, ya que están sujetas

a haber sido catalogadas como pruebas judiciales, incorporándose así al proceso. De esta manera

debe tenerse en cuenta que las labores desarrolladas por los sujetos procesales no se pueden

alejar de las formalidades que el mismo procedimiento exige, ya que estas a su vez funcionan

como un mecanismo de protección de las garantías y los principios que el sistema implica. Así

mediante la adopción del sistema adversarial que plantea la ley 906, se busca que el proceso

cumpla con cierta metodología estructurada de manera tal, que siga un orden escalonado y

progresivo en el enjuiciamiento de un sujeto.

Es indiscutible la presencia de la prueba dentro de todo el procedimiento penal, aunque su

manejo varíe en cada una de las etapas procesales, ya que todos los sujetos de alguna manera

están involucrados, ya sea en su obtención, custodia, apreciación, descubrimiento, práctica y 2 Exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso No. 134 del 2002.

4

valoración. La relación de los mismos con la prueba o los elementos materiales probatorios con

cada uno de los sujetos procesales tiene una función definida acorde a los principios rectores del

sistema de procedimiento penal. Es por esta razón que dentro del aparte del texto introductorio

son mencionados temas como las etapas procesales, principios que le rigen y los sujetos que le

conforman.

En este orden de ideas, teniendo como base lo anterior se plantea el cuestionamiento ¿Debe

haber un descubrimiento de la prueba en la audiencia de formulación de imputación por parte de

la fiscalía, teniendo en cuenta los preacuerdos, aceptación de cargos y conciliación?

Para solucionar tal problema debe entenderse cómo funciona la ley 906, sus implicaciones en

materia de las labores de cada uno de los sujetos procesales y las instituciones surgidas a partir

de la misma.

Así entonces todo se inicia una vez se ha desplegado una indagación o investigación sobre una

“notitia criminis”, se realiza un despliegue de diligencias de sondeo con el fin de recoger

elementos materiales probatorios bajo la dirección y coordinación de la fiscalía y la ejecución y

desarrollo de la policía judicial. Lo anterior se genera mediante una denuncia, querella, petición

especial, informe, avisos confidenciales, notoriedad pública u otro medio serio de información.

Una vez se ha dado este inicio, prosigue la formulación de imputación, audiencia preliminar

objeto de estudio en éste artículo en la cual se cumple la función básica de darle comunicación

al hasta ahora denominado indiciado sobre la investigación que se está adelantando en su contra,

frente a un juez de control de garantías. Esta etapa será desarrollada con mucha mayor

profundidad y amplitud más adelante. En este mismo momento se da la oportunidad de realizar

las demás audiencias preliminares planteadas en el artículo 154 del Código de Procedimiento

Penal3.

3 Código de Procedimiento Penal. 2007 “Artículo 154. Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar: 1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. La práctica de una prueba anticipada. 3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos. 4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento. 5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales. 6. La formulación de la imputación. 7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. 8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

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La siguiente etapa se desarrolla con el escrito de acusación que debe presentar la fiscalía, el cual

es formalizado mediante la audiencia de formulación de acusación también frente al juez de

control de garantías, una vez la fiscalía ha recogido suficientes elementos materiales probatorios

como para afirmar con probabilidad de verdad, que el ahora imputado ha realizado la conducta

delictiva que se le acusa, ya sea como autor, participe o determinador. Igualmente es la

oportunidad en la que es reconocida la calidad de víctima dándole facultades al afectado para

participar en el proceso. No debe olvidarse que en este momento la fiscalía debe exhibir todos

los elementos materiales probatorios que utilizó para formular la imputación, además de

presentar el listado de testigos y peritos que la fiscalía requiera, junto a la transcripción de

pruebas anticipadas existentes.

Finalizada la acusación, se da paso a la audiencia preparatoria en la cual se realiza el

descubrimiento total de la prueba frente al juez de conocimiento, otorgándole a este mismo el

deber de exigir la presentación y descubrimiento de todas las pruebas que se harán valer en el

juicio oral por parte de la fiscalía, la defensa y si es el caso la víctima, realizándose las

estipulaciones pertinentes entre las partes. De esta manera en este punto del proceso, todas las

partes están debidamente informadas sobre las pruebas que harán parte en el juicio oral logrando

así desarrollar la debida contradicción, esclareciéndose un sistema adversarial. Es así que

finalmente se llega a la audiencia de juicio oral frente al juez de conocimiento, en donde las dos

partes presentan la teoría del caso y exhiben todas las pruebas que previamente habían sido

incluidas en el proceso para de esta manera buscar llevar al juez a un convencimiento. Es

finalmente en esta audiencia que se presenta el sentido del fallo, pudiendo ser condenatorio,

absolutorio o inhibitorio.

Con esta breve exposición del proceso penal adversarial implementado en Colombia mediante

ley 906, se facilita la labor de profundización de una de estas etapas, estableciendo las

problemáticas que surgen en su aplicación y la confrontación existente entre la teoría y la

práctica. Pero antes de llegar allá es de vital importancia plantear cuales son los sujetos que

hacen parte del proceso y la función que desarrollan en el mismo, acorde a la mencionada ley.

6

El fiscal es quien diseña el programa metodológico de la investigación, desarrollando una labor

en la que se dirige, coordina, controla y ejerce verificación técnico científica sobre la

investigación y las actividades de policía judicial. Todo lo anterior con el fin de recoger

suficientes elementos de convicción para ser exhibidos en las audiencias correspondientes, para

el éxito en la audiencia pública. Su papel fundamental está enfocado a detectar, proteger e

identificar los elementos físicos de las evidencias al igual que conseguir información general

sobre un hecho delictivo. Durante la etapa investigativa solo se recaudan elementos materiales,

que se convierten en pruebas al momento de la audiencia pública.4 Las funciones de la fiscalía

están sujetas a límites constitucionales.

El indiciado, imputado y acusado, son tres denominaciones que se refieren a un mismo sujeto

pero en diversas etapas del proceso. Así entonces, el indiciado es aquella persona objeto de un

despliegue de diligencias de averiguación por parte de la Policía Judicial, pero que no ha sido

notificada de su calidad de imputada, es decir, que no ha asistido a una audiencia preliminar de

formulación de imputación. En otras palabras, es aquella persona sobre la que recaen las

primeras tareas investigativas o los actos de indagación, porque se le atribuye algún grado de

compromiso sobre una conducta punible.

Se pierde el calificativo de indiciado, cuando el juez de control de garantías acepta la

formulación de imputación que le hace el fiscal instructor al sujeto pasivo de la acción penal.

Se puede decir entonces, que el ejercicio de la acción penal comienza cuando el indiciado pasa a

ser un imputado. La Fiscalía se encarga de formular la imputación ante un juez de control de

garantías, luego de haber obtenido elementos materiales probatorios, evidencia física o que de la

información legalmente obtenida se pueda inferir que el imputado es autor o partícipe del delito

que se investiga.

En la misma audiencia, donde se le formula imputación, el afectado podrá confesar, aplicar el

principio de oportunidad y/o hacer peticiones que puedan resolverse en ese momento o en otra

audiencia. En caso de no poderse realizar la imputación en forma personal, no obstante se le hará

4 Concepto Extraído de Fiscalía General de la Nación, disponible en Internet http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem3.htm, visitada el 22 de mayo de 2007

7

encontrándose ausente por medio de la designación de un defensor de la lista suministrada por el

Sistema Nacional de Defensoría Pública, en cuya presencia se formulará la imputación.5

De conformidad con el Art. 126 de la Ley 906 de 2004, se le denomina acusado, al sujeto activo

de la conducta punible, siempre y cuando el fiscal haya presentado ante el Juez el escrito de

acusación.

En el sistema acusatorio, la participación del acusado como parte e interviniente se hace

necesaria e indispensable, pues puede ejercer su defensa material, para lo cual podrá solicitar

pruebas, contradecirlas e interponer recursos con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos

y su absolución dentro del mismo.

En este nuevo sistema, el acusado debe estar asistido o acompañado de su defensor de confianza

o público, quien ejercerá la defensa técnica, en todas las diligencias en que participe, siendo

entonces inexistentes todas aquellas diligencias que se surtan en su presencia sin la asistencia de

un abogado defensor. En este sentido, la defensa en el nuevo sistema adversarial será designada

libremente por el imputado o en su defecto por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. El

defensor dispondrá de tiempo y medios razonables para preparar la defensa, incluyendo la

posibilidad excepcional de obtener prórrogas justificadas para la celebración del juicio oral.

Tendrá derecho a conocer oportunamente todos los elementos probatorios, la evidencia física y

las informaciones que tenga la Fiscalía General de la Nación; esto incluye lo favorable al

procesado.

Con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la administración de justicia y a las decisiones

adoptadas por cualquier autoridad pública, el Sistema Nacional de Defensoría Pública,

organizado, dirigido y controlado por la Defensoría del Pueblo, proveerá asistencia en la defensa

técnica a las personas que tengan limitaciones económicas para hacerlo o a quienes teniendo

recursos no quieran o no puedan por causas de fuerza mayor contratar abogado particular.6

5 Conceptos extraídos de Fiscalía General de la Nación, disponible en Internet http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem19.htm, Visitada 22 de Mayo de 2007 Fiscalía General de la Nación, isponible en Internet http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem20.htm, visitada 22 Mayo de 2007 y Corte Constitucional República de Colombia Sentencia C-1154- 05 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, Corte Constitucional República de Colombia Sentencia C-1260-05 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 6 Concepto extraído de Internet http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem5.htm, Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004.

8

Finalmente, la persona que ha sufrido algún daño directo como consecuencia de un delito, sin

importar que exista un grado de consanguinidad con el delincuente o se capture o condene a éste,

es conocida como víctima. “Un aspecto crucial, que marca gran diferencia con el modelo de

proceso penal anterior: es el referente a la posición y el papel de las víctimas. De la invisibilidad,

la víctima pasa en el nuevo Código al reconocimiento pleno de sus derechos. De la noción

limitada de la parte y la acción civil se pasa el enfoque de la reparación integral de los perjuicios

ocasionados por la comisión del delito, pudiendo promover el incidente respectivo en cuanto sea

de su interés.”7

Es deber de la Fiscalía General de la Nación adoptar las medidas necesarias para garantizar la

seguridad personal o familiar del ofendido, así como evitar que se incurra en ataques a su

intimidad o dignidad.

La víctima también tiene derecho que le presten asistencia jurídica y social desde la comisión del

delito, a conocer el lugar y el modo de presentar una denuncia, así como el trámite dado a ésta,

las organizaciones que le apoyan gratuitamente y el tipo de servicios y asesorías que prestan, las

condiciones para pedir protección, los requisitos para acceder a una indemnización, ser

escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, y a conocer la fecha en

que tendrá lugar el juicio oral, la pena y sentencia. En todas las fases de la actuación penal, la

víctima tiene la posibilidad de participar. Para el ejercicio de sus derechos no es necesario contar

con un abogado pero a partir de la audiencia preparatoria el ofendido debe contar con un

abogado o en su defecto apoyarse en un consultorio jurídico. En todo caso la víctima debe ser

tratada con respeto de su situación y en casos extremos el juez podrá decretar al punto que el juez

puede decretar que su intervención en el juicio sea a puerta cerrada.

En todo proceso relativo a la justicia, se hace evidente la relevancia que tiene la prueba como tal,

y el manejo que se le debe dar a esta por cada una de las partes en las distintas etapas del

proceso. Este escrito busca realizar un análisis de un punto preciso y concreto con lo relevante a

la prueba y su descubrimiento partiendo de una de las etapas planteadas en el sistema de

procedimiento penal colombiano (ley 906 de 2004), siendo esta la Formulación de Imputación. 7 SANTOS Calderón Rafael, González Cuervo Mauricio. “Nuevo Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004. Sistema Penal Acusatorio. Una política criminal para la lucha contra la impunidad en un marco reforzado de derechos”, Corporación Excelencia en la Justicia. Legis: Bogotá. Pág. 33 y 34.

9

En este sentido la discusión que planteará este texto, gira en torno a las funciones de la

formulación de imputación, lo que llevará a deducir la relevancia o necesidad de un

descubrimiento de la prueba en esta etapa procesal. En este sentido cobra una gran importancia

tener claros los sujetos y las funciones, deberes y derechos que los mismos tienen dentro del

proceso para así dilucidar el destino y enfoque que debe tener la formulación de imputación. Una

vez esto ha quedado claro, puede entrar a analizarse la parte teórica y la parte práctica del

descubrimiento de la prueba en la formulación de la imputación, presentando las conveniencias,

ventajas y desventajas de cada una de las posiciones sobre este punto. Sin embargo es imposible

pasar por un tema como estos sin tener en cuenta las excepciones que se presentan en el

desarrollo o práctica del mismo procedimiento penal, que evidentemente son previstas, pero que

en la práctica pueden verse desfiguradas o simplemente alteradas, en situaciones como los

preacuerdos, la conciliación o la mediación. Así finalmente se llevará a cabo el análisis

correspondiente sobre la necesidad y pertinencia del descubrimiento de la prueba en la

formulación de imputación o por lo contrario la inconveniencia del mismo.

En este orden de ideas, podría plantearse una posible necesidad de realizarse un descubrimiento

probatorio parcial, el cual debe ser trazado de la manera más conveniente y acorde a los

principios rectores del derecho procesal penal con el sistema acusatorio y correcta labor de los

sujetos procesales, generando así un mejoramiento en el procedimiento y ejecución de los

valores constitucionales. Sin embargo en s ituaciones excepcionales como lo pueden ser: la

conciliación, los preacuerdos y la aceptación de cargos, podría llegar a darse un cambio en las

reglas iniciales del tema en cuestión.

FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN

Características generales origen y justificación

A las audiencias preliminares se les ha dado a través de la historia una serie de objetivos por

cumplir dentro de cualquier procedimiento penal, que a fin de cuentas se puede resumir en

realizar las tareas dirigidas a la preparación y adaptación de las partes al juzgamiento que está

por venir. Así entonces se puede decir que las finalidades a cumplir son sanear la actuación

10

realizada por los entes públicos a cargo de la investigación, legitimar a las partes, concretar la

materia de la controversia, simplificar los hechos litigiosos y la prueba a producirse.

La denominada por ley, audiencia de formulación de imputación surge de una necesidad dentro

del proceso, de comunicarle a quien se encuentra bajo indagación o investigación, el proceso y la

investigación que se sigue en su contra. Esta podría determinarse como el núcleo esencial de tal

audiencia, pero en realidad la trascendencia que tiene, es dada por una mayor esfera en la

necesidad que esta tiene para responder por los derechos y garantías que le asisten a los

particulares vinculados al procedimiento. El hecho de informarle al imputado los cargos que se le

imputan generan una aplicación inmediata del principio de defensa por cuanto permitiría al

indiciado iniciar una búsqueda de elementos materiales probatorios para contradecir las futuras

acusaciones de la fiscalía, dando una aplicación al artículo 29 y 250 de la Constitución Política

de Colombia8.

De igual manera se argumenta que tal etapa procesal sitúa a estas dos partes en condiciones de

igualdad ya que la fiscalía evidentemente está recogiendo una serie de elementos que le permiten

generar una acusación seria basada en material probatorio sentado en hechos ciertos y

verificables, y de igual manera puede empezar a realizar la labor la defensa desde un comienzo

para controvertir efectivamente lo presentado por el ente acusador. Aunque es evidente que la

fiscalía llevaría ventaja en el tiempo de investigación, también es cierto que existe la presunción

de inocencia a favor del defendido, posición fuerte e irrevocable del sujeto objeto de indagación.

Todos estos elementos generan que pueda existir cierto tipo de igualdad, pero surge el dilema

sobre la necesidad de la exhibición de elementos materiales probatorios por parte de la fiscalía 8 Constitución Política de Colombia. “ART. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” “ART. 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (…)”

11

en razón de mandatos constitucionales como: “(…) siempre y cuando medien suficientes motivos

y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.(…), (…)durante la

investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a

presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia

condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.(…)”9. Por otro lado es

indiscutible que en la realización de esta audiencia con el fin de cumplir tal etapa procesal no

puede dejar de lado lo referente a la lealtad procesal que debe existir entre las partes, pues

aunque es cierto que se encuentran en un enfrentamiento, estas deben actuar con buena fe y

respetar ciertos criterios de lealtad hacia su contraparte, obrando sin temeridad en el ejercicio de

los derechos y deberes procesales. En este orden de ideas las partes deben abstenerse de: “insistir

en hechos contrarios a la realidad, utilizar actuaciones procesales para fines claramente ilegales,

dolosos o fraudulentos, obstruir la práctica de pruebas u otra diligencia o se entorpezca por

cualquier otro medio el desarrollo normal de la actuación”10.

Es precisamente con el objeto de cumplir con estos principios y los mencionados mandatos

constitucionales, que surge la audiencia de formulación de imputación. Así entonces la

indagatoria es reemplazada por la formulación de imputación como mecanismo para vincular al

sospechoso a la investigación y conferirle la calidad de parte, sino que a diferencia del

procedimiento utilizado en ley 600 de 2000 esto debe realizarse frente a un juez de garantías.

Tal es la magnitud de la importancia de esta audiencia que es a un Juez particular a quien le

corresponde dirigirla y llevarla a cabo. Bien lo plantea el profesor Julian Rivera Loaiza al decir

“El derecho internacional de los derechos humanos consagra límites a la facultad de los estados

de configurar, interpretar y aplicar el derecho procesal penal. De acuerdo con lo anterior, las

obligaciones internacionales de respetar y garantizar los DDHH deben ser cumplidas por las

autoridades judiciales, entre éstas el Juez de Control de Garantías, que debe adoptar en el marco

de sus funciones, las medidas indispensables para asegurar el goce y disfrute de los DDHH de

toda persona a quien se le impute la comisión de un delito.”11 Lo anterior lleva a determinar que

9 Ibidem. 10 MARTINEZ Rave Gilberto, “Procedimiento Penal Colombiano”. TEMIS, Decimotercera Edición: Bogotá, 2006. Pág. 28. Véase Código de Procedimiento Penal. 2007. Ley 906 de 2004. Art. 140 11 RIVERA Loaiza Julian. Sistema Acusatorio, Juez de Garantías. USC. Memorias de Seminario. 2006. Pág 22

12

se está hablando del derecho internacional de derechos humanos puesto que se tienen conceptos

inmersos como obligación erga omnes, garantía colectiva y principio pro homine.

Función

Como se dijo anteriormente la formulación de imputación tiene posiblemente como función

principal la de comunicar al imputado la investigación que se lleva en su contra pero igualmente

importante, es darle la oportunidad a este mismo de tener conocimiento de los derechos que le

asisten al encontrarse en esa situación, como lo es la posibilidad de guardar silencio y tener

derecho a todo un debido proceso garantizado no solo por el Código de Procedimiento Penal,

sino que igualmente por la misma Carta Política. Así mismo el hecho de que se exija la presencia

del indiciado junto con su apoderado defensor o al menos en el peor de los casos únicamente su

defensor, ya está asegurando de alguna manera su derecho de defensa. Aunque es función del

juez hacer valer los derechos de no auto incriminarse y obtener un juicio público, oral,

contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de pruebas y sin dilaciones

injustificadas, también surge para el imputado la posibilidad de renunciar a estos si es

directamente de su voluntad y teniendo claro las consecuencias que ello generaría.

El simple hecho de tener una claridad sobre los hechos que se le están imputando y que deben

adecuarse a cierto tipo penal, lo que está haciendo, es darle herramientas a este mismo sujeto

para que asesorado por su defensor pueda desarrollar una teoría del caso mas eficiente.

Independientemente de lo anterior, otro de los efectos que surgen de la formulación de la

imputación es que se interrumpe la prescripción de la acción penal.12

De nuevo la cuestión problemática que surge, es en materia probatoria ya que es discutido si es

necesario un descubrimiento probatorio o simplemente deben enunciarse los elementos

materiales probatorios que generan en la fiscalía el convencimiento para inferir razonablemente

que el imputado es autor o partícipe, y así presentarle al juez los mismos para que este formule la

imputación.13

12 Código de Procedimiento Penal. 2007. Ley 906 de 2004. “Artículo 292. Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.” 13 Al respecto la Corte Constitucional ha dicho “Los artículos mencionados garantizan la correcta administración de justicia porque imponen al fiscal el deber de presentar los elementos de juicio en que apoya sus determinaciones, con el fin de que el

13

Procedimiento

En este orden de ideas se llega a cómo debe realizarse tal audiencia. Se ha visto a lo largo del

texto, que esta se realiza mediante audiencia oral y pública con la presencia del Juez de Control

de Garantías, la fiscalía, la defensa y el indiciado si este fuese citado debidamente y asistiese.14

No se debe olvidar la presencia del Ministerio Público y la Víctima que aunque no es obligatoria,

no deja de ser importante para el desarrollo de la misma. La fiscalía es quien tiene la mayor

carga y la labor más importante dentro de la audiencia de Formulación de Imputación ya que en

sus manos recae la obligación de citar a su contraparte y realizar la imputación fáctica cuando de

los elementos materiales probatorios y evidencia física o de la información legalmente obtenida,

se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o participe del delito que se investiga

(Art. 287 C.P.P.). Debe darse una identificación completa del has ahora indiciado, hacer una

relación clara y sucinta de los hechos investigados y los elementos de juicio con los que

pretende satisfacer la posibilidad de responsabilidad penal. Una vez se ha presentado tal

imputación, se le debe dar la palabra a la defensa para que este haga su oposición o exponga las

deficiencias que la fiscalía haya tenido en su imputación, y luego al Ministerio Público para

realizar el mismo aporte de ser necesario.

Finalmente el juez de control de garantías, posteriormente a la oferta que hace la fiscalía al

imputado para allanarse a los cargos sobre el delito que el fiscal imputa, con el fin de obtener

hasta la mitad de la pena que se le impondría, deberá preguntarle a este si acepta o no tal

posibilidad, la cual solo puede ser respondida por el imputado, claramente con la asesoría de su

abogado defensor. Uno de los puntos más importantes en el que ha insistido constantemente la

jurisprudencia al igual que la academia y los mismos sujetos procesales, es la claridad que debe

juez de control de garantías realice el control integral de las mismas. Para la Procuraduría, las disposiciones concuerdan con lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución ya que no ordenan el descubrimiento de la prueba fuera de la oportunidad prevista en dicha norma ni excluyen que ésta se realice” Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-1154-05 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 14 FERNANDEZ , León Whanda. “Procedimiento Penal Acusatorio y Oral” La no comparecencia de la persona y su defensor sin causa justificada, implica que la imputación se formule aún en su ausencia y solo con la presencia de un defensor, designado sólo para estos efectos, por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.” Véase Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Art. 289 y Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-1154-05 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-591-05 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-592-05 M.P. Dr. Manuel Alvaro Tafur Galvis

14

tener el imputado en el momento de tomar cualquier decisión sobre todo lo que se ha dicho en la

misma audiencia, razón por la cual hay una participación activa del juez por velar por tales

factores, ya que de no darse un entendimiento expreso, podría llegar a alegarse una nulidad.15

DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA

Diferencias entre prueba y elementos materiales probatorios

Para entrar a determinar lo relativo al descubrimiento de la prueba es necesario realizar la

diferenciación entre elementos materiales probatorios y la prueba como tal dentro del marco del

procedimiento penal. De igual manera debe realizarse una mayor delimitación del tema

remitiéndonos únicamente a ¿Qué es la prueba?, tratando de unificar diversas posiciones sobre lo

mismo, teniendo en cuenta las discusiones que sobre la definición existen. El primer elemento

que le conforma corresponde a le generación de un conocimiento sobre algo que es desconocido

mediante una diversidad de elementos que a su vez pueden llegar a convertirse en una forma de

verificación de la veracidad, falsedad o error de una proposición, teniendo en cuenta lo planteado

por el profesor Eduardo Couture. Como segundo elemento debe entenderse que se está hablando

de la prueba dentro de un proceso en específico, el cual es el judicial, lo que implica pensar que

la certeza debe ser generada en un sujeto determinado, siendo este el juez.16

Así se llega a que la prueba es un acto jurídico volitivo por el cual mediante la utilización de un

instrumento probatorio idóneo se busca inducir la certeza en el juez de un hecho que no conoció.

En esta forma se puede determinar como todo motivo o razón aportado al proceso por los medios

y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre

los hechos. En el proceso penal también debe tenerse en cuenta que la prueba “debe ir más allá

15 Código de Procedimiento Penal. 2007. Ley 906 de 2004 “Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: 1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.” 16 ARMIENTA Calderón Gonzalo, La prueba Homenaje al Maestro Hernando Devis Echandía. La prueba. 2002 Bogotá. Universidad Libre. Se recogen conceptos de Eduardo Couture, Eugene Florian y Santiago Sentís, de los textos “Elementos de Derecho Procesal Penal”, “ Fundamentos del Derecho Procesal Civil” y “Estudios de Derecho Procesal”.

15

de toda duda sobre los hechos y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron,

sobre la autoría o participación del acusado y sobre su responsabilidad penal.”17

Se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física “las huellas, rastros,

manchas, residuos, vestigios y similares, armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio

usado en la comisión del delito; dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la

actividad delictiva; documentos, grabaciones, filmaciones, fotografías, videos o cualquier otro

medio técnicamente avanzado; y mensajes de datos, correo electrónico, telegrama, telex, telefax

o similar, entre otros descubiertos, recogidos y custodiados por el investigador.”18 Los objetos de

la prueba por parte de la fiscalía están dados por demostrar las circunstancias de modo tiempo y

lugar en que se cometió el delito, las personas que intervinieron como autores cómplices o

partícipes, circunstancias individuales, familiares y sociales del acusado, la responsabilidad penal

de los mismos, los motivos que determinaron la comisión del delito y las circunstancias que lo

agravan o atenúan y finalmente los daños y perjuicios ocasionados con el delito. Todos estos es a

donde debe ir encaminada la recolección de todos los elementos materiales probatorios

Fundamentos y justificación

El descubrimiento de la prueba se fundamenta en el principio de igualdad de armas, por cuanto

se debe tener en cuenta que se está hablando que se pasó a un sistema con marcada tendencia

acusatoria, en el que prima un principio acusatorio que establece una igualdad entre las partes

tanto para las oportunidades, como en similares potestades a las partes en el proceso. Esto

implica que tanto la defensa como la fiscalía cuentan con las mismas herramientas frente al juez

imparcial. Así la misma Corte Suprema de Justicia ha determinado “El Reconocimiento de la

“igualdad de armas” entre la Fiscalía y la defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano

como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez,

encargado de resolver el asunto en justicia. Con la intención de garantizar la defensa en términos

adecuados se reconoció al defensor iniciativa probatoria y se ordenó la implementación de un

Sistema Nacional de Defensoría Pública, aparejada con el fortalecimiento general de la

17 Ob. Cit. MARTINEZ Rave Gilberto. Pág. 365 18 MARIN Vasquez Ramiro. “ Sistema Acusatorio y Prueba” Ediciones Nueva Jurídica. Temis: Bogotá. Págs. 23 y 24. Véase Arts. 256 y 275 C.P .P .

16

Defensoría del Pueblo.”19 Se observa, entonces, que desde la perspectiva probatoria la Fiscalía

tiene un compromiso directo con la verdad y con la justicia material, cometidos que debe buscar

con criterio objetivo y transparente.

En este sentido se ha buscado darle un igual peso a la evidencia recogida por cualquiera de las

partes y se suma la posibilidad de que la defensa tenga acceso a los medios técnicos de

investigación con que cuenta el Estado a su favor, tal como se planteó anteriormente. Lo anterior

se hace evidente al hablar sobre igualdad de oportunidades, ya que en cuanto a las potestades

similares, hay que decir que es imposible trasladar todas éstas de una a otra parte ya que la

fiscalía cuenta con muchos más elementos que la defensa por razón de sus labores,

competencias, funciones y sobre todo, el deber estatal de proteger los derechos fundamentales

mas su responsabilidad social. Por lo anterior también hay que anotar que los elementos

materiales recogidos por la fiscalía que sean favorables a la defensa, le asiste a la fiscalía el deber

de entregárselos. Así entonces este principio está encaminado “a asegurar que acusador y

acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y

medios de prueba, es decir que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación

prueba e impugnación.”20

Basándose en el principio acusatorio hay que tener en cuenta que la fiscalía y la defensa actúan

como contrincantes en un debate jurídico, los cuales están sujetos al control y criterios

decisionales del juez. En este sentido el sistema impone a la defensa una actitud diligente en la

recolección de los elementos de convicción, ya que la fiscalía al no tener el deber de recolección

de pruebas a favor de la defensa por la ausencia de sus funciones jurisdiccionales, le queda

estrictamente a la otra parte esta labor.21 De esta manera surge una obligación por parte de la

fiscalía de darle acceso a la defensa al acervo probatorio que se hará valer en su contra. Así

entonces la defensa puede desarrollar su estrategia al tener conocimiento de los elementos

materiales recaudados por la fiscalía. Es en este momento que se da el descubrimiento

probatorio. Sin embargo no debe olvidarse, que con ese mismo fin del principio de igualdad de

19 Ob. Cit. Sentencia Corte Suprema de Justicia Rad. 24468 20 Ob. Cit. Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-591-05 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Y véase Corte Constitucional, República de Colombia T-110 de 2005 M.P. Dr. Humberto Sierra Porto 21 Extraído de Jurisprudencia y Doctrina Revista Mensual “Descubrimiento de la Prueba en el Proceso Penal” Corte Constitucional, Sala Plena. Marzo de 2006 Tomo XXXV No. 411. Págs. 543 y 544

17

armas, se le exige de igual manera a la defensa que haga su descubrimiento en la formulación de

acusación, sobre todos los elementos materiales probatorios recogidos desde la audiencia de

formulación de imputación, o desde el momento en que se entera de la indagación que existe en

su contra. Cabe mencionar que esta es una posibilidad facultativa de la defensa ya que la carga

de la prueba recae completamente en el ente acusador.

También es menester en este trabajo hacer mención de lo dicho por la Corte Constitucional sobre

ciertos principios en los que el descubrimiento probatorio tiene gran injerencia como lo son: En

relación con el principio de publicidad, la prueba no puede ser practicada de manera secreta u

oculta, sino de cara al imputado y a la sociedad. En concordancia con lo anterior, en un sistema

de tendencia acusatoria, dicha prueba deberá ser practicada durante una audiencia pública,

requisito que expresamente se encuentra consagrado en el artículo 284 numeral 4 del C.P.P.

Así mismo, en virtud del principio de contradicción, el sindicado en el proceso penal acusatorio

debe contar con la facultad de controvertir, en el curso de una audiencia, las pruebas que se

alleguen en su contra y de interponer los recursos de ley correspondientes.22

En este momento adquiere una gran relevancia lo establecido por la Corte Constitucional en

sentencia C-799 de 2005 en la que se plantea un debate sobre como en el texto constitucional en

su artículo 29 se estableció el derecho a la defensa material y técnica sin limitaciones temporales

de ninguna naturaleza. En este sentido el derecho de defensa debe existir desde antes de la

audiencia de formulación de imputación, ya que ni en la Constitución ni en los tratados

internacionales de derechos humanos se ha establecido un límite temporal para el ejercicio del

derecho de defensa. De esta manera, el derecho de defensa es general y universal, y en ese

contexto no es restringible al menos desde el punto de vista temporal.23 Así se propende a llegar

22 Véase Ob. Cit. C-1260 de 2005 “ la Corte además consideró que el propósito central de la diligencia de descubrimiento, manifestación concreta del principio de igualdad de armas, es, entonces, que la defensa conozca el material de convicción que el fiscal hará efectivo en el juicio, cuando se decreten las pruebas por parte del juez de conocimiento, incluyendo las evidencias que la Fiscalía haya recaudado y que favorezcan al acusado.” 23 Corte Constitucional. República de Colombia Sentencia C-799 de 2005. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. “ - La correcta interpretación Constitucional del derecho de defensa implica que este no tiene un límite temporal. - Si no existiera desde el inicio de la investigación esta proporcionalidad basada en el derecho de defensa, fácilmente la persona puede pasar de investigada, a imputada , a acusada y a condenada; sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien lo investiga. Razón por la cual, existiría una clara violación al derecho de igualdad y al derecho de defensa. - En consecuencia, no es de relevancia para el ordenamiento Constitucional el nombre que jurídicamente se le otorgue a una persona al interior de una investigación o de un proceso penal. Lo trascendente acá , es que a dicha persona no se le apliquen excepciones temporales al ejercicio de su derecho de defensa , pues ella en cualquier etapa pre o procesal puede hacer uso del ejercicio constitucional ha defenderse.

18

a una igualdad de armas entre los intervinientes en el proceso. Sin embargo no debe omitirse que

las garantías señaladas en el artículo 8° de la Ley 906 de 2004 tienen aplicación una vez iniciado

el proceso penal, pues: no hay recaudo probatorio por tanto, el no imputado no podrá ser

escuchado en declaración, en donde deba garantizarse el derecho del artículo 33 constitucional y

pueda renunciar al mismo; como aún no hay proceso ni partes, tampoco existen preacuerdos a los

cuales aplicar la garantía señalada en el ordinal d); por la misma razón tampoco puede afirmarse

que el indiciado, sin que curse un proceso tenga derecho a un juicio oral, público, contradictorio,

imparcial y además la facultad de renunciar a él (ordinales k y l); En cuanto no es escuchado por

las autoridades, pues aún no se le han formulado una imputación, naturalmente el indiciado no

necesita un traductor o intérprete para que pueda comunicarse con los funcionarios judiciales y

hacer peticiones.

En este orden de ideas el derecho de defensa no se está limitando al no realizarse el

descubrimiento de la prueba en la formulación de imputación, ya que como bien dice la sentencia

la activación de la misma se da es con la mencionada audiencia.

Ahora bien, el hecho de que la diligencia de descubrimiento del material probatorio se haga,

busca que la defensa o a la Fiscalía complementen las correspondientes pesquisas con el fin de

controvertir los elementos de convicción que serán usados por su contraparte. El descubrimiento

tiene lugar con anterioridad al juicio para que la defensa recopile las pruebas de descargo y la

Fiscalía complemente las pruebas de cargo. Así las cosas, la diligencia de descubrimiento

también evita la presentación sorpresiva del material de convicción en el juicio, circunstancia

que comprometería gravemente el derecho de defensa del acusado ante la imposibilidad material

de recaudar, en esa etapa final, el material probatorio de contraste.

- Por consiguiente, el ejercicio de dicho derecho de defensa por parte de la persona investigada obtiene constitucionalmente realce. Lo anterior, por cuanto nadie más interesada que la persona sujeta de investigación en demostrar que no debe ser ni siquiera imputada de los delitos que se investigan. - En conclusión, no permitir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en su contra , tenga ésta el carácter de pre- procesal o procesal , es potenciar los poderes investigativos del Estado sin razón Constitucional alguna en desmedro del derecho de defensa de la persona investigada. Por el contrario, corresponde al ordenamiento jurídico reforzar el principio de dignidad humana , de raigambre Constitucional, permitiendo que la persona ejerza general y universalmente su derecho de defensa. Lo anterior, para evitar que la persona en realidad sea sujeto del proceso penal y no objeto del mismo.”

19

Ley y jurisprudencia constitucional

El legislador ha previsto que la diligencia de descubrimiento de material probatorio debe

iniciarse a partir de la acusación (Art. 344 C.P.P.)24, con el fin básico de permitir a las dos partes

llevar a cabo una preparación para la contradicción de las pruebas en el juicio oral, de tal manera

que la consecución de elementos materiales probatorios para la convicción del juez sea lo más

completa posible por las dos partes. En este orden de ideas la fiscalía no está llevando a cabo una

acusación frente al juez mediante pruebas ocultas o acusaciones inesperadas sino que por todo lo

contrario, se le da la suficiente información a la defensa para que esta prepare una alegación bien

fundamentada llegándose a la igualdad de armas. Como bien se dijo anteriormente, es desde la

audiencia de formulación de acusación que parte el descubrimiento probatorio, pero este

prosigue hasta más allá de la audiencia preparatoria, ya que como bien es sabido, este es el

momento en que ambas partes enuncian la totalidad de las pruebas que se harán valer dentro del

juicio oral, oportunidad única para tal objetivo como claramente lo establece el artículo 374

determinando que toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria,

salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento

correspondiente del juicio oral y público.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia ha dicho al respecto “Como lo establece el artículo 374

ibídem, “toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria”, salvo

que sea alguna de aquellas que excepcionalmente puede solicitar el Ministerio público.

En cumplimiento de su deber funcional y en acatamiento del principio de lealtad, la Fiscalía debe

anunciar desde el escrito de acusación todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio

24 Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento. La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado. El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

20

oral (artículo 337, numeral 5); además, la Fiscalía tiene la obligación de descubrir todas las

pruebas en la audiencia de formulación de la acusación (artículo 344); y debe enunciar

nuevamente la totalidad de las pruebas en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral

3).”25

No debe olvidarse que “La Fiscalía General de la Nación es titular y responsable de la acción

penal, tiene la carga de demostrar probatoriamente la responsabilidad penal del implicado. No

obstante, al mismo tiempo, la Fiscalía rige su actuación por el principio de objetividad, que la

obliga a aplicar un criterio objetivo y transparente, al punto que está en el deber de solicitar la

preclusión de la investigación cuando no hubiere mérito para acusar; y adicionalmente, tiene el

deber de descubrir todas las pruebas, incluyendo las de descargo y los elementos favorables al

acusado, si los conociere.”26, lo que a su vez genera mayores garantías dentro del proceso.

Entonces el desarrollo del juicio debe darse bajo una práctica y valoración de las pruebas con

sujeción a las garantías procesales de publicidad y defensa, y con aplicación de los principios de

inmediación, contradicción y concentración de la prueba. Por lo tanto, según el nuevo sistema, al

haberse abandonado el principio de permanencia de la prueba y regir los de concentración e

inmediación de la misma en el curso de un juicio público y bajo todas las garantías procesales, se

está abordando las deficiencias que puedan generarse dentro del mismo proceso en relación a la

igualdad. No sobra hacer la claridad de que en la etapa de investigación no se practican

realmente pruebas sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales

probatorios y evidencias físicas, las cuales habrán de descubrirse en el momento de la acusación

para ser practicadas en el juicio, tanto los favorables como los favorables al procesado, por lo

que no puede considerarse que se violan los principios de publicidad y defensa.

DESCUBRIMIENTO EN LA FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN

En un principio se podría decir que la cuestión sobre el descubrimiento de la prueba en la

formulación de imputación ha sido un tema de debate que ya ha sido solucionado por la misma

ley y la jurisprudencia constitucional, ya que el mismo artículo 288 del Código de Procedimiento

Penal, ha establecido que en el contenido de la imputación debe estar incluida la “Relación clara

y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará 25 Ob. Cit. Sentencia Corte Suprema de Justicia Rad. 24468 26 Ibidem. Incluyendo Artículo 337 y 115, Ley 906 de 2004.

21

el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la

información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición

de medida de aseguramiento.”. Además de tal normativa procedimental, su constitucionalidad

fue atacada mediante acción de inconstitucionalidad, quedando contemplada en la sentencia C-

1260 de 2005, en la cual se declara exequible y por ende perfectamente constitucional el texto

del artículo. La Corte arguye que “debe señalarse que la norma parcialmente acusada se refiere

es al inicio de la actuación procesal penal como es la formulación oral de la imputación por parte

del Fiscal, a fin de comunicarle a una persona su calidad de imputado, momento en el cual el

fiscal debe hacer: (i) la individualización concreta del imputado que incluye nombres, datos de

identificación y domicilio para citaciones, y (ii) la relación clara y sucinta de los hechos

jurídicamente relevantes; por lo que el imputado si tendrá conocimiento de unos hechos que le

permitirán diseñar su defensa con la asesoría de su defensor, que puede incluir allanarse a la

imputación o celebrar preacuerdo con la fiscalía para obtener rebaja de pena.”.

Sin embargo los criterios en la práctica que maneja cada uno de los sujetos involucrados difieren

no solo unos de otros, sino que de igual manera puede llegar a estar en oposición a lo dictado por

la norma y la Corte Constitucional, poniendo en duda la eficacia de la norma, generando a su vez

que pierda sentido su contenido. Es precisamente en este punto que surge la discusión pertinente

para este artículo, ya que si bien hay una supuesta solución, es indiscutible que los argumentos

que se generan en contra de tal posición son perfectamente coherentes y fuertes. Lo anterior es el

objeto de estudio, mediante la observación directa de una muestra de las audiencias de

formulación de imputación realizadas en Bogotá sede paloquemao, basada en 20 audiencias de

formulación de imputación, y una encuesta realizada a distintos funcionarios judiciales (jueces

de conocimiento y de garantías), fiscales y abogados litigantes particulares, correspondiente a 30

en total. (Ver anexos).

En este orden de ideas se enfocará la discusión desde varios ángulos, intentando abarcar las

justificaciones de cada una de las partes. De esta manera se comenzará con lo respectivo a los

principios rectores del proceso penal y lo relativo al descubrimiento probatorio en formulación

de imputación. Seguido de esto se identificarán los objetivos que tiene la formulación de

22

imputación, para terminar con la conveniencia que debe tener esta para la sociedad dependiendo

del descubrimiento desde el momento de la imputación fáctica.

Dentro de este escrito, se planteó una problemática al hablar de los principios rectores del

sistema acusatorio, y como estos deben verse reflejados de igual manera en la audiencia de

formulación de imputación. El primero de ellos, el juez, es quien de manera más directa debe

exigir el cumplimiento de estos principios, haciendo valer el derecho de cada una de las partes y

teniendo siempre de presente lo establecido en la ley y lo dictado por la jurisprudencia. Es el

sujeto que tiene la mayor posibilidad de influenciar más concisamente el curso de la audiencia

por cuanto tiene la facultad decisional, es decir, sobre el recae no solo el curso de la audiencia

sino que también decide que hacerse o que omitirse. Es imposible generalizar la tendencia que

mantienen todos los jueces sin embargo si puede afirmarse que existe un criterio en común sobre

la no vulneración de los principios de igualdad o de defensa, al no realizar un descubrimiento de

la prueba en la formulación de imputación. Puesto que estos siguen la corriente de lo dictado por

la corte constitucional en sentencia C-1260 de 2005 y C-591 de 200527, ya que no se encuentra

razón alguna para que se configure una desigualdad procesal, ya que la formulación de

imputación es simplemente el momento y la forma en la que se le informa al indiciado la

investigación que se está desarrollando en su contra, y es desde este momento que entra la

participación del indiciado para preparar su defensa, cuestión para la que no es indispensable el

descubrimiento probatorio para su elaboración.

Un elemento fuerte de la fundamentación que realizan estos jueces “Si se quisiera hacer que el

principio de igualdad existiese en un mismo sentido para la defensa y la fiscalía no solo se

desfiguraría la labor de la segunda, por el hecho de la labor social y búsqueda de justicia que

esta tiene, sino que se haría necesario que la defensa acompañara a la fiscalía desde el mismo

27 Por consiguiente, como lo ha interpretado este Tribunal Constitucional en los precedentes reseñados, según el nuevo modelo procesal penal, es la etapa del juicio la oportunidad en que habrán de practicarse y valorarse las pruebas bajo las garantías procesales de publicidad y defensa, y con aplicación de los principios de inmediación, contradicción y concentración de la prueba. Por lo tanto, según el nuevo sistema, al haberse abandonado el principio de permanencia de la prueba y regir los de concentración e inmediación de la misma en el curso de un juicio público y bajo todas las garantías procesales, en la etapa de investigación no se practican realmente pruebas sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales habrán de descubrirse en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio, tanto los favorables como los favorables al procesado, por lo que no puede considerarse que se violan los principios de publicidad y defensa según lo expone el actor en la demanda, pues el equilibrio procesal en la etapa de investigación se logra con la intervención del juez de control de garantías, a fin de que al imputado no se le vulneren sus derechos fundamentales. No existen así pruebas secretas ni ocultas en la medida que el nuevo sistema penal impone su práctica durante una audiencia pública -etapa del juicio- donde podrán controvertirse. Por ende, sólo cuando el fiscal decide acusar surge el deber de descubrir los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información en poder de la fiscalía.

23

momento de indagación, lo cual sería absurdo.”28 Es perfectamente coherente este argumento ya

que si debe existir una investigación previa en la que se pueda formular de alguna manera una

imagen de los hechos por parte de la fiscalía, quienes serán los encargados de recrearlos

mediante elementos materiales probatorios. Una vez se ha dado esta y se le ha dicho a la defensa

esta simple hipótesis, pueden empezar a buscar contradecir tal teoría. Es a partir de la

formulación de acusación que ya deben exigir el descubrimiento ambos sujetos procesales y es

de esta manera que se respetará el derecho a la igualdad frente al futuro juicio oral. También es

importante rescatar el que se está hablando de un sistema adversarial acusatorio, y por ende

donde prima un principio acusatorio en el que se da una igualdad en las situaciones del acusador

y del acusado. Por ende cada uno está movido por fines distintos y en las situaciones que sea

posible deben encontrarse en igualdad de condiciones, por esta razón en una audiencia como la

de formulación de imputación no deben surgir ventajas a favor de la defensa por ninguna

circunstancia, más que el hecho de prevenir que sus derechos se vean vulnerados.

El resto de la argumentación es muy similar por no decir idéntica a lo establecido por la Corte

Constitucional y previamente mencionado en este escrito, por lo que no se repetirá en este

momento.

Sin embargo lo que si vale la pena presentar es su oposición, es decir los fundamentos que tienen

quienes apoyan un descubrimiento de la prueba en la audiencia de formulación de imputación.

Un primer alegato es el que si la fiscalía está realizando una investigación con una recolección de

elementos materiales probatorios que se convertirán en futuras pruebas abiertas y públicas, que le

impide realizar el descubrimiento desde antes, siendo que su única consecuencia notoria sería

simplemente otorgar mayores garantías al sujeto indiciado. También debe tenerse en cuenta que

el indiciado es el objeto de vulneraciones a sus derechos fundamentales por parte del Estado

dentro de un proceso penal, y más aún cuando se enfrenta a un sujeto que tiene una superioridad

en sus facultades en un momento de enfrentamiento, que aunque pueden llegar a estar

justificadas, no elimina el factor del deber estatal de minimizar tales vulneraciones; y si la

fiscalía al descubrir las pruebas en una formulación de imputación, está haciendo real y efectivo

28 Afirmación extraída de comentarios realizados por los sujetos encuestados y estructurada y redactada por Camilo Mancera M.

24

el principio de igualdad de armas entonces no hay razón para que no sea exigido por el juez de la

república, ya que en realidad no se está afectando tampoco a la fiscalía de manera alguna.29

Hay posiciones en las que se dice que de no haber un descubrimiento de de la prueba se afecta es

el principio de lealtad procesal ya que la fiscalía está disponiendo de una información que no

tiene razón alguna para ser reservada como está establecido igual por mandato constitucional en

el artículo 250 de la Carta Política.

No es ajeno a la realidad el que el juez de garantías exija un descubrimiento de la prueba en la

audiencia de formulación de imputación como bien lo dice el Juez 18 Penal del Circuito “la mala

práctica judicial es evidente. Empezando por el hecho de que ellos nunca tuvieron una

instrucción para la aplicación del nuevo sistema acusatorio por ley 906. En este momento cada

juez ejerce como quiere y de acuerdo a su interpretación de la ley, y así tengan la mejor de las

intenciones, esto no es correcto. Aunque no hay que desconocer la buena labor de algunos de

ellos, pero todavía falta implementar una mentalidad acusatoria.”30

Los abogados litigantes que normalmente representan la defensa del indiciado o apoderan a la

víctima, por su parte si mantienen una posición muy unificada en lo que a descubrimiento

probatorio se refiere. Ellos por su parte encuentran que si se debe realizar un descubrimiento de

los elementos materiales probatorios y evidencia física, ya que a su parecer si se ven vulnerados

los principios de igualdad y defensa. En este orden de ideas a su parecer si existe una obligación

por parte de la fiscalía de realizar el descubrimiento de la prueba o el juez de exigir el mismo. La

discusión que surge se da es respecto del tipo de descubrimiento que debe hacerse, si debe ser

completo, parcial, una simple enunciación de los mismos o descubrimiento solo de los elementos

que la fiscalía considere relevantes ya sea total el descubrimiento o una simple enumeración de

los mismos.

En la práctica mediante la observación de audiencias realizada para este artículo, solo se vio un

caso en el que se daba tal situación (de descubrimiento completo) por orden judicial, que es el

mismo caso citado previamente, en el que se le exigió a la fiscalía que le mostrara a la defensa 29 Observar grabación audiencia de formulación de imputación proceso 1100160000282006-01788 homicidio culposo 30 Entrevista realizada a Luis Fernando Ramirez, Juez 18 Penal del Circuito el día 24 de Mayo de 2007

25

los documentos presentados por la misma para la imputación. En el caso de la defensa se

fundamenta la importancia del descubrimiento por la necesidad de tener la suficiente

información como para preparar la defensa y en un segundo momento para determinar la

viabilidad de aceptar cargos o no; evidentemente en este momento no hay contradicción y por

eso no toman la forma de prueba judicial. Es argüido por la defensa que la relación clara y

sucinta de los hechos no puede ni debe estar fundamentada en supuestos, razón por la cual la

única manera de determinarlo es mediante la observación y análisis de las mismas. Es evidente

que la relación entre elementos materiales probatorios y los hechos planteados por la fiscalía

están estrechamente ligados, y en este sentido el conocimiento de estos para la defensa son de

vital importancia para no hallarse frente a una alegación por parte de la fiscalía sin suficientes

argumentos, que pueden conllevar no solo al indiciado a una confusión y una mala decisión sino

que además para la preparación adecuada de la defensa.

La anterior es la posición más radical en cuanto al descubrimiento, por cuanto supone un

descubrimiento total, sin embargo se presentan posiciones menos sesgadas como lo es el hecho

de realizar el descubrimiento únicamente frente al juez de garantías para que este sea quien

pueda determinar si hay merito para imputar o no y a la defensa simplemente se le realice una

enunciación de los elementos materiales y evidencia física, para así cumplir la comunicación que

se le debe dar al indiciado y además se active efectivamente el derecho de defensa.

La tercera posición que la defensa presenta está dada por la enunciación de todos los elementos

materiales probatorios y evidencia física que la fiscalía ha recaudado hasta el momento de la

audiencia, en donde se debe contar con el principio de lealtad procesal para hacerla efectiva, es

decir, sin contar con la buena fe por parte de la fiscalía se imposibilitaría tal desarrollo. Esta

propuesta es fundamentada en el hecho de darse una igualdad de armas sin entrar a un

descubrimiento como tal, en este orden de ideas la fiscalía realiza su labor, sigue dándose una

contradicción entre las partes donde cada una vela por sus intereses y de igual manera se dan

suficientes instrumentos para la construcción de una defensa acorde al mandato legislativo y

constitucional. Así mismo es una de las maneras más generalizadas que se lleva a cabo la

audiencia de formulación de imputación, que aunque posiblemente la fiscalía no presenta todos

los elementos materiales probatorios y evidencia física que poseen, si se realiza un

26

descubrimiento parcial pues se da un listado de lo recogido relevante para sustentar la

imputación.

La Fiscalía por su parte, asume dos posiciones al igual que en el caso de los jueces: La primera

de ellas, niega la obligación por parte de la fiscalía de realizar cualquier tipo de descubrimiento

probatorio, ya que tal práctica situaría a la fiscalía en una posición de desventaja y por ende de

desigualdad. El realizar el descubrimiento en este momento en realidad no asegura ni garantiza

ningún derecho al imputado sino que por lo contrario está incitando a que se pierda el sentido de

una de las etapas procesales establecidas en ley 906. Igualmente generaría que se quebrantara la

igualdad procesal ya que con la aplicación de un principio acusatorio debe tenerse en cuenta que

la fiscalía ya no tiene competencias jurisdiccionales, es más, ahora debe presentar y someter a

control de legalidad ante un juez de control de garantías todas sus actuaciones. Entonces a quien

le corresponde realizar el análisis del material probatorio es al juez y no a la defensa. En este

sentido si llegare a darse la obligación de un descubrimiento este, no puede darse a la defensa ya

que se afectaría la igualdad de armas, estando acorde a lo presentado previamente en el escrito en

lo referente al descubrimiento probatorio. Es necesario tener en cuenta que en el último inciso

del artículo 250 de la Constitución Nacional se hace evidente la regla de no contradicción

durante la investigación, ya que el defendido solo tiene acceso a la evidencia integral en el

momento que se presente el escrito de acusación.

Por otro lado se presentan los fiscales que buscan ser garantes de los derechos del indiciado y por

esta razón soportan y apoyan el descubrimiento parcial de la prueba, ya que encuentran que este

está en una situación de desventaja frente a la fiscalía lo que genera que su derecho de defensa e

igualdad sea vulnerado de no realizarse ningún tipo de descubrimiento. Así entonces esta

posición apoya el que se realice un descubrimiento parcial de los Elementos Materiales

Probatorios y Evidencia física, el cual puede ser dado mediante la llana enunciación de los

mismos a manera de enumeración, ya que con lo anterior se puede lograr una relación entre los

hechos y el material recolectado, para que la defensa pueda irse preparando para la audiencia de

formulación de acusación y disponiendo de sus alegatos.

EXCEPCIONES

27

Existen ciertas situaciones que pueden afectar el desarrollo de la audiencia de formulación de

imputación, o que al menos le modifican. La discusión surge en el momento en que se plantea la

necesidad de variar las condiciones de descubrimiento probatorio. Los Preacuerdos, la

aceptación de Cargos, la Conciliación y la Mediación son instituciones que se han aplicado al

nuevo sistema penal acusatorio colombiano, provenientes del antiguo sistema pero ahora con

ciertas particularidades que son acordes a un planteamiento de eficacia, celeridad, reparación y el

no desgaste de la administración de justicia, todos acordes a un principio acusatorio. “Los

Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el Imputado o Acusado, en cuanto constituyen

un instrumento indispensable para garantizar la efectividad de la administración de justicia;

facilita la reducción de la impunidad y el cumplimento de los fines de la pena mediante la

realización de los principios de celeridad y economía procesales; estimula la pronta reparación

de las víctimas mediante la expedita obtención de una declaratoria de responsabilidad; y

contribuye al desmantelamiento de la delincuencia organizada.”31

En este orden de ideas se comenzará definiendo cada una de estas instituciones y planteando sus

características generales y efectos para luego proceder a analizar sus consecuencias en materia

probatoria desde la perspectiva de cada uno de los actores en el procedimiento penal.

Sobre el tema de los preacuerdos y aceptación de cargos establecidos en la ley 906 de 2004, los

mismos son planteados como mecanismos procesales para hacer efectiva una renuncia de

garantías constitucionales y legales, teniendo como requisito, la aprobación del juez de

conocimiento correspondiente. De otro lado, según el Art. 348 de dicha ley, los acuerdos tienen

como finalidad humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia,

activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral

de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado o acusado en

la definición de su caso, y conforme al Art. 350 tales acuerdos consisten en que aquel se declara

responsable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el Fiscal:

i) elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; ii)

31 República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de C asación Penal. Sentencia del 08-06-06 Rad. 25411 M.P. Jorge Luis Quintero Milanes. Extraído de Darío Bazzani Montoya, La t erminación anticipada del proceso por consenso y el principio de oportunidad, Pág. 253 a 256, Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa.

28

tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a

disminuir la pena.

La Corte Suprema plantea sobre estos que dada la “eventualidad de renunciar al derecho a tener

un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y

sin dilaciones injustificadas, es la posibilidad que tiene el imputado o procesado de renunciar a

una de las etapas del proceso, la del juicio, mas no a cada uno de los principios que rigen dicha

etapa en particular. Valga decir, consagra la ley la facultad para el imputado o procesado de

renunciar a ser vencido en juicio, siempre y cuando tal renuncia se exprese de manera libre,

consciente, voluntaria y debidamente informada, esto es, con el conocimiento y aceptación

voluntarios de todas las consecuencias que ello implica, a fin de que el proceso termine

anticipadamente con sentencia condenatoria.”32

Las renuncias que se plantean, son dadas por la facultad del imputado o acusado de renunciar a

algunas garantías (no auto incriminarse y el derecho a un juicio oral imparcial y concentrado), en

virtud de la aceptación de los cargos por iniciativa propia o de la celebración de acuerdos con la

Fiscalía, con el fin de terminar anticipadamente el proceso y lograr a cambio una rebaja de la

pena imponible. Dicha facultad puede ejercerse a lo largo del proceso, desde la audiencia de

formulación de la imputación hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del

juicio oral, de suerte que la rebaja será mayor al comienzo de dicho lapso y menor al final del

mismo33.

Es de vital importancia tener en cuenta que tal renuncia está protegida por el fiscal del caso, por

el imputado o acusado en el ejercicio de su propia defensa, por el defensor y por los jueces de

control de garantías en la audiencia de formulación de imputación y los de conocimiento

después, de tal manera que cuando éstos últimos determinan la validez de la mencionada

renuncia precluye la oportunidad de retractarse para el imputado o acusado.34

32 Ibidem. Corte Suprema de Justicia Sentencia Rad. 25411. 33 Código de Procedimiento Penal 2007. Ley 906 de 2004. Art. 351, la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible. El Art. 352 establece que en los acuerdos celebrados desde la presentación de la acusación hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, la pena imponible se reducirá en una tercera parte. Art. 367 prevé que en caso de aceptación de responsabilidad en el interrogatorio al inicio del juicio oral la pena imponible se reduce en una sexta parte. 34 Corte Constitucional. República de Colombia Sentencia C-1195 de 2005. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentaría. “La misma normatividad legal prevé que en dichos actos de aceptación de responsabilidad penal, por propia iniciativa o por acuerdo con la Fiscalía, deben respetarse las garantías constitucionales, así:

29

La tarea de indagación e investigación, cuando resulta fructífera o positiva, desemboca en la

formalización de la imputación. De esta manera se presume que la fiscalía en la imputación ha

reunido los elementos materiales probatorios suficientes para imputar y no desatenderse u

omitirse la verdad al momento de la audiencia. Esta es la que debe exponérsele tal como lo

contemple la ley, para que el imputado se encuentre en plena voluntad “para aceptarla o

rechazarla, total o parcialmente, y obtener las ventajas que le ofrece el ordenamiento, tales como

rebaja de pena, posible libertad, procedimiento de desvío pues rápidamente se llega a la emisión

de la sentencia, con todas las útiles consecuencias que esta modalidad representa en el proceso

acusatorio, eminentemente adversarial, entre partes.”35

Vale decir que conforme al artículo 350 de la Ley 906 de 2004, se puede preacordar desde la

audiencia de formulación de la imputación como se dijo anteriormente, sin embargo, nada

impide que el fiscal y el imputado puedan iniciar las conversaciones tendientes a preacordar

antes de formularse la imputación, evento en que el juez no puede negarse a la aprobación del

acuerdo. De igual manera se puede hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la

fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación,

obtenido el cual, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación lo

que comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible. La Corte Suprema de Justicia en

concordancia con la ley avala el que “(…) el imputado se declare culpable del delito que se le

endilga; o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de la acusación i) El Art. 10 dispone que el juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales. ii) El Art. 131 establece que si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. iii) El Art. 293 prevé que el juez de conocimiento debe examinar el acuerdo celebrado entre el imputado y la Fiscalía para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, cumplido lo cual procederá a aprobarlo. iv) El Art. 327 estatuye que la aplicación de los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad. v) El Art. 351 preceptúa que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. vi) El Art. 354 contempla que son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor. vii) En virtud del Art. 368, de reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor. Igualmente preguntará al acusado o a su defensor si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la Fiscalía. Agrega que de advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad. 35 Ibidem. C-1195 de 2005

30

alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o, tipifique la conducta, dentro

de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena -Arts. 350 y

351-; también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y

sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por

imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo -Art. 351, inc. 2°-.

Además, en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte

formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación,

los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación -Art.351, inc. 3°.”36

También proceden los preacuerdos una vez presentada la acusación y hasta el momento en que

sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, caso

en el cual la pena imponible se reducirá en una tercera parte.

Entrando al tema de mayor pertinencia en este escrito, se puede decir que el único referente legal

vinculado al material probatorio exigido en materia de preacuerdos y negociaciones, lo

contempla el inciso tercero del artículo 327 del nuevo C.P.P., y se refiere a la improcedencia para

la aplicación de este mecanismo cuando no exista un mínimo de prueba que permita inferir la

autoría o participación en la conducta y su tipicidad, exigencia que impide que una persona

inocente pueda llegar a aceptar un preacuerdo o que el juez profiera un fallo de condena en su

contra.

Los elementos materiales probatorios o elementos de convicción adquieren una gran relevancia

en tales situaciones ya que lo mismo es determinante para la decisión del imputado. En este

orden de ideas surgen dos posiciones al respecto. La primera se refiere a que no es improcedente

preacordar en presencia de una muy avanzada y fuerte investigación ya que, una excelente

actividad investigativa podría llegar a ser un camino eficaz para llevar al imputado o acusado a

aceptar, como consecuencia de una negociación. Debe tenerse siempre en cuenta que los

términos de la negociación deben estar ajustados a la ley (tipicidad), con base en la evidencia

física, elementos materiales probatorios o información legalmente obtenida. La segunda sostiene

que la realización de los preacuerdos no debe darse en razón a lo recogido por la fiscalía sino por

motivaciones estrictamente relacionadas a la conciencia y voluntad del imputado, ya que de no

36 Ob. Cit. Corte Suprema de Justicia Sentencia Rad. 25411.

31

ser así, este realizaría simplemente una evaluación de lo desarrollado y recogido por el ente

acusador. Los mismos son meramente utilitaristas y por ende pueden desdibujar los principios de

justicia y verdad que rigen en la Constitución Nacional. Su preocupación central es la posible

existencia de una presión tácita para las personas imputadas, para que acepten, solo para evitar

tener una pena alta cuando se ven completamente perdidos.

También es argumentado por la contraparte sobre la necesidad de un descubrimiento probatorio

puesto que aunque es inaceptable imputar hechos más graves para así poder llegar a un acuerdo

más favorable, pueden darse situaciones, siendo esta una manera de realizar el control y así darle

un mayor control al cumplimiento del principio de legalidad. Igualmente la defensa plantea el

caso en el que se de una causal de justificación o excluyente de responsabilidad y aún así se

realice un preacuerdo. La respuesta se encuentra en que el juez debe tener una participación

necesariamente en que el Juez debe intervenir de manera activa y por eso no solamente es válida

la actividad del Juez de conocimiento, sino la del Juez de Garantías desde la imputación misma,

y la manera de hacerlo, es teniendo como base el material probatorio descubierto y presentado

por la fiscalía.

El doctor Carlos Humberto Rodríguez, Juez de Garantías plantea que, en relación con los

acuerdos, “vale decir que la Fiscalía, le proponga a un imputado negociar, sin que exista

exhibición de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes legalmente obtenidos

sobre la responsabilidad, es un absurdo, pues esta última sólo puede ser el resultado de la

actividad investigativa de la Fiscalía y no de un simple pulso de fuerzas desiguales como son la

del Estado a través de la Fiscalía y la de la Defensa.”37 Hay que recordar que esta última parte

interviniente, es la más débil en nuestro sistema jurídico procesal y la única actividad que tendría

en los acuerdos y preacuerdos, sería la de adherirse a lo que le propone la Fiscalía. El juez

advierte sobre la necesidad de que el imputado no sea convertido en parte de demasiado frágil,

en función de la aceptación de un preacuerdo, cuando no se sabe realmente qué es lo que tiene el

ente acusador de cara al juicio público y oral.

37 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria. “Acuerdos y Preacuerdos” Versión Definitiva, Junio 25 de 2005. exposición oral adelantada por la Fiscalía General de la Nación al Conversatorio.

32

En ese sentido y en concordancia con lo anteriormente expresado, se dice que el Juez de

conocimiento que va a controlar el acuerdo, debe tener la posibilidad real y material de examinar

la totalidad de los actos de investigación de la Fiscalía para saber si el equilibrio entre los

intervinientes se mantuvo o no con el acuerdo, pues de no hacerlo así, se estaría rompiendo la

igualdad de armas del sistema acusatorio; esto implica, de manera especial, que ella debe exhibir

no solamente los elementos materiales probatorios, evidencia física, informes legalmente

obtenidos que lo inculpen, sino también los que lo exoneren. Al hacerse esta aprobación de esta

manera.

La temática de los preacuerdos, hace que se retorne a la discusión de la formulación de

imputación y la actividad del Juez en dicha diligencia. Al respecto el doctor Ramiro Marín, fiscal

delegado ante la Corte38, aclaró que el Juez de Garantías es un Juez de control de actos y no un

Juez de Conocimiento, que esa actividad es un mandato constitucional y que por lo tanto esto le

veda la posibilidad de inmiscuirse en la diligencia de imputación. Sin embargo como se ha visto

a lo largo de este texto, esa posición ha quedado radicalmente puesta en duda, pues al juez de

control de garantías se le han atribuido funciones de participación activa en las audiencias que

este realice y no sea un simple espectador

Es importante dejar claro que mediante las encuestas realizadas hay un común acuerdo sobre la

importancia del descubrimiento de la prueba en los casos en los que se presenta un preacuerdo,

ya sea en la misma audiencia de imputación o posteriormente. Algunos difieren sobre si debe

hacerse una simple enunciación o un descubrimiento total.

En el caso de la conciliación es vital tener en cuenta que la conciliación preprocesal, es aquella

celebrada antes de la formulación de la imputación ante el juez de control de garantías. En tal

sentido, el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 establece que la conciliación se surtirá de manera

obligatoria y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal cuando se trate

de delitos querellables, esto es, aquellos del artículo 74, cuya acción penal es desistible por el

querellante. Para tales efectos, la conciliación puede ser realizada ante el fiscal que corresponda,

en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.

38 Ibidem. Participación Dr. Ramiro Marin.

33

En caso de que la conciliación se presente ante el fiscal, se procederá a citar al querellante y al

querellado. Si hubiere acuerdo, el fiscal procederá a archivar las diligencias; en caso contrario, el

fiscal ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al

mecanismo de la mediación. Se busca que el proceso se dirija más a mecanismos que flexibilicen

la actuación procesal, tales como la negociación anticipada de la pena y la aplicación del

principio de oportunidad, de tal suerte que, al igual que sucede en el modelo americano, sólo una

pequeña parte de los procesos lleguen a la etapa de juicio oral, aproximadamente un 10%, con el

fin de no congestionar el sistema penal.39

En tal sentido, por tratarse de delitos querellables y por ende el contenido de justicia afecta solo

la esfera de la víctima y en tal medida admiten desistimiento, consideró el legislador como una

medida de política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga al nuevo

esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a fin de que si hubiere acuerdo entre el

querellante y el querellado, proceder a archivar las diligencias; y en caso contrario, ejercer la

correspondiente acción penal, caso en el cual no podrá ser utilizado en su contra el contenido de

las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio. Recuerda que actualmente el

Estado Colombiano está frente a un nuevo sistema procesal penal, que no presenta la antigua

división entre investigación previa e instrucción o investigación propiamente dicha, producto de

que la causa probable alude a la existencia de elementos probatorios mínimos y una valoración

sobre la ocurrencia de determinados hechos.

CONCLUSIONES

El descubrimiento de la prueba es un elemento indiscutiblemente esencial en un sistema

adversarial como el implementado en Colombia mediante la Ley 906 de 2004. Esto es lo que

permite la aplicación de una serie de principios como la igualdad de armas y un derecho de

defensa. Así, existen varias posiciones sobre el momento en el que este se debe dar, si desde la

formulación de imputación o la formulación de la acusación, por el espacio que dejo la ley para

la interpretación de las normas referentes a la imputación. Cada sujeto procesal desarrolla una

39 Extraído de Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-591 de 2005 M.P. Dr. Clara Ines Vargas Hernandez

34

fundamentación pertinente y bien sustentada sobre la correcta aplicación de la norma, sin

embargo, es inevitable pensar que cada una de las partes defiende sus intereses a su

conveniencia.

Determinar si debe haber o no descubrimiento de la prueba en la audiencia de formulación de

imputación, debe remitirse directamente a las funciones u objeto de la misma. Evidentemente la

imputación se ha convertido en el inicio formal del proceso, ya que en este momento todas las

partes quedan informadas sobre la existencia de la causa y pueden entrar a participar o intervenir

en el. Así entonces se establece que la comunicación a todas y cada una de las partes es el primer

objetivo. El segundo está dado por la activación del derecho de defensa mediante la presentación

por parte de la fiscalía de los hechos jurídicamente relevantes debidamente sustentados sobre

quién y cómo se realizó el delito. Lo importante de resaltar acá es que no se busca una

contradicción por parte de la defensa sobre la prueba ni tampoco que se desvirtúen las mismas,

sino que se inicie en este sentido la investigación por parte de la defensa. La investigación previa

o indagación va dirigida a encontrar un mérito suficiente para dar inicio a la acción penal y en

este orden de ideas la fiscalía debe desplegar una mayor labor investigativa por la función social

en la búsqueda de la justicia que esta tiene. Es decir, el fiscal tendrá un mayor espacio y campo

de investigación inicial ya que son dos momentos de recolección probatoria con dos fines

distintos los que se desarrollan antes y después de la imputación. De esta manera no hay una

desigualdad de armas en ningún sentido, ya que a partir de la imputación se da inicio al proceso

en una situación de paridad. Por estas razones no debe haber un descubrimiento total de las

pruebas, sino simplemente una enunciación que respalde la imputación.

Por otro lado la participación que desarrolla el juez de control de garantías en la audiencia de

imputación debe ser activa, puesto que en sus manos se encuentra el calificar la labor de la

fiscalía en la obtención de los elementos necesarios para imputar la conducta punible al

indiciado. De esta forma, aunque como se dijo anteriormente, debe realizarse un descubrimiento

parcial frente a la defensa, el juez puede exigir solo para el un descubrimiento total ya que en el

hecho de encontrar la imputación debidamente sustentada por elementos materiales probatorios,

se encuentra también la legalidad de la misma. No se busca que el juez de control de garantías

lleve a cabo un juicio adelantado sino que este encuentre suficientes motivos o razones en la

labor investigativa de la fiscalía para iniciar el proceso.

35

En el caso de los preacuerdos y la conciliación, el tema del descubrimiento de la prueba tiene un

giro importante, ya que existe una manifestación mayoritaria por parte de los sujetos procesales

sobre la necesidad de un descubrimiento mayor por parte de la fiscalía para que el indiciado tome

una decisión informada y voluntaria. Así entonces podría determinarse una posible conveniencia

de lo anterior si se encuentra un acuerdo generado por la práctica entre todas las partes. Si, debe

realizarse un mayor descubrimiento probatorio en estos casos siguiendo este razonamiento,

además porque tales situaciones generan un juicio independiente o al menos distinto por las

particularidades de la situación. En este orden de ideas se desarrolla una serie de procedimientos

que se adecuan a derecho y exige un comportamiento y labor de los sujetos completamente

diferente.

Al realizar un diagnostico sobre el funcionamiento del descubrimiento de la prueba en la

formulación de imputación puede determinarse que no hay como tal un criterio generalizado

entre los distintos sujetos, sin embargo, si se pueden demarcar ciertas tendencias en la práctica,

que finalmente son las que fijaran el desarrollo del proceso. Es obvio que los criterios que

dictaran el descubrimiento deben estar principalmente fundamentados en los principios del

derecho procesal penal y los derechos que le asisten, pero al mismo tiempo mantener cierta

coherencia que se evidencie en la eficacia, eficiencia y los fines sociales que el procedimiento

tiene. Es decir, más allá de una simple protección al individuo que está siendo objeto del poder

coercitivo del Estado debe tenerse dentro de los fines esenciales de cada una de las etapas

procesales el brindar justicia y seguridad a la sociedad.

En la práctica se encuentran numerosas interpretaciones y aplicaciones de la formulación de

imputación, particularmente por parte de los jueces40, con todo y esto la figura de la imputación

mantiene su relevancia. Aún así debe tenerse de presente que de encontrarse una aplicación

desfigurada de tal etapa procesal puede conllevar a una anulación o fusión de la misma, lo cual

no implica que sea malo, sino que podría llevar a la necesidad de reconfigurar el sistema

aplicado en el país. Esto lo que lleva a pensar es si ¿Se podría introducir los objetivos

anteriormente mencionados de la imputación, en la audiencia de acusación sin que se vean

vulnerados ninguno de los principios rectores, garantías ni derechos?

40 Esto se da debido a la labor de los jueces porque finalmente ellos son quienes dirigen la audiencia, sin embargo se encuentran solicitudes y peticiones por las otras partes que evidencian su posición sobre la imputación.

36

BIBLIOGRAFIA

LEY

Ley 906 de 2004

Ley 600 de 2000

Constitución Política de Colombia de 1991

Exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicada en la Gaceta del

Congreso No. 134 del 2002.

DOCTRINA

• MARIN, Vasquez Ramiro. “Sistema Acusatorio y Prueba” Ediciones Nueva Jurídica.

Temis: Bogotá.

• FERNANDEZ, León Whanda. “Procedimiento Penal Acusatorio y Oral” Volumen 1,

Librería Ediciones del Profesional Ltda.: Bogotá, 2006

• MARTINEZ, Rave Gilberto, “Procedimiento Penal Colombiano”. TEMIS,

Decimotercera Edición: Bogotá, 2006.

• RIVERA Loaiza Julian. Sistema Acusatorio, Juez de Garantías. USC. Memorias de

Seminario. Primera Edición. 2006.

• SANTOS Calderón Rafael, González Cuervo Mauricio. “Nuevo Código de

Procedimiento Penal Ley 906 de 2004. Sistema Penal Acusatorio. Una política criminal

para la lucha contra la impunidad en un marco reforzado de derechos”, Corporación

Excelencia en la Justicia. Legis: Bogotá

• GRANADOS, Peña Jaime Enrique, Julio San Pedro Arrubla, Juan David Riveros,

Mildred Hartman. Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal. Legis 2003.

• Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria. “Acuerdos y Preacuerdos” Versión

Definitiva, Junio 25 de 2005. exposición oral adelantada por la Fiscalía General de la

Nación al Conversatorio.

• Jurisprudencia y Doctrina Revista Mensual “Descubrimiento de la Prueba en el Proceso

Penal” Corte Constitucional, Sala Plena. Marzo de 2006 Tomo XXXV No. 411.

37

JURISPRUDENCIA

• Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-1154 de 2005 M.P. Dr.

Manuel José Cepeda Espinosa

• Corte Constitucional República de Colombia Sentencia C-1260 de 2005 M.P. Dra. Clara

Inés Vargas Hernández

• Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-591 de 2005 M.P. Dra. Clara

Inés Vargas Hernández,

• Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-592 de 2005 M.P. Dr. Manuel

Alvaro Tafur Galvis

• Corte Constitucional. República de Colombia Sentencia C-1195 de 2005. M.P. Dr. Jaime

Araujo Rentería.

• Corte Constitucional. República de Colombia Sentencia C-395 de 2006. M.P. Dr.

Rodrigo Escobar Gil.

• Corte Constitucional. República de Colombia Sentencia C-456 de 2006. M.P. Dr. Alfredo

Beltran Sierra

• Corte Constitucional. República de Colombia Sentencia C-799 de 2005. M.P. Dr. Jaime

Araujo Rentería.

• Corte Constitucional. República de Colombia Sentencia C-925 de 2005. M.P. Dr. Manuel

Jose Cepeda

• Corte Constitucional. República de Colombia Sentencia C-980 de 2005. M.P. Dr.

Rodrigo Escobar Gil

• República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia

del 30-03-06 Rad. 24468 M.P. Edgar Lombana Trujillo

• República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia

del 08-06-06 Rad. 25411 M.P. Jorge Luis Quintero Milanes.

• República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia

del 13-09-06 Rad. 23251 M.P. Alvaro Orlando Perez Pinzon.

• República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia

del 01-06-06 Rad. 24764 M.P. Sigifredo Espinoza Perez.

38

INTERNET

Conceptos extraídos de Fiscalía General de la Nación, disponible en Internet

• http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem19.htm, visitada 22 de Mayo 2007

• http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem20.htm, visitada 22 Mayo de 2007

• http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Semanario/sem3.htm, visitada 22 de mayo 2007

OTROS

Entrevistas realizadas

• Luis Fernando Ramirez. Juez 18 Penal del Circuito

• Claudia Niño. Fiscal 34 delegada ante el Circuito Unidad Segunda de Vida

• Mario Franco. Abogado Litigante y profesor de la Universidad de Los Andes.

ANEXOS

• Encuestas Realizadas A Jueces, Fiscales Y Abogados Litigantes.