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DISCIPLINA URBANÍSTICA. LICENCIAS Y PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA José Santos Gómez_______________________________________________________________________________

DISCIPLINA URBANÍSTICA. LICENCIAS Y PROTECCIÓN DEL LALEGALIDAD URBANÍSTICA EN ANDALUCÍA.José Santos GómezMagistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior deJusticia de Andalucía

SUMARIO.

I.- INTRODUCCIÓN. II.- LICENCIAS URBANÍSTICAS. II.I Naturaleza jurídica y caracteres. II.II Ámbito. II.III Tipología. II.IVSujetos obligados. II.V. Actos sujetos a licencia. II.V.I Licencias en terreno de dominio público. II.V.IILicencias para obras de Administraciones Públicas. II.VI Actos no sujetos a licencia. Ordenes deejecución. II.VI.I Actos realizados por Ayuntamientos en su término municipal. II.VI.II Obras previstas enlos proyectos de urbanización. II.VII Competencia. II.VIII Procedimiento y silencio administrativo. II.IXEficacia temporal y caducidad de la licencia. II.X Licencias disconformes con la nueva ordenaciónurbanística. Revocación.III.- MEDIDAS DE GARANTIA Y PUBLICIDAD DE LA OBSERVANCIA DE LA ORDENACIÓNURBANÍSTICA.IV.- PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA Y RESTABLECIMIEN TO DE LA LEGALIDADURBANÍSTICA. IV.I Actos en curso de ejecución sin licencia o contraviniendo sus indicaciones. IV.IIRestablecimiento del orden jurídico perturbado. IV.III Reposición de la realidad alterada. IV.IV Suspensiónde licencias y ordenes de ejecución. IV.V Revisión de licencias urbanísticas y de ordenes de ejecución.

I.- INTRODUCCIÓN.

El derecho urbanístico en general y concretamente el régimen jurídico de la disciplinaurbanística, sufrieron una evolución jurídica importante después de la Sentencia delTribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , que vino a modificar la estructurade este ámbito sectorial del Derecho Administrativo, basado fundamentalmente en unanormativa de carácter estatal y provocando el nacimiento de tantos derechosurbanísticos como Comunidades Autónomas, con potestad legislativa existen. Autorescalificaron a este fenómeno de voladura del Derecho Estatal y de balcanización delDerecho Urbanístico. La sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional, al declararinconstitucional la mayor parte del contenido normativo del Real Decreto Legislativo1/1992, de 26 de junio, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley sobreRégimen del Suelo y Ordenación Urbana, supuso un punto de inflexión, posiblementesin precedentes en el Derecho Urbanístico. El Tribunal Constitucional dejóprácticamente sin contenido toda una tradición legislativa basada en la competenciaestatal en materia urbanística al entender que eran las Comunidades Autónomas lasúnicas competentes en la mayoría de los aspectos jurídicos relacionados con elurbanismo. El Tribunal Constitucional basaba su decisión en dos principalesargumentos. Sostenía la clara incompetencia del Estado para dictar normas concarácter supletorio en una materia en las que las Comunidades Autónomas habíanasumido competencia exclusiva y asimismo concluía el exceso competencial en quehabía incurrido el Estado al invocar el título del art. 149. 1.1ª de la Constitución, que leotorga competencia exclusiva en materia de regulación de las condiciones básicas quegaranticen la igualdad en el ejercicio de derechos, en la regulación del modelourbanístico a implantar. En concreto se refería a que aquella competencia no podíareflejarse sobre el ejercicio del derecho de la propiedad, criticando que dicho excesoprovocaba la implantación de un modelo urbanístico homogéneo en todo el Estadoque no consideraba suficiente las competencias de las Comunidades Autónomas. ElTribunal Constitucional autorizó al Estado para regular los aspectos relacionados conel contenido esencial del derecho de propiedad y con el régimen estatuario de lapropiedad urbana que sí corresponde a una competencia exclusiva del Estado endesarrollo del art. 33.2 de la Constitución. De igual manera apodera al Estado aregular las cuestiones relacionadas con las condiciones básicas de ejercicio igualitariodel derecho de propiedad en todo el territorio nacional, si bien sometiendo el ejercicio

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a los límites fijados en la sentencia en sus fundamentos jurídicos 7 a 11. Por lo que serefiere a la Disciplina Urbanística, la sentencia dejó sin efecto la mayoría de lospreceptos del Texto Refundido de 1992, dejando sólo vigentes algunos preceptos delos actos sujetos a licencia y de las órdenes de ejecución. Se fundamenta en que lamateria urbanística en general y en concreto la Disciplina Urbanística, es unacompetencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, a tenor de lo dispuesto en elart. 148.1.3ª de la Constitución, y sólo la regulación del derecho a la propiedad, en lamedida que incide en aquellos actos de uso del suelo que se sujetan a autorizaciónadministrativa y las cuestiones relativas a la regulación de las Bases del RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo contrascendencia en las cuestiones disciplinarias, pueden ser reguladas por el Estado.

La regulación estatutaria de la disciplina urbanística vienecontemplada en la Ley de Reforma del Estatuto de Autonomía (Ley 2/200 7, de 19de marzo), en cuyo art. 56.3 dispone: Corresponde a la Comunidad Autónoma lacompetencia exclusiva en materia de urbanismo, que incluye, en todo caso, laregulación del régimen urbanístico del suelo; la regulación del régimen jurídico de lapropiedad del suelo, respetando las condiciones básicas que el Estado establece paragarantizar la igualdad del ejercicio del derecho a la propiedad; el establecimiento y laregulación de los instrumentos de planeamiento y de gestión urbanística; la política desuelo y vivienda, la regulación de los patrimonios públicos de suelo y vivienda y elrégimen de la intervención administrativa en la edificación, la urbanización y el uso delsuelo y el subsuelo; y la protección de la legalidad urbanística, que incluye en todocaso la inspección urbanística, las órdenes de suspensión de obras y licencias, lasmedidas de restauración de la legalidad física alterada, así como la disciplinaurbanística. Por su parte el Estatuto de Autonomía otorga competencia a losmunicipios andaluces en su art. 92.2 a) en materia de ordenación, gestión, ejecución ydisciplina urbanística y en su apartado b) en materia de planificación, programación ygestión de viviendas y participación en la planificación de la vivienda de protecciónoficial competencia Su regulación positiva viene determinada en la ComunidadAutónoma Andaluza, por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de OrdenaciónUrbanística de Andalucía, por la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local deAndalucía y por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo , de la Consejería de Vivienda yOrdenación del Territorio, por el que se aprueba el Reglamento de DisciplinaUrbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de desarrollo de los títulos VI yVII de la Ley, en cuya Disposición Transitoria Segunda, establece la aplicaciónsupletoria de la normativa estatal, hasta tanto no se produzca su desplazamiento porel desarrollo reglamentario autonómico, respecto de los art. 1, 11 y 18 a 28, delReglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por el Real Decreto 2187/1978, de 23de junio, en lo que sean compatibles con la Ley 7/2002, de 17 de diciembre. Laregulación estatal se contempla en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 dejunio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. Puede definirsela disciplina urbanística como el conjunto de medidas tendentes a mantener y, en sucaso, a restaurar la legalidad urbanística. La doctrina tradicional engloba dentro delconcepto de disciplina urbanística, tanto a la actividad autorizatoria contenida en laslicencias urbanísticas que tratan de controlar la actividad de uso del suelo, como a losmandatos y prohibiciones que en materia urbanística se plasman en las ordenes deejecución, a la actividad sancionadora de represión y sanción de las infraccionesadministrativas y al ulterior o coetáneo restablecimiento de la legalidad urbanística. Enel art. 168 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, se enumeran las anterioresactuaciones y la inspección de la ejecución de los actos sujetos a intervención, comopotestades urbanísticas debidas y cuyo ejercicio indisponible para sus titularescomporta la disciplina urbanística, reproduciéndose su contenido en el art. 4 delDecreto 60/1010, de 16 de marzo . El presente trabajo va a seguir la estructura de la

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Ley 7/2002, que en su Título VI regula la intervención administrativa en la edificación yusos del suelo, cuyas disposiciones generales dan paso a una amplia regulación dedicha intervención, comenzando por las licencias urbanísticas, precisando los actossujetos a ellas, así como el procedimiento para su otorgamiento, medidas de garantíay publicidad y refuerzo de actuaciones de inspección, procedimiento de protección yrestauración de la legalidad urbanística, y su desarrollo reglamentario realizado por elDecreto 60//2010.

II.- LICENCIAS URBANÍSTICAS.

La necesidad de licencia urbanística para cualquier actividad, uso y aprovechamientourbanístico del suelo supone el máximo exponente de la actividad de policíaurbanística de las Administraciones Públicas, manifestada a través de la técnicaautorizatoria, permitiendo o autorizando de manera expresa cualquier actividad de estetipo. A través de la licencia urbanística se controla el conjunto de la actividadurbanística, garantizando que la misma se desarrolle en condiciones de cumplimientoíntegro de las previsiones de los instrumentos del planeamiento aplicable. Supone unacto de autorización de carácter reglado que otorga o permite, por ser conforme con elordenamiento urbanístico, la realización de obras o la utilización del suelo. La licenciaurbanística puede ser de muy diversos tipos y posteriormente valoraremos algunas deesas circunstancias, pero si debe quedar evidenciado en este momento, que estamosante una actividad absolutamente reglada que implica una vinculación positiva de laAdministración a la normativa jurídica, en este caso urbanística, aplicable a cada caso,de forma tal que solamente se pueda autorizar a través de la licencia lo que el planpermite y por supuesto no se puede denegar la licencia para aquello que el plan noprohíbe.

II.I.- Naturaleza jurídica y caracteres.

Entrena Cuesta define la licencia urbanística como un acto administrativonormalmente reglado, mediante el que la Administración, generalmente municipal,remueve las limitaciones previamente establecidas al derecho de edificación o uso delsuelo, previa la comprobación de la compatibilidad del ejercicio de tales derechos conla normativa urbanística aplicable. La licencia urbanística tiene la misma naturalezajurídica que el resto de las licencias otorgadas en materia administrativa, es decir, elejercicio de funciones de policía administrativa en orden a autorizar una determinadaactividad y controlar que la misma se ajuste a la normativa aplicable. Así pues, existeun derecho preexistente que a través de la licencia se hace efectivo removiendo losobstáculos que podrían oponerse a su libre ejercicio, previa comprobación de que elmismo se ajusta a la normativa aplicable. El derecho de propiedad, conformeestablece el artículo 348 del Código Civil, supone el derecho de usar y de disfrutar unacosa sin otras limitaciones que las establecidas por la Ley, y de ahí, que la licenciahaga efectivo en la practica el ejercicio de ese derecho. En un principio se concebía lalicencia urbanística con carácter declarativo, en la medida en que no otorgabaderechos, sino que simplemente se limitaba a otorgar autorización para realizar unacto permitido. Sin embargo, cambios legislativos posteriores, concretamente el art. 20de la Ley 8/1990 de 25 de julio, reproducido en el art. 33 del Real Decreto Legislativo1/1992, sobre la adquisición del derecho a edificar y el sistema de adquisición desucesivas facultades urbanísticas, entre las que se encontraban el derecho a laobtención de licencia y a la edificación, hizo pensar que podían tener carácterconstitutivo. Los efectos eran diversos en función de una u otra consideración y en suconexión con el art. 53 de la Constitución, es decir, si abarcaba el contenido delderecho de propiedad, o en otros términos si el ius edificandi, conforma el derecho depropiedad o es una facultad independiente, en el primer caso, la licencia se limita al

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mero contraste del acto con el planeamiento para autorizarlo, en tanto que en elsegundo concede además el derecho de edificar. La Ley 6/1998, de 13 de abril,contemplaba la concepción tradicional del derecho a edificar como facultad inherente ala propiedad del suelo urbano, en el mismo sentido se pronuncia el art. 8 del RealDecreto Legislativo 2/2008, 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley del Suelo, en definitiva se trata de un acto declarativo y no constitutivo, ya queel derecho al aprovechamiento urbanístico se tiene ya con anterioridad y lo que sepretende ahora es controlar la adecuación de ese derecho a la normativa.

Son muchas las características que adornan la naturaleza jurídica de la licenciaurbanística; trataremos aquí las más importantes. Tiene un carácter especifico puessólo permite el derecho a edificar, así se desprende del art. 8 del Real DecretoLegislativo 2/2008, cuando expresa: Todo acto de edificación requerirá del acto deconformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según lalegislación de ordenación territorial y urbanística. Su denegación deberá ser motivada.Tiene un carácter previo a la edificación o uso que se autoriza. La licencia urbanísticatiene una evidente naturaleza real y se otorga en referencia a un determinado fundo yautoriza el aprovechamiento urbanístico del mismo, con independencia de que existauna transmisión o un cambio subjetivo en la titularidad de la finca que por supuestoconlleva la transmisión de la licencia. Tal y como establece el artículo 13.1 delReglamento de Servicios de las Corporaciones Locales las licencias urbanísticas sontransmisibles. Las licencias urbanísticas se otorgan a salvo del derecho de lapropiedad y sin perjuicio de tercero (art.5.3 del Decreto 60/2010) , así lo dispone lasentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001. En efecto, el otorgamiento dela licencia no prejuzga el derecho de la propiedad que pudiere estar detrás del terrenosobre el que se pretende edificar. Así lo señala también el artículo 12 del Reglamentode Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de1955. De esta manera la Administración en la actividad de otorgamiento de licenciasno controla la titularidad dominical del terreno sobre el que se va a edificar, tal y comoexpresa la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1971, si bien existe algunajurisprudencia que considera conforme a derecho la denegación de licencia de obracuando existan dudas razonables en torno a la titularidad privada del terreno, porconsiderar que puede tener carácter público, así lo indican las sentencia del TribunalSupremo de 2 de mayo y 26 de julio de 1989, 3 de julio de 1991, 25 de febrero de1992 y 5 de abril de 1993 y la reciente de 13 de febrero de 2001. En terrenos privadosla claúsula exige no autorizar construcciones contrarias a las facultades dominicales,creando situaciones antijurídicas bajo la apariencia de un acto administrativo. Ensentencia de 22 de febrero de 2005 de la Sala de Sevilla del Tribunal Superior deJusticia, no sólo se analiza la postura tradicional de que la licencia examina lalegalidad urbanística, sino que en caso de titularidad privada la Administración selimite al control de legalidad urbanístico, sin entrar en cuestiones de titularidaddominical, si se opone el titular, que se abstendrá hasta que exista pronunciamiento,previa depuración de la intensidad del conflicto, pues la abstención por la meraalegación de oposición y litigiosidad iría en contra del principio de eficacia. La licenciaurbanística conlleva una actuación administrativa de intervención que se agota con lafinalización de la actividad de uso del suelo que se autoriza, sin que continúe más alláde la misma. En esto se diferencia de otras actividades de autorización que implicanuna relación jurídica entre Administración y administrado más duradera en el tiempo,tal y como serían por ejemplo los casos de licencia de pesca o permiso de armas. Losefectos de la licencia urbanística se producen entre la Administración y el administradoa cuya actividad se refiera la licencia, sin alterar las situaciones jurídico privadas quepuedan existir entre el solicitante y terceras personas.

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Mención especial requiere una de las características fundamentales de las licenciasurbanísticas, su carácter o naturaleza reglada, es decir, la licencia urbanística seotorga o se deniega según que la solicitud de autorización se adecue o no a lalegislación urbanística y al planeamiento urbanístico aplicable (art. 5.1 y 6.1 delDecreto 60/2010). De esta circunstancia se derivaba la previsión del artículo 243.2 delTexto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que mantuvo vigente DisposiciónDerogatoria Única de la Ley 6/1998, en cuanto a la motivación de la denegación delicencia y que recoge el art. 8 del Real Decreto Legislativo 2/2008 y 19 del Decreto60/2010. En la misma línea de declarar el carácter reglado de la licencia, existe unaabundante jurisprudencia y valgan por todas las sentencias del Tribunal Supremo de19 de enero de 1987, 8 de julio, 22 de septiembre, 16 de octubre y 13 de noviembre de1989, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 2 de marzo y 25 de mayo de 1991, 8 dejulio y 22 de septiembre de 1991 y 24 de abril de 2000. Hemos de hacer un especialhincapié en que tal y como, señala la jurisprudencia, la licencia urbanística supone lavinculación de la Administración actuante a la normativa jurídica aplicable y por tantono cabe otra opción más que resolver la solicitud de licencia conforme al planeamientoy a la legislación urbanística vigente, y no a la que en un futuro pudiera existir, comoindicó el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de febrero de 1989. En efecto, el iusvariandi que la Administración ejerce con cierta habitualidad en relación alplaneamiento urbanístico chocaría con el principio de seguridad jurídica recogido en elartículo 9.3 de la Constitución, si el solicitante de una licencia pudiera ver resuelta susolicitud conforme a la normativa no vigente en el momento de la solicitud. Esto haplanteado importantes problemas en torno a los supuestos en que la Administraciónretrasa el otorgamiento expreso de una licencia solicitada, y durante el lapso de tiempode ese retraso, se produce una modificación efectiva del planeamiento aplicable. Puesbien, la jurisprudencia ha resuelto esta cuestión, en Sentencia del Tribunal Supremode 26 de mayo de 1986, señalando que “ la normativa aplicable será aquellaefectivamente vigente cuando se dicta la resolución administrativa, siempre y cuandoésta se dicte dentro del plazo para resolver que al efecto se recoge en el artículo 9 delReglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Si la Administración incumpleese plazo para resolver, y con el fin de evitar que quede a su arbitrio la elección de lanormativa a aplicar, esta jurisprudencia señala que será aplicable la normativa vigenteen el momento de la solicitud. Mantiene el Tribunal Supremo que tratándose de unamateria eminentemente reglada, y a fin de que no quede al arbitrio de laAdministración eludir la aplicación de la normativa procedente, a través del expeditivoprocedimiento de dilatar la decisión con tramites que pueden ser innecesarios o conuna actividad que pudiera dar lugar a un régimen urbanístico nuevo que impida laconcesión, la licencia se otorgará o denegará conforme a la normativa vigente en elmomento de la solicitud” .

La licencia urbanística puede otorgarse con carácter condicionado, buscando de estamanera adaptar, completar o eliminar extremos de un proyecto que no se ajustan a laordenación urbanística. Estas licencias condicionadas han de contener una condiciónde exclusivo carácter jurídico y en todo caso han de estar supeditadas a la aplicacióndel principio de proporcionalidad. Lo que ha de quedar claro es que de ningunamanera la condición puede ser fijada discrecionalmente por la Administración. En estesentido se manifiesta el Tribunal Supremo en diferentes sentencias, por todas las de 2de febrero de1989, 2 de julio de 1991, 11 de mayo de 1995. La licencia tiene uncarácter no excluyente pues al ser como se ha dicho con anterioridad específica,conlleva que la ejecución de la actividad pueda requerir otras autorizaciones que noexcluye la licencia, sino que concurren con ella, exigiendo o bien procedimientossimultáneos y separados o bien autorización previa a la licencia o bien informes deórganos ajenos al otorgante de la licencia. La actividad de uso del suelo se muestra enmuchas ocasiones concurrente con otra actividad sometida a autorización. En estos

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casos nos encontramos con la concurrencia de dos o más autorizacionesadministrativas, precisas todas ellas para el adecuado ejercicio, conforme derecho, dela actividad pretendida. En el ámbito urbanístico quizás esta cuestión se manifiestecon más intensidad en los supuestos en que la actividad a realizar en la construcciónpretendida precise de licencia de apertura, es decir, que la actividad esté sometida a laactividad autorizatoria recogida en el Reglamento de Actividades Molestias Insalubres,Nocivas y Peligrosas. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado, de conformidadcon lo establecido en el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de lasCorporaciones Locales, que la licencia de apertura ha de ser previa a la de obras, conel fin de no permitir una construcción o edificación en la que se pretenda desarrollaruna actividad que luego no resultará autorizada. En el mismo sentido se pronuncia elDecreto 60/2010, en su art. 5.2 respecto de autorizaciones e informes previos. Locontrario incluso puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración, sise autoriza una obra y luego se deniega el permiso para la actividad a desarrollar en lamisma. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 17de mayo de 1999, 25 de junio de1998 y 2 de octubre de 1995, indican que la interdependencia y prelación entre ambostipos de licencia se relaciona íntimamente con la evitación de eventualesresponsabilidades por funcionamiento anormal de la Administración cuando seproduce a falta de coordinación prevista por el artículo 22.3 del Reglamento deServicios, evitando gastos de ejecución para realizar una obra inviable para serutilizada para el uso previsto que no es autorizable. No obstante si la obra coincidecon la actividad a realizar, tal y como sería por ejemplo la actividad minera, bastarácon el otorgamiento de la licencia de apertura y así se mantiene en la Sentencia delTribunal Supremo de 17 de julio de 1995. La jurisprudencia del Tribunal Supremo hadeclarado, a propósito de las relaciones entre el dominio público y las licenciasmunicipales de urbanismo, que a través de la licencia urbanística la AdministraciónMunicipal actúa un control de legalidad, pero no de la legalidad en general sino de lalegalidad urbanística. Como establece la Sentencia de la Sala Tercera del TribunalSupremo de 2 de octubre de 1.995 , la finalidad de ambas licencias, la de obras y lade apertura, es diferente aunque convergente en aras de alcanzar la mas ampliagarantía en el logro de la seguridad y salubridad necesarias para la seguridad pública,la paz social y el adecuado sosiego en las incidencias habituales de la vida familiar eindividual. La licencia de obras, desde la estricta perspectiva urbanística, ha deotorgarse si la obra o edificación proyectada esta de acuerdo con las previsiones deLey del Suelo EDL 1976/979 y de los Planes de Urbanismo en general tal comoespecificaba artículo 178.2 Ley del Suelo EDL 1976/979 de 9 abril 1976 . La licenciade apertura para el funcionamiento de una determinada actividad clasificada comomolesta, insalubre, nociva o peligrosa tiene por objeto el evitar que cualquiera de esasactividades clasificadas, a realizar en un determinado edificio o conjunto de ellos,produzca incomodidades o altere las condiciones normales de salubridad e higiene delmedio ambiente u ocasionen daños o impliquen riesgos graves para las personas y losbienes. “Naturalmente, el precepto del artículo 22. 3 Reglamento de Servicios de lasCorporaciones Locales determina la precedencia temporal de la licencia de aperturarespecto de la de obras, fundamentalmente para la más adecuada protección de losintereses privados de los titulares de las licencias, porque es claro que otorgada lalicencia de obras y realizada la edificación consiguiente, con los grandes costoseconómicos que ello suele implicar, todo ello quedaría sin el aprovechamientoperseguido si no se autorizara la actividad pretendida, con los perjuicios que elloimplica para su titular. Pero ello, no implica que la licencia de obras para unadeterminada actividad, concedida con anterioridad a la licencia de aperturacorrespondiente, no pueda ser legalizada o convalidada cuando la meritada licencia deapertura es autorizada después, porque tal como ya tiene establecido esta Sala enSentencias de 3 de abril de 1990 y 18 de junio de 1990, la interdependencia y ordende prelación de ambas licencias, están proyectadas sobre el principio de una

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hipotética responsabilidad patrimonial, por el posible funcionamiento anormal de laAdministración en la inobservancia de la precedencia temporal señalada en elReglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, al estar establecida talprocedencia, como hemos dicho, primariamente en intereses del particular afectado.En todo caso el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios no supedita la licencia deobras a la de actividad en términos absolutos, el condicionamiento lo realiza entérminos más relativos, lo hace fundamentalmente en defensa de los intereses delpeticionario de la licencia, para evitarle el costeamiento de una construcción, queluego no pueda utilizar”. No obstante lo anterior, matiza el Tribunal Supremo, ensentencia de 20 de marzo de 1.996 , que el artículo 22.3 del Reglamento de Serviciosde las Corporaciones Locales, no puede interpretarse en el sentido inverso de queconcedida la licencia de obras, necesariamente ha de ser otorgada después la licenciade apertura, ya que el incumplimiento de dicho precepto no puede llevar a autorizar unuso ilegal, cualesquiera que puedan ser en otro orden de cosas las consecuencias dela actuación administrativa (la cual, en todo caso, ha sido provocada por el particularque solicitó la licencia de obras). Idea esta reiterada en la Sentencia de 7 de junio de1.984, 15 de diciembre de 1966, 16 de noviembre de 1971, 14 de febrero de 1978 y 17de junio de 1981. Con arreglo a la doctrina expuesta la interdependencia de laslicencias de obra y de actividades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22,3del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 junio 1955, lo únicoque trata de evitar, en cuanto concebido en beneficio del Administrado, es laproducción de autorizaciones que resultasen baldías y la realización de las obras conel consiguiente perjuicio que para el particular deriva de ello, si no llega a conseguirsela licencia de apertura.

II.II.- Ámbito.

El art. 8 del Real Decreto Legislativo 2/2008, establece que todo acto deedificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativaque sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística. Laprevisión tiene un carácter mínimo al igual que el extinto art. 242 de la Real DecretoLegislativo 1/1992. La Ley de Ordenación de la edificación (Ley 38/1999, de 5 denoviembre) dispone en su art. 5 que la construcción de edificios, la realización de lasobras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias ydemás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativaaplicable.

Ha de considerarse que las relaciones que se contenían en la legislación estatal yahora en la autonómica, no tienen carácter exhaustivo, sino simplemente enunciativo.En cada legislación autonómica se han establecido, los actos sujetos a licencia, quecomprenden los actos de edificación, actos de usos de edificios, de uso de suelo ysubsuelo y actos que señalen los planes. El Decreto 60/2010, en su art. 8 refiere losactos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos elsubsuelo y el vuelo.

II.III.- Tipología.

El art. 7 del Decreto 60/2010, distingue las siguientes licencias: a) de parcelación, quetiene el fin de comprobar la legalidad de las actuaciones de transformación del suelo.b) de edificación, obras e instalaciones. En el presente apartado deben incluirselicencia para obras mayores y menores. Se considera importante distinguir entre laslicencias para obras mayores y obras menores. En este sentido la jurisprudencia ensentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero y 9 de octubre de 1990, hasostenido que el criterio que nos permite distinguir ambas clases de obras es

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claramente casuístico, debiendo no obstante estarse al volumen de la obra, a sutrascendencia y la complejidad o sencillez del proyecto. Se ha entendido generalmenteque son obras menores aquellas de técnica sencilla, y escasa entidad constructiva yeconómica que buscan una simple reparación o mejoras ornamentales en el edificio,sin que en ningún caso afecte a la estructura del inmueble, así se expresa ensentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1984, 5 de junio de 1987, 19 dejulio de 1994 y 4 de abril de 1994. Este tipo de obras no precisa de proyecto técnico,como se expresa en sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1994 y 2 deoctubre de 1995.Se consideran obras mayores por el contrario a las que afecten a laestructura de un edificio, (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1984), ala construcción de cocheras, (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de1985), a la modificación del aspecto exterior del edificio, (sentencia del TribunalSupremo de 21 de febrero de 1984), los movimientos de tierras (sentencia del TribunalSupremo de 21 de junio de 1985 y 5 de junio de 1987), las edificaciones de nuevaplanta que precisen proyecto arquitectónico, (sentencia del Tribunal Supremo de 27 dediciembre de 1989). La Ley 7/2002, en su art. 169 1.d) y el Decreto 60/2010, en su art.8 d) excluyen de la licencia a las obras menores, que son las de modificación oreforma que no afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior delas edificaciones, pues así cabe interpretarlo a sensu contrario de la formulación delprecepto citado. c) de ocupación y de utilización, tienen por objeto comprobar que eluso previsto para un edificio o parte del mismo es conforme con la normativaurbanística. d) de otras actuaciones urbanísticas estables, entendiendo como tales lossupuestos de los apartados b), f), h), i) ,j) ,k) ,l) ,m) ,n) ,ñ) y o) del art. 8. e) Merecedestacarse la posibilidad de concesión de licencias provisionales no previstas en elplan, a tenor de lo dispuesto en el art. 34 c) de la Ley 7/2002, y 7 f) del Decreto60/2010, sobre terrenos sometidos a la aprobación de nuevos instrumentos deplaneamiento o procedimientos de transformación urbanística, cuando no hubieren deperjudicar el desarrollo y ejecución del correspondiente instrumentos de planeamiento,no poseen una carácter reglado. Los usos están sujetos a su demolición y a la previaconstancia en el Registro de la Propiedad. En sentencia de 2 de noviembre de 2005 laSala de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estimó el recursointerpuesto contra acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de El Puertode Santa María de 25 de abril de 2002, por el que se concedió a la entidad mercantilGolf el Puerto, S.A. licencia para la construcción de campo de golf, con 18 hoyos ycampo de prácticas, al amparo de lo dispuesto en el art. 136 del Real DecretoLegislativo 1/1992, de 26 de junio. La Sala entendió que no había norma queamparara la licencia provisional pues el suelo urbanizable estaba sustraído a laejecución del planeamiento, pendiente de desarrollo de un Programa de ActuaciónUrbanística y de un Plan Parcial, sólo se estaba ante determinaciones delplaneamiento para cuya realidad se hace preciso la aprobación de estas figuras yejecución del planeamiento, lo contrario es subvertir el orden urbanístico. No se puedeotorgar licencia provisional sobre la base de un futuro desarrollo urbanístico, pues laautorización no puede adelantarse al desarrollo urbanístico y a la aprobación de losinstrumentos que le han de servir de cobertura. Actualmente se recoge en el art. 5.1del Decreto 60/2010, la imposibilidad de conceder licencias con base a lasdeterminaciones de planeamientos futuros ni siquiera condicionadas a la aprobaciónde los mismos. f) de demolición, la cual tiene por objeto la realización de obras dedemolición de edificios, construcciones o instalaciones.

En el art. 9 del Decreto 60/2010, se regula la concesión de licencias por fases yparciales. Permite el precepto licencias de obras parciales que autoricen fasesconcretas de un proyecto básico de edificación, exigiéndose la presentación previa delproyecto de ejecución de obras. También se permite las licencias de ocupación outilización respecto de partes de construcciones e instalaciones ejecutadas conforme a

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una licencia, siempre que las partes sean susceptibles de ser utilizadas de formaindependiente y que en la ejecución de lo autorizado se estén cumpliendo los plazos ydeterminaciones, pudiéndose exigir fianza. Igualmente pueden concederse licenciasde ocupación o utilización respecto de construcciones e instalaciones que cumplan lanormativa urbanística, cuando existan otras partes que no cumplan con lo anterior,siempre que sean susceptibles de utilización independiente, previa constitución degarantía y sin perjuicio de las potestades de disciplina urbanística.

II.IV.- Sujetos obligados a solicitarla.

Rige el principio de sometimiento general, pues todos las personas vienen obligados asolicitar licencia urbanística, incluidas las Administraciones Públicas. El principio tienela excepción respecto de las Administraciones Públicas, siempre mediante regulaciónlegal y por razones de finalidad pública de las obras autorizadas.

II.V.- Actos sujetos a licencia.

Como hemos señalado más atrás, la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997dejó vigente en materia de Disciplina Urbanística el artículo 242.1 del Texto Refundidode1992, rehabilitado también por la Ley 6/1998, que preveía la necesidad depreceptiva licencia municipal para todo acto de edificación. Ya hemos visto conanterioridad que en la actualidad se regula por el art. 8 del Real Decreto Legislativo2/2008. Según el Tribunal Constitucional, la licencia urbanística no sólo llevaaparejada la finalidad de comprobar que la actividad urbanística cuya autorización sesolicita se adecue a la normativa urbanística aplicable, sino también si elaprovechamiento proyectado en la obra se ajusta o no al susceptible de apropiación,entendiendo que esta autorización a través de licencia para todo acto de edificación,responde a la lógica interna de la regulación de las condiciones básicas quegaranticen la igualdad en el ejercicio de los derechos y la propiedad urbana. El artículo178 del Texto Refundido de 1976, señalaba cuales son los actos que están sometidosa licencia, coincidiendo en este sentido con la dicción del artículo 242 del TextoRefundido de 1992. No se trata de una enumeración numerus clausus sino que laprevisión genérica de que todos los actos de edificación exigen la licencia nos sitúa enel ámbito de la enumeración a título de numerus apertus. En esta línea de declararcomo numerus apertus los actos sujetos a licencia, se expresa el art. 169 de la Ley7/2002, pues la enumeración que hace no es con un carácter exhaustivo y cerrado,sino que comprende una relación de actos susceptible de ampliación mediante laclaúsula “ cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por elcorrespondiente plan general de ordenación urbanística”. En idéntico sentido sepronuncia el Decreto 60/2010, en su art. 8 q) que exige licencia respecto de actoscomo los de construcción, ampliación, modificación, reforma, parcelaciones,movimientos de tierra, cerramiento o vallado, colocación de carteles, corte deárboles… y finaliza afirmando que estarán sujetos a licencia, con carácter general, losdemás actos que señalen los planes, normas u ordenanzas urbanísticas. Entre losactos del art. 169 de la Ley 7/2002, cabe distinguir dos grandes grupos: actos deconstrucción o edificación y actos de instalación, por un lado, y los de uso del suelo,incluidos el subsuelo y el vuelo, por otro lado. A su vez se contemplan normasespecíficas de licencias en terrenos de dominio público, como los actos promovidospor las propias Administraciones públicas y especialidades cuando los actos sujetos allicencia se han de realizar en suelo no urbanizable, tal y como dispone el art. 42 de laLey 7/2002. Dentro de los actos de edificación o construcción, ha de distinguirse entrelo que son obras de edificación en sentido estricto: como son las obras de vialidad y deinfraestructuras, servicios y otros actos de urbanización, al margen de proyectos deurbanización. Obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones

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cualquiera que sea su uso, provisionales o definitivas, de nueva planta, ampliación,como de modificación o reforma, cuando afecte a la estructura, la disposición interior oel aspecto exterior, y las de demolición, excepto de demolición inminente. Entre lasobras que no son de edificación en sentido estricto cabe señalar las parcelacionesurbanísticas, no contenidas en proyectos de reparcelación, movimientos de tierra,extracción de áridos, explotación de canteras y depósito de materiales, dentro de losusos sujetos a licencia, debe destacarse los que se refieren a la utilización de lasedificaciones, como ocupación y primera utilización de los edificios, establecimientos einstalaciones en general, así como la modificación de su uso, y los que se refieren ausos del suelo, como las talas de masas arbóreas y vegetación arbustiva y árbolesaislados, que sean objeto de protección por los instrumentos de planeamiento.

II.V.I.- Las licencias en terreno de dominio público.

Los actos de construcción, edificación y uso del suelo o del subsuelo, que realicen losparticulares en terreno de dominio público, requieren la obtención previa de licencia,sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que deba otorgar la Administracióntitular del dominio público, así se dispone en el art. 169.2 de la Ley 7/2002. El preceptoha sido tomado de la regulación estatal, así se contemplaba en el art. 178 de la Ley de1976 y 242 del Real Decreto Legislativo 1/1992. Es el único supuesto en el que lasautorizaciones de utilización del dominio público, en que se podrán denegar laslicencias por razones de propiedad. La regulación era tradicional en las leyesurbanísticas con la finalidad de salvaguardar y proteger el dominio público estatal,exigiéndose para la realización de obras tanto la autorización estatal como licenciamunicipal. Es excesivo ambas autorizaciones cuando el dominio público pertenece ala Administración municipal competente para el otorgamiento de la licencia. En estossupuestos el art. 80 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales,aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, en relación con la Ley 7/1999,de 29 de septiembre, regula detalladamente las concesiones demaniales, lo queposibilita que el Ayuntamiento tenga acabado conocimiento de la viabilidad urbanísticade la construcción. De todas formas la regulación no cierra el paso a la posibilidad deque por vía de Ordenanza Municipal se pueda regular el otorgamiento conjunto deconcesiones demaniales y licencia urbanística, si bien puede dar lugar a prescindir deuna fuente de financiación estatal.

II.V.II.- Licencias para obras de las Administraciones Public as.

El art. 170 de la Ley 7/2002, recoge la regla general de la necesidad de obtener previalicencia municipal para los actos sujetos a licencia que proyecte realizar cualquierAdministración pública. Sobre esta regla general se han establecido excepciones,justificándose sobre la distinción entre obras y construcciones que afecten a laordenación del territorio y que afecten a la ordenación urbanística. Por tanto, si la obratrasciende de los intereses municipales, lo hace también del ámbito competencial quele es propio y la decisión no corresponde a la entidad local. La primera excepción serefiere a los actos de ejecución, realización o desarrollo de obras, instalaciones y usosde implantación de infraestructuras y servicios, cuando la legislación sectorialestablezca un procedimiento de armonización o compatibilización con la ordenaciónurbanística y las amparadas y definidas en planes especiales, cuyo ámbito comprendamás de un término municipal. En estos supuestos se establece un procedimientoespecial. La segunda excepción, tal y como dispone, el art. 170.2,a) se refiere a lasobras públicas ordinarias en actuaciones urbanizadoras no integradas; el preceptoremite expresamente al art. 143 de la misma Ley. Este supuesto de excepción essubjetivo, pues las obras se llevan a cabo por una Administración, y objetivo pues seexcluye la licencia municipal cuando se ejecuta el planeamiento, en este caso las

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mismas razones que excluyen las licencias en actuaciones sistemáticas en ejecucióndel planeamiento, son las que informan la exclusión en actuaciones asistemáticas portratarse de obras públicas de urbanización que realiza la Administración. Es unsupuesto en el que la licencia urbanística comparte características comunes con laejecución de planeamiento, luego si una determinada actuación de ejecución delplaneamiento se contempla normativamente, no debe duplicarse el control. Secontempla una tercera excepción referida a los actos que afecten a la ordenaciónurbanística, en los que concurra un excepcional y urgente interés público. El art. 170.3de la Ley 7/2002, no distingue ni concreta la Administración pública a la que se refiere,si bien de los términos utilizados nada permite distinción alguna, por lo que el preceptoabarca la totalidad de las Administraciones públicas y establece un procedimiento alefecto, máxime en la actualidad en que el art. 244.2 del Real Decreto Legislativo1/1992, que regulaba un procedimiento especial para el Estado ha sido derogado porel Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Además de estas previsiones existenormativa jurídica sectorial que señala el no sometimiento a control preventivomunicipal de determinadas obras públicas de interés general, tal y como se desprendedel art. 19 de la Ley de Puertos y Marina Mercante de 24 de noviembre de 1992, en elart. 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, en relación a las obras que realiceAena en los aeropuertos de interés general y su zona de servicio. En la misma línea sepronuncia el art. 12 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras y Caminos y el art.164.5 de la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación del Transporte Terrestre, enrelación con las obras ferroviarias.

II.VI.- Actos no sujetos a licencia. Las ordenes de ejecución del art. 158.

Dentro de las funciones de policía encomendadas a los municipios, como disponen losart. 1.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado porDecreto de 17 de junio de 1955 y el art. 84.1c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, seencuentran las ordenes de ejecución, no quedando sujetas a licencia las ordenes deejecución de obras de conservación y mejora, en concreto obras de reparación,conservación y rehabilitación de edificios y construcciones deteriorados y cuando seprevea en las correspondientes Ordenanzas municipales, respecto de obras de mejoraen toda clase de edificios para su adaptación al entorno, referidos a elementosornamentales y secundarios de que se trate. Debe señalarse que las órdenes deejecución equivalen a licencias, en cuanto que una vez que se dictan autorizan ylegitiman a su destinatario a la realización de obras, por lo que su revisión orevocación está sujeta al mismo procedimiento previsto para la revisión de licencias.Por su parte, el Decreto 60/2010, en su art. 10.2, dispone que los actos amparados porórdenes de ejecución dictadas por el Ayuntamiento a las que se refiere el art. 158, dela Ley 7/2002, no están sujetos a licencia.

II.VI.I.- Actos no sujetos a licencia. Los actos de l Ayuntamiento realizados en supropio término municipal .La regla general es la de que las Administraciones públicas en sus actividadesurbanísticas necesitan licencia urbanística. Sin embargo no es necesaria cuando laobra la lleva a cabo el propio Ayuntamiento en su término municipal, puesto que elcontrol de legalidad urbanística, se realiza como requisito de legalidad y licitud a latoma de la decisión. Dispone el art. 169.4 de la Ley 7/2002, que a los efectos de estaley, cuando los actos de construcción o edificación, instalación y uso del suelo seanpromovidos por los Ayuntamientos en su propio término municipal, el acuerdomunicipal que los autorice estará sujeto a los mismo requisitos y producirá los mismosefectos que la licencia urbanística, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación derégimen local. Es evidente que el precepto se está refiriendo a los actos con elcontenido expresado promovidos por el Ayuntamiento, directamente, por delegación o

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mediante contratación con un tercero, pues es su acuerdo el que viene a sustituir a lalicencia en cuanto resulta competente para el otorgamiento de la misma, como acto decontrol de la legalidad urbanística. No obstante, cuando dichos actos se promuevenpor un organismo municipal, que no haya obtenido la delegación de la competencia,como sociedades mercantiles con personalidad jurídica propia deben someterse alrégimen general de obtención de licencia. La correcta interpretación del precepto encuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de licencia, esque los requisitos exigidos son los de contenido material y el reenvío a la legislaciónde régimen local hace mención a los requisitos de validez y eficacia que para cadaacto exige esta. II.VI.II.- Actos no sujetos a licencia. Las obras p revistas en los proyectos deurbanización. Aunque nada dice la Ley al respecto, ha de entenderse que los proyectos deurbanización no se sujetan a licencia. Se someten para su aprobación alprocedimiento que disponga las Ordenanzas municipales, a tenor de lo dispuesto en elart. 99 de la Ley 7/2002 y conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abrilde 1999 “ los proyectos de urbanización constituyen, una vez aprobados por elrespectivo Ayuntamiento, verdaderos actos de ejecución de los instrumentos deplaneamiento, a modo de licencia de obras de carácter general para el suelo dereferencia, y, por ello, una vez autorizados aquellos, no es necesario ya solicitarlicencias de obras para su puesta en practica”. Debe considerarse un actoadministrativo inmediatamente ejecutivo que legitima la realización de las obras a lasque se refiere.

II.VII.- Competencia. Tradicionalmente se ha considerado el otorgamiento de licencias como una atribuciónde la Administración Local, así se reconoce en el art. 171 de la Ley 7/2002,reproducido por el art. 11 del Decreto 60/2010, normas que remiten al art. 21.1q) de laLey 7/1985, que atribuye al Alcalde la competencia para el otorgamiento, excepto quelas leyes sectoriales la atribuyan expresamente al Pleno o a la Comisión de Gobierno.La competencia es delegable, conforme a lo dispuesto en los art. 23.4 de la Ley7/1985 y 43, 44, 45 y 114 a 118 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, quepermiten la delegación en la Junta de Gobierno Local, en los Tenientes de Alcalde oen cualquier concejal. La Ley 5/2010, de 11 de junio, igualmente atribuye competenciaa los municipios andaluces para el otorgamiento de licencias en su art. 9.1.d). Tambiéncabe la descentralización de funciones urbanísticas, y en concreto la posibilidad deconstituir Gerencias Municipales de Urbanismo, las cuales conforme al art. 91 de laLey 7/2002, se les puede atribuir entre otras funciones la concesión de licenciasurbanísticas.

II.VIII.- Procedimiento y silencio administrativo. El art. 172 de la Ley 7/2002, regula el procedimiento administrativo para la concesiónde la licencia urbanística, debidamente desarrollado en los art. 12 a 20 del Decreto60/2010, en cuanto a autorizaciones e informes que tengan carácter previo; actos arealizar en terrenos con el régimen de suelo no urbanizable y que tengan por objetoviviendas unifamiliares aisladas del art. 52.1.b) o actuaciones de interés públicoprevistas en el art. 52.1.c) en las que se exige la tramitación y aprobación de planespecial o proyecto de actuación; así como la constancia de informes técnico yjurídico.

Una de las garantías fundamentales del procedimiento administrativo, es el deber quepesa sobre la Administración de resolver el procedimiento que tramita, en el plazo

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fijado por la Ley. En los supuestos en que vence el plazo de resolución y se haproducido un supuesto de inactividad formal, pues la Administración no ha realizadoun pronunciamiento, el ordenamiento jurídico reacciona, en los procedimientosiniciados a solicitud del interesado o en los procedimientos iniciados de oficio, de losque pudiera derivarse el reconocimiento de derechos u otras situaciones jurídicasindividualizadas, con la técnica del silencio administrativo, pues a la inactividad formalde la Administración se le asigna un significado positivo o negativo según lossupuestos. Dispone el art. 172.5 que la resolución expresa deberá de notificarse en elplazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en lostérminos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativocomún, otorgada la licencia interesada. Se termina con la polémica sobre si en lossupuestos de silencio respecto de la obtención de la licencia debía de aplicarse el art.9 del Decreto de 17 de junio de 1955 o por el contrario con la vigencia de la Ley30/1992, el sistema del silencio implantado ha sido asumido por la Ley 7/2002 y hasustituido a aquél.

El problema que se plantea tras la reforma de la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, es laposibilidad de adquirir derechos contrarios al Orden Jurídico, por haber transcurrido elplazo de resolución y haberse producido mediante la técnica del silencio un actoadministrativo. La regla general del art. 43 de la Ley 30/1992, es la de entenderestimadas sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley onorma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, con las excepcionesdel derecho de petición del art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuvieracomo consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativasal dominio público, o al servicio público, así como los procedimientos de impugnaciónde actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio. Elrégimen jurídico anterior es el que asume el art. 172 de la Ley 30/1992, por lo que laslicencias solicitadas y no resueltas en el plazo legal de tres meses, deben entenderseconcedidas por silencio administrativo estimatorio, con las salvedades expuestas. Elsilencio ya no tiene un carácter presunto, sino que cuando es negativo supone unaficción legal para poder recurrir y cuando es positivo, supone un verdadero actoadministrativo, que la Administración ya no puede ignorar y si pretende anularlo,sectores doctrinales sostienen que tendrá que acudir a los procedimientos de revisiónde actos nulos del art. 102 o declaración de lesividad de actos anulables del art. 103.La jurisprudencia ha seguido manteniendo la imposibilidad de adquirir licencias porsilencio en contra del orden urbanístico, como se contemplaba en el Real Decreto1346/1976 en su art. 178 , en el art. 5.1 del Real Decreto 2187/1978, e igualmente enel Real Decreto Legislativo 1/1992, cuyo art. 242.6 disponía: en ningún caso seentenderá adquirida por silencio administrativo licencias en contra de la legislación odel planeamiento urbanístico. El indicado precepto no fue declarado inconstitucionalpor la sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional, y fue declaradovigente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/1998, de 13 de abril. En laactualidad el art. 8 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en términossimilares expresa: En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencioadministrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial ourbanística. Para un sector doctrinal los últimos preceptos han de ser interpretados enconsonancia con la exposición de motivos de la Ley 30/1992 y entender que serefieren a actos inexistentes y por ende constituyen títulos habilitantes para lautilización de los procedimientos del art. 102 y 103. El precepto que regía con caráctergeneral el silencio administrativo, era concretamente el art. 43.2 de la Ley 30/1992,reguladora del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, el título no es retórico sino significativo y esencial en cuanto alos principios básicos del procedimiento administrativo, no recoge entre lasexcepciones de la regla general del silencio positivo la materia urbanística, de ahí que

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la Ley 7/2002, en consonancia con la Ley rectora estatal del procedimientoadministrativo, regule el silencio positivo en la solicitud de licencias urbanísticas. Nocabe duda que el art. 8 del Real Decreto Legislativo 2/2008, que regula estatalmente elcontenido del derecho de propiedad del suelo, es una norma de carácter básico y de lainterpretación del precepto en relación con el art. 172 de la Ley 7/2002, que regulacomo norma autonómica el procedimiento de las licencias urbanísticas y con el art.43.2 de la Ley 30/1992, que regula el régimen general del silencio, ha de extraerse laconsecuencia jurídica de la imposibilidad de obtener licencias por silencio en contradel ordenamiento urbanístico. Por su parte el Decreto 60/2010, en su art. 20. 2 incisosegundo, reproduce literalmente la prohibición del art. 8 de la normativa estatal, si bienes contrario a lo dispuesto en el art. 172.5ª de la Ley autonómica y la vulnera, en lamedida en que como tal norma reglamentaria no puede regular el silencio urbanísticocon carácter negativo, con lo cual, la imposibilidad jurídica de adquirir licencias encontra del orden urbanístico, sólo puede encontrar apoyo legal en la normativa estatal.Asi se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009(EDJ 2009/15183) que estima el recurso de casación interpuesto en interés de Ley,contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 29 de marzo de2007 y declara la siguiente doctrina legal: el artículo 242.6 del Texto Refundido de laLey sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/1992, de 26 de junio EDL 1992/15748 , y el artículo 8.1 b), último párrafo,del Texto Refundido de la Ley de suelo EDL 1992/15748 aprobado por Real DecretoLegislativo 2/2008, de 20 de junio EDL 2008/89754 , son normas con rango de leyesbásicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal,también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembrede Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común EDL 1992/17271 , modificado por Ley 4/1999, de 13 de eneroEDL 1999/59899 , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativolicencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

No obstante lo anterior, la regla general del art. 43 de la Ley 30/1992, ha sidomodificada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyespara su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviemb re, sobre libre acceso a lasactividades de servicios, que ha incorporado, parcialmente, al Derecho español, laDirectiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembrede 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. El referido art. 43 dispone queel vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima alinteresado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimadapor silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rangode ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitarioestablezcan lo contrario, con las excepciones del derecho de petición del art. 29 de laConstitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieranal solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público, o al servicio público,así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que elsilencio tendrá efecto desestimatorio. La propia Ley 25/2009, realiza una interpretaciónapresurada y de blindaje transitorio del concepto jurídico imperiosas razones deinterés general y en su Disposición Adicional Cuarta expresa: se entenderá queconcurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que,habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normascon rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la faltade notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto. En elmismo sentido se pronuncia Disposición Adicional Octava del Decreto Ley 3/2009, de22 de diciembre, por el que se modifican diversas leyes para la transposición enAndalucía de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior. No son

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consecuentes las referidas disposiciones con los principios de la directiva, respecto ala libertad en las actividades de servicios, y no debe olvidarse que la actividad sólopuede estar limitada y sometida a un régimen de autorización por razones imperiosasde interés general y el sentido del silencio sólo puede ser negativo por iguales razonesimperiosas de interés general, así se dispone en los considerandos 39, 40 y 63 y enlos artículos 9, 10 y 13 de la Directiva 123/2006 y en los correspondientes de la Ley17/2009, de 23 de noviembre, por la que se procede a su transposición,concretamente los art. 5 y 6. Por tanto, las razones imperiosas de interés general nopueden quedar definidas y delimitadas por la mera existencia de procedimientosadministrativos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 25/2009, antes al contrario, loque exige el derecho comunitario es que los procedimientos de autorización tienen queestar justificados y motivados en cuanto a su existencia por razones imperiosas deinterés general y éstas las ha delimitado la jurisprudencia comunitaria en cuanto alurbanismo se refiere, en la protección del entorno urbano incluida la planificaciónurbana y rural y el silencio desestimatorio igualmente sólo puede estar justificado enidénticas razones, por lo que no es admisible que se fundamente en que las normascon rango legal de anteriores procedimientos previeran efectos desestimatorios a lafalta de resolución expresa. La correcta transposición de la directiva no admite laconsideración que hacen de las razones imperiosas de interés general las comentadasdisposiciones adicionales, de ahí, que en los procedimientos anteriores a la entrada envigor de la Ley 25/2009, el sentido del silencio debe considerarse positivo y en su casola Administración debería proceder a la revisión de oficio o declaración de lesividad,con aplicación en su caso del art. 104 de la ley 30/1992, que autoriza la suspensión enlos supuestos de perjuicios e imposible o difícil reparación. En caso contrario, losórganos jurisdiccionales ante la ausencia de leyes que desarrollen el concepto derazones imperiosas de interés general y ante el incumplimiento de dictar resoluciónadministrativa expresa, tendrán que enjuiciar casuísticamente si la protección delentorno urbano justificaría la tramitación de un procedimiento y en el seno del mismo sitambién motivaría el sentido negativo del silencio con arreglo a las normas de ladirectiva comunitaria. En el supuesto de que el interesado en el procedimientoadministrativo se acogiese al derecho de opción regulado en la Disposición TransitoriaPrimera apartado segundo de la Ley 25/2009 y solicitase la aplicación de la nuevanormativa, el régimen jurídico sigue siendo el del silencio estimatorio, pues sería deaplicación el art. 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que en la limitación deldesarrollo de una actividad como puede ser la de construcción urbanística, exige elegirla medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interéspúblico y justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen sin que seproduzca discriminación. Sigue sin justificarse por razones imperiosas de interésgeneral el régimen de autorización al igual que tampoco el sentido del silencionegativo. Por lo que como en el supuesto anterior, hasta que las leyes urbanísticas nodesarrollen las razones imperiosas de intereses general, los órganos jurisdiccionalesdeberán de enjuiciar caso por caso si la protección del entorno urbano, justificaba laexigencia de autorización y el sentido negativo del silencio con arreglo a la directivacomunitaria. II.IX.- Eficacia temporal y caducidad de la licenci a.

La caducidad en las licencias posee como fundamento la eficacia del planeamiento,hay que recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990: “lalicencia es, desde luego, un acto declarativo de derechos, pero no puede convertirseen una reserva para la aplicación futura de un viejo plan; el transcurso del tiempo, enrelación con el principio general de la buena fe, ha de operar deslindado lo que son lasconsecuencias, por un lado, del carácter declarativo de derechos de licencia, y, porotro, de la pretensión de obtener una reserva pro futuro de la aplicabilidad de un plan

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antiguo; en consecuencia, ha de entenderse que pertenece a la esencia de la licencia,como institución al servicio de la eficacia del planeamiento la posibilidad de sucaducidad”. En la Ley (art. 173) resulta adecuada la regulación, como regla general nose establece plazo general, sino que cada licencia se podrá otorgar por plazodeterminado para su inicio, como para conclusión de los actos amparados por lamisma, y supletoriamente de no establecerse plazo al efecto se entienden otorgadasbajo condición legal de la observancia de un año para el inicio de las obras y de tresaños para su terminación, regla que debe entenderse de aplicación al supuesto delicencia obtenida por silencio. La Ley 7/2002 al establecer la norma subsidiaria, un añopara el inicio y tres para su terminación, habla expresamente de obras, por lo que dejafuera a las licencias de uso. Se establecen prórrogas de plazos por una sola vez, sinpoder superar el plazo inicial y la solicitud debe hacerse antes de la conclusión delplazo previsto para el comienzo de las obras o para la finalización de estas. Comocautela se exige que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente enel momento del otorgamiento de la prórroga, evitándose autorizaciones de obras fuerade ordenación. Los efectos de la declaración de caducidad se desenvuelven en laextinción de la licencia, por lo que pierde su fuerza legitimadora para la producción delos actos autorizados, no pudiéndose iniciar ni proseguir los actos sino tras obtenernueva licencia. Declarado la caducidad el interesado tiene dos meses desde lanotificación de la declaración para solicitar nueva licencia y transcurrido el período seprocederá a declarar la constitución de la parcela o solar en situación de venta forzosapara su ejecución por sustitución, tal y como disponen los art. 150, 151 y 152 de la Ley7/2002. El precepto legal tiene su reflejo reglamentario en el art. 22 del Decreto60/2010. II.X.- Licencias disconformes con la nueva ordenación urba nística. Revocación.

La Ley 7/2002, regula el supuesto en el art. 174, y los términos en los que se planteael supuesto parece circunscribir el mismo, al caso de que los actos no hayan aúnconcluido, más el desarrollo del precepto regulando el procedimiento para llevar acabo la declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico y los efectos,muestra que se regula tanto el supuesto del no inicio como el de no conclusión. Seexige resolución motivada, previa audiencia del interesado, en la que se declare ladisconformidad con la ordenación urbanística, estableciéndose la diferencia de que encaso de no inicio dicha declaración conlleva la inmediata suspensión de la eficacia dela licencia y la paralización inmediata de los actos de edificación cuando se hayaniniciado, en ambos casos por plazo de cuatro meses. Dentro de este período se ha deproceder a la declaración de revocación de la licencia en todo o en parte, condeterminación, en su caso, de los términos y condiciones en que se ha de iniciar ocontinuar los actos y su finalización, con indemnización por reducción deaprovechamiento y reparación integral de daños y perjuicios y derivados. Junto alsupuesto contemplado, esto es la revisión de licencias por causas sobrevenidas porcambio de planeamiento y ser contrarias a la nueva ordenación urbanística, tambiéncontempla la Ley , otros supuestos de revisión de licencias, si bien dentro del capituloV, sobre protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídicoperturbado, en el que dentro de la sección quinta se contempla el supuesto de laslicencias incompatibles con la ordenación urbanística (art. 189 y 190). El preceptoreferido es reproducido literalmente en el art. 23 del Decreto 60/2010.

III.- MEDIDAS DE GARANTÍA Y PUBLICIDAD DE LA ORDENA CIÓNURBANÍSTICA.

En el capitulo III del Título VI se recoge los efectos registrales y publicidad de los actosurbanísticos, como medios de control indirecto de cumplimiento de la ordenación

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urbanística. Es una novedad de la Ley y tiene su antecedente en el art. 307 del RealDecreto Legislativo 1/1992 y en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, de NormasComplementarias al Reglamento de la Ley Hipotecaria, sobre inscripción de actos denaturaleza urbanística en el Registro de la Propiedad. El art. 176 concreta losrequisitos a los que ha de acomodarse el otorgamiento de escritura pública y lainscripción en el Registro de la Propiedad, de los actos de edificación, concretamentepara obra nueva terminada se exige el documento acreditativo de la licenciaurbanística y certificación final de la obra expedida por el técnico competente, elDecreto 60/2010, en su art. 27.1.b) añade el visado del colegio profesionalcorrespondiente, o en el caso de obras promovidas por Administraciones Públicas, laaportación del acta de recepción de las obras. Para las obras nuevas en construcciónes necesario la licencia urbanística y certificación del técnico de que la descripción dela obra se ajusta al proyecto, igualmente el reglamento añade en el art. 27.2, el visadopor el colegio profesional correspondiente en el indicado sentido; la terminación de laobra se deberá de hacer constar mediante acta notarial que incorporará la licencia deocupación o el acta de recepción de obras. Por su parte el art. 177, enumera una seriede actos administrativos que pueden ser objeto de inscripción el Registro de laPropiedad, entre los que caben destacar por razón de la materia examinada lasuspensión de actos de construcción o edificación, instalación o de uso del suelo,vuelo o del subsuelo realizados sin licencia o contraviniendo las condiciones de lamisma, la suspensión de la eficacia de licencias, iniciación del procedimiento derevisión de licencias y la ejecución de sentencias que hayan declarado la nulidad oanulación de sentencias. En el capitulo IV y concretamente en el art. 179 enconsonancia con el art. 168, así como en el art. 9.1.e) de la Ley 5/2010 y en los art. 30a 35 del Decreto 60/2010, se regula la inspección urbanística como una potestadadministrativa de control directo para la protección y comprobación de que la actividadurbanística se ajusta a la legislación y ordenación urbanística. La inspección sedesarrollará por los Municipios y la Consejería correspondiente en el ámbito de suscompetencias. La inspección es una consecuencia lógica de la intención del legisladorde controlar el cumplimiento de la Ordenación Urbanística y de la normativa deaplicación. Mediante ella, se asegura que los actos de edificación y uso del suelo y lasconstrucciones se ajustan a las Ordenanzas y se ejecutan previo cumplimiento de losrequisitos reglamentariamente establecidos. En la actualidad la inspección urbanísticareglamentariamente se regula por el Real Decreto 225/2006, de 26 de diciembre, porel que se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de la Inspección deOrdenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía.

IV.- LA PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA Y ELRESTABLECIMIENTO DEL ORDEN JURÍDICO PERTURBADO.

En la sección tercera del capítulo V del Título VI de la Ley 7/2002, se regula la relaciónentre los procedimientos de protección de la legalidad y sancionador. Como se dijo enla sentencia del Tribunal Superior de Andalucía (Sevilla) de 20 de junio de 2002,dictada en recurso 71/2002, la naturaleza del expediente de protección de la legalidadurbanística, en modo alguno es sancionadora, sino de protección y restauración en sucaso de orden urbanístico perturbado. En el mismo sentido la sentencia del TribunalSupremo de 28 de abril de 2000, dictada en recurso 369/1995, expresó que esteprocedimiento (el de protección de la legalidad urbanística) es compatible, y distinto,de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación delcorrespondiente procedimiento sancionador. La coercibilidad de la norma urbanísticase disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí ycompatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio "nonbis in idem". No estamos en el caso del procedimiento de legalidad urbanística anteun procedimiento sancionador sino ante un procedimiento de naturaleza reparadora,

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así se expresa en la sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 6 de mayo de 2004,dictada en recurso 3607/1996. En el art. 186 de la Ley 7/2002, se impone la obligaciónde la Administración de proceder a la incoación de procedimiento sancionador ante lapresunta comisión de una infracción urbanística, sean o no legalizables los actosrealizados y la separación del procedimiento de legalización o reposición de la realidadfísica alterada, pero en coordinación con el mismo. Por su parte el art. 187, exige en elprocedimiento sancionador la constancia de la pendencia del procedimiento delegalización, cuando al tiempo de dictarse la propuesta de resolución en aquél nohubiese resolución en el procedimiento de protección y la razón no es otra que lasanción a imponer lo sea en contemplación a la coordinación de ambosprocedimientos. Los indicados preceptos se reproducen en los art. 54 y 56 del Decreto60/2010, de 16 de marzo. En consonancia con lo anterior, prevé el Decreto 60/2010,en su art. 37.3, la remisión a la normativa estatal, concretamente al art. 42 del RealDecreto Legislativo 2/2008, que exige la comunicación al Ministerio Fiscal de lossupuestos de hecho que puedan constituir delito o falta, paralizando el procedimientohasta que se produzca el pronunciamiento judicial, en términos similares se pronuncia,el art. 195 de la Ley y el art. 65.5 del Decreto 60/2010. Por otra parte, las medidas deprotección de la legalidad urbanística no son incompatibles, con las actuacionespenales, como se deduce claramente del último inciso del art. 42 de la normativaestatal referida. En la materia se reconoce el derecho del ejercicio de la acción pública,en la actualidad está regulada en el art. 48 del Real Decreto Legislativo 2/2002, quedispone: 1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y losTribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demásinstrumentos de ordenación territorial y urbanística 2. Si dicha acción está motivadapor la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante laejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para laadopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística. Igualmente en laLey 7/2002, en su art. 6.1 inciso segundo se reconoce el ejercicio de la acción públicatanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional. IV.I Los actos en curso de ejecución sin licencia o contraviniendo susindicaciones.

En el Capítulo V del Título VI de la Ley 7/2002 (art. 181 a 190) se regula la actuaciónprotectora de la legalidad urbanística, en dos momentos: reacción contra los actos enejecución y restablecimiento del orden jurídico y reposición de la realidad alterada.

Las medidas de protección que establece la Ley 7/2002,respecto de obras en curso de ejecución sin licencia o contraviniendo sus condiciones,tiene su antecedente en el art. 248 del Real Decreto Legislativo 1/1992, que trasprevenir la suspensión de las mismas, detallaba los distintos supuestos y elprocedimiento a seguir en cada caso, según las obras fueran legalizables o no. El art.181.1 de la Ley 7/2002 se limita a prever la medida de suspensión y dispone: cuandoun acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación einstalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o delsubsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o a licencia, se realice sin la misma osin orden de ejecución, dará lugar a la inmediata suspensión de las obras o el cese delacto o uso en curso de ejecución, así como el cese del suministro de serviciospúblicos. El reflejo reglamentario de la medida cautelar se encuentra en el art. 42, 43 y44 del Decreto 60/2010, que se cuida de aclarar la innecesariedad de la audienciaprevia, sin perjuicio de las alegaciones que se formulen en el procedimiento derestauración de la legalidad. La competencia para la adopción de la medida la tiene elAlcalde y en el supuesto de que el mismo no haya actuado, la Consejería competenteen materia urbanística transcurridos diez días desde la formulación de requerimiento

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sin efecto al Alcalde para la adopción del acuerdo de medidas, podrá adoptarlas, porsubrogación legal en los supuestos regulados en la Ley 7/2002, en su art. 188.1: a)actividad sin instrumentos de planeamiento, b) parcelación urbanística en suelo nourbanizable c) actos que comporten de manera manifiesta y grave una de lasafecciones previstas en el art. 185.2.B), a saber: a) terrenos clasificados como suelono urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de influencia del Litoral b)Bienes o espacios catalogados c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuraso demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinenreglamentariamente d) determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural delos Planes Generales de Ordenación Urbanística o de Ordenación Intermunicipal, enlos términos que se determinen reglamentariamente. La notificación de la orden desuspensión podrá realizarse, indistintamente, al promotor, al propietario, alresponsable del acto o, en su defecto, a cualquier persona que se encuentre en ellugar de ejecución, realización o desarrollo. Practicada la notificación se procederá alprecinto de las obras e instalaciones y de la orden de suspensión se dará traslado alas empresas suministradoras de servicios públicos para que interrumpan laprestación. Si la orden de suspensión es desatendida podrá disponerse la retirada y eldepósito de maquinaria y los materiales de obras e instalaciones o usos por cuenta delpromotor, propietario o responsable del acto. La Ley 7/2002, asumió lo establecido enel art. 29.4 del Real Decreto 2187/1978, respecto a impedir definitivamente los usos aque diera lugar la obra no legalizada ni legalizable que el Real Decreto Legislativo1/1992 no reiteraba. El incumplimiento de la orden de suspensión dará lugar a laimposición de sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de diez días ycuantía, en cada ocasión, del 10 por 100 del valor de la obras y como mínimo de 600euros. Del incumplimiento se dará cuenta al Ministerio Fiscal a los efectos deexigencia de la responsabilidad que proceda. La multa coercitiva no es una sanciónadministrativa, a pesar de su denominación legal, así lo expresó la sentencia delTribunal Constitucional 239/1988, en la que se afirmaba que no es una multa-sanción,puesto que no persigue un fin represivo o retributivo, sino que se trata de una medidade constreñimiento para el cumplimiento de la legalidad. Al no tratarse de un supuestode Derecho Administrativo Sancionador no se encuentra afectado por el rigurosorégimen que resulta exigible en relación con el ejercicio de la potestad sancionadorade la Administración, sino únicamente por los principios aplicables a la ejecuciónforzosa de los actos administrativos. Por esta razón a la multa coercitiva no se leaplica el principio “ non bis in idem”, de modo que puede ser reiterada y es ademásindependiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter eincompatibles con ellas. La multa coercitiva es una medida que tiene sustantividadpropia, y es por tanto susceptible de impugnación separada respecto al actoadministrativo en el que se adopta la medida cautelar o las órdenes de legalización oreposición, así se dispone en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 1984.Como consecuencia de lo anterior, a través de la impugnación de esas multascoercitivas únicamente podrá alegarse aspectos relacionados con la concurrencia delos presupuestos procedimentales y sustantivos de la imposición de la multa coercitiva,incluida su proporcionalidad, como son la existencia de un acto administrativo firme envía administrativa y ejecutivo, el apercibimiento dirigido al interesado previo a laejecución forzosa, o la falta de ejecución voluntaria por parte del interesado. IV.I.I.- El restablecimiento del orden perturbado.

Puede ser por un acto o un uso objeto de suspensión o que se haya ultimado sinaprobación o licencia preceptivas, o en su caso, orden de ejecución, dará lugar a lalegalización en su caso, o a la reposición de la realidad física alterada, dependiendode la compatibilidad o no con la ordenación vigente. Pueden distinguirse los siguientessupuestos: a) Obras sin licencia, en las que debe distinguirse las incompatibles con el

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planeamiento, en las que procederá la reposición a su estado originario o demolición.El art. 248.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1992 contemplaba también laexpropiación o venta forzosa del terreno si el propietario no hubiera adquirido elderecho al aprovechamiento. En este punto la Ley 7/2002, introduce otra novedad, quees la posibilidad de legalizar obras aun con disconformidades no sustanciales con laordenación urbanística aplicable, y ello por aplicación del principio de proporcionalidadsi resulta imposible o muy difícil la reposición (art. 182.3). El art. 48.4 del Decreto60/2010, expresa como criterios a considerar para la legalización de actuaciones condisconformidades no sustanciales con la ordenación los siguientes: a) Superficie queexceda de lo autorizado b) Visibilidad desde la vía pública c) Incidencia de la obraedificada en el resto del conjunto edificatorio d) Solidez de la obra ejecutada e)Afección a barreras arquitectónicas. No se aplicará el principio de proporcionalidad enlos supuestos del art. 185.2 de la Ley 7/2002, ni a los sancionados por resoluciónfirme, por infracción grave o muy grave. La resolución ha de ser motivada y establecerla indemnización sustitutoria del aprovechamiento urbanístico materializado sin título,sin que proceda el beneficio recogido en el art. 208.2 de la Ley 7/2002.Y a su vezdeben distinguirse las obras sin licencia compatibles con el planeamiento en las quesimplemente se requerirá para su legalización, ya que los supuestos del art. 248.1.b)Real Decreto Legislativo 1/1992 (adquirido o no el derecho al aprovechamiento) noson ya aplicables. El requerimiento es por el plazo de dos meses, ampliables por igualplazo por una sola vez, aplicándose con carácter excepcional el principio deproporcionalidad. b) Obras no ajustadas a licencia. Se efectuará el requerimiento delegalización, para que la obra se legalice tal como se realizó, si ello es posible, o biense ajuste a la licencia si no cabe legalizar lo ejecutado, con la excepción mencionadadel art. 182.3. La competencia del procedimiento es del Alcalde tal y como dispone elart.182 y 188.2 inciso segundo, pues la solicitud, tramitación y resolución delegalización se rige por las mismas reglas para las aprobaciones o licencias, que yavimos son competencia del Alcalde, en base a lo dispuesto en el art. 171 de la Ley7/2002. El transcurso del plazo sin instancia de legalización dará lugar a la imposiciónde sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de un mes, en las condicionesreferidas con anterioridad. Se aprecia que la Ley no considera la demolición como laconsecuencia inmediata de la no legalización o denegación de licencia, aunque el art.182.4, remite a lo dispuesto en el art. 183 que contempla la demolición. El plazomáximo de dictado de resolución expresa y por ende de caducidad, del procedimientode restablecimiento del orden jurídico perturbado es el de un año a contar desde suiniciación. La incoación de expedientes de disciplina urbanística podrá dar lugar ainstancia de la Administración actuante a la práctica de anotación preventiva sobre lafinca objeto del expediente en el Registro de la Propiedad, para asegurar el resultadode los mismos, así se dispone en el art. 56 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. IV.I.II.- La reposición de la realidad física alterada.

Se regula en el art. 183 e incluye la demolición o reconstrucción, cuando las obrassean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística o se haya instadola legalización y fuese denegada o cuando no se haya instado la legalización en elplazo concedido y de las actuaciones de instrucción realizadas resulte improcedente lalegalización por disconformidad con el ordenamiento urbanístico. La competencia esdel Alcalde, ahora bien, transcurrido un mes desde el requerimiento al Alcalde para laadopción del acuerdo municipal, la Consejería competente en materia de urbanismo,podrá adoptar las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada,en los del art. 181.1 de la Ley 7/2002. Las propuestas de resolución que se formulenen los procedimientos de restablecimiento o reposición, deberán incluir cuandoproceda, disposiciones sobre plazos y otras materias precisas para la reposición acosta del interesado, de las cosas al estado inmediatamente anterior, incluida la

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demolición o reconstrucción. El art. 49 del Decreto 60/2010, contempla diversossupuestos de reposición de la realidad alterada, como demolición de obras ilegales ycorrecta gestión de residuos, eliminación de elementos que materialicen laparcelación, reposición de plantas, árboles y arboledas, desmontaje de carteles yvallas, reposición de la configuración de terrenos, restauración de cubiertas vegetales,reconstrucción de edificaciones protegidas, con la peculiariedad de cuantificación deldaño causado, en los supuestos de imposibilidad de restauración y exigencia deingreso, sin que en este supuesto se mencione la imposibilidad del beneficio del art.208.2 de la Ley 7/2002. En el caso de parcelaciones en suelo no urbanizable lareposición se llevará a cabo mediante la reagrupación de parcelas a través de unareagrupación forzosa. La reposición voluntaria tendrá derecho a la reducción del 50por 100 de la multa que se deba imponer o se haya impuesto en el procedimientosancionador, devolución en su caso y minoración de sanciones accesorias del art. 209.Dispone el Decreto 60/2010, en su art. 49 j) respecto de los actos y negocios jurídicosque hayan dado lugar a la parcelación, la invalidación, ostentando la Administración lalegitimación activa para instar ante la jurisdicción ordinaria la anulación de los títulos yfacultada para instar la constancia en el Registro de la Propiedad y en el CatastroInmobiliario. El incumplimiento de las órdenes de reposición de la realidad física a suestado anterior, dará lugar a la imposición de hasta doce multas coercitivas, con unaperiodicidad de un mes y cuantía en cada ocasión del 10 por 100 del valor de lasobras y, en todo caso, como mínimo de 600 euros. En cualquier momento, una veztranscurrido el plazo que, en su caso, se haya señalado en la resolución de losprocedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado o de reposición de larealidad física alterada, para el cumplimiento voluntario de dichas órdenes por partedel interesado, podrá llevarse a cabo su ejecución subsidiaria a costa de este, lo quedeberá llevarse a cabo después de la duodécima multa coercitiva. El Ayuntamiento ola Consejería, sin perjuicio de la medida de suspensión, dispondrá la inmediatademolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamenteincompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado en elplazo de un mes. La Ley 13/2005, de 11 de noviembre, introdujo el supuesto deincompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística, en el que se procede a lademolición inmediata sin expediente de legalización pero con la garantía del derechode audiencia. El acuerdo de reposición de la realidad física alterada a su estadooriginario, incluida la demolición o reconstrucción a instancia de la Administraciónactuante se inscribirán en el Registro de la Propiedad, tal y como dispone el art. 177de la Ley 7/2002. El Decreto 60/2010, en su art. 52 entiende como actuaciones deurbanización o edificación manifiestamente incompatibles con la ordenaciónurbanística: a) cuando exista una previa resolución administrativa denegatoria de lalicencia para la ejecución de las obras objeto del procedimiento b) cuando la ilegalidadresulte evidente de la propia clasificación o calificación urbanística, en cualquier casolas parcelaciones o urbanizaciones en suelos no urbanizables, y cualesquiera otrasque se desarrollen sobre terrenos destinados por el planeamiento a sistemasgenerales o dotaciones públicas c) en los supuestos de actos sujetos a licenciaurbanística realizados sobre terrenos de dominio público sin haber obtenidopreviamente la correspondiente concesión o autorización demanial. El plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, seregula en el art. 185 de la Ley 7/2002, se refiere tanto a las medidas cautelares odefinitivas de protección de la legalidad y al restablecimiento del orden perturbado ypueden adoptarse válidamente en tanto las obras estén en curso de ejecución odesarrollo; en el supuesto de que se hubiesen terminado se establece un plazo decaducidad de cuatro años. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de laque es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la

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reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución enejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no anteel procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental,perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Leyy del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablarde prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o depresupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la totalterminación de las obras no haya transcurrido el plazo. No obstante lo anterior, seobserva una excepción en la Comunidad Autónoma de Navarra, que a diferencia delresto de las comunidades autónomas, la naturaleza del plazo es de prescripción y node caducidad, así lo expresa el art. 239 de la Ley 10/1994, de 4 de julio. Ladeterminación de la finalización de obras o establecimiento o de la existencia de actosde mero uso del suelo, se contempla en el art. 40 del Decreto 60/2010, se consideraque unas obras amparadas por licencia están terminadas: a) cuando se trate de obrasque cuenten con proyecto, a partir de la fecha del visado del certificado final de obras,suscrito por facultativo, en su defecto, desde la fecha de notificación de la licencia deocupación o utilización. Cuando se trate de obras promovidas por AdministracionesPúblicas, a partir de la fecha del acta de recepción de las obras. b) en los demáscasos, desde que el titular de la licencia comunique al Ayuntamiento la finalización delas obras. En el caso de obras sin licencia será admisible cualquier medio de prueba,cuya carga corresponderá al titular de las obras, que se considerarán terminadascuando estén ultimadas y dispuestas a servir al fin previsto, sin necesidad deactuación material posterior referida a la propia obra. Igualmente se consideraránterminadas cuando así lo reconozca de oficio el órgano que incoe el procedimiento,previo el informe técnico correspondiente. Para los supuestos de actos de mero usodel suelo, la constatación se dirigirá a la determinación de la permanencia, o no, deluso o aprovechamiento al que se refieran al tiempo de iniciarse las actuacionesadministrativas de inspección. No obstante no existirá limitación de tiempo para laprotección y restablecimiento respecto de los siguientes actos: parcelación urbanísticaen suelo no urbanizable, suelos no urbanizables de especial protección o incluidos enla Zona de Influencia del Litoral, bienes o espacios catalogados, parques, jardines,espacios libres o infraestructuras o reservas para dotaciones, determinacionespertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de OrdenaciónUrbanística o Planes de Ordenación Intermunicipal.

Una novedad digna de reseñar es el denominado cumplimiento por equivalenciaregulado en el Decreto 60/2010, en su art. 51, que regula el supuesto de imposibilidadmaterial o legal de ejecución de resolución de reposición de la realidad física alteraday contempla la posibilidad de adopción de medidas de aseguramiento del ordenjurídico, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, en loscasos de sentencia firme. Contempla el precepto la obligación de recabar informestécnicos y jurídicos previos, que deben valorar la imposibilidad material o legal y fijaránla indemnización por equivalencia, pudiendo consistir en una cantidad en metálico, oen la cesión de una porción de terreno o edificación equivalente al aprovechamientomaterializado sin título. Las indemnizaciones deberán abonarse con independencia delas sanciones por infracciones urbanísticas, sin la posibilidad del beneficio regulado enel art. 208.2 de la Ley 7/2002. En todo caso, de conformidad con el art. 53 del Decreto60/2010, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones que se encuentren enlos supuestos de imposibilidad legal o material, quedan asimilados al régimen jurídicourbanístico de fuera de ordenación, previsto en la Disposición Adicional Primera de laLey 7/2002. El mismo régimen de fuera de ordenación se regula en el art. 53 del Decreto 60/2010,para los actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones

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y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de lascuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidadpor haber transcurrido el plazo del art. 185.1 de la Ley 7/2002. Lo anterior se entiendesin perjuicio de lo dispuesto en el correspondiente instrumento de planeamientogeneral urbanística. Sólo se permiten obras de reparación y conservación propias delindicado régimen jurídico y excepcionalmente obras parciales y circunstanciales deconsolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición segúnproceda, en el plazo de cinco años. Asimismo se podrán conceder licencias, siempreque el uso pretendido para la construcción o edificación sea conforme con elordenamiento urbanístico vigente en el momento de la solicitud, con debida constanciaregistral. En el caso de imposibilidad material o legal de ejecución las licencias sóloserán otorgadas en el caso de que la indemnización por equivalencia se hubiesesatisfecho.

El precepto reglamentario tiene vocación de regular supuestos de imposibilidadmaterial o legal de ejecución y su guía y norte ha sido sin duda, el art. 105.2 de la Ley29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sinembargo la diferencia es evidente pues el supuesto de imposibilidad material o legalen el segundo caso, parte de una sentencia judicial firme, sólo contempla una posibleindemnización en metálico sustitutiva a cargo de la Administración, y está regulado poruna Ley, en tanto que el primer caso, parte de una resolución administrativa,contempla una indemnización con dos supuestas variantes: cantidad en metálico ocesión de porción de terreno o edificación equivalente al aprovechamientomaterializado sin título, a cargo del administrado y está regulado por un reglamento.No tiene el precepto cobertura legal pues la Ley 7/2002, sólo contempla como seexpuso con anterioridad, la imposibilidad o dificultad de reposición a efectos delegalización de obras sin licencia, en los supuestos de disconformidades nosustanciales con la ordenación urbanística, excepcionalmente y por razones deproporcionalidad. Sin embargo el supuesto del art. 51 no se encuentra previsto en laLey y no debe olvidarse que el contenido del precepto afecta al derecho de propiedady lo limita, por lo que el supuesto al afectar al contenido material del derecho depropiedad debe ser regulado por Ley, tal y como dispone el art. 33 de la Constitución.En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 5 deabril de 2006, la cual recuerda la sentencia del mismo Tribunal 37/1987, de 26 demarzo, en la que se expresaba: “ el principio de reserva de ley prohíbe toda operaciónde deslegalización de la materia o todo intento de regulación del contenido del derechode propiedad privada por reglamentos independientes o extralegem, pero no laremisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración paracompletar la regulación legal y lograr así la plena efectividad de sus mandatos”. Afirmala primera sentencia indicada que al derecho de propiedad le es aplicable la garantíadel necesario respeto a su contenido esencial, en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1de la Constitución. IV.I.III.- Suspensión de licencias y de órdenes de ejecución. Art. 189.

El Alcalde, de oficio o a solicitud de cualquier persona, así como a instancia de laConsejería competente en materia de urbanismo en los casos previstos en el art.188.1, dispondrá la suspensión de la eficacia de una licencia urbanística u orden deejecución y, consiguientemente, la paralización inmediata de los actos que estén aúnejecutándose a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativosconstituya o legitime de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticasgraves o muy graves definidas en esta Ley.2. El Alcalde procederá a dar trasladodirecto de la resolución de suspensión al órgano jurisdiccional competente, en lostérminos y a los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción

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contencioso-administrativa.3. Las actuaciones a que se refiere este artículo seránindependientes a todos los efectos de las de carácter sancionador. La suspensiónadministrativa de la eficacia de las licencias conllevará la suspensión de la tramitaciónde las de ocupación o primera utilización, así como de la prestación de los serviciosque, con carácter provisional, hayan sido contratados con las empresassuministradoras, a las que deberá darse traslado de dicho acuerdo. El contenido delprecepto se reproduce literalmente en el art. 57 del reglamento. En cuanto al grado deconcreción que la Administración debe hacer de la infracción es clarificadora lasentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Cádiz, de 27 defebrero de 2007, la cual expresa: “ A los efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1 dela Ley 7/2002, basta con que la Administración concrete los hechos y la normativaurbanística que pongan de manifiesto que las obras objeto de la licencia concedidason contrarias al planeamiento, con conocimiento del interesado para que pueda hacervaler sus derechos, pues la sola constatación de tales extremos, de no haber mediadola concesión de la licencia, comportaría a priori la comisión de una infracciónurbanística tipificada en la Ley 7/2002”. Debe diferenciarse el procedimiento del art.189 del regulado en el del art.190 de la Ley 7/2002 y así se hace en la sentencia de 13de octubre de 2009 de la Sala de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía, en la que se indica: “ sin perjuicio de su evidente conexión, no debeconfundirse el objeto del referido precepto de la Ley 7/2002, con el del art. 190 delmismo cuerpo legal. Una situación como la enunciada que sirve de presupuesto aambos preceptos (licencia urbanística que constituya o legitime de manera manifiestaalguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en la Ley7/2002) comporta para la Administración municipal las obligaciones tanto desuspender su eficacia (que es lo regulado en el art. 189 de la Ley 7/2002) como deproceder a su revisión de oficio ( a la que se refiere el art. 190 de la Ley 7/2002),resultando obligado para el primero de ellos, dado lo establecido en el apartado 2 delart. 189 de la Ley, el trámite procesal del art. 127, que en nuestro caso ha sido obviadopor la Administración apelante, motivo por el que la sentencia impugnada, con todoacierto y precisión, anuló el Acuerdo de 20 de septiembre de 2007 por vulneración delart. 24 de la Constitución”. El precepto ha de ponerse en relación con el art. 127.2 dela Ley Reguladora de la Jurisdicción, que exige la interposición de recurso en el plazode diez días siguientes a la suspensión, con traslado directo del acuerdo desuspensión. El órgano jurisdiccional requerirá a la Corporación o Entidad que lohubiere dictado para que en el plazo de diez días remita el expediente administrativo,alegue lo que estime conveniente y notifique a cuantos tuvieren interés elprocedimiento. Prevé el precepto la celebración de una vista con los comparecidos acelebrar en el plazo de diez días desde la puesta de manifiesto del expediente, si bientambién se prevé la sustitución por el trámite de alegaciones escritas y un período deprueba para mejor proveer, por plazo no superior a quince días, celebrada la vista odeducidas las alegaciones se dictará sentencia, anulando o confirmando el actodisponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión. La sentencia estimatoria de laanulación obliga a la autoridad que suspendió que proceda a la incoación deexpediente sancionador, sin perjuicio de las restantes acciones que procedan. Elprocedimiento del art. 127 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción supone laparalización de las obras, esto es una reiteración, pues es evidente la paralización porla suspensión de las obras que motiva el proceso. En sentencia de la Sala de Sevilladel Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 17 de noviembre de 2005, seexpresó que el art. 127 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción viene a sustituir al art.118 de la Ley Reguladora de 1956 , ampliando el ámbito subjetivo de la suspensión alas Corporaciones o Entidades Públicas, a diferencia de la vieja Ley que lo restringía alas Corporaciones Locales, por tanto no sólo la Administración territorial, sino lainstitucional y corporativa podrían hacer uso del precepto. A su vez en la nueva Ley segarantiza con mayor rigor, los derechos de los afectados que tengan interés legítimo,

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obligando a que la Corporación o Entidad notifique la existencia del procedimiento enbreve plazo, frente a la anterior normativa que sólo exigía la publicación en el BoletínOficial, igualmente en la nueva Ley se agiliza el procedimiento eliminado trámitesescritos y plazos. En la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases de RégimenLocal , reformada por la Ley 57/03, de 17 de diciembre de Medidas para laModernización del Gobierno Local, se judicializan los conflictos entreAdministraciones, sin que se puedan suspender los acuerdos de la AdministraciónLocal, sino que las demás Administraciones tienen que acudir a la vía judicial enimpugnación de acuerdos, en base a lo dispuesto en los art. 65 y 66 de la Ley deBases; únicamente subsiste el procedimiento excepcional del art. 67 , en el que elDelegado del Gobierno puede proceder a la suspensión de un acuerdo municipal yposterior impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa. El nuevo art. 127de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de 1998, supone un control judicial de laactuación administrativa municipal, que como han indicado las sentencias del TribunalConstitucional 27/87 y 213/88, no afectan al núcleo esencial de la garantía institucionalde la autonomía de las Corporaciones Locales, sino que fija límites mínimos a lamisma. Como se ha expuesto anteriormente a través de la Ley 7/1985, se garantiza elprincipio de autonomía local de los art. 137 y 140 de la Constitución, sin que las demásAdministraciones puedan suspender acuerdos municipales, con la excepción del art.67 de la Ley 7/85 . IV.I.IV.- Revisión de licencias urbanísticas y de ó rdenes de ejecución. Art. 190.

El precepto que se acaba de analizar se refería a la suspensión de las licencias. Elart. 190 contempla la posibilidad de reconsiderar las licencias otorgadas, órdenes deejecución, así como cualquier acto administrativo previsto en esta Ley. Loscondicionantes son los mismos que los requeridos para la suspensión del art. 189, sibien con la remisión que se hace al procedimiento de la Ley 30/1992, de revisión deoficio y declaración de lesividad. Precisa el precepto sin que sea necesario, que elprocedimiento de revisión no tiene carácter sancionador, pues mediante él se trata derestablecer la legalidad urbanística, y no de reprimir actuaciones que no se ajustan aDerecho. De hecho, el acto es inicialmente legítimo, puesto que se ha dictadosiguiendo el procedimiento legalmente establecido, si bien con posterioridad deberevisarse por las causas reguladas en el precepto. La revisión de la licencia u orden deejecución puede llevar aparejada la exigencia de responsabilidad patrimonial de laAdministración, al amparo de la Ley 30/1992 y del reglamento de 26 de marzo de1993. El Decreto 60/2010, en el art. 58, regula la revisión y se cuida de reforzar lalegitimación de la Administración autonómica para instar la nulidad de licencias en lossupuestos del apartado primero, remitiendo como no puede ser de otra manera a laLey 7/1985, de 2 de abril, concretamente al art. 65.

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magistrado de la sala de lo contencioso administrativo … · que no consideraba suficiente las...

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