Derecho de garantías

Presentación y panorama

Prof. Gabriel de Reina Tartière

Las garantías y sus manifestaciones Garantía común

Principio de responsabilidad patrimonial universal: el deudor responde con todos sus bienes, presentes y futuros

Insuficiencia congénita Pérdida condiciones solvencia tenidas en cuenta para contratar

Disposición ulterior de bienes Nuevas obligaciones contraídas con posterioridad, vigencia

principio par conditio creditorum Garantías añadidas

Garantías personales Otra persona se compromete a la satisfacción del crédito o a

reemplazar al deudor, si falla en su cumplimiento Típicas: fianza, aval, seguro Atípicas: carta de patrocinio, garantías a primera demanda

Garantías reales Un bien concreto, del deudor o un tercero, queda especialmente

afectado al cumplimiento de la obligación Típicas (derechos reales de garantía):

Por ellos se concede un estatuto legal prevalente al acreedor sobre ese bien: ius praeferendi y ius persequendi

Atípicas Se sujeta en garantía un derecho personal, un bien a la

postre, pero sin asiento material: cesión de crédito, prenda de valores

Se sustrae un bien determinado de la masa patrimonial del deudor (fideicomiso de garantía) o se impide que ingrese en ella hasta que no cumpla justamente con sus obligaciones (reserva de dominio, leasing)

Principios comunes en materia de garantías1. Adicionalidad

Todas las garantías tienen base voluntaria o contractual Concepto exacto de garantía: derecho subjetivo de naturaleza patrimonial

nacido para garantizar otro de igual naturaleza, reforzando su efectividad, sea mediante la creación de un vínculo de especial afección sobre un bien, ya del deudor ya de un tercero, sea agregando la responsabilidad de una persona ajena, en un principio, a la obligación pactada

No son garantías en sentido estricto La llamada garantía general o responsabilidad patrimonial universal

Es algo inherente al crédito, que nada le añade, no debiendo ser convenida para que sirva de base de la acción ejecutiva contra el patrimonio del deudor

Los mecanismos legal pero también convencionalmente establecidos para asegurar el cumplimiento del crédito, para la protección del derecho del acreedor, pero: Que son consecuencia, siquiera eventual, del negocio principal, que

forman parte de su natural contenido La garantía de evicción

Que imputan o cargan al mismo deudor con una obligación La cláusula penal

Que son comunes para todo crédito en situación de riesgo Las acciones subrogatoria y pauliana

Es compatible con el sustrato voluntario la posibilidad de garantías unilaterales, en beneficio de una persona cuyo consentimiento no se precisa para su constitución (arts. 1987, 1998 CC)

2. Accesoriedad El negocio de garantía cumple y nace en función auxiliar a otro de orden

crediticio Se llega a decir, entonces, que las garantías no son ni onerosas ni gratuitas; Régimen ordinario

La garantía depende ontológicamente del derecho de crédito que asegura, vive con él, se anula y se extingue a la vez

Subsidiariedad Hermenéutica

Aplicación de la regla “utile per inutile non vitiatur” Adjetiva o procesal

Beneficio de excusión (2012 CC) o, al menos, de reclamación previa al deudor (480 Cco)

Contable: en el patrimonio del deudor no se localiza un crédito o activo, distinto en su monto y condiciones, al asegurado

3. Especialidad No hay contrato sin objeto, sin determinación mínima de la prestación; en

nuestro caso, la que corresponde al garante (art. 1170) Máxima impuesta a favor del garante y de terceros (resto de acreedores)

4. Buena fe Principio superior del ordenamiento: componente moralizador de las relaciones

económicas (1071, 1198 CC) En materia de garantías se cifra en la interdicción general del abuso por parte del

acreedor Proporcionalidad en la exigencia y constitución:

El acreedor no puede exigir una sobregarantía Prohibición del enriquecimiento injusto

Pacto comisorio Deber de mantenimiento en su valor de la garantía

Crisis de las garantías tradicionales

• Accesoriedad Accesoriedad – Las dota de un cierto grado de incertidumbre, ya que en el

proceso tendiente a lograr su ejecución se pueden oponer innumerables excepciones derivadas de la relación subyacente

• EspecialidadEspecialidad– Incremento de costos en el contexto de relaciones de crédito

continuadas• EjecuciónEjecución o puesta en marcha de la garantía

– Necesidad de acudir a un procedimiento judicial largo y costoso al efecto

• Específicamente, para las garantías realesEspecíficamente, para las garantías reales– La posibilidad de que otro acreedor agreda el bien sobre el que

recae la garantía, caso en el cual el acreedor garantizado tendrá una preferencia para el cobro de su crédito con el producto de la ejecución del bien, pero no podrá evitar que el bien sea ejecutado

– En tal sentido, la garantía sobre un bien se interpondría el ciclo económico que le fuera propio o al que estuviera afectado

Tendencias actuales1. A la atenuación de los requisitos formales para la constitución de la

garantía Las garantías atenuadas:Las garantías atenuadas: la carta de intención o letra de

patrocinio2. A permitir una inmediata satisfacción del acreedor a costa de la

garantía de llegar el incumplimiento A la abstracción, mejor, independencia funcional con respecto al

crédito asegurado Las garantías autónomasLas garantías autónomas, garantías a primera demanda o

requerimiento A la autoliquidación, la realización extrajudicial o, incluso,

autosatisfactiva de los bienes entregados en garantía Las garantías autoliquidablesLas garantías autoliquidables

3. A la genérica determinación de la cobertura asegurada, del crédito o créditos garantizados

Las garantías globales o abiertasLas garantías globales o abiertas Fianza general Hipoteca abierta Prenda abierta

4. A favorecer la progresiva sustitución del asiento, del objeto del gravamen, en atención a la naturaleza o ciclo económico de algunos bienes

Las garantías flotantesLas garantías flotantes Las garantías rotativasLas garantías rotativas

La tipicidad de los derechos reales de garantía El principio de numerus clausus en materia de derechos reales

Formulación: art. 2502 Fundamento

Absolutividad de los derechos reales Dimensiones

Tipicidad formal No existen mas derechos reales que los enunciados

En el Código (2503 CC) o fuera de el (Ley 25.509) Tipicidad sustantiva

No basta el nomen iuris de un derecho real; si los particulares no pueden modificar el contenido de los derechos reales reconocidos, ello quiere significar que ese contenido debe quedar prefijado normativamente

Pero no todo el contenido legalmente previsto para los derechos reales resulta indisponible, solo su parte esencial, la que atiende al núcleo básico de cada tipo

El contenido esencial, la estructura típica de los derechos reales de garantía

Realización del valor de la cosa puesta en garantía: la prohibición del pacto comisorio

Accesoriedad Especialidad Convencionalidad

La prohibición del pacto comisorio Noción

Pacto comisorio común u ordinario Especie de condición resolutoria, legal o voluntaria que acompaña a

los contratos sinalagmáticos (cfr. arts. 1203, 1204, 1374-76 CC) Pacto comisorio en garantía

Típico Acuerdo entre deudor y acreedor para que los bienes ofrecidos en

garantía real por el primero ingresen de manera inmediata en el patrimonio del segundo, llegado el incumplimiento (3222 y 3252 CC; 36 decreto- ley 15.348/46)

Atípico o autónomo Misma función que el pacto típico pero sin que exista una garantía

real a la que acompañe Fundamentos

La prevención del daño, de abusos por parte de los acreedores “Aun cuando se probase que la cosa no tiene un valor superior a la

deuda que garantiza, no seria esta una razon para autorizar el pacto comisorio. El precio de las cosas es variable, y si el objeto dado en prenda no valiaa tanto como la deuda a la epoca del contrato, puede valer mucho mas a la epoca del pago. Si se autorizase el pacto comisorio bajo pretexto de que la prenda valia menos que la deuda, se daria margen a que los acreedores insertasen siempre esta circunstancia en los contratos. La tolerancia de la ley provocaria el dolo y haria multiplicar las convenciones que ocultasen los mas graves abusos” (nota 3222 CC)

Ese daño se infringiría al deudor y al resto de sus acreedores (par conditio creditorum)

La prohibición del pacto comisorio (cont.) La relajación de la prohibición

El pacto comisorio no es ilegal siempre que se garantice la ausencia de abuso

Manifestaciones Pacto marciano

Permite formulas ejecutivas extrañas a los cauces legales establecidos, validas con tal de que se logre la estimación objetiva de las cosas pignoradas Así, las partes pueden prever que la cosa se impute al

pago previa justa estimación que se haga (por tercero o según mercado) al tiempo del vencimiento (cfr. 3223)

Pacto ex intervallo Primera acepción

Acuerdo posterior de las partes, pero anterior al vencimiento del crédito asegurado para que el acreedor se haga con la cosa llegado el incumplimiento: es, obviamente, ilegal

Segunda acepción Acuerdo posterior a la constitución del crédito y la

garantía por la que el deudor ofrece en pago el mismo bien dado antes como garantía: dación en pago, adjudicación para pago, por principio, valida (3253 CC)

Garantías reales y autonomía de la voluntad El empleo de la propiedad como garantía

Validez Respeto al contenido típico de los derechos reales

No se trata de reconocer un nuevo derecho real sino de utilizar con un fin no previsto el mas completo de los admitidos

Vigencia principio especialidad y prohibición pacto comisorio Reconocimiento de la causa de garantía como óptima para la

transmisión Clasificación

Las transmisiones en garantía (pactos comisorios autónomos) Directas

Fiduciarias: fideicomiso de garantía, lease-back, venta con pacto de retro (venta en garantía)

No fiduciarias: prenda irregular Indirectas: transmisiones suspensivamente condicionadas al

incumplimiento Opción de compra concedida a favor del acreedor

Las garantías reales por vía de reserva Transmisiones de bienes del acreedor que se supeditan a

que el deudor cumpla con todas sus obligaciones Pacto de reserva de dominio Situación derivada del leasing

El lease-back Origen histórico Singularidad

Con respecto al leasing financiero En el lease-back no hay intermediarios

Con respecto al leasing operativo El leasing operativo favorece el intercambio El lease-back favorece la financiación y el crédito

Recepción legal Ley 25.248

Exposición de motivos En el leasing, el bien puede adquirirse por el dador al tomador

en virtud del mismo contrato o anteriormente (art. 5, letra e). Naturaleza jurídica

Estructura compleja Combinación de compraventa y arrendamiento con opción de

compra Unidad de causa: exacto encadenamiento ambos contratos

Negocio de crédito cuya garantía se hace oponible a terceros por la voluntad manifestada por los interesados en el título constitutivo

El lease-back (cont.) Régimen

El común previsto para el leasing Especialidades

Derivadas de la lógica de la operación Irresponsabilidad por evicción y vicios redhibitorios por

parte del dador (art. 6 ley 25.248) Derivadas de su condición de negocio de crédito y garantía

Limites operativos: fundamento Prohibición del pacto comisorio Represión legal de la usura

Por tanto: El incumplimiento en el pago de los cánones

arrendaticios no puede facultar al acreedor (dador) a quedarse con la cosa directamente, sin proceder a la estimación objetiva del bien transmitido, a cuyo partir se habrá de liquidar la deuda, teniendo en cuenta:- El precio desembolsado - El montante de todas las cuotas ya satisfechas

El canon que por todos los conceptos se estipule debe guardar con el precio de la compraventa una relación de adecuada proporcionalidad

La prenda irregular

Rotunda incidencia en el trafico mercantil, en la contratación bancaria. Ejemplos:

“La falta de pago a su vencimiento anticipado o no, de cualquiera de las cantidades garantizadas, faculta a la institucion acreedora para resarcirse, compensando automaticamente, con cargo a una o mas de las imposiciones pignoradas, hayan o no vencido, sin necesidad de proceder a reclamacion previa alguna, judicial ni extrajudicial, ni de la concurrencia de su titular....”

“Si cualquiera de las operaciones garantizadas de acuerdo con las condiciones a que se hallan sujetas resultare incumplida, queda expresamente facultado el banco para, al vencimiento de la imposicion, o en cualquier momento tratandose de libretas de ahorro, compensar o hacerse pago, con el saldo de las mismas, de su principal, intereses, comisiones y gastos”

La prenda irregular (cont.) Problemática general de los negocios irregulares

Contratos restitutorios (deposito, prenda, usufructo) sometidos a un régimen especial por el carácter fungible de los bienes que le sirven de objeto

Estructura distintiva Recaen sobre bienes fungibles, tratados como tales, es

decir, sin especificar Producen la transmisión de la plena propiedad de esos

bienes Consecuencia de la naturaleza fungible de los bienes

que se entregan: a su tenor, se produce una ampliación de los títulos traslativos para la adquisición de la propiedad

El depositario, el acreedor pignoraticio, etc., no están obligados a mantener por todo el tiempo del contrato el objeto entregado ni, aun, su equivalente

Obligan al accipiens a restituir otro tanto de la misma especie y calidad (tantundem) Técnicamente no hay restitución, sino cierta

homogeneidad entre prestaciones Causa (interés que mueve a contratar)

De uso: usufructo De custodia: depósito De garantía: prenda

La prenda irregular (cont.) Relación con la prenda de tipo regular: necesidad de reconocer la

autonomía de la prenda irregular Puntos en común

Finalidad de garantía Bienes muebles Traslación de la posesión

Diferencias Bienes muebles pero fungibles Traslación consecuente de la propiedad Imposibilidad teórica, inconveniencia practica de seguir

calificando el supuesto como derecho real sobre cosa ajena El tradens ha transmitido la propiedad plena,

El bien ha dejado de estar en su patrimonio, suplantándose por la expectativa del tantundem correspondiente

La concurrencia del acreedor pignoraticio con los demás del deudor deja de ser posible en relación con el objeto de la garantía; a lo sumo podrán embargar el crédito condicional que el deudor tendrá frente al acreedor

El acreedor no puede tener un derecho menor ya contenido en el mas amplio de propiedad (nemini res sua servit)

En caso de incumplimiento, no se requiere de ejecución Plena repercusión sobre la prohibición del pacto comisorio