maffia - manual de der. sucesorio -tomo i

A mis hijos: Santiago, Mariano, Estelita y Cecilia.

I.S.B.N. 950-1 4-0956-2 (ob. compl., 4- ed.) I.S.B.N. 950-14-0957-0 (vol. 1)

E D I C I O N E S ~ t Z % W . Z BUENOS AIRES

Talcahuano 494

Hcclio el depósito 9rre establece ln 1.l 11.723. Derechos reserz~ndos. l~ilpreso en ln Argei~tina. Printed in Argentina.

PRINCIPIOS GENERALES

Sucesión. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sucesión entre vivos y mortk causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sucesión a titulo particular y sucesión a titulo universal. Los elementos de la sucesión mortis causa . . . . . . . . . . . . Fundamentos del derecho sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Distintas clases de sucesión mortis causa: legítima, testamentaria y contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho extranjero y argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos discutidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS B I E N E S

8. Los distintos sistemas sucesorios: sucesión en la persona y en los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

9. Los antecedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 10. L a antecedentes germánicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 11 La teoría del patrimonio de Aubry y Rau . . . . . . . . . . . . 16 12. Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 13. Régimen del Código Civil argentino y de la ley 17.711 19

111. EL SUCESOR

14. Sucesores. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 15. El legatano de parte alícuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Este ír\dict. c<tciesporide al toiriu 1 el del rolno [I s e incl~iye a continuación de la página 428

16 . Naturaleza jurídica del deredso otorgado a la nuem v i d a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a .

... .......... 17 . Naturaleza del derecho otorgado al fisco ,

IV . CONTENIDO DE LA SUCESIÓN

16. Derechos y obligaciones que se trasmiten por causa de muerte ..........................................

19 . Exclusión de los derechos extrapatrimoniales .......... 20 . Derechos y obligaciones de contenido patrimonial . . . . .

V . TRASMISION HEREDITARIA

.... 20 bis . Trasmisión hereditaria . Momento en que se opera .......... 2013 . Prueba de la muerte. de su tiempo y lugar

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 . Supuesto de conmoriencia 22 . Apertura de la sucesión. delación de la herencia y ad-

............................ quisición de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 . Efectos de la trasmisión

VI . LEY APLICABLE

24 . Sistemas de la unidad y de la pluralidad de sucesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Régimen del Código Civil

............ 25 . La solución en los tratados de Montevideo .............................. 27 . Proyectos de reforma

VI1 . COMPETENCIA

Juez competente para entender en el juicio sucesorio . . Prueba del domicilio .............................. Supuesto de último domicilio en el extranjero ........ Acumulación de autos ............................. Acumulación de juicios sucesorios de distintos causantes El fuero de atracción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acciones comprendidas en el fuero de atracción ......

................................ Acciones excluídas Caso de heredero único . Doctrina ................... Jurisprudencia de la Corte Suprema .................

............................... Bibliografía especial

CAPACIDAD PARA SUCEDER

1 . CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSIÓN DE LA VOCACION

35 . Capacidad para suceder . Concepto .................. 36 . Momento en que debe existir la capacidad ............ 37 . Los casos de incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 . Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 . Vocación sucesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 . Causas de exclusión de la vocación sucesoria . . . . . . . . . .

11. INDIGNIDAD

La indignidad para ruceder . Concepto . . . . . . . . . . . . . . Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . Personas que pueden ser declaradas indignas Causales de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Omisión de denuncia de la muerte violenta del causmte Acusación criminal contra el causante . . . . . . . . . . . . . . . Adulterio con la mujer del difunto . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . Abandono del difunto cuando se hallare demente Atentado contra la libertad de testar . . . . . . . . . . . . . . . . Falta de reconocimiento voluntario . . . . . . . . . . . . . . . . . . Faita de prestacióri de alimentos y asistencia . . . . . . . . . . Momento en que debe existir la indignidad . . . . . . . . . . .

52 . Acción de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 . Legitimacibn actil a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 . Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .

IV . EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

55 . Efectos respecto del indigno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 . Respecto a los descendientes del indigno . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 . Efectos con relación a terceros

V . EXTINCIÓN DE LA ACCION DE INDIGNIDAD

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 . Modos de extinción ............... 59 . Disposiciones testamentarias posteriores

............................ 60 . Posesión de la herencia

Concepto y fundamento ............................ Antecedentes históricos y legislación comparada ...... Indignidad y desheredación en el Código Civil argentino Forma de realizarse ............................... Las causales de deshe~edación ....................... Causales de desheredación de los descendientes . . . . . . . .

. . . . . . . . Causales de desheredación de los ascendientes Personas que pueden ser desheredadas . . . . . . . . . . . . . . . . La exclusión de herederos legítimos . . . . . . . . . . . . . . . . . La acción de desheredación . Invocación y prueba . . . . . Posibilidad de preconstituír la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la desheredación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos respecto del desheredado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos respecto de terceros Situación de los descendientes del desheredado . . . . . . . . La reconciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliograjía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ACEPTACION Y RENUNCTA DE LA HERENCIA

1 . DERECHO DE OPCION

76 . Derecho de opción del llamado a la herencia . . . . . . . . 77 . Momento desde el cual puede ejercerse el derecho de

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . opción 78 . Plazo para ejercer el derecho de opción . Problemas que . . plantea su perdida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 . Las posiciones de la doctrina argentina . . . . . . . . . . . . . . . 80 . Facultad de los terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81 . Legitimación activa para realizar la intimación . . . . . . 82 . Consecuencias del vencimiento del plazo . . . . . . . . . . . . 83 . Trasmisión del derecho de opción . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83!1 . A quien se sucede $312 . El derecho de trasmisión y el derecho de representación 8313 . Efectos del derecho de trasmisión . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 . ACEPTACION DE LA HERÉNCIA

Aceptación de la herencia . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . Clases de aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formas de la aceptación: expresa. tácita y forzada . . . . Aceptación expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptación tácita Enumeración legal de los actos de aceptación tácita . . . Actos que no importan aceptación tácita . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptacibn forzada Capacidad para aceptar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptación por mandato . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la aceptación pura y simple

111 . YULIDAI) DE L.4 ACEPTACION

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 La nulidad de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Causas de nulidad

98 . El error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 . Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Legitimación activa

. . . . . . . . . . . . . . . . 102 . Efectos de la nulidad de la aceptación

IV . REVOCACION DE L.4 ACEPTACIdN

103 . La acción revocatoria conferida a los acreedores . . . . .

V . RENUNCIA DE LA HERENCIA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 . Concepto IQ5 . Oportunidad para renunciar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

........... 106 . Trasmisibilidad del derecho de renunciar

Caracteres de la renuncia .......................... La renuncia y sus formas ..........................

................... El art . 784 del código civil francds La forma de renuncia establecida por el Código argentino .............................................

...................... La renuncia entre coherederos Escritura pública o instrumento público . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad para renunciar Renuncia por medio de mandatarios . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Retractación de la renuncia

VI . NIJLIDAD DE LA RENUNCIA

117 . Nulidad de la renuncia . Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 . Ejercicio de la acción

119 . Prescripción de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 . Efectos de la nulidad

VI1 . REVOCACIÓN DE LA RENUNCIA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Revocación de la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 . Ejercicio de la acción

123 . Efectos de la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

BENEFICIO DE INVENTARIO

1 . BENEFICIO DE INVENTARIO

. El beneficio de inventario Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes históricos y legislación comparada . . . . . . Derecho de acogerse al beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 . Precisiones al principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beneficiarios de pleno derecho . Régimen del Código civil y de la ley 17.711 ............................

XIII

11 . FORMA DE LA ACEPTACIÓN BESEFICIARIA

128 . Régimen del Cbdigo Civil: plazos y efectos de su ven- . . cimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

129 . Régimen de la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 130 . Los alcances de la presunción del art . 3363 . . . . . . . . . . 191 131 . Intimación a hacer el inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 132 . Legitimación activa para intimar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 13" 1 . Sujetos pasivos . Situaciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . 194 13212 . Realización espontinea del inventario . . . . . . . . . . . . . . 19.5

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 . Plazo para inventariar 195 134 . Utilizacihn del plazo de deliberación para completar el

inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 134/1 . Muerte del heredero durante el plazo para inventariar 196 134/2 . Pluralidad de herederos intimados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 . Facción del inventario 198 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 . Gastos del inventario 199

137 . Omisión de pronunciamiento luego de la realización del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 . Derecho de renuncia 200 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 . Omisión del inventario 200

140 . Efectos de la omisión del inventario con respecto al heredero intimado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

14 1 . Situación (le1 heredero que expresamente aceptó con beneficio de inventario y que no realizó éste en plazo . . 205

111 . EFECTOS DE LA ACEPTACldN BENEFICIARIA

A . Limitación de la responsabilidad

142 . Limitación de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 143 . Valores provenientes de la colación . . . . . . . . . . . . . . . 205 144 . Bienes provenientes de la acción de reducción . . . . . . . . 206 145 . Frutos de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

B . Relaciones entre el heredero beneficiario y sus acreedo~es personales

. . . . . . . . . . . . . . 14511 . Derecho de 10s acreedores del heredero 207

XIV

C . Separación d e patrimonios

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . La separación de patrimonios . . . . . . . . . . . . Derechos entre el heredero y la sucesión

Subrogación en los derechos de acreedores o legatarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reivindicacihn de bienes

Compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . Acciones del heredero beneficiario contra la sucesión . . Acciones de la sucesión contra el heredero beneficiario Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la suspensión . Las acciones comprendidas . . Derechos del heredero frente a la sucesijn acreedora de el Pluralidad de herederos beneficiarios deudores de la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comienzo de la suspensihn de la prescripción establecida por el art . 3 9 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . Momento en que cesa la suspensión . . . . . . . . . . . . . . . El período de inventario y deliberación

I V . r\DMINlSTRAC16N DE LOS BIENES POR EL HEREDERO BENEFICIARIO

A . Principios generales

Pautas generales sobre la administracibn . . . . . . . . . . . . Carácter de la administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La administraci6n en el supuesto de pluralidad de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Facultades del administrador

Alcance de las facultades del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Actos conservatorios

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Actos de administracibn c) Interposicidn de acciones y contestación de demandas d) cobro de créditos y pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . e) ~najenacibn de bienes muebles . . . . . . . . . . . . . . . . f) Enajenacibn de bienes inrnuebles

g) ~onstituci6n de derechos reales . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 . h) Aceptacibn de herenci:is 172 . i) Transacción o sometimierito a arbitraje . . . . . . . . . 173 . Sanciones . Suerte de los actos prohibidos . . . . . . . . . . .

C . Pago de deudas y legados

Observacihn metodolbgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oposicihn a1 pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recursos :rente a la inobservancia de las oposiciones . . Prescripci6n de la accihn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de oposic.ihri de los legatarios . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho del heredero a cobrar su crédito . . . . . . . . . . . .

. . . . Pago de los gastos de administracidn y liquidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recurso de los acreedores remisos

D . Responsabilidad y sanciones

183 . Derecho de acreedores y !egatarios a fiscalizar la admi- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nistración

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183/1 . Responsabilidad del heredero 18312 . Patrimonio sobre el cual recae la responsabilidad . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 . Rendici6n de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18411 . Contenido de las cuentas

185 . Derecho de los acreedores a exigir fianzas . . . . . . . . . . . .

E . Abandono

186 . Abandono de la administración por el heredero bene- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ficiario

187 . Formalidades para realizar el abandono . . . . . . . . . . . . 1871 1 . Quién administra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 . Efectos del abandono

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Modo de administrar iS9/1 . Posibilidad de que el heredero retome ]a administración

V . FIN DEL B E S E FICIO DE INVEST. \RIO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas 242 Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

. . . . . . . . . . . . . . . Fin del beneficio por via de sanción 242 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la cesación de! beneficio 243

Situación del heredero que ha pagado integramente a acreedores presentados y legatarios . . . . . . . . . . . . . . . 243

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografia espccial 245

SEPARACION DE PATRIMONIOS

1 . COSCEPTO Y FCNDhMENTOS

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y fundamento 247 Antecedentes históricos y legislación comparada . . . . . . 248 La separación de patrimonios en nuestro derecho . Natu-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . raleza jurídica 249

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos que pueden invocarla Sujetos que no pueden pedir la separación de ~atrimonios Contra quiénes se concede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . Forma de hacer valer la separación de patrimonios . . . . . . Gastos originados por la facción del inventario

Supuestos de separaciones de patrimonios indirectas . . Oportunidad de hacerla valer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111 . EL OBJETO DE LA SEPARACION

Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Bienes excluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

~l principio general en cuanto a los efectos . . . . . . . . . . 258 Accibn de los separatistas por los saldos impagos . . . . . 259

f N D I C E XVII

V . EXTINCION DE LA S E P A I L ~ C I ~ N DE PATRIMONIOS

Distintos Pupuestos que producen la extinción de la sepa- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ración

Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DERECEOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

1 . POSESION HEREDITARIA

Obseivación metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La posesión hed i t a r i a . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho francés

Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Régimen del Código Civil

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proyectos de reforma

11 . ADQUISICION DE LA POSESION HEREDITARIA

. . . . . . . . . . . . Modos de adquirir la posesión hereditaria Posesión hereditaria de pleno derecho . Régimen del Có-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . digo y de las leyes 17 .71 1 y 23.264 Herederos domiciliados fuera de la República o de la provincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posesión conferida judicialmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la posesión hereditaria

Legitimación para actuar en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trasmisión de la posesión

111 . DECLARATORIA DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diligencias previas

Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ampliación de la declaratoria de herederos . . . . . . . . . . Alcance de la declaratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración de validez formal del testamento . . . . . . . . . Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVIII f N D I C E

IV . PETICIóN DE HERENCIA

232 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 . Esencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235. Sujetos activos 236 . Sujetos pasivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 . La petición de herencia y el detentador que rio invoca

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . título hereditario 2371 1 . Legitimación pasiva del cesionario de derechos heredi-

tarlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 . La petición de herencia y la reivindicación . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Efectos

241 . Caracterizacibn de la posesión de buena o de mala fe 242 . Efectos de la buena o mala fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24211 . Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 . Prescripción de la acción de petición de herencia . . . . . .

244 . La acción posesoria hereditaria en el texto legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245. La fuente del art 3421

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 . La acción posesoria en la doctrina 247 . Tesis que nicge la posibilidad de la acción posesoria . . 248 . Tesis que admite la posibilidad de la acción p o s ~ o r i a

VI . HEREDERO APARESTE

249 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 . La configuración del heredero aparente en el Código Ci-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vil y en la 17.711 2501 1 . Disposición de bienes gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . 25012 . Boletos de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25013 . Carácter de la adquisición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 . Fundamento de la validez del acto realizado por el he-

redero aparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Apariencia y error común

253 . Actos de disposición de bienes miiebles . . . . . . . . . . . . . . 25311 . Actos de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253/2 . La buena fe del tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

f N D I C E XIX

253/3 . Situación del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 254 . Relaciones entre el heredero aparente y el real . . . . . . . . 311

VI1 . CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Normas legales aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Calidad del cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Caracteres del contrato de cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Esencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Contenido de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 La cesión y el derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Efectos de la resibn entre ias partes contratantes . . . . . . 319 Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

1 LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Concepto y presupuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto de la comunidad hereditaria

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurídica: distintas teorías La comunidad gerniánica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comunidad romana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . El sistema argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apreciación crítica . Moderna concepción de la cuota . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tesis de la personalidad jurídica Tesis que la conceptúa como una especie del género propiedad colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 . DIVISION DE LOS CREDITOS

. . . . . . . . . . . . . . . . . 269 . División de los créditos hereditarios 333 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 . Consecuencias 334

271 . Adjudicación del crédito a uno de los comuneros en la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 Apreciación crítica 338

111 . nIVISI6N DE LAS DEUDAS

. . . . . . . . . . . . . . . . . División de las deudas hereditarias Momento en que se produce la división de las deudas . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apreciación critica Consecuencias de la divisihn de las deudas hereditarias Adjudicación de la deuda a uno de los comuneros en la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 'Situación de los legatarios de cuota y particulares . . . . Derecho de los acreedores a oponerse a la partición y a la entrega de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cargas de la sucesión

IV . DERECHOS DE LOS COMUNEROS

281 . Derechos de los comuneros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 . Posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 . Acción reivindicatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 . Acciones conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V . ADMINISTRACION DE LA HERENCIA INDIVIS.4

285 . La solución del Código . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 . Designación de administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 . Facultades del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 . Obligaciones del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 . Derechos del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 . Fin de las funciones del administrador . . . . . . . . . . . . . .

VI . LA INSCRIPCIdN DE LA DECLARATORIA Y LA COMUNIDAD

290/I . Los efectos de la inscripci6n de la declaratoria o del auto aprobatorio del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ribliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAP~TULO VI11

DIVISIóN DE LA HERENCIA

1 . PARTICION

Partición . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principio de división forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos de indivisión forzosa temporaria creados por la

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ley 14.394 Bienes excluidos de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . Oportunidad de solicitar la particibn

. . . . . . . . . . . . . . Prescripción de la acción de partición

11 . LEGITIMACION ACTIVA PARA EJERCER LA ACCI6N DE PARTICION Y MODO DE EJERCERLA

Legitimación activa para ejercer la acción de partición . . . . . . . . . . . . . . Modo de dividir y adjudicar los bienes

111 . FORMAS DE LA PARTICION

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las formas de la partición

A . Partición privada

Partición privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . P a ~ t i c i ó n judicial

Partición judicial . Casos en que debe hacerse . . . . . . . Procedimiento de la partición judicial . . . . . . . . . . . . . . Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tasación ......................................... Impugnación y reclamaciones contra el inventario y avalúo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Retasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Licitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designación y funciones del partidor . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mecanismo de la partición Pautas que debe observar el partidor . . . . . . . . . . . . . . . . Forma de la cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Presentación y aprobación de la cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La regla sentada por el art . 3470

C . Partición mixta

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los supuestos de partición mixta

IV . NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

Caracteristicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A . Carcícter declarativo

La conapción del código argentino . . . . . . . . . . . . Consecuencias del caricter declarativo . . . . . . . . . . . .

B . Carúcter igualitario

Principio de la igualdad y consecuencias . . . . . . . . . . . . Garantía de evicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcances de la garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Distribución de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia a la garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conocimiento del peligro de la eviccibn . . . . . . . . . . . . Vicios redhibitorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescripción de la acción de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . .

V . REFORMA Y NI:I.IDAD DE LA PARTICIÓN

Nulidad de la particibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La lesibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reforma de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción revoca toria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A . Generalidades

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto Especies de colación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Elementos de la colación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 Divisibilidad de la obligacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 Carácter de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Analogías y diferencias con la accibn de reducción . . . 399 Ambito de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

B . Sicjetos de la colacion

Quiénes pueden pedir la colación . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Contra quiénes se solicita la colacibn . . . . . . . . . . . . . . . . 401 Situación del cónyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 Heredero aceptante con beneficio de inventario . . . . . . 403 Herederos que suceden por derecho de representacihn . . 403 Descendientes del indigno y del desheredado . . . . . . . . . 403 Liberalidades realizadas a terceros (colación por otro) 404

C . Actos sujetos a colación

Liberalidades colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Liberalidades no colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Modificación del art . 1/91 por la ley 17.71 1 . . . . . . . . . . 406 Actos exceptuados expresamente de la colaci6n . . . . . . . . 407 Algunos supuestos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

D . Cdlculo del valor colacionable

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RPgimen del C6digo .. 41 1 . . . . . . . . . . . . . . . . Ea colación como obligaci6n de valor 411

El regimen establecido por la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . 412

E . Dispensa de la colacidn

Autorización para dispensar de la colaci6n . . . . . . . . . . 41.5 Forma de la dispensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

F . Colación de deudas

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interés de la cuestión 414 Fundamentos de la tesis que admite la colación de deudas 415 Fundamentos de la tesis que niega la colación de deudas 416

VI1 . PARTICIÓN POR ASCENDIENTES

A . Generalidades

Formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . R e g l a particulares de la partición por donación

Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bienes partibles Aceptación por los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condiciones prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C . Reglas particulares de la partición por testamento

Concepto y normas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos de la partición por testamento

Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D . Reglas comunes a ambu clases de partición

Las reglas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mejora a uno de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . Acciones de rescisión y de reduccijn . . . . . . . . . . . . . .

. . . Bibliograjia especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....

PRINCIPIOS GENERALES

L.a incorporación de un derecho al patrimonio de una persona implica su adquisición. Esta adqiiisición puede obedecer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del adquirente o, por el contrario, la incorporación deriva dr un titular anterior en cuya cabeza el derecho preexistíü.

En el primero de los supuestos estamos en presencia de una adquisición a título originario, donde el derecho es objeto de un acto de creación. No hay ninguna derivación de la relación, sino una constitución nueva de ella, la que aparejará simultáneamente, por incompatibilidad, la extin: ción de una relación anterior si hubiera existido. La carac- terística de la adquisición a título originario está dada por la ausencia de una relación de hecho que vincule a dos sujetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido.

En Iri adquisición a título derivado el derecho es obje- to de un acto de traspaso o trasmisión, operándose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación jurídica, la que permanece inalterada eii sus elementos obje- tivos. Conviene remarcar dos características referentes a la

pecisión del concepto: la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de Dtras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantación o la comunicación; la segunda es que la sucesión supone necesariamente y siempre, que la sustituci(5n de titulares de la relación jurídica importa que el sucesor estará en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre.

Interesa advertir que esta derivación de los derechos puede provenir de la voluntad del causante i i originarse en una disposición del ordenanliento jurídico. La venta y la sucesión intestada son ejemplos de una y otra de las posibi- "dades.

Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia nuestro Código en el art. 3262: Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se 11arnan sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

La trasmisión de los derechos patrimoniales puede originarse en un acto jurídico bilateral manifestado en un negocio válido, como por ejemplo una venta, una permuta o irna donación. Constituye esto la sucesión entre vivos.

Más característicamente, la sucesión se califica como mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder, al cual se lo denomina elípticamente de cujus (de cujus s~iccessione agitur) .

Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho fundamental de la trasmisión, ella marca no solamente el momento cronológico determinante de la apertura de la sucesibn, sino el hecho jurídico al cual está vinculada.

La extensión del objeto determina que la sucesión pueda ser particular o universal.

Cuando la trasmisión comprende uno o varios derechos se denomina s~tcesidn particular o a t í t ~ ~ 1 0 particular. Es lo que expresa el Últixno período del art. 3263: Sucesor singular es aqitel al cual se trasmtte un objeto particular que sale de los blenei- de otra p ~ r w n ~ i . Pero es de advertir que no debe tratarse necesariamente de la trasmisión de un objeto corpo- ral con el alcance que le asigna el art. 231 1, sino que la defi- nición comprende también los bienes inmateriales que mienta el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesión a titulo particular está dado por el iitt stngults.

En cambio, cuando la trasmisión comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una parte alícuota de éste, estamos en presencia de la sucesión universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el art. 328 1 al expresar: La sucesión a titulo universal es la que tiene por objeto u n todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a ¿os objetos de esos derechos. El concepto sentado por la norma es una reiteración de lo establecido por la primera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parle alicuota del patrimonio d c otra persona. Si es necesario remarcar el concepto buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmación formulada por Vélez en la nota al art. 3281, donde escribió que la sucesión universal puede también no abrazar la totalidad, sino una porción determinada de los bienes, porque esta porcitjn tiene por base necesaria el conjunto total, como la fracción a la unidad.

Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor universal es la recepción del todo o de la parte alícuota del patrimonio. Con referencia a lo primero no se presenta dificultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello

harerrios referencia ciiarido analicemos la cai-acteriza'ción del legatario de cuota.

La sucesión mortis cnirsa, ya sea universal o a título particular, se opera por la concurrencia de tres elementos: a) la apertura de la sucesión; 0 ) la vocación del sucesor; y c) la aceptación.

No existe en nuestro derecho la sucesión sin que se ope- re por parte del sucesor un acto volunt~rio de aceptación, y sólo despirés de ese acto de adicihn se producirá la trasmi- sión efectiva; hasta que ello ocurra habrá tan sólo un llamado al sucesible.

Pero para que el acto de aceptación tenga eficacia es menester que el llamamiento se haya producido, puesto que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la suce- sión de una persona viva podrá, sin embargo, aceptarla o repudiarla después de la muerte de esa persona (arts. 331 1 y 3312). La apertura de la sucesión coincide con la muerte de una persona o con la declaración de su ausencia con pre- sunción de fallecimiento.

Como se ha señalado, los fundamentos del derecho sucesorio corresponden al campo de la filosofía jurídica. He- mos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeración de las respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisión hereditaria.

a) Teoría del derecho natural. Como todo criterio fundado en esa premisa, presenta los inconvenientes que derivan de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.

b ) 7'eoria biolbgica. Para ella la sucesión no e-. más que una consecuencia de seguir el orden natural o biológico, atendiendo a que la muerte implica la continuidad del individuo a través de sus descendientes. Las normas sucesorias deben obedecer, por ende, a esa ley fisiológica. Como se advierte, la explicación no basta. pues no alcanza a satisfacer el fundamento de la trasmisión a los ascendientes o a los parientes lejanos.

c) Teoria de l aJecto presunto del causante. Finca su punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difun- to, expresada en su testamento. Si el causante no lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que responda a la presunción de cuál hubiera sido su voluntad. De tal manera que el sujeto puede omitir la expresión de sus deseos, sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silencio. No obstante que radica en un principio exacto y es una de las mis difundidas, se resiente de parcialidad en el exagerado respito que otorga a la voluntad individual. Es dable ob~ervar que ésta se halla restringida por el legislador cuando debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo, cuando regula el sistema legitimario.

d) 7'eorín de la copropiedad familiar. Contrariamente a la teoría anterior, ésta rechaza la voluntad del autor, ya que el derecho del heredero derivaría de su copropiedad sobre el patrimonio que pertenecería a toda la familia. Tam- bién aquí se observan las limitaciones, dado que esta teoría resultaría insuficiente para justificar el llamado de los herederos lejanos.

e ) Teoria utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sistema sucesorio debe organizarlo el Estado fundándose exclusivamente en principios económicos y políticos, que respondan a la forma de organización del gobierno. Como las anteriores, ésta peca de incompleta al atender sólo a una de las faces de la cuestión, que no es, indudablemente, la única.

f ) Teorías negatorias. Parece obvio marcar que tidas las teorías anteriores reconocen, como premisa necesaria, la existencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al

carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna validez el reconocimiento del derecho sucesorio.

Como se advierte, todas las teorías que hemos enunciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en definitiva, una razón valedera, y que la explicación total resulte de la síntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del causante tiene un papel importante, ella está constreñida por razones de orden social y ético que son las que impulsan al legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes motivaciones político-económicas relativas al movimiento de los bienes y al resguardo de la organización democrática del Estado.

6. DISTISTAS CLASES DE SIJCESIÓN "MORTIS CAUSA": LEGÍTIMA, TESTAMENTARIA Y CONTRACTUAL.

La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Concep- tualmente corresponde entonces distinguir, en primer tér- mino, la sucesión legitima de la voluntaria. A su vez, dentro de esta última categoría puede admitirse una subdivisión motivada en la formulación de la voluntad, puesto que ella puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurí- dico del testamento o eii forma bilateral por el concurso de dos o más voluntades reguladas contractualmente. Más adelante ha de verse que la posíbilidad .voluntaria contractual ha sido desechada, en terminos generales, por el sistema argentino, no admitiendo la validez de los pactos sucesorios.

Conviene observar que nuestro derecho, respondiendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria,

apartándose así de la solución del sistema romano que no admitía la compatibilidad de la sucesión testamentaria conjuntamente con la ab-intestato ): que se manifestaba en el conocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.

En síntesis, junto al hecho jurídico de la muerte puede operar en forma conjunta o consecutiva el acto jurídico unilateral del testamento, y según el uno o el otro, o ambos a la vez, la sucesión se presentará como legitima, testamentaria o mixta. Esta caracrerizacitn es la que recoge la primera parte del art. 3279 al expresar: La sucesión es la trasmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, n Ea persona que sobrevive, a la cual la ley o el testado7 llama para recibirla. El concepto es com- pletado por el art. 3280, donde se establece: La sucesión se llama legitima cuando sólo es defertda por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento vúlido. Puede también deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y e n otra por disposición de la ley.

En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo de ambas fuentes merece recordarse la observación de Ré- bora, quien precisó que entre la función de la voluntad y la función de la ley ha de haber una adecuación que puede ser consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La ade- cuación consecutiva se atiene, en primer término, a la v e luntad del causante manifestada en un acto de última voluntad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otrm intereses, limitándose la ley a asignarse a sí misma una fun- ción supletoria que cobrará eficacia cuando falte el testamento. E a cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva, que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primor- dial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que úni- camente cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la Iey, por último, una función supletoria similar a la de la primera adecuación. O dicho de otra forma, nuestro ordenamiento ~osi t ivo establece C O ~ O

predominante la función de la ley cuando existen herederos de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibilidad- testamentaria, que sólo se expande en su ausencia.

7. PACTOS SOBRE IlERENCI.4 FUTURA ADMITIDOS EN EL

DERECkIO EXTRANJERO Y ARGENTINO.

Hemos dicho que la sucesión puede obedecer a una fuente voluntaria contractual, en función de una manifes- tación de voluntad bilateral. Constituye ello el pacto sucesorio, al que se lo ha definido como la convención mediante la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros interesados, o éstos, estipulando entre sí en vida del causante, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando más estrechamente los conceptos, sostiene Guastavino que pacto sucesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una herencia futura y cuyo contenido concierne a su organiza- ción o a iin aspecto de esa organización, por referir a dis- posición n trasferencia de derechos sucesorios eventuales o por referir a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias.

Conlo surge de las definiciones dddas, concurren para la existencia del pacto tres condiciones. La primera es que se celebre en previsión de una herencia futura, es decir, toda- vía no abierta. IAa segunda es que el objeto del contrato for- me parte de esa sucesión, no siendo necesario que esté referido a toda ella o una parte alícuota, bastando que se aplique a una cosa determinada, a una res sing~tlaris de la herencia. Y como tercera, que el pacto se celebre en mérito a un derecho hereditario, y ,no a título de crcdito u otra clase.

Convendrá advertir que la denominación abarca distintas figuras. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es, aquel por el cual se dispone de la propia herencia para des- pués de la muerte. En segundo lugar, el pacto renunciativo, mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del causante. por último, el pacto dispositivo, por el cual el suce-

sible dispone de la herencia abierta en favor de un tercero. Como se observa, en los dos primeros la estipulación se anu- da entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el último el contrato vincula a éste con cualquier extraño.

La inseitución del pacto sucesorio no ha contado con las simpatías del legislador, y la prohibición de tales convenciones se remosita ai derecho romano, que incorporó una minuciosa casuística al Digesto y al Código. Los rnotivos que lian impulsado a prohibir la vocacihn contractual en lcs tiempos clásicos obedecen a un doble orden de razones: se ha aducido, en primer término, que tales convenciones resultan contrzrias a las buenas costumbres e indecenteq, ya que giran en torno de una especulación sobre la muerte y la ventaja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que provocaría el deseo de ese evento, es decir, el uotum ~nortis; en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de testar, que quedaría, de esa forma, menoscabada al restringirse al causante la facultad de disponer por medio del testamento. 1\15, modernamente se han agregado otras consideraciones, tales como la que dichos pactos resiiltan petjudiciales y lesi- vos, dado que ordinariamente, por las circunstancias :n que se celebran, se aceptar, convenciones que se traducen en una despiadada usura, ar~uyindose además que la proh;bición tiende a iinpcdii que st. altere la lgualdad entre los Lerede- ros forzosos niediante citnvenci~nes que burlen el pr~ncipio desnocrático de la divisi0n igualitaria entre los sucesores.

No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los tiempos modernos han señalado la insuficiencia de sus razones, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el acogimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado ordenamientos de tanto prestigio corno el Código Civil ale- mán y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en 10s códigos es la prohibitiva, y a los citados por Vélez en la nota al, art. 1 i75 (francés, holandés y napalitano) deben agregarse los dictados con posterioridad, tales como el chileno, el iiruguayo, el peruano, el brasilefio y el italiano.

S - Maffia. Manual. 1.

10 MANUAL DE DERECHO SUCESOR10

El Código Civil argentino, siguiendo los modelos romano y francés, ha consagrado el régimen prohibitivo en virtud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el art. 1175: donde se establece: N o puede ser objeto de u n contrato 10 herencia fztura, aztnque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Con- 'cordanteinente, no se permite la transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión ni sobre la sucesión de una persona viva (art. 848), ni se admite la cesión de las espe- ranzas de sucesión (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, debiéndose formular la opción únicamente des- pués de la apertura, agregándose en el art. 3312 que el heredero presuntivo que hubiera aceptado la sucesión de una persona viva, podrá sin embargo aceptarla o repudiarla des- pués de la muerte de esa persona.

Pero no obstante este categórico rechazo, que en principio el legislador adoptó y que cuidó de regular minuciosamente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posibilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las figuras soslayan los límites prohibidos, ya sea en mérito a autorizaciones especiales de !a ley que derogan la norma genérica. Como bien se ha observado, estas últimas son las excepciones genuinas a la prohibición.

Una clara derogación se evidencia en la partición por donación del ascendiente respecto a sus descendientes, regulada en 10s arts. 3514 a 3538. Allí se permite una conven- ción previendo una sucesión que no se ha abierto todavía, cuyo objeto versa sobre esa futura sucesión y que se condiciona a r n derecho presuntivo.

Otra posibilidad derogatoria aparece en la última parte del art. 1805, que determina la imputación de las liberalidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, en- tendiéndose que deben comprenderse como un adelanto de la legítima. De la misma manera y también tipificando la figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibi-

lidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causante en favor de sus herederos forzosos cedan en la presun- ción que se establece de su gratuidad, permitiendo que los demás legitimarios reconozcan el carácter oneroso de ellas (art. 3604).

Por último, y aunque no en forma tan definida, puede darse, según las circunstancias, la posibilidad de pactos sobre herencia futura en las normas contractuales que en las sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los socios durante la vigencia de la sociedad.

Conviene advertir, finalmecte, que la ley 17.711, al modificar el art. 1217 del Código, derogó Id posibilidad del pacto institutivo que configuraba éste cuando en su inc. 4 autorizaba, como convención prenupcial, las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento.

No es pacífica la doctrina en cuanto a las proyecciones de la prohibición sobre distintas figuras. Interesa, por tanto, examinar algunos de los supuestos de mayor significación.

a) O blignciones cu).o pago se subordina a la muerte. Es preciso establecer distinciones. Si la obligación con-

siste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pac- to sucesorio alcanzado por la prohibición, ya que en definitiva se ha pactado la trasmisión actual de un beneficio patrimonial que se obtendrá de una sucesión aún no abierta.

Pero en cambio, como lo señalan Baudry y Barde, no se debe ver un pacto sobre sucesión futura en la convención por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta la niuerte de una tercera persona, de la que el deudor es heredero presunto. Ello así, al menos, si el deudor debe, des- pués de la muerte de esa persona, permanecer obligado en

todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada en esa sucesión.

b) Testamento otorgado en cumplimiento de u n pacto.

En sentido lato, es también un pacto de herencia futura el contrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a instituír como heredero o legatario al otro. En cuanto' al contrato en sí, no cabe ninguna duda de que cae bajo la sanción de nulidad, planteándose el interrogante sobre la suerte del testamento. Compartimos la opinión que rechaza su valide^, sea porque éste se ha otorgado como consecuencia de una convención nula, sea porque no es el fruto de una voluntad genuinamente libre y espontánea.

c) Mandato conferido para aceftar o repudiar 7~na herencia futiira.

Existen discrepancias sobre la validez del mandato conferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llamamiento a una sucesión aítn no abierta.

Para una posición, dicha posibilidad es válida, aducién- dose que el mandato es esencialmente revocable permitiendo al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega la conveiiiencia práctica de su admisibilidad, en considera- ción a los casos en que el sucesible debe alejarse del lugar donde hsbrá de producirse la apertura de la sucesión. Se observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable caería dentro de la prohibición.

La tesis contraria ha sido lúcidamente sostenida por Méndez Costa. Para esta autora, el asunto puede considerarse desde tres aspectos: el concepto de pacto de herencia futura, sus condiciones de existencia, v clasificaciOn por el contenido. Con relación al primero de' ellos, afirma que la expresión objeto del contrato se identifica con contenido, y siendo objeto del mandato la aceptación de la herencia, entra decididamente en la conceptualizaciGn del pacto sobre herencia futura. En cuanto a las condiciones de existencia,

observa que se celebra en previsión de una sucesión no abierta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho hereditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia futura.

A partir de esos tres piintos llega a una conclusión úni- ca: recayendo el negocio juridico a celebrar por el mandatario sobre una herencia filtiira, queda incluído entre las figuras prohibidas por el art. 117.5 y sus correlativos.

Conio se observa, la posición que se adopte en el tema repercute sobre otras cuesti~ries de importancia. Así, por ejemplo, la validez de la cláiisula para aceptar o repudiar lzerencias que se incorpora a mandatos cclrniprensivos de otros negocios jiirídicos, que dc admitirse permitiría violar la veda legal por su generalidad. al abarcar todas las herencias aún no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado y que estuvieron en sus previsiones al otorgarlo.

11. SUCESIQN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

8. LOS DISTINTOS SISTEMAS SUCESORIOS: SUCESIÓN EN LA

PERSONA Y EN LOS BIENES.

La historia del derecho sucesorio y el análisis comparativo de las legislaciones muestran gran variedad de soluciones que tratan, en definitiva, de contestar a un simple interrogante: ¿continúa el heredero la persona del causante o exclusivamente lo sucede en los bienes? Las respuestas han originado, en grandes líneas, dos sistemas denominados: suce- sión en la persona o sistema romano, y sucesión en los bienes o sistema germano.

Si para la comprensión de cualquiera de las instituciones jurídicas es útil la referencia histórica, en la especie resulta casi ineludible la mención de los orígenes y evolución, sin los cuales resultaría muy difícil la explicación del por-

qué de las soluciones legislativas. Aunque sucintamente, a ellos hemos de referirnos en lo que sigue.

9. I,OS ANTECEDENTES ROMANOS.

I,a aecesidad de impedir que las relaciones jurídicas anudadas por un sujeto quedaran desatadas por su muerte, impulsó ia elaboración de un concepto que, descansando en una ficcidn, negaba la desaparición del fallecido como entidad de derecho y establecía su prolongación mediante la continuidad de su persona por el heredero. Éste y aquél son una misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto es ocupada instantáneamente por el swesor. Existen divergencias sobre el InoInento en que aparece esta concepción, pues no faltan aquellos que sostienen - c o n la autoridad de Ronfante- que ella es extraña al derecho clásico. De todos modos, lo cierto es que su enunciación primera se encuentra en la Novela 48 de Justiniano, aunque referida al modo en que los herederos deben cumplir la voluntad del testador.

Esta concepción reconoce, sustancialmente, una funda- mentacióri religiosa, ya que el heredero pasaba a desempeñar la misión de continuador de ministro del culto privado. Pero estas funciones sacerdotales vinculadas a la sacra no aparejan necesariamente, en un primer tiempo, la trasmisión de los derechos patrimoniales. La relación entre ambos es obra posterior, y debida, en buena parte, a la tarea de los pontí- fices, quienes decidieron que la sacra incumbía a aquel de los herederos que hubiera recibido la mayor porción de los bienes, concepto acuñado en la frase sacra c u m pecunia. Mediante este y otros recursos es como comienza a elabo- rarse la teoría del patrimonio, y cuya culminación ha de encontrarse en la exposición de Aubry y Rau, a la que luego hemos de referirnos. Baste, por ahora, marcar que de esa forma el heredero se convirtió en contiriuador no sólo de la persona del causante sino también de su patrimonio, llegan-

PRINCIPIOS GENERALES 15

do eri.sus ulterioridades a que las deudas de éste pasaran a gravitar sobre su sucesor.

10. LOS ANTECEDENTES GERMANICOS.

El derecho germánico primitivo no conoció ni tuvo necesidad de apelar a la ficción romana de continuidad de la persona para dar fundamento a la sucesión mortis causa.

Todo indica que los germanos de los primeros tiempos desconocieron la propiedad exclusiva, tal como se la concibe hoy, sierido más bien aquélla una suerte de posesión combi- nada con dominio que a la muerte del jefe de familia era continuada por sus herederos de sangre. Esa copropiedad familiar rio tenía una organización tan unificada y con los caracteres de autoridad que caracterizaban al grupo romano, ya que el poder del jefe, a diferencia de la potestas y de la manus, era una facultad de administración de los bienes y de protección de los miembros de la familia.

Corolario de esta concepción y de que el heredero ad- quiría los bienes en mérito a esa copropiedad preexistente es que éste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio de la continuación de la persona. El patrimonio trasmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, él no está obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce a responder exclusivamente con lo que ha recibido.

Como se advierte, el sistema resulta más lógico y simple que el romano. Sin embargo, no obstante aventajar notoriamente a éste no fue el que prevaleció en las legislaciones posteriores, incidiendo para ello no pocas causas. Tal vez dos de ellas hayan sido las decisivas. La primera puede referirse al tremendo prestigio del derecho romano que tiñó las legislaciones dictadas por los pueblos germanos que ocuparon el Imperio, las que adoptaron las concepciones de sus aparentes vencidos, y así fue como el principio de la responsabilidad ultra vires, aunque con limitaciones, se introdujo en el Fuero

~ u z g o . Es de notar que ese prestigio se acrecentó aún más al llegar el siglo X I I , a l compás de los estudios emprendidos por los juristas boloiieses.

Pero acaso sea viiido conjeturar que la razón última reconozca iiria rnntivaciiíii decididamente económico-politica. En efecto, el sistrriia geriila:iico de la silzsine se había con- \fertido eii manos de los seiíores feudales en una deleznable institución que destinaron a usurpar patrimonios v coilio instrumerlto de tiranía. Ida s a i ~ i n e feudal se asentaba en la suposicici~i de que los bienes del causante pasaban, como res nullius, al poder del selior, quien a sil vez otorgaba la investidura al sucesor, cobrando para ello un estipendio a veces confiscatorio. (;oiitra este sisteriia opresivo va a reac- cionar el poder monárquico, v el arma contra la feudalidad va a ser proporcionada por los jurisconsultos medievales, quienes recuriieron a la vieja concepción romana de la continua- ción de 13 persona. De esa forma, se soslayaba la intervención del señor, ya que en mérito a la ficción se entendía que era el muerto quien hacía entrega de los bienes al heredero, sin que mediara intervención alguna de los poderes públicos. Así tuvo nacimiento la máxirria del medioevo francés le mort saisit le vif, que resultó un factor importante en la caída del feudalismo.

La concepción de la continuidad personal y de la responsabilidad ultra vires adquirió sólida raigambre y se trasvasó a 10s códigos, consolidándose definitivamente en la construc- ción realizada por Aubry y Rau.

11 . LA T E O R ~ A DEL PATRIMONIO DE AUBRY Y R A U .

Damos por supuesto el desarrollo de la f a m ~ s a construc- ción cuyo estudio, por otra parte, n o corresponde a nuestra materia. Retornamos, tan sólo, una prieta síntesis de sus postulaciones y de su incidencia sobre el derecho sucesorio.

Segiín la concepción de Aubry y Rau, el patrimonio aparece como una emanación de la personalidad, un atributo

de ella, identificación a la cual llegan por el juego de dos abstracciones. La primera es que el ~a t r imonio constituye una universalidad jurídica, distinta de los elementos que la componen La segunda es que él no solamente comprende los bienes mismos, sino la facultad del titular para crear nuevos valores, esto es, no solamente los bienes ya adquiridos sino zn potentza los a adquirir.

Corolario de ambas premisas resulta: a) que el patrimonio es uno e indivisible como la persona; 6) que toda persona, física o moral, posee necesariamente uno; c). que siendo u n a emanación de la personalidad, él es intrasmisible en vida dc sil titular; d) que por ello, la trasmisibilidad sólo se produce en caso de muerte al operarse la confusión de ~ersonalidades eritre el causante y su heredero, la que apareja la confusión de los respectivos patrimonios; e) que siendo un todo ideal, de contenido indeterminado, se rige por la ley personal de su titular, y no por la ley del lugar. Como consecuetlcia de la unicidad del patrimonio y de la confu- sión, surge la responsabilidad ultra vires del heredero, la que lo hará rcsponder con sus propios bienes cuando los dejados por el cacsante no alcancen a satisfacer las deudas.

Parcce ocioso señalar que el gran esfuerzo de la estruc- turación es uno de los más acabados ejemplos del período dogmáticc, y debe reconocerse que contribuyó, a su tiempo, a explicar los problemas que se plantearon. Sin embargo, la famosa construcción no ha podido salir airosa de los ataques que se le hicieron, que centraron su crítica en el exagerado juego d? la ficción y en las ostensibles contradicciones del sistema.

Y así es dable ver, como lo señalaremos más adelante al considerar el contenido de la sucesión, que no es del todo exacto que el patrimonio pase íntegramente al heredero, ya que el alcance de lo trasmitido podrá tener un ámbito más reducido que aquél. O que el criterio de unicidad tiene que ceder en ciertas ocasiones, y aparecen así, como excepciones a la regla, los institutos del beneficio de inventario o de la separación de patrimonios, donde el sujeto resulta titular

18 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

de más de un acervo. De la misma forma, se ha señalado la incoherencia resultante de que el heredero pueda impugnar los legados o las donaciones que agravien su legítima, ya que ello importa tanto como accionar contra sí mismo, o que el heredero beneficiario pueda demandar a la sucesih por el cobro de los créditos que tenga contra el causante, aunque sea heredero único, resultando de allí que el continuador del causante termina demandándose a sí mismo.

El desprestigio de la teoría no ha derivado exclusivamente de sus contradicciones, pues a ellas se le han agregado las injustas consecuencias que apareja el sistema de la responsabilidad ultra vires. Los embates más enérgicos comenzaron a poco de iniciado este siglo, correspondiendo la prioridad a Percerou, quien expuso las críticas en un notable trabajo sobre la liquidación del pasivo hereditario.

Se advierte en el pensamiento actual de los juristas un rechazo de la concepción romana y una inclinación, cada vez más frecuente, en favor de la sucesión en los bienes. Es que resulta de toda evidencia que puede llegarse a la liquidación de la herencia en una forma lógica y práctica, sin necesidad de apelar a las ficciones ni a identificar el patrimonio con la capacidad de derecho.

NO es difícil presumir que las soluciones futuras en materia de derecho hereditario tiendan a regularse por normas impregnadas de un criterio objetivo, en función de los bienes, y no de las personas. Esta tendencia puede advertirse ya en la legislación comparada, sustancialmente en los códigos de raíz germánica. El proceso se opera más lentamente en las legislaciones latinas.

Varios códigos contemporáneos limitan la responsabilidad del heredero, siendo ese punto de partida susceptible de matices de diversa intensidad. Así, el actual Código Civil para el distrito federal de hléjico, el peruano y el soviético

consagran la responsabilidad intra tlires como norma general. En el Código del Brasil y en el de Pwtugal también se establece coxrio principio la limitación de la iesponsabilidad, pero ella puede ampliarse en virtud de una inversión de la carga de la prueba cuando no existe el inventario.

El Código Civil alemán ha establecido, mediante una ordenacibn sumamente complicada, el principio de la responsabilidad plena del heredero. No obstante, ella puede limitarse en caso de intimacióri de los acreedores, apertura de concurso, insignificancia de la masa o por el trascurso de cinco a5os sin que los acreedores hayan ejercido sus derechos. Pero, a SL; vez, esta limitación de la responsabilidad puede extinguirse frente a otras circunstancias derivadas de la conducta del heredero.

Por su parte, el Código Civil de Italia y el de Venezuela, dictados ambos en 1942, consagran el principio general de la responsabilidad plena del heredero, la cual, por supuesto, puede limitarse mediante el instituto del beneficio de inventario,

13. RÉG~MEN DEL CÓDIGO CIVIL ARGEN rINO Y DE LA LEY 17.711.

Al redactar su Código, Vélez se enroló decididamente en la concepción romana de la continuidad personal. La regla general que estableció fue la de la responsabilidad plena del heredero por las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes recibidos sino también con los propios (art. 3343). La limitación de responsabilidad podía obtenerse mediante el beneficio de inventario, pero éste aparecía regulado en una forma en extremo severa y sometido a plazos angustiosos. No es extraño, entonces, que tanto el Anteproyecto de ~ i b i l o n i como el Proyecto de 1936 procuraran s ~ . ~ v i z a r las consecuencias de la responsabilidad ultra vires, mediante una regula- ción encaminada a favorecer los derechos del heredero.


Adhiriéndose a esa tendencia, la ley 17.711, dictada en 1968, facilita la limitación de la responsabilidad del heredero estableciendo como principio general que éste respon- derá intra vires, presumiendo que toda aceptación de herencia se reaíiza con beneficio de inventario. Ta l situación cede- rá cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad de aceptrir pura y simplemente o cuando se lo sancione con la pérdida del beneficio, ya sea por la realización de actos prohibidos o por no haber confeccionado el inventario en tiempo.

Conviene marcar que este facilitamiento de las limitaciones a la responsabilidad del heredero no implica que el sistema del Código haya tornado al de la sucesión en los bienes, ya que todas sus soluciones siguen siendo las que responden al sistema de la sucesión en la persona.

Así, sigue manteniendo toda su vigencia el principio de la unidad de las sucesiones (art. 3283), como la conserva el referido a la trasferencia o accesión de posesiones (arts. 2475, 3418 y 4004), o el de 12 división ipso jure de créditos (arts. 3485 y SS.), o lo relativo a la eficacia de los actos jurídicos (art. 1195), etc.

Nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos categ- rías definidas de sucesores mortis calesa: los herederos y los legatarios.

El heredero, según la caracterización de la ley argentina, es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el heredero es el llamado a recibir la sucesión y, conforme al concepto romano, continila la persona del causante, tiene vocación al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.

Nuestro Código ha permanecido fiel a la terminología romana que denominaba heredero tanto al que tenía su Ila-

mado de la ley como al instituído por una disposición de última voluntad. Distinta solución ofreció el derecho medieval, donde no se admitía otra posibilidad de heredero típico que la de aquel que procedía de la sangre, y no del testador, concepto acuñado por los juiistas franceses en la riláxima Dieu seul peut faire un héritier. Cuando se dictó en 1804 el Código Napoleón se mantuvo la diferencia entre el heredero propiamente dicho y el erigido en tal por el causante, al cual se lo denominó legatario zrniversal. Para el derecho francés hay, por tanto, cuatro clases de sucesores: a) el heredero propiamente dicho; h ) el legatario universal, que corresponde a nuestro heredero instituido; c) el legatario a título universal, lo que para nosotros es el legatario de parte alícuota; y d ) el legatario a título singular.

Esta diferencia de terminología carece para nosotros de significado, ya que no existe desigualdad alguna en el ordenamiento argentino entre el que sucede como heredero ab- intestato y el que ha sido instituído por el testador. Sin embargo, no pocas veces las distinciones verbales han trascen- dido a nuestros textos, originándose las dificultades que luego se verán.

I,a otra categoría claramente definida es la del legatario, el cual se muestra corno un sucesor singular que no va a continuar la persona del causante, ni va a confundir su patri. monio col1 el de aquél, que va a recibir uti objeto determinado y cuya responsabilidad habrá de extenderse únicamente al valor de la cosa legada. Es, pues, un sucesor particular con la caractriización dada por el art. 3263, clúe más arriba hemos examinado.

Como se advierte, no hay dificultad alguna para distinguir ambas categorías cuando se enfrentan las posibilidades extremas, es decir, una institución hereditaria O un legado dc cosa cierta. Éstas se manifiestan y en forma ardua

22 4NlJAL DE DERk CHO SUCESORIO

cuando el deslinde debe realizarse frente a una disposición del testador por la cual deja al legatario una parte proporcional de SU herencia, sin especificación concreta de cuáles le corresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.). (Se trata entonces de un sucesor universal o de un sucesor particular?

Nuestro Código ha ubicado el legado de cuota en una posición autónoma, a mitad de camino entre la institución de herederos y el legado particular. Las escasas normas referidas a él están lejos de ser claras, y la ausencia de una regu- lación suficiente torna muy difícil la tarea del intérprete. No es extraño, entonces, que las respuestas de la doctrina resulten diametralmente discordantes y que la misma vacilación se haya mostrado en los pronunciamientos judiciales. Y así, mientras que Segovia, Rébora, Rayces, Busso, De Gasperi y Fassi consideran que el legatario de cuota es un sucesor universal, Machado, Anastasi y Fornieles ven en él a un sucesor singular. Junto a estas expresiones extremas debe mencionarse la cpinión de Lafaille, quien formula una tercera tesis de contenido contemporizador.

1.a posición según la cual el legatario de cuota es un sucesor particular ha sido vigorosamente defendida por For- nieles. Segiin éste, entre el heredero, que es un sucesor universal porque recibe el patrimonio que es una universalidad, y el legatario, que solamente recibe un cuerpo cierto perfectamente individualizado, aparece una situación intermedia que es la del legatario de cuota. Mientras que la parte del heredero contiene el todo en potencia y es eso lo que justifica que sil título sea universal, porque es expansivo y tiende a la absorción del conjunto, la parte del legatario es inaltera- ble y sin acción sobre el resto de la herencia. Los legatarios de cuota no tienen solidaridad ni con los herederos ni con otros legatarios del mismo género, porque no existo eventualidad algunLi capaz de dar mayor extensión a sus derechos.

El citado autor sostiene que así era en el derecho romano, donde todo se presentaba con claridad y sencillez. El heredero es el único continuador de la persona, sea legítimo o testamentario, y es, por consiguiente, el único universal, ya

YRINCIPIOS GENERALES 23

que el patrimonio en que se sucede es uno mismo con la persona. Si hay un sucesor universal en todo o en parte, hay un heredero, y no queda sitio para legados parciarios que extraigan una porción de la universalidad desprendida de la persona.

Agrega que la confusión arranca del derecho francés al confluír dos corrientes opuestas: la romana y la consuetu- dinaria, Ese antagonismo fue resuelto por el Código Napoleón adoptando los principios romanos sin abandonar del todo la tradición germánica, distinguiendo entre el legatario universal y el legatario a titulo ~tniversal.

Según Fornieles las dudas interpretativas que pueden originarse en el derecho francés no son posibles entre nosotros, ya que los arts. 3719 y 3720 expresamente disponen que el legatario de cuota no es heredero. "Si he citado a Demolombe -dice- y a quienes lo siguen, es para hacer notar que parten de una base que a mi juicio es inconmovible en el Código argentino y en cualquiera que acepte los principios romanos: la imposibilidad de separar el patrimonio de la persona". Y agrega más adelante: "En la sucesión personal, el único sucesor universal es el que continúa la persona, sin que pueda darse tal nombre a quien no tenga una vocación solidaria, vocación que nace, cuando son muchos los llamados, de que todos representan al causante de un modo indivisible. Ahora bien: hemos visto que nuestro Código consagra el sistema romano: el heredero continúa la persona del difunto, dice el art. 3117, y estas palabras se repiten en varias notas -3341, etc.-. Como consecuencia de ello se confunden los patrimonios -arc. 3342 y el mismo 3417 ya citado-. Por otra parte, aquel a quien se trasmiten los derechos activos y pasivos que conlponen la herencia, se llama heredero en el código -art. 3279-. Este heredero es el único propietario de todo aquello que era propietario el difunto -arts. 3344, 3365, 3417, 3421, etc -, y cuando muchos son llamados a una misma suce- sión, t o d ~ s tienen los derechos del autor de una manera indivisible -art. 3416-. Queda, pues, excluída la ~osibilidad de un copropietario de la herencia que no sea heredero".

Del enunciado, infiere la conclusión de que el legado parciario no engendra un sucesor universal y que elfo está confirmado con claridad por dos notas del Código: la del art. 3719 y la del 3812. La primera pone e1 ejemplo de un testador que lega los tres cuartos de sus bienes a Semproriio, y dice que en tal caso el causante no habría hecho sino legados de parte alícuota, y -por consiguiente- no siendo el tí- tulo universal y estando divididas las partes de cada legatario, no habría derecho de acrecer. La segunda, al referirse al derecho de acrecer, expresa que entre herederos universales no es necesario que exista, puesto que el acrecimiento se produce en virtud de la universalidad del título que absorbe todo, por lo mismo que es universal. Discurre que los precedentes franceses no son válidos para nosotros, porque el codificador en lugar de reproducirlos ha adoptado una posi- ción contraria al crear el heredero testamentario, equiparán- dolo en un todo al de la sangre y donde la denominación legatario o t i tulo zlniversal es desconocida por nuestra ley. Luego dc expresar que el hecho de que varios preceptos ha- blen de herederos y sucesores universales carece de importancia por haberse copiado del derecho francés, en el cual las denorninaciones son distintas, concliiye afirmando: "En resumen, en nuestro derecho como en el romano clásico, el dueño de un legado parciario es un sucesor a título particular, un legatario de cantidad, como dice la nota 3719, no sé si por la mala traducción o deliberadamente. Por lo tanto, es un simple acreedor de la herencia".

Éste es, en sus aspectos sustanciales, el pensamiento de Fornieles. Hemos cuidado de mostrario en todos sus pasos porque a través de su examen y crítica quedará expuesta ia posición contraria, que resulta para nosotros la valedera. Veamos.

La afirmación inicial de Fornieles está sujeta a correc- ciones: cuando en el derecho romano se distingue entre la instituciósl de heredero y el legado, más que nada se apunta a las asignaciones patrimoniales, con independencia de la proyección del llamamiento. Es así que por largo tiempo pudo

PRINCIPIOS GENERALES 25

darse la posibilidad de un sucesor universal distinto del heredero. Pero esta distinción, de todas formas, no es la que divi- dió a los ~edactores del Código francés ni la que determinó

'O ectarse en las soluciones vacilantes que luego habrían de p~ y la interpretación de los textos. El problema, como es sabido, giró en torno de la atribución de la saisine, y -como una so- Iiición transaccional- apareció la idea del legatario a titulo ~tniversal que n u n a la tendrá de pleno derecho. El Código Napoleó~i exhibe así, como consecuencia del enfrentamiento entre opiniones adversas, tres categorías en los llamados por testamento: los legatarios universales, los legatarios a título universal y los legatarios particulares. Es exacto que la crea- ción de tsa tercera categoría de legatario a título universal originó confusiones en lugar de despejarlas, más que nada por la ausencia de preceptos que enmarcaran definidamente su regulación. Ello no obstante, la doctrina ha visto en él una limitación de los legados iiniversales le ha asignado una naturaleza igual a la de ellos.

Es exacto lo que dice Fornieles en cuanto a que en nuestro derecho no es posible confundir al legatario de cuota con el heredero. No se discute que el art. 3719 demarca perfectamente anibas categorías, pero tampoco deja de advertirse que la mentada norma omite pronrinciarse sobre si ellas constituyen un par de especies de un gknero común. Nadie discute, tampoco, que el legatario de cuota no es un continuador de la persona del causante ni que no habrá de responder ultra tlirec. Pero adviértase qiie esas dos consecuencias anejas a la calidad de heredero no son las esenciales para reconocerle a éste el carácter de sucesor iiniversal. Debe observarse que ciiando el Código define al sucesor universal, llama asi a (7cl?iel a quien pastt el todo o ztna parte alicuota del p t r i - 71~onzo d e una persona. Es decir, se enfatiza la idea patrimo- iiial con abstracción de la continuidad personal. Debe obser- irar se también que la segunda consec~irncia es perfectamente separable de la condición de heredero, y tanto que en la le- gislación vigente, a partir de la reforma, se lo presume

siempre beneficiario con un patrimonio que no habrá de confundirse y respondiendo tan sólo intra vires.

No resulta válida, tampoco, la afirmación de que el heredero sea el único propietario de todos los bienes de que era propietario el difunto. No es ésa la expresión del art. 3417, ni puede inferírsela de los arts. 3344, 3365 y 3421. Cuando el primero de los preceptos atribuye la propiedad de la herencia, no dice que el heredero la tenga con exclusividad, ya que existe la posibilidad de que el causante haya dispuesto legados de cosa cierta o de créditos. Con mayor razón aún cuando la disposición es de una parte alícuota. Piénsese la situa- ción creada cuando ha nacido ya el estado de comunidad por la aceptación de los herederos: en el supuesto y con proyec- ción a la propiedad, el título de éstos no tiene diferencias con el del legatario, ya que habrá de concretarse sobre una parte definida de la herencia sin posibilidad de expansión y, so- breviniendo su muerte, esa fracción se trasmitirá a sus sucesores de la misma forma que habrá de trasmitirse la parte del legatario.

No cabe duda de que el legatario carece de vocación al todo, puesto que no es un heredero. Pero esa carencia del acrecimiento no significa que su título no sea universal. Cuando la ley emplea el término un iver sa l idad , para caracterizar al sucesor, no le da el sentido de to ta l idad, sino que es usado con una significacióil técnica precisa y que está referida a cómo se sucede y no a c u á n t o se sucede. Si el alcance de la universalidad estuviera en función de lo cuantitativo r,o podríamos decir que el heredero es un sucesor universal en cuanto hubiera legados que restaran bienes a la masa, como en el caso del párrafo anterior, ya que no podría aspirar a la totalidad. Y no hay tal: la universalidad no es una entidad, sino que implica una operación del pensamiento y un modo de considerar las cosas en determinadas relaciones jurídicas. Esa operación conceptual es la que recoge Vélez, siguiendo a Savigny, cuando en la Ilota al art. 3281 dice: "La sucesión itniversal ~ u e d e también no abrazar la totalidad sino una porción determinada de 10s bienes porque esta porción tiene

por base necesaria el conjunto total como la fracción a la unidad".

En cuanto al argumento referido a la nota del art. 3719, carece por completo de relevancia. Aun sin entrar a considerar la validez que como elemento interpretativo debe darse a las notas, es preciso advertir que el vocablo cantidad que aparece en ella como tomado de Troplong, ha sido la infiel traducción del término quotité que emplea éste. Además de ello, los estudios realizados por Rébora y Grünberg demuestran concluyentemente que la citada nota no corresponde a la redacción que le dio Vélez, y que es apócrifa tal como aparece en las ediciones del Código posteriores a 1883, puesto que los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarría introdujeron una sustitución y un agregado al original.

En efecto, la frase de Troplong, en la traducción de .Vé- lez, decía. "Pero otra cosa sería si el testador hubiese dicho: lego los tres cuartos de mis bienes a Sempronio. En tal caso el testador no habría hecho sino legados de cuota (quotité), y por consiguiente, no siendo el título universal y estando divididas las porciones de cada legatario, m habría derecho de acrecer. El testamento contendría dos legados distintos sin ielación alguna". Segovia, pretendiendo aclarar sus alcances, hizo intercalaciones enunciando la frase así: "Pero otra cosa sería si el testador hubiese dicho: lego los tres cuartos de mis bienes a Sempronio. En tal caso el testador no habría hecho sino legados de cantidad (o de parte alícuota; ver art. 3501), y por consiguiente, no siendo el título universal (ver art. 3625) y estando divididas las porciones de cada legatario no habría derecho de acrecer (ver art. 3821, inc. 2). El testamento contendría dos legados distintos sin relación ni coné- xión alguna". Sancionada la Ley de Fe de Erratas, los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarría presentaron como del propio codificador un texto en el cual, bajo la evidente in- fluencia de Segovia, aparece a continuación de la frase legados de cantidad, la frase o parte alicuota, y con este agregado ha aparecido la nota en las sucesivas ediciones del Código.

28 ~ ~ A N ~ J A L DE DERFCHO SUCESORIO

16. NATIJRALEZA J U R ~ D I C A DEL DERECHO OTORGADO

A LA NUERA VIUDA.

La ley 17.71 1 ha creado un nuevo sucesor. El art. 3,776 bis establece: La viuda qlie permaneciere en ese estado y na tliviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momen- to en que se abrid la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas s%icesiones. Este derecho no podrá ser invo- clzdo por la mujer en los arts. 3573, 357S y 3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral.

El novel instituto ha originado posiciones encontradas en nuestrn doctrina, al pretender desentrañar su naturaleza jurídica.

Salas ha sostenido que se trata de un supuesto de repre- sentación anómala, que tiende a remediar la premoriencia del marido. Borda, Spota y Guastavino, por su parte, entienden hallarse frente a u11 heredero por derecho propio, mientras que hlolinario y Povifia consideran que la nueva figura corresponde a la de un heredero de vocación limitada.

Entendemos que ninguna de las tres posibilidades enunciadas es válida, no obstante los méritos de sus argumentaciones.

Digamos, en primer término, que es imposible asimilar técnicamente el nuevo instituto a la representación. Ello resulta evidente, ya que, como lo atestigua la nota de Vélez Sarsfield al art. 3549, la representación imaginada para reparar el interés de los hijos perjudicados por la muerte prema- tura de sil padre, supone como requisito que los representantes sean hijos o descendientes del representado. Por otra parte, dos circunstancias más preceptuadas por el mismo Có- digo impiden la asimilación: el art. 3551 exige que para qu'e la representación tenga lugar es preciso que el representante mismo sea hábil para suceder a aquel de cuya sucesión se trata, y, por su parte, el ya mencionado art. 3549 establece que los representantes sucederán a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido.

.4sí como no aparece claro que pueda hablarse de un derecho de representación, no se advierten cuáles son las razones que harían admisible sustentar que se trata de una representación anómala.

Tampoco es posible considerar a la nuera como heredera. Para ello se han aducido distintas razones: en primer lugar se ha afirmado que la ley no niega la vocación universal de ella y que la referencia a la cuarta parte contenida en la norma debe entenderse formulada en filnción de una pluralidad de herederos, y no en el caso de acudir como única sucesora intestada; se aduce, en segundo término, que esa inter- pretación se justifica por el método de la ley, ya que la nueva norma se la ha ubicado en las concernientes a la sucesión intestada; en tercer lugar, se afirma que 1.a nuera excluye al fisco, ya que la adjudicación de la herencia a éste se produce cuando no hay sucesores legítimos, circunstancia que no se daría frente a ella, puesto que es una pretendiente con derecho a la sucesión, con porción legítima y ubicada entre los sucesores a los cuales remite el art. 3586; en cuarto término, se agrega que si le son aplicables a la nuera viuda las mismas causales de exclusión hereditaria que al cónyuge supérstite, cabe inferir la igualdad de naturaleza de un derecho sometido a idénticas posibilidades extintivas; se sostiene, finalmente, que dichas razones están corroboradas desde un punto de vista axiológico por lo preferible que resulta que los bienes relictos se trasmitan en su totalidad a la nuera, y no que una parte de ellos sea adquirida por el Estado, ya que normalmente cabe suponer entre ella y el causante un grado de afección, y que la circunstancia evidenciaría una situación de soledad y desamparo que refirmaría la conveniencia del derecho de acrecer.

Estas pautas interpretativas no aparecen como suficientes para otorgar a la nuera viuda el carácter de heredera. En primer lugar, no resulta convincente el argumento referido a la ubicación del nuevo art. 357G bis. No es válido hacer repo- sar la afirmación en un error, ya que el lugar dad6 a la norma no es el que un buen método legislativosindicaria, y

sostener que la inclusión del precepto en el capítulo destinado a la sucesión de los cónyuges es correcta porque se trata de efectos del vínculo matrimonial, implica forzar las reglas del razonamiento y disimular el injerto en un sistema que ha cuidado de discriminar nítidamente los distintos órdenes hereditarios. En segundo lugar, no parece exacta la afirmación de que la nuera excluiría al fisco, ya que el art. 3539 establece que si luego de trascurridos los términos fijados, o habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se presentara, la sucesión se reputará vacante, lo que equivale a decir que la reputación de vacancia se producirá en ausencia de quienes invoquen títulos a la universalidad de lo relicto. El argumento está, por tanto, viciado por una petición de principios, ya que para admitir la exclusión del fisco debe concederse previamente la vocación universal a la nuera.

Tampoco resulta suficiente el argumento fundado en la aplicacióri a la nuera de las mismas causas de pérdida de la vocación sucesoria establecidas para el cónyuge supérs- tite. Se ha observado que cualquiera que fuese la naturaleza de ese delecho, ésa sería la solución obligada, ya que el llamamiento tiende a remediar el fallecimiento del marido que, contrariando el orden natural, se ha producido antes que el de sus padres, puesto que de otra forma aquél hubiera heredado a éstos y a su vez la esposa lo habría sucedido a él. Pero esta circunstancia no se daría en los supuestos en que la cón- yuge hubiera incurrido en las causales de los arts. 3573 y 3575, lo que torna procedente la extensión de ellas.

Finalmente, si bien es cierto que desde una perspectiva axiológica es preferible que los bienes relictos pasen en su integridad a la nuera, y no que una parte de ellos sea adquirida por el Estado, desafortunadamente la solución de la ley ha sido otra.

Menos válida resulta la tesis que asigna a la nuera sucesora el carácter de heredera de vocación limitada. Quienes sostienen esta posición, según la cual la nuera no tendría posibilidad en caso alguno de extender su vocación al todo por falta de una norma expresa que así lo permita, la abonan

con los precedentes romanos y con la acogida que a esa cate- goría dieron los proyectos de reforma.

Conviene observar que no obstante tan ilustres antecedentes, la figura del heredero de vocación limitada no ha sido acogida por nuestro ordenamiento, y no resulta válido conceptuar así a la nuera sucesora en un sistema en el cual la caracterís~ica esencial del heredero es su vocación a la universalidad. De aceptarse esta tesis, se llegarla a la ostensible desarmonía de permitir por vía de la ley el llamamiento de un heredero limitado en su vckación e impedirlo cuando la vocación pretendiera ser creada por el testador al hacer la institución hereditaria.

De lo que llevamos dicho al formular las valoraciones de las tesis precedentes, queda claro que rechazamos la con- dición de heredera que algunos han pretendido asignarle. Pero ello no importa desconocer que estamos en presencia de un legitimario, como claramente resulta de su inclusión y de lo dispuesto por el art. 3592: Tienen una porción legítima, todos los !lamados a la szccesión intestadn en el orden y modo determinado en los cinco primeros cap;tulos del título ante- ~ i o r . La naturaleza del nuevo sucesor crzado por el art. 3576 bis es, entonces, la de un legitimario no heredero, sucesor universal.

Del carácter que le asignamos se desprenden las siguies- tes consecuencias: a) que no continuará la persona del causante conio puede continuarla el heredero; b) que no podrá representar, como lo hace el aceptante beneficiario, a la masa sucesoria; c) que no es propietaria de la universalidad ni de los elementos que la componen; d) que su responsabilidad no será ultra vires; que no debe ni le es debida la colación; ): e ) que, como lo ha señalado muy autorizada doctrina, PO-

dAa ser considerado como un copropietario virtual: un copropietario cuyo derecho a la partición se subordinaría al de los acreedores hereditarios.

En caso de no existir ningún heredero o, de haberlos, que éstos renunciaran a la herencia, el patrimonio del causante es recogido por el fisco. Es lo que dispone el art. 3388, al regular la vacancia de la herencia: A falta de los que tengan derecho u heredar conforme a lo displtesto anteriormente, los biener del difunto, sean raices o muebles, que se encuentren en el territorio de la República, ya sea extranjero o ciu- dadano a~gentino, corresponden al fisco, provincial o nacional, según fueren las leyes que rigieren a este respecto,

Entre las distintas concepciones sobre la manera en que el Estado interviene en las sucesiones nuestro codificador ha optado claramente, y según la solución dada, es incuestiona- ble que el fisco no hereda, sino que, procediendo jure occu- pationis, toma los bienes porque éstos no tienen dueño. El concepto es explícitamente aceptado por Vélez, quien en la nota al artículo trascrito señala que el Estado en realidad no es un heredero ni un sucesor en el sentido téc:ico de la palabra, porque él adquiere los bienes de un muerto precisamente en virtud de un títiilo que supone que no haya herederos.

Esta concepciGn es también la francesa, cuya doctrina apela a un término más contundente, puesto que afirma que el Estado recibe los bienes par deshé~ence.

Si bien es cierto que en el art. 3,589 se establece que los derechos y obligaciones serán los mismos que los de los Iiet-ederos, es preciso reducir el alcance del principio a su verdadera dimensión, ya que la equiparación no puede ir más allá de pagar las deudas del causante y, lógicamente, dentro de los límites de lo que recibe. Conviene agregar que4si el Estado se asimilara al heredero recibiría la universalidad patrimonial del causante y no se produciría, como ocurre en nuestro sistema, el traspaso de los bienes al Estado nacional o a los Estados provinciales, según sea la jurisdicción en que se hallen situados.

En definitiva, puede afirmarse que no obstante los embates que ha sufrido la teoría medieval del dominio eminente, es este principio combinado con razones de policía el que justifica el derecho estatal a los bienes relictos sin due- fio. En ese sentido, el art. 2342 considera como bienes privados del Estado general o de los Estados particulares todas las tierras de la República que carezcan de dueño, y más espe- cíficamente, los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueran sin tener herederos.

IV. CONTENIDO DE LA SUCESIóN

18. DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SE TRASMITEN POR CAUSA

DE MUERTE.

Según la definición dada por el art. 3279, la sucesión por causa de muerte es la trasmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. A su vez, el art. 23 12 caracteriza al patrimonio como el conjunto de los bienes de una persona.

Si ambos conceptos se unieran simplemente, sería fácil concluír estableciendo una identidad total entre patrimonio y herencia o, dicho de otro modo, todo lo qde constituía aquél se trasmitiría por ésta. Sería Mcil pero equivocado, ya que en la generalidad de los casos lo trasmitido no compren- derá en su integridad lo que conformaba el patrimonio del causante.

Conviene advertir, por otra parte, que no debe confundirse el contenido de la sucesión con derechos nacidos en cabeza del heredero con motivo de su apertura, aunque ella sea el hecho originante de su nacimiento.

En lo que sigue se tratará de precisar cuáles derechos y obligaciones integran la trasmisión y cuáles no son trasmisibles por causa de muerte.

Debe observarse, inicialmente, que los derechos extrapatrimoniales resultan ajenos a la trasmisión hereditaria. Y así los derechos de la personalidad, es decir, los atributos de la persona, el derecho a 1-a vida, al honor, a la integridad física, a la libertad, etc., concluyen con la muerte de su titular y no se trasmiten sucesoriamente.

De la misma forma, todos los derechos y obligaciones que resultan del emplazamiento en el estado de familia son inherentes a la persona e intrasmisibles por causa de muerte; no es concebible que se herede o se legue el carácter de padre, de hijo o de esposo.

En cuanto a las acciones de estado, dado el fin primor- dial por ellas perseguido, resultan no trasmisibles y se extingue el derecho a promoverlas con la muerte del legitimado activamente. Ello no obsta para que producido el fallecimiento, la ley confiera la posibilidad de su ejercicio a otras personas, pero otorgándoles la legitimación en calidad de parientes, y no como herederos. El hecho de que ellas no integren la trasmisión hereditaria no impide que en determinadas ocasiones sean el medio necesario para la protección de los derechos sucesorios.

El principio general de trasmisión de derechos y obligaciones de contenido patrimonial está dado por el art. 3417, donde se dispone: El heredero que ha entrado en posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el di funto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son tras- misibies por sucesión. A su vez, el art. 1195 señala las pn- méras limitaciones al principio declarando la intrasmisibi-

lidad de los derechos inherentes a la persona, o los de aquellos que así lo determinara una cláusula del contrato o una disposición expresa de la ley o su naturaleza misma.

Vean~os los supuestos principales.

a) Derechos reales. - Son trasmisibles el dominio y condominio sobre las cosas, así como los demás derechos reales, su posesión y las correspondientes acciones petitorias y posesorias.

Dos excepciones deben marcarse. La primera está referida al usufructo, que se extingue por la muerte del usu- friictuario y cualquiera que sea el término asignado a aquél (arts. 2920 y 2921). La segunda está dada por el art. 2969, donde se dice que lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habita- ción.

Corresponde, también, marcar una particularidad en materia de propiedad intelectual y artística. Los derechos de autor se trasmiten al heredero, pero limitados en el tiempo, ya que se le reconocen durante el plazo de cincuenta años (ley 11.723 y decr.-ley 12.603 de 1957).

b ) Contratos. El principio general sentado por el art. 1195 es el de la trasmisibilidad de los efectos de los contratos. Sin embargo, la misma norma declara su intrasmisibilidad cuando estipularen obligaciones inherentes a la persona o resultaren así por la misma naturaleza del vínculo creado.

Las prestaciones de hacer quedan extinguidas por la muerte cvando la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerla por su industria, arte o cualidades personales (art. G26). Corolario de esta regla es lo dispuesto sobre la locación de obra, donde el contrato queda resuelto por la muerte del empresario, pero no por la del locatario, quien debe pagar a los herederos de aquél -en proporción del precio convenido- el valor de la parte ejecutada y de los materiales preparados si fueran útiles a la obra. Además, los herederos podrán continuar la construccióii de la obra cuando

ésta no exigiese en el empresario cualidades especiales (arts. 1640 y 1641).

En la compraventa, el derecho adquirido por el pacto de preferencia, dado que está vinculado estrechamente a las afecciones en favor de quien se instituy6, no es trasmisible mortis causa (art. 1396).

En materia de donaciones, la reversión condicional de ellas no puede ser estipulada sino en provecho del donante, ya que si se hubiera convenido copulativamente en favor del donante y sus herederos, la cláusula será reputada no escrita respecto a estos últimos (art. 1842). Pero tratándose de la revocación de las donaciones por inejecución de las cargas o por ingtatitud, la acción compete tanto al donante como a sus herederos (arts. 1852 y 1864).

En materia de sociedades, dos normas encontradas del Código han suscitado disidencias en su interpretación. Se- gún el art. 1670, n o tienen calidades de socios los herederos o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios no consintiesen e n la sustitución; o si ésta n o fuese conuenida con el socio que hubiera fallt.cido, y ace#tada por el heredero. Ida solución aparece contradicha por el art. 1761, donde se establecen las normas de par~ición, aun cuando se hubiese convenido en el contrato social que la sociedad continuaria con los herederos, a n o .ser que éstos y los otros conuiniesen entre ellos contin~rar la sociedad. Como se ve, la contradicción es evidente, pues mientras la primera norma no exige que los demás socios consientan nuevamente y sólo requiere que la siistitución sea aceptada por el heredero, la segunda impone el mutuo convenio entre los herederos y los socios sobrevivientes.

Haciéndose cargo de la contradicción, Segovia sostuvo que la primera de las normas no exigía que los demás socios consintiesen nuevamente y sólo requería que la sustitución fuese aceptada por el heredero, mientras que en la segunda se ~ r e ~ c r i b e el mutuo convenio entre los herederos y los socios sobrevivientes, de manera que el pacto primitivo y el inciso último del art. 1670 quedan sin efecto.

L,lercna, en cambio, ensayaba otr.1 explicación. En el comentario al art. 1670 escribía: "A más es necesario que los otros socios consientan en continuar la sociedad como lo establece el art. 1761 en el caso allí propuesto". Y en el relativo al ait. 1761, volvía sobre la contradicción sosteniendo que éste se refiere al caso especial del art. 1759, es decir, cuando el socio muerto es administrador, o es industrial, o es tan importante que su falta hiciese probable que la sociedad no pudiese continuar, y el art. 1670 a cuando el socio muerto no reíine ninguna de las condiciones indicadas, pudiendo, por consiguiente, suplir su falta con sus herederos.

A esto contestaba Rfachado que la explicación podría considerarse satisfactoria, ap!icando el artículo al fallecimiento de! socio administrador, en que los demás asociados tienen dcrecho para disolver la sociedad, habiéndose convenido en el contrato que continuaría con los herederos; eso explicaría la razón por q u e necesitan del consentimiento de los deinás socios, ya que el fallecimiento del administrador los autoriza para pedir la disolución, y pueden usar esa facultad, en cuyo caso sólo con su consentimiento se puede continuar. Y agrega: "Pero entre una disposición expresa como la del presente artículo, y una dudosa o que guarda silencio, como la del art. 1670, no debemos trepidar; si allí se exigió sólo el consentimiento de los'herederos, es porque de elloa se hablaba; el presente la completa, pidiendo adeniás la de los socios, conformándose así con la verdadera doctrina, y debemos entenderlo así; la sociedad no puede continuar sin el consentimiento de los socios y de los herederos del fallecido, siii hacer distinción alguna. ¿Por qué buscar colisión entre una disposición que dice, se necesita el consentimiento de los herederos, y otra que exige el consentimiento de los herederos y de los socios? Es natural completarla con la segunda, porque el silencio de la una no puede oponerse a la expresión categórica de la otra".

Pareciera que esta interpretación, al considerar que deben complementarse los requisitos del art. 1670, que resguarda la libertad de los herederos, con los del 1761, que

ampara la libertad de los socios sobrevivientes, resulta la más valedera, aunque la redacción de los textos no aparezca muy feliz.

Tratándose de sociedades comerciales, la ley 19.550 consagra la validez de los pactos de integración de la sociedad con los herederos, apartándose del requisito impuesto por el ordenamiento civil al no requerir la ;.onformidad de éstos para su incorporación. En el art. 00 de la mencionada ley se establece que e n las sociedades colecttvm y en comandita simple es licito pactar que la sociedad continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo contrato, pero pueden ellos condictonar su incorporación a la trasformación de su p a ~ t e e n comandita1 za. -4 su vez, con re- lación a las sociedades de responsabilidad limitada, el art. 155 dispone que si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio fallecido, el pacto será necesario para éstos y los sobrevivientes.

Ida solución consagrada por la ley puede analizarse desde dos perspectivas. Por una parte, resulta satisfactoria la licitud del pacto de incorporación de los herederos a la sociedad, niodalizado con el derecho que se les ha conferido del ingreso, debiendo sancionarse el incumplimiento de los socios sobrevivientes con el resarcimiento de daños y perjuicios, tal como corresponde en las obligaciones de hacer. Pero, desde otro ángulo, resulta desacertada la admisión del pacto de incorporación en la modalidad que impone a los herederos del socio muerto la obligación de ingresar a la sociedad, la que se ha pretendido justificar con el argumento de no diferir la situación del sucesor-socio a la del sucesor-deudor, y que nadie puede tener derecho a heredar un patrimonio activo sin obligaciones, por lo cual, del mismo modo que el heredero debe responder por las deudas del causante, tam- b i é ~ debe cumplir la obligación de incorporarse a la sociedad.

Como observa Guastavino, cuyo pensamiento compartimos, no cabe admitir de manera alguna tal razonamiento. El contrato de sociedad presupone, al menos en los tipos a que aluden los arts. 90 y 155 de la ley 19.550, el elemento de

nffertio s o c i ~ t a t i s como requisito esencial e impone obligaciones muy particulares, por lo que seria inadmisible incorporar a alguien forzosamente a una sociedad. Lo compren- dió Vélez al consignar en la nota al art. 1670 que nadie puede ser socio por herencia, o de otra manera. contra su voluntad. Prever como único medio de eludir la incorporación a la sociedad cl camino de la renuncia a la herencia es altamente inconveniente, pues ello, iiiiplícitamente, forzaría a los herederos a ingresar como socios, contra su íntima voluntad o predisposición, para no perder la herencia, y al faltar la affec- tio soci~tatis es probable que las actividides societarias se re- sientan de un modo pronunciado.

Con relación al mandato, establece el Código que el contrato cesa por falleciniiento del manda,nte o del mandatario. Sin embargo, los herederos del mandatario suceden en la obligación de continuar por sí o por otros los negocios que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por el perjuicio que de su omisión resultare (arts. 1963 y 1969).

La obligación de pagar una renta vitalicia se extingue por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido cons- tituída. No obstante, cuando el acreedor de una renta cons- tituída en cabeza de un tercero, llega a morir antes que éste, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero (arts. 2083 y 2086).

La gárantía de evicción existe entre todas las personas que directamente han sido parte en el contrato que la origina, sea como enajenantes, sea como adquirentes. Pero, como fluencia natural del principio senrado en el art. 1195, el derecho de invocar la garantía de evicción como la obligación de prestarla se trasmite a los herederos de ambos.

c) Obligaciones de fuente no contractual. Con la muerte se extinguen la tutela y la curatela. Sin embargo, las obligaciones de restitución y rendición de cuentas que pesaban sobre el causante, se trasmiten a sus herederos (art. 460).

La gestión de negocios concluye con el fallecimiento del gestor, pero pasa a sus herederos la obligaci3n de rendir, en nombre del causante, las cuentas pendientes (arts. 2296 y 3417). \.'a de suyo que si los sucesores continúan los negocios pendj:entes, habr5 una nueva gesticin de negocios entre ellos y el dueño, pero no la coritinuación de la que había emprendido el gestor fallecido. Además, estableciendo tina diferencia con las soluciones dadas en materia de mandato, se dispone en el art. 2290 que comenzada la gestión y producida durante la agencia la muerte del interesado, es ohli gación dcl gestor continuarla hasta que puedan pioveer los herederos de aquél.

En cuanto a los gastos funerarios, la obligación de satis facerlos integra el contenido de la sucesibn, constitriyendo una genuina carga de la herencia (arr. 3474 y su nota). Per(s si el causante nada dejarc. su pago podrá ser reclamado a otras personas, tal como lo prcceptúa el art. 2308: N o dejan do el dijunto bienes, los gastos funerarios serán pagados por el cónyuge sobreviviente, y cuan do éste no tuviese bienes, por las personas que tenian obligación de alilnentar a2 muerto citando vizría.

En iriateria de delitos y cuasidelitos, el derecho que te- nía el causante de reclamar los daños sufridos en su patrimonio se trasmite a sus herederos. Tratdndose del daño mora!, la segunda parte del art. 1708, en la redacción dada por la ley 17.71 1 , establece que la acción por indemnización sólo competeri al damnificado directo: si del hecho hubiera resultado la muerte de la victima, únicamente tendrán accidn los herederos forzosos. Empero, aceptando la posición predominante entre nuestros autores, la Cámara Nacional Civil en pleno ha decidido que la acción en curso por reparación del daño moral no caduca por la muerte del damnificado y puede ser continuada por sus herederos. Se ha tenido en cuenta para ello que si bien es cierto que el art. 1078 limita la legitimación activa, también lo es que dicho precepto debe .ser entendido en el sentido de que no corresponde el resarcimiento por agravio moral si la pretensión accionable no la

ha intentado el damnificado directo. Como bien se destaca, si el propio interesado no se siente daííado o no cree digno

precio a su dolor, nadie puede hacerlo, pero si él la hubiese iniciado y luego fallece por causa ajena al hecho, pueden continuarla sus herederos. Por otro lado, esta solu- ción recibe su fundamento en la norma general del art. 1099 del C. Civil (Cám. Nac. Civ., en pleno, 7/3/77, "J.A.", 1977-11-229).

d ) Derechos sucesorios. El llamado a la herencia trasmite a sus sucesores todos los derechos que sobre ella le competían, es decir: aceptarla con beneficio de inventario, pura y simplemente, o repudiarla. De la misma forma, el derecho que competía al causante para impugnar la acep- tación o retractar la renuncia se trasmite a sus herederos.

20 bis. T'RASMISIÓN HEREDITARIA. MOMENTO EN QUE

SE OPERA.

El niomento en que opera la traslación de los bienes en virtud de la sucesión rnortis causa ha recibido distintas so1u.- ciones prácticas, encaminadas a regular el comienzo de los efectos del traspaso.

En el derecho romano, sustancialmente en el periodo final de la codificación, la mutación sucesoria no se produ- cía de manera instantánea, ya que ella sólo se operaba con la aceptación del heredero. Esta concepción ofrecía no pocos inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bie- ries que carecía de titular. Como remedio a ello apareció el instituto de la herencia yacente, entidad controvertida en cuanto a sus facultades, ya que para algunos romanistas era iin sujeto de derecho, mientras que otros le niegan tal calidad.

Distinta es la concepción de nuestro Código, donde la trasmisión hereditaria se opera en el momento mismo de

6 - Hiffia. Manual. 1.

la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese instante y sin solución de continuidad. El criterio aceptado por Vélez está expuesto en la nota al art. 3282: "La muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles".

Distiritos artículos sientan el criterio resumido en la nota, y a ese resultado conduce lo preceptuado en el 3415, en el 3-19 y en el 3420. De manera tal que, con abstracción de que el sucesible haya o no aceptado la herencia, !a trasmisión hereditaria se produce desde el instante misrno de la muerte, sin que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de titular. La dificultad que puede presentarse cuando e1 heredero no es conocido o no esté precisado, es resuelta mediante la curatela de los bienes.

Como se ve, la trasmisión ipso jure adoptada por nuestro C d i g o es técnicamente distinta del sistema romano, pero con más simpleza nos conduce a resultados prácticos similares.

20/3. PRUEBA DIi. LA MCERTE, DE SU T1EhiPO Y LUGAR.

Como se observa, siendo la niuerte el hecho determinante de la apertura de la sucesiór., y como las circunstancias de tiempo y lugar en que ella se produzca habrán de aparejar consecuencias sobre el régimen de la trasmisión, se advertirá la importancia de un orden de prueba y, por otra parte, como se muestra en ello un ejemplo genuino del entrelazamiento de las disposiciones de fondo y de forma, hasta un grado que resulta problemático desvincular las unas de las otras.

a) Prueba directa.

Deben distinguirse tres épocas con relación a la prueba de defunción: la anterior al Código Civil, la del Código Civil, y la posterior a la creación de los registros de estado civil.

La legislación vigente establece que todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y

la capacidad de las personas deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias y de la Nación, los que serán organizados por los gobiernos locales. La prueba de la defunción se hará mediante las partidas o fotocopia de los originales que expidan los registros, los que tendrán carácter de documento público (decr.-ley 8204/b3, modif. por las leyes 18.248, 18.327 y 20.751).

Convendrá advertir qiie la presunción legal sobre la veracidad del contenido de esos doc~imentos puede ceder a otras pruebas. Es posible que las enunciaciones del acta no se ajusten a lo real. o se hayan deslizado en ella errores, los que estaian corrietidos a 13 prrtinenre rectificación. Particu- larmente en lo relaiivc a! n3omento del fallecimiento, debe tenerse en cueiita qiie el acca será redactada conforme a lo que exprese el respectivo certificado de defunción que común- mente se expide sc;brt. 12 base de informaciones proporciona- das por amigos oficiosos que rodean a los dolientes. h'o sería extraordiiiario, entonces, que la determinación del tiempo rio coincidiera con cl verdadero instante de la muerte, inexactitud que puede tener una honda repercusión.

b) Prueba supletoria.

En el caso de imposibilidad de producir la prueba legal por medio de la correspondiente partida, será procedente la prueba supletoria, obtenida por el prgcedimiento judicial que establezca el hecho del fallecimiento. Ella será admisible cuando no hiibiere registros, o faltaran ios asientos en ellos, o por no estar éstos en la debida forma (arts. 85 y 104 del C. Civil). Va de suyo que quien intente la prueba scpletoria deberá demostrar primeramente su procedencia, esto es, las circunstaiicias enunciadas por el precepto que impiden la pre- sentación de la partida.

Para labrar la partida es necesario que se extienda el certificado de defunción que pruebe la muerte por quienes hayan visto el cadáver. Por tanto, también corresponderá la prueba supletoria cuando el cadáver no haya podido ser visto. La ley 14.394, recogiendo el nuevo criterio judicial sentado a

partir del caso planteado por el naiifragio del rastreador "Fournier", agregó al art. 108 el siguiente apartado: E n los casos e n que el cadáver de ztna persona no fuese hallado, el juez podra tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcic;~~ en el registro, ~ iernpre que la desapa- rict0n se hut~iera ~ r o ~ l ~ ~ c z d ~ c n rlrrzc~zstanc~as tales que la muerte deba ser trnzcia c/lrnQ czrrta. Iglial regla se aplicará en los caros e71 que ?lo f i lesc $ost?)le la identtficación del cadiver.

La trasmisi6n instant.inea operada en el momento de la muerte del causante pilede repercutir en un problema derivado del deceso siniultáneo de dos o rnás personas, sin que sea posible deterrninzr ciiál se produjo primero.

El estudio del tenia resiilta ajeno a nuestra materia. Rás- tenos precisar qiie la solución aparece dada por el art. 109, donde se establece que si dos o rnás personas fallecieren en u n desastre cornún o en ciialqiiier otra circunstancia de modo que no 5e pueda saber curil falleció primero, se presume que fallecieron todas al niismo tiempo, sin que se pueda alegar trasmisión alguna de derechos entre ellas.

22. .APERTURA DE LA S C C E S I ~ N , DELACIÓN DE LA HERENCIA

Y A D S ~ U I S I C I ~ N DE L A HERENCIA.

Como se advierte, el fenómeno sucesorio se integra a tra- vés de tres aspectos que en alguna ocasión pueden ofrecer siniultaneidad. Ellos son: la apertura, la delación y la adqui- sición de la herencia.

Ya hemos visto que la afiertura se cfectiviza a la muerte de la persona o en 10s casos de ausencia con presunción de fallecimiento.

La delación es la atribución de la here~icia que se opera mediante el derecho de opción concedido al sucesible, derecho que se desdobla en la facultad de aceptar el llamado o de repudiarlo. Conviene advertir que el término delación no es admitido uniformemente por nuestros autores, ya que Ré- bora, siguiendo a Bello, lo vincula con el vocablo francés dévolution, mientras que Mar~ínez Paz lo desecha, en tanto que Guastavino encarece la utilidad de su empleo. Para este último, el ius delationis es el derecho que tiene el sucesible de hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de rechazarla.

La adquisición de la herencia, finalmente, se produce por medio de los actos de aceptación que pueden ser expresos o tácitos o, en determinadas circunstancias, impuestos por la ley por vía de sanción.

Ya hemos puntualizado que la muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia se producen en el mismo instante. El principio resulta cundo en consecuencias, y así:

a) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la herencia se le ha deferido, es, sin embargo, propietario de ella desde la muerte del autor de la sucesión (art. 3420).

b) A partir del deceso se opera la mutación del acervo, cambiando cada uno de sus elementos de titular.

c) El sucesible que sobrevive un solo instante al difun- to trasmite la herencia a sus propios Iierederos, que gozan como él la facultad de aceptarla o de repudiarla.

d ) La aptitud del sucesibIe para recibir la herencia está referida al día de la muerte del causante (art. 3287).

e) La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del domicilio al producirse el fallecimien- t o (art. 3284).

f ) El derecho aplicable en todo lo relativo a las conseciiencias jurídicas de la trasmisión se rige por la ley vigente

a la fecha del fallecimiento, sean los sucesores nacionales o extranjeros (art. 3283).

g) Los herederos están obligados a responder las demandas que sc entablen contra el causante, sin que sea procedente la excepción de falta de acción, aunque se trate de aquellos que no tienen la posesión de pleno derecho y que deben pedir la investidura judicial (art. 3414).

h) Desde el instante mismo de la muerte se origina, tra- tándose de pluralidad de herederos, el estado de indivisión hereditaria, y cada uno de ellos tiene los mismos derechos que el causante en cuanto a la propiedad y posesión de los bienes. Ese estado de indivisión ha de cesar, en el supiiesto comíin, con la partición hereditaria.

VI. LEY APLICABLE

24. SISTEAIAS DE LA UNIDAD Y DE LA PLURALIDAD

DE SLICESIONES.

El tema referido a la debatida cuestión sobre el sistema aplicable en materia sucesoria evade los límites de nuestra materia, puesto que su tratamiento es propio del derecho internacional privado. De todas formas convendrá que hagamos refeiencia, aunque en forma sucima, a los perfiles del problema.

En la actualidad, dos son las soluciones que ofrece el derecho en materia de conflictos de leyes sucesorias. Para una, la ley aplicable debe ser única, y ella será la que corresponda al domicilio o nacionalidad del causante; para la otra, en cambio, debe aplicarse en cada caso la ley del país donde es- tén los bienes, 10 que implica la pluralidad de leyes cuando ellos estén situados en distintas naciones.

El primero de los sistemas, denominado d e u n i d a d d e las szicesiones, responde a la aspiración de los internacionalistas en el intento de lograr la comunidad jurídica universal. Quienes sostienen su procedencia la abonan en las siguientes

razones: en primer término, la inspiración seguida por el (:ódigo en cuanto al patrimonio-persol~a, universalidad indivisible y abstracta dependiente del sujeto y con radicaci6.n en un solo lugar; en segundo término, las ventajas que se derivan de la tramitación de un solo juicio sucesorio; en tercer orden, la admisión de que la trasmisión hereditaria responde a la voluntad expresa o presumida del causante, lo que hace necesario que esa volición no quede fragmentada por la apli- cación de distintas leyes; por último, se sostiene que la zpli- cación de una ley única, aun cuando fuera extranjera, en nada afecta la soberanía nacional. ya que distinto es el régi- men de la propiedad regulado por cada Estado y el derecho que pueden tener los sujetos sobre ella.

No cbstante la vieja prosapia del sistema, que responde a la tradición estatutaria y que en épocas de desorden crim- plió puntiiales servicios, el principio de la unidad ha debido recibir los embates críticos de los partidarios del sistema de la pluralidad. Según tstos, la célebre construcción del patrimonio-persona carece actualmente del vigoroso predicamento de que gozó, y ei derecho moderno se inclina hacia el sistema de sucesión en los bienes, lo que hace que la unidad sucesoria no resulte una consecuencia obligada de la trasmisión mortis caitsa. Además, se remiten a las objeciones que merece la teoria del afecto presunto del causante, ya que el exagerado sometimierrto a la vsluntad individual no existe, puesto que debe ceder a las regulaciones inipuestas por el legislador. Por ultinio, radican la critica en el hecho de que el ordenamiento sucesorio responde a principios de política que se enmarcan en el orden público nacional.

Acertadamente se ha observado que ninguna de las dos teorías presenta una consistencia inconmovible que permita elegirla como la valedera y, por tanto, el problema se desplaza del campo científico al utilitario. De esa forma, es preciso admitir que la doctrina de la unidad aparece como más conveniente al ofrecer la ventaja de una liquidación uniforme de la masa sricesoria. Eti ese sentido, Lafaille ha serialado que en el campo de la política jurídica cabe aceptar un modus

vivendi entre los diversos Estados, que no abrace en absoluto ninguna de las opiniones en pugna y que partiendo de una de ellas como regla introduzca las suficientes atenuacio- nes, y así propugna la adopción del sistema unitario con las reservas derivadas del orden público.

Nuestro ordenamiento se ha pronunciado aceptando el principio de la unidad, pero la concepti- ación esti muy lejos de ser clara y unívoca.

La regla general aplicable está dada por el art. 3283, donde se establece: El derecho de sucestón al patrimonio del difzlnto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenia n S I L muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

El derecho de sltcesi8n mentado en esta norma comprende tres categorías, que son: a) el orden sucesorio, lo relativo a las personas a quien se concede vocación; b) los derechos y obligaciones de los herederos, esto es, la porción que reciben y en qué condiciones; c) el derecho testamentario en cuanto al contenido del testamento, su validez o nulidad.

Si Ia cuestión se detuviera aquí no se plantearían problemas de interpretación, pudiendo definirse el sistema legal diciendo que el derecho sucesorio es regulado por las normas vigentes en el último domicilio del causante. Las dificultades aparecen, sin embargo, con la existencia de otras reglas que enfrentan el principio y sobre cuyo alcance ha dis- crepado la doctrina.

Una opinión, que puede considerarse mayoritaria entre los tratadistas de derecho internacional y que ha sido sostenida -entre otros- por Vico, Romero del Prado y Lazcano, sostiene que la única excepcian al principio de la unidad estaría dada por el art. 3470, donde se dispone que en el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos o extranjeros domiciliados en la Re-

pública, estos últimos tomarán de los bienes situados en el una porción igual al valor de los bienes situados en el

Estado extranjero de los que fueran excluídos en virtud de leyes locales.

Los sostenedores de esta posición no dejan de advertir la argumentación realizada por los pluralistas en función del art. 10 del Código Civil. según el cual los bienes raíces sit~iados en la Repiihlica son exclusivamente regidos por las leyes del pais, respecto a su calidad de tales, a los derechos (1; las pul tes, a la cnpacidad de adquirirlos, a los modos de trasferirlfir, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repiihlica. Ello no obstante, sostienen que esta norma no tiene aplicación con respecto a las trasmisiones universales, estando dirigida exclusivamente a las u t singuli, y la referencia a "los modos de trasferir y a las solemnidades que deben acompañar esos actos" estaría referida al sistema de la trasmisión, y no a lo relativo a la capacidad y derechos de las partes. De otra manera, arguyen, la discriminación entre cosas muebles e inmuebles en el patrimonio hereditario regidas por la lex rei sitae y los derechos personales y de cré- dito sometidos a la Iey de1 último domicilio del difunto, pierde de vista la naturaleza puramente intelectual de los elementos que integran el patrimonio y, en absoluta contradic- ción con la teoría de Aubry y Rau, lleva a establecer una dis- tinción fundada solamente en las cualidades naturales de las cosas comprendidas en aquel.

Para otra opinión, en cambio, que es la que cuenta con la mayoría de los sufragios en la doctrina de los civilistas y en 10s pronunciamientos judiciales, las excepciones a la regla del art. 3283 no se limitarían a la sola enunciada anteriormente, sino que su ámbito seria más amplio. Y así, el principio de 13 unidad cedería en tres situaciones: en la trasmi- sión de los bienes inmuebles, en la de los muebles que tienen una situación permanente y en 10 relativo a la regulación de la porción legítima.

Según esta tesis, resulta arbitrarkn la distinción entre trasmisiones de los bienes considerados ut singuli o como integrantes de un patrimonio, ya que la sucesión es una de las maneras admitidas de trasmitir los bienes a título prticular (art. 2524). De donde resultaría incongruente que los 'mismos inmuebles pudieran estar sometidos a leyes distintas según que fuesen considerados en si: individualidad o formando parte del patriinoriio del difunto. A ello se agrega que la teoría de Aubry y Rau no puede ser esgrimida como un antecedente vinculatorio en la interpretación, más aún cuando dichos autores reconocían una excepción al principio de la unidad en materia de trasmisión de inmuebles. El pensamiento está robustecido por la argumentación de que si el Estado debe proteger de manera muy especial la propiedad raíz, como lo acepta nuestro Código acogiendo la opini6n de los territorialistas, los mismos motivos deben guiar la soluci6n cuando se trata de trasferencias a título universal, ya que sería inconsecuente defender la soberanía en un caso y desam- pararla en otro, máxime en un país de inmigración como es el nuestro. Esta interpretación es la que informa el pronunciamiento casi unánime de nuestros tribunales (puede verse: plenario de las Cámaras Civiles de la Cap. Fed., "J.A.", t. 5, p. 29; Cám. Civ. Cap., sala D, "La Ley", t. 75, p, 596; Cám. Civ. l e a p . , "J.A.", t. 54, p. 101).

La excepción referida a los bienes raíces es extendida por algunos a los muebles de situación permanente, tomando como razón el art. 11 del C. Civil, donde se dispone: Los mzsehles que tienen situación permanente y que se conservan sin intencirjn de trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos 0 trasportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del du,eño.

Sostienen que es evidente que si se admite que el derecho hereditario de los ininuebles se rige por la ley territorial, igual conclusión hay que aceptar respecto de los muebles con

sitiiación permanente. Se aduce que si el art. 11 no ha em- p l e a d ~ los mismos términos que el anterior, ello está motivado por la razón de evitar una repetición inútil y fatigosa, 7 que nada se infiere de !a circunstancia de que el codificador no cornpletó el enunciado de las excepciones al art. 3283, si se tiene en cuenta que ellas surgían de la confrontación de ese precepto y aqiiellos otros incompatibles con tal norma.

Para otros, en cambio, no se justificaría la extensión y, por tanto, ningún mueble quedaría sometido a la ley local. Afirman que así como el arL. 10 comprende la trasmisión por causa de muerte, dada la fuerza y generalidad de sus térmi- nos, nada hay en el art. 11 que suponga lo mismo. Su redac- ción distinta y los antecedentes doctrinales a que obedece demuestran que se refiere al régimen de los muebles por actos entre vivos. Su lectura, agregan, demuestra que son muebles de situación permanente todos los que se hallan en un país de manera fija, no participando de tal carácter únicamente los que el propietario lleva siempre consigo o que tiene para ser vendidos o trasportados, excepción que no tiene ninguna relevancia.

Lafaille afirma que el distingo aparece en la vida real erizado de dificultades y sería arriesgado fundar en él una diferencia de legislación. Además, agrega, no cabe aducir con la misma eficacia el fundamento de orden público que tanto se esgrime en materia de inmuebles. Las sucesiones, en consecuencia, cuando se trata de valores mobiliarios, se rigen por el estatuto personal del de ciljus. A pesar de los inconvenientes que ofrece tal dualidad, no queda sino circunscribir la norma del art. 11, primera parte, a los objetos considerados ut singuli.

Si bien debe admitirse que en ocasiones resulta muy dificultoso establecer un distingo entre las distintas catego- rías de muebles, las razones del apartamiento no parecen muy decisivas rii congruentes. Guarda mayor coherencia, a nuestro juicio, adoptar la misma solución que en materia de inmuebles.

Las decisiones judiciales scn vacilantes y no puede hablarse de una línea definida. Se ha tratado de caracterizar la categoría diciendo que para determinar si un bien mueble tiene situación permanente en la República, debe atenderse r\. la intención de su titular, la que puede inferirse de la naturaleza de aquél, de las condiciones y circunstancias en que se le ha dado ubicación, y de la manera como se ha comportado a su respecto. Y así, las alhajas que el causante llevaba consigo al momento de su muerte, no son muebles de situa- ción permanente y están sometidas a la ley del domicilio del difunto. En cuanto a los créditos, se ha decidido que debe reputarse bien mueble con situación permanente el crédito garantizado con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la Kepública, no así el quirografario resultatite de haber pagado conio fiador una deuda contraída por el afianzado en el extranjero. Se ha negado la calidad de situación permanente a los depósitos bancarios a plazo fijo, o en cuenta corriente, cualquiera que fuere su antigüedad, como a las cé- dulas hipotecarias argentinas depositadas en custodia en un banco del país, salvo que por las circunstancias particulares del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conser- varlas inmovilizadas por tiempo indefinido en la República.

El punto referido a la regulación de la legítima ha originado también dificultades. La doctrina sentada por los pronunciamientos judiciales se vuelca a entender que, dado que todo lo referente a la organización de la sucesión legitimaria constituye materia de orden público, ella debe estar nor- mada por la legislación nacional, y resulta improcedente, por tanto, la aplicación de la ley extranjera.

De todas formas, quizá interese advertir que la cuestión parece no revestir caracteres de importancia y de practicidad. Corno ha sido señalado, si se tratara de herederos legitimarios argentinos o domiciliados en nuestro país su legítima está suficientemente protegida por lo preceptuado en el art. 3470. .4 ello debe agregarse que lo referente a la trasmisión de bienes raíces o muebles de situación permanente debe regirse por la ley nacional. Corno ce advierte, el margen de po-

sibilidad queda rediicido a que se tratara de bienes muebles de situación no permanente y de extranjeros no domiciliados en nuestro país. Bien se observa que el hecho de que un extranjero no domiciliado en el país sea privado de recibir bienes qiie por nuestra ley le hubieran correspondido, no afecta ninguno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico.

El l'ratado de hlontevideo de 1889, del cual son signa- tarios nuestro país, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, ha adoptado el sistema de la pluralidad sucesoria.

Por sus arts. 44 y 45, que regulan la materia, se establece que la capacidad de testar y la de los herederos estará regida por la ley del lugar de situación de los bienes de la misma forma que la validez y efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios, la regulación de las legítimas y todo lo relativo a la sucesión deterida por ley o por testamento. Inclusive la forma del testamento debe regirse por la ley locw rei sitae, aunque se reconoce eficacia a los testamentos por acto público realizados en cualquiera de los Estados signa- tarios.

El sistema ortodoxamente pluralisti ha sido atenuado en el segiindo Tratado, que se redactó en 1940. En él se estipuló que la capacidad para testar debe regirse por la ley del domicilio del causante y que las formas del testamento deben regularse por la ley del lugar de su otorgamiento.

El anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni y el Proyecto de la Coniisión reformadora de 1936 adoptan el principio de la unidad, determinado por el domicilio del causante. La única excepción está dada en lo referente a la trasmisión de

lós bienes inrnuebles situados en eI pais, la cual es regida por la ley nacional.

El Proyecto de 1954, en cambio, adoptó el sistema de la pluralidad sucesoria.

28. JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN EL JUICIO

SUCESORIO.

Ida competencia para entender en el juicio sucesorio está dada por el art. 3284, donde se establece que la jurisdic- ción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del di funto.

Va dc suyo que para la determinación del domicilio de- berán aplicarse las normas establecidas por el Código en los arts. 89 y siguientes. En el supuesto de dificultades suscita- das en la precisión, ellas han sido resueltas por las decisiones judiciales sentando diversas pautas. A4í se ha establecido, por ejemplo, que en caso de duda debe presumirse que la persona se domiciliaba donde falleció o que el conocimiento del sucesorio corresponde al juez del lugar donde el causante residía con su familia, y no al del asiinto de sus negocios; en la hipótesis de que una persona tuviera distintas residen- cias, prevalece la competencia de1 juez del lugar en que aqué- lla tuviera el asiento principal de sus negocios o la mayor parte de sus bienes.

Conviene señalar que la jurisdicción no puede ser pro- rrogada, ya que los alcances del art. 3284 son de orden pú- blico. Ello no obstante, dentro de una misma provincia la jurisdicción es prorrogable siempre que medie el acuerdo de los interesados.

Como principio, se acepta que el domicilio es el que enuncia el acta de defunción, si coincide con el lugar del fallecimiento. E~ilpero, como se ha visto, la presunción de veracidad del contenido de las partidas puede ceder. Y así se ha resuelto que el acta de defuncibri, Ilor si solo, prueba el deceso del causante pero no el último domicilio, y aunque señale un sitio como residencia del causante y que su muerte se ha producido en éste, ello no basta para desvirtuar la con- clusión que resulta de otras pruebas m5s relevantes acumu- ladas a la causa, que demuestran que el domicilio lo tenía en otra parte.

En caso de duda sobre cuál fue el último domicilio real del de C I L ~ Z L S , debe tenerse como tal el del lugar donde falle- ció, todavía más si así lo manifestó el propio causante al celebrar ciialquier acto jurídico.

En el supuesto de impugnarse el doniicilio que consta en el acta de defunción y que coincide con el del lugar del fallecimiento, la carga de la prueba pesa sobre el impugnan- te. Para ello, se admite todo género de probanzas, adquirien- do particular significación la que emanx de escrituras públi- cas en que el causante ha expresado su domicilio, en especial el que se atribuye en su testamento. Sin perjuicio de esto, otros hechos adquieren igual fuerza de convicción, y así se han tenido por contrarios a la intención de rnudar domicilio al extranjero las circunstancias de que poco antes de su partida el causante tomara una caja de seguridad en un banco de la ciudad, trasladara la mercadería restante de la venta de un negocio, prestara dinero que debía devolverse allí, y mantuviera intacto el hogar conyugal.

Cabe señalar, finalmente, que la cumpetencia aceptada por todos los herederos al iniciar el juicio sucesorio en un determinado tribunal es irrevisible, ante la pretensión de uno de ellos que no discutió oportunamente el domicilio.

Admitidas las excepciones a la regla de la unidad sucesoria, el fallecimiento de una persona con domicilio en el extranjero que deja bienes en nuestro país, suscita el problema de determinar el juez competente para entender en la sucesión.

Conio no es de aplicación el principio sentado en el art. 3284, habrá de acudirse al juez donde están situados los bienes. Si éstos estuviesen diseminados en distintas jiirisdiccio- nes podri recurrirse a cualquier juez en cuya jurisdicción existan bienes, a elección de quien inicie el juicio, aplicári- dose las reglas de .prioridad que examinaremos. Como se destaca, no hay razón alguna que dé preeminencia al juez d.onde esté situada la mayor cantidad de bienes, pues como acota Vélez en la nota al art. 3238, la menor parte de los bienes merece tanta atención como la mayor. Además, ha- bría que estarse al monto, lo que sería impracticable, puesto que ello dependería del inventario y avalúo, medidas que forman parte ya de la tramitación del juicio y que sólo pueden ser decretadas por juez competente.

El art. 722 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que cuando se hubiesen iniciado dos juicios sucesorios, uno testamentario y otro ab-intestato, para su acu- mulación prevalecerá, en principio, el primero. Quedará a criterio del juez la aplicación de esta regla, teniendo en cuenta el grado de adelanto de los trámites realizados y las medidas útiles cumplidas en cada caso, siempre que la promoción del proceso o su sustanciación no revelen el propósito de obtener una prioridad indebida. El mismo criterio se aplicará en caso de coexistencia de juicios testamentarios o ab-intestato.

1,a norma es reproducida por el ñrt. 731 del Código Proccsal de la provincia de Buenos Aires.

29/ 1. ACUMUI.ACIÓN DE JUICIOS SUCESORIOS

DE DISTINTOS CAUSANTES.

La acumulación de juicios referidos a distintos causantes es admisible cuando exista conexidad entre ellos, por trasmitirse un acervo común y concurrir los mismos herederos. Si se trata de acumular las sucesiones donde ambos cbnyuges son los causantes, debe preferirse la del que primero hubiera muerto.

Persiguiendo la unidad procesal se establece el denominado "fuero de atracción", que se traduce en que el juez que entiende en el sucesorio no se limita exclusivamente a éste, sino que su conocimiento se extiende a cuestiones vinculadas a la trasmisión. Ello se funda en la ostensible ventaja que deriva de centralizar todo lo relativo a la herencia, en la realización del acervo y en la distribucirin de los bienes. Re- sulta ocioso destacar que esta solución protege no solamente los intereses de los sucesores, sino que alcanza también a los terceros interesados. Esto hace, como enseñaba Chabot, "que los herederos, los legatarios, los acreedores, todos los que tengan algún derecho, no se hallen expuestos a tener que liti- gar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razón del domicilio de cada uno de ellos, sea en razón de la situa- ción de los bienes, sea por las demandas de garantía que ten- drían que interponerse unos contra los otros, y de esa forma es preciso que no haya más que un solo tribunal para decidir sobre las cuestiones relativas a la sucesión aún indivisa, y este tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la silcesión se ha abierto, desde que allí los bienes y los negocios del difunto son más conocidos que en ninguna otra parte".

Debe advertirse, sin embargo, que la regla de la atrac- ción no fiinciona de manera absoluta, y el mismo art. 3284 desgrana en cuatro incisos los alcances de ella.

3 1. X c c i o ~ ~ s COMPRENDIDAS EN EL FUERO DE ATRACCIÓN.

El inciso 1 del art. 3284 establece que deberán entablar- se ante el juez de la sucesión las demandas concernientes n los bienes hereditarios, hasta la partición incl~rsive, cuando son interpuestas por nrgunos de los sucesores universales contra sus coherederos.

El precepto se refiere a todas las cuestiones que piie- dan surgir entre los integrantes de la comunidad hereditaria o las que se susciten sobre los elementos que la componen. De esa forma quedan iricluídas, en el inciso de marras, tanto las acciones referidas a la colación como las que versan sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario. Lle la misma manera, quedan comprendidas aquellas que persi- guen la petición o la exclusión de la herencia, aun cuando se ha observado que la heredttatis petztto corresponde al juez de la universalidad, más que por lo dispuesto en el inciso, en virtud del párrafo inicial del artículo, va que un pleito de esta naturaleza forma parte del juicio sucesorio mismo. En cuanto a las acciones que tienden a la exclusión de herederos (cónyuges, indignos o desheredados), el resultado de ellas de- terminará quiénes son los llamados a recibir la herencia ) , por tanto, el destino de los bienes.

El iiiciso 2 se refiere a las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la partición, expresando: Las demandas relattvas n las garantías de los lote^ entre los coparticipes, y las que tiendan a la refornza o nulidad de la partzción. En este supuesto, el fuero de atracción se prolonga más allá de la división, y pese a que el acervo esté liquidado. Sin con- sideracióii al tiempo trascurrido, es el iuez del sucesorio el llamado a conocer cuando uno de los comuneros reclama contra los otros por la integridad de su lote, alterada por la evicción que hubiese sufrido. El hecho de que en el expediente sucesorio están reunidos todos los elementos relativos al litigio, justifica que ésa sea la solución, de igual manera que en el supuesto de que se pretendiera atacar la cuenta particionaria.

El inciso 3 está referido exclusivamente a la sucesión testamentaria. Atribuye al juez del sucesorio el conocimien- to de las demandas relativas n la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean í1 titulo particular, como sobre la entrega de los legados. Es decir, todo lo referente a la validez e interpretación de las disposiciones testamentarias, la forma de cumplirlas, la reducción de las mandas, las exigencias de cumplimiento de cargos o, en una palabra, la ejecución de la voluntad del testador. El precepto enmarca en la conveniencia de la intervención de un solo juez y de la unicidad de la liquidación.

Por último, el inciso 4 comprende las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia.

Previo a todo, convendrá remarcar dos circunstapcias. La primera, que el vocablo acreedores debe ser entendido en sentido lato, comprendiendo todos los casos en que la silce- sión es demandada, aun en el caso de que la demanda fuera deducida por un deudor, conio sería el siipuesto de un juicio de consignación. En segundo lugar, que como lo enfatiza el codificador en la nota, están excluídas las acciones reales, ya que ellas deben dirigirse al juez del lugar donde se hallan situados los bienes.

En cuanto a la ejecución hipotecaria, una reiterada jurisprudencia de la Corte nacional tenía resuelto que el fuero de atiacción no regía respecto de ella, sosteniendo, en concordancia con las manifestaciones de Vélez expuestas en la nota, que se trataba de una acción real. La tesis opuesta era la sostenida por la casi totalidad de las salas de la Cá- mara Nacional y es, actualmente, la predominante en los pronunciamientos judiciales. Sin duda, esta solución es la correcta, ya que consulta tanto la naturaleza personal del mutuo que constituye la obligación principal, de la que la hipoteca es un accesorio, cuanto las finalidades prácticas que han determinado el fuero de atracción. Si se tratare de la acción por cobro del saldo resultante, luego de la venta

del bien hipotecado, resulta indiscutible el carácter personal & aquélla y su atracción por el juicio sucesorio.

El fallecimiento del deudor origina soluciones particulares con relación a los juicios en trámite. Si la muerte se produce cuando al conocimiento se hubiera avocado el tribunal de apelación no hay atracción, pero sí la hay, en cambio, cuando el pleito se hallare pendiente de sentencia en primera instancia. Aun más: una vez dictada la sentencia definitiva. nace la atracción del juicio sucesorio para la eje- cución de aquélla, y si se hallare en trámite, deberá conti- nuarse ante éste. Así, se ha decidido que aun cuando es juez competente para la ejecución costas devengadas el que intervino en el juicio principal, ese principio se refiere a las situaciones normales, y no cuando la persona contra la cual se pide la ejecución ha fallecido, pues en ese caso particular entra a jugar el fuero de atracción del juicio sucesorio, ya que no se da ninguna situación de excepción a la regla contenida en la norma que lo establece.

En el caso de litisconsorcio pasivo, el fallecimiento de uno de los codemandados produce el desplazamiento de la competencia hacia el juez de la sucesión. Si a la herencia de aquél concurren varios herederos, la demanda deberá sustanciarse contra todos los sucesores universales, originándose un litisconsorcio necesario; de allí que si el procedimiento es nulo respecto de alguno de los demandados por defecto de la notificación, la invalidez alcanza a todos, inclusive a los que hubieran sido bien notificados.

Conxendrá formular un par de observaciones antes de finalizar. La ~Fimera es que siendo en esencia la reconven- ción una genuina demanda, se entiende que el juicio en que se ha reconvenido a la sucesión es atraído por ésta. La segunda, que aun cuando el causante hubiera constituído d e micilio especial en una obligación personal, la competencia de ese lugar deberá ceder ante el fuero de atracción.

a ) Acciones reales.

Conio ya se ha dicho, las acciones reales están excluí- das de la atracción, y deben sustanciarse ante los jueces del lugar donde están situados los bienes. Por tanto, la acción reivindicatoria de un objeto determinado comprendido en la herencia, no podrá ser entablada ante el juez del sucesorio si éste no es el que corresponde al lugar de la situación del bien. Tampoco seri atraída. por su mismo carácter, la acción de división de un condominio que integraba el causante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos reales, como la de simulación de un condominio, o la acción declarativa de usucapión.

Ello no obstante, el juez del sucesorio no está impedido de conocer en las acciones reales cuando las partes se someten 3 su jurisdicción, dado que la competencia territorial es prorr&ble, aun cuando se trate de acciones reales inmobiliarias.

En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499 establece que el proceso se ~ramitará por juicio sumario, y no estará sujeto al fuero de atracción de los juicios universales. A su vez, el art. 21 dispone que tratándose de inmuebles, aun por accesión, sera competente el juez federal del lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdicción en lo contenciosoadministrativo. Tratándose de bienes que no sean inmuebles, será competente el juez del lugar en que estén o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

Con relación a la ejecución prendaria, el art. 28 del decr.-ley 15.348í.56 dispone, en su art. 28, que la acción compete al jiiez de comercio del lugar convenido para pagar el crédito, o del lugar en que según el contrato se hallaban o se hallan situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante.

En cuanto al cobro de medianería, se ha resuelto que si bien se funda en un derecho real, tiende a la percepción

de una indemnizacihn y que, por tanto, es una acción personal comprendida en el fuero de atracción,

b ) Acciones por cobro de impuestos.

Los tribunales pacíficamente habían sostenido la doctrina de que el juez del sucesorio era el llamado a conocer en los juicios por cobro de impuestos, cualquiera que fuera la jurisdicción en que estuvieran los inmuebles, puesto que las demandas relativas a cargas impositivas tienen carácter personal, y no real.

La solución no ha sido recibida por los códigos procesales de la Capital Federal y de la provincia de Bs. As., ya que ambos ordenamientos en su art. 5, inc. 7, al establecer las reglas generales de competencia disponen: En lar accio- ttes fiscales por cobro de impuestos, tasas O multas, y salvo disposici8n en contrario, el juez del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección. inscripción o fisca- lización; el del liigar en qqre deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor. N i el fuero de atracción n i la conexión modiJicartin esta regla.

c) Contrato de trabajo.

En lo referente a las consecuencias emergentes de la relación laboral, el Régimen de Contrato de Trabajo (leyes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la suce- sión del empleador. no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador por créditos u otros derechos provenientes de aquella relación.

d ) Liquidación y partición de sociedades.

Sobre la base de lo dispuesto por el primitivo texto del art. 428 del Código de Comercio 7 sus concordantes, las decisiones judiciales establecieron que las cuestiones relativas a la liquidación y partición de los bienes sociales de u n a sociedad comercial regular resultaban excluídas del fuero de atracción.

I,a ausencia de normas semejantes en la nueva ley 19.550 torna objetable esa conclitsión. Nada obsta en la actualidad, a nuestro juicio, a la aplicación de las previsiones del art. 3284.

Tanibién resulta ajena al juicio sucesorio la cuestión derivada del traslado del cadáver.

f) Faz actiua de la unive~salidad.

Debe marcarse, finalmente, que la unidad procesal no comprende tampoco todo lo relativo a la faz activa de la universalidad. De allí que si los herederos tienen que accionar contra terceros, sean las acciones reales o, personales, deberá someterse a la competencia común, con abstracción de la vigencia del fuero de atracción.

Dispone el art. 3255: S i el difunto no hubiese dejado mis que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ~ n t e el j uez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencin.

La iriterpretación de esta norma ha suscitado divergencias doctrinales, las que también se han proyectado a los pronunciamientos judíciales. Según una posición, el precepto constituye una excepción que abarca todos los supuestos previstos por el art. 3284, inclusive a la tramitacisn del juicio sucesorio. Para otra, en cambio, se refiere exclusivamente a las acciones personales mentadas por el inc. 4. Dentro de esta posición hay quienes defienden un criterio más amplio, ~ 0 s - teniendo que también están incluídas las acciones previstas en el inciso 3.

Quienes sostienen que cuando existe solamente un heredero tiene competencia el juez de su domicilio, aducen para abonar sus tesis distintas razones. Se dice, así, que el art. 3285 no hace distinciones, y que, por tanto. el intérprete no está

64 ~ I A N U A L nE DERECHO SUCESORIO

autorizado a hacerlas sin violar la ley; que- si se obliga a los acreedores por acciones personales a ocurrk al juez del domicilio del único heredero, en t o d ~ s los casos, no se ve la razón por la cual los legatarios u otros que se creyeran con derecho a la herencia y que ejercen acciones personales tendrían el privilegio de ocurrir al juez del domicilio del difunto; que la separación establecida entre el art. 3285 y el inciso 4 del 3284 obliga a inferir que aquél está dirigido a todos los supuestos de competencia previstos por éste; que existiendo solamente un heredero no aparecerían las dificultades que han impulsado al codificador a establecer la competencia d.el juez del último domicilio del causante cuando exista pluralidad de herederos, y ya que los acreedores deben iniciar sus acciones ante el domicilio del heredero, no habría ninguna ventaja en tramitar la sucesión en un lado y las acciones en otro. Se hallan enrolados en esta posición Machado y Borda.

Otros, en cambio, entre los cuales puede mencionarse a Segovia, Fornieles, Rébora y Guastavino, hacen una inter- pretación estricta, sosteniendo que en todos los casos, aun existiendo un solo heredero, la competencia para el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio, y que el art. 3285 solamente comprende las acciones personales de los acreedores a que hace referencia el inciso 4 del art. 3284.

Esta interpretación restrictiva, que compartimos, puede fundarse en varios argumentos. En primer lugar, uno de carácter gramatical: el art. 3285 menciona a las acciones, mientras que el comienzo del art. 3294 -de igual forma que el art. 90- habla de la sucesión.

Pero si la mera referencia gramatical resultara insuficiente, pueden aducirse otras razones corroborantes. Asi, cabe observar que para que funcione la norma excepcional establecida por el art. 3285 es requisito previo que se determine la existencia de un único heredero, ya que hasta tanto ello ocurra no cederá la competencia del juez del último domicilio, Y, como escribe Rébora, el juez competente para investir al heredero o a 10s herederos es el juez del lugar

del último domicilio del difunto: solamente él puede decir si el heredero es uno solo o son más.

A más de los fundamentos estrictamente jurídicos, deben añadirse otros que son de relevancia por su razonabili- dad. Guastavino ha cuidado de puntiializar que los motivos que determinan la competencia del juez del último domicilio no se refieren exclusivamente a los problemas de par- tición de la herencia o al pago de las deudas del causante, sino que tienen un alcance mucho mayor y subsisten aun para el supuesto en que haya un solo heredero. Es preciso tener en cuenta que habitualmente el último domicilio del causante será e i lugar donde es más conocido, como tam- bién donde serán conocidos sus sucesores, allí se sabrán las causas de indignidad si existieren, en ese lugar estarán sus bienes y será donde se han contraído las deudas. Por tanto, "desligar el juicio sucesorio de los jueces del último domicilio del causante y atribuír la competencia a jueces del domicilio del heredero único -que para iniciar el juicio debe- rá comenzar por titularse heredero excl~isivo sin que todavía haya certeza de que jurídicamente lo sea-, alejaría la juris- dicción del lugar donde han ocurrido los hechos que originaron la relación jurídica hereditaria, con los inconvenientes que derivan de la falta de inmediatez procesal. Los que quieran promover acciones de exclusión de la herencia del sujeto que se titula heredero único, los herederos pospuestos que quieran concurrir con él a la herencia, o los que tengan inte- rés en cuestionar la validez o la inteligencia del testamento, deberían, de prosperar la interpretación amplia del art. 3285, acudir a jueces distantes -donde se damicilia el heredero íinico- para proteger sus derechos a la herencia. En caso de discutirse el sentido de una cláusula del testamento, el juez del último domicilio del causante se encuentra en mejores condiciones de conocer la verdadera voluntad del testador que el juez del domicilio del heredero. Es muy que en jurisdicción del primero hayan ocurrido los hechos que ex- pliquen la disposición testamentaria y se encuentren las pruebas de la verdadera intención del testador.

"También el juez del último domicilio del causante estará en mejores condiciones de apreciar las causales de ex- clusión de herencia contra el heredero o las reclamaciones de conciirrencia de otros herederos".

Una reiterada y antigua jurisprudencia de nuestro más alto tribunal había establecido que el art. 3285 constituía una excepción que comprendía todos los supuestos re vistos en el art. 3284 y también al juicio sucesorio ("Fallos", t. 113, p. 174; t. 123,p.24; t. 163,p. 116; t . 2 1 5 , ~ . 449).

La postura inicial ha sido dejada de lado en el último pronunciamiento del tribunal, dado el 18 de julio de 1968 en los autos "Himrnelpacher, Carlos, S / Suc.", donde se esta- bleció que el domicilio que tenía el difunto al tiempo de su muerte determina el lugar en que se abre su sucesión aunque exista un heredero único, pues el art. 3285 del Código Civil sólo fija la jurisdicción del juez a quien corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único que hubiere aceptado la herencia, pero no sefiala otro lugar que el previsto para la apertura del juicio sucrso- rio ("J.A.", t. 1968-V, p. 341).

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

1. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSION DE LA VOCACIóN

La capacidad para suceder consiste en la aptitud legal para recibir por trasmisión mortis causa. En el estado actual de nuestro derecho y obedeciendo al principio liberal que lo caracteriza, son capaces de adquirir por sí mismos o por sus representantes todas las personas, y así, en el art. 3288, se establece: Toda persona visible o jurídica, a menos de una Oisposiciún contraria de Zn ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesión.

Conviene advertir que el tema referido a la capacidad sucesoria ha perdido prácticamente t o d ~ vigencia, dado que han desaparecido en las legislaciones actuales las incapacidades que otrora se conocieron, tales como la de los esclavos, los muertos civiles, la de los extranjeros, o, más recientemente, las fundadas en motivaciones raciales o religiosas.

Conviene advertir, también, que la capacidad mentada es la de derecho, ya que las aptitudes de que hablan los arts. 3.286 y siguientes del Código se refieren a la titularidad de los derechos sucesorios, y no a su ejercicio.

Conviene advertir, por último, que no debe confundirse la capacidad requerida para recibir una sucesión con la que se exige para aceptarla o repudiarla.

36. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD.

Según lo establece el art. 3287, la capacidad para adquirir una sztcesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiel-e. La norma, coherente con el sistema de nuestro Códi.go que refiere la adquisición de los derechos al instante de la muerte del causante, importa una solución distinta de la que imperó en Roma, donde, en virtud de la regla cato- niana, era necesario tener capacidad al tiempo en que el testamento se realizaba y al niomento del fallecimiento del de cujus.

Sin embargo, el principio sentado cede a una excepcibn. En el art. 373.5, concordantemente con lo establecido en el 47 y en el 1806, se autori7a a recibir por testamento a las cor- poraciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la siicesióii que se les defiera o el legado qiie se haga sea con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización.

37. LOS CASOS DE INCAPACIDAD.

La norma del art. 3288 es completada por el art. 3289: N o hay o t r a incapacidades para suceder o recibir las sucesiones que las designadas en este titulo y en el "De las sucesiones testamentarias". A renglón seguido el Código señala las dos primeras excepciones referidas al no concebido y a los indignos, agregando en el título xv ciertas incapacidades para recibir por testamento.

Pues bien, esta conceptuación de incapacidades realizada por el codificador y que parece atribuíble a la influen- cia de Aubry y Rau, no lo muestra muy feliz en el uso de la terminología. ya que, como lo advierte pacíficamente nuestra doctrina, 10s supuestos dados no se enmarcan en la genuina noción de incapacidad.

En efecto, véase lo dispuesto en el art. 3290: El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido a1

t iempo de la muerte del autor de la suc¿sión, n o puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sdcederle. Como puede observarbe, en ninguna de las dos hipótesis se halla en juego un problema de capacidad. En ambas corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya que el que no está enkendrado no es persona y mal puede, por tanto, adjudicársele incapacidad. De la misma forma, los concebidos son plenamente capaces siempre que nacieren vivos, ya que la niuerte producida antes de estar completamente separados del seno materno, obrando como condición resolutoria, hará que se los considere como si nunca hubieren existido (art. 74 del C. Civil).

Ida segunda incapacidad que establece el Código es la de los indignos (arts. 3291 y siguientes). Tampoco aquí puede hablarse correctamente de capacidad. Al legislar el instituto. Vdlez Sarsfield ha seguido la concepción francesa se- gún la cual la indignidad no produce ningún efecto hasta que haya sido declarada judicialmente: mientras tanto el indigno recibe los bienes, puede disponer de ellos gratuita u onerosamente y tendrá su calidad de sucesor hasta que una sentencia lo excluya de la herencia. Debe agregarse a ello que los deudores de la sucesión no pueden oponer la excep- ción de indignidad y que ésta puede desaparecer por el per- dón del causante o purgarse por el trascurso de tres años de posesión de la herencia. En otros supuestos, tales como la omisión de la muerte violenta del causante o sustracción de su testamento, la indignidad se configura a posteriori de la apertura, y, declarada, dejará sin efecto una trasmisión ya operada.

Fácil es concluír de todas estas notas del instituto que dejamos apuntadas, que en ninguno de los casos la indignidad se traduce en una incapacidad de derecho que se ope- raría mintsterlo legis, sino que configura un impedimento para conservar la sucesión, y que ello se ~roduci rá cuando una sentencia judicial así lo declare. Como se ve, el concepto no corresponde al término que usa la ley.

En cuanto a la sucesión testamentaria, el Código establece algunas incapacidades para recibir por testamento que responden a aventar las posibilidades de captación de herencia. Se menciona entonces como incapaces a los tutores, salvo que sean ascendientes, a los confesores del testador en su última enfermedad, los parientes de éstos dentro del cuarto grado, las iglesias en que estuviesen empleados y las comu- nidades a que pertenecieren, extendiendo la misma prohibi- ción al niinistro protestante que asiste al testador en su Últi- ma enfermedad (arts. 3736, 3739 y 3740).

Si se examinan las normas respectivas, y pese al lenguaje que se emplea, se advierte que para impedir la captación que podrían lograr ciertas personas en mérito a su situación, la ley anula la disposición testamentaria que los favorece. No puede hablarse, por tanto, de incapacidad, ya que nada obsta a que las mismas personas puedan recibir válidamente si en ausencia de testamento heredaran ab intestato.

En resumen, ni en el supuesto del no concebido, ni en la indignidad, ni en las disposiciones destinadas a evitar la captación, puede usarse el concepto incapacidad sin incurrir en una errónea aplicación de él.

Tal vez corresponda marcar aquí una observación que realiza nuestra doctrina sobre el interés práctico que reviste la cuestión. Como advierte Fornieles, la única repercusión utilitaria radicaría en la determinación de la ley aplicable. Sin embargo, es de observar que ese interés desaparece, pues- to que cuando la ley establece que la rapacidad se rige por la ley personal del heredero, ha de entenderse a lo que ella acertada o erróneamente mienta con el vocablo capacidad. I)e manera tal que frente a cada supuesto y tratándose de un sucesor domiciliado fuera de la República, habrá que referir la posibilidad hereditaria a la ley de su domicilio.

El Código dedica al tema dos normas que se hallan, aparentemente, en colisión. Segíin el art. 3283 el derecho dv

CPPACIDAD P A R . SUCEDER 75

szlcesión cl patrimonio del difzinto es regtdo por el derecho local del domicilio que el di funto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales n ext~anjeros, A su vez, el art. 3286 establece que la capacrdad para suceder es regida por la ley del domicilto de la per~iinn a¿ tiempo de la muerte del autor de la sucesidn.

Esta aparente diferencia de soluciones, en cuanto una norma somete e2 derecho de siicesidn a la ley del domicilio del causante y la otra refiere la capacidad para suceder a la ley del domicilio del heredero, ha motivado distintas explicaciones en nuestra doctrina. Por nuestra parte, siguiendo el pensamiento de Fornieles, entendemos que no existe con- tradicción alguna entre ambas disposiclones. Para e110 nos fundamos en que lo aludido por el art. 3283 es la vocación hereditaria, es decir, el llamamiento que realiza la ley a cie- terminadas personas, mientras que el art. 9286 estB r-ferido a la capacidad del heredero.

Sin perjuicio de io qtir hrn:os de considerar en el pará- grafo siguiente, estableciendo las d;lercncias entre ambos conceptos, convendrá obseilrar que los dos preceptos rece noceii una misma fiieiite, que fue la Formulada por Savigny en su Sistema. De cualquier forma y- en atención a 18s diferencias, es preciso reconocer que tanto la capacidad del causante, la vocación hereditzria o la forxxa de los testamentos mencior~adas por el arr. 3288, y la capacidad del sucrsor re- glada por el art. 3286, debieron someterse a una solución iiniforme que resultaría más racional.

No está de más agregar que tratándose de bienes inrnuebles o muebles de situación permanente ha de aplicarse en todos los casos la ley de !a República. Nos remitimos a lo dicho cuando considerarnos las soluciones en wteria de colisión de leyes.

7 - Mif f ía . Manual. 1.

No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aunque tangencial, al concepto vocación, corresponde que pre- cisemos ahora sus alcances.

Hemos dicho, al iniciar el capítulo, que la capacidad para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmi- sión mortk causa. El concepto debe diferenciarse de la voca- ción, en cuanto ésta constituye el llamamiento de un sucesor a una sucesiós determinada, llamamiento que presupone necesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.

La vocación sucesoria reconoce como fuente una dispo- sición legal que la otorga en función de determinada relación de parentesco, o en mérito al vinculo conyugal, o bien, por Último, en virtud del llamado que puede realizar el causante mediante el acto de última voluntad denominado "testamento".

Como se ve, este llamado o titulo a la sucesión constituye antes de la apertura de ella un dato de hecho que solamente con la muerte del causante cobrará eficacia jurídica actual.

Sin pretender adelantarnos a lo que habrá de ser motivo de estudio pormenorizado al considerar la sucesión del cónyuge (infra, cap. IX), convendrá mencionar los distintos supuestos erigidos por el Código como causales de exclusión de la vocación hereditaria. Ellos son:

a) El matrimonio in extremis, esto es, la privación de la vocación sucesoria cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situa- ción de hecho (art. 3573).

b ) En el caso de que los cónyuges estuvieran separados por sentencia de juez competente, el que hubiere dado

causa al divorcio no tendrá ningún derecho sucesorio. Tam- poco los tendrá el inocente, si con posterioridad a la senten- tia viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 3574).

c) Cesa también la vocación entre los cónyuges si vivie- sen separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran provisoriamente separados por juez competente. Si la sepa- ración fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente conserva su vocación siempre que no incurriere en adulterio o grave inconducta moral (art. 3 57 5) .

d) Con relación a los matrimonios disueltos durante la vigencia de la ley 14.394, la ley 17.71 1 ha establecido el mantenimiento de la vocación sucesoria del inocente, la que perderá si hubiere pedido la disolución del vínculo, con- traído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral (art. 6) .

11. INDIGNIDAD

La relación jurídica sucesoria anudada por la vocación, supone que el nacimiento de ésta responde a vínculos de afecto y solidaridad. Pero puede ocurrir que el llamado a la sucesión, por hechos propios, se haya colocado en una suerte de incompatibilidad moral respecto del causante y que eila posibilite su exclusión de la herencia.

A esta situación responde el instituto de la indignidad, al que puede definirse como la sanción operada por medio de sentencia judicial y a petición de los legitimados activamente, en virtud de la,cual se produce la caducidad de la vocación sucesoria y hace que el declarado indigno sea ex- cIuído de la sucesión.

En nuestro derecho, como ocurría en el sistema romano, el indigno es capaz de suceder y el llamamiento se efec- tiviza, pero está sometido a la eventualidad jurídica de que

se produzca su exclusión de la herencia. Por consiguiente, no está imposibilitado de convertirse en sucesor, sino que obtenida la declaración judicial que así lo califique no po- drá continuar siendo sucesor. Su situación es, por tanto, la descrita en el viejo brocardo: potest capere, sed non potest retinere. Claro está que declarada, ella obrará retroactivamente, y quien sustituya al indigno sucederá directamente al causante.

Si bien resulta innegable que la conciencia se rebela frente a la posibilidad de que alguien que ha cometido un grave delito contra el difunto pueda sucederle, el fundamento de la indignidad no debe buscarse en una razón de orden píiblico, sino que está referida a una interpretación de la presunta voluntad del causante. Ocurre que la ley impone la sanción presumiendo que el de cujits no ha conocido la causal en que incurrió el sucesor o que, conociéndola, no pudo manifestar s,u voluntad para excluirlo. Pero esta pre- sunción debe ceder cuando el causante mantiene la vocación del indigno, perdonando la ofensa inferida (art. 3297).

Esta concepción del fundamento de la indignidad nos lleva a no aceptar otra tesis que se ha formulado, y según la cual la sanción no se impondría atendiendo a la presunta voluntad del causante, sino que respondería a velar por la moral y el buen orden social.

43. PERSONAS QUE PUEDEN SER DECLARADAS INDIGNAS.

Los herederos, sea que yngan su llamamiento de la ley o de un testamento, como los legatarios, pueden ser alcanzados por la declaración de indignidad. Nuestro Código no establece. a diferencia del ordenamiento francés, distinción alguna, y del texto del art. 3300 resulta clara la inclus'ión de los legatarios entre los que pueden ser objeto de la exclusión.

Nuestro Código erigió en causales de indignidad a las siguientes: a ) el homicidio o la tentativa de homicidio contra el causante, su cónyuge o descendientes; 6 ) omisión de la denuncia de la muerte violenta del causante; c ) acusación criminal contra el causante; d) adulterio con la mujer del causante; e ) abandono del difunto cuando se hallare demente; y f ) atentado contra la iibertad de testar.

A esta enunciación debe sumarse dos nuevas causales, incorporadas por la ley 23.264, modificatoria del régimen de la filiación y de la patria potestad, mediante el art. 3296 bis que se agrega al Código. Conforme a este precepto constituyen también causales de indignidad para suceder los padres a los hijos, la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad o no haberles prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna.

Las causales enumeradas son de carácter excepcional y lhitado, no pudiendo, por tanto, extendehe a otras situaciones aunque ellas fueran de mayor gravedad. Corresponde advertir que no obstante el silencio de la ley, a diferencia de lo preceptuado al regular la desheredación, donde una norma expresa impone el carácter taxativo, la limitación deriva de la naturaleza misma del instituto.

La primera causal es la descrita por el art. 3291, La existencia de circunstancias atenuantes no es suficiente para evadir la indignidad. De igual forma, se incurre en ella en los casos de eutanasia, en la muerte producida con consentimiento de la víctima y en la ayuda al suicidio.

Incurre también en indignidad, según lo ~receptuado en Ia norma, el cómplice. El concepto debe comprenderse con el alcance que determina el art. 45 del Código Pena& es decir, no solamente los que tomaren parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor un auxiIio o cooperación sin

los cuales no habría podido cometerse, sino también los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

La causal se configura no sólo cuando se atenta contra la vida del causante, sino también contra su cónyuge o los descendientes, sean matrimoniales, extramatrimoniales o adop- tivos, ya que la norma legal no distincue. Reiteradamente se ha señalado la parcialización en que lamentablemente, por seguir con toda fidelidad al modelo, incurrió el codificador al omitir considerar el homicidio de los ascendientes del causante, ya que por su gravedad también debió erigirse en causal de indignidad.

En cuanto al delito, la norma en estudio presupone una condena firme, la que sólo puede ser dictada por los tribunales penales por ser la autoridad competente. En torno de este punto, interesa considerar la situación planteada en la hipótesis de que el acusado se hallare prófugo o falleciere antes de recaer sentencia, la que no podrá entonces dictarse. Se ha formulado la opinión de que en este caso sería aplicable, por analogía, lo previsto por el art. 1101 del C. Civil, que autoriza en iguales supuestos a dictar el fallo al juez civil. Aunque no deja de advertirse el principio de justicia que envuelve la proposición, ella no puede admitirse frente al texto preciso del art. 3291, robustecido por sus fuentes y por las explicaciones que trae la nota respectiva.

Ida parte final del articulo establece que Ia causa de indignidad no puede ser cubierta ni por gracia otorgada al criminal ni por la prescripción de la pena. En ambos supuestos la culpabilidad existe, con abstracción de que mediante un indulto o por el trascurso del tiempo se exima al victima- rio de la pena.

46. O M I S I ~ N DE DENUNCIA DE LA MUERTE VIOLENTA

DEL CAUSANTE.

En el art. 3292 se establece: Es también indigno de suceder, el heredero rnuyorfde edad que es sabedor de la

rni.&erte violenta del at~tor de la sucesión y que no la denun-. ,-ia a los jueces en el tkrrnino de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del heredero, cesara en Lste la obltgaciótz de denunciar.

Esta segunda causal tiene tan sólo importancia histórica y carece de aplicación práctica, y a que resulta en extremo difícil que actualmente las autoridades no hayan procedido de oficio frente a una muerte violenta.

La exigencia de la norma se reduce a la simple denuncia a la justicia, sin que sea menester que designe expresamente la persona del matador aunque le fuese conocida.

I,a obligación de denunciar recae exclusivamente sobre el heredero mayor de edad, ya que se supone el discernimiento para valorar las ci~cunstancias del caso. Va de suyo que debe tratarse de persona capaz, puesto que de no ser así cesaría la obligación, ya que un dempnte o un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito carecen del discernimiento suficiente para apreciar el hecho.

El cómputo del plazo se remite aí conocimiento de la muerte, y no a la fecha de producida ésta, lo que constituirá una situación de hecho a determinarse en cada caso. Debe estimarse que si un heredero formuló la denuncia dentro del término, los demás coherederos estarán eximidos de for- malizarla, puesto que la autoridad tendrá conocimiento del hecho y seguirá actuando de oficio por tratarse de un delito de acción pública.

La norma expresamente exceptúa de la obligación de denunciar a los ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos del homicida, resultando indiferente que el parentesco sea legítimo o extramatrimonial, ya que la ley no distingue. Son las mismas personas que el Código Penal exime de penalidad como encubridores.

El art. 3293 declara indigno a quien voluntariamente acusó o denzincin al difzi~zto de un delito que habria podido hacerlo conden~r a prisibn o trabajos p~iblicos por cinco años o mh.

Al e~ ig i r la denuncia contra el causante como motivo de indignidad, Vélez siguió las inspiraciones del derecho romano y de las codificaciones de su tiempo. Sin embargo, en la solución de nuestro codificador hay un apartamiento de las fuentes, ya que en aquéllas se exigia que se tratara de un delito punible con capital y que la denuncia fuera calumnicsa.

Como se advierte, es necesaria la presencia de tres requisitos para que se configure la causal.

En primer lugar, que exista una acusacibn contra el difunto, siendo indiferente que se lo condene o no en razón de ella. Importa señalar que al mentar el concepto denuncia o acusación, la norma esti exigiendo iina presentación formal ante un funcionario, y no la mera expresión irrelevante jurídicaniente.

En segundo lugar, es preciso que esta denuncia sea realizada volcntariamente. De allí que si mediare por parte del sucesor un deber legal de formular la dznuncia no incurriría en indignidad.

En tercer lugar, debe tratarse de la denuncia de un delito que posibilite una condena a cinco o más años. Conviene advertir que la terminología del Código resulta anacrónica, pues hace referencia a prisión o trabajos públicos, esto es, las penas que pudieron imponerse en otros tiempos cuando la condena se integraba además con la imposición de trabajos forzados. Actualmente debe referirse la norma a prisión o reclusión, que son las únicas traducciones de la privación dc la libertad que contemplan las leyes penales.

48. ADUL~TERIO CON LA MUJER DEL DIFUNTO.

Según lo establece el art. 3294, es igualmente indigno el condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto.

Corresponde formular dos observaciones sobre la norma. Digamos, en primer lugar, que al exigirse la condena

en juicio se establece el requisito de una sentencia dictada en sede penal. El requerimiento guarda coherencia con lo dispuesto al considerar el delito de homicidio. Sin embargo, bien se ha observado que aparece cierta desarmonía con lo preceptuado en materia de exclusión de cónyuges, donde la sola sentencia civil que admita el adulterio resulta suficiente para determinar la caducidad de la vocación. No resulta lógico, pues, que la misma sentencia que apareja la exclu- sión del culpable no baste para determinar la de su cómplice.

En segundo término, debe marcarse que el precepto se refiere únicamente al cómplice por adulterio con Ia mujer, lo que expresa un inequitativo concepto de la fidelidad conyiigal. Ello ha llevado a que se sostuviera que la sanción alcanza por igual no sólo al cómplice de la mujer, sino también a la del marido, ya que la semejanza de las situaciones haría que el distingo se tradujera en un agravio a la moral, a la equidad y al buen sentido.

Debe reconocerse que la distinción no es razonable y resulta injusta. Pero la ley ha limitado a esos términos la causal, y no puede el intérprete, precisamente por tratarse de una sanción, salirse de los márgenes de la estrictez para dar a la norma un sentido lato, sin incurrir en un exceso inadmisible.

En cuanto al ejercicio de la acción, conforme a lo dis- Puesto por el art. 74 del Código Penal, ella es privada y corresponde exclusivamente al cónyuge, de allí que si éste en vida no ha obtenido la sentencia luego de-haber hecho la denuncia, no será procedente ejercer la pretensión luego de su fallecimiento. Compartimos, por lo demás, la posición de quienes sostienen la imposibilidad de que la acción pueda


ser continuada por los herederos cuando el ofendido hubiera muerto diirante el curso del proceso penal.

E1 art. 3295 considera indigno al pariente del difunto que hnlkííndose éste demente y abandonado, no cuidó de recogerlo o hacerlo recoger en establecimiento público o privado.

La norma ofrece dos dificultades en su interpretación, motivadas por el alcance de los términos empleados.

L,a primera está referida al concepco parientes. Una in- terpretación rigurosamente gramatical llevaría a la afirma- ción de que los únicos alcanzados por la sanción serían los parientes en grado sucesible del demente abandonado. Pare- ciera, sin embargo, que el sentido de la norma no puede ser ese y que la expresión "pariente" ha sido empleada en uso de lo que Rébora denomina sinonimia accidental, de donde cabe inferir que también está alcanzado por la indignidad el heredero instituído que incurrió en la inasistencia. Con mayor razón a í h , debe considerarse incluído en los alcances de la no:.ma al cónyuge, ya que si bien no puede concep- tuárselo pariente, los deberes de asistencia están impuestos sobre él con mayor rigor y constituyen una de las obligaciones sustanciales del matrimonio. Sobre el tema hemos de volver al considerar la legitimación activa para entablar la acción de indignidad.

La segunda dificultad la ofrece la condición del abandonado. Según la norma en estudio, éste debe hallarse demente, lo que ha llevado a algunos a equiparar situaciones y entender que en la misma sanción incurriría también quien no prestara asistencia al sordomudo que no supiera darse a entender por escrito y al menor de diez años por carecer de diacerriimiento. Estimamos que no obstante que hubiera sido preferible que la ley abarcara esos supuestos, los lími- tes del precepto son muy precisos y no admiten esa extensión.

Dos observaciones finales en cuanto a la norma. Diga- mos, en primer lugar, que para confiqurar la causal no es menester que se trate de un demente declarado, puesto que la interdicción no agrega nada a la injuria. Ello no implica que la demencia ostente un grado tal de notoriedad que pueda ser apreciada por el pariente, ya que de otro modo sería imposible que este la conociera. En segundo término, el deber de asistencia queda cumplido tanto con los auxi- lios directos prestados al insano como si se hubieran hecho las diligencias necesarias para que fuera internado en un establecimiento público, sin consideración a la posesión de reciirsos suficientes.

50. ATENTADO CONTRA 1.A LIBERTAD DE TESTAR.

La última causal de indignidad está tipificada por el art. 3296. Allí se establece: Es incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o fraz~de, que el difunto hiciera testamen- to, o reuccara el ya hecho, o que sustrajo este, o que forzó al d i f ~ i n t o a que testara.

Ida norma, tomada casi literalmente del Proyecto espa- ñol de 18.51, está dirigida a proteger la libertad de testar y prevé cuatro situaciones bien diferenciadas que analizaremos por su orden.

La primera situación comprendida es la de quien estor- bó por fuerza o fraude que el difunto hiciera testamento.

La amplitud de los términos legales permite inferir que la fuerza a que hace mención el precepto no es la física irre- sistible, caracterizada por los arts. 936 y siguientes del Có- digo como vicio de los actos jurídicos. Basta, por tanto, cualquier medio violento o fraudulento encaminado a estorbar que el causante manifieste su última voluntad. Lo que sí importa señalar es que el autor del impedimento debe ser el sucesor.

En el supuesto de qiie la fuerza o el fraude no se ejer- k a n sobre el causante, sino sobre e1 escribano o 10s testigos

para impedir que se otorgue el testamento, igualmente se configuraría la causal de indignidad, ya que sería ésa una forma, aunque indirecta, de atentar contra la libertad de testar.

Con relación a los alcances del concepto estorbar puede presentarse una dificultad, ya que algunos han entendido que se incurriría igualmente en indignidad aun en el caso en que, no obstante las maniobras dolosas o la fuerza empleada por el sucesor sobre el causante, éste hubiera otorgado testamento. Se aduce para ello que el legislador no exige que efectivamente se haya impedido testar, que el uso del verbo estorbar induce a pensar que de ninguna ma- riera la ley ha querido que se evite que efectivamente se cumpla la voluntad del testador y porque, además, el fundamento del inciso es garantir la libre y espontánea voluntad del testador, ya que aunque e\ sucesor no alcance plenamente su propósito queda igualmente vulnerada. Entende- mos que el sentido del precepto no puede ser ese, y que lo penado es el haber impedido que la voluntad del causante se expresara.

1,a segunda situación es la que se configura cuando por los mismos medios se impide que el causante revoque un testameiito anterior.

Se ha planteado la posibilidad de si se configuraría igualmente la causal cuando se impidió revocar un testamento nulo. La respuesta debe ser afirmativa, ya que lo que tipifica la ley es el comportamiento ilícito del sucesor impidiendo la libre manifestación de la voluntad. Debe agregarse, como se ha observado, que al impedir la revocación el sucesor ha contribuído a un estado de incertidumbre jurídica que pudo desaparecer si el causante efectivamente hubiera revocado el testamento.

La tercera situación se presenta cuando el sucesor sustrajo el testamento.

Ha de entenderse que la acción del sucesor debe ser dolosa y que la causal se configura, con mayor razón, cuando aquél ha destruído el testamento. Por igualdad de mo-

tivos a los dados al considerar la re\rocación, entendemos que la indignidad también se configura aun cuando fuere nulo el testamento sustraído.

La última hipótesis prevista es la de quien forzó al difunto a que testara.

Como se advierte. conforme a la redacción pareciera haberse limitado la conceptuación de la conducta del sucesor, ya que el precepto no menciona aquí el fraude. Pese a ello, parecjera ser la interpretación más razonable el entender que la conducta fraudulenta del heredero para obtener que el causante otorgue el testamento debe estar alcanzada por la indignidad.

Como ya se ha dicho, el nuevo art. 3296 bis, introducido por la ley 23.264, incorpora dos nuevas causales de indignidad.

La primera de eUas vicia la vocación sucesoria del padre o de la madre que no hubieran reconocido voluntariamente al hijo durante la menor edad. Como se advierte, la aplica- bilidad de la norma supone el emplazamiento del causante, a su muerte, en el estado de hijo extramatrimonial, puesto que de otro modo sería de aplicación el nuevo art. 249 del C. Civil, el cual, buscando coherencia con el primitivo régi- men de nuestro ordenamiento, priva de vocación sucesoria al padre que reconociera al hijo ya fallecido y a los ascendientes de su rama (véase, infra, no 430).

De manera tal que el supuesto podrá cobrar vigencia en los casos en que el reconocimientci se hubiera producido voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor edad, o que aquél fuera el fruto de una acción de reclama- ción de estado.

Vinculada con esto último aparece una dificultad, derivada de la equiparación que el nuevo art. 256 del C. Civil establece entre la posesión de estado y el reconocimiento

expreso. Dicho de otra forma, la causal ;carecería de andamiento cuando, pese a la ausencia de reconocimiento expreso, el padre hubiera dado trato de hijo a su descendiente? No obstante que una autorizada opinión se ha pronunciado por la afirmativa, estimamos que en tal supuesto también se configura la indignidad. Ello así porque la equiparación concedida por la ley se establece para el caso de una acción de reclamación de estado, lo que supone, obviamente, la ausencia de reconocimiento voluntario.

Convendrá formular una última precisión. A diferencia de la veda total de llamamiento que el art. 249 impone para todos los ascendientes, la indignidad que predica el art. 3296 bis se configura exclusivamente para el padre o la madre, sin proyectarse sobre los ascendientes de éstos.

La segunda causal establecida por el art. 3296 bis se configura respecto al padre o la madre que no hayan prestado alimentos y asistencia al hijo, conforme a su condición y fortuna.

El precepto ha pretendido recoger una solución postulada por la doctrina y que ha tenido acogimiento en ordenamiento~ modernos, como el Código mejicano (art. 13 16) o el venezolano (art. 810). Desafortunadamente, su viciosa redacción lo hace doblemente objetable.

En primer lugar, por la conjunción establecida conL respecto al reconocimiento, los únicos su jetos pasivos resultan ser el padre y la madre, no pudiendo admitir la mención el lato alcance de ascendientes. Por eso, podría darse la singular situación de que el abuelo, que tampoco hubiera cumplido su deber alimentario, estaría legitimado activamente para solicitar la indignidad de su hijo, padre del causante.

En segundo lugar, se ha omitido considerar la situa- ción simétrica, esto es, la indignidad del hijo que incurriera en idéntica falta.

Es válido conjeturar que estas deficiencias habrán de corregirse en una futura reforma. Para entonces parecería 10 indicado acudir, separando en oraciones distintas las causales, a una fórmula extensiva, como la d por el ordenamiento venezolano, donde se aluda a los parientes a quienes incumbía prestar alimentos al causante.

Según lo que establece el Código en su art. 3302, concordante con el principio sentado en el 3287, para calificar la indignidad se atenderá solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar.

Ello no obstante, deben advertirse dos excepciones al principio general. La primera está dada por el supuesto de omisión de denuncia de la muerte violenta del causante. La segunda, en el caso de sustracción del testamento, donde el hecho generador de la indignidad también puede producirse a posteriori del deceso del de cujw.

111. ACCION DE INDIGNIDAD

Al considerar la situación del indigno hemos visto que 61 no está incapacitado para adquirir la herencia, y que &lb será excluído mediante la condigna sentencia que así 10 declare.

El pronunciamiento, solicitado por aquellos a quienes la ley les confiere legitimación exclusiva, será dado por el juez civil del último domicilio del difunto (art. 3284). La acción deberá deducirse en juicio ordinario, y no podrá elu- dime éste aunque hubiera sentencia criminal condenatoria Pasada en autoridad de cosa juzgada.

lo dispone el art. 3304, las exclusiones por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas'sino por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia- con él .

Bien se ha observado que la expresión parientes mini- miza la noma, ya que, literalmente interpretada, no estaría comprendido entre los legitimados el cónyuge. Esa solución contrariaría el sistema de nuestro Código, que ha colocado a los esposos en un grado preferencial en los órdenes sucesorio~ y debe entenderse, por tanto, que la acción también está conferida al cónyuge, unido naturalmente al causante por lazos más estrechos que los derivados de la relación parental.

De igual forma, y considerando que el vocablo pariente ha sido usado, en función de una sinonimia accidental, reem- plazando el concepto heredero, debe incluírse entre los titulares de la acción de indignidad a los herederos instituídos. Esta conclusión, concordante con la enseñada por Chabot, a quien se cita en la nota, está abonada por las soluciones dadas en otros preceptos. En efecto, en materia de revoca- ción de donaciones por ingratitud, la acción está conferida tanto a los herederos legítimos como a los testamentarios del donante (art. 1864).

Es de hacer notar, sin embargo, que la interpretación amplia del concepto no puede llevarse más allá, y que los legatarios carecen, por ende, de la legitimación activa. No se desconoce que éstos pueden tener un genuino interés patrimonial que podría ampararse en la declaración de indignidad (tal, por ejemplo, si ése fuera el medio de enervar una acción de reducción ejercida por el indigno) ; pero pací- ficamente advierte nuestra doctrina que si la mera existencia de un condicionamiento patrimonial fuera motivo suficiente para otorgar la acción, el art. 3304 quedaría soslayado y se burlaría el sentido evidentemente restringido que lo ha inspirado.

El fisco tampoco puede ejercer la acción de indignidad.

CAPACIDAD PARA SUCEDER 89

~ l l ~ ad, por el carácter con que acude a recoger la herencia (supra, nq 17).

Tampoco pueden ejercer la acción los acreedores del heredero que pasaría a ocupar el lugar del indigno, ya que este supuesto evadiría los casos en que es concedida la acción subrogatoria, puesto que si bien estamos en presencia de un contenido patrimonial, el derecho está fundado en razones eminentemente morales y debe, por tanto, considerarse inherente a la persona.

Carecen de la legitimación activa, también, los acreedores y deudores del causante. Las motivaciones que pudieran justificar la acción de los primeros encuentran su remedio en otras previsiones de la ley, como puede ser la separación de patrimonios. En cuanto a los segundos, el art. 3299 expresamente les niega la posibilidad de excepcionarse en la indignidad del demandante.

Debe advertirse, por filtimo, que los parientes de grado más alejado no podiáan ejercer la pretensión en caso de inacción del que debiera ocupar el lugar del indigno, ya que la categórica redaccibn del art. 3304 impide la extensión analógica de lo preceptuado en el art. 3424.

La acción no caduca con la muerte del indigno. Si hubiera sido iniciada en vida de éste deberá ser continuada contra sus sucesores y, deducida luego de muerto, la legiti- mación pasiva estará en cabeza de sus herederos. Claro está que dicha solución cederá frente a los descendientes, dadas las previsiones expresas contenidas en el art. 3301, que ha- bremos de considerar en particular. El art. 3300 establece que a los herederos se trasmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indig- n$ad por todo el tiempo que falte para cmpletar los tres años. El principio es concordante con lo dispuesto en el art. 3307, donde se lee: La acción reivindkaimia contra los bienes de la sucesión, puede intentarse contrü los herederos del mdigno.

Como se advierte entonces, sacando a los hijos del indigno, a quienes la ley por su propia decisión coloca en SU

lugar para que no se perjudiquen por las faltas de aquél, los demás herederos no podrán beneficiarse por la excepción. Deberá tenerse en cuenta, además, que la mención del precepto no es la acertada, puesto que malamente se alude a la reivindicación cuando se trata de una petición de herencia, ya que la pretensión se proyecta sobre la universalidad hereditaria, y no sobre un bien particular.

Como ya lo hemos dicho, la acción está dada contra todos los sucesores, sea que tengan su llamamiento de la ley o de una disposición testamentaria (supra, nv 43).

La Única dificultad se presenta al considerar si es pasible de incurrir en indignidad una persona jurídica, determinada la sanción por hechos de sus administradores. Sin olvidar la posibilidad planteada por Rébora con relación a que éstos hubieran impedido al causante modificar el testamento que beneficiaba a la sociedad, entendemos que la caracterización de pena civil que implica el instituto impide que sea aplicable a una persona jurídica.

Con relación a si la acción es ejercible contra los legatarios del indigno, compartimos el pensamiento de Salas que rechaza esa posibilidad. Esa interpretación halla su asidero no s61o en la letra de la norma, que mienta exclusivamente a los herederos del indigno (arts. 3300 y 3307), sino tam- bién en la consideración de que los sucesores singulares del indigno no resultan afectados por la calificación de su tras- rnitente, aunque el traspaso se hubiere operado a titulo gratuito tal como lo prevé el art. 3309, debiendo aplicarse la misma solución al beneficiario del legado que al donatario, pues existe identidad de razones. Claro está que debe exceptuarse de ello la hipótesis tn que hubiese mediado el concilium fraudis previsto por el art. 33 10.

IV. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

a ) Alcances de la exctusión.

Según lo dispone el art. 3303, el que ha sido declarado indigno de suceder no es excluido srno de la herencia de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad.

Tal como lo establece la norma, la privación del llamamiento está referida únicamente respecto al causante que fue objeto de su ofensa. Pero ello no impide que pueda recibir de aquellos a quienes benefició su exclusión. Dicho de otra manera, si por exclusión del indigno hubieran recibido los bienes sus hermanos, nada obsta para que a la muerte de éstos los suceda aquél, recogiendo el patrimonio del que fuera privado por la declaración de indignidad.

Conviene advertir que en virtud de lo dispuesto por el art. 3553, no es posible ejercer el derecho de representación respecto de aquellos de cuya sucesión se ha sido excluído por indignidad. De allí que, siguiendo con los ejemplos, si el hijo ha sido declarado indigno con respecto a su padre, no podrá representar a éste en la sucesión del abuelo que mu- riera con posterioridad.

b ) Restitución de la herencia.

El efecto sustancial de la declaración de indignidad es apartar al indigno de la herencia, y si éste hubiera entrado en posesión de ella deberá reintegrarla. Así lo dispone el art. 3305 al establecer: El indigno que ha entrado en pose- sión de los bienes, está obligado a restituir a las personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesión con los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesión.

La norma está inspirada en el art. 729 del código fran- cés a través de las proposiciones de Aubry y Rau, y su antecedente más remoto, según lo atestigua la nota, puede referirse al Código romano, donde se establecía: "Los herederos que constare que dejaron sin vengar la muerte del testador, sean obligados a restituír íntegros los frutos. Porque no se considera que fueron poseedores de buena fe antes de promovida la controversia, los que a sabiendas hubieren omitido el debido oficio de piedad".

En la misma nota el codificador, repitiendo las ense- ñanzas de Chabot, expresa que el derecho considera al indigno como un poseedor de mala fe. aun antes de la demanda que contra él se deduzca. No obstante la categórica afirma- ción de Vélez, la cuestión ha suscitado Controversias en nuestra doctrina. Y así, mientras algunos sostienen la equipara- ción absoluta, otros entienden que la situación del indigno es similar a la del poseedor de mala fe, pero no idéntica.

El primero en establecer reservas fue Segovia, quien, no obstante afirmar que el derecho considera al indigno como poseedor de mala fe, frente al silencio de la norma no hacía plenamente extensivo el art. 2439, "por ser una disposición un tanto dura", ni el art. 2432 por no permitirlo el 3302. Sc ha sostenido también que, pese a la conceptuación de la nota, la calificación no está en el texto de la ley y que el precepto enumera taxativamente cuáles son las obligaciones a que está sometido el indigno declarado judicialmente. Se aduce que si bien es verdad que el art. 3306 le impone la obliga- ción de pagar los intereses de las sumas que hubiera dejado improductivas, hay entre esta hipótesis y la falta de produc- tividad de otras cosas una diferencia muy señalada, pues mientras éstas exigen para rendir frutos cuidados, trabajos, y quizá gastos, el dinero puede colocarse con un mínimo de esfuerzo; no hacerlo, por tanto, constituye una negligencia grave que debe ser sancionada y que explica el desigual tratamiento con relación a las otras cosas fructíferas.

Sin dejar de admitir que la cuestión resulta en extre- %no opinable y que el sistema de la ley hubiera ganado en

claridad aplicando una simple remisión a los principios general% nos inclinamos por conceptuar al indigno en igual situación a la del poseedor de mala fe, es decir que su obli- gación no se reducirá a restítuir tan sólo los frutos y productos que hubiere obtenido, sino que también estará obli- p d o por los que por su culpa dejó de percibir y los que hubieran obtenido los llamados a sustituírlo (arts. 2438 y 2439). Fundamos nuestra- posición en que el indigno posee una herencia que no le corresponde con perfecto conocimien- to del vicio que afecta su posesión, puesto que la ignorancia de las leyes no podría aducirse aquí, y no se advierte cuáles son las razones que impulsen a suavizar las previsiones de la ley. Además, no parece convincente fundar soluciones distintas en la mayor o menor laboriosidad que exija la obten- ción de los frutos. Por último señalemos, aunque no consideramos al argumento decisivo, que el criterio expuesto se compadece con el pensarnientu del codificador y el de las fuentes de que se sirvió.

Convendrá advertir que la restitución, según lo establece la norma que analizamos, debe hacerse con los aumentos y accesorios que los bienes hayan recibido, comprendién- dose tanto las accesiones espontáneas y naturales como las mejoras introducidas. En cuanto a estas últimas, su regula- ción está dada por los arts. 2440 y 2441. Por tanto, deben ser restituídos los gastos necesarios, porque sin ellos la cosa hubiera perecido. Si las mejoras se hubieran destruído por caso fortuito o fuerza mayor procederá también el reembolso, ya que en su momento tuvieron un carácter indispensable. E11 cuanto a las mejoras útiles, se podrá repetir aqGellas que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concu- rSencia del mayor valor existente, tal como lo dispone la primera parte del art. 2441. Pero si hubieran sido destruí- das, no corresponderá la indemnización, ya que no obran aquí los fundamentos dados para los gastos necesarios, y "nguna ventaja se habría producido para el actor. Final- mente, cuando los accesorios son de mero lujo o recreativos, . . . ef decir, voluptuarios, los perderá el indigno, sin perjulclo

del ius tollerzdi si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa.

c ) Enajenación de la cosa.

Si las cosas hereditarias hubiesen sido enajenadas, por cualquier título, el indigno estará obligado a satisfacer la indemnización por los daños y perjuicios causados, tal como lo establece la última parte del art. 3309.

Cuando la enajenación hubiese sido a título oneroso y el precio obtenido resultara superior al del valor de la cosa, se plantean discrepancias. Para algunos, la restitución debe comprender el precio íntegro, ya que el indigno no puede enriquecerse por causa de la herencia que no le pertenecía. Otros, en cambio, entienden que se debe el valor justo de la cosa apreciado al tiempo de la demanda, con independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o menor del justo. Como se observa, la discrepancia no alcanza mayor relevancia práctica, pues, obviamente, el precio obtenido será siempre un elemento sustancial para la deter- minación del valor, máxime cuando él sea superior al esti- mado por los peritos.

d ) Sumas de dinero. El art. 3306 dispone que el indigno está obligado igual-

mente a satisfacer intereses de todas las suma de dinero que hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido de ellas intereses algunos.

El precepto constituye una traducción estricta de los principios referidos al poseedor dt: mala fe, que está obligado a satisfacer los frutos que hubiere dejado de percibir por su culpa (art. 2438).

Como se advierte, la ley no ha fijado desde qué momen- to se inicia el curso de los intereses, tema que ha suscitado divergencias en la doctrina francesa. En nuestra doctrina predomina, con acierto, el criterio de que el indigno incurre en mora legal sin necesidad de requerimiento alguno y, por ende, debe los intereses desde el momento que ha recibido las sumas de dinero.

e ) Extinción de la confusión de créditos y deudas.

En los casos en que la herencia es aceptada sin beneficio de inventario, la identificación de los patrimonios produce la extinción por confusión de los créditos y deudas existentes entre el causante y el heredero. Ello no obstante, si éste es declarado indigno, las obligaciones reviven en virtud de lo establecido por el art. 3308, donde se dispone: Los créditos que tenia contra la herencia o de los que era d e u d o ~ el heredero excluido por causa de indignidad como también sus derechos contra la sucesión por gastos necesarios o útiles, renacen con las ,?arantias que los aseguraban como si no hubieren sido extinguidos por confusión.

En el caso de que el indigno hubiese pagado deudas o cargas de la sucesión con fondos propios, tendrá derecho a exiair su reembolso por parte de los herederos.

f ) Bienes recibidos en vida del causante.

La exclusión emergente de la declaración de indignidad trasforma al indigno en un extraño a la herencia. Co- rolario de elio resulta que no estará obligado a restituír los bíenes que hubiera recibido del causante por actos entre vivos, cualquiera que fuera el título de la trasferencia. Por tanto, en la medida en que no fueran revocables por ingratitud, las donaciones mantendrán su validez, ya que no esta- rán sometidas a la colación. Ello, sin perjuicio de la acción de reducción que pudieran intentar los herederos forzosos.

g ) Indiubibilidad de la acción.

Para concluír, conviene hacer referencia a la posible divisibilidad de la obligación de restituír admitida por algunos autores y según la cual, en caso de pluralidad de herederos que entrarían a sustituir al indigno, ejercida la acción por uno solo de ellos, la declaración únicamente beneficiaría al que la hubiera reclamado y en la medida de su interés.

Entendemos que no es ésa la solución que corresponde, Ya que ese fraccionamiento llevaría a que el heredero fuera

digno con respecto a unos e indigno con relación a los demás, lo que estaría en abierta contradicción con lo normado en el art. 3317.

El art. 3301, en su redacción anterior, disponía que los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho propio y sin el auxilio de la representación, no son excluidos por las faltas de su padre. El principio recogido por Vélez reconoce un antiguo linaje, ya que en el siglo xvm, cuando se enfren- taban las soluciones del derecho romano y las del derecho de las costumbres, Pothier sostuvo que la indignidad no podía trasmitirse a los herederos. El concepto, determinado por la nueva concepción de la personalidad de la pena, fue el que inspiró el art. 730 del Código francés, fuente de nuestro art. 3301. Sin embargo, nuestro codificador incurrió en una infidelidad al traducir el modelo, y en lugar de viniendo usó la forma verbal vienen. De esta manera se apartó de la solución francesa, ya que hizo desaparecer el condicionamiento impuesto por aquélla, y en todos los casos se afirmó que el descendiente del indigno concurría a la sucesión por derecho propio, no obstante la exclusión de su ascendiente. Sabido es que el precepto, en su redacción original, provocó críticas e interpretaciones encontradas, sobre las cuales no hemos de detenernos.

El nuevo texto, conforme a la redacción dada por la ley 17.711 al art. 3301, establece: Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el indi,qno no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes de la sucesión el usu f~uc to y la administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos.

La redacción ha resultado deficiente y posibilita, ate- niéndose estrictamente a su letra: interpretaciones incompatibles con el sistema del Código. Así, la de entender que en los supuestos de indignidad la representación existe en todas

las líneas, o que en los casos en que no juegan los esquemas de la representación, los descendientes no tendrían Ilama- miento aunque pudierb invocar un título propio.

Sin lugar a dudas, estas posibilidades deben desecharse. Debe advertirse, no obstante, que no resulta feliz el reemplazo de un texto criticado por otro tan deficiente como el sustituído, y hubiera sido preferible acudir a la fórmula imaginada por Bibiloni: Los descendientes del indigno que vienen a la sucesión m su defecto, no son exctuidos por las faltas d e su ascendiente. Pueden representarlo como si hubiese fallecido.

Por el nuevo texto se priva al indigno no sólo del usufructo de los bienes de la sucesión que la ley coficede a los padres sobre los bienes de sus hijos, sino también de la admi- nistración. Se ha equiparado de esta forma la sanción a la aplicada en el caso de desheredación, haciendo desaparecer las diferencias que sobre el punto existían entre los origina- rios arts. 3301 y 3749.

Conviene advertir que la nueva retlacción de la norma, al igual que la referida a los descendientes del desheredado, pone punto final a las discrepancias que en torno de las vinculaciones de ambos supuestos con el instituto de la colación mostraba la doctrina. Así, aunque algunos entendían que pese a la defectuosa concepción del precepto, el descendiente del indigno debía colacionar lo donado a su padre, no faltaron autorizadas .opiniones que sostuvieron lo contrario, y sin dejar de reconocer que con su interpretación se llegaba a conclusiones estrictamente legales pero injustas, que se traducían paradójicamente en un premio legal al sancionado, afirmaron que el art. 3482 no era aplicable a los hijos del indigno o del desheredado, porque como ellos no representaban al excluido no podían ser obligados a colacionar donaciones que no ha- bían recibido.

La actual redacción aventa toda posible duda sobre la vigencia del art. 3482 en los supuestos y, por tanto, los descendientes del indigno o del desheredado están obligados a colacionar el valor de las donaciones recibidas por el excluído.

Debemos decir, finalmente, que la nueva redacción mo- difica virtualmente otras dos aormas del Código. Ellas son: el art. 3554, que establece que no se puede representar sino a las personas muertas, con excepción del renunciante a la herencia, y el art. 3576, que dispone que no se puede representar sino a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto.

57. EFECTOS CON R E L A C I ~ N A TERCEROS.

El art. 3309 dispone: Las ventas que el excluido por indigno de la sucesión hubiere hecho, las hipotecas y servidumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio, como también las donacbnes, son válidas y sólo hay acción contra él por los daños y perjuicios.

Tal como resulta de esta norma, el indigno es considerado en sus relaciones con los terceros como un genuino heredero hasta el momento en que una sentencia califique su indignidad. El concepto es enfatizado por el mismo Vélez, en la nota respectiva, donde escribe: "El indigno era dueño efectivo de los bienes hereditarios, aunque el derecho lo suponga poseedor de mala fe, al solo efecto de castigar su culpa o delito. Su dominio sólo se revoca desde la sentencia que lo excluye de la sucesión ex nmc . Las donaciones hechas por él no son revocables porque tanto el heredero que entra en lugar d d excluído como el donatario, tratan ,de obtener una ganancia, y en tal caso es mejor la condición del que posee".

Aunque en la norma pareciera existir una parcialización en cuanto a los actos celebrados a título oneroso, puesto que sólo menciona a las ventas, servidumbres e hipotecas, va de suyo que en su conceptuación están comprendidos todos los derechos reales que pudo constituir el indigno, así como tam- bién los personales por los cuales se hubiere obligado.

Igualmente el precepto extiende la validez a los actos realizados a título gratuito. La solución aparece como un

corolario lógico de conceptuar al indigno como un heredero; empero, no deja de advertirse que tal conclusión no se aviene del todo con los principios de justicia, ya que si bien es muy respetable el interés del donatario, más indicado pareciera atender los derechos del heredero. De todas formas, ésa es la expresa solución del Código y marca una diferencia sustancial con relación a los actos realizados por el heredero aparente, a los cuales tan sólo se les reconoce validez cuando son celebrados a títula oneroso. Como se advierte, vuelve a repetir el Código las soluciones dadas para el donatario ín- grato en el art. 1866.

En punto a esta última semejanza, debe destacarse una diferencia. En cfecto, el art. 3309 reconoce validez a los actos que hubiere realizado el indigno en el tiempo intermedio, es decir, los celebrados hasta el momento en que la sentencia declara la indignidad, y no hasta que fue promovida la pertinente acción. En cambio, en materia de donaciones la inevocabilidad de los actos realizados por el donatario ingrato sólo se extiende a aquellos celebrados con anterioridad a la notificación de la demanda de revocación (art. 1866, in fine). Como se ha destacado, aunque la expresión tiempo intenne- d w resulta un tanto imprecisa, la interpretación que dejamos sentada está confirmada por la fuente del precepto, tomado literalmente de Aubry y Rau, quienes llegan a igual con- clusión.

La validez de los actos está sujeta, sin embargo, a una excepción. Es la que establece el art. 3310 al disponer: Lm enajenaciones a titulo oneroso o gratuito, las hipotecas y las servidumbres que el indigno hubiese constituido, pueden ser evocad as, cuando han sido el efecto de un concierto fraudulento entre él y los terceros con quienes hubiese contratado.

La interpretación de la norma pareciera de toda claridad. Sin embargo, su inteligencia ha originado criterios dispares en cuanto a los requisitos de su procedencia. Y así, una posición mayoritaria de nuestra doctrina se inclina a entender que la intención que guió al codificador fue la de exigir algo más que la mala fe del tercero, configurada por el conoci-

miento de la condición del indigno, al requerir el concierto o acuerdo destinado a perjudicar los derechos de quienes habrían de sustituír al excluido. Para otros, en cambio, existen en el mismo Código elementos interpretativos que permi- tirían soslayar esa solución que tiene como consecuencia obligada y reconocida la de amparar la mala fe. En este sentido, sostiene Salas que en la acción pauliana se requiere, cuando se trata de actos a títdo oneroso, que el. tercero haya "sido cómplice en el fraude" (art. 968), esto es, el concilium fraudk de la doctrina tradicional, que es también acuerdo, concierto ; pero este concierto fraudulento se presume si el tercero, al contratar, conocía el estado de insolvencia del deudor (art. 969), o lo que es lo mismo: la mala fe del tercero hace presumir su complicidad en el fraude. Agrega que no se percibe la razón por la cual, en materia de indignidad, la mala fe del tercero que contrata con el indigno no puede hacer presumir "el concierto fraudulento", lo mismo que en la acción pauliana, debiendo observarse que la mala fe del indigno resulta tanto del conocimiento que necesariamente ha tenido de la causa por la cual se lo podía excluír de la sucesión -ya que se trata de actos que le son imputables-, como de la situa- ción en que la misma ley lo coloca.

V. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE INDIGNIDAD

Hay dos modos de extinción de la acción de indignidad: por el llamamiento que el causante haga en su testamento y por la posesión por parte del indigno de la herencia o legado durante el término de tres años. De una y otra nos ocuparemos en lo que sigue.

El art. 3297 establece: Las causas de indignidad men- cionadas en los artículos precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones testamentaria posteriores a los hechas que las producen, aun cuando te ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar n i después.

Este artículo constituye ia reproducción literal de la norma redactada por Bello para el Código Civil chileno, estableciendo un principio admitido en casi todas las legislaciones contemporáneas. Su fundamento debe hallarse en el respeto a la voluntad del causante, quien puede decidir si es aplicable la sanción legal motivada en la injuria come- tida contra su persona.

Según los términos de la norma, es suficiente para que cobre eficacia el perdón cualquier disposición testamentaria hecha en favor del indigno, sin que sea necesario que la remisión de las ofensas conste de manera expresa. Parece ocioso acotar que si la disposición de última voluntad se redujera a expresar que el causante perdona, la manifesta- ción adquiere igual relevancia como causal extintiva de la indignidad.

A ello conviene agregar las dos circunstancias marcadas por la misma norma. La primera es la exigencia de posterioridad del testamento con relación al hecho determinante. La segunda atañe al carácter jure et de jure de la presunción establecida, al no admitirse la prueba de la ignorancia por parte del testador de la inconducta del indigno.

Debe advertirse que la extinción supone como presupuesto necesario la existencia de un testamento válido. De allí que ella no se operaría cuando aquél fuera nulo o hubiese sido revocado por una disposición ulterior. Claro está que ello podrá repercutir sobre la prueba del perdón, si se admiten otros medios que la exclusiva expresión testamentaria, cuestión a que hemos de referirnos en lo que sigue.

Existen discrepancias en nuestra doctrina en cuanto a la posibilidad de eficacia del perdón no instrumentado en testamento. Para algunos, fundándose en la letra del artículo y en lo manifestado por el codificador en la nota al 3307, la única forma admisible sería la testamentaria. Otros, en cambio, entienden que cuando existe la prueba inequívoca del perdón del causante queda extinguida la acción, sin necesidad de la manifestación de última voluntad.

G t a interpretación pareciera ser la más lógica y razonable. Pese a la opinión vertida en la nota, la solución se concilia con otras respuestas del Código dadas en situaciones semejantes. En efecto, como lo veremos más adelante, dos causales de indignidad lo son también de desheredación: el atentado contra la vida y la acusación criminal; en cualquiera de ambos supuestos, la desheredqción queda sin efecto si media reconciliación posterior entre el causante y el ofenm. Pues bien, de atenemos a la primera posición caeríamos en la ostensible contradicción de admitir que el hijo que atentó contra la vida de su ascendiente y fue por ello desheredado, no quede excluído de la herencia si medió una reconciliación posterior, y entender que se lo excluya cuando el perdón so- breviene sin que el padre ht haya desheredado previamente.

No está de más recordar, como anotaba Bibiloni, que parece excusado decir que el perdón ha de ser fundado en hechos inequívocos, graves y concordantes, tanto más acen- tuados cuanto más grave sea el hecho cometido.

La segunda causal de extinción de la acción de indignidad está dada por el art. 3298, donde se establece: La indignidad se purga con tres años de posesión de la herencia o legado.

La razón de la norma resulta clara: se busca de esa forma la seguridad jurídica, evitando que las cuestiones relativas a la titularidad de la herencia se prolonguen en el tiempo.

No tan claro, en cambio, resulta caracterizar a que clase de posesión ha hecho referencia el precepto, y en punto a ello discrepan las respuestas de nuestros autores. Para algunos se trataría de la posesión material de los bienes, fundándose para ello en que lo primordialmente perseguido por la 'ley al imponer el plazo es evitar que la masa de bienes esté por mucho tiempo en manos de quien, no obstante ser heredero, no puede actuar como dueño, pues si lo hace deberá responder más tarde a aquellos que lo sustituyan, de lo cual habrán de derivar serios daños. El perjuicio existiría, entonces, en el caso de poseerse materialmente los bienes. Por otra parte, se aduce que la ley habla de posesión de la herencia o legado, aludiendo en ambos casos a una misma clase de posesión, y resulta evidente que con respecto a estos últimos no pueda existir otra posesión que la material. Se señala, por último, que la solución contraria consagraría una injusticia, ya que los más allegados al causante que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho y desde la muerte del causante, pur- garíancon más rapidez la indignidad que los parientes lejanos que deben pedir la posesión judicial, de modo tal que quienes más acreedores se hacen al repudio resultarían bene- ficiados.

Sin desconocer el mérito de esos argumentos, nos inclinamos por la tesis que conceptúa que la posesión mentada es la hereditaria. Ello así, por una razón sustancial destacada por los defensores de esta posición, consistente en el hecho de que si se tratase de la posesión material el término correría con independencia respecto a cada uno de los objetos individuales que integran el acervo. Corolario obligado de ello es que la acción de indignidad podría prosperar con respecto de unos bienes y cabría rechazarla respecto de otros, lo que posibilitaría una dual situación del indigno que resultaría heredero de parte del patrimonio y sería excluído del resto, contrariando esa situación híbrida el principio sentado por el art. 3317.

Compartimos la observación realizada por Salas en el sentido de que la posesión de legado sólo puede referirse a

la que deriva de su entrega (art. 3767), es decir que lo requerido por la ley no es tampoco aquí la mera posesión material, sino la que se apera una vez que el legatario fue puesto en posesión de la cosa por el heredero o albacea.

La segunda dificultad se presenta cuando se trata de caracterizar el plazo establecido por la norma, ya que sobre su naturaleza discrepan también nuestros autores y se proyectan las respuestas ensayadas en tres direcciones definidas.

Algunos entienden que se trataría de un supuesto de prescripción adquisitiva. Tal postura nos parece inadmisible, puesto que si se tratara de una usucapión estaríamos frente a una adquisición originaria, contrariamente a lo que ocurre w n el indicgno que adquiere y retiene los bienes como genuino sucesor, y no como un extraño.

Para otros, consistiría en una prescripción liberatoria. Debe observarse que tal explicación tampwo resulta satisfactoria, si consideramos que la situación del indigno no se con- solida con la mera inacción de los legitimados para excluírlo, sino que además es necesario que haya poseído durante el plazo legal la herencia o legado.

Por lo dicho, consideramos que la caracterización debe ser otra. Admitiendo que existen diferencias específicas entre prescripción y caducidad, debe convenirse que es a esta Últi- ma a la cual debe referirse el lapso trienzl. El término otorgado a los que podrían sustituír al indigno constituye uno de los ejemplos de los derechos o facultades que requieren un ejercicio pronto o perentorio dentro de? plazo marcado, de manera tal que fenecido éste, el derecho se ha extinguido. Va de suyo que esta conceptuación del plazo lleva consigo todas las consecuencias del instituto en cuanto a oponibilidad, invo- cación, improcedencia de la interrupción o suspensión, etc.

VI. DESHEREDACION

Conforme a la conceptuación establecida por los arts. 3714 y 3744, la desheredación consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa, demostrable, taxativamente señalada por la ley y expresada en el testamento.

El concepto de nuestro Código, por tanto, se ajusta ceñi- damente a las notas que perfiló el derecho romano y mantiene sus características esenciales, no obstante las vicisitudes experimentadas por el instituto a lo largo del tiempo. .

Sin duda, el fundamento de la desheredación queda ge- néricamente referido al juego de las potestades y deberes familiares, y ellos son los que dan la explicyción última de esa facultad. Sin adentramos en el examen de las seductoras posibilidades del tema y restringiendo las perspectivas al aspecto exclusivamente jurídico, es evidente que ,au funda- mentación está ineludiblemente unida al sistema de legítí- mas. Pareciera ocioso remarcar que entre los dos sistemas antagónicos que pueden determinar el orden sucesorio, nuestro instituto supone necesariamente la herencia forzosa y resulta extraña a aquellos que admiten la libertad de testar.

En el sistema de herencia forzosa el testador debe tener presente a aquellos herederos a quienes no puede privar de su porción, porque ello se lo impide la ley. Y es aquí donde adquiere toda su vigencia la desheredación, ya que si la legí- tima se funda en los deberes de afecto y asistencia del causante hacia el legitimario, aquélla importa la dispensa que el orden jurídico confiere al testador de seguir vinculado a ese officium pietatc cuando concurre una causa grave y reconocida por la ley. La desheredación aparece'como una regla o pauta que el causante puede ejercer o dejar de hacerlo, y todavía más, ya que aun en el supuesto de haberla establecido puede borrar sus efectos mediante el perdón. De todas for-

mas, esta suerte de contracara del sistema legitimario no es otra cosa que una consecuencia lógica de él, ya que no sería racional obligar al testador a favorecer a aquel que por su conducta resulta indigno de recibir el beneficio.

Con acierto se ha observado que en forma compatible y sin excluirse, desheredación e indigniaad han convivido durante siglos en los ordenamientos jurídicos. Sin adelantamos a lo que ha de verse más adelante, conviene advertir que desarrollada en el derecho romano, aunque tardíamente, mos- tró luego de la época justinianea notas características, que marcaban su diferencia con la indignidad. La desheredación de los ascendientes y descendientes debía realizarse en un testamento que contuviera institución de herederos y en vir- nid de alguna de las causas previstas pm Justiniano, lo que originaba una exclusión determinante de que los bienes pasaran directamente a los que venían a suceder en su lugar. Por la indignidad, en cambio, no se originaba una verdadera exclusión inicial, y la situación ha quedado acuñada en la frase que hemos recordado: indignus potest capere sed non potest retinere. Los bienes de que era privado el indigno pasaban al fisco por el procedimiento de la extraordinaria cognitio (bona ereptoria) .

También el derecho consuetudinario francés admitió la indignidad y la desheredación como institutos diferentes. Sin embargo, apartándose del precedente romano, se uniíicaron las causales que para uno y otro resultaron idénticas, variando las formas operativas. La desheredación dependía de la voluntad del causante expresada en el testamento, apareciendo la indignidad como una forma tácita de aquélla, pronunciada por la justicia después de la muerte del causante, cuando las circunstancias no le habían permitido desheredar al heredero culpable. Ambas producían análogos efectos, ya que a diferencia del sistema romano, los bienes de los cuales

era excluído el indigno pasaban a los otros si?cesores sin que se produjera la confiscación por el Estado. La dualidad de institutos subsistió durante el período revolucionario, desapareciendo al dictarse el Código Civil francés, que abolió la desheredación.

El Código argentino se mantuvo fiel a las inspiraciones justiniarieas y legisló separadamente ambos institutos. No han faltado críticas contra esta solución, postulándose la su- presión de la desheredación por considerarla odiosa e inútil. Así, Bibiloni, al borrar el titulo respectivo, adujo que tratada en el Código la exclusión del heredero o legatario por indignidad, de manera comprensiva toda clase de sucesión, care- cía de objeto decir cuándo el heredero forzoso debía ser separado de la sucesión por declaración del testador. El mismo temperamento fue adoptado por el Proyecto de 1936, aunque Martínez Paz cuidó de puntualizar que si bien la Comisión había seguido el consejo 'del Anteproyecto, las razones con que Bibiloni apoyaba su supresión no aparecían como del todo convincentes.

Quienes, en cambio, rechazan la refundición, defienden la conveniencia de mantener la autonomía de los kstitutos para posibilitar de esa forma el ejercicio por parte del testador de una suerte de magistratura doméstica, permitiéndole castigar la infracción de deberes contrarios al buen orden de la familia. Se agrega, además, que la desheredación se propone moderar las consecuencias del sistema legitimario. En concordancia con ello ) en la pretensión de señalar diferencias, se formulan dos ase\,eraciones más: primero, que deshe- redación e indignidad tienen distinto carácter y sentido, ya que mientras aquélla se desenvuelve en la esfera privada, ésta se mue\.e cn la pública y que apunta a la conservación de la sociedad, quedando la otra adscrita a la órbita estrictamente familiar; en segundo lugar, se aciuce que en los supuestos dc indi<gnidad es la ley la que determina la exclusión, siendc, en cambio, en la desheredación el ofendido el encargado de apreciar y sancionar la falta del heredero.

Importa advertir que eFtos arqumentos no parecen muy

valederos. Conviene señalar, con referencia a la índole de las causales, que el carácter de público o privado no resulta de la propia naturaleza de las faltas, ya que tanto entre las causales de' indignidad como en las de desheredación se hallan comprendidas las d e ambos tipos. En cuanto a la distin- ción entre la esfera familiar y: la pública, la diferenciación sólo es factible desde la perspectiva de los posibles sujetos sancionados, puesto que el desheredado sólo puede ser un familiar, mientras que la indignidad puede alcanzar a cualquier sucesor, sea heredero forzoso o no. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el que incurre en indignidad es un legitimario, su falta no dejará de incidir en la esfera familiar. Agudamente se ha señalado que en cuanto hay causas de desheredación que al mismo tiempo están enunciadas como de indignidad, no es admisible la aseveración de que unas y otras puedan representarse como dos círculos concéntricos de radios desiguales, que una se refiera a la moral social y la otra se reduzca al castigo de faltas privadas, ya que un mismo hecho no puede originar una ofensa en el orden social y otra en el familiar y privado del testador.

Respecto a la distinción fundada en quién determina la exclusión, debe hacerse notar que no está en juego la magnitud de la ofensa, ya que si la ley sanciona la indignidad no lo hace porque la falta sea más grave, sino porque se sustituye a lo que se presume que hubiera sido la voluntad expresa del causante. Y sin llegar a sutilezas exageradas, puede afirmarse que tanto en la indignidad como en la desheredación se halla siempre presente la voluntad del causante, puesto que conociendo la ofensa la sanciona con la mención expresa o bien se abstiene de remitirla con su perdón.

Piies bien, más allá de las razones que determinen o no la refundición de los institutos, nuestro Código ha aceptado

ia desheredación y la indignidad legislándolas por separado. Examinando la regulación que se ha dado a cada una de ellas pueden advertirse diversas notas diferenciales.

En primer lugar en cuanto a su nacimiento, ya que mientras la desheredación requiere la voluntad expresa del causante manifestada en su testamento (art. 3745), la indignidad opera por decisión de la ley (arts. 3 29 1 a 3 296).

En segundo término en lo relativo a las causales, diferencia que se proyecta en un doble aspecto. Por una parte, son distintas -aunque un par de ellas coinciden-, y por la otra, las causales de desheredación deben ser anteriores a la muerte del causante, lo que no ocurre necesariamente con las de indignidad que pueden originarse con posterioridad a ella, como ocurre en las hipótesis previstas en los arts. 3292 y 3296 (supra, no 5 1 ) .

En tercer lugar, difieren en cuanto al ámbito de actua- ción, tanto objetivo como subjetivo. En efecto, la indignidad recibe aplicación sea la sucesión ab-intestato o testamentaria, mientras que la desheredación actúa exclusivamente en la última. En cuanto a los sujetos comprendidos, también es más amplio el radio de la indignidad, ya que abarca a toda clase de sucesores, quedando reducida la posibilidad de desheredar exclusivamente a los legitimarios.

En cuarto término, las diferencias se manifiestan tam- bién en cuanto a los legitimados activamente para iniciar las respectivas acciones. Si bien es cierto que nuestra doctrina exhibe encontradas opiniones sobre los alcances que debe conferirse al art. 3304, la limitación impuesta en materia de indignidad no existe en cuanto a la desheredación, Puede encontrarse una justificación de las distintas soluciones en el hecho de que la acción de indignidad importa remover epi- sodios íntimos que el causante pudo haber callado, en tanto que la desheredación es la expresión ostensible del testador que ya no es necesario silenciar.

En quinto lugar, pueden señalarse también diferencias en cuanto a la extinción. El art. 3298 establece que la indignidad se purga con tres años de posesión de la herencia o

legado, mientras que para la desheredación ningún término temporal se ha determinado.

Cabe observar, finalmente, que algunos autores consideran distintos los efectos que producen ambos institutos. Y así se ha señalado que una vez pronunciada la deshereda- ción en el testamento del causante, la vocación sucesoria queda solemnemente refutada, y lo que en materia de indignidad habría sido una anomalía, aparece como un desconocimiento antagonista, lo que aparejaría - e n t r e otras consecuencias- que el desheredado no pudiera beneficiarse con la posesión de pleno derecho. Sobre este aspecto, y dada su importancia, volveremos al considerar los efectos de la des- heredación.

Para que la desheredación resulte válida debe ser hecha en testamento, expresando la causa y designando al desheredado.

La primera parte del art. 3745, al establecer que la causa de la desheredación debe estar expresada en el testamento: responde al criterio tradicional que no admitía ninguna otra forma que no fuera la testamentaria. Va de suyo que la revocación del testamento determina la invalidez de la des- heredación realizada. Empero, la nueva redacción dada por la ley 17.711 al art. 3828 abre en este aspecto novedosas posibilidades, en el supuesto de que el causante falleciera habiendo otorgado varios testamentos que resultaran compatibles. En ese caso, como se ha observado, las circunstancias legalmente necesarias para la desheredación podrán no constar todas en cada uno de los testamentos, siempre que reunidos las completen y que no se excluyan o revoquen uno al otro.

El mismo art. 3745 establece el segundo de los requisitos, al prescribir que la desheredacióri que se haga sin expre- sión de causa o por una que no sea admitida por el Código

no tendrán ningún efecto. Importa señalar que el requerimiento legal queda satisfecho si el causante se limita a enunciar la causa, sin evocar los hechos que la configuraron, de la misma forma que si describe la falta del heredero sin nominar la causal, bastando que la voluntad de desheredar aparezca clara y sin ambigüedades.

La ley 3, título va, de la 6@ Partida, citada entre las fuentes del artículo que venimos considerando, establecía la necesidad de la designación de manera que ciertamente pueda saber cuál es aquel que se deshereda. No hay en nuestra materia una disposición expresa, pero la solución resulta idéntica teniendo en cuenta otras prescripciones del ordenamiento. En efecto, al regular la institución de heredero, se establece en el art. 3712 que el llamado debe ser designado con palabras claras que no dejen lugar a dudas sobre la persona instituída.

El art. 3744, en su afán de enfatizar limitaciones, repite a García Goyena e incurre de esa forma en igual redundancia

' que éste al expresar: El heredero forzoso puede ser privado de la legitima que le es concedida, por efecto de la deshere- dación, por las causas designadas en este título, y no por otras aunque sean mayores.

Como se ha señalado con precisión, se trata de una enu- meración taxativa, de un numerus clausus sin posibilidad de analogía ni de interpretación extensiva, ni siquiera de argumentación de minoris ad maiorenr.

Importa advertir que el mismo Código, como un corolario de lo anterior, en su art. 3745 señala que la deshereda- ción hecha sin expresión de causa será de ningún efecto, como tampoco lo tendrá la fundada en causas que no fueran enumeradas por la ley.

La primera de las causales de desheredación de los descendientes legítimos o extramatrimoniales, válida también por supuesto para los adoptada y su descendencia, sea la adopciGn plena o la simple, está preceptuada en el inciso inicial del art. 3747 y se configura con la injuria de hecho, poniendo el hijo las nzanos sobre su ascendiente, agregando la misma norma que la simple amenaza no es bastante.

El enunciado resulta objetabie por sus limitaciones. Cir- cunscribir la ofensa a la violencia fííica, importa dejar dc lado hechos qrie piieden resultar más sensibles que aquélla, ya que la difamación, por ejemplo, puede constituir un ultraje muchc mzyor que una bofetada. Si la parcialización se, motivó en el afán de evitar los peligros de una excesiva latitud en 12 apreciación judicial, es evidente que la fórmula no resultó feliz. Con agudeza se adelantó a aventar el pre- juicio Goyena, reflexionando que será mayor el número de quienes devoren en silencio las injurias graves, que el de quienes usen esta arma legal para las realmente leves.

No está de más advertir que la injuria supone para su andamiento la intencionalidad, lo que equivale a decir que no incurrirían en el ultraje ni el demente ni el menor de catorce años.

La segunda de las causales la constituye el atentado contra la vida de2 ascendiente. Como se ve, se reitera aquí la causa de indignidad que prevé el art. 3291, aunque con dos características diferenciales. En primer lugar, se limita el radio de acción, puesto que no están comprendidos en la figura el cónyuge y los descendientes del causante. Pero, por otra parte, se establece una latitud mayor al no requerirse la condena criminal. Fuera de ello, jugarán aquí los mismos elementos, ya que ambas causales suponen la imputabilidad, lo que importa dejar de lado los hechos producidos por im- prudencia, en estado de necesidad o aquellos realizados por quienes carecen de discernimiento.

La tercera de las causas de desheredación coincide tam- bién con una de las de indignidad: consiste en haber acusado criminalmente el descendiente al ascendiente de delito q u ~ merezca pena de cinco años de prisión o de trabajos forzador.

Debe observarse, sin embargo, el matiz diferencial que aparece aquí al erigirse en causal la acusación, y no la mera denuncia como en el tercero de los casos de indipiidad. Debe observarse, también, que por lo establecido en las leyes adje- tivas, excepto en los casos de delitos cometidos contra el de- nunciante, no es admisible la denuncia de descendiente contra ascendiente, o viceversa.

Debe agregarse que la causal se tipifica con abstracción de la consumación del delito. Este apartamiento del precedente qiie exigía el requisito de que !a acusación fuera ca- lumniosa, ha sido justificado entre nosotros sosteniéndose que el solo hecho de exponer al causante a Ia acci6n criminal constituye ultraje suficiente que justifica la desheredación.

Antes de finalizar el parágrafo, convent?rá detenerse en la cuestión planteada en torno del alcance de la mención ascendient~ empleada por la norma. O dicho de otra forma, y tal como lo planteó Machado: 2 Es necesario que la injuria se haya cometido contra el mismo ascendiente que deshereda o, por el contrario, la facultad se extiende 2 10s supuestos en que la conducta injuriante se manifieste con relación a cualquiera de los ascendientes de1 heredero? Machado responde el interrogante pronunciándose por la segunda va- riante, sosteniendo que el espíritu se halla inclinado forzosamente a extender esta facultad, para castigar hechos tan bochornosos, y aunque el Código busca el perdón de la ofensa por la reconciliación del ofensor y del ofendido, hay que sujetarse al hecho material de la injuria contra la persona de su ascendiente. de modo que el padre pueda ejercer la facultad de la desheredación aun por hechos que no le sean personales,

Más allá de las valoraciones y sin entrar a considerar la bondad de ampliar la norma, entendemos que no es vá- lida la interpretación ensayada por Machado. De haber sido

otro el criterio dei codificador, hubiera apelado a una fór- mula similar a la del art. 1208 del Código chileno, o simplemente le hubiera bastado pluralizar y no usar el singular arcendiente.

El descendiente legítinio puede desheredar a su ascea- diente por las causale5 r~iunciadas en los incisos 2 y 3 del art. 3747. La misrria Íaciiltad podrá ejercer el hijo extramatrimonial con respecto a su padre natural y el hijo adop- tivo con relaci6ii a silb pddres adopticos.

Se ha obseriado que la limitación responde al deber correctivo impuesto a l o h paares, a quieries se autoriza a infligir castip.os moderados para lograr ese propósito; de allí que el descendiente no podría invocar ia primera de las causales. Sin embarqo, no deja de adcertirse que si la motivación resulta válida pdra las relaciones entre Icx padres y sus hijos menores, no lo es cudndo lcts majorcs de edad sufren el maltrato de sus asceritiientes.

Según los términos del art. 3744 puede ser sujeto pasivo de la desheredación el heredero forzoso. Aparentemente dicha norma no originaria ninguna dificultad interpretativa. Sin embargo, ésta aparece cuando se correlaciona e1 enunciado con la asignación de causales que hacen los arts. 3747 y 3748. En éstos se menciona exclusivamente a ascendientes y descendientes, con omisión del cónyuge.

La discordancia ha originado criterios dispares en nuestra doctrina, proyectándose la discrepancia en dos posiciones.

El primero en formular su tesis fue Segovia, quien sostuvo que no obstante la omisión se inclinaba en ese delicado asunto a pensar que el cónyuge puede ser desheredado por

las causales enunciadas en los incisos 2 y 3 del art. 3747, aduciendo que parece absurdo otorgar a éste una posición inferior a la de los ascendientes. Rébora, por su parte, acoge la idea, pero con una extensión mayor, ya que sostiene que también sería aplicable como causal de desheredación entre cónyuges la injuria de hecho.

La posición contraria, que compartimos, es sustentada por Llerena, h~Iachado, Lafaille y Fornieles. Según ella, no obstante la amplitud del art. 3744, el cónyuge no puede ser desheredado, pues el instituto supone la existencia de causas específicas que faltan en el Código Civil, y es imposible aplicar una sanción usando por analogía causales previstas para otros herederos.

Obsérvese, por lo demás, que el cónyuge agraviado cuenta, para lograr la exclusión hereditaria del otro, con la acción de divorcio.

Hemos considerado hasta aquí el juego de las facultades del testador frente a sus legitimarios. Corresponde analizar la situación que puede plantearse frente a herederos legítimos no forzosos, es decir, si tiene el causante el derecho de excluirlos mediante la manifestación de su voluntad expresada en el testamento. La falta de regulación legal determina que las respuestas que se han ensayado resulten dis- cordante~ y que se reitere, entre nosotros, un tema que tam- bién ha preocupado a la doctrina extranjera.

En ausencia de sucesores a quienes la ley asigna una porción legitimaria y existiendo solamente herederos legiti- m ó ~ , el causante puede apartar a cualquiera de éstos o a todos mediante el llamamiento que haga -instituyendo herederos o disponiendo totalmente de su patrimonio mediante legados- de otros sucesores que los que indica la ley para acudir a la sucesión ab intestato. Resulta obvio que esta facultad del testador para apartarse y modificar el juego de

la trasmisión legal es perfectamente lícita y no plantea nin- g h problema. Éste aparece cuando la exclusión no resulta de esa modalidad tácita, sin:, de una modalidad expresa o negativa, o sea, cuando el testador sin instituír herederos sc: limita a excluír de su sucesión intestada a una o a varias de las personas llamadas a ella.

Para algunos debe rechazarse esa posibilidad aduciendo, para ello, un doble orden de razones relativas a la procedencia y a la licitud de ese tipo de exclusión. Así se sostiene, en primer lugar, que ella contraría la significación del testamento en cuanto éste es un acto de di+asición de bienes, la que no existiría en la mera exclusión.

Se aduce, en segundo término, que la modalidad no sería lícita, puesto que de esa forma se estaría admitiendo la inje- rencia de un particular en una materia de orden público, y se permitiría que el testador pudiera despojar a un sucesor de la aptitud qur le ha conferido la ley en mérito a su rela- ción cie parentesco y que 10 sitúa en una posición que e! causante no puede alterar. Ella podría importar una implícita extensión de los casos de indiLpidad, que son obra exclusiva de la ley, por parte del testador.

Los argumentos esgrimidos no aparecen como válidos. Es cierto que está en la esencia del testamento la disposición de bienes, pero no es menos cierto que al ordenar su sucesión eliminando alguno de sus sucesores el causante está disponiendo de su patrimonio. De alli la frase exclurs c'est disposer, acuñada por la doctrina francesa. No corre mejor suerte el segundo de los argumentos, ya que para el caso tan válida resulta una modalidad tácita de exclusión que una expresa.

Sin embargo, la admisibilidad del apartamiento no puede extenderse a que la facultad se ejerza como una privación total de sucesores. O dicho de otra manera, el causante puede excluír a todos sus herederos si ésa es su voluntad, y de esa forma habrá determinado indirectamente que la herencia sea recogida por el fisco.

Debe advertirse que la posibilidad de esta forma de dis- posición no implica pronunciarse admitiendo la procedencia

de la desheredación de herederos no legitimarios concebida como figura jurídica con caracteres y efectos específicos. Tal como ha sido legislado en nuestro ordenamiento civil, el instituto' de la desheredación presupone la privación de un derecho sucesorio ya existente por imposición de la ley, y con reIación al cual la voluntad del testador sólo puede manifestarse para ello, en las circunstancias ezcepcionales que la misma ley ha determinado. Resulta, por tanto, improcedente hablar de desheredación en este supuesto, y parece preferible la nominación de apartamiento o exclusión de herederos no legitimarios.

Dispone el art. 3746: LOJ herederos del testador deben probar la causa de desheredación, expresada por él y no otra, aunque sea una causa legal, si la cama no ha sido probada en juicio en vida del testador.

Según lo preceptuado en esta norma, no basta la simple expresión de causa para que la desheredación se haga efectiva, sino que es necesario que quien pretenda la exclu- sión del ofensor pruebe la veracidad de aquélla. La expli- cación del precepto, por obvia, pareciera innecesaria: de otra forma bastaría la falsa mención de una causa cualquiera realizada por el causante para burlar el derecho de su le@- timario.

Pero si bien la carga de la prueba recae sobre el heredero que pretende la exclusión, va de suyo que si e1 desheredado invocara defensas para excepcionarse, será él quien deba cargar con la probanza correspondiente.

La última parte de la norma exime de la prueba cuando ella ha sido hecha en juicio en vida del testador. Debe entenderse, no obstante, que será necesario de todos modos aportar el testimonio de la sentencia condenatoria. La prueba, con todo de ser simple, no dejará de ser tal.

En cuanto a los legitimados activamente para promover

la desheredación, no aparecen las limitaciones que el Código ha impuesto en materia de indignidad. Si bien es cierto que nuestra doctrina muestra discrepancias en cuanto a los alcances que se debe conferir al concepto parientes a quienes corresponda suceder mentado en el art. 3304, ellas no pueden manifestarse en la desheredación. La razón es sencilla, y como bien se ha observado, la indignidad supone remover cuestiones íntimas y delicadas que a veces el causante mismo ha silenciado, de allí que se confiera el derecho a promover la acción a los allegados del causante. En la desheredación, en cambio; es el propio testador quien ha puesto en evidencia la ofensa, y no existe motivo ya para resguardar Ia inti- midad y el decoro familiar.

En mérito a esa amplitud, estarán legitimados activamente para promover la acción: a) los herederos llamados a concurrir con el desheredado; b ) los herederos que recoge- rían la herencia faltando el excluído; c) los herederos ins- tituídos; d ) los legatarios; e ) los sucesores de todos los mencionados anteriormente ; f ) los acreedores de quienes pueden alegar la desheredación, en ejercicio de la acción oblicua; g) el fisco, si hubiese sido llamado a la sucesión; h ) el albacea designado por el testador.

El juez competente será el de la sucesión, tal como lo establece el inc. 3 del art. 3284. Debe observarse que en determinados supuestos la tramitación de la causa penal puede constituír una cuestión prejudicizl; tal, por ejemplo, si estuviera constituída por un atentado contra la vida del causante, y a ella deberá someterse el trámite civil poster- gando su decisión. Pero no implica ello que, a diferencia de lo que acontece en materia de indignidad, la imposibilidad de continuar el trámite penal obste a la eficacia de la causal de desheredación. Cuando fuera imposible la con- denación por razones derivadas de las particularidades del proceso penal (muerte del procesado, prescripción de la ac- ción, etc.), la prueba d d hecho y de la responsabilidad de sil autor podrán ser hechas ante el juez civil.

Un fallo judicial ha admitido la acción del causante para constituír la prueba de la causa de la desheredación y cuya formulación estará en el restamento que haya otorgado u otorgue. Se adujo que en ese supuesto la acción judicial tendrá por objeto la antítesis de la hipótesis prevista en el art. 3770, pues si la recoriciliación quita el derecho de desheredar y deja sin efecto la desheredación ya hecha, accionando el causante acreditará el motivo que lo autoriza a ejercer el derecho de desheredar o a sostener la desheredación ya hecha. Se agregó que el precepto según el cual !os herederos deben probar la causa de desheredación no representa un principio absoluto ni atribuye un derecho exclusivo, porque semejante carga sólo incide sobre aquéllos "si la causa no ha sido probada en juicio en vida del testador", locución, ésta, que en su latitud permite abarcar cualquier clase de juicio y, por ende, el promovido por e: testador mismo sin que s::a del caso distinguir entre procesos penales y civiles, por mas que los autores nacionhles se ocupen coiamente de los primeros y s6lo Lafaille mencione genéricamente y con acierto la posibilidad de que se trütp de pleito criminal o civil.

En disidencia con el criterio de !a mayoría se proriunció el Dr. Soiarroille, sosteniendo la improcedencia de la acción. Se fundó, para ello, en que la desheredación está supeditada a la aperhra de la sucesión, como que la s~stancia de la ins- titución es la privación del derecho hereditario y éste no debe debatirse en vida del causante. La expresión concreta de la ley, emergente art. 3582, es que la sucesión o el derecho sucesorio se abre, tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte o presunción de ella. La protección legal del derecho a desheredar está encomendada a otras vías que la acción directa del causante ejercida en vida, cuando no está abierta la sucesión ("La Ley", t. 81, p. 6 7 5 ) .

De todas formas. admitiendo la posibilidad de discre-

pancias en torno de la procedencia de la acción intentada por el causante, es indiscutible que ella no podría ser promovida por aquellos sucesibles que aprovecharían, luego de la muerte, la exclusión del desheredado. Nadie puede inve car, para justificar su legitimación, los eventuales derechos que pudieran corresponderle en una sucesión futura.

Si la desheredación cohs t e en un instituto cuyo Unico y exclusivo fin es el de privar al heredero forzoso de su por- ción legítima, su efecto se limitaría a la exclusión del legiti- mano de la sucesión. Sin embargo, sus resultados no se reducen a ello, y es preciso, por la falta de una perfecta sistemá- tica, de la cual adolece su regulación, examinar las consecuencias que puede originar. Habrá que referirse entonces a la situación del desheredado, a sus relaciones con herederos y terceros y, por último, a la situación de los descendientes del desheredado.

Es preciso examinar, en primer término, la situación del desheredado mientras no se haya producido el condigiio pronunciamiento judicial que ratifique la voluntad del testador.

Se ha sostenido entre nosotros que pronunciada la des- heredación en el testamento del causante, la vocación sucesoria queda solemnemente refutada, y que lo que en materia de indignidad habría sido una anomalía aparece en estas circunstancias como un desconocimiento antagonista. Se in- vierte, por tanto, la situación: si en la indignidad asistimos a una vocacibn internamente nsuficiente, en la deshereda- ción enfrentamos a una vocación externamente insuficiente. De allí que sc afirme que iina vez abierta la siicesión el desheredado siifrc la privación de su vocación sucesoria, aunque

CAPACIDALI PAR4 SUCEDER 121

con reserva de la prueba de los hechos en que la deshereda- ción se haya fundado. De esto último se infiere que el desheredado no se beneficia con la posesión de pleno derecho de la herencia.

Discrepamos con tal conclusión. La desheredación no puede privar a los ascendientes y descendientes, ipso jure, de la posesión de la herencia, conferida a ellos de pleno derecho por el art. 3410. Aceptar lo contrario implica otorgar al testador poderes excesivos y determinar consecuencias que ninguna norma autoriza. Mientras no se produzca la prueba de los hechos y el pertinente pqnunciamiento judicial, dichos herederos tendrán la posesión de la herencia.

Declarada judicialmente la desheredación, si el heredero hubiese poseído la herencia deberá restituírla a quienes lo sustituyan, siendo de aplicación en la hipótesis las mismas soluciones que hemos visto al contemplar la situación del indigno (supra, nQ 7 5 ) .

Con respecto a las relaciones que el desheredado pudo establecer con terceros son aplicables también, con la debida adecuación, las soluciones establecidas por el Código para los supuestos de indignidad. Las mismas razones de estabilidad jurídica y de protección al adquirente de buena fe, determinan que deban ser tenidas por válidas las enajenaciones, la constitución de derechos reales, así como también los actos de administración que hubiere realizado, sin perjuicio de las indernnizaciones que deba hacer.

74. SITUACI~N DE LOS DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.

Vélez Sarsfield adoptó como solución para la situación de los descendientes del desheredado, según lo atestigua Se-

govia, una norma similar a la imaginada por Garúa Goyena, estableciendo en el art. 3749: Los descendientes del desheredado que sobrevivan al testador, ocupan su lugar, y tienen derecho a la legítima que su ascendiente tendría si no hubiese sido desheredado, sin que éste tenga derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa hereden sus descendientes.

No es ésta la ocasión de pormenorizar los problemas interpretativos que la norma originó. Digamos, simplemente, que conforme a ella se creaba en favor de los descendientes un llamamiento especial, que en ausencia de regulaciones propias debía regirse por las previsiones del derecho de repre- sentación.

Cabe recordar, a título meramente ejemplificativo, algunas de las cuestiones surgidas, de las distintas tesis postuladas. Según el texto primitivo, aunque el descendiente ocupaba el lugar del desheredado no lo representaba, a lo que se oponía el art. 3556 (No se puede representar sino a las personas que habrian sido llamadas a la sucesión del difunto). No resultaba claro, entonces, cuál era la fuente del llamamiento de los nietos y demás descendientes que, según el art. 3566, sólo son llamados por derecho de representación. Se adujo, para este caso, que lo harían en función del llamamiento especial que creaba el art. 3749. En segundo lugar, se observaba que la legítima sería de la misma dimensión de la que hubiera gozado el desheredado, pero no sería la legítima de éste, porque la había perdido y el descendiente no lo representaba. Por último, al no aclararse en qué lííea funcionaba, se con- trovirtió el alcance, puesto que mientras algunos postularon que sao operaba en la línea recta descendente, no faltó la opinión de que en el supuesto de que el abuelo fuera excluído por desheredación, heredaría un hijo de éste, tío del causante, no obstante la existencia de un hermano de dicho causante, rompiendo el orden del llamamiento en la línea colateral.

La ley 17.7 1 1, de reformas al Código Civil, ha dado al art. 3749 una nueva redacción, estableciendo: Los descendientes del desheredado heredan por representación y tienen

CAPACWAD PARA SUCEDER 123

derecho a la legitima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes.

La solución es concordmte con la dada en el supuesto de indignidad por el art. 3301. Tratando de soslayar las dificultades interpretativas que se originaban con el texto anterior, se estaMece un régimen jurídico expreso que habrá de regirse por las normas del derecho de representación, apli- cándose, por tanto, lo dispuesto en los arts. 3549 y siguientes.

Los descendientes dcl desheredado tendrán llamamiento a toda la porción que el desheredado hubiera tenido de no ser privado de la herencia o de no haber usado el causante de su porción disponible, o al monto de la legitima de aquél si se hubiera dispuesto de la porción disponible.

Importa advertir que también se ha borrado la diferencia que en cuanto a la administración y usufructo existía en los primitivos textos del art. 3301 y del 3749. Debe seña- larse que en ambas hipótesis la privación del usufmcto beneficia al hijo, pues de otorgárselo al otro cónyuge se rever- tiría de nuevo en provecho del desheredado, atento a su carácter de ganancial.

El art. 3750 es la reproducción literal del proyecto espa- ñol de 1851. Por él se establece: La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya. hecha.

Como se advierte, el precepto se proyecta sobre dos p* sibilidades. En primer lugar, la reconciliación que ha tenido lugar después de producida la causa de desheredación, pero con anterioridad a que ésta se formalizara en el testamento, priva al testador de la facultad excluyente. En segundo lugar, si es posterior a su formalizacibn la deja sin efecto.

Conviene señalar que la reconciliación requiere una

relación recíproca y bilateral, restableciendo las afecciones h i t a s en el parentesco. Debe entenderse, por tanto, que se establece aquí una diferencia con el perdón previsto en la indignidad, que supone tan sólo un acto unilateral del ofendido.

Ha de señalarse, por último, que la reconciliación no requiere ninguna formalidad. La ausencia de requerimientos legales en ese sentido, permite que ella pueda acreditarse por cualquier medio de prueba. Debe rechazarse, por ello, la pretensión de quienes sostienen la necesidad de que la reconciliación haya sido instrurnentada o, aún más, que sólo tenga validez la manifestada en un testamento posterior.

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ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

1. DERECHO DE OPCldN

Producida la muerte del causante, el llamado a la suce- sión no está obligado a aceptar la herencia. Esta facultad, acu- ñada en la máxima medieval n'est héritier qui ne veut , implica un diametral apartamiento de las soluciones romanas, donde los llamados a la sucesión se dividían en tres catego- rías: los heredes sui et necessarii, los necessarii y los heredes extranei. Mientras que los pertenecientes a los dos primeros grupos recibían la herencia de pleno derecho y carecían de la facultad de repudiarla, los del último podían aceptarla o renunciarla.

Nuestro ordenamiento, coherente con el sistema imperante en todas las legislaciones contemporáneas en el cual la condición hereditaria no es impuesta a nadie, posibilita que el llamado a la sucesión pueda manifestarse voluntariamente sobre si la acepta o renuncia. Esa manifestación habrá de determinar la posición del sucesible frente a la herencia, ya que según elija uno u otro de los términos de ese derecho de opción habrá de convertirse en sucesor o en extraño a la herencia. Puede ocurrir también que lejos de expresarse guarde silencio, en cuyo caso corresponde determinar las consecuencias jurídicas de esa abstención.

Conviene recordar lo que hemos dicho al considerar la trasmisión hereditaria (szrpra, no 20), señalando que según la concepción de nuestro Código aquélla se opera en el

momento mismo de la muerte del causante, producida de pleno derecho desde ese instante y sin solución de continuidad, de manera tal que con abstracción de que el sucesible haya o no aceptado, el traspaso se produce con el deceso, sin que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de titular. De lo expresado, podría inferirse que la aceptación carecería de todo interés y que lo único +relevante sería la renuncia. Sil-: embargo, pese a la posible contradicción que el sistema de nuestra ley evidencia, la aceptación tiene como efecto fijar la posición del heredero consolidando su título.

E1 ejercicio del derecho de opción supone, como elemento necesario y previo, el fallecimiento del causante. Es lo que dispone el art. 331 1, donde se lee: Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino desp~iés de la apertura de la sucesión. A su vez, con notoria superfluidad, el artículo siguiente agrega que el heredero presuntivo que hubiere aceptado o repzidiado la sucesión de una persona viva, Po- drá sin embargo acefitarla o renunciarla después de la muerte de esa persona.

Estas normas constituyen un corolario del sistema prohibitivo de los pactos sobre herencia futura que ha adoptado nuestro legislador y al cual hemos hecho referencia (su- F a , nQ 7) .

78. PLAZO PARA EJERCER EL. DERECHO DE O P C I ~ N . PROBLEMAS QUE PLANTEA SU PÉRDIDA.

El art 33 13 establece: El derecho de elegir entre la acep- tación y la renuncia de la herencia se pierde por el trascurso de veinte años, desde que la sucesión se abrió.

El texto reabre entre nosotros la misma controversia que sil antecedente, el art. 781) del Código Napoleón, produjo en Francia al ensayarse la respuesta a este interrogante: el sucesible que dejó trascurrir el plazo establecido (queda por ello convertidc en aceptante o renunciante a la herencia? Como los términos de la polémica reiteran entre nosotros las mismas discrepancias que exhibe la doctrina francesa, útil será la referencia ?aunque sucinta- a ésta.

Los civilistas franceses han propuesto soluciones que por sil alcance pueden clasificarse en absolutas o relativas, según sea que asignen una solución única o distingan diferentes posibilidades conforme a la posición del sucesible.

I,a primera posición absoluta está dada por quienes sostienen que tratándose de que la facultad de aceptar o repudiar que la ley declara prescrita no es otra cosa que el derecho de opción, lo cual no es otro que el derecho a la sucesión misma, o sea, el llamamiento sucesorio, después de ese plazo de inacción lo que queda extinguido es ese llamamiento y el sucesible se convierte en un extraño a la sucesión. Alinea- dos en esta posición, que es la sustentada por la jurisprudencia actual de la Corte de Casación, se hallan Duranton, Huc, Laurent y Josserand.

Para otra posición absoluta, en cambio, la omisión de pronunciamiento convierte al sucesible en aceptante. Este pensamiento es seguido por Marcad6 y Demolombe.

Entre los sostenedores de la posicióii relativa pueden distinguirse dos grupos. Así, Baudry-Lacantinerie propone resolver el problema apelando a la distinción entre los herederos que tienen la saisine y los que deben pedirla, ya. que los primeros se convertirían en aceptantes, mientras que los últimos, que han permanecido fuera de la sucesión, tendrían 1á condición de renunciantes. Para otros, entre quienes puede citarse a Chabot, Belost Jolimont, Aubry y Rau y Zachariae, deben distinguirse dos situaciones planteadas por la posibilidad de que la herencia haya sido aceptada durante el plazo legal por siicesibles de grado igual o ~osterior Ó que nadie la haya aceptado; en el ~ r i m e r caso el sucesible se convierte

128 MANUAL DE UERECIIO SUCESORIO

en extraño; en el segundo, pierde la facultad de renunciar y queda como aceptante.

Como hemos dicho, las respuestas ensayadas por nuestra doctrina se proyectan también en concepciones absolutas y relativas.

Una de las concepciones absolutas es la adoptada, con diferentes razones, por nuestros primeros comentaristas. Así, para Llerena, Machado y Segovia, el vencimiento de los veinte años convierte al sucesible en aceptante, ya que -sostiene el último de los nombrados- adquirida la propiedad de la herencia, ésta no puede perderse por el mero trascurso del tiempo. A esta posición se adhiere Lafaille, quien no acepta las postulaciones relativas derivadas de la nota al ar- tículo y a la cual hemos de referirnos más adelante.

Prayones, por su parte, adopta una solución absoluta y diametralmente opuesta a la anterior. Sostiene que el art. 3313 establece que lo que se pierde es el "derecho de elegir entre la aceptación y la renuncia" y que esa elección viene a constituír, en definitiva, el derecho hereditario que se descompone en ambas facultades. Luego, afirma, lo que se pierde por el trascurso de los veinte años es ese derecho hereditario, y ya no habrá lugar a aceptar, a renunciar, ni a efectuar nin- gún acto referente a la herencia: la persona queda como un extraño a la sucesión, tal como si no hubiese sido heredero, porque ha perdido la facultad de aceprar o renunciar, que es lo que constituye en esencia el derecho del heredero.

La primera tesis de alcance relativo es la formulada por Rébora. Para este autor, la cuestión que ha dividido a la doctrina francesa se halla implícitamente resuelta en nuestro Código por el art. 3315, de manera tal que entiende que debe considerarse aceptante al llamado a la herencia si no existen otros que hayan aceptado la sucesión y renunciante si los hubiera. Pero se apresura a aclarar que el texto no resuel-

ve el punto relativo al derecho de opción emergente de la institución hereditaria en consideracióri a la lógica de su origen, al empleo de la palabra pariente, que no podría ser tomada como sinónima de sucesor, y a las hipótesis de ignorancia formuladas. 'Por lo tanto, distinta es para él la solución a darse para los sucesores legítimos de la referida a los herederos testamentarios, a quienes deberá considerarse renun- c iante~ por el trascurso de los veinte años.

La segunda tesis relativa, sostenida por Fornieles, Arias, Quinteros, Fassi y Borda, entre otros, se atiene sin distingos a la solución establecida en la nota al art. 3913.

Creemos que ésta es la posición valedera en el sistema de. nuestro Código. Ello así, por varias razones. En primer lugar, por la existencia del art. 3315, que descarta, entre nosotros, la posibilidad de alguna postura de la doctrina francesa, cuyo ordenamiento carece de iina norma semejante. El mencionado precepto establece que 10 falta de reniincia d e la sucesión n o p ~ ( e ( i e op011ersr a1 parit7nte q u e probase que por ignorar, o 6irn la mltei-te del i l i f l l~! to O la renuncia d e l pariente tz q u i e n corresf io t~din in .\itcesirin. ha dejado correr el tkrnzit!o de los ueinte afio.7 desig~larios. í:omo puede obser\,arse, este articulo descarta la posibilidad de considerar 1.eniii-iciante al sucesible qiie en el lapso de veinte aíios no se proniincia, ya que si no pudiere probar la ignorancia de la miierte del caiisarite o la reniincia del heredero preferente se lo teridri corno aceptarite.

En segundo lugar, esta interpretación coincide con el rtgimen (lile el codificador acepta en la nota al art. 3313, y aunque las notas carecen de fuerza vinciilatoria, sienta las guías de iin sistema que ninguna norma del Código contradice, coherente con la doctrina de los autores que sirvieron de fuente al precepto niencionado y al art. 3315. Como bien se ha observado, sólo así se explica que la norma se refiera al derecho a optar entre la aceptación y la renuncia, pues si siempre debiera considerarse como aceptante luego de vencido el plazo, debió establecer que el derecho a renunciar se extingue a los veinte años.

Conviene, además, que apunremos las objeciones que muestra la restricción ensayada por Rébora. No es aceptable, en primer término, que una norma ubicada en un título cuyas disposiciones son comunes a la sucesión ab intestato y a la testamentaria se aplique exclusivamente a una de las especies. En segundo término, tampoco resulta convincente el argumento fincado en el uso de la palabra pariente en lugar de sucesor, ya que como el mismo Rébora lo acepta para otro supuesto, el término ha sido empleado en una sinonimia accidental y con sentido lato. Finalmente, como lo destaca Quinteros, la afirmación de que el precepto limita- ría las hipótesis de ignorancia al no haber comprendido en ellas el desconocimiento de la vocación emergente del testamento, puede refutarse observando que tampoco ha sido comprendida la ignorancia de la vocación que proviene del parentesco, lo que no significa que probadas ambas no sea de aplicación la disposición del art. 3315, que se limita a enunciar solamente dos hipótesis.

En síntesis, estimamos que la interpretación válida del art. 3313 es la de considerar que por el trascurso de veinte años el sucesible -provenga su llamamiento de la ley o de fuente testamentaria- deberá ser considerado heredero si otro no ha aceptado la herencia, y renunciante si otro heredero la hubiera aceptado.

El plazo de veinte años otorgado al heredero para optar, que venimos analizando, tiene como presupuesto la inexistencia de terceros interesados en el pronunciamiento del llamado a la sucesión, ya que si los hubiere, sería inaceptable imponerles la quieta espera para aguardar el conocimiento de quién es el legitimado pasivamente contra el cual dirigir sus acciones. Previendo esta circunstancia, dispone el art. 3314: Los terceros interesados Pueden exigir que el 1zeredero acepte o repzidie la herencia en u n término que no pase d e

ACEPTACIÓN Y REKUNCIA DE LA HERENCIA 131

treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario.

Debe observarse que la facultad otorgada se subordina a otra disposición, mal ubicada en el títiilo III, referido a la aceptacióri beneficiaria, puesto que la norma es de aplica- ción genérica y previa a cualquier manifestación, por la cual se establece el novenario de llanto y de luto. El art. 3357, recogiendo un instituto de viejo linaje, ya que su origen debe atribuírse a Justiniano, dispone qrie hasta pasados nueve días de la muerte del causante no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia. Como se ve, y aunque pareciera ocioso remarcarlo, la intimación prevista por el art. 3314 no podrá formularse hasta que trascurran nueve días desde el deceso.

En cuanto a las formas, ante la ausencia de requerimientos expresos, debe admitirse que la intimación puede ser realizada tanto judicial como extrajudicialmente. Sin embargo, parece razonable la exigencia de que la notificación se haga mediante un medio fidedigno que asuma los caracteres de un genuino emplazamiento.

Con relación al plazo de treinta días, se ha sostenido entre nosotros por Rébora, siguiendo las soluciones del Có- digo español y del brasileño, que dicho lapso constituye un término máximo y que nada obsta para que los jueces puedan fijar uno menor. No resulta válida la interpretación ensayada, ya que, como bien se ha observado, la ley no confiere a los interesados la facultad de elegir el plazo que más les convenga ni el derecho a los jueces de abreviarlo, lo que podría llevar a la posibilidad de que el llamado a la suce- sión debiera pronunciarse en términos angustiosos, cuando el sentido del precepto es evidentemente otro. En efecto, lo facultado es con relación al heredero que dentro del lapso fijado podrá pronunciarse aun antes del vencimiento. In- teresa observar, además, que siendo procedente cualquier forma de iritiiilación, se daría ia discordancia que la formulada extr;.judicialniente debería ceíiirse estrictamente al tér-

mino, mientras que la judicial quedaría sometida en su ex- tensión al arbitrio de los jueces.

Debe comprenderse en la mención terceros interesados, que realiza la norma, a los acreedores de la sucesión, a los legatarios y a los acreedores del llamado a la sucesión.

Con relación a los primeros la ley n o exige ninguna formalidad cn cuanto a los requisitos del titulo que sustente su pretensión, bastando simplemente que prima facie justifiquen su condición de interesados. Los legatarios, a su vez, fincan su interés en la necesidad de determinar contra quién deberán dirigir la petición de entrega de su legado. Por fin, los acreedores personales del llamado a la sucesión deben formular el emplazamiento para poder, lucgo, ejercer los remedios concedidos por la !ey, que a su turno analizaremos, al considerar en particular la aceptación y la renuncia de la herencia.

El vencimiento del plazo de treinta días, determinado para la intimaciíin, plantea los mismos problemas que suscita el art. 331 3. En efecto, icuríles son las consecuencias jurí- dicas qiie deben imputarse al silencio de quien, iritiniado, ha omitido proniiiiciarse?

Tres soliiciones han sido propuestas para responder al interrogante. J' así, mientras cliic algunos consideran que se lo debe tener por renunciante, otros entienden que debe imputarse al silencio el valor de una aceptación; a 1n5s de estas respiiestas, cabe recordar algún proniinciamiento jiidi- cial qiic adiijo como solución para la especie la dada por i;i nota al art. 3319 a la inacción vcinteaíial.

La tr2ducción del silencio en renuncia ha sido sostenida por Sego~ia. quien para defender esa concliisión aduce que

ACEPTACI~N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 135

aunque por regla general la renuncia no se presume, tampoco debc presumirse fácilmente la aceptación por los compromisos irrevocables que ella acarrea, ya que ésta no es revocable como aquélla y la abdicación de un derecho -como es el d e renunciar- nunca se presume.

No obstante la indiscutida aiitoridad de Segovia, más válida nos resulta la interpretación realizada por quienes conceptíian que debe tenerse al intimado como aceptante. Ello así, por el sistema adoptado por nuestro Código, donde la herencia es deferida al heredero de pleno derecho desde la muerte del causante, momento desde el cual se lo considera a aquél como propietario. Por tanto, como bien se observa, si el heredero quiere cambiar ese status del cual goza debe manifestarlo expresamente. De todas formas resulta acon- sejable, para soslayar el vacío legal, que si la intimación es realizada judicialmente se haga bajo apercibimiento de tener al silencio como manifestación asertiva de aceptación (art. 919).

Si el llamado a la sucesión falleciera antes de haber ejercido el derecho de opción, esa facultad integrará el contenido de sil herencia y se trasmitirá, por tanto, a sus herederos, quienes podrán utilizar los términos de la alternativa. Así lo establece el art. 3316, al disponer: Toda persona que goza del derecho de aceptar o repudiar una herencia, trasmite a sus .nicesores el derecho de opción que le correspondia. Si son varios los coherederos pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por el todo de la szicesión.

Conviene observar que la parte final del precepto, concordantemente con lo establecido en el art. 3317, al admitir la independencia de los pronunciamientos impone que la aceptación se haga por el todo.

El plinto referido a si el trasmisiario sucede exclusivamente al trasmitente o si, al contrario, es sucesor de éste en el derecho de opción y sucesor del primer causante en su herencia, ha originado respuestas divergentes. La adopción de un criterio o del otro se proyecta sobre cuestiones de sustancial importancia, tales como la capacidad del trasmisiario, que deberá ser referida únicamente al propio causante o exigirse también respecto del primero. De igual manera, podrá funcionar o no la obligación de colacionar respecto de donaciones recibidas por el trasmisiario del causante original.

Para la tesis predominante, que compartimos, quien acepta por efecto de la trasmisión hereda por derecho del trasmitente, no por derecho propio, y sucede mediatamente.

El ius transmissionis y el derecho de representación ofrecen puntos de contacto, por lo que convendrá señalar las diferencias entre ambos institutos, p a n recortar con precisión sus perfiles. Pueden marcarse así:

a) Son distintos los fundamentos. Mientras que la re- presentación ha sido imaginada para tutelar la familia del representado y los vinculos de solidaridad de ésta, el ius transmissionis está referido a consideraciones exclusivamente téc- nicas: se reciben del causante todos los derechos trasmisibles por causa sucesoria, entre ellos aquél.

h ) Corolario obligado de lo anterior resulta que, mientras la representación constituye una ficción legal que se traduce en una excepción a los principios genenles (art. 3546), y que no puede ser alterada por el causante, el derecho de trasmisión no importa ninguna excepción, sino la traslacihn de los derechos de una persona a quieiies por voluntad expresa de ésta o por determinación de la ley son llamados a su sucesión.

r ) El derecho de representación sólo tiene lugar en favor de los descendientes (arts. 3557 y 3560) y nunca con respecto a los ascendientes (art. 3559), en tanto que el ius transmissionis puede darse con relación a cualquier pariente e, inclusive, importar un llamado de extraños. Además difiere el Imbito de actuación, pues mientras que el primero está referido exclusivamente a la sucesión intestada, el segundo tanto puede funcionar en ésta como en la testamentaria.

d) Diferente es, también, el modo de operar. El tercero que acude en la representación, lo h-ice en virtud de un llamamiento directo de la ley (art. 3550), mientras que en el izts transmissionis actúa en función de un llamamiento indirecto, resultante de la adquisición del derecho de opción que pertenecía a otro. De allí que el representante pueda representar a aquel cuya sucesión ha repudiado (art. 3552), cosa que no podrá operarse en el derecho de opción (arts. 3316 y 3419). De igual forma, la diversidad del llamamiento se proyecta sobre la capacidad del tercero, como acaba de verse.

e) Señalemos, para finalizar, que el derecho de repre- sentación supone, entre otras hipótesis, el prefallecimiento del trasmitente con relación al primer causante, cosa distinta de la que ocurre en la segunda figura, donde la sobrevi- vencia de aquel a éste constituye el requisito ineludible.

A modo de síntesis, pueden sentarse los siguientes efectos del derecho de trasmisión:

a) El iw trasmissionis proyecta en favor de los herederos del trasmitente la facultad de optar que aquél no pudo ejercitar por su muerte.

b) Para que el beneficiario del derecho de trasmisión pueda efectivizarlo, es necesario que acepte la herencia del trasmitente.

c) Pero ello no impide que el trasmisiaria, luego de aceptar la herencia del trasmitente, pueda repudiar la del primer causante.


d) Si los favorecidos por el derecho de trasmisibn fueran varios, pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros, pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesión.

e) Por tanto, el repudio que alguno de los beneficiarios realice acrecentará la porción de sus coherederos y no im- portará una delación de la cuota vacante en favor de otros posibles herederos del primer causante.

J) La capacidad requerida al beneficiario para ejercer el i z i s transmissionis está referida excliisivamente al trasmitente.

g) El trasmisiario no está obligado a colacionar las donaciones recibidas del primer causante.

11. ACEPTACI6N DE LA HERENCIA

La aceptación de la herencia es el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir los dereclios y obligaciones inherentes a esa condición.

Como ya se ha dicho, ajena a nuestra concepción sucesoria la categoría de herederos necesarios, no porque una persona sea llamada por la ley o por el testamento a la suce- sión del causante se trasforma, por ese solo hecho, en sucesor: es necesario, además, que se produzca su aceptación. Ésta, por tanto, cumple la función jurídica de perfeccionar el derecho en pendencia que confiere la vocación y, haciendo propia la herencia, convierte al sucesible en sucesor.

I,a aceptación de la herencia puede ser pura y simple o con beneficio de inventario. Como a su turno se verá, sus efectos son radicalmente diversos.

I,n aceptacibri se distingue por los siguientes caracteres: a) EJ volzrntaria o facultativa. Como se ha dicho, y

aunque resulte reiterativo, nadie está obligado a aceptar. Cualqiiier disposición del causante que obligara al heredero a aceptar sería inválida, y en cuanto a los terceros, el único derecho que les asiste es el de intimar al llamado para que manifieste su decisión (art. 3314; supra, nQ 80). Conviene advenir qiie en ciertas circunstancias puede hablarse de una aceptación forzosa en las cuales, como más adelante ha de verse, en virtud de las previsiones del art. 3331 se impone la aceptación a título de sanción cuando el sucesible ha sus- traído u ocultado bienes del acervo sucesorio.

O) Es indivisible. El sucesib!e no puede declarar que acepta no toda la herencia, sino una fidcción aritmética de ella. La ley no admite esa parcialización, e imputa a esa expresión, en caso de haberse realizado, las consecuencias de una aceptación total, como categóricamente lo dispone el art. 3317: La aceptación o la renunciu, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a término ni bajo condición, ni sólo por una parte d e la herencia. La aceptación o la renltncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación integra. La acep- tación hecha bajo condicidn se tiene por no hecha.

Como se observa, el precepto constituye la traducción de u n viejo principio que obedece a la necesidad de determinar coi1 certeza !a persona contra quizn han de dirigir sus acciones todos los que tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesión.

c) Es lisa y llana. Como se evidencia en el precepto que hemos trasmito, la aceptación no puede estar subordinada a modalidad alguna. Si se realizara de esa forma, la ley fija las sanciones: subordinada a u n término se entenderá como una simple adición, y sometida a condición se tendrá por n o hecha.

11 - Maffia, Mmn~<al, 1.

d ) Es retroactiva. Según lo dispone el art. 3341, el efec- to de la aceptación se produce retroactivarnente y remonta al día de la apertura de la sucesidn.

El principio resulta fecundo en consecuericias, algunas de las cuales han sido señaladas por Vélez en la nota respectiva. Y así: "lo) El heredero aprovecha todos los beneficios venidos a la herencia desde que la sucesión se abrió, y so- porta todas las pérdidas. Le pertenecen todos los frutos y rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado la herencia en el momento en que se abrió la sucesión. Toma la sucesión entera, tal corno estaba el día en que abrió con sus cargas y beneficios. 2" -4provecha las renuncias que hubiesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que corre desde el día de la apertura de la sucesión hasta su acep- tación. 39) Aprovecha también las prescripciones que han corrido a beneficio de la sucesión en el intervalo de !a apertura y aceptación, y está obligado a soportar las prescripciones que en el mismo intervalo han corrido o se han curn- plido contra la sucesión. 49 Aunque no sea llarnado a la sucesión sino en lugar de un heredero más próximo que ha renunciado, el efecto de su aceptación remonta a la época de la apertura de la sucesión. Es considerado como si hubiese sido hecho heredero desde esa época; pues que, el heredero más próximo que ha renunciado, be juzga que nunca ha sido heredero, y por co~isiguiente la sucesión le pertenece, a contar de la apertura de ella y no sólo desde su aceptación".

Como bien se ha observado, la materia relativa a las formas de aceptación de la herencia pudo quedar regida por los ~r incipios generales de la manifestación de la voluntad regulados en 10s arts. 913 y concordanles del Código, con lo que se hubiera soslayado el excesivo 1 eglarneritarisriiu que ostenta esta parte del ordenamieilto, a la vez que --corrio hemos de verlo más adelante- se hubiera evitado el defecto

de considerar como aceptación actos del heredero que no llevan ese propósito inequívoco.

Según la conceptuación adoptada por Vélez, la acepta- ción de la herencia puede ser expresa o tácita, constituyendo ambas formas una manifestación libre de voluntad. Junto a estos modos típicos aparece una tercera especie, la forzosa, impuesta como sanción al heredero en determinadas hipótesis.

La aceptación expresa esta definid2 por la primera parte del art. 331'3, donde se drce Es expresa la que se hace en instrzcmef;to público o prtvndo, o cllando se toma titltlo de heredero en un r,cto, spa fniblico o privado, judicial o extra- jl~dicin2. manifestando una intención cierta d e ser heredero.

El precepto. como se ve, determina dos posibilidades. La primera de ellas, manifestación formulada en un instrumento pí~blico o privado, no ofrece dificultad alguna en su examen. Puede sí presentarla la segunda, esto es, la toma del título de heredero manifestando la intención cierta de serlo. Importa entonces observar que en todoc los casos lo exigido es la forma escrita, puesto que, como oportunamente lo des- tacó Segovia, el vocablo acto ha sido ucado como sinónimo de escritura. Es evidente que la ley ha excluído totalmente ia posibilidad de una aceptación verbal, admitiendo íinica- mente la forma escrita. El codificador ha sido coherente con su pensamiento, como lo atestigua la nota al axt 33.30, que más arriba hemos trascrito.

De allí, entonces, que cuando se inicia el juicio sucesorio y se reclama la declaratoria de herederos el sucesible ha hecho aceptación expresa de la herencia Pero conviene advertir que no es necesario que el documento del cual resulte la aceptación se haya redactado especialmente para hacerla constar, ya que ésta puede derivar de cualquie~ mención inddental que aquél contenga. En torno de esto aparece el interrogante sobre el valor de las manifestaciones realizadas

en cartas misivas. En la doctrina francesa predomina la opi- nión que distingue entre las cartas que solamente constituyen "conversaciones escritas" y las que efectivamente tienen valor de docuinento, o sean cartas de negocios escritas a acreedores u otra$ interesados en la sucesión, aceptando que solamente estas últiri,;i< ~ u e d e n implicar aceptación expresa. Por nuestra parte roncardarnos que no se justifica en este supuesto un apartarniento de las reglas generales sobre el valor probatorio de las cartas misivas y, por tanto, habrá que establecer estas distinciones: a) las cartas confidenciales dirigidas a terceros que no tengan interés en el sucesorio no pueden acreditar la aceptación, porque no son admisibles en juicio; b) las cartas dirigidas a los interesados, sean éstos coherederos, legatario\ o acreedores, aunque se trate de misivas confidenciales, serán idóneas para acreditar la aceptación; c) también lo serán las dirigidas a terceros cuando no tengan el carácter de confidenciales.

También calificar la intención cierta puede, en ocasiones, originar dificultades, puesto que no siempre el tomar el título de heredero será razón suficicnte para inducir la aceptación. Frente a ello debe recordarse que la regla es que cualquier duda debe resolverse en contra de la aceptación. A más de esto, muchas veces no resultará tarea fácil caracterizar la aceptación como expresa o tácita, y si bien es cierto que la apreciación de la intención quedará Librada al arbitrio judicial, amén de que no variarán sustancialmente las consecuencias, ya que ambas formas se equiparan en cuanto a sus efectos, lo indudable es que ello se traduce en un padeci- miento de la doctrina legal.

1.a aceptación tácita de la herencia ha sido definida por la segunda parte del art. 3319, estableciendo: Es tacita cuando el heredero ejecuta un acto jurídico que no podía ejecutar legalmente sino como Propietario de la herencia.

Los términos usados para la definición son reprochables y exhiben un gran descuido del lenguaje. Sin contar la defi- ciencia técnica que implica la mención propietario en vez de t i t~ l lar de la herencia, debe observarse que la norma habla de acto jurídico, lo que implica una criticable parcialización, puesto que, como ha de verse, la aceptación tácita puede resultar de simples actos que no revisten aquel carácter, tal como sería la reparación de un edificio.

Pero más objetables que estas deficiencias verbales resultan otros aspectos de la regulación de la figura. En primer lugar, el apartamiento de la fuente ha llevado a una fórmula que no se caracteriza por su acierto, ya que aquélla -el art. 778 del Código francés- define con más precisión la, acepta- ción tácita al establecer, como tal, la verificación de un acto por el heredero que supone necesariamente su intención de aceptar y que no podía haber verificado sino en calidad de heredero. En segundo lugar, esta ampliación del concepto se agrava tremendamente con la enumeración de actos que a renglón seguido formula el Código y que importan la adición de la herencia. Desgraciadamente, Vélez ha seguido aquí toda la casuística interpretativa de los tribunales franceses, y al trasformarla en reglas expresas ha impedido una conceptua- ción más fluída y equitativa de la conducta de los llamados a la sucesión. Por tanto, cabe entre nosotros el mismo repro- che que la doctrina de aquel país formuló a esa interpreta- ción, calificándola de capciosa e inicua respecto de actos del heredero que por manifestar su condición de tal para ejecutar meras medidas conservatorias o realizar inocentes, actos de disposición eran declarados aceptantes. Y así, graciosa- mente se ha observado en las sesiones de la comisión de reformas del Código francés, que el hecho de calentarse 'la viuda y los hijos con leños de la sucesión en el velorio del causante había sido considerado un acto irrevocable de adición.

142 ANUAL DE DERECHO SUCESORIO

90. ENUME~ACIÓN LEGAL DE LOS ACTOS DE ACEPTACIÓN TAC~TA.

Como ya se ha dicho, luego de dar la definición de acep- tación tácita en la segunda parte del art. 3319, el Código enumera a continuación, en distintos artículos; diversos actos a los cuales les imputa ese carácter. En lo que sigue haremos SU examen.

a) Actos de enajenacióiz y gravamen.

Según lo establece el art. 3321, el heredero presuntivo practica actos de heredero que importan la aceptación de la herencia, cuando dispone a titulo oneroso o lucrativo de u n bien mueble o inmueble de la herencia o cuando constituye una hipoteca, una seroidzimbre, zt otro derecho real sobre los inmzlebles de la sucesión.

Esta norma merece dos observaciones. La primera es la infiel traducción de Chabot, fuente de ella, puesto que éste mentaba los actos onerosos o gratuitos. Dado que estos últimos tienen mayor significación como expresión de voluntad, es indiscutible que deben conceptuarse como supuestos de aceptación tácita. En segundo lugar, debe entenderse que la enajenación o gravamen de cualquiera de los bienes que integran el acervo tiene ídéntica relevancia y que, por tanto, no es procedente la limitación que pareciera imponer la norma al referirse en su última parte a los derechos reales constituídos exclusivamente sobre los inmuebles. De manera tal que si el sucesible prendara un bien mueble o constituyera &obre él un usufructo, habría realizado un acto de aceptación tácita,

b) Cesión de herencia.

Dispone la primera parte del art. 3322: La cesión que 7lno cle los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a u n extraño, sea a 521s coherederos, importa la aceptación de la herencia.

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 143

El legislador ha considerado que no se puede ceder lo que no se tiene. Si, como hemos visto, la disposición de cualquiera de los elementos singulares que integran el acervo constituye un acto de aceptación, con mayor razón ha de dár- sele ese significado a la disposición del patrimonio sucesorio en su universalidad.

c) Renuncia de herencia.

La segunda parte del art. 3322 expfesa: Importa tam- ~ptación de la herencia, la renuncia, aunque sea gra-

ti,! , O por u n precio a beneficio de los coherederos. -a redacción dada al precepto ofrece blanco a la crítica.

Obsérvese, en primer térniino, que si la repudiación se ha hecho por un precio no puede calificarse correctamente tal acto como renuncia, ya que constituye una genuina disposi- ción de los bienes.

En segundo lugar, la referencia a los coherederos resulta también insatisfactoria. En efecto, la infiel traducción del modelo francés ha tenido como consecuencia una fórmula confusa, ya que aquPl -el ctrt 780 del Código Napoleón-, al conten~plar uno de los supuestos de aceptación tácita, establece como tal la renuncia hecha en favor de uno o de varios de los coherederos. Como se ve, la referencia se hace a una parte de los llarnados a la herencia, y este es el alcance que debe darse a la norma. Por lo tanto, no obstante la equí- \loca redacción del art. 3322, debe entenderse que si el Ila- mado a la herencla renunciara en beneficio de todos los coheredeios a quienes por sustitución o acrecimiento corres- pondería su porción, estaríamos frente a un caso de renuncia, y no de aceptación. Como muy bien se ha observado, nada importa en este supuesto que se nombre a los herederos como beneficiarios, ya que dicha mención n o pasa de Ser una redundancia sin objeto. Hemos de volver sobre el tema al considerar los caracteres de la renuncia a la herencia (infra, no 107).

t i) Demandas y ejercicio de derechos correspondientes a la sucesión.

Según los términos del art. 3323, el heredero presunti~o hace acto de propietario de la sucesión, y la acepta túcita- mente, cuando pone demanda contra sus colzerederos por licitación o partición d e la sucesión a la que es llamado, o cuundo demanda a 10.5 detentadores de u n bien dependt~ntc de la sucesión, para que sea restituido a ella, o cuando ejerce un derecho cztalquiercl que pertenece a la sucesión.

Es evidente que la promoción de un pleito constituye iin genuino acto de adición, ya que al hacerlo se está asumiendo la titularidad de la condición de heredero y actuando como dueño de la herencia. Conviene advertir que los enunciados del precepto son simplemente ejemplificativos y que iguales consecuencias acarreará cualquier otra demanda que presu- ponga, como legitimación activa, la condición de heredero.

El artículo concluye con una generalización que, como oportunameiite lo seiialó llachado, debe ser sometida a una interpretación rigurosa para no coyrer el riesgo de perderse eii vaguedades. Conlo la conceptiiación puede ofrecer dificul- lades, convendrá acudir como auxilio ,i las pautas sentadas por el art. 3328, que servirán para esclaLecer los alcances del rjercicio tle vn dcreclzo. Y así deberáii separarse los actos que tengan por objeto únicamente la conservación, inspec- ción o administración provisoria de los bienes hereditarios y corisiderando, fuera de ellos, como ejecutados por un heredero todos aquellos que importen una enajenación o dis- posición exenta de un fin conservatorio.

e ) í:ontestación de demandas.

La primera parte de la norma que hemos trascrito en el parágrafo anterior, es completada con la disposición del art. 3325: Importa tambiin aceptación thcita de la herencia, pres- tarse el heredero a una demanda j?idicial relativa a la .ruce- sión, jotlnada contra él como heredero.


La aplicación más frecuente de este principio se da en los casos en que abierto el juicio sucesorio y antes.de haberse manifestado la aceptación de los llamados a la herencia, se presentan terceros reclamando que se declare de legitimo abono sus crkditos. La contestación de tales pretensiones por los sucesibles importa un verdadero acto de adición, ya que en definitiva ello puede traducirse en la disposición de los bienes del acervo, y no podria hacerse, por tanto, como a modo de gestión de negocios o simple medida conservatoria.

f ) Transacción o juicio arbitral. En el art. 3324 se establece: Cztando el heredero pre-

sutltivo transa o somete a juicio de arbitros u n pleito que interesa n la sucesión, ejerie acto de heredero, y el acto importa la aceptación de la herencia.

La transacción implica el abandono o la enajenación de una parte de los derechos y constituye. por tanto, un acto de disposición que importa la aceptación tácita de la herencia, concordantemente con lo dispuesto por el art. 3322. Interesa señalar que en la especie están comprendidas tanto las transacciones privadas como las realizadas judicialmente, ya que la norma no formula distinciones.

En cuanto al sometimiento de un dsunto de la sucesión a las deciiiones de un árbitro, importa tambikn haber asu- mido la titularidad del carácter de heredero, puesto que ello significa apartarse del procedimiento señalado legalmente, y sólo puede hacerlo quien actúa como dueño.

g) Cobro de deudas y pago de crtditos.

El art, 3326 expresa: El heredero presnntiuo que exige o que recibe lo que se debe a la sucesidn, ejerce acto de heredero. Lo mismo si con dinero de la suceribn paga una deuda, legado o carga de la herencia.

La primera posibilidad enunciada al comienzo de la norma es clara y resulta de toda lógica, ya que el presupues- to de la exigibilidad es que quien la ejerce se ha colocado como heredero. Pero la segunda ya no parece tan razona-

ble y sus consecuencias pueden ocasionalmente resultar demasiado rigurosas, si no se establecen las necesarias distinciones. Obsérvese que si el sucesible se limitara a recibir lo debido y lo depositara en la sucesión, habría actuado como mero gestor y no podría dársele a ese acto otra significación que la de una medida simplemente conservatoria. Distinta, en cambio, sería la situación si hubiese guardzdo los fondos para sí, puesto que estaría haciendo actos de disposición que lo tornarían en heredero.

Con relación a los pagos, también es preciso formular distinciones. Si para hacerlos se acude a los fondos de la masa, hay sin duda un acto de disposición de los bienes siicesorios. Conviene, sin embargo, advertir que no todos los pagos asumirán ese carácter, ya que no podría asignársele esa entidad a las erogaciones de contenido humanitario, como podrían serlo los gastos de sepelio, o aquellas que correspondieran a la administración provisoria v pudieran encuadrarse en las notas conceptuales del art. 3328.

Si, por el contrario, el pago lo efectúa el llamado a la herencia con sus propios fondos, no asume con ello la calidad de heredero, ya que obra en función de quien realiza un pago como tercero (arts. 729 y concs. del C. Civil).

h ) Actos de adición o administración.

El art. 3327 cierra el detalle casuístico. En él se dispone: El heredero presuntivo ejerce acto de adición de herencia, entrando en posesión de los bienes de la sucesión: cuando los arrienda o percibe ~21s rentas; cuando hace operaciones que no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las heredades, o la forma de los ediftcios, y en general cuando administra como propzetario de los bienes.

La sobreabundante ejemplificación de la norma está sometida a una serie de necesarias precisiones. Así, en primer termino, la percepción de las rentas está condicionada a lo que hemos distinguido en el parágrafo anterior. En cuanto á la mención de operaciones, se trata de rin evidente error

A C E P T A C I ~ N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 147

de pluma, siendo el vocablo correcto reparaciones, como se lee en su fuente, que fue Chabot. A más de ello, debe entenderse que cuando dichas reparaciones son necesarias o urgentes constituyen medidas conservatorias que no implican adi- ción de la herencia.

Interesa remarcar, finalmente, que la última parte del precepto seííala una pauta de interpretación decisiva que concuerda con lo establecido en el art. 3328.

91. .ACTOS QUE NO IMPORTAN ACEPTACIÓN TACITA.

El Código ha exceptuado de asignarle las consecuencias de una aceptación a actos de dos tipos: los meramente conservatorios y los que pudiera haber realizado el llamado a la sucesión por error.

Con relación a los primeros, establece el art. 3328: Los acto$ que tienden sólo a la conseroactBn, tnspección o admi- ntstración prouisoria de lor btenes hereditarios no importan una aceptación tcicita, si no se ha tomado el titulo o caltdad de heredero.

El sentido de la norma se adecua al verdadero alcance de esos actos, que no son más que diligencias tendientes 2

evitar la destrucción de los bienes, ejercidas frecuentemente con carácter de urgencia y sin necesidad para hacerlo de la titularidad del derecho.

No dejan de advertirse las dificultades que suscita distinguir los actos que constituyen una administración provisoria de aquellos que pertenecen a una definitiva. Acaso la única pauta válida sea la de encapsular el acto en una estricta tarea coriservatoria con relación al acervo, no apareciendo por ello como muy felices los ejemplos que acota Vélez en la nota respectiva, puesto que ellos (entierro y gastos funerarios) se refieren al difunto, y no al patrimonio hereditario. Más válido resulta entonces ejemplificar con las reparaciones urgentes, la recolección de frutas naturales o la reiwcripción de hipotecas al término de su vencimiento.

Debe estarse, además, a que los actos tipificantes de la aceptación tácita deben ser interpretados restrictivamente y cualquier duda traducirse en un criterio favorable al heredero.

Con referencia a los actos realizados por error, el art. 3320 establece la siguiente regla: Si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto qzie creia o podia creer que tenia el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debe j~~zgarse que ha aceptado tcícitamente la herencia, nunqzte realmente no haya tenido el derecho de ejectuar el acto, sino en calidad de heredero.

Es decir que para que se den las consecuencias imputadas en el precepto, se hace necesario que medien otras circunstancias que justifiquen una actividad realizada en otro carácter que la supuesta por la titularidad de la herencia. Pero es necesario advertir, como lo enseña Chabot, que ha sido fuente de la norma, que no sería suficiente que el llamado alegase haber ignorado que el bien pertenecía a la su- cesión y que en consecuencia sólo en carácter de heredero hubiera podido disponer de él. Es necesario, además, que el error que alegue sea verosímil y que el heredero haya tenido personalmente una calidad que le habría dado el derecho de disponer del bien en la suposición de que él no hubiera formado parte de la herencia. El mismo autor ejemplifica con el dato tomado del Digesto, que reitera la nota de Vélez, en el cual expresamente se decidía que si el hijo estaba en posesión de un bien que él creia depender de la sucesión de su madre, pero que pertenecía a la de su padre, no se juz- gaba que había aceptado esta última sucesión,

En cuanto a la admisibilidad del error de derecho existen discrepancias en nuestra doctrina, pues mientras una parte de ella admite su alegación, otra la descarta. Para quienes se ubican en la primera posición, el vocablo creia empleado por el precepto pareciera justificar, contra la doctrina general del Cádigo, un errar de derecha. No nos parece válido este apartamiento de los principios generales de nuestro sistema, y estimamos que s e g h 10s arts. 20 y 923 seria ineficaz la invocaci6n del error de derecho. La conceptuacibn .del error

admisible sería únicamente, por tanto, la referida a las notas establecidas en el art. 929, es decir, cuando ha existido una razón para errar, y no cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas ha provenido de una negligencia culpable.

92. .~CE~'TACIÓN FORZADA.

Ile lo que llevamos dicho surge que la aceptación tácita está inferida por actos que presuponen, ineludiblemente, la voluntad de asumir la condición de heredero. La ley imputa esas consecuencias tutelando intereses de acreedores y legala- rios, pero sin descartar los propios del heredero. Sin embargo, como agudamente se ha observado, hay actos que guardan con éstos marcada analogía, ya que se ejecutan en calidad de heredero y con el objeto cle gozar los bienes de la sucesión, pero que dan lugar en ciertas circunstancias discrepantes con la voluntad de aceptar a que se entienda que se ha producido la aceptación simple.

Según lo establece el art. 3331, el que aun no hubiese aceptado o repudiado la herencia, y hubiese ocultado o sus- traido algunas cosas lzcreditarias teniendo otros coherederos, será considerado como que ha aceptado la herencia.

La fcirmula elegida por el codificador no ha sido feliz y su redacción ha suscitado las críticas de nuestra doctrina.

Demolombe, a quien cita Vélez en la nota, observaba lo fácil que resultaría, frecuentemente, la sustracción fraudulenta de bienes de la herencia, sobre todo en los mo- mentos de confusión y dolor contemporáneos a la apertura de la sucesión. Ése es el motivo por el cual el legislador ha creído necesario reprimir enérgicamente los fraudes de esta naturaleza.

La simple lectura del precepto evidencia que éste se tra- dujo en una parcialización, puesto que además de referirse a las cosas, y no a los valores o bienes que componen el acervo, como hubiese correspondido, ha condicionado la sanción a la existencia de coherederos.

Como ha de verse riiis adelante, el nuevo sistema en materia de aceptación introducido por la ley 17.7 11 ha solu- cionado indirectamente el problema de interpretación que se planteaba, ya que mientras algunos sostenían que la presencia de otros herederos constituía un requisito obligatorio para el funcionamiento de la norma, no faltó una autorizada opini(51i que alegara que la frase interpolada, conformán- dose a otras disposiciones del Código, significaba que el autor de !a sustracción u ocultaciGn teniendo otros coherederos seria considerado iiiiicamente él, como aceptante simple. En la dciualidad, la solución no ofrece duda alguna, sea que existan o no otros coherederos. Ello es así por la correlación que debe establecerse entre la norma en examen y los arts. 3327 y 3-103, ya que aun aplicando la interpretación literal del art. 3331, el heredero único que no comparte su llamamiento con otros sucesores, si oculta o sustrae bienes del acervo está tomando posesión de ellos, lo que importa una aceptación tácita (art. 3327). Pero como éste es un acto que apareja la sanción prevista por el art. 3405, el aceptante no podrá ampararse en la presunción de aceptación beneficiaria.

Conviene advertir que lo castigado es la conducta dolosa del heredero, lo que implica que la sanción no podrá aplicarse a quien ha actuado de buena fe. Conviene advertir, también, que el ocultamiento o sustracción deben producirse con anterioridad a la renuncia de la herencia, puesto que si se operara después de ella ocasionaría, tan sólo, consecuencias penales.

a) Regla general.

Según lo establecido en el art. 3333, pueden aceptar o repztdiar la sucesión todos los que tienen la libre adminis- tración dc SUS bienes. L.a herencia que corresponda a personas incapaces de obligarse o de renunciar a u n derecho, no puede ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y en las formas prescritas por la ley para suplir su incapacidad.

La fórmula usada eri el precepto, al mentar la libre ad- ministración de los bienes, reitera un lenguaje común en nuestro Código en el que aquélla adquiere la significación de plena capacidad civil. Sin duda, la norma debió tener una redacción más rigurosa, dado que la :iceptación constituye un genuino acto de disposición. De todas formas, deber' a entenderse que la aceptación podrá ser válidamente hecha por los capaces de obrar y por aquellos restringidos en sus poderes de disposición, siempre que en este último caso se cuni plan los iesguardos impuestos por la ley.

Ésta es la regla general. Empero, se hace necesario considerar supuestos particulares.

h ) Personas Po7 nacer.

La personalidad huinana está reconocida desde la con- cepción eii el seno materno, subordinada a la condiciím resolutoria del nacimiento con vida (arts. 70 y 74 del C. Civil). Desde la perspectiva de su capacidad, la situación jurídica del ~zascitzrrus es la de un incapaz absoluto de hecho, con una capacidad restringida de derecho, puesto que goza de am- plias facultades para recibir bienes, pero no las tiene para obligarse.

Esta limitación ha sido esgrimida por un autorizado sector de nuestra doctrina para sostener que la situación del conceptus es similar a la del pariente excluído de la hcren- cia por otro de grado más próximo, y que viene luego a ella por renuncia del llamado primero, afirmando que en ambos casos hay un derecho condicioilal: para el primero la condición de nacer con vida, para el segundo la renuncia del heredero preferente. Además, la limitación implica que como la aceptación, tanto sea pura y simple como beneficiaria, importa obligaciones, el conceptus no puede en manera alguna aceptar herencias.

No rios parece aceptable esta posición. Concordainos con Méndez Costa en que el nmciturus se halla en la misma situación jurídica del nticido incapaz, y su representante legal en idéntica posición n la del representante de cualquier

otro incapaz de obrar, como lo atestigua la nota al art. 64, puesto que de otra forma 6ste carecería de aplicación y sentido, ya que no sería necesario proveer a la representación del concebido si para ejercer los dereclios emergentes de la sucesión fuera preciso esperar a su nacimiento. En cuanto a la veda de obligaciones, pacíficamente admite nuestra doc- triria que ella no rige cuando éstas sean accesorias de los derechos adquiridos.

Por tanto, el representante del nasciturus podri aceptar la herencia y en su nombre actuará cn el juicio sucesorio como si se tratara de u11 heredero común. Ello sin perjuicio de la admisión en el proceso de aquellos a quienes se defe- riría la herencia de no producirse el nacirniento con vida, a los efectos de controlar el procediniiento.

c) Menores sujetos a patria potestad. Los padres, en ejercicio de la patria potestad, pueden

aceptar herencias deferidas a sus hijos. La aceptación debe ser expresa, sin que sea necesaria la autorización judicial ni la intervención del ministerio de menores.

Con relación a la aceptación tácita, convendrá hacer distinciones Resulta indiscutible que los actos ejecutados por el menor, sean actos jurídicos o meros actos voluntarios, nunca podrán traducirse en aceptación, porque en todos los casos carecerán de validez (arts. 1041, 1042 y 3333). La duda puede suscitarse en torno de la posibilidad de que actos del progenitor, ejercitados como representante del menor, puedan implicar la aceptación tácita. Vigente el primitivo sistema del Código, según el cual toda aceptación tácita importaba la pérdida del beneficio de inventario (art. 3329) , los autores que consideraban ineludible la calidad de beneficiario del nienor rechazaban categóricamente esa posibilidad. Como bien se observa, en la actualidad no puede invocarse ese argumento como decisivo, si la forma de aceptación tá- cita es compatible con el beneficio. De ahí entonces que, como la gestión del representante abarca actos jurídicos exclusivamente, si realizara alguno de los permitidos por la

ACEPTACIÓN Y REPYUPYCIA DE LA HERENCIA 153

ley habría aceptación ticita. Así, por ejemplo, si el padre cobrara créditos de la sucesión o contratara la realización de reparaciones que no sean urgentes.

(1) Iticapaces sujetos a tzitela o curatela.

No obstznte que en este supuesto tampoco existe una regulaciór? legal expresa, la doctrina se inclina por la necesidad de la intervención del ministerio de menores y la auto- rización judicial para que sea válida la aceptación del tutor o curador. Se aduce para ello un doble orden de consideraciones: primero, que aun la aceptación beneficiaria puede ocasionar perjuicios al menor, y segundo, que la autoriza- ción es requerida para la aceptación de donaciones (art. 1808), lo que justifica la interpretación analógica, tratán- dose de un acto de mayores consecuencias.

e ) Emancipados.

Los emancipados sólo podrán aceptar herencias contan- do con el consentimiento judicial o integrando el propio con el del cónyuge si éste fuera mayor de edad, tal como lo dispone el art. 135 en su nueva redacción.

Concordamos con Méndez Costa en que los actos que acarrearían aceptación y que pueden celebrarse sin asentimiento no producirán esa consecuencia. ya que lo contrario importaría soslayar el requisito impuesto por el art. 135, excepto que el emancipado obre con el consentimiento del cónyuge, no necesario para el acto en sí, pero indispensable para la aceptación de la herencia.

Va de suyo que el emancipado será pasible de las consecuencias imputadas por el art. 3331, si sustrajera u ocultara bienes de la herencia.

Por tratarse de un genuino acto de disposición, el inhabilitado no podrá aceptar herencias sin la conformidad de sil curador (art. 152 bis).

La necesaria autorización judicial que debe requerir el curador para los actos de disposición, en virtud de la remi- sión realizada por el precepto, aventa casi por completo las posibilidades de una aceptación tácita inferida de la reali- zación de aquéllos.

Cabe la imposición de la aceptacihn forzada en virtud de los ilícitos previstos por el art. 3331, si al cometerlos el inhabilitado obró con discernimiento.

g ) Concursados y {allidos.

Se había interpretado, durante la vigencia de la ley 17.719, que los concursados y fallidos podían aceptar o repudiar herencias, sin perjuicio de las acciones que podía entablar el síndico si consideraba que el acto resultaba perjudicial para los intereses de la masa. Es de destacar que a su tiempo se advirtió que aunque el art. 108 de la mencionada ley establecía que en caso de repudio de la herencia por el fallido podía el síndico aceptar la herencia, este acto no constituía estrictamente una aceptación, sino que configuraba una revocación de la renuncia, prevista por el art. 3351 del C. Civil y ejercitada colectlvamente por los acreedores representados por la sindicatura.

Las mismas pautas han sido seguidas por la ley 19.55 1, donde se evita decir que el síndico puede aceptar la herencia que hubiera repudiado el fallido, y se establece en el primer párrafo del art. 11 5 que el fallido puede aceptar o repudiar herencias o legados, agregando el párrafo tercero que la repudiación sólo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y los gastos íntegros del concurso. E n todos los casos actúa el sindico en los tramites del sucesorio en que esté comprometido el interés del concurso.

Como bien se observa, la inoponibilidad a los acreedores de los actos de administración y disposición del deudor que establecen los arts. 11 1 y 113 de la ley 19.551, se traduce en una idéntica ineficacia relativa de la aceptación tácita que ellos pudieran importar.


h) Mujeres casadas.

Con relación a la capacidad de la mujer casada para aceptar herencias, pueden advertirse tres etapas sucesivas en las soluciones dadas por nuestra legislación. En la primera, y conforme a lo establecido por Véler. en el art. 3334, la mujer casada no podía aceptar herencias sino con licencia del marido, y en su defecto con la del juez, debiendo hacerlo en todo caso con beneficio de inventario. Esa situación va- rió al dictarse la ley 11.357, por la cual se le permitió aceptar herencias bajo beneficio de inventario aunque no tuviera licencia del marido o del juez. Por último, con el dictado de la ley 17.71 1 se establece la etapa final de esa evolución, eliminando todo rastro de incapacidad de la mujer casada al establecerse que la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, t i ene plena capacidad civil.

i) Religiosos profesos.

Digamos, por último, que los religiosos pofesos pueden aceptar válidamente la herencia, ya que para nuestra ley ellos tienen capacidad de hecho y, en principio, de derecho. Esta última está limitada estrictamente por las prohibiciones expresas: incapacidad de contratar (art. 1160), para ser tutores (art. 398), para ser testigos en instrumento público (art. 990) y para ser fiadores (art. 201 l) , siendo, por tanto, para todos los demás actos plenamente capaces.

Según lo dispuesto por el art. 3330, la aceptación puede hacerse por medio de un mandatario constituído por escrito o verbalmente.

La solución es justificada por Vélez en la nota respectiva, sosteniendo que una cosa es tomar verbalmente el título de heredero y otra dar un mandato verbal para asumir esa calidad, ya que este último indica una voluntad positiva y de

otra importancia que las palabras que hubiese empleado sin reflexión. "Así, aun cuando no se admita la aceptación meramente verbal, no puede rechazarse un mandato verbal de aceptar la sucesión".

Como es fácil advertir, pese a los argumentos aducidos por el codificador, la facultad conferida por el precepto en- trafia riesgosas posibilidades que han sido pacíficamente marcadas por nuestra doctrina. Eso mismo ha determinado que en los proyectos de reforma únicamente se autorice el mandato otorgado por escrito.

Conviene recordar que según lo dispuesto por el art. 1881, en su inciso 16, se requiere que el mandato sea especial.

Al considerar las clases de aceptación, hemos precisado que ésta puede ser pura y simple o con beneficio de inventario. Sin adelantarnos a lo que será materia de consideración especial en el capítulo siguiente, se señalan a continuación los efectos sustanciales de la aceptación pura y simple.

a) Confusión de patrimonios.

La c~nsecuencia inmediata de la aceptación pura y simple consiste en la confusión del acervo dejado por el causante con el patrimonio del heredero. Así lo establece el art. 3342: La aceptación de la herencia causa definitivamente la confu- sión de ku herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extinción de S I L S deudas o créditos a fauor o en contra del difzinto, y la extinción también de los derechos reales con qzte estabcln gravados sus bienes a fazjo~ del difunto, o que le competíml sobre szis bienes.

Como se observa en nuestra doctrina, el adverbio definitivamente evidencia que si este efecto se produce igualmente ipso jure por la muerte del causante, al realizarse la acepta- ción queda consolidado, vedando al llamado a la herencia la posibilidad de una conducta ulteriol- distinta,

IAa confusión de patrimonios lleva, como corolario 16- gico, la de cada uno de los bienes que integran el acervo. De allí que queden reunidos en una sola persona los derechos reales que antes hubieran estado constituídos sobre cosa ajena (art. 862) o que quede suspendida la calidad de acreedor o de deudor que pudo, en su momento, existir entre el causante y sii heredero.

b ) Responsabilidad ultra vires.

La otra consecuencia sustancial que implica la acepta- ción pura y simple es la de originar la responsabilidad del heredero con sus propios bienes por las deudas del causante. Según los términos del art. 3343, el heredero que ha aceptado la herencia queda obligado, tanto respecto a sus coherederos como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las delidas y cargas de la herencta, n o sólo con los bienes hereditarios sino también con los suyos propios.

El tema planteado por la responsabilidad ultra vires del heredero ha suscitado una enconada controversia, que persiste en la actualidad. Desde el momento en que Percerou publicó su famoso trabajo sobre la liquidación del pasivo hereditario y Saleilles realizó su preseitación a la Sociedad de Estudios Legislativos francesa, el principio de la imposi- ción de responsabilidad al heredero por las deudas del causante ha sido uno de los más combatidos en la doctrina civil. Nuestra literatura muestra el disfavor con que la mayoría de los autores se manifiesta hacia el sistema que consagró Vélez, propiciando su abandono.

Es que, como escribió Toullier hace ya muchos años, "nadie está obligado a pagar las deudas de otro, pero los bienes que un hombre deja al morir están afectados al cumplimiento de todas sus obligaciones. El heredero que recibe estos bienes debe, pues, soportar las cargas; pero él, al tomar los bienes, no tiene la intención de obligarse más allá de su valor: su fin es el de aumentar su fortuna, y no de dismi- nuirla; no se puede suponer razonablemente que él se obli-

gue a pagar más de lo que recibe; no debe a los acreedores más que la cuenta exacta de todos los bienes de la sucesión. Los acreedores no pueden exigirle nada más, puesto que el difunto mismo que el heredero representa no podría, si viviera, darle más de lo que poseía. Es, pues, un principio fundado sobre la razón y la equidad el de que el heredero no está naturalmente obligado más allá de las fuerzas de la sucesión".

Importa advertir que las consecuencias del sistema estaban agravadas por la deficiente regulación adoptada, ya que, a más de imponer plazos angustiosos para poder limitar responsabilidades, el llamado a la herencia bordeaba a ésta recorriendo un sendero sembrado de trampas, que al primer traspié lo convertian en aceptante puro y simple.

Los alcances del art. 3343 han quedado sensiblemente limitados por el nuevo sistema adoptado por la ley 17.7 1 1, según el cual toda aceptación se presume realizada bajo beneficio de inventario. La repercusión de la nueva concep- ción sobre las primitivas normas del Código habrá de analizarse en el capítulo siguiente.

111. NULIDAD DE LA ACEPTACIóN

La aceptación expresa de la herencia constituye un acto jurídico y queda, por tanto, sometida a las reglas generales que regulan la materia. Ello equivale a decir que su validez estará afectada cuando aparezcan los vicios comunes, y así, como toda manifestación de voluntad, será atacable cuando se halle viciada la intención, el discernimiento o la Libertad del agente. También lo estará cuando se hayan omitido en el acto las formas impuestas por' la ley o no se haya cumplido con las formalidades prescritas para suplir la incapacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la heren-

cia (arts. 33 19 y 3355). Debe agregarse que, de igual forma, caerá bajo los efectos de la acción revocatoria cuando el aceptante haya perjudicado, mediante ese acto, a sus acreedores.

No obstante la sumisión a los principios generales, el codificador ha dedicado normas especiales que implican, en algún sentido, la modificación de aquéllos introduciendo reformas no siempre felices.

Las causales de nulidad contempladas son el error, el dolo y la violencia, las que seguidamente analizaremos.

Ya hemos tenido ocasión de referirnos a la excepción establecida, con referencia a los actos de aceptación tácita, en el art. 3320. En él se contemplan los actos que el sucesible creia o poáía creer que tenia el derecho de ejecutar en otra condición que en la de heredero. Del juego de esta norma con la parte final del art. 3319, surge claramente el sentido de la ley que da prioridad a la intención sobre el hecho exte- riorizante de la voluntad.

Un supuesto particular y que merece especial conside- ración es el previsto por el art. 3338, donde se establece: Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación, czbando la herencia se encuentra disminuida en más de la mitad por las disposiciones de tin testamento desconocido al tiempo de la aceptación.

Este precepto constituye la traducción, casi literal, del art. 783 del Código francés. Ello ha permitido que Rébora, siguiendo las inspiraciones de la doctrina francesa, haya ase- verado que el supuesto constituye una hipótesis de la lesión enorme. Entendemos que esa explicación no es válida entre

nosotros. En primer lugar, debe advertirse que esa concep- tuación mal parecería armonizarse con las soluciones de Vélez, quien, expresamente, había descartado la lesión como vicio de los actos jurídicos. En segundo lugar, admitida ésta en la reforma del Código, tampoco sería procedente esa concep- tuación, ya que la lesión lleva como presupuesto necesario la existencia de un contrato oneroso donde una de las partes obtiene una ventaja patrimonial evidentemente despro- porcionada, aprovechando el estado de necesidad o inexperiencia del lesionado (art. 954).

Borda, en cambio, sostiene que la invalidez se funda en un principio derivado de un hecho inimputable al heredero y, estrictamente, no habría una nulidad propiamente dicha sino una revocación del acto por el interesado.

Entendemos, por nuestra parte, que la interpretación valedera es conceptuar el supuesto como englobado en los alcances del art. 927: el aceptante es inducido en error por ignorar la existencia de un testamento que reduce el activo en más de la mitad. La norma ampara al llamado a la herencia cuando, por distintas circunstancias, las disposiciones de última voluntad resultan desconocidas y las falsas aparien- cias determinan una aceptación que de otra forma no hubiera realizado.

Debemos advertir que no se presentan entre nosotros las discrepancias que exhibe la doctrina francesa, donde la opi- nión de los autores se halla dividida entre quienes concep- túan que debe atenderse al haber bruto del acervo y los que entienden que debe computarse el activo neto. En forma pacífica, nuestra dpctrina se pronuncia en el sentido de comprender el activo líquido, deducidas las obligaciones. Como lo expresa la máxima romana, no existen bienes sino deducidas las deudas (Bona non sztnt nisi deducto aere alieno).

Según lo dispuesto por el art. 3336, pttede demandnrsc. lu nitlidatl de la nceptactón, cuando ella haya sido n conce- rítencia (le1 dolo de uno de los cohelede~oc . o de iln ncr~e t fo r de 10 h ~ r c n c i a , o de u n tercero.

Pese a la justificación que aduce el codificador en la nota recpectila, la norma trascrita resulta superflua, ya qiie iio existe ninguna modificacijn a los principios comiines, bastando simplemente con la aplicación de lo dispuesto por los arts. 931 y concordantes.

En materia de violencia también se ha incluído una norma superflua, ya que no se hace niás que reiterar los principios generales al establecerse, en el art. 3337, que puede también demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ha sido el r e s ~ ~ l t a d o de miedo o de violeqcia ejercida sobre el aceptante.

El art. 3339 establece que la nulidad de la aceptación, en los supuestos precedentes, puede ser demandada tanto por el aceptante como por los acreedores en su nombre.

Como observa Segovia, del significativo silencio de nuestro artículo se colige que además de los citados, los únicos que pueden deducir la nulidad son los herederos del aceptante, pero no. los sucesores por título singular, incluso el cesionario del heredero, a quienes no hay razón ni conveniencia para autorizarlos a anular la aceptación y discutir el carácter de heredero de su causante. ya que no podrían tener interés en la acción. Y en cuanto al cedente, él confir- ma la aceptación con la cesión misma.

En cuanto a los acreedores, sin perjuicio de la acción de fraude prevista por el art. 3340, que más adelante consideraremos en particular (injra, nQ 1031, ellos actúan ejerciendo la acción subrogatoria. Conviene destacar que para algunos también la acción sería ejercible por los acreedores cuyo crédito se hubiera originado con posterioridad al acto de aceptación. Pareciera, sin embargo, más aceptable conferir exclusivamente la legitimación activa a los que han sido perjudicados por la aceptación, es decir, a quienes al momento de producirse ella eran ya acreedores. Con agudeza se ha observado que el precepto dice sabiamente acreedores del aceptante, y no del heredero.

Corolario obligado del pronunciamiento de nulidad de la aceptación es el retorno al estado anterior a ésta, tal como lo dispone el art. 1050 del Código Civil. Ello equivale a decir que el llamado a la herencia está en condiciones de ejercer cualquiera de las posibilidades emergentes del derecho de opción.

Conviene, no obstante, aclarar otras consecuencias origi- nadas por los actos que pudo cumplir el heredero en el tiempo intermedio.

Si el aceptante hubiese realizado actos de administra- ción, ellos serán válidos y conservarán su eficacia frente a los herederos que ocupen su lugar, por aplicación de !as soluciones previstas para el heredero aparente.

Estas mismas soluciones son las que deberán aplicarse para determinar la suerte de los actos de disposición que hubiese realizado. Y así, si exhibiendo la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento hubiese dispuesto a titulo one ros~ de algún inmueble de la sucesibn, la disposición realizada será inatacable por los herederos que lo sustituyan. Hemos cuidado de marcm que la solución se aplica a los actos realizados a título oneroso, puesto que si se

tratara de una disposición gratuita ella quedaría anulada, pesando sobre el beneficiario la obligación de restituír.

IV. REV0CAC:ON DE LA ACEPTACION

103. LA ACCIÓN REVOCATORIA CONFERIDA A LOS ACREEDORES.

E1 sistema que en esta parte ha seguido el Código, implica iin apartamiento de las pautas sentadas por el art. 961, y se consagra de esa forma una solución desarmónica. Por otra parte, debe advertirse una suerte de desprotección de los acreedores del heredero, puesto que si la sucesióii es insolvente, éste puede acudir al beneficio de inventario. De igiral forma, y como remedio para los acreedores de la herencia, se confiere a éstos, frente a la posibilidad de que sus créditos sean perjudicados por la presencia de un heredero insolvente, la separación de patrimonios. Ello indica un desigual tratamiento con respecto a los acreedores del heredero, puesto que la Única acción que se les confiere es la prevista por el art. 3340, concebido en estos términos: Los acreedores del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una sucesión evidentemente mala por una connivencia fraudu- Ientn con los acreedores hereditarios, demandar en su propio nomhre por una acción revocatoria la retractación de la a~eptacidr~.

Conforme a este precepto, los requisitos necesarios para la procedencia de la acción son los siguientes: primero, que se trate de una herencia evidentemente mala; segundo, que haya existido una connivencia fraudulenta entre el aceptante y los acreedores de la herencia; tercero, que dichos acreedores sean titulares de créditos nacidos con anterioridad a la aceptación.

Como se observa, la acción pauliana queda reducida a límites estrechísimos y el remedio aparece como ilusorio, puesto que difícilmente podrá probarse la connivencia frau-

dulenta entre el aceptante y los acreedores de la sucesión. Como acota Lafaille, "el extremo de la connivencia con áni- mo de perjudicar no aparece impuesto por la ley sino en cuanto a los actos a título oneroso (art. 968), lo que fácil- mente se explica porque eri virtud de ellos, si hay enajena- ción también ingresa al patrimonio la contraprestación correspondiente, que puede ser inferior, igual o superior en importancia a la primera. Yero al aceptar una herencia, no podría sostenerse que se efectúe un negociado de este género, ya que el llamado a la sucesión no hace más que consolidar un derecho y despojarse de la facultad de renunciar. Cierto es que toma sobre sí una serie de cargas, susceptibles o no de ser cubiertas con el activo; pero el legislador habla de una sucesión evidentemente mala, de suerte que por hipótesis sería inoficioso acreditar el perjuicio que fluye por sí. Obli- gar, entonces, a los acreedores a soportar una situación que aumenta considerablemente el pasivo, es en realidad injusto".

V. RENUNCIA DE LA HERENCIA

Como ya se ha dicho, nuestra legislación ha seguido el sistema iinperante en los modernos ordenamientos, donde la condición hereditaria no es impuesta a nadie. De ello surge, como un corolario obligado, la posibilidad otorgada al llamado a la herencia de renunciar a ella.

La renuncia es la contrafigura dc la aceptación de la herencia. Por ella el interesado, mediante la manifestación de su voluntad, hace abandono de los derechos y se excluye de las obligaciones insitas a la calidad hereditaria.

105. OPORTUNIDAD PARA RENUNCIAR.

Al considerar el derecho de opción (supra, nQ 77), hemos analizado los problemas que plantea la defectuosa redac- ción del art. 3313. Aceptamos allí como interpretación válida la que considera que por el trascurso de veinte años el sucesible, provenga su llamado de la ley o de fuente testamentaria, deberá ser considerado heredero si otro no ha aceptado la herencia, y renunciante si otro heredero la hubiera aceptado.

Importa advertir, ahora, algunas circunstancias que com- pletan la enunciación formulada.

En primer lugar, debemos reiterar que tanto el derecho de aceptar la herencia como el de repudiarla, sólo existen válidamente desde que se ha producido la apertura de la sucesión, tal como lo prescriben los arts. 33 11 y 3312 (supra, nQ 77) .

En segundo lugar, es preciso que el llamado a la herencia conozca su llaniamiento. Y este llamamiento no solamente será realizado por la ley, como con notoria impropiedad pareciera desprenderse de la lectura del art. 3315, sino tam- bién el hecho por la voluntad del causante. Y así, la falta de renuncia tampoco podri oponerse a quieii ignoraba su insti- tución como heredero en un testamento, puesto que la razón es la misma.

En tercer lugar, es preciso que el llamado a la herencia no haya realizado ningún acto que importe la aceptación pura y sirriple.

El art. 3419, que según el mismo Vélez destruye la regla del derecho romano hereditas non addi ta , non t ransmi t i tu r , establece que el heredero que sobrevive un solo instante al difunto trasmite la herencia a sus propios herederos, que gozan conio él la facultad de aceptarla o renunciarla. Por su parte, el 3316 dispone que toda persona que goza el derecho


de aceptar o repudiar una herencia trasmite a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía.

No obstante la aparente sencillez, el ejercicio de este derecho ha dado origen a dificultades dirimidas judicialmente. El problema radica en determinar si quienes, además de su llamamiento directo, tienen una vocación derivada -en la cual se trasmite el derecho de opción- pueden renunciar a ésta en nombre de su causante y acudir por derecho propio. El caso sustanciado en nuestros tribunales se planteó así: El señor Salvador Duhart falleció dejando como única heredera u BU, hermana hlariana. A su vez, ésta murió sin ejercer su derecho de opción, dejando tres hijos. Éstos, en nombre de su ánadre, renunciaron a la herencia que a ella le correspon- día como hermana de Salvador Duhart y se presentaron a recogerla como sobrinos de éste. Impugnado el acto por el representante del Consejo Nacional de Educación, la Cámara Civil Segunda de la Capital Federal resolvió la validez del acto, aceptando que se trataba de una sola sucesión y, por tanto, de una única trasmisión gravasle impositivamente ("J.A.", 1946-11-212).

a) El primer carácter que presenta la renuncia como acto jurídico es la unilateralidad. La simple manifestación del interesado, realizada en la forma que la ley exige, es suficiente. La lectura del art. 3347, sin embargo, origina una aparente contradicción con lo afirmado. En efecto, la segunda parte de la norma mentada establece que la que se hace en instrumento privado no puede serle opuesta al renunciante por los coherederos, sino cuando hubiese sido aceptada por éstos. Lafaille sostiene que, no obstante la termino- logía usada por el codificador, no nos hallamos aquí frente a un caso de conformidad que haría desaparecer el carácter unilateral del acto, sino más bien de un supuesto de notifi-

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 167

cación, basado en la necesidad de que los demás interesados tengan conocimiento de la posición adoptada.

Vinculado también con el carácter unilateral de la renuncia, se halla el supuesto contemplado en la segunda parte del art. 3322, donde se establece que importa aceptación de la herencia la renuncia, aunque sea gratuita o por un precio, a beneficio de los coherederos. Pues bien, aquí la unilateralidad del acto da la clave de interpretación de la norma. El artículo mencionado no concuerda con la fuente que cita en primer término su nota, puesto que el 780 del Código Civil francés, al contemplar uno de los supuestos de aceptación tácita de la herencia, establece como tal la renuncia hecha en favor de uno o varios de los coherederos, aunque sea gratuita. De manera que, no obstante la confusa redacción del art. 3322, si el llamado a la herencia renunciara en beneficio de aquellos a quienes por sustitución o acrecimiento correspondería su porción, designándolos a todos, es- taríamos frente a un caso de renuncia, y no de aceptación. Por ello decíamos que la unilateralidad tipifica el acto, dado que cuando entraña una liberalidad en favor de determinada persona y con mayor razón aún cuando se hace mediante iin título oneroso, implica un verdadero contrato donde el renunciante asume un papel activo de cedente, calidad que presupone en forma necesaria el título hereditario previo.

b ) En segundo lugar, la renuncia debe ser lisa, llana e indivisible. Así lo dispone el art. 3317, al establecer: La aceptación o la renuncia, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a termino, ni bajo con- dición, ni sólo por una parte de la herencza. La aceptación o la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a 11i2a aceptación integra. La aceptación hecha bajo condición se tiene por no hecha. De ello resulta que una renuncia parcial o sonletida a plazo implica una verdadera aceptacióli y no valdría como abdicación. Si se sometiera a condición sería una manifestación desprovista de todo efecto, no trasformando a quien la realizara ni en renunciante ni en aceptante. A su turno hemos de considerar las variantes

que estos caracteres pueden asumir entre coherederos, coil arreglo a las previsiones del art. 3318.

c) Debe ser expresa y formal, requiriendo una manifes- tación categórica de voluntad. La interpretación de los actos que tiendan a probarla es, por tanto, restrictiva.

d) La renuncia tiene efectos retroactivos. Así lo establece el art. 3353 al disponer: Se juzga al renunciante como no habiendo sido nzrnca heredero; y la sucesión se defiere como si el renunciante no hubiese existido.

e ) Debemos referirnos ahora al último de los caracteres: el relativo a la revocabilidad. Y, como enseña Rébora, hemos de decir que la renuncia es en principig irrevocable, puesto que la categórica afirmación sentada en la primera parte del art. 5347 es inmediatamente atenuada por otras normas del Código. ,4sí, el artículo siguiente posibilita al renunciante -en determinadas circunstancias- a retirar su mani- festación, y el 3351 autoriza a los acreedores a solicitar la revocación de la renuncia hecha en su perjuicio.

Cuando nuestro codificador estructuró el sistema de la renuncia io hizo apartjndose del modelo francés, estableciendo un doble orden de posibilidades que no figura en aqiiél. El esquema imaginado por Vélez -escritura pública o realización mediante el instrumento privad* no se tra- diijo en resultados logrados ni felices, como lo atestiguan las dificultades de interpretación y las diferencias que éstas suscitan tanto en la doctrina de nuestros civilistas, como en los pronunciamientos de los tribunales.

Pero antes de entrar al análisis del Código argentino será conveniente que apuntemos, aunque en forma somera, las líneas del sistema francés.

A C E P T A C ~ ~ N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 169

El antiguo derecho francés brindaba a los interesados la posibilidad de efectuar la renuncia a la herencia ante cualquier notario. Esta circunstancia tornaba prácticamente imposible, como apunta Marcadé, el conocimiento por parte de los acreedores de la real situación del sucesible.

Para salvar estas dificultades y en la búsqueda de la vigencia de un efica~ sistema de publicidad, al san.,ionarse el código se estableció en su art. 784: "Nunca se presume la repudiación de una herencia; y ella no podrá hacerse sino en poder del escribano del tribunal de primera instancia, en criyo distrito se abrió la sucesión, en un registro particular destinada a ese objeto".

Es decir que en el derecho francés la reni~nzia presenta ei caráccer de un acto sclenlne, reaii~ado mediante la manifestación de ~o lün tad ante el escribano del ~riburial en cuya jurisdicción se hay2 abierto la sucesibn.

110. LA F O R M A DE RENUNCIA ESTABLECIDA POR E L C( DIGO

ARGENTIYO.

El art. 3345, luego de reiterar un principio ya sentado en el 874 en el sentido de qiie la renuncia no se presume y que los actos que ind~izcon a probarla deben ser reserictiva- mente interpretados, establecia las formas de eficacia según las circunstancias frente a acreedores y legatarios. Y así, en cuanto a la renuncia como acto unilateral, aparecían dos posibilidades:

a) si Io renuncia importaba más de mil pesos, debía ser hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto;

h ) pero si la herencia importaba inenos de mil pesos, la renuncia podía ser hecha en instrumento privado y tenia igiia! eficacia que la realizada en escritura pública.

13 - Maffía. Alanual. J .

170 ~'IANUAL DE DERECHO SUCESORIO

La segunda posibilidad emergente del art. 3343 que hemos apuntado, ha quedado derogada indirectamente con la nueva redacción dada al inc. G del art. 1184, al suprimirse de éste el límite de mil pesos que establecía en su antigua fórmula.

Par tanto, la renuncia como acto unilateral requiere siempre para su eficacia la realización en escritura pública, cualquiera que sea su valor, habiendo desaparecido la posibilidad del instrumento privado.

Importa advertir que, con rigor tecnológico, ésta es la única manifestación de voluntad que puede denominarse renuncia. A su lado el codificador ha erigido otras especies mentadas con el mismo nombre, pero que conceptualmente responden a notas distintas, puesto que resultan el elemento o accesorio de una convención entre coherederos.

11 1. I,A R E N U N C I A ENTRE COHEREDEROS.

Dijimos que junto a la renuncia unilateral, el codificador había erigido otras especies que respondían a notas conceptuales distintas. Son las también mal llamadas renuncias que pueden tener lugar entre coherederos. El Código, luego de sentar en el art. 3346 que la renuncia hecha en instrii- mento privado es efica7 y tiene efectos entre coherederos, establece eri el art. 3349: Entre los (dile tengan derecho a la rucesirjn la renuncta no estti somettda a ntngilna forma especial. Puede ser herhn y nceplncla en t o & ~ e.rpecie de doczimen- to publico o prtvarlo. A su ve7, el 3318 permite que esa ma- nifestacitjn cntrc coherederos pueda sei- condicional o bajo reservas.

Es decir, entonces, que lo que se regula con eslas normas no es otra coia que riri contrato entre herederos, con- vención que como tal requerirá el aciierclo de voliiritades y que estará sometida intrínseca y extrínsecamente a las regias de las estipulaciones.

En el art. 834.; se reitera una exigencia ya formulada por el Código en el art. 1184, requirieiido la realización de escritura pública cuando la renuncia excede la cantidad de inil peqos. L,a persecución de un fin de publicidad ha sido, sin diida alguna, la mot i~ación que impulsó a l codificador. Sin embargo, resulta evidente que el medio elegido no cumple esa finalidad.

Las críticas formuladas por Alarcadé para el antiguo derecho francés y que hemos apuntado al comienzo, son nuevamente viílidas aqiií. Desde iin principio nuestros primeros coinentaristas seiialaron el problema, sosteniendo hla- chado que la renuncia -tanto como la aceptación-, tratán- dose de una herencia abierta, se hace ante el juez de la suce- sión, no necesitándose en ese caso de escritura pública. Lle- rena, por sil parte, estima que si la reniincia se opera por exigencia de los acreedores, que haciendo uso del derecho otorgado por el art. 3314 se presentan al juez pidiendo que el llamado a la herencia opte por la repudiación o la acep- tación, es suficiente el escrito que se presente al juez, puesto que la ley quiere que conste de manera auténtica la renuncia, y ese reqiiisito se satisface de esa forma.

'sin duda alguna, el fin de publicidad pretendido se logra con plena eficacia de esta última manera. Y n o por la discutible referencia a instrumento público que realiza el art. 3347, dado que presuntamente sc ha buscado una sinonimia con lo exigido en el 3345, sino por el cumplimiento de esa finalidad publicitaria debe considerarse plausible la recepción realizada en la doctrina iiirispriidencial aceptando como válida la manifestacibn hecha en los autos sucesorios. Claro está que ello no implica desechar el carácter expreso de la renuncia y no podri darse ese alcarice a otros actos procesales. De ahí, por ejemplo, que el pedido realizado por un llamado a la herencia solicitando que se l o excliiya de la declaratoria de herederos no tendrrí-el carácter de reiiiincia y será ineficaz eri ese sentido.

Recogiendo estas críticas y siguiendo las enseñanzas del código alemán, Bibiloni proyectó la supresión del art. 3345, establecieiido que la declaración de aceptación o renuncia a la herescia debe hacerse ante el juez de la sucesibn.

Sin per~uicio de remitirnos a lo dic$o cuando consideramos la capacidad para la aceptación de la herencia (supra, nQ 87), convendrá hacer referencia a la situación de los emancipados.

Según el sistema del Código y lo preceptuado por el art. ,4333, el menor emancipado no podía renunciar por sí a la herencia, ya que no tenía la libre administración de sus bienes y no se daban, por tanto, las exigencias de la norma citada.

La ley 17.7 1 1 ha modificado sustancialmente el régi- men de la capacidad de los meriores emancipados. Interesa, entonces, establecer los alcances de la reforma en esta materia.

Según el nuevo art. 135, los emancipados adquieren capacidad de administración y disposicióri de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuere mayor de edad. A su vez, el art. 134 establece que los emancipados no pueden, sin autorización judicial, hacer do- nación de bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito.

Del juego de ambas disposiciones resulta que el menor emancipado no podrá, por sí solo, renunciar a herencias, ya que necesitará para ello la autorización judicial o el acuerdo del cónyuge si fuere mayor de edad. Debe observarse que aunque el precepto se refiere a los bienes adquiridos, es decir, a los que ya están en el patrimonio del emancipado, la solu- ción se impone de la misma manera con respecto a los bienes


a adquirir y cujo ingreso se i~npediría con la repudiación, ya que la identidad dc ra7oiics resulta evidente.

Esto en cuanto ,i la renuncia unilateral, pues que si se tratara de iina reriii~icia lieclia en favor de uno o varios de los coherederos, dicho acto constituiría tina donación, tal como reslilta de la niiexa redacciiii dada al art. 1731, que el emancipado no piiede reaIi7ar ni aun con aiitorización judicial.

114. RENUNCIA P O R MEDIO DE. MANDATARIOS.

La renuncia puede manifestarse por medio de iin representante voluntario. N o obstante que el art. 3330 perrni- te la constitución en fornia verbal del mandatario para aceptar la herencia, y que podría aducirse que existen las inisinas razones para admitir esa forma en uno y otro caso, no parece prudente extender la aplicación analógica de una norma que no se caracteriza, precisamente, por lo feliz.

En los casos en que se exige la escritura pública, el poder deberá también ser extendido mediante esa forma en virtud de lo preceptuado por el art. 1184, en su inciso 10. Claro está que debemos hacernos cargo aquí de que el siipuesto jugará cuando el poderdante se halle fuera de su propia jiirisdicción y de la del domicilio del caiisaiitc, puesto qiie de otro modo obvio resulta que quien va a renunciar puede apelar a la forina ni5s simple de liacerlo directamente por la escritura pública.

1 15. EFECTOS DE LA RENUNCIA.

Producida la reniincia, ésta traerá coino consecuencia una serie de efectos, que variarán en dos distintos supiiestos: caso común y caso del llamado coi1 doble vocacióii.

A) Supuesto coin~in.

La consecuencia obligada de la repudiación es juzgar al renunciante como si nunca hubiese sido heredero. Ta l es la norma sentada por el Código en el art. 3353, y de ella se desprenden los siguientes corolarios:

a) La sucesihn se deferirá coino si el reiiunciante no hubiese nunca existido. De tal manera que habiendo coherederos, la porción repudiada acrecerá la de éstos, y si ellos no existieran se actualizar5 el llamamiento de los sucesores de grado posterior.

b) Desaparece para el renunciante la obligación de colacionar, pues éste es iin deber impuesto a los herederos, y el que repudia ha dejado de serlo.

c) No se opera la compensación de los créditos y deudas que existieran entre el renunciante y la sucesión.

d) Ninguna responsabilidad puede adjudicársele respec- to de las deudas de la sucesión, puesto que por nada debe responder.

e ) El hecho de la renuncia no impide que los sucesores del repudiante ejerzan el derecho de representación.

B ) Supuesto del heredero con doble vocación.

La situación del heredero con doble vocación -es decir, el llamado por la ley y a la vez por voliintad del causante expresada en su testamento-, que recibió la atención del legislador romano y del español, no ha sido contemplada expresamente por nuestro codificador. Ello no obstante, la solución más correcta está en considerar que el heredero de doble vocación que renuncia por uno de sus títulos, renuncia por 10s dos.

Sin embargo, debe admitirse, conforme a los principios sentados por el Código en los arts. 922 y 954, como válida la invocación de la ignorancia. Y así, el heredero legítimo que hubiese renunciado desconociendo el llamamiento que el causante le hiciera por medio del testamento, podrá volver sobre su repudiación.

Al establecer los caracteres de la renuncia, cuidainos de puntualizar que la irrevocabilidad tiene un carácter relativo, afirmando que la categórica afirnación del art. 3347 está atenuada por otras normas del Código. De ello nos ocuparemos en este parágrafo y en los que siguen.

El art. 3348 establece que mientrm la herencia no hubiese sido aceptada por los otros herederos o por los llamados a la sucesión, el renunciante puede aceptarla sin perjul- cio de los derechos que terceros pudiesen haber adquirido sobre los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por actos válidos, celebrados con el curador de la herencia vacante; pero no podrú aceptarla cuando la herencia ha sido ya aceptada por los coherederos, o por los llamados a la siicesión, sea la aceptación de éstos pura y simple, o sea con beneficio de inventario, haya o no sido posterior o anterior n la ren~iltcia.

E.1 sentido de la ley claramente se encamina a facilitar siempre la aceptación. La nota del codificador a esta norma, cita lob comentarios de hlarcadé y de Chabot sobre el art. 790 del código francés, sosteniendo que el favor va brindando una oportunidad que se detiene cuando otros herederos ya han aceptado, puesto que entonces se hdbría operado la tras- misión hereditaria.

A su turno, el Código contempla especialmente la re- tractación del legatario renunciante, estableciéndose en el art. 3806 que éste no podrá retirar su renuncia cuando ha inter- venido un acto de partición entre los herederos.

VI. NULIDAD DE LA RENUNCIA

Según los términos del art. 3350. el renunciante está autorizado a demandar en el término de cinco años la anula- ción de su renuncia en los casos siguientes:

1) cuando ella ha sido hecha sin las formalidades pi-escritas para suplir la incapacidad del renunciante a cuyo iioiii- bre ha tenido lugar;

2) cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida sobre el renunciante;

3) cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra herencia que aquella a la cual el heredero entendía renunciar.

Es conveniente observar que la narma citada, no obstante estar referida a la renuncia del heredero, es tambii.11 aplicable al repudio que hubiera hecho el legatario.

A más de estos supuestos de nulidad relativa, el Código ha conteinplado otras hipótesis de niilidad absoluta. Ellas son :

a) cuando no se ha cumplimentado la forma exigida; b) cuando la renuncia ha sido parcial o se ha sometido

a condición o a término (art. 3317' C) cuando se hubiera rep .ICO una mrencia no aoier-

ta (arts. 331 1 y 3312).

Ida legitimación activa para ei ejercicio de la acciiln de nulidad queda referida a los principios generales. De ral forma, si el supuesto encuadrara en una nulidad relativa la acción sería conferida exclusivainente al lieredeio. Si, al contrario, se tratara de una riulidad ahsoliita, ln legitiliia- ción activa compete a cualquier interesado.

En los supuestos de incapacidad del rcri~inciaiite, dolo, violencia y error, el art. 3350 ha fijado como térniino de prescripción para el ejercicio de la acción el de cirico años.

Como puede observarse, la norma extiende para estos supuestos específicos el plazo que para los actos jiirídicos en genera! establece el art. 4030 del Código.

Los efectos adjudicados a la nulidad establecen un matiz diferencial con las previsiones referidas a la retractación de la renuncia.

La ley permite que el renunciante retracte su manifes- tación anterior, que se supone libreménte ejercida, pero como es lógico, carga con la obligación de respetar los actos que se han cumplido en el tiempo trascurrido entre ambas expresiones. La anulación, por el contrario, sigue los principios generales y, por tanto, el heredero debe ser considerado como si nunca hubiese sido desapoderado de sus derechos y no teniendo, por tanto, obligación de respetar los actos que indebidamente hubiesen realizado los que ocuparon sil lugar. Ello sin perjuicio, claro está, de las consecuencias aparejadas por el instituto de la apariencia hereditaria (infra, no'. 249 y SS.).

VII. REVOC.i( I O S IIE I,:I RENUNCIA

Acogiendo la vieja solución francesa, nuestro codificador estableció en el art. 3351 que los acreedores del renunciante de una fecha anterior, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha lrecho ert perjuicio de ellos, a f in de hacerse autorizar para eiercer 1o.r derechos sucesorios del renunciante hasta la conctc~rencia de lo que les ES debido.

El supuesto constituye un caso típico de la acción pauliana, que enmarca en los conceptos de los arts. 961 y 964 y sigue la amplitud que le dio Vélez, apartándose del derecho romano, que no la concedía cuando el deudor simplemente había dejado de aumentar su .fortuna.

Pero esta acción pauliana no alcanzaría por sí sola para satisfacer los intereses de los acreedores, puesto que produ-

cida la nulidad y quedando inactivo el heredero nada logra- rían. De ahí que el mencionado art. 3351 agrega una segunda acción, y ésta es la subrogatoria, la cual, si en líneas generales responde al supuesto típico, en alguna medida establece excepciones a los requisitos exigidos para el ejercicio.

Las condiciones de procedencia de la acción son: a ) que el crédito invocado por los acreedores sea de.

fecha anterior a la renuncia; h ) que el heredero renunciante se halle en estado de

insolvencia. El criterio del codificador en cuanto al ejercicio de la

acción pauliana ha diferido aquí del sentado en el art. 3340, con respecto a la aceptación de la herencia, puesto que no es necesario que se pruebe el propósito fraudulento.

El punto referido a la posibilidad de revocación de la renuncia a una herencia insolvente, suscita opiniones encontradas. Así, para Fornieles, que sigue en ello el pensamiento de Baudry-Lacantinerie, debe probarse, además de la insolvencia, que la sucesión deja un margen de activo capa7 de enriquecer el patrimonio del renunciante. Otros, en caiiibio, opinan que aun cuando se tratara de una sucesión insolvente debe admitirse la acción revocatoria, ya que no existe norma que limite la procedencia. Este último criterio no parece encajar bien con lo conceptuado por la norma, pues no se alcanza a ver dónde radicaría el perjuicio al repudiarse una herencia insolvente.

El codificador deslizó en el art. 3351 una mención poco feliz. La frase y toda persona interesada, incluída en el precepto, que según Segovia ha sido indiscretamente tomada de Aubry y Rau, constituye un error de Vélez que evidentemente carece de significación.

Debe concluírse, por tanto, que los únicos legitimados activamente para perseguir la revocación de la renuncia son los acreedores del renunciante.

El art. 3352 precisa los alcances de la revocación en los siguientes términos: Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor no ron herederos del d i - funto y no pueden ser demandados por los acreedores de la herencia. Todo lo que quede de la porcton del renunciante, o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos de grado subsiguiente. iVi unos ni otros pueden reclamar del renzincia~ite el reembolso de las sumas o valores pagados a S U S acreedores.

De manera tal que, procedente la acción revocatoria y operada ella, los acreedores ejercerán los derechos del heredero reniinciante, y solamente en la mvdida de su faz favorable, pero no en la desfavorable, esto es, en la anexa a la resporisabilidad hereditaria.

Los acreedores que sustituyen al renunciante no adquieren la calidad de herederos, porque ella es esencialmente personal, obteniendo tan sólo las ventajas patrimoniales que resulten y hasta la concurrencia de sus créditos, los que da- r i n la medida de su interés legitimo. Nos encontramos así con una verdadera aceptación parcial de la herencia que está en pugna con lo dispuesto por el art. 3317, puesto que la renuncia es revocada únicamente en el aspecto que significa empobrecimiento, pero no llega más allá y no implica, por tanto, que se reasuma la responsabilidad hereditaria ni en cabeza del heredero ni en cabeza de su acreedor.

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BENEFICIO DE INVENTARIO

1. BENEFICIO DE INVENTARIO

Al estudiar los distintos sistemas sucesorios (supra, no'. 8 y SS.), hemos tenido ocasion de manifestar que la historia del derecho hereditario y el análisis comparativo de las legislaciones muestran gran variedad de soluciones en cuanto al alcance que se asigna a la responsabilidad del heredero por las deudas de la sucesión. Soslayando mdtices, pueden advertirse dos líneas características en los ordenamientos legislativos: una que deriva del principio de admitir la responsabilidad ilimitada del heredero y otra que consiste en determinar que ella es limitada.

Interesa, iiiicialmente, formular dos aclaraciones para la mejor inteligencia de lo que ha de desarrollarse.

Lda primera de ellas es que dentro de los perfiles extremos de responsabilidad limitada e ilimitada, los sistemas vigentes admiten excepciones en uno y otro sentido.

La segunda es que en los regímenes de responsabilidad limitada o en los de ilimitada pero limitable, ésta, en su re- ducción, puede ser pro viribus hereditatis o cum viribus hereditatis. La primera de ellas es puramente cuantitativa o contable, mientras que la segunda es un deslinde objetivo y cualitativo. Estas soluciones se traducen en grandes diferencias prácticas, ya que en el caso de responsabilidad en la

cuantía o hasta el limite del valor de lo adquirido (pro viribus), el heredero respondería con su patrimonio al que se habría incorporado la herencia, pero sólo hasta el límite de ese valor, por lo que la pérdida o deterioro de los bienes de la herencia afectaría directamente al heredero, ya que sería responsable ante los acreedores con sus propios bienes hasta el valor de los inventariados. En cambio, cuando se trata de responsabilidad cum uiribzls el heredero responde ccrncretainente con los bienes recibidos, como patrimonio separado y especialmente afectado al pago de las deudas y cargas de la herencia.

El beneficio de inventario es el instituto dirigido a limitar la responsabilidad dcl heredero para que pueda aceptar la herencia y mantenerla separada de sii patrimonio, respondiendo por las deudas y cargas de aquélla exclusiva- rnente con los bienes recibidos del causante, y no con los propios. El medio proporcionado por la ley somete la herencia a una administración y liquidación separada, individua- lizando el patrimonio, hasta que las deudas y cargas hereditarias se hayan extinguido.

El beneficio de inventario ha sufrido una gran evolu- ción que es preciso marcar, aunque sea en sus'rasgos más genéricos, para comprender las notas de nuestra actual legis- lación.

En el derecho romano, la responsabilidad ultra vires era un corolario de la confusihn de patrimonios derivada de la sucesión universal: absorbida la persana del causante por el heredero, éste debía responder por 105 actos de aquél como si él misnio los hubiese cumplido. Las graves consecuencias de esta regla determinaron la aparición de sucesivos remedios para mitigarlas. Así, se concedib a los hcredcros el jus deliberandi, modificando el derecho primitivo que no p s i - bilitaba la reflexión y hacía qiic cl llaniado a la sucesicin de-

biera proxiunciarse inmediatamente entre la aceptación y la renuncia. I)e igual forma se autorizó la declaración del heredero hecha a los acreedores de la sucesión de no aceptar ésta sin la concesión de una quita de las deudas, operándose una suerte de concordato donde la decisión de la mayoría rcsui- taba vinciilatoria para todos.

Sin embargo, la primera excepcióri formal al principio de la responsabilidad ultra uires aparece en el Imperio como un privilegio castrense, concedido por Gordiano a los militares y según el cual cuando éstos hubiesen aceptado por ignorancia una herencia, solamente debían responder con los bienes del causante. Este privilegio fue generalizado por Justiniano para todos los herederos, limitando la responsabilidad a condición de levantar el inventario de la herencia.

Éste es el origen del instituto. Las l=gislaciones sucesivas lo han recogido con matices diferenciales en su regulación, pudiendo advertirse en la actualidad la polarización de los sistemas en dos grupos: la de aquellos que parten de la responsabilidad ilimitada, pero limitable del heredero, y la de los que. en cambio, limitan desde un comienzo esa responsabilidad.

A) Ststemas de 1-esponsabilidad ilimitada, pero limitable.

Ubicado en la primera corriente se halla el Código Ci- vil francés, que ha organizado la materia de la siguiente forma: si el heredero desea limitar su r e ~ ~ o i ~ s a b i l i d a d dispone de tres meses, a partir de la muerte del causante, para la facción del inventario, y luego, vencido ese plazo o terminada la diligencia, de cuarenta días para deliberar. Su pronunciamiento sobre la aceptación o la renuncia no le es exigible sino después del vencimiento de esos plazos. Debe ádvertirse, como muy atinadamente se ha señalado, que las normas francesas no se destacan precisamente por la claridad deseable, y que la doctrina del beneficio de inventario ha sido, por el contrario, la obra de los tratadistas y de la jiirisprudencia en su afán de colmar los vacíos legales y resolver innumerables problemas de detalle.

El ordenamiento español, de igual forma, consagra como principio la responsabilidad del heredero por las deudas de la sucesióii, estableciéndose dos excepciones. La primera de ellas está referida a la mujer casada, que puede aceptar herencias con licencia de su marido o, en su defecto, con la del juez, en cuyo caso no responderán por las deudas hereditarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal. La segunda es la del acogimiento al beneficio de inventario, variando, para,esa opción, los plazos concedidos al heredero, ya sea que tenga o no en su poder los bienes o que resida en el lugar en que hubiese fallecido el causante o fuera de él.

También el Código Civil italiano de 1942 acepta el principio de la responsabilidad ilimitada del heredero, pero limitable mediante el beneficio de inventario, el cual varía en cuanto a los plazos para acogerse y las formas condicionantes en función de la posesión de los bienes hereditarios.

A su vez, el Código Civil alemán de 1900 sienta el principio de la responsabilidad plena del heredero, la que puede limitarse por diferentes medios. E¡ número de estas excepciones es tan grande que no han faltado los que sostuvieron que el priiicipio no es el de la responsabilidad ilimitada sino el opuesto. Como observa Kipp, la regulación es tremendamente complicada y la facción del inventario ha dejado de tener un valor sustancial para convertirse en un factor secun- dario. Intcresa señalar que la responsabilidad se limita en los siguientes casos: a) cuando hay intimación de los acreedores; h ) establecimiento de una administración; c) apertura del concurso; d ) insignificancia de la masa; e ) preclusión por el trascurso de cinco años sin que el acreedor ejerza sus derechos. La limitación de la responsabilidad dejará de producirse si el herede10 no inventaría en el plazo otorgado por el juez o si incurre en actos de mala fe en la facción del inventario.

B) ~,e~is lac io izes q u e imponen la limitación inicial d e la responsabilidad.

Con matices de distinta graduación, la limitacibn inicial de la responsabilidad del heredero por las deudas de la suce-

sión ha sido consagrada por distintos ordenamientos contem- poráneos.

Así, el Código Civil peruano establece esa regla. De la misma forma, el Código para el Distrito Federal de México preceptúa que toda herencia se entiende aceptada con beneficio de inventario aunque no se exprese.

El ordenamiento brasileño dispone que el heredero no responde por las obligaciones que sobrepasen las fuerzas de la herencia, pero le incumbe, sin embargo, la prueba del exceso siempre que no exista inventario que acredite el valor de 10s bienes heredados.

E1 reciente Código Civil de Portugal, por su parte, acepta la misma extensión de la responsabilidad invir~iendo la carga de la prueba en caso de ausencia del inventario al disponer en su art. 2071: Siendo la herencia aceptada con beneficio de inventario, sólo responden por las obligaciones respectivas los bienes inventariados, salvo que los acreedores o legatarios probaran la existencia de otros bienes. Siendo la herencia aceptada pura y simplemente. la responsabilidad tampoco excede el ~ a l o r de los bienes heredados, pero incumbe, en este caso, a los herederos probar que en la herencia no existen valores suficientes para el cumplimiento de las obligaciones.

C) Sistema del Código Civil argentino.

El sistema original de nuestro Código estableció como principio la responsabilidad plena del heredero por las deudas y cargas sucesorias, extendiéndola no solamente a lo recibido sino al patrimonio propio de aquél. Pero esa responsabilidad podía ser objeto de limitación mediante el acogimien- t.o al beneficio de inventario.

Como ha de verse rn2s adelante, el sistema ha sido sustancialmente modificado por la ley 17.71 1 al establecerse que la limitacibn de la responsabilidad del heredero es por la ley, sin necesidad de manifestación expresa.

14 - Maff ia. Manual. 1.


126. DERECHO DE ACOGERSE AL BENEFICIO.

El principio general en cuanto a la concesión del beneficio está sentado por art. 3338, donde se dispone: T o d o sucesor universal, sea legitimo o testanzentario, puede aceptar la herencia con betzeftcio de inventario, contra todos los acl-ee- dores hereditarios y contra aquellas personas a cuyo fauor se impongan cargas a la s~icesión.

La redacción dada por Vélez al precepto suscita algunas observaciones. En primer lugar, debe advertirse que la men- ción de los sucesores universales no aparece feliz, puesto que no todos ellos podrán invocar el beneficio, ya que los legatarios de cuota sólo habrán de responder con los bienes recibidos. Lo correcto, por tanto, hubiera sido la referencia a los herederos.

En segundo lugar, como se ha destacado, la frase contra los acreedores hereditarios y legatarios, concordante con la alusión realizada en el art. 3433 al reglar la separación de patrimonios, resulta impropia y peligrosa, ya que podría suge- rir la exigencia de una condición previa: la prueba de que existen deudas hereditarias. Y ello no es así, dado que el beneficio de inventario no es simplemente una excepción que se otorga al heredero para detener la acción de los acreedores y legatarios, sino una manifestación general, considerando en abstracto el pasivo hereditario y dirigida a sustraerse de la responsabilidad hereditaria.

Por último, como a su tiempo observaron Machado y Segovia, la referencia a aquellas personas a cuyo favor se i m - pongan cargas a la sucesión aparece como un agregado ocioso, ya que ellas no pueden ser otras que los legatarios.

Conviene formular dos precisiones al principio general. La ~ r i m e r a de ellas es que, tal como lo dispone el art. 3360, en el supuesto de pluralidad de herederos el beneficio es con-

cedido individualmente, y así, mientras unos pueden aceptar la sucesión pura y simplemente, otros pueden hacerlo con beneficio de inventario. ,4 su vez, el art. 3361 agrega: L a acep- tación de la sucesión hecha por u n o de los herederos con beneficio de inventario, n o ~noclifica los efectos de la acep- tación pura y simple, llecha por otros, y reciprocamente. Los derechos y las ohlignciones de cada Irno de los herederos son siempre los mismos, tanto rrsfiecto de ellos como respecto de acreedores y legatarios. Naturalmente, este principio de la individualidad e independencia que sicntan airibas normas se proyecta sobre la gestión de la herencia beneficiaria y, más particularmente, sobre la liquidación del pasi1-o.

Ida segunda precisihn hace a la prohibicitiri impuesta al testador de ordenar al heredero que acepte la sucesibn pura y simplemente (art. 3362). La norma, inSpirada sin duda en las enseñanzas de Deinolombe, es justificada por el codificador aludiendo a las opiniones de quienes sostienen que el testador puede imponer al heredero no legitimario la condición de aceptar sin beneficio de inventario, afirmando que en tal caso puede haber un dolo por parte del causante, que conoce ciertamente los bienes que deja y las deudas que lo gravan. La aceptación del heredero bajo esa condición, expresa, sería cuando menos un acto aleatorio.

Obviamente, si el testador hubiera modalizado bajo esa condición la institución .de heredero, ésta caerá por aplica- ción de lo dispuesto en el art. 3608.

No obstante alguna opinión disidente, nuestra doctrina y jurisprudencia aceptaron que en el régimen del Código los menores e incapaces son beneficiarios de pleno derecho y que no pierden el beneficio por las causales propias a los herederos capaces.

188 MAKI-AL DE DERECHO S1:CESUXlO

Debe hacerse notar, sin embargo, que una proposición tan sustancial no está impresa de manera directa sino que aparece como resultado de otras normas que la presuponen. Así, el art. 450 establece que los representantes legales de los menores tienen absolutamente prohibido, aunque el juez indebidamente los autorice, aceptar herencias deferidas a su pupilo sin beneficio de inventario. La prohibición es exteri- dida por el art. 475 a los curadores de los incapaces, y aunque no esté expresamente establecido, debe entenderse que la misma limitación tienen los padres respecto a sus hijos ine- nores, pues de lo contrario éstos se hallarían en peor situa- ción que los sometidos a tutela. Esta interpretación se com- pletaba, en el régimen del Código, con lo dispuesto por el art. 3564. donde se establecía que cuando la sucesión corres- pondiera a un menor o incapaz debía hacerse por el tutor o ciirador la declaración de aceptar beneficiariamente, bajo pena de satisfacer a los acreedores de la sucesión los daííos y perjiiicios que la omisión les causare.

Esta imposición de responsabilidades al representante legal fue objeto de críticas, apuntando que aquéllas estaban fundadas en la omisión de una formalidad inútil y donde no se alcanzaba a ver en qué se traducirían los perjuicios.

La ley 17.711 fia derogado el art. 3364, considerando que la exigencia de la manifestación ya no tiene razón de ser frente a la presunción establecida por el art. 3363.

La situación de la mujer casada originó posiciones encontradas dentro de nuestra doctrina, ya que para algunos ella era beneficiaria de pleno derecho, mientras que otros descartaban esa posibilidad.

El nuevo régimen establecido por la ley 17.711 aventa las posibilidades de discusión al equipararse la condición jurídica de los cónyuges y dando término a las incapacidades de la mujer.

c) A lisentes.

En los casos de ausencia simple (art. 15 de la ley 14.394), designado el curador, éste estará obligado a aceptar las herencias deferidas al ausente con beneficio de inventario, ya que sus facultades y obligaciones estári equiparadas por el art. 20 de la mencionada ley a las de los tutores y curadores.

d) Concztrsados y jallidos:

Durante la vigencid de la ley 11 5 19 la condición de fallidos y concursados que hubieran aceptado herencias dio origen a interpretaciones discordantes entre nuestros autores.

Según algunos, los fallidos debían considerarse aceptantes con beneficio de inventario de pleno derecho, ya que estaban legalmente imposibilitados de contraer obligaciones que pudicran afectar los bienes desapoderados.

Otro sector de la doctrina entendía, en cambio, que los fallidos gozaban de la facultad de aceptar sin beneficio de inventario. Para ello argüían que las nuevas obligaciones resultabari inoponibles a la masa, sin perjuicio de producir efectos una vez que se hubieran desinteresado los acreedores o se rehabilitara el fallido.

Ida ley 19.5.51, que establece el nuevo régimen legal en materia de concursos, dispone en su rirt. 115 que e n caro de aceptación, los acreedores del caztsante sólo pueden proceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los gastos del concurso.

Como se observa, sin disponer derechamente que concursados y fallidos están obligados a aceptar con beneficio de inventario, el nuevo régimen establece el aislamiento de patrimonios y pospone los acreedores del causante a los del heredero fallido con relación a los bienes desapoderados. De manera tal que sin haber establecido el beneficio de pleno derecho, se concede a los acreedores del fallido la misma ventaja que él implica al aislar el patrimonio del causante del patrimonio del heredero.

11. FORMA DE LA ACEPTACIÓN BENEFICIARIA

128. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL: PLAZOS Y EFECTOS DE SU

VENCIMIENTO.

Como ya se ha dicho, nuestro codificador. al regular la sucesión, estableció como principio la responsabilidad plena del heredero por las deudas y cargas sucesorias, extendiéndola no solamente a lo recibido sino al patrimonio propio de aquél.

Pero esa responsabilidad podía limitarse mediante el acogimiento al beneficio de inventario, el cual estaba sometido a plazos y formalidades severas. Según los términos del art. 3363, en su redacción original, la voluntad de acogerse al beneficio debía ser manifestada expresamente ante el juez de la sucesión en el término de diez días. Por otra parte, el sistema se integraba considerando que en todos los casos de aceptación tácita la sucesión se entendía aceptada pura y simplemente, y que la responsabilidad del heredero com- prendía no sólo las deudas del causante, sino que aquél estaba también obligado por los legados que se hubiesen dispuesto, pudiendo eximirse de esa obligación los legitimarios en la medida en que las liberalidades agraviaran la legítima.

El punto de partida para el cómputo del plazo de diez días en que se debía declarar el acogimiento suscitó una aguda controversia; manifestada tanto en la doctrina de nuestros autores como en los pronunciamientos judiciales.

Las interpretaciones ensayadas se proyectaion en las siguientes posiciones:

n) la que entendía que el plazo comenzaba a correr desde la apertura de la sucesión;

b ) la que sostenía que el plazo principiaba luego de vencidos los nueve días de llanto y luto;

c) la que subordinaba esa iniciación a la intimación del juez practicada a pedido de los interesados; y

d) la que posponía su comienzo al vencimiento de los plazos concedidos para el inventario y ia deliberación.

Como se advierte, aun con la interpretación más gene- rosa el sistema constreñía al heredero a plazos angustiosos, y al restringir de esa forma las posibilidades, agravó las exigencias de Goyena y s~ibvirtió el régimen liberal del Código francés, que fueron sus modelos, ya que el heredero que omi- tía su manifestación en los diez días perdía irrevocablemente el derecho de acogerse al beneficio de inventario.

Las exigencias del Código han sido sustancialmente mo- dificadas por la ley 17.7 11. Conforme al nuevo régimen por él establecido, no es necesario que se cumpla formalidad alguna ni que se realice manifestación expresa para acogerse al beneficio.

La primera parte del art. 3363, en su nueva redacción, establece: T o d a aceptación d e herencia se presume efectuada bajo I j e ~ e f i c i o d e inventar io , cualquiera sea el t i e m p o en q u e se haga.

Por lo tanto, la limitación de la responsabilidad del heredero a lo recibido es presumida por la ley. Conviene advertir que esta-presuiición es juris t a n t z ~ m y puede ceder cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad de aceptar pura y simplemente. Convielle advertir, también, que la limitación de responsabilidad es czlm uiribzis Iieredi- tatis, ya que los alcances del Código en esa materia no han sido modificados (arts. 3379 y concs.).

130. Los ALCANCES IIE ~ . 4 PRESUNCION DEL ART. 3363.

La presunción establecids en la nueva iiorrria reperctlte sobre otros preceptos del Cbdigo, en particular los arts. 3 3 10, 3320, 3559 y sus concordantes.


Corno ya se ha visto, nuestro ordenamiento ha establecido que la aceptación puede hacerse en forma expresa o tá- cita, agregándose a estos supuestos típicos la posibilidad de la aceptación forzosa en los casos en que ella es impuesta a manera de pena (supra, no 89).

En el sistema original, y según lo dispuesto por el art. 3329, se consideraba que en todos los casos de aceptacióii tácita la herencia debía entenderse a c e ~ t a d a - . pura y simplemente. Además, el art. 3359 establecía que el sucesor iini- versa1 no podía acogerse al beneficio de inventario cuando hubiera hecho actos de heredero puro y simple.

Ambas normas deben conceptuarse derogadas. Esta in- terpretación se impone en virtud de la expresión inicial del nuevo art. 3363, donde se hace referencia a toda aceptación de herencia. Pero'interesa advertir que r;o todos los actos que importan aceptación tácita podrán beneficiarse con la pre- sunción, puesto que la limitación surge inmediatamente de la segunda parte de la norma mentada a1 preceptuar qiie la realización de actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importard la pkrdida del beneficio. O dicho de otra manera, los supuestos de aceptacitjn tácita definidos o ejemplificados por el Código gozarán del beneficio siempre que no constituyan algunos de los actos prohibidos por los arts. 3383, 3389, 3390 y 3303. O sea que según el nuevo régi- men se abre una doble posibilidad en ciianto a la aceptacicín tBcita: iina que podrá tener el favor de la presiinción beneficiaria y otra que constitiiirá una aceptacihn tácita pura y simple.

En ciianto a la aceptación forzada, impuesta como san- ción por el art. 3331 al que aiín no hiibiese aceptado o repii- diado la herencia y hilbiese ocultado o siistraído algiinas cosas hereditarias teniendo otros coherederos. la solución sigue siendo la de considerárselo aceptante puro v simple.

13 1. INTIMACIÓN A HACER EL INVENTARIO.

La primera parte del nuevo art. 3366 establece que el heredero fierdertí el beneficio si no hiciese el inventario dentro del piazo de tres rneies contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada.

Como hemos tenido ocasión de ver, el art. 3314 pre- ceptúa: Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en I r n término que no pase de treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario. En torno de esto se presenta la dificultad en establecer si ambas intimaciones deben realizarse cri forma separada y sucesiva o si, al contrario, la del 3314 puede quedar comprendida en la del 3366.

Entendemos como válida la primera interpretación. Ello así, porque la intimacihn prevista por la nueva norma presupone que el heredero esté emplazado en posición de tal, es decir, que haya aceptado. Mientras n o efectiie la opción será simplemente u n llamado a la sucesión, frente al cual los terceros interesados tendrán únicamente la posibilidad otorgada por el art. 33 14 de intimarlo para que acepte o renuncie.

Conviene advertir, además, que ambas intimaciones es- t;ín someridas a distintas formas, ya qiie la del art. 3366 debe ser judicial, mientras que !a del 3314 ~ i i e d e realizarse jiidi- cial o extrajiidicialmente.

La legitimación activa exigida para formular la intima- ción recliiiriendo la realización del inventario no esti limitada por la eiiiinciación del art. 3358, dado que la amplia fórmula de parte interesada iisada por la nueva norma excede los supuestos de acreedores y legatarios.

Por !o tanto, tienen derecho a intimar judicialmente al heredero para que realice el inventario, además de 10s acreedores de la Iiereiicia y los legatarios, las personas a CUYO fa-

vor se impongan cargas a la sucesión, incliiyendo los titulares de derechos nacidos de la trasmisión del patrimonio relicto (arts. 3358, 3431 y nota al art. 3474).

La situación planteada por los efectos de una intima- ción realizada por quien carecía de legicimación y cuya falta de interés se demostrase a posteriori, plantea alguna duda. compartimos la solución dada en el sentido de que la inti- mación formulada a petición de un interesado tiene plena eficacia respecto a los demás legitimados, ya que de otra forma cada uno de éstos debería formular su propio requerimiento para evitar así posibles anulaciones. Claro está que nos parece razonable que de la solución debe exceptuarse el supuesto en que el heredero hubiera cuestionado el inte- rés de qiiien formulara la intimación.

La especial situación en que pueden hallarse los herederos intimados origina problemas interpretativos. Convendrá, por tanto. examinar separadamente los distintos supuestos.

a) Inhahilitados.

Compartimos el pensamiento de que la intimación para inventariar debe hacerse al inhabilitado que conserva la iniciativa de la gestión de sus bienes, aiinqiie sus actos de disposicibn p aun de ad~ninistración requieran asentimiento. Como observa Rléndez Costa, la intimación debe notificarse al curador, porque aiinqiie no le corresponde la carga de inventariar, est5 obligado a controlar e instar al inhabilitado a hacerlo, ya qiie se trata de una conseciiencia de la aceptación para la ciial dio su aseiitiiuiento, y "la función del curador no debe limitarse a prestar $u conformidad, sino, asimismo, a vigilar el ci~iriplimieiito de los propósitos que lo llevaron a concederla".

b) Concursados o fallidos.

Si ha existido aceptación por parte del fa l l i~~o , la intima- ción deberá ser dirigida al síndico. Ello no enipece a que el concursado pueda realizar el inventario espontáneamente, cumpliendo así una medida conservatoria permitida por el art. 114 de la ley 19.551.

c) Muerte del heredero intimado.

Si el intimado fallece, la obligación de inventariar se traslada a sus herederos, sin que sea menester una iiueva intimación a éstos.

En ausencia de intiniación por parte interesada, nada obsta a qiie el heredero realice por su propia iniciativa el inventario, ya qiie ello no contradice los intereses de los ter- czros y permite consolidar el beneficio.

1 3 3 . PLAZO PARA INVENTARIAR.

Como ya se ha observado, 1s presiirición legal no excluye de manera definitiva la responsabilidad personal del heredero.

Ta l coiiio lo dispoiie el art. 3 3 G 6 , el heredero perderi el beneficio si tio realiza el inventario en el pía70 de tres meses.

El plazo fijado por el art. 3366 es continilo y conipleto, ,coiiiprendiendo los días iiiliríbiles. Adernrís, coiiio lo dispone el art. 3 3 6 8 , es prorrogable, ya que si por la sitiiacibil de los bienes LI otras causas no lia podido coiil:luírse el iii~eiitario, el juez podrá conceder la prórroga necesaria para sil ter-. niinación.

La deterniinacibii de la naturaleza del plazo ~ u e d e ofrecer alguna dificultad. Si se entiende que existen diferencias

196 ~IANUAL DE DERECIIO SUCESORIO

específicas entre la prescripcibn extintiva y la caducidad, ha de admitirse que c'.l debe enciiadrarse en este íiltimo instituto.

El término concedido al heredero para inventariar constituye un claro ejemplo de las facultades o derechos que requieren un ejercicio pronto o perentorio dentro del plazo marcado. de manera tal que, fenecido éste, el derecho se lla extingiiido. Del ejercicio de esa facultad depende la modi- ficación o la configuración de la situación jurídica, la cual se halla, mientras aquélla no se ejerza, en una fase transito- ria o provisional que exige un rápido desplazamiento a su definitiva configuración.

134. UTILIZACI~N DEL PI.AZO DE DELIBERACIÓN ]>ARA

COMPLETAR EL INVENTARIO.

Interpretando el sistema implantado por Vélez, era opi- nión corriente entre nuestros autores qrie el período adicio- nal de treinta días otorgado para deliberar, podía ser utiliza- do por el heredero para completar el inventario y aun para levantarIo, si no hubiese sido iniciado. En realidad, como observaba Fornieles repitiendo a Machado, a los terceros les era indiferente que el inventario se realizara en tres meses o cuatro, con tal que en definitiva no se excediera la totalidad de los términos otorgados.

Esta interpretación no tiene cabida ahora, frente a la terminante disposición del nuevo art. 3366. El término de caducidad establecido determina que el vencimiento de los tres meses o del lapso de prórroga que hribiese .otorgado el juez usai~do la posibilidad del art. 3368, haga caer el beneficio.

1341 1. MUERTE DEI. HEREDERO DURANI-E EL PLAZO

PARA INVENTARIAR.

Puede ocurrir que el heredefo frillezca luego de inti- rnado y mientras trascurre el plazo para inventariar. En ese

caso, como ya se ha dicho, la carga de inventariar se trasmite sin ~iecesiclad de nueva intiniación a sus sucesores. N o obstante, no se ha precisado el plazo que tendrían &tos para realizar la diligencia.

Segiiii Giiastavino, coino los sucesores del heredero in- tiiiiado a inventariar g o ~ a n , a título de derecho personal, de la facultad de elegir entre la aceptacibn o la renuncia de la herencia de éste, sería razonable establecer expresaniente en la ley que el cb~nputo del plazo para inventariar, ya sea u11 nuevo plazo de tres nieses o el tiernpo faltante para completar el t61iiiino inicial, sólo se compute desde la acepta- ción por los nuevos herederos. Para esre autor, frente al actual silencio del CUdigo cabría adrnitir la misma solución, ya que 110 es razonable que iin derech.0 sucesorio, coino es el de realizar el inventario en la herencia deferida al heredero fallecido a fin dc conservar la limitación de la responsabilidad, se pierda antes de haberse adquiiido la calidad de heredero.

Esta tesis, que a sil tiempo gozó de los favores de un importante sector de la doctrina francesa, ha sido contradicha por XIachado, quien sostuvo que los de-echos debían tomar- se en el misino estado en que los había dejado el causante, sin posibilidad de cambiarlos. Refutando la opinión de De- molombe, sostenía: l ) que el heredero es llamado a la suce- sión tomando los derechos y acciones de su causante en el mismo estado en que se hallaban a su fallecimiento y que si existe un derecho sometido a perderse por el trascurso del tiempo, ese derecho se perdería irremisiblemente; 2) que el siicesor, s l venir a la herencia, no ha podido alterar las obligaciones ni los derechos de su causante; 3) que si el derecho para aceptar la herencia bajo beneficio de inventario estaba vencido, él no puede hacerlo renacer, y sólo podría aceptar o repudiar esa herencia que forma parte de aquella que se le ha deferido; 4) finalmente, qrie no hay razón alguna para derogar el ~ r i n c i p i o iiniversalmente aceptado, de que el heredero sucede en todos los derechos y obligaciones de sii causante, salvo en aquellos qiic se extinguen con la persona.

Agrega, en apoyo de sus ideas, que si el inventario estuviera hecho cuando es llamado a la sucesión, es indudable que el término que gozaría el heredero seria el de treinta días para deliberar, ya que tiene to&s los elementos para juzgar si le conviene o no aceptarla.

Convendrá tener en cuenta, además, que la primera de las soluciones se encuentra en pugna con la naturaleza del plazo (supra, nV 13 3 ) .

En el supuesto de pluralidad de herederos intimados, la facción del inventario sólo aprovecha personalmente a quien lo realizó, sin perjuicio de que los demás se adhieran al hecho por aquél, en cuyo caso deberá considerarse satisfecha la obligación. Convendrá tener presente, además, la repercu- sión sobre lo afirmado de algunas previsiones procesales que imponen la realización judicial del inventario, como se verá en lo que sigue.

Según lo dispuesto por el art. 3370, el inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos con citación de los legatarios y acreedores que se hubieran presentado.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 716) al igual que el de la provincia de Buenos Aires (art. 75 1 ) , con discutible procedencia, agregan un requisito que no está en el Código Civil exigiendo que el inventario debe hacerse judicialmente.

Conforme a las disposiciones procesales, las partes, los acreedores y legatarios y el representante del organismo recaudador fiscal serán citados, notificándoles por cédula en la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realización de la diligencia, la que se llevará a cabo con las partes que

concurran. El acta de iiiventario contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese títulos de propiedad, sólo se hará con relación sucinta de su contenido. Deberá dejarse, además, constancia de las observaciones o impugnaciones que for- iniilaren los interesados. Terminada la diligencia, los com- parecientes deberán firmar el acta, y si se negaren se dejará también constancia. sin qiie ello afecte la validez de aquélla.

El inventario deberá ser agregado al proceso sucesorio y puesto de manifiesto en la secretaría por el término de cinco días. notificándose a las partes por cédula. Vencido el plazo sin haberse deducido oposición, se aprobará sin más triimite. Fn caso de producirse reclamaciones de los herederos o de los terceros sobre inclusión o exclusión de bienes, se sustanciarjn por el trámite de los incidentes.

Idos gastos a que dé lugar la realización del inventario, según lo preceptúa el art. 3386, son a cargo de la herencia,, y si el heredero los hubiese pagado con su dinero será reembolsado con privilegio sobre los bienes de la sucesión.

La segunda parte del nuevo art. 3366 resuelve el problema que se había planteado, desde la vigencia del Có- digo, con respecto al heredero que luego de la facción del inventario había omitido pronunciarse en el mes otorgado para deliberar. La ausencia de normas claras en nuestro ordenamiento civil y las discrepancias manifestadas por los autores repercutieron en los pronunciamientos judiciales.

Por la nueva redacción, el heredero que durante 10s treinta días de plazo para deliberar no se pronuncia ejerciendo el derecho de renunciar queda como aceptante beneficiario.

También la segunda parte del art. 3366 resuelve otro problema que suscitaba el régimen del Código, en torno de la posibilidad de que el aceptante con beneficio de inventario pudiera repudiar o no la sucesión.

La cuestión ha sido decidida por la reforma, estable- ciéndose que luego de aceptar la herencia con beneficio de inventario el heredero conserva la facultad de reniinciar.

La omisión del inventario por parte del heredero, luego de haber sido intimado judicialmente para su realizacióii, es sancionada con la pérdida del beneficio. Así lo establece el art. 3366 en su primera pai-te: El heredero perderá el beneficio si no hiciese el inuentario dentro del p l ~ z o de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesadn.

Conviene advertir que la omisión del inventario plantea otros problemas, consistentes en determinar la situación del heredero. O dicho en otros términos, perdido el beneficio de inventario por la no realización de este, :debe considerarse al heredero como aceptante puro y simple o como renunciante o tiene todavía la opción de elegir entre una y otra de esas posibilidades?

En lo que sigue hemos de ocuparnos del interrogante, distinguiendo la sitiiación del heredero intimado p la del que expresamente se acogió al beneficio.

140. EFECTOS DE LA O M I S I ~ N DEL INVENTARIO CON RESPECTO AL. HEREDERO INTIMADO.

I,a situación del heredero que intimado judicialmente a confeccionar el inventario deja vencer el término sin reali- zarlo, plantea una cuestión de difícil rcspuesta.

Agudamente se ha señalado la posibilidad de dos soluciones. Una primera tesis llevaría a tenerlo como aceptante no beneficiario, puesto que la facultad de repudiar no se compadecería con los principios que establecen la irrevocabilidad de la aceptación ni con la prohibición de que ésta pueda estar sometida a término o condición (arts. 3341, 3344 y 3317).

Sin dejar de reconocer las graves dificuliades y las dudas provocadas por la sitiiación, Guastavino sostiene que aparentemente la interpretación anterior no tiene un estricto fundamento legal, inclinándose a juzgar que en la hipótesis el heredero puede optar entre la aceptación no beneficiaria y la renuncia. Discurre para ello que el art. 3341 alude a la irrevocabilidad de la aceptación pura y simple de la herencia, que no es el caso contemplado en la especie, ya que toda aceptación se presume realizada con beneficio de inventario. Agrega que aunque se debe reconocer que si el heredero realizó actos de aceptación de herencia compatibles con el beneficio de inventario y renunciase después a la siicesión, vencido ya el plazo de inventariar sin Iiaberlo hecho, resultaría que su aceptación fue a término, pero advierte que debe observarse si tanto el art. 3317 como el 3344 no han sufrido en este aspecto la incidencia de la reforma. Por otra parte, sostiene que el art. 3366 se limita a establecer que el sucesor perderá el beneficio si no inven- taría, pero no lo priva de la opción de elegir entre una aceptación no beneficiaria o la renuncia. Finalmente, expresa que el art. 3405 tampoco sería estrictamente aplicable al caso, pues concierne a los supuestos contemplados en los arts. 3404 y siguientes relativos a la pérdida del beneficio de inventario por renuncia expresa o por la realización de actos prohibidos al heredero beneficiario.

Resulta conveniente formular un par de aclaraciones, antes de continuar con el examen del tema. La primera es que a1 considerar la posibilidad de la renuncia nos referimos a que tal evento pueda darse o no, en el término de 10s treinta días siguientes al lapso otorgado para inventariar. La

15 - Maffia. hfanual. 1.

segunda es que cualquier respuesta que se ensaye debe en- cararse advirtiendo la incidencia de Ias nuevas normas, ya que resulta evidente que el supuesto no puede resolverse con la aplicación del primitivo sistema del Código y con el juego de preceptos imaginados en función de soluciones diametralmente distintas de las actuales.

Pues bien, de atenernos a una interpretación rígida y literal del art. 3366, en su nueva redacción, parecería que la facción del inventario constituye un paso previo e ineludible para que el heredero ejerza el derecho de renunciar a la sucesión. La segunda parte de dicha norma establece que luego de hecho e2 inuentario el heredero gozará de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia, y agrega que una vez vencido se lo considerari aceptante beneficiario, lo que supone necesariamente que en dicho plazo el heredero ha inventariado.

Como se ve, la frase empleada y las conseciiencias imputadas al silencio del heredero cerrarían las aperturas a otras interpretaciones que podrían ensayarse si las expresiones de la ley hubieran sido otras; tal -por ejemplo-, la mención al vencimiento del término concedido para inventariar.

Empero, preciso es reconocer que dicha solución no está impuesta por motivos lógicos ni parece, tampoco, va- liosa desde un punto de vista estimativo. No encontramos ninguna razón que determine que para que el heredero pueda reniinciar es preciso que antes haya inventariado, puesto que de esa omisión no deriva daño alguno para los intereses de los terceros, sino más b i e ~ indirectamente un beneficio, ya que los gastos del inventario habrán de ser soportados por la herencia, tal como lo dispone el art. 3386. Entonces, ?por qué imponerle al heredero que en cuanto comienza a inventariar o antes de hacerlo advierte que la aceptación no es conveniente, cumpla con una carga que ninguna razón justifica?

141. SIT~JACIÓN DEL HEREDERO Q U E EXPRESAMENTE ACEPTÓ

CON BENEFICIO DE INVENTARIO Y QUE NO REALIZÓ ESTE E N PLAZO.

La situación del heredero que expresamente manifestó su voluntad de aceptar con beneficio de inventario, pero que no lo realizó en el plazo obligado, plantea otro problema interpretativo. Ilebe advertirse que en la especie nos referimos a quien desde el comienzo hizo la reserva expresa de acogimiento, y no a la situación del que aceptó sin nin- gún aditamento y qued6 protegido por la presunción.

Entendemos que quien ha perdido el beneficio por la falta de realización del inventario queda en la condición del que no se ha manifestado, es decir, libre todavía de aceptar o repudiar. Claro está que seguirá teniendo derecho a la opción en el caso de que no hubiese hecho actos de heredero puro y simple, y que si se resolviese aceptar, esta manifestación no podrá ser ya beneficiaria.

El beneficio de inventario se concede al heredero con la condición de que llene algunas formalidades, pero si no las cumple. todo lo que puede producirse es la pérdida del beneficio. No es posible, en primer lugar, tenerlo por aceptante puro y simple, pues que existe una manifestación expresa en sentido contrario y no hay disposición alguna que imponga esa consecuencia. Así, nada permite colocar el supuesto entre los casos de aceptación tácita, pues él no se ajusta a lo preceptuado en el art. 3319, ni es asimilable a la ca- suística enunciada en los artículos siguientes. Tampoco es posible referirlo a los casos de aceptación forzada, ya que ésta -como se desprende de los arts. 3331 y 3405- constituye una sanciGn que no puede extenderse a la mera omisibn del inventario.

La única dificultad se presenta con respecto al art. 3408, pero ella es aparente. Esta norma establece que la cesación del beneficio coloca al heredero en la posición de aceptan- le puro v simple. Pero adviértase que ia cesación está referida a los supuestos contemplados en los cuatro artículos

que lo preceden. No hay pretexto alguno, entonces, para extender la conceptuación de la ley.

Tampoco sería admisible que se lo considerase renunciante, pues ello sería imposible en virtud de lo dispuesto por el art. 3345. El heredero que aceptó expresamente con beneficio de inventario y no realiza éste en el plazo, queda, por tanto, en condiciones de aceptar o de repudiar.

111. EFECTOS DE LA ACEPTACION BENEFICIARIA

A. Limitacion de la res@onsabilidad

El efecto sustancial que produce el beneficio de inventario es la limitación de la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia de los bienes heredados.

El art. 3371, en su primera parte, dispone: El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario esta obligado por las deudas y cargas de la sucesión s8Eo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia.

Conviene advertir que la frase hasta el valor de los bienes que ha recibido de la herencia, empleada por el precep- to, puede inducir en la equivocada interpretación de que el heredero está obligado por ese importe con su propio patrimonio. O dicho de otra forma, que los acreedores po- drían dirigirse contra el acervo propio del heredero, en tanto no se excediera al valor de lo heredado. Tal interpre- tación no es aceptable, piiesto que el sistema adoptado es el de la responsabilidad cum viribus hereditatis (supra, no 124) y, por tanto, 10s bienes del heredero nunca responderán. Como lo destacó Bibiloni, si los bienes de la herencia perecen, perecen para ella, y no para el heredero. No se realhan estimaciones de valores, que luego puedan hacerse efectivas

para los acreedores y legatarios en los bienes personales del heredero: se realizan los de la herencia, y hasta donde alcancen, dentro o fuera de la estimación, se ejecutan las prestaciones adeudadas.

Pues bien, ¿cuáles son los valores que responderán por las deudas y cargas de la sucesión? Una respuesta ligera p e dría remitirse a los elementos que ince.pn el patrimonio trasmisible por causa de muerte, pero seria inexacta si no se sometiera a precisiones derivadas de particulares modalida- des, como ha de verse.

Según lo preceptuado por el art. 3372, el heredero no está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiera dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer colacionar.

El artículo se correlaciona con la regla establecida en el capítulo específico, donde se establece, en el art. 3478, que la colación es debida por el coheredero a su coheredero; no es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores d e la sucesión.

Como ha de verse más adelante, la colación constituye un remedio arbitrado para mantener la igualdad entre los coherederos y mediante el cual las donaciones realizadas en vida por el causante a lino de sus herederos forzosos, sólo importan una anticipación de su porción hereditaria. Es una operación que implica la imputación aritmética de valores en la partición y que, como agudamente se ha observado, trasforma las liberalidades en una ventaja de tiempo (antici- pación de la cuota), más que en una ventaja de contenido (no hay mayor caudal para un heredero que para otro).

La explicación del sentido de la norma ha sido dada por Demolombe, su fuente, quien aducía que esos bienes no es- tán en la sucesión, y si se reputa que entran en ella, a ciertos respectos, es en interés único de los herederos.

Compartimos la apreciación de quienes sostienen que este art. 3372 se presta a serios reparos, puesto que la referencia a los bienes que el heredero está obligado a colacionar a sus otros coherederos no es pertinente, ya que si los acreedores pudieran ejecutar esos bienes, los que estarían respondiendo serian los coherederos, y no el beneficiario. En cuan- to a los valores que el beneficiario tenga derecho a hacer colacionar, resulta excesivo que ellos redunden en su exclusivo provecho con abstracción de los intereses de los acreedores de la sucesión.

El art. 3372 se limita a aludir a los valores provenientes de la acción de colación. Ello no ha sido óbice para que al- gún sector de nuestra doctrina se inclinara a sostener que igual tratamiento debe darse a los bienes que se obtuvieran ejerciendo la acción de reducción. Aducen para ello que la similitud de situaciones impone que una misma solución sea la aplicable en ambos casos, como la indican las fuentes del precepto.

Pareciera, sin embargo, que la posición más justa sea la de restringir los alcances del art. 3372 al supuesto previsto por él. Las acciones de reducción cobran vigencia cuando se produce el agravio a las porciones de los herederos forzosos. De admitirse la interpretación extensiva de la norma, se llegaría a la absurda consecuencia de que el heredero respondería con los bienes cuando su legítima ha permanecido intangible y estaría eximido de hacerlo cuando el causante hubiese tratado de despojarlo de ella.

Al determinar los límites de la responsabilidad del be neficiario, una de las dificultades que se presentan la cons

tituye la suerte de los frutos producidos por los bienes hereditarios. O dicho de otra manera: ;deben o no responder ellos por las deudas?

Si nos atuviéramos estrictamente al p ~ c i p i o de que el activo que debe responder es el que quedó a la mlierte del causante, la respuesta debiera ser negativa, ya que esos bienes se han producido con posterioridad al fallecimiento y son, por tanto, propiedad del heredero.

No obstante, contra ello se ha observado que tales fm- tos deben seguir la suerte del principal porque son accesorios de éste, como los civiles (art. 23301, o forman un todo con la cosa, como los naturales (art. 2329). Se ha agregado, usando el argumento proporcionado por el art. 3439 dirigido al instituto de la separación de patrimonios, que la q u i - dad aconseja dejar los frutos como accesorios para garantía de los acreedores. Si los créditos contra la sucesión dcven- gan normalmente intereses, los frutos constituyen su compen- sación y es justo que respondan por las deudas. La misma razón de justicia determina que si el heredero no debe per- judicarse, tampoco pueda beneficiarse con los frutos.

B. Relaciones mtre el heredero beneficiario y sus acreedores personales

Como se ha visto, el principio de la responsabilidad intra vires salvaguarda el patrimonio personal del heredero y, por ende, los derechos que sobre él tienen sus propios acreedores. Empero, las consecuencias no se agotan en ese plano patrimonial, ya que se proyectarán sobre otro, añadiendo al efecto inicial el de preservar los derechos de los acreedores hereditarios y legatarios.

Y así, operando simulthneamente en esa doble direc- ción, el beneficio impone también que los acreedores personales del heredero deban ceder, con relación a 10s bienes


de la sucesión, frente a los acreedores hereditarios y legatarios. Sólo si queda un saldo de la herencia, luego de satisfechas las deudas y cargas, podrán cobrar sus créditos. Con- vendrá destacar que esta proposición, aunque no está contemplada en la preceptiva legal, es aceptada sin divergencias.

Obviamente, este resguardo indirecto y colectivo de los derechos de acreedores y legatarios desaparecerá si cesa el beneficio. Pero nada empece a que si éstos quieren asegurar sus derechos, acudan al remedio individual de la separa- ción de patrimonios, regulado en los arts. 3433 y SS. del Có- digo, evitando así cualquier eventualidad.

Interesa señalar que esos principios han sido recogi- dos expresamente en el Código Civil italiano de 1942.

C . Separación dc patrinzonios

El beneficio de inventario se traduce, como corolario obIígado, en la separación de los patrimonios, quedando individualizados los acervos del causante y del heredero.

El piincipio resulta fecundo en consecuencias, como ha de verse en los parágrafos siguientes.

No se produce la extinción de los créditos o de las deudas que hubieran existido entre el causante y el heredero. El heredero puede perseguir el cobro de sus créditos y conserva los derechos reales, de la misma manera que la sucesión mantiene contra él todos los derechos personales y reales.

Tal lo que dispone el art. 3373, al establecer: La acep- tación de la herencia con beneficio de inventario impide la extinción por confusión de los derechos del heredero contra la sucesión; y reciprocamente de la sucesión contra el here-

dero. Éste conserva, como un tercero, todos sus derechos personales o reales contra la sucesión, y la sucesión conserva contra él todos sus derechos personales y reales.

1 4 8 . SUBROGACI~N EN LOS DERECHOS DE ACREEDORES

O LEGATARIOS.

Si el heredero beneficiario paga deudas de la sucesión, satisface obligaciones que no le son propias y se opera la subro- gación (arts. 727 y 768). Es lo que establece el art. 3 3 7 4 : El heredero es subrogado en los derechos del acreedor o legatario a quien hubiese pagado con su propio dinero.

El art. 3 3 7 5 autoriza al heredero a reivindicar de un tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiese enajenado.

El precepto está dirigido a evitar las consecuencias de una enajenación realizada sin derecho por el causante, tal si hubiera vendido bienes del heredero como propios. En este supuesto habría efectuado una enajenación a non domino y correspondería dirigirse contra el tercer adquirate, pero esta acción no podría entablarla el aceptante puro y simple que estaría paralizado por la excepción de evicción. Ello no ocurre con el aceptante beneficiario, que está facultado para reivindicar con absoluta libertad y al cual ninguna defensa podría oponérsele, ya que él constituye una persona distinta del causante.

Corolario obligado, también, de la diferenciación de patrimonios que determina el beneficio es lo preceptuado

por el art. 3376: Los terceros deudores personales del heredero beneficiario no pueden oponerle en compensación los créditos qjre tuuieren contra la sucesión.

1 rj 1. ACCIONES DEL IIEREDERO BENEFICIARIO CONTRA

LA S U C E S I ~ N .

Como se advierte, todos los derechos que pudiera tener el heredero beneficiario contra la sucesión, sean ellos reales o personales, mantienen su vigencia, y él ~ u e d e entablar todas las acciones necesarias para su defensa. Cabe entonces formular el interrogante acerca de quién representará a la masa en caso de plantearse el litigio.

La respuesta está dada por la primera parte del art. 3377, donde se prevé que las acciones que el heredero beneficiarzo quiera intentar contra la sucesión, sercin dirigidas contra todos los herederos si los hubiere.

En el supuesto de que todos los herederos se hubieran acogido al beneficio de inventario y debieran demandar a la sucesión, el juez procederá al nombramiento de un curador, como lo dispone la segunda parte del mencionado precepto. Allí también está previsto el caso de que la sucesión aceptada sea la de un fallido, hipótesis en la cual no corresponde el nombramiento de un curador, ya que esas funciones serán asumidas por el síndico. Va de suyo, que igual s e lución ha de aplicarse en el caso de que el heredero beneficiario fuese el único llamado a la sucesión y debiera entablar litigios contra ésta.

.i 52. ACCIOXES DE I.A S U C E S I ~ N CONTRA EL HEREDERO. RENEFICIARIO.

El art. 3378 considera la situación inversa a la anterior, esto es, cuando las acciones deban ser dirigidas contra el heredero beneficiario, estableciendo que ellas pueden ser

intentadas por los otros coherederos. La misma norma agrega que en caso de inexistencia de coherederos, el pago de las deudas del beneficiario se hará en las cuentas que él presente de su administración.

Esta solución dada para el supuesto de ausencia de coherederos ofrece fundados reparos, pues no proporciona a los acreedores de la herencia y a los legatarios medio alguno para urgir el pago de las deudas del heredero hacia la suce- sión. Aunque no existe la ~osibilidad de que ellas prescri- ban, como se verá en los parágrafos sucesivos, no es éste el único perjuicio que la solución de la ley acarrea a los acreedores. El temperamento adoptado, a más de no resultar eficaz, no se traduce en una idónea defensa de los intereses en juego, y es por ello que la doctrina señala, pacíficamente, la conveniencia de haber dado una solución distinta. Toda vez que el heredero enfrente a la masa y que ésta carezca de representación debiera recurrirse a la designación de un curador.

El art. 3972 dispone: La prescripción no come contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de tnven- tario, resl~ecto de sus crtditos contra la sucesión.

¿Cuál es el fundamento de esta suspensión? La norma trascrita ha sido traducida en forma literal del primer pá- rrafo del art. 2258 del Código Civil francés y, aparentemente, podrían ser válidos para nosotros los argumentos ensaya- dos por la doctrina francesa al tratar de explicar la dispo- sición.

Cabría recordar, entonces, la opinión de quienes consideraban que esto era una consecuencia de la antigua regla contra non valentem agere non currit praescriptio, ya que el heredero beneficiario no podría accionar contra sí mismo.

Pero esta explicación, que pudo ser atendida a la luz cxcliisiva de los textos del Código Civil, dejó de ser acep-


table con la sanción del código procesal que previó la desig- nación de un curador cuando los intereses del heredero se contrapusieran con los de la sucesión. Y así, aunque los autores que con posterioridad a la sanción del ordenamiento adjetivo han debido interpretar el precepto civil ensayen, como unos, el lirgumento de que el legislador ha juzgado inútil forzar al heredero a provocar una condenación contra la sucesión que él está encargado de administrar tanto en su interés como en el de los demás acreedores y legatarios, o digan, como otros, que no se ha querido obligarlo a obrar contra la sucesión porque ello sería llevar demasiado lejos el desdoblamiento de la personalidad, lo cierto es que el precepto aparece como torpemente reproducido de Pothier y sin que sean válidos los fundamentos que en otros tiempos pudieron sustentarlo.

Hemos cuidado de puntualizar estos antecedentes para demostrar que en el Código la norma que determina la sus- pensión de la prescripción resulta todavía más impropia que su modelo. En efecto, si en el derecho francés la redacción de un cuerpo legislativo ulterior privó de fundamentos a lo dispuesto por el Código Civil, en nuestro ordenamiento dicha discordancia es más notoria. Cuando Vélez redactó el art. 3972 lo hizo, según lo atestigua la nota, pensando en la inutilidad de forzar al heredero beneficiario a provocar condena- ciones contra la sucesión que está encargado de administrar, ya que, como representante de ella, la acción se dirigiría contra sí mismo asumiendo el doble papel de demandante y demandado. Pero el codificador incurría de ese modo en la inadvertencia de lo que había establecido, al legislar en el beneficio de inventario, en el art. 3377 (supra, no 151). Esta última norma hace que el art. 3972 aparezca indiscretamente tomado del derecho francés,

154. ALCANCE DE LA SUSI'ENSIÓN. LAS ACCIONES

COMPRENDIDAS.

La suspensión comprende solamente las acciones personales que tuviera el heredero contra la sucesión, excluyén- dose las acciones reales. Vélez mismo se encarga de remarcarlo en la nota, al enfatizar que cuando e l artículo habla de "créditos" no está comprendiendo los derechos reales cuyo ejercicio tendría por resultado disminuír el activo hereditario. No quedan, pues, dice, suspendidas las acciones de rei- vindicacibn o confesorias de servidumbre que el heredero beneficiario podría haber ejercido contra aquélla.

155. DERECHOS DEI. HEREDERO FRENTE A LA SUCESIÓN

ACREEDORA DE EL.

El art. 3974 regula la situación inversa a la planteada en el supuesto anterior, disponiendo: El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio dc la sucesión que administra.

La norma es un corolario de las obligaciones impuestas al heredero beneficiario cuando actúa como administrador de la herencia, ya que conio tal está obligado a realizar todos los actos conservatorios de los bienes que administra. En función de ello deberá interrumpir el curso de las prescripciones que se estén cumpliendo en contra de la herencia, aun cuando se trate de sus propias deudas, puesto que resul- taría inadmisible la invocación de omisiones culpables para beneficiarse con ellas.

El art. 3973 contempla la hipótesis de que los herederos beneficiarios sean varios y tengan deudas con la sucesión,


Si son varios los herederos beneficiarios deudores a la sucesión, la prescripción corre respecto a la parte de los créditos de los coherederos que no la han interrumpido, a no ser que el derecho fuese indivisible.

La norma es coherente con lo dispuesto por los arts. 3485 'y 3486, donde se dispone que los créditos divisibles que integran el contenido de la herencia se dividen de pleno derecho desde el momento de la apertura, en proporción a la parte por la cual cada uno de los herederos es llamado a la sucesión, y se faculta a cada uno de los coherederos la exigibilidad del pago, hasta la concurrencia de su parte, de la deuda en favor de la sucesión. Fluye de ello, como consecuencia forzosa, que el heredero está obligado a realizar los actos conservatorios de sus derechos: si no ha interrumpido la prescripción que puede correr en favor de sus coherederos, no podrá aducir causa alguna de suspensión, debiendo cargar con su propia negligencia.

Se ha discutido en nuestra doctrina la determinación del momento en que se produce la suspensi6n de la prescripción de los créditos del heredero contra la sucesión. Para algunos, ese término debía comenzar a partir del momento en que se realizaba la aceptación beneficiaria, después de haber levan- tado el inventario y sin remontar esos resultados al tiempo de la apertura. Otros, en cambio, usando los principios generales, llegaban a la conclusión de que los efectos se retrotraían al momento de la apertura, esto es, de la muerte del causante.

Aceptamos como válida la segunda interpretación, pues- to que si ella podía encontrar algunos reparos en lo dispuesto por el art. 3978 durante la vigencia del priniitivo sistema del Código, aqiiéllos han dejado de ser esgrimibles con la reforma y el nuevo sistema de aceptacid11 de la herencia que ella ha implantado.

El principio general es que la suspensión establecida por el art. 3972 cesa el día que concluye la administración por parte del heredero beneficiario, al realizar éste la rendición definitiva de sus cuentas a los acreedores y legatarios, fa1 como lo establece el art. 3382.

Si el heredero hubiese perdido el beneficio, sea por renuncia expresa que éste hubiese realizado o ello ocurriera como consecuencia de la sanción establecida por los arts. 3405 y 3406, los efectos suspensivos de la prescripción desa- parecerán desde el momento de la apertura.

Según lo dispuesto por el art. 3078. la prescripción corre a favor y e n contra de la sucesión, durknte el t iempo concedido para hacer inventario y para deliberar sobre su acepta- ción.

IV. XDhlINISTRACION DE LOS BIENES POR EL HEREDERO BENEF18CIARI0

A. Principios generales

La adniinistración de la herencia nierecía una atención inayor que la que el codificador le brindó, ya que éste tan sólo dedicó al tema escasos preceptos.

Corno oportunamente se verri, al tratarse la indivisión hereditaria, la regla general sobre administración ha sidu establecida por el art. 3351, donde se dispone que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión, y que la decisicín y los actos del mayor núme-

ro no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento, quedando la resolución sobre las diferencias a cargo del juez.

Con relación a la herencia aceptada con beneficio de inventario, el art. 3382 establece que el heredero beneficiario debe administrar la sucesión y dar cuenta de su adminis- tración a los acreedores y legatarios.

Las restricciones resultantes de la limitación de responsabilidad y de la separación de patrimoiiios, que hemos analizado, no quitan al heredero beneficiario su calidad de genuino sucesor universal. La actividad que realiza, por tanto, no es por cuenta de extraños, ya que administra la cosa propia. No sería equiparable su actuación a la del síndico de un conculso o a la del administrador de una persona jurídica.

Pero la administración de esa cosa propia está condicionada, ya que el patrimonio recibido constituye la garantía de acreedores y legatarios, de manera tal que sus derechos no alcanzan la latitud de los del heredero simple y queda sometido a la reglamentación legal mediante el control del juez y de los terceros interesados.

Debe tenerse en cuenta que además de adminiitrador es liquidador, puesto que su actividad no está recjucida a conservar los bienes y recaudar los frutos, debiendo exten- derla a la realización del activo para poder satisfacer de ese modo las deudas. Importa advertir que esto último no constituye un deber, ya que en virtud.de lo preceptuado por el art. 3391 no está obligado a vender los bienes muebles ni los inmuebles de la sucesión y puede satisfacer los créditos de cttalquier otra manera qzte le convenga.

Corolario, también, del carácter de administrador de la cosa propia es la disposición del art. 3384, que le veda derecho a retribución por su actividad, estableciendo en su segunda parte: aun cuando los créditos absorban toda la heren-

cia, no puede pedir comisión alguna por su administración, aunque la sucesión sea abandonada.^ los acreedores y legatarios.

162. LA ADMINISTRACI~N EN EL SUPUESTO DE PLURALIDAD

DE HEREDEROS.

Toda la preceptiva del Código en materia de acepta- ción beneficiaria ha sido redactada en función de un heredero único, omitiéndose la previsión de los supuestos de concurrencia de varios aceptantes beneficiarios o de éstos con herederos puros y simples.

Los códigos procesales establecen la designación de un administrador de la sucesión y las reglas para su nombramiento, sin hacer distinción entre los supuestos de acepta- ción beneficiaria o pura y simple. Si todos los herederos se han acogido al beneficio no se presenta dificultad alguna, ya que el administrador deberá ajustar su gestión a las disposiciones de la ley sustantiva.

Los problemas se presentan, en cambio, cuando debe considerarse el mecanismo de la administración en el caso de que 12 comunidad esté integrada por herederos que ha- Jan aceptado pura y simplemente, mientras otros se hayan acogido al beneficio de inventario. Como se advierte, la cues- tión se eriza de dificultades, pues se hace necesario componer todos los intereses en juego y conciliar previsiones contradictorias. El intérprete tendrá ante sí una relación jurídica, cuyos sujetos aparecen dotados de derechos que están en colisión. Así, por una parte, los herederos puros y simples, propietarios, acreedores y deudores de todo lo que su causante lo era, responsable ultra vires por deudas y cargas, entre los cuales los créditos divisibles se dividirán de pleno derecho y cuyo pago -en la proporción correspondiente a cada hert:dero- liberará parcialmente 21 deudor (arts. 3417, 3343, 3.485 y 3488); por otra parte, el heredero beneficiario, con un emplazamiento igual al anterior, aunque responsa-

16 - Maffia . Manua!. 1.

ble intra vires, y facultado para percihlr todos los créditos que se adeuden a la sucesión; por último, los acreedores hereditarios, facultados para exigir rendición de cuentas al heredero administrador, requiriendo fianzas y, en caso de que no las diere, pedir la venta de muebles y el depósito de su precio, al igual que el de los inmuebles que no se emplease en redimir créditos hipotecarios (arts. 3382 y 3385).

Los autores que dentro de nuestra doctrina se han ocupado del tema se inclinan, en general. hacia la preeminencia del heredero beneficiario. Entre ellos, la posición extrema ha sido defendida por Guaglianone.

Para este autor, el acogimiento al beneficio por parte de uno o de varios herederos no tendría mayor efecto si, en forma simultánea, otros sucesores ejercieran derechos que coartasen la libertad del beneficiario para administrar y liquidar el patrimonio sucesorio. Tal, cjemplifica, si fuera separado de la administración y no pudiera percibir las sumas que reditúen los bienes hereditarios sin acudir a la venta judicial del acervo. Igual situación se plantearía si sólo se le permitiera percibir los créditos de la herencia hasta el monto proporcional de su cuotaparte; o si junto a él ac- tuara otro coheredero en las acciones interpuestas por un tercero, privando de unidad y restando, naturalmente, eficacia a la defensa. Más grave, todavía, resultaría la división pedida por uno de los herederos antes de haberse pagado las deudas y legados, ya que el beneficiario vería destruída su intención de mantenerlos indivisos, hasta que sus rentas col- maran el pasivo, o venderlos para igual fin.

Sostiene, entonces, que el supuesto de concurrencias plantea esta disyuntiva: o se interpreta ampliamente el art. 3361, con lo cual el beneficiario queda reducido a la situa- ción de un legatario de remanente (mas no en el sentido del art. 3720), coartado en su acción y ajeno a las funciones que legalmente le competen; o se admite que la aceptación beneficiaria "suspende" algunos de los derechos reconocidos a otros herederos, puesto que de otra manera el instituto se tornaría inútil y no Se lograrían los fines apetecidos por

el legislador. Afirma que, frente a esa alternativa, el intér- prete no puede vacilar, ya que para que el beneficio de inventario rio quede reducido a una mera fórmula es preciso que la institución se robustezca y prive sobre los derechos de los demás comuneros, creando una suerte de rectoría. Claro está que esa suspensión, para el autor, no debe ser sin límite: durará sólo en tanto el beneficiario se desempeñe en forma diligente y, bajo esas condiciones, hasts que la gestión haya concluído o, a juicio del juez, hayan desaparecido las causas que imponían la unidad de la acción.

Como se advierte, las circunstancias destacadas en la tesis precedente, en cuanto señalan la colisión entre los herederos beneficiarios y los aceptantes puros y simples, son reales. Pero no menos real es, también, que ningún precepto legal permite ese cercenamiento de los derechos de estos últimos, Idos trastornos han de subsistir, pues, mientras no se modifiquen los textos, aunque, no está de más advertirlo, las posibilidades de conflicto aparecen notoriamente dismi- nuídas con la presunción que establece el nuevo art. 3363.

En ciianto al argumento sobre la indivisibilidad de ciertos actos (facción del inveñtario, forma requerida para la enajenacion de bienes, conservación del acervo), que impuestos a una de las partes deben ser también llenados igualmente por todas, se ha señalado que pugna con la divisibilidad de la aceptación o, "para decirlo con mayor precisión técnica, con la individualidad de la aceptación, porque no hay un acto único de aceptación, sino tantos actos distintos como herederos. en cuya virtud uno puede aceptar la sucesión con beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y simplemente (art. 3360)".

B. Facultades del admini.strador

163. ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL ADMINIS'IRAWR.

La latitud de las facultades del administrador están dadas por el art. 3383, que le concede ~rnplias atribuciones,


las que son completadas por una genérica enunciación que. realiza el art. 3388 al disponer que el heredero beneficiario tiene la libre administración de los bienes de la sucesión y puede emplear sus rentas y productos como lo crea más conveniente.

Sin cmbargo, debe entenderse lo dispuesto por el Có- digo en función de otras restricciones que él establece, en la búsqueda de una protección de los intereses de acreedores y legatarios. O dicho de otra forma: el heredero beneficiario administra con toda libertad, pero no arbitrariamente, puesto que deberá rendir cuentas y será responsable de su culpa grave.

En lo que sigue han de verse sus facultades.

Tiene la facultad, a la vez que est;í obligado a ello, de hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones urgentes o que sean necesarias para la conservación de los objetos de la herencia (art. 3383).

Dentro de los actos conservatorios el mismo precepto alude a la interrupción de las prescripciones y a la adopción de las medidas necesarias para prevenir la insolvencia de los deudores.

Conviene advertir que la enunciación de la norma no es taxativa y que el heredero deberá realizar todos los actos conservatorios necesarios. Así, por ejemplo, reinscribir hipotecas, renovar títulos de crédito, solicitar embargos, etc.

Sin necesidad de autorización judicial y en mérito a la latitud de facultades conferidas por el art. 3388, puede realizar todos los actos de administración que requiera el patrimonio sucesorio.

166. c) INTERPOSICIÓN DE ACCIONES Y CONTESTACIÓN

DE DEMANDAS.

El heredero beneficiario debe intentar y seguir todas las acciones de la sucesión. El mismo art. 3383 agrega que debe contestar todas las demandas que se formen contra ella. De esta forma se le aííade a la administración otro ingrediente, al constituir al heredero en representante de la masa.

Segíin lo establece el citado precepto, tiene derecho a recibir todas las sumas qiie se deban a la sucesión y puede pagar las deudas y cargas que sean legítimas.

En lo que se refiere al modo de satisfacer los derechos de acreedores y legatarios, haremos mención detallada más adelante.

En distintos artículos, que carecen de una ordenación metódica, el Código establece las normas referidas a los actos de disposición que puede realizar el beneficiario.

Con relación a los bienes muebles re distinguen dos ca- tegorias, variando las facultades según se trate de una u otra. La primera la constituyen los bienes muebles que no pueden consemarse y los que el difunto tenia para vender, es decir, la mercadería perecedera, aquellos efectos cuya conservación se haga dispendiosa, la producción de un establecimiento, etc.

.Tales clases de muebles pueden ser enajenados libremente por el heredero en ejercicio de una administración normal. La segunda categoría está constituída por los restantes bienes muebles, para cuya disposicibn es menester la previa licencia judicial (art. 3393).

En lo referente a la enajenación de bienes inmuebles, la regulación aparece dada en función de dos periodos: el anterior al inventario y pronunciamiento, que se rige por el art. 3369, y el posterior a éstos, normado por el art. 3393.

Durante el trascurso del primer período, cuya duración puede extenderse considerablemente, ya que en la actualidad los plazos no corren ipso jure (supra, nm 128 y 129), la venta está sometida a lo establecido en el art. 3369: Durante los plazos para hacer inventario y deliberar, el kredero no puede vender ni los bienes raíces, ni los muebles sin autwiza- ción del juez, a no ser que él y la mayor parte de los legatarios acordasen otra cosa.

La interpretación de este texto ha dividido a nuestra doctrina, ya que ofrece, como se evidencia de la simple lectura, un doble blanco para la crítica. En efecto, por un lado se desprotege a los acreedores cuyo interés debe merecer mayor-tutela que el de los legatarios, y por el otro se concede al heredero que aún no ha inventariado ni optado más facultades que al que lo ha hecho. Ello no obstante, para algunos debe interpretarse la norma literalmente, de manera tal que con la conformidad de la mayoría de los legatarios podría el heredero prescindir no sólo de la subasta pública sino tam- bién de la autorización judicial. Entendemos que ésta no puede ser la interpretación válida, y compartimos la posición que conceptúa que en la norma se ha mutilado, por inadvertencia, un fragmento de su fuente y que su inteligencia debe ser dada por ésta, es decir, por el art. 852 de García Goyena, donde con la conformidad de la mayoría de acreedores y legatarios podía prescindirse de la pública subasta, pero no de la autorización judicial.

Los requisitos impuestos para el heredero aceptante en el segundo período son dos: autorización judicial y remate público. El segundo expresamente está requerido por la parte final del art. 3393, donde se preceptúa que la venta de los inmuebles s6Zo podrá verificarse en remate público. En cam-

RI.:NEFICIO DE INVENTARIO 223

bio, el primero de ellos no aparece exigido explícitamente, aunque surge de todo el contexto de la norma, ya que si ella establece ese requisito para los muebles, con mayor razón se impone ese condicionamiento para los bienes raíces. A más de ello, debe observarse que la venia judicial es necesaria para constituír hipotecas y otros derechos reales (art. 3390), y sería en extremo ilógico que para un acto de disposición de mayor alcance se eximiera de aquélla al heredero.

Conviene advertir que en cuanto a la exigencia de la subasta pública se manifiestan en nuestra doctrina dos criterios de interpretación. Uno, ortodoxamente atenido al texto, im- pediría soslayar la subasta en cualquier supuesto. Otro más amplio, en cambio, admite que teniendo en cuenta el aná- lisis lógico y sistemático del Código, la conformidad prestada por todos los acreedores y legatarios presentados hace que el juez pueda autorizar la venta sin remate público, sin que dicho acto acarree la pérdida del beneficio. Aún más, se sostiene que cuando los acreedores y legatarios presentados discrepan acerca de la venta sin remate público, si la mayo- ría de ellos la consiente el juez también podría autorizar la venta privada, ya que existirían las mismas razones de haber unanimidad, pues no podría la minoría perjudicar a la ma- yoría imponiendo una subasta que puede ser costosa o inconveniente.

170. g) CONSTI'TUCIÓN DE, DERECHOS RE 4LES.

Como termina de decirse, el art. 3390 exige autoriza- ción judicial para la constitución de hipotecas u otros derechos reales sobre los bienes de la sucesión. Debe entenderse incluídos, además de los derechos reales de garantía, todos los que importan una desmembración del dominio, ex- tendiéndose, por tanto, la prohibición a la constitución de un usufructo o de una servidumbre.


17 1 . h) ACEPTACIÓN DE HERENCIAS.

Según lo prescrito por el art. 3389, no puede aceptar una herencia, deferida al autor de la sucesion, sin licencia del juez, y si el juez la diese, debera hacerlo con beneficio de inventario.

Para la transacción sobre los bienes del sucesorio o el sometimiento a árbitros de los negocios de la herencia, el beneficiario deberá contar previamente con la autorización judicial y no podrá hacerlo por sí solo, ya que ello le está vedado por el art. 3390.

La nueva redacción del art. 3363 conforme a la ley 17.7 11, acoge una pacífica interpretacion que nuestra doctrina había formulado en ausencia de textos expresos, y se- gún la cual si el heredero realiza un acto prohibido pierde el beneficio de inventario.

Pero la sanción queda limitada a ello. Los actos realizados pese a la prohibición, tienen plena validez, y así lo resuelven expresamente los arts. 3395 v 3406.

C. Pago de deudas y legados

Casi al finalizar el título, el Código ha regulado el pago a acreedores y legatarios, mientras que en el capítulo anterior ha legislado en forma conjunta lo referente a los genui- nos actos de administración con los actos de disposición. Una

- buena técnica legislativa hubiese indicado como pertinente agrupar todos estos actos como liquidación de la herencia.

Como se observa, el pago de los créditos y legados es un obligado acto de administración y más dentro del beneficio de inventario, cuyo fin último apunta a que una vez liquidados los bienes y satisfecho el pasivo pase a poder del heredero el saldo que quedare.

Debe remarcarse lo ya dicho (su*, nQ 161), en cuanto a que la liquidación del acervo es una facultad que el heredero puede soslayar, satisfaciendo de cualquier otra forma las obligaciones que pesen sobre la sucesión, como expresamente lo autoriza el art. 3391.

La forma en que ha sido legislado el pago de los acreedores presenta singulares dificultades. Según lo establecido por el art. 3396 deben respetarse los derechos reales y las prelaciones, y así: Si huhiere acreedores Privilegiados o hipotecarios, el precio de venta de los inmuebles seni distribuido según el orden de los privilegios o hipotecas establecidos en este Código.

En el supuesto de que se tratara de acreedores quirografarios, sus créditos deberán ser satisfechos a medida que se presenten, salvo que existiere oposición, tal como lo dispone la primera parte del art. 3398.

Como se observa, el sistema se traduce en que si se produce la presentación conjunta de los acreedores, el heredero está obligado a pagar primero a los privilegiados o hipotecarios segíin el orden de sus privilegios y distribuír el saldo entre los quirografarios proporcionalmente. De no presentarse simultáneamente, los acreedores serán satisfechos a medida que se presenten, sean sus créditos privilegiados o co- niunes. Bien se ve que al no existir el principio de la distri- bución proporcional, se da la ~osibilidad de que los acreedores o legatarios remisos puedan verse por 13

actividad de otros más diligentes.

226 MANUAL DE DERECHO SUCESOR10

Estas soluciones, que Vélez ha tomado en todos sus de- talles y aplicaciones del derecho francés, ha concitado la crítica uniforme sobre siis deficiencias. Como a su tiempo lo marcó Bibiloni, el Código erige al heredero en árbitro del pago de deudas y legados, y en la verificación de los cré- ditos y su cuantía se paga a sí mismo, y fácilmente se comprende que no será el último en el cobro, puede preferir a algunos en desmedro de otros facilitando las colusiones.

Los inconvenientes señalados podrían disiparse mediante la adopción de un procedimiento de ejecución colectiva, que aseyurara una seria liquidación mediante una justa dis- tribución de los bienes.

Como se ha dicho, el pago de acreedores y legatarios deberá hacerse a medida que éstos se presenten, salvo que hubiere acreedores oponentes (art. 3398).

Los términos acreedores oponenles, ~ s a d o s por el precepto, ha^ sido tomados del Código francés y responde11 a una terminología procesal extraña a ncsotros. Su inteligencia está dada por el concepto acreedores prejentes y con zl- cance lato, puesto que no es menester que el acreedor haya manifestado formalmente que se opone al pago de otros cré- ditos mientras no esté satisfecho el propio, bastando simplemente que ponga en conocimiento del beneficiario la existencia de su derecho.

La oposición se traducirrí en que el heredero beneficiario no podrá dejar de tener en cuenta la existencia del cré- dito y deberá efectivizarlo según su naturaleza, ya sea ésta privilegiada o quirografaria.

Conviene formular aquí un par de observaciones. La primera es que el dereclio de oposición, no obstante la redac- ción imprecisa del art. 3397, asiste contra cualquier clase de crédito y sin limitación a los hipotecarios mentados por el precepto. La seguiida es que tratríndose de una medida con-

servatoria. puede ser ejercida por cualquier acreedor, aun cuando su crédito estuviese subordinado a plazo o condición.

La oposición tiene alcances exclusivamente individuales y redunda en beneficio de quien la formula. Así lo establece el art. 3399: Las oposiciones deben ser hecha por cada uno de los acreedo'res individualnzente por su cuenta particular. La oposición formada por uno de ellos no aprovecha al que no la hubiese hecho.

178. REC~JRSOS FRENTE A LA ~NORSEKVANCIA DE

LAS OPOSICIONES.

Si pese a la oposición formulada por un acreedor, el heredero hiibiese realizado pagos en desmedro de los derechos de auuél, el Código posibilita su defensa concediéndole dos acciones.

En primer lugar, puede dirigirse contra el heredero para que éste le satisfaga los perjuicios recibidos. La responsabilidad del heredero se extiende no siempre sobre la totalidad del crédito, sino que el perjuicio que el heredero debe satisfacer -como lo destaca Vélez en la nota al precepto- con- siste únicainente en la privación que resulte para el opoiiente del dividendo que le habría procurado una distribución regu- larmente hecha (art. 3402).

En segundo lugar, el acreedor pi~ede dirigirse contra cualquiera de los acreedores pagados indebidamente para reclainarles la porción correspondiente.

Conviene observar qiie estas acciones 110 estsri sorne- tidas a 11ingú11 orden de prioridad, pudieiido optarse por ciialqiiiera de ambas. Es lo que dispone el art. 3-103 al establecer: Los acreedores, el ca.\~ del (1ytjc1110 anterior. pueden dirigirse contv-a e -.reduo por reparacirjn del per-

juicio que hubiesen recibido, sin neczsidad de probar la insolvencia de los acreedores pagados, o contra los acreedores pagados sin necesidad de probar la insolvencia del heredero.

Debe destacarse que la independencia de las acciones determina que puedan ser ejercidas al mismo tiempo contra todos los responsables, hasta que el acreedor perjudicado consiga su total resarcimiento.

En ausencia de una regulación expresa, la acción conferida a los acreedores contra los pagos indebidos ~rescribirá por el trascurso de diez arios, por aplicación del art. 4023. Convendrá señalar, dado que el tema ha preocupado a nuestra doctrina, que esa solución se impone, ya que no aparece en el caso la acción pauliana, ni se trata de una acción resarcitoria derivada de delito o cuasidelito, que haría procedente la prescripción prevista por el art. 4037.

179. DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS LEGATARIOS.

Según lo preceptuado por el art. 3.101, los legatarios no pueden formar oposición al pago de los créditos, pero pueden hacerlo respecto al pago de los legados para que la suma que exista se distribuya entre los mismos legatarios por con- tribución necesaria.

Va de suyo que el orden de pago deberá respetar las pautas establecidas por el Código en el art. 3795, y que lo dicho en el parágrafo anterior, con referencia a los acreedores, es de entera aplicación a los legatarios perjudicados.

Además, debe tenerse en cuenta que la referencia a la suma que exista, evidencia que el heredero puede pagar los legados de cosas determinadas, que pertenecen desde la muerte del testador al legatario, y la falta de oposición sólo le permite apartarse del orden de prelacihn sobre los otros

legados. Como observa Poviña, la frase mencionada permite concluír que la oposición únicamente puede ser formulada con éxito respecto de los legados de cantidad y, por ende, debe respetarse el orden de preferencia establecido por el art. 3795. De manera tal que el legatario de una suma de dinero, por vía de ejemplo. no podría oponerse al pago de iin legado de joyas, aunque el valor de estas fuera muy superior al dc su manda, alegando que no existen fondos suficientes.

IAa parte final del art. 3398 autoriza al heredero a pagarse a sí mismo. Desde luego que esa facultad está condicionada por el derecho a oposición cuncedido a los otros acreedores.

Pero, como bien se ha destacado, es menester que el pago se haya hecho efectivamente retirando de la masa el importe del crédito, puesto que el heredero no podría rehu- sar la reclamación de un acreedor si se demuestra que la suma se halla aún en el acervo sucesorio.

Si bien se ubica al heredero en cuanto al cobro de sus créditos en el rango que le corresponde y como cualquier acreedor, ciertos gastos reconocen un orden de prioridad. Así lo resuelve el art. 3386 al establecer: Los gastos a que d i lugar el i?zventario, la administración de los bienes hereditarios, o la segiiridad de ellos, ordenados por el juez a la ren- dición de cuentas por parte del heredero, son a cargo de la he~enc ia : y si el heredero los hubiese pagado con su dinero, sera r~emho l sado con privilegio sobre todos los bienes de la slccesión.


Esta norma no es más que una aplicación del principio sentado en el art. 3879, referida a los gastos de justicia y que atañen al interés general. Sobre ella deben hacerse dos aclaraciones: una en cuanto a su redacción y la otra respecto a sus alcances.

Es evidente que la referencia a la rendición de cuentas constituye un error, puesto que la verdadera inteligencia del texto está en sustituír la preposición a por la conjunción copulativa y , que le da su verdadero y lógico sentido.

En cuanto a los alcances de los gastos comprendidos, su deslinde debe buscarse en el art. 3387. Allí se establece: El heredero beneficiario no estú autorizado a comprender en los gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesidn que él hul~iese pagado con su dinero. S i los bienes de la sucesión no bastan para pagar las deudas, el heredero estcí sometido a soportar una pérdida proporcional y no puede tomar de la sucesión las sumas que le son debidas como acreedor del difunto, o como subrogado en los derechos de otros acreedores.

El art. 3398 concede a los acreedores presentados tardía- mente, cuando ya no hay bienes en la sucesión, recurso contra los legatarios por lo que éstos hubiesen recibido. La acción está sometida a un límite de tres años.

El punto de partida del plazo trienal de prescripción ha dividido a nuestra doctrina. Para algunos, él se iniciaría desde el momento de la liquidación definitiva. Otros, en cambio, entienden que el plazo debe computarse a partir de la entrega del legado, interpretación que aparece abonada por la letra del artículo, donde se hace mención a lo que los legatarios hubiesen recibido.

D. Responsabilidad y sanciones

183. DF.REC~IO DE ACRFEDORES Y LEGATARIOS A FISCALIZAR

L.A A D M I N I S T R A C I ~ N .

Como hemos dicho, si bien es cierto que el heredero beneficiario tiene las facultades de un genuino sucesor universal, debe advertirse que su administración se proyectará también en el interés de acreedores y legatarios.

Como observa Guaglianone, el h2ber sucesorio es la única prenda con que éstos cuentan para satisfacer sus cré- ditos y legados, ya que la calidad de la aceptación impide que e1 heredero responda más allá de las fuerzas de la masa. Ello determina que esa prenda debe ser conservada y adrninis- trada principalmente con el fin de que el pasivo sea cubierto, y por esa razón, el heredero aceptante bajo beneficio, aunque es propietario de la herencia, tiene un título sui generis, que se resume en la sola atribución del saldo resultante de la liquidacibn voluntaria o forzada de los bienes sucesorios.

Según lo establece el art. 3384, el heredero beneficiario es responsable de toda falta grave en su administración. Esta solución, que importa iin apartamiento del acierto de la fórmula empleada por el art. 512 y un retorno a la superada gradación de la culpa ideada por los glosadores, debe atri- buírse a la indiscreta reproducción que hizo Vélez del art. 804 del Código francés.

Sin embargo, es preciso advertir que la falta grave mentada en el precepto no responde al concepto clásico de cal- pa grave, sino que debe referirse, más bien, al de la culpa /mis in concreto. Ése es el alcance que Dernolombe, una de las fuentes citadas, da al precepto francés, sosteniendo que él reproduce el pensamiento de Pothier, para quien no es exigible del heredero beneficiario otra diligencia que aque-

lla de la cual es capaz y que tiene la costumbre de poner en sus propios negocios; de allí que no esté obligado frente a 10s acreedores más que por la falta grosera, de lata culpa. Sin embargo, Demolombe añade que no sólo debe responder por las faltas groseras, próximas al dolo, sino aun por aquellas que no habría cometido si se tratara de su propio patrimonio: la misma falta que abstractamente sería considerada como leve, podría trasformarse en grave, referida en concreto. Por ello, todo se convierte en una cuestión de hecho que deben apreciar los jueces, conforme a las particularidades del caso y según esta pauta: el heredero beneficiario debe administrar de la manera más ventajosa para los acreedores, abandonando sus intereses particulares si ellos son opuestos a los comunes.

Por su parte, Duranton ejemplifica los distintos supuestos en que aparecería la culpa grave, citando entre otros: si no interrumpe el curso de prescripciones que corran contra la sucesión; si no hace las reparaciones urgentes; si no renueva inscripciones hipotecarias; si deja de perseguir a los deudores, que luego se convierten en insolventes.

Adeniás, como bien se observa, es indudable que el heredero beneficiario responde, no obstante el silencio de la ley, por su acción dolosa. De otra forma se daría el absurdo que se le imputara la omisión de las diligencias que exige el cargo, o su negligencia o impericia, v se lo dispensara de responsabilidad cuando hubiese obrado con mala fe o con el deliberado propósito maléfico que tipifican el dolo.

La responsabilidad en la cual pudiera incurrir el heredero por sus faltas en la administracióii, es ajena a la limi- tación que establece el beneficio de inventario. Por tanto, ella incidirá sobre el patrimbnio propio de aquél, sin límite alguno.

La parte final del art. 3552 impone al heredero beneficiario la obligació~~ de rendir cuentas de su administracibn a acreedores y legatarios. Va de suyo que la consideración la hacemos con referencia a esta circunstancia particular, puesto que de existir coherederos la obligación de dar cuentas es la común a todo mandatario.

El precepto se ha limitado a imponer la obligación, sin determinar plazo ni sanciones para su incumplimiento.

En cuanto al tiempo, debe entenderse aplicable lo dispuesto por los ordenamientos adjetivos con relacibn a la administración hereditaria. El Código Procesal de la NaciOn establece en su art. 739: El administrador de la sucesión debera rendir cuentas trimestralmente, salvo qu~o la mayoría de los herederos hubiese acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final. Tanto las rendiciones de cuentas {)arciales como la final se pondrcln en secretaría a disposici(h de los interesados durante cinco y diez dias, respectivamente. S i no fueren obseroadus el juez la aprobard, si correspondiere Cuando mediaren ~5seruariones, se sztstanctariin por el trirnite de los incidentes.

El mismo precepto es repetido por el CMlgo Procesal Civil y C40rnercial de la Provincia de Buenos :\ires, en su art. 748.

En cuanto a la sanción de la cual se haría pasible el heredero por omitir la rendicibn de cuentas, compartimos Ia opinión de quienes entienden que corresponde en el caso removerlo de la administración. Bien se observa que la omi- sión de por sí supone dolo, ya que no es dable presumir que quien SP ajusta a genuinas pautas de buena fe pueda eludir la muestra de su gestión.

Obviamente, las cuentas deben presentar un capítulo de ingresos y otro de egresos.

En el activo habrán de figurar todos los bienes, tal como resulta del inventario; el precio obtenido por la enajena- ción de ellos; las sumas provenientes de1 cobro de créditos, así como los bienes que hubiesen sido recobrados por acciones resolutorias o de nulidad. A ello deberán agregarse las sumas ingresadas como frutos. En cambio, no habráti de figurar en la cuenta aquellos valores sobre los cuales ni acreedores ni legatarios podrían hacer efectivos sus derechos, como los proveiiientes de la colación.

En e\ pasivo figurarán todos los gastos de administra- ción beneficiaria y que pesan sobre la sucesión (gastos de inventario, conservatorios de bienes, acciones judiciales seguidas en interés de la herencia, etc.). Además, aparecerán tod'as las sumas pagadas a los acreedores de la sucesión y los pagos que el heredero pudo hacerse a sí mismo, siempre que hubiesen significado una auténtica extracción de fondos. Esto último nos enfrenta con dos previsiones de nuestro Có- digo que a primera vista aparecen como oscuras y contradictorias.

En efecto, según el art. 3387 el heredero beneficiario no estd az!torizado n comprender en los gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesión que hubiese Pagado con S I L dinero.

No debe entenderse en ello una veda de los derechos que la separación de patrimonios concede al heredero (arts. 3371 y 3373) y a la facultad de pagarse a sí mismo (art. 3398), sino a impedir que se evada el orden que él debe respetar. Si el heredero pudiera incluír esos egresos entre los gastos, estaría usando el privilegio concedido por el art. 3386 en desmedro de los otros acreedores, rompiendo la igualdad que entre todos debe existir.

A su vez, el segundo párrafo del art. 3387 establece: Si los bienes de la sucesión no bastan paro pagar las deudas, el heredero está sometido a soportar una pérdida Proporcio- nal, y no puede tomar $e la s~~ces ión las sumas que le son debidas como acreedpil,del di funto, o como subrogado en los derechos de otros acreedores.

Convendrá advertir que el precepto ha omitido una frase de la fuente, que fue Chabot, ya que éste decía: "Si los bienes de la sucesión no bastan para pagar todas las deudas y cargas, el heredero queda sometido como los otros acreedores, a soportar una pérdida proporcional y consiguiente- mente no tiene el privilegio de descontar sobre lo que ha recibido por la sucesión, las sumas que le son debidas como acreedor personal del difunto o como subrogado en los derechos de otros acreedores".

Compartimos la certera afirmación realizada por Po- viña: "Todo ese parágrafo de Chabot -parcialmente tradu- cido en el art. 3387- tiene un sentido único, y la frase final es la ejemplificación y explicación de la idea principal, de manera que todo el párrafo puede sintetizarse así: El heredero no está autorizado a comprender en los gastos sus propios créditos -por derecho propio o por subrogación- y puede cobrar al igual que los demás acreedores a medida de su presentación si no hay oposición, y si los bienes hereditarios no alcanzan para pagar todas las deudas debe soportar una pérdida proporcional, como cualquier otro acreedor, porque no tiene privilegio para sacar del dinero de la suce- sión las sumas que se le deben".

Contra la gestión negligente del heredero, el Código ha otorgado a acreedores y legatarios una defensa más: el derecho a exigir fianza. Según lo dispone el art. 3385, si la admi- nistración del heredero fuere culpable o por otra causa personal perjudicare los intereses hereditarios, los acreedores Y legatarios pueden exigirle fianza por los perjuicios que ella les causare. En caso de que el heredero no la diere, 10s muebles serin vendidos y depositado S; precio, como también la porción obtenida de los inmuebles que no se emplease en pagar los créditos hipotecarios.


La defensa otorgada consiste en un derecho individual que aprovecha exclusivamente al acreedor o legatario que la ha exigido, debiendo fijarse su monto en atención a la cuan- tía del crí-dito o legado del accionante.

Conviene advertir, por otra parte, que la palabra "fianza" está usada con sentido lato, y no con el alcance restringido que le asignan los arts. 1986 y siguientes del Código. De manera tal que procederán otras cauciones, tales como una prenda o una hipoteca, quedando la valoración de su bondad y suficiencia librada a la apreciación judicial.

La imposición de la fianza está subordinada a la demos- tración, por parte del acreedor o legatario, de la culpabilidad en la administración del heredero o de los perjuicios por ella irrogados. Con esa prueba el juez deberá fijar un plazo para que el heredero ofrezca la garantía, bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones previstas por el art. 3385.

Cbmo lo destaca Guaglianone, el perjuicio debe probarse en forma sumaria, ya que el proceso ordinario torna- ría ilusoria la defensa contra una mala administración. Pero ello no impide que el heredero, por la misma vía sumaria, refute los cargos y destruya las imputaciones. Si resultare vencido en esa instancia, tendrá la posibilidad del juicio ordinario para librarse de la fianza prestada.

Como se ha visto, el art. 3385 dispone que si el heredero no prestare la fianza será dispuesta la venta de los inmuebles y el depósito de su precio, como también la por- ción del precio de los inmuebles que no se emplease en pagar 10s créditos hipotecarios.

La previsión de la norma ofrece fundados reparos, derivados de una distinción de bienes muebles y raíces que nada justifica y que quita eficacia a un sistema que resulta com- ~ l e j o . Mucho más práctica aparece la solución propuesta por los proyectos de reforma, que da al juez la potestad de susti- tuír al heredero en su administración.

E. Abandono

186. ARANDONO DE LA ADXIINISTRACI~N POR EL HEREDERO

BENEFICIARIO.

En materia de herencias aceptadas beneficiariamente se presenta un supuesto más del abandono, institución permitida por el ordenamiento jurídico en determinadas circunstancias. Como en todos ellos, él se traduce en un desapoderamiento de los bienes, sin que esto impliqrie la pérdida del dominio.

.El abandono en materia sucesoria presenta, por tanto, los caractilres comunes al instituto, ya que importa un traspaso de la administración y liquidación a los acreedores y legatarios, sin que ello implique la pérdida del beaeficio ni la renuncia a la herencia. Lo expuesto responde a lo preceptuado por el art. 3379: El heredero beneficiario puede des- cargarse del pago de deudas y legados, abandonando todos los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este abandono no importa una renuncia a la sucesión; aquél queda sometido a colacionar en la cuenta de partición con los coherederos, el valor de los bienes que en vida le hubiese donado el difunto; y puede exigirlos de éstos en todos los casos en que está ordenada Zn colación de bienes.

En la nota, el codificador alude a las controversias sus- citadas en la doctrina francesa sobre los alcances del instituto, y concluye expresando: "El abandono de que se trata no es otra cosa que una cesión de bienes, que no quita al heredero, ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes, y que sólo tiene el efecto de dar la posesión de ellos a 10s acreedores y legatarios, a fin de que éstos acuerden los medios de administrarlos y de obtener su pago, devolviéndole los que sobrasen". Pacíficamente nuestra doctrina señala el lapsus de Vélez al aludir a cesión de bienes sin trasferencia de propiedad. Pero el error queda disipado por el resto de la nota y por el articulado, resultando claro que lo único que se cede es la liquidacibn y administración.

Convendrá serialar, para recortar más nítidamente los de la figura, las diferencias con otras vicisitudes que

pueden tener las opciones del heredero. Así, el abandono difiere de la caducidad del beneficio de inventario en que en ésta no se trasfiere la administración, que sigue siendo ejercida por el heredero, aunque ya sin las limitaciones de la aceptación beneficiaria. A su vez, se diferencia de la repu- diación de la herencía en varios aspectos: a) en cuanto a la oportunidad, puesto que la renuncia sólo puede hacerse en el término previsto por el ai-t. 3366, mientras que el abandono puede hacerse en cualquier tiempo; b) en que la repu- diación está sometida a formalidades, mientras que para el abandono no han sido seiialadas por el Código; c) en que si hubiese quedado un saldo, luego de satisfechos los acreedores y legatarios, él pertenecerá al abandonante (art. 3381), mientras que el heredero que hubiese repudiado nada po- drá pretender; d) en que en el caso de abandono la obliga- ción de colacionar funciona sin mengua alguna, en tanto que ella desaparece cuando se ha r r ~ u d i a d o la herencia (arts. 335.5, 3476 y SS.); e) por fin, en el supuesto de abandono el heredero puede exigir rendición de cuentas a quienes admi- nistraron en su lugar, cosa que no podrá hacer el repudiante, que se convierte en extraño a la herencia.

Nuestro Código no ha establecido una determinación de las formalidades necesarias para el abandono. Frente a la ausencia de textos, nuestra doctrina pacíficamente ha inter- retado que la manifestación en tal sentido debe realizarla el heredero beneficiario ante el juez del sucesorio, la que de- berá forniularse en forma escrita, ya que le son aplicables por analogía las normas referidas a renuncia de derechos (arts. 1454 y concs.).

Coincidimos en que la eficacia de la declaración está subordinada a que el heredero rinda cuentas de la gestión

realizada hasta ese momento. De otra forma cabría la negativa de acreedores y legatarios a asumir la administración que se les pretende trasmitir.

La misma ausencia de textos plantea problemas en torno de quién habrá de sustituír en la administración beneficiaria. Por la diferencia de situaciones, convendrá distinguir dos supuestos: el del heredero beneficiario único y el de la existencia de otros coherederos.

Si se trata del abandono realizado por el heredero úni- co, nuestra doctrina exhibe la misma divergencia que divide a los autores franceses. Así, para algunos, cuya postula- ción compartimos, la dejación de facultades y su consiguiente trasferencia a acreedores y legatarios, ubica a éstos en la misma situación que se presenta cuando existen varios herederos beneficiarios, dotados todos,,del derecho de administrar y liquidar. Ante la imposibilidad de que todos los acreedores y legatarios administren simultáneamente, debe designarse a uno de ellos como curador para eiercer esa función, designación que deberá homologar el juez' o realizarla cuando no exista acuerdo entre ellos.

Para otra posición, no es necesario el nombramiento de iin curador, pero si los acreedores y legatarios no pudiesen en conjunto administrar y liquidar la herencia, deberán de- legar en uno de ellos sus facultades o, en caso de no ponerse de acuerdo, requerir la designación judicial de un administrador.

También el supuesto que se presenta cuando existen coherederos ha suscitado discrepancias. Unos opinan que el art. 3379 ha previsto exclusivamente la hipótesis del heredero iinico, puesto que si existiesen otros coherederos el Zbandono carecería de eficacia, ya que el administrador sólo podría dejar los bienes a los otros beneficiarios Y éstos a 10s aceptantes puros y simples. Esta interpretación sido cali-

240 ANUAL DE DERECHO SUCEWRIO

ficada como excesiva y extralegal, sosteniéndose que resulta más razonable reconocer a acreedores y legatarios el derecho de administrar de común acuerdo con los coherederos, quedando librada al juez, en caso de discrepancia, la designa- ción de administrador. Sin embargo, debe observarse que, de admitirse esta postulación, el abandciio efectuado por el heredero administrador produciría el desapoderamiento de los otros coherederos para trasferir la administración y liqui- dación, menoscabando así la calidad de titulares de la herencia que ellos tienen.

El abandono tiene como consecuencia inmediata y obligada el pasaje de la administración y liquidación de los bienes a los acreedores y legatarios. Queda privado, por tanto, de ejercer ningún acto relativo a aquéllas, reduciéndose sus facu,ltades a fiscalizar la gestión de su sustituto y a solicitar las medidas de seguridad que pudieran corresponder.

Va de suyo que el traspaso de la administración implica que el heredero queda al margen de las responsabilidades que pudieran derivarse por el desempeño deficiente o irre- gular de quienes lo sucedan.

Conviene observar qiie al trasmitirse la administración, se delega también la representación de los intereses de la sucesión. Ello no obstante, como el abandono no implica la pérdidz de la calidad hereditaria ni de la titularidad de los bienes. el heredero podrá intervenir promiscuamente en la tramitación de todos los juicios en clue la legitimada sea la siicesión. Aun más, y como bien se ha observado, si no hubiere sido citado a juicio, la sentencia que se dicte no le será oponible.

189. MODO DE ADMINISTRAR.

Cuando la administración ha pasado a poder de los acreedores o legatarios. las mismas reglas que regulaban las fa-

cultades del heredero son las que determinarán la gestión de aquéllos. Así lo establece en forma expresa el C6digo en lo referido a la venta de los bienes hereditarios, en el art. 3380.

Como lo destaca nuestra doctrina, siguiendo las ense- ñanzas de los autores franceses, si se enajenaran bienes sin cumplir las exigencias legales, dichos actos carecerían de validez, ya que caerían en la sanción de nulidad prevista por el art. 18 del Código Civil. No es de aplicación en la especie el art. 3395, que mantiene la eficacia de los actos prohibidos al heredero beneficiario, puesto que no sería aplicable aquí la sanción prevista de perdida del beneficio y consiguiente extensión de la responsabilidad.

Se discute si el heredero puede volver sobre el abandono realizado y, también aquí, nuestra doctrina exhibe las mismas divergencias que la francesa.

Para una posiciófi, formulada inicialmente por Aubry y Rau y Demolombe, el abandono constituye una manifestacibn de vcjluntad no revocable y es, por esencia, definitivo. No se concebiría, se afirma, que el heredero pudiera a capri- cho abandonar los bienes, recuperar la administración, volver a abandonarlos, etc., puesto que ello importaría crear una grave perturbación en el proceso de liquidación que nada jiistifica y que repugna al buen sentido.

La otra tesis, que compartimos, sostiene que el heredero beneficiario puede dejar sin efecto el abandono y re- tomar las tareas de administración y liquidación de los bienes hereditarios, ya que sig.ue siendo el titular de la herencia y, ante la ausencia de previsiones legles que se lo impi- dan, debe admitirse la posibilidad de que retome las facultades que son esenciales al concepto de dominio.

V. FIN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

La ley ha establecido dos causas de cesación del beneficiario de inventario: contempla así la posibilidad de la renuncia del interesado o la aplicación de la responsabilidad ultra vires por vía de sanción, cuando el heredero realice actos prohibidos o fraudulentos.

El beneficio de inventario constituye una ventaja otorgada al heredero, y resulta natural, por tanto, que éste pueda renunciarla. Según lo dispone el art. 3404, el beneficio de inventario cesa por la renuizcia expresa de él que haga el heredero en doc~imento público o privado.

Como se desprende del precepto, el acto es de carácter formal y resultaría ineficaz una manifestación verbal-o la renuncia tácita inducida de otros actos.

192. FIN DEL i3ENEFICIO POR VÍA DE SANCIÓN

La cesación del beneficio impuesta por vía de sanción, puede darse en dos supuestos. .

El primero de ellos es el contemplado por el art. 3405. Allí se establece: Cesa también el beneficio de inventario por la ocultación que hiciere el heredero de algunos valores de la sucesión, y por la o m i s i h fraudulenta en el inventario de algunas cosas de la herencia.

Como se advierte, el inventario importa el elemento determinante del deslinde entre ambos patrimonios y resulta lógico, por ello, que SU alteración dolosa lleve aparejada una sanción dc esa gravedad.

F.1 segundo supuesto es el contemplado por el art. 3363, en la nueva redacción dada por la ley 17.7 11, cuya segunda parte preceptúa: La realizaciórz de actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio.

Los distintos aspectos del tema y las facultades del heredero beneficiario han sido analizadas a1 considerar la admi- nistraci6n de los bienes (s~tpra, no'. 160 y siguientes) . A lo dicho allí nos remitimos.

Prod~icida la cesación del beneficio, va sea por vía de sanción o por renuncia, el heredero queda en la condición de aceptante puro y simple desde la apeitura de la sucesión (art. 3408).

De manera tal que el heredero es re5ponsable ultra vires, con carácter retroactivo al momento del deceso. Cesa la sepa- ración y ambos patrimonios se confunden, de modo que los créditos y deudas que pudieran existir entre causante y heredero se extinguen por confusión.

Corolario obligado de la conversión en aceptante puro y simple, es lo preceptuado en el art. 3409, donde se dispone: Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales del heredero, y éstos pueden hacer embargar y vender los bienes de la s~icesión, sin que los acreedores del difunto puedan reclnmar sobre ellos ninguna preferencia.

194. SITLIACI~N DEL HEREDERO QUE HA PAGADO ÍNTEGRA-

M E N T E A ACREEDORES PRESENTADOS Y LEGATARIOS.

La situación planteada por el pago en su integridad a los acreedores que se hubieran presentado y a los legatarios, motiva algunos interrogantes.

Para Borda, aunque la causal no está prevista en la ley, el pago total de los créditos y legados o reconocidos en el sucesorio hace cesar el beneficio, con la consi-


guiente confusión de patrimonios: el heredero puede enajenar los bienes del sucesorio que le queden, sin incurrir en responsabilidad personal; los acreedores del difunto que se presenten luego, sólo podrá11 ejecutar los bienes hereditarios que el heredero conserva y que fuera posible individualizar.

Discrepamos con esa solución. Como se ha observado, la liquidación debería ser el fin lógico del beneficio, pero ese fin lógico es sólo ideal, ya que el heredero no está nunca en condicioiies de saber, a ciencia cierta, si existen otros acreedores que no se han presentado.

El pago de acreedores y legatarios presentados no hace cesar el beneficio ni pone punto final al régimen impuesto al heredero. Si luego de satisfecho el pasivo quedase un remanente, el sucesor estará sometido en cuanto a su manejo a las mismas normas que regularon su conducta durante el proceso de liquidación, ya que la realización a posteriori de cualquiera de los actos prohibidos posibilitará que caiga el beneficio. ante la petición de un acreedor desconocido hasta entonces. Frente a esta posibilidad se ha juzgado que sería procedente, en la especie, la invocación del abuso del derecho siempre qiie concurrieran estas circunstancias: a) retraso en el ejercicio del derecho; b) conducta contradictoria; y c ) in- fracción contra la buena fe.

Debe admitirse que el remedio enunciado, aunque resulta plausible, no alcanza a resolver situaciones que pueden producirse. Conviene, por tanto, remarcar la necesidad de una solución legislativa expresa, de la cual pueden encontrarse precedentes en modernos orden3mientos civiles y en los proyectos de reforma de nuestro Código, concediendo un término dirigido esencialmente a consentir al heredero una definitiva liberación. Así, por ejemplo, en el derecho italiano, con un proceso distinto de liquidación, se establece un término de prescripción de tres años a la acción que pueden intentar los acreedores y legatarios contra el heredero y sólo en los limites de la suma que quedase como remanente.


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SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

Corolario de la sucesión universal es la trasmisión de los elementos activos y pasivos que integraban el patrimonio del causante, que vienen a confundirse, así, con los elementos activos y pasivos que constituyen el patrimonio del heredero. De manera tal que en ese nuevo patrimonio originado por la confiisióri y donde se han consolidado los elementos integrantes de uno y otro, su activo habrá de responder por la generalidad dci las deudas, esto es, por el pasivo que pesaba sobre el causante y por el que gravaba al propio heredero. De esta forma, si bien el acreedor del causante encuentra potencial- mente ensanchada su garantía al poder dirigirse ahora contra el patrimonio del heredero, enfrenta también la posibilidad de ver disminuida su seguridad al tener que concurrir con los acreedores y compartir con éstos la prenda común.

Con agudeza discurría Bibiloni, al dibujar los perfiles del instituto, que en esencia se trata de una idea muy simple. El patrimonio del causante es la garantía de sus acreedores, que han tenido en vista, al concederle el crédito, su capacidad, su ii~tegridad, su prudencia en el manejo de los negocios. La muerte le sustituye un insolvente o un sucesor inex- perto en la administración de un patrimonio que comprende

bienes de difícil manejo, fábricas, establecimientos comerciales y rurales que el heredero no es capaz de dirigirlos. Los ries- gos trasforman la situación de los acreedores del causante. No es el deudor que tuvieron en vista. A su vez, los legatarios se ven amenazados de no recibir lo que el testador, dueño de disponer de sus bienes, quiso dejarles.

Es natural, entonces, que pueda impedirse la confusión de los bienes del causante con los personales del heredero. Aparece de esa forma el remedio imagir:ado por el legislador, conocido desde su origen como la separación de patrimonios.

La separación de patrimonios tiene su origen en el derecho romano y aparece como una creación del pretor, arbi- trada par3 evitar la concurrencia de los acreedores del de cujus con los acreedores personales del heredero.

La cuestión fue resuelta por el Edicto Pretorio concediendo a los acreedores de la herencia y a petición de ellos cuando sus créditos peligraban por el estado económico del heredero, la separatio honorum. Ésta apareció, en un primer niomento, como un incidente de la bonmum venditio, y más tarde de la bonorzim distractio que sustituyó a aquélla.

Estos procedimientos de ejecución posibilitaban, con frecuencia, que al ser sometido a ellos el heredero, los acreedores del causante y los legatarios quedaran envueltos en esa liquidacibn y, por tanto, perjudicados por el mecanismo de ella y la puesta en un pie de igualdad de sus créditos con los ejecutados contra el heredero por sus acreedores.

Es entonces cuando surge el remedio imaginado por el pretor, autorizando en ambos supuestos a promover el incidente de la bonorzlm sepratio. Los bienes del causante eran separados *del patrimonio del heredero y debían entregarse al c~lratop. bonoris, quien luego de satisfecho el pasivo hereditario entregaba a los liquidadores el remanente que pudiera quedar. Como se advierte, los acreedores del causante y

los legatarios cobraban con exclusión de los acreedores del heredero.

Con el correr del tiempo, la bonorum separatio se con- virtió en un institueo autónomo que los acreedores hereditarios y los titulares de legados pudieron ejercer, con abstrac- ción del funcionamiento de la bonorum venditio o de la b o n m m distractio.

En el Código Napoleón, que siguió las inspiraciones del antiguo derecho francés, las cosas están resueltas de manera distinta. No se produce el desapoderamiento efectivo que operaba la separatio honorum, ya que el heredero continúa en posesión de la masa hereditaria y permanece obligado hacia los acreedores del causante y los legatarios. La separa- ción se reduce, por tanto, a establecer una preferencia en favor de los acreedores del causante y de los legatarios para ser pagados con prelación a los acreedores del heredero.

El derecho alemán posibilita a los acreedores de la sucesión, cuando la conducta del heredero comprometa el cobro de sus crkditos, a peticionar que se establezca una curatela. Los bienes son entregados a un curador, quien, luego de realizado el inventario, debe liquidar la herencia y satisfacer las deudas entregando el saldo, si quedare, al heredero.

La separación de patrimonios ha sido regulada por nuestro codificador siguiendo las inspiraciones del derecho fran- cés. Como resultado de ello, el instituto muestra en sus perfiles las mismas deficiencias que aquel, pues pese a la deno- minación, que repite la terminología rgmana, no se opera una genuina separación, sino que todo se reduce a establecer una preferencia en el cobro de créditos.

Con relación a la naturaleza jurídica del instituto, no es uniforme la respuesta ensayada por nuestra dwtrina.

Para algunos, la separación de patrimonios constituye un Sustentan esta posición Lafaille, Fornieles, Arias y Bcrda.

Para otros, en cambio, entre los que se hallan Segovia, Machado y Rébora, estaríamos en presencia de un simple derecho de preferencia relativo, ejercible únicamente contra los acreedores del heredero, y no con respecto a los acreedores del causante y legatarios no separatistas, y no constitutivo de privilegio.

Una posición singular es sustentada por Molinario. Para este autor la separación de patrimonios halla su raz6n de ser en el principio fundamental existente en todo régimen jurí- dico, según el cual las obligaciones no pueden trasmitirse, en su aspecto pasivo, sin la conformidad del acreedor. Por ello, la separación no resulta ser, en definitiva, sino un procedimiento destinado a trasformar la delegación perfecta, sin novación, que la trasmisión mortis cama produce, en una delegación imperfecta. De esa forma constituye un derecho personal, anexo a todo crédito o legado, de ejercicio individual y de consecuencias también individuales.

Según lo establece el art. 3433, la separación de patrimonios pi?ede ser pedida por todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado o hipotecario, a término o bajo condición, o por renta vitalicia, sea su título bajo fiirna privada, o conste de instrumento público. A su vez, el art. 3456 dispone que los legatarios tienen también el derecha de demandar la sepa- ración de patrimonios para ser pagad~s del patrimonio del difunto antes que los acreedores personales del heredero.

Conviene advertir que el único requisito exigido legalmente, tal como lo determina el precepto, es la documenta- ción del crédito en instrumento público o privado.

Por su parte, el art. 3434 establece que los acreedores de la sucesión pueden demandar la separación de los patrimonios, aunque sus créditos no sean nctunlmente exigibles, o aunque sean euentuales o sometidos a condiciones inciertas; pero 10.7 acreedores personales de los herederos pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de voluer lo recibido, si la condición se cumple a javor del acreedor de la szlcesióli.

Como se observa, la terminología usada no es la correcta, pues mentar las condiciones inciertas no guarda acierto, ya que esta modalidad del acto jurídico importa, de estar a los términos del art. 528, que el hecho pueda o no suceder. Seria aceptable si se le diera al vocablo la latitud de accidente para comprender, de esa forma, el plazo y 21 cargo.

De todas maneras, a lo que apunta la norma es a la incertidumbre del crédito. Frente a-ello se posibilita que los acreedores personales del heredero puedan cobrarse de los bienes hereditarios, siempre que dieran fianza suficiente, la que deberá ser valorada por el juez.

En el caso de pluralidad de herederos, el llamado a la sucesión que a su vez es titular de un crkdito contra el causante, tiene también el derecho de demandar la separa- ción de patrimonios. La preferencia originada por ese medio alcanza solamente la porción viril del heredero, en virtud de la división de deudas que opera la trasmisión mortis causa.

199. SU JETOS QUE NO PUEDEN PEDIR LA SEPARACIÓN

DE PATRIMONIOS.

Como acabamos de ver, el derecho es conferido al sucesor en caso de pluralidad de herederos. Pero si se tratara de un heredero único, acreedor del causante, carecería de legiti- mación activa (art. 3435).

Carecen también de legitimación activa para demandar la separaci6n de patrimonios los acreedores del heredero, ya que lo veda expresamente el art. 3437. ~a ex~ l i cac ih de 1- alcances de la norma han sido justificados aduciéndose que

si al acreedor del heredero se le concediera el derecho de pedir la separación de patrimonios, equivaldría a autorizarlo a impedir a su deudor el contraer nuevas deudas, lo que sería absurda

La petición de la separación de patrimonios tiene como presupuesto la existencia de acreedores del heredero que aspi- ran a hacer efectivos sus créditos sobre el acervo hereditario y, por tanto, contra ellos se habrá de dirigir la acción tal como lo preceptúa el art. 3433.

Elio ~ i o obstante, Vélez Sarsfield en el último párrafo de la nota al mentado precepto escribió: "Decimos que la demanda de separación de bienes debe intentarse contra los acreedores del heredero, y no contra el heredero, porque la separación de patrimonios es una causa de preferencia entre los acreedores de un mismo deudor y precisamente cuando se trata entre los acreedores de causa de preferencia, el deudor común no podría representar a los unos contra los otros. Pero el heredero puede y debe intervenir en el juicio respecto a la verdad y extensión de los créditos. Suponemos en todo esto que haya acreedores del heredero; pero si no los hubiere, la separación de patrimonio puede pedirse contra el mismo heredero".

Conviene, frente a lo expuesto, formular algunas precisiones. Debe tenerse en cuenta, para ello, que el instituto supone en su funcionamiento la individualización del patrimonio sobre el cual habrá de ejercerse la preferencia otorgada. Esa individualización habrá de establecerse mediante la facción del inventario o las acciones encaminadas a impedir la confusión de los bienes muebles y, por ende, esas pretensiones deberán dirigirse contra la persona del heredero.

El art. 3444 contiene una soluciór. indiscretamente tomada del derecho francés, al disponer que los acreedores pueden demandar la separación del patrimonio del deudor

del patrimonio del fiador cuando aquél ha heredado a éste, y viceversa. Según lo pretende justificar Vdlez en la nota respectiva, el precepto apunta a evitar los inconvenientes que para los acreedores puede originar la coiifusión de patrimonios. Al adoptar esa solución, el codificador incurrió en la inadvertencia de olvidar que al legislar sobre la fianza, esta- bleció en el art. 2048 que la reunión en una misma persona de la calidad de deudor y fiador deja subsistentes las hipotecas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor.

Debe advertirse, finalmente, que según lo preceptuado por el art. 3438, la separación puede ser demandada colecti- vamente contra todos los acreedores de la herencia o individualmente contra alguno o algunos de ellos.

Como acertadamente lo observó Bibiloni, la forma de la petición, tal como lo dispone el Código y lo explica la nota al art. 3433, no configura una demanda, esto es, una acción para abrir un litigio. Se trata de una facultad, libre en su ejercicio, que no presupone condiciones ni controversia.

Corolario de lo dicho son las soluciones de nuestros tribunales que han admitido la procedencia del beneficio sin necesidad de su invocación explícita, tal como la deducción de una tercería de mejor derecho en la ejecución seguida por un acreedor personal del heredero o la manifestación indudable de cobrar con preferencia sobre aquél.

En cuanto a la necesidad de la facción del inventario, no es coincidente nuestra doctrina, ya que si bien para algunos es indispensable, no ha faltado la opinión contraria. En este último sentido discurre Borda, afirmando que como el objeto del inventario es conocer los bienes que componen la

.sucesión y determinar su naturaleza, sólo se concibe su reali- zación cuando la preferencia se pretende ejercer sobre la totalidad de los bienes del acervo sucesorio. No habrá de practi-


cárselo, por ende, cuando se lo invoque sólo respecto de uno o de varios bienes determinados. Aduce, por último, recha- zando la opinión de Lafaille, que el inkeritario es una garantía para el acreedor que pide el beneficio, y si el propio interesado juzga innecesario hacerlo, no se puede imponer, tanto más cuanto que es él quien deberá pagar los gastos que de- mande su facci6n.

Como acaba de decirse y lo dispone la última parte del art. 3433, el inventarici debe hacerse a costa del acreedor que lo solicitare.

203. SUPUESTOS DE SEPARACIONES DE PATRIMONIOS INDIRECTAS.

La separación de patrimonios puede operarse, además, por el ejercicio de otros institutos que no obstante dirigirse hacia otros fines traen esa consecuencia indirecta.

Tres son los supuestos que proporcionan esa posibilidad. El primero de ellos es la aceptación de la herencia con beneficio de inventario. Los dos restantes los ofrecen la declara- ción de quiebra o el concurso post mortem. En este último aspecto conviene advertir que el art. 2 de la ley 19.551 mantiene la posibilidad de la declaración póstuma de la quiebra o del concurso, al disponer que es procedente tal declaración cuando lo solicite u n acreedor dentro de los seis meses del deceso y en el caso del art. 8. No se exige expresamente, como lo hacía 1.1 ley 11.719, el requisito de haberse producido el fallecimiento en estado de cesación de pagos, pero él puede considerarse tácitamente comprendido en el art. 1 del nuevo ordenamiento legal.

Va de suyo, y parece ocioso remarcarlo, que las posibilidades de separaciones indirectas mediante el juego de estos institutos ofrecen matices distintivos, derivados de sus propias modalidzdes.

204. OPC:RTUNIDAD DE HACERLA VALER.

No existen limitaciones temporales para el ejercicio de la acción de separación de patrimonios, la que puede eiita- blarse por los acreedores y legatarios en cualquier tiempo y mientras los bienes estén en poder del heredero o del heredero de éste, según lo preceptúa la prime& parte del art. 3443.

Conviene advertir que el nacimiento de la acción se opera una vez producida la trasmisióii. Como bien se ha observado, antes de ello, no pudiéndose hablar de acreedores de alguien que todavía no es sucesor, la acción de separación carecería de objeto, e igual cosa ocurriría si por no haber herederos legítimos ni testanientarios la sucesión quedase deferida al fisco, el cual no la recibiría sino des- pués de la declaración de vacancia y de la efectiva liquida- ción del pasivo.

Conviene advertir, también, que en lo relativo a la imprescriptibilidad de la acción, dos textos del Código aparecen encontrados, y esa colisión enturbia la doctrina. En efecto, luego de haber sentado la norma mentada al comienzo de este parágrafo, el codificador, al tratar la prescripción de las acciones, estableció en el inciso 5 del art. 4019 tam- bién el carácter de imprescriptible, pero subordinándolo a la condición de que los muebles de la sucesión estdn en poder del heredero.

El conflicto entre ambas disposiciones es evidente. He- mos de seguir en la solución a Rébora, quien discurría que una de ellas, yendo más lejos de lo que parecerían aconsejar las doctririas trasvasadas a nuestro código, autoriza la acción mientras estén en poder del heredero los bienes, es decir, bienes de cualquier especie; otra, introduciendo un concepto estridente, la autoriza solamente mientras estén en poder del heredero los muebles, es decir, bienes de determinada especie. La segunda, convencida de la incongruencia Y sospechosa -cuando menos- de error, debe ceder a la primera. No est5 de más acotar que esta solución se adecua a la mejor protección de los intereses de 10s acreedores hereditaria.

4.56 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Debe tenerse presente, por otra parte, que la existencia de bienes está referida no solamente a aquellos recibidos del causante, sino que comprende tambidn los que los reempla- zaron en funcibn de la subrogacibn real.

La segunda parte del art. 3443 preceptúa: Los acreedores y legatarios pueden pedir todas las medidas consemato- rias de SU$ derechos, antes de demandar la separación de los patrimonios.

Sin duda, las medidas aludidas por la norma compren- den, a más del inventario individualizador del acervo hereditario, los embargos preventivos, y siempre que se den las condiciones necesarias para su procedencia requeridas por los ordenamientos adjetivos.

En mérito a las previsiones del art. 3284, la competencia para entender en la acción de separación de patrimonios corresponde al juez del sucesorio.

111. EL OBJETO DE LA SEPARACIóN

La separación comprende todos los bienes que integraban el acervo del causante, así como también los que se ad- quirieran con el valor de ellos. Con relación a estos últimos, dispone e! art. 3440: Si el heredero hubiese enajenado los inmuebles o muebles de la sucesiótt, antes de la demanda de separación de patrimonios, el derecho de demandarlos no puede S ~ Y ejercido respecto de los bienes enajenados, cuyo

precio ha sido pagado. Pero la separación de patrimonios puede aplicarse al precio de los bienes c~endidos por el heredero, cuando aún es debido por el comprador; y a los bienes adquiridos en reemplazo de la sucesión, cuundo cons- tase el origen y la identidad.

Los frutos, como en el supuesto del beneficio de inventario, integran el patrimonio que habrá de responder por las deudas. Pero a diferencia de aquel, en este instituto ello está expresamente determinado por el art. 3439, donde se establece: La separación de patrimonios, se aplica a los frutos naturales y civiles que los bienes hereditarios hubiesen prodt~cido después de la muerte del autor de la sucesión, con tal que su origen e identidad se encuentren debidamente comprobados.

Va de suyo que la determinación del origen que requiere el precepto puede realizarse por cualquier medio de prueba. Debe tenerse en cuenta, además, que por apli- cación del mismo principio de subrogación real establecido por el art. 3440 para los bienes, la garantía se extiende sobre los bienes adquiridos con el producto de la venta de los frutos.

Dos preceptos del Código excluyen determinados bienes de la separación.

En primer lugar, en forma similar a la prevista para el beneficio de inventario, están excluidos los bienes dados en vida por el causante al heredero. Dispone el art. 3441: La seParación de patrimonios no puede apltcarse sino a los bienes que han pertenecido al difunto, y no a los bienes que hubiese dado en vida al heredero, aztnque éste debiese cola- cionar2os en la partición con sus coherederos; ni a 10s bienes que proviniesen de una acción para reducir una donación entre vivos.

En segundo lugar, en el art. 3442 se determina la suerte de los muebles, estableciéndose: La separación de patrimonios no se aplica n los muebles de la herencia que han sido confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posible reconocer y distinguir los unos de los otros.

La previsión de la norma alude a los casos de las cosas fungibles, del dinero o de las mercaderías cuando fuese imposible determinar las que pertenecieron al causante. Por el contrario, si su individualización resultara del inventario o de cualquier medio de prueba, no existiría razón alguna para no iricluírlas en la garantía.

IV. EFECTOS DE LA SEPAKACION DE PATRIMONIOS

Los efectos jurídicos de la separación de patrimonios se reducen, en sustancia, a establecer una preferencia en favor de los acreedores y legatarios del causante sobre los acreedores del heredero. Además, como ya lo hemos marcado, la preferencia así establecida tiene efectos meramente individuales, circunscritos al solicitante y que no alcanzan co- lectivamente a los demás acreedores.

Con precisión ha descrito la preferencia Marcadé, quien escribía: El beneficio consiste precisamente en dividir los bienes de la sucesión, que responden por las cargas de la sucesión, de los bienes del heredero que responden por las deudas del heredero. Hay entonces dos deudores, cada uno de los cuales tiene sus acreedores propios: de un lado la sucesión, que paga a los acreedores y legatarios del difunto; del otro el heredero, que paga a sus acreedores personales. Es evidente, pues, que el menos favorecido de los acreedores de la sucesión apartará de los bienes hereditarios al más favorecido de los acreedores del heredero. Pero es a esto, bien entendido, a lo que se reduce el privilegio: impide la confusióil entre el patrimonio hereditario y el patrimonio

del heredero, nada más; no introduce cambio alguno en las relaciones entre los acreedores de la sucesión entre sí y no establece ninguna preferencia de uno sobre otro. Estos acreedores siguen siendo, en relación a la sucesión, lo que eran en relación al difunto: los privilegiados gozan siempre de su privilegio y son los prinieros, según la naturaleza más o menos favorable de sus créditos; los hipotecarios conservan su hipoteca y constituyen un segundo orden, cada uno según la fecha de su inscripción; los simples quirografarios se sitúan después de aquéllos; y en fin, los legatarios aparecen en cuarto término, cuando estén desinteresados todos los acreedores. Ello es así, y la separación de patrimonios no aporta ningún derecho nuevo a quien la obtiene, aun cuando el beneficio no se realipra sino para dguno o algunos de los que podrían reclamarlo.

En cuanto al heredero, sus facultades quedan en toda su integridad, ya que conserva los 'derechos de administra- ción y de disposición sobre los bienes.

Si los separatistas no hubiesen logrado satisfacer íntegra- mente sus créditos podrán dirigir s u acción contra el heredero, siempre que se tratare de una aceptación no beneficiaria, para lograr la percepción de los saldos impagos.

Dispone el art. 3446: Los acreedores y legatarios que hubiesen de'mandado la separación. de los patrimonios, conservan el derecho de entrar en concurso sobre los bienes personales del heredero con los acreedores particulares de éste, y nzcn con preferencia a ellos, en el caso en que la calidad de szts créditos los hiciere p~eferibles. Y los acreedores del haredero conservan sus derechos sobre lo que reste de los b i c ~ e s de la sucesión, después de pagados los créditos del difunto.

V. EXTINCIóN DE LA SEPARACION DE PATRIMONIOS

La referencia establecida por la separación de patrimonios cesa en los siguientes supuestos: a) cuando se acepta al heredero como deudor, y b) cuando se produce la con- fusión de los bienes hereditarios con los propios del heredero, sin que sea posible su individualización.

Con relación al primero de los supuestos, establece el art. 3447: El derecho de los acreedores de la sucesión a demandar la separación de los patrimonios, no puede ser ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor, abandonando los titulos conferidos por el difunto.

Como se advierte, dos son los requisitos exigidos por la norma: aceptación del heredero como deudor y abandono de los titulos contra el obligado precedentemente. El caso constituye un supuesto de novación perfecta que encuadra en los principios generales previstos por los arts. 814 y concordante~ del C. Civil.

El sentido de la norma es explicado por el mismo codificador, quien en la nota respectiva destacó que había seguido el modelo francks, pero agregando la condición del abandono de los títulos conferidos por el difunto y destacando la inconsecuencia de aquél, que por una parte hace al heredero deudor y por la otra hace resultar la novación de la ateptación del heredero como deudor. Esa aceptación no es ni la sustitución de una deuda nueva a una deuda antigua, ni sustitución del acreedor, ni cambio del deudor, ya que el heredero es el representante del difunto, y por este título el derecho 10 juzga deudor, de ahí que la novación que impide la separación de patrimonios no puede resultar sino del abandono de 10s títulos conferidos por el difunto.

Para evitar dudas, expresamente establece el art. 3448 que m> porque el acreedor reciba del heredero los intereses

vencidos de su crédito, se juzga que por esto ha aceptado al heredero por deudor.


BrDAU, José F.: Funrionamiento de la separación de patrin~onios en el drrec-lro positivo, "Lecciones y Ensayos". nQ 32. p. 27.

GOYENA C o P m , Hkctor: Teoria general de la separación de patrimonios, BY. As., 1967.

MouxA~ro , All~erto D.: Nalrrraiezo de la separacidn de pntrimoriios, "E.D.", t. 3, p. 1059.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

1. POSESION HEREDITARIA

Vklez nominó el título IV del cuarto libro del Código De los del-echos y obligaciones del heredero. La terminolo- gía no ha sido precisa ni tampoco parece rigurosa la me- todología, pues bajo la genérica mención han sido desarro- llados los temas concernientes a la posesión hereditaria, la petición de herencia y la apariencia hereditaria.

Es casi un lugar común en nuestra doctrina señalar, cuando se hace mención a la posesión hereditaria, que el tratamiento dado a ella constituye uno de los más notorios desaciertos del codificador, pues no sólo introdujo un instituto ajeno a la tradición juridica nacional, sino que ade- más lo perfiló con rasgos confusos y no pocas veces con- tradictorios.

Convendrá entonces, como aproximación al tema y previo a su tratamiento, formular algunas precisiones.

Debe advertirse, en primer lugar, que la posesión hereditaria no tiene relación con la atribución de la propiedad de la herencia. Ésta se opera, con abstracción de aquélla,

desde el instante mismo de la muerte del causante, y no pueden resolverse, por su vía, las cuestiones derivadas de la titularidad de los bienes hereditarios.

En segundo lugar, debe distinguirse la posesión hereditaria del derecho real que lleva ese nombre. Éste está ca- racterizado, en su esencia, por la materialidad de los actos, sea en la forma de aprehensión física o en la de tradición. Por el ccntraris, la posesión hereditaria no requiere el corpus, o sea, la aprehensión material de la cosa, ya que

algunos herederos entran en posesidn de los bienes desde el día de la muerte del causante por ministerio de la ley, sin llenar formalidad alguna, y aun cuando otros tengan po- sesión real. Como se observa, la ley convierte en poseedor de la herencia a quien no ha tenido contacto material con ella, esto es, suprimiendo el corpus. Pero, a más de ello, tampoco se exige el animus, pues a determinados herederos se les confiere aunque ignoren su llamamiento.

La posesión hereditaria, tal como ha sido regulada por nuestro codificador, determina la diferencia entre el derecho a suceder (jw succedendi) y el ejercicio de: esa facultad (jus successionis). Pero a m& de ello, y sustancialmente, el instituto apunta a otros fines.

Como observa Lafaille, cuando el legislador instituyó la posesión hereditaria no tuvo ciertamente en vista organizar una búsqueda sena respecto dei derecho que pudiera c s rresponder a cada individuo sobre el acervo del causante. Ha procarado tan sólo crear un título provisionalmente inatacable frente a los terceros, sin perjuicio de controversias ulteriores, con el propósito de favorecer el movimiento de los bienes. Ello no excluye una relativa fiscalización para justificar el carácter; pero entretanto, sin un trámite largo, cuadra llevar a cabo el traspaso de los valores, a cubierto de futuras demandas reipersecutorias.

Agrega el mismo autor que el contenido de nuestra figura no responde, pues, a la denominación que ha consagrado la práctica. No consiste exclusivamente en una pose- sión otorgada al sucesor mortis cazua, porque si la ley 1s

hace propietario de los bienes desde el día del fallecimiento, le bastaria reclamarla por las acciones pertinentes (art. 2468). Es, sobre todo, la investidura oficial que exterioriza la trasferelicia, porque como esta última se opera por el solo hecho del deceso, no llega al conocimiento del público, de quienes tienen interés en ello, para que revista fecha cierta y esté determinada respecto a la persona. Es un medio legal de adquirir el dominio. La posesión hereditaria conserva en el derecho moderno el mismo carácter fundamental que revistió en la Edad Media: es siempre una investidura, pero conferida con móviles distintos de los que inspiraban a los señores feudales. Se persig~e ahora un propósito de garantía y de publicidad para comprobar el carácter hereditario, verificar que la trasniisión se ha operado regular- mente y llevarla a conocimientb de terceros, todo lo cual consulta el interés colectivo, a la vez que las conveniencias fiscales. Con esto se explica el papel del Estado en la muta- ción sucesoria, y entonces la posesión hereditaria no viene a ser sino el acto de autoridad pública en cuya virtud se reconoce el traspaso mortis causa en iavor de cierta y determinada persona, a quien se otorga por este medio el título correspondiente.

La posesión hereditaria, tal como la reguló nuestro codificador, evidenciaría para algunos una estrechísima vincu- lación con la snisine de origen germánico que inspiró luego las soluciones del derecho francés, especialmente de la Cos- tumbre de París.

En el derecho francés, el vocablo saisine significa Po- sesión, y con ese sentido era usado en los primeros tiempos. Más adelante se restringió su empleo para denominar a la saisine héréditaire, distinguiéndola de la posesión, término, este último, de origen latino, que se reservó para 10s casos comunes. De allí que Pothier, explica:ido la saisine. escri-

hiera: "La posesión que tenía el difunto de los bienes de la sucesión, aunque la posesión sea una cosa de hecho, se reputa por esta regla que pasa al heredero sin ninguna aprehensión de hecho de su parte".

Las teorías que se han formulado para explicar su nacimiento con diversas, como ocurre siempre frente a institutos cuyo verdadero origen es desconocido, y no han faltado quienes sostuvieron que hay que renunciar a su historia, fundándose en que el principio, el desarrollo y la signifi- cación de la saisine son muy discutidos, y que como la noción de ella ha evolucionado radicalmente en el curso de los siglos al punto de haberse totalmente trasformado, carece de utilidad su estudio retrospectivo.

Convendrá, sin embargo, enunciar en forma sucinta las teorías eiisayadas en torno del origen de la institución.

Para algunos, la saisine habría nacido en el derecho germánico, y , se explicaría por el estado de copropiedad familiar propio de aquellos pueblos, consistiendo en la ad- judicación solemne de los bienes realizada por la asamblea de la horda o de la tribu. La saisine sería, por tanto, una suerte dc venia otorgada por el poder público para la ad- quisición.

Otros, en cambio, refieren su origen a las prácticas medievales, donde el señor percibía como derecho de traspaso por la conformidad prestada, i~npuestos gravosos que no pocas veces se trasformaban en confiscatorios. Contra ese sistema opresivo reaccionó el poder monárquico, y soslayando la mediación del señor se entendió, mediante la ficción, que era el muerto quien hacía entrega de los bienes a los herederos sin que mediara intervención alguna de los poderes públicos. Así fue como se acuñ4 la máxima le mort saisit le vif.

Cuando se sancionó el Código Ndpoleón se distinguió entre los herederos llamados legítimos (ascendientes, des-

D E R E ~ O S Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 267

cendientes y colaterales admitidos) y los sucesores irregulares (cónyuge y parientes naturales). Los primeros gozaban la saisine de pleno derecho, mientras los segundos debían solicitarla a los jueces. Esta distinción ha ido desapareciendo en virtud de las sucesivas reformas legislativas.

Conviene tener presente que no obstante la recepción legislativa del apotegma le mort saisit le vif, las necesidades prácticas, unidas a los requerimientos fiscales, impusieron otras soluciones tendientes a la demostración del derecho invocado. Surgió así el procedimiento de los actos & notoriedad, consistente en la información llevada a cabo mediante una encuesta realizada por el oficial público entre los ve- cinos, cuyo fin es establecer si los pretendientes son las personas más-próximas al causante y a quienes les corresponde legalmente la herencia.

La saisine de pleno derecho no fue adoptada por la legis- lacióp española. La única excepción admitida lo fue por la ley 45 de Toro, que comprendió exclusivamente los mayo- razgos, para los cuales estableci6 que la trasferencia se operaba ipso jure y sin ninguna otra intervención. Pero salvo ese supuesto, en todos los otros casos era necesaria la prueba del titulo hereditario y la investidura otorgada por los jueces. La ley 2 de Partida determina que el heredero instituido por testamento debe requerir al juez la entrega de los bienes, e igual camino señala la ley 3, Recopilada, para los sucesores ab intestalo: cuando fallecia una persona sin testamento, el juez de la jurisdicción donde estuvieren situados los bienes debía ocuparlos y citar por edictos a quienes se considera- sen con derecho, entreghdolm sólo despub de demostrada la bondad de los títulos de los pretendientes.

Durante los primeros tiempos de la conquista Se caron en América las mismas disposiciones que en la metr6- poli en materia de trasmisión hereditaria. Sin embsrgo, la


especial situación de aquellos que habían emprendido la riesgosa aventura dejando su familia en España hacia que sus bienes, a su fallecimiento, estuvieran expuestos a perderse, ya que la distancia y los peligros del viaje tornaban imposible que los parientes acudieran a recogerlos. Ello de- terminó que las leyes de Indias procuraran establecer los remedios correctores de esa situación, crekndose asf el Juzgado de Bienes de Difuntos.

Por la referencia que realiza Vélez y para evidenciar el erróneo alcance que atribuye a los precedentes indianos, con- vendrá precisar el verdadero sentido de la regulación legal.

El título 32, libro segundo, de la Recopilación indiana estableció una jurisdicción y un procedimiento especial para las sucesiones de las personas fallecidas en America y cuyos sucesores estuvieran en España, creando el Juzgado de Bie- nes de Difuntos para conocer en estos supuestos, el cual era desempeííado por oidores designados por los virreyes o pre- sidentes de audiencia. Estos oidores, jueces de bienes de difuntos, tenían jurisdicción exclusiva y única para conocer en las sucesiones en que el causante no hubiera dejado herederos conocidos en la provincia donde falleciera. Su interven- ción consistía en incautarse, previo inventario, de los bienes j proceder luego a su liquidación para convertirlos en dinero y remitir éste a Cádiz, donde era depositado en cajas especiales de la Casa de Contratación. Era en España donde el juicio quedaba radicado, pues allí se llamaba a quienes se ~onskleraban con derecho a los fondos. Pero si en la provincia existían parientes presentes, era la justicia ordinaria la competellte, con exclusión del juzgado de difuntos, tal como 10 preceptuaba la ley 43, truncamente trascrita por el codificador, donde luego de dar la regla establecía: "con tal limi- tación que si el difunto dejare en la p:ovincia donde falleciere notoriamente hijos o descendientes legítimos o ascendientes por falta de ellos, tan conocidos que no se dude de su parentesco por descendencia o asceridencia, no ha de conocer el juez general sino las justicias ordinarias".

Sin duda alguna, pocos aspectos del derecho hereditario muestran la cantidad de dificultade5 que ofrece el terna de la posesión hereditaria. La razón debe encontrarse en que se ha establecido una institución anacrónica y, lo que es peor, regulada mediante normas contradictorias toma- das de distintas legislaciones.

Cuando Vélez incorporó al Código la posesión hereditaria quiso, de esa forma, establecer la publicidad de la trasmisibn, y asi, el reconocimiento judicisl cumpliría con esos fines. Sin embargo, como ha de verse en los parágrafos siguientes, en determinados supuestos y atendiendo a la proximidad del vínculo, la ley ha considerado innecesaria la in- tervención judicial confiriendo la posesión de pleno derecho. El codificador creyó encontrar precedentes de esa s e lución en la legislación española, y así lo afirma en la nota el art. 3.210. Como se ha visto, los alcances que aquel dio a la legislación española son erróneos. Pero, más allá de no corresponder a los antecedentes citados, la solución resulta criticable por otros motivos.

La excepción fundada en la notoriedad del vinculo no resulta feliz. Con razón discurría Bibiloni, fundando su reforma, que "todo este sistema de la saisine que el derecho nacional no conocía hasta el Código, no puede coexistir con un sistema racional de estabilidad jurídica. Se ha formado o desarrollado en el derecho feudal. Se apoya en la notoriedad del parentesco. Esa notoriedad no puede existir sino por la cohabitación, en la aldea. El señor la conoce. Los aldea- nos saben que tal persona tenia uno, dos, diez hijos. Que deja viuda. Que no tenía más herederos que sus padres. Que ambos viven. Que uno había fallecido, etc. Si se reflexiona que en las ciudades las gentes no se conocen, o aunque se conozca al causante, poco o nada se sabe de sus herederos; que puede no ser legitimo el que se dice tal, y pretenda muerto al que está vivo, o ausente, o distanciado de SU familia; si el parentesco, en definitiva, contra lo que presu:

270 MANUAL DE DERECHO SUCESOE~IO

pone el art. 3410, no prueba nada sobre la existencia de heredem que tienen derecho a los bienes, {qué sistema de crtdito puede fundarse sobre bases tan inseguras? Mucho más prudente era el derecho español, que exigia la inter- vención judicial para declarar herederos a quienes tienen titulo para recoger los bienes".

Importa observar que, no obstante la solución del Có- digo, una costumbre inveterada que atiende además a las exigencias de los registros donde debe inscribirse el dominio de los bienes y al cumplimiento de las obligaciones fiscales, ha hecho desaparecer en la práctica la distinción, y en todas las sucesiones se acude a la investidura judicial.

Tanto el Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto de la Comisión reformadora de 1936, corrigiendo el sistema del Código, imponen el deber de establecer la efectividad del derecho hereditario por medio de la declaratoria de herederos.

La slolución de ambos responde a una tendencia casi uniforme en los ordenamientos contemporáneos, donde la ineficacia práctica y la carencia de valores de publicidad han hecho desaparecer la posesión hereditaria. Aun en Fran- cia, pese a la fuerza de su tradicibn secular, la saisine propia- Inente dicha ha sufrido tales limitaciones que la figura ha quedado borrosa. Es que las imposiciones prácticas y las indicacioties de la técnica jurídica conducen a que los herederos, no obstante poseer los derechos desde la muerte del causante, deban obtener el reconocimiento judicial de su investidura.

219. hfol>os DE ADQUIRIR LA POSESIÓN HEREDITARIA.

Conio ya se h3 advertido, nuestro Código establece dos modos de adquirir la posesión hereditaria: una de pieno derecho y otr: conferidu judiciairnente.

Corno hemos dicho, el art. 3410 otorga en función de la proximidad del vínculo un privilegio en f a v ~ r de determinadas personas a quienes se les confiere la posesiór heredi taria de pleno derecho. En su redacción originaria 'a norma establecía: Cuardo 11-2 sucesión tiene lugar entre asc ~ d i e n t c x y descendientes, el heredero entra en po~esión de la herencia desde el día de la rr~uerte del a d o r de lu sucesión sin ninguna formalidad o znteruención de los jueces, auncue zLpo- rase la apertura de Ir, slzcesión y ;u l lom.mkhto a la gere*rcia.

La norma fue modificada siicesivamc te ~ ; o r las leyes 4' 19.711 y 23.254. La primera de el!as incluyó al cónyuge entre quienes tienen !a posesión de pleno derrcho, sin necesidad de formalidades ni intervención judicial alguna. Inte- resa señalar que, no obstante la inadvertencia de los refor- madores, debía co~isiderarse mcdificado el primitivo art. 3 4 1 1, que dejaron en su ~edacción original, según el cual el cón- yuge debía solicitar la posesión judicial. Conviene advertir. también, que esta segunda norma, ahora modificad? por la ley 23.264, daba los alcances precisos del art. 3410, pues $e su enunciación se infería que los ascendientes y descendientes mentados por éste eran. los legítimos. Volveremos sobre el tema al considerar la posesión conferida judicialmente (infra. no 221).

La segunda modificación que introdujo la ley 17.711, en materia de posesión hereditaria, fue la derogación del art. 3411, que disponía: Si el autor de la sucesión hubiere fallecido, y sus herederos legítimos descendientes o ascendientes estuvieren fuera de la República o fuera de la provincia donde se hallen los bbiees, para tomar ellos la posesión de la herencia, deben pedirla al juez del territorio, acredi- tando la muerte del autor de la sucesión y su título a la herencia.

La supresión de esta norma importa un acierto, al borrar una disposición que establecía confusiones y permitía una interpretación contraria al sentido unificador del apoderamiento. En efecto, el derogado art. 341 1 sirvió algunas veces de pretexto para satisfacer intereses fiscales o loca- listas. Han podido verse, así, pronunciamientos judiciales &- giendo la tramitación de un juicio sucesorio distinto para cada provincia donde existieran valores a trasmitir, invocán- dose la exigencia de que la investidura debía ser conferida por los jueces del lugar donde los bienes estuvieran situados.

Esta interpretación que desnaturalizaba ostensiblemente la posesión hereditaria, convirtiéndola en una vulgar pose- sión material de los bienes, motivó el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación. Revocando un fallo de la Corte bonaerense, que sustentaba ese criterio, nuestro más alto tribunal sostuvo que de admitírselo se violaría el precepto constitucional según el cual los actos y procedimientos judiciales de una provincia deben hacer fe en las demás, y que "el Código Civil había querido evitar que fueren ini- ciados tantos juicios sucesorios cuantos fueran los lugares en que existieran bienes hereditarios" ("Fallos", t. 17, p. 298).

Sin embargo, no obstante la claridad del pronunciamiento, no faltaron fallos de algunos tribunales que, al pretender introducir matices, conspiraron contra el sentido unitario del apoderamiento. La derogacgn del art. 3411 borra

felizmente los pretextos esgrimidos contra la recta inteligencia del instituto.

Hasta la vigencia de la ley 23.264, los únicos herederos que tenían la posesión de pleno derecho eran los descendientes legítimos, los ascendientes legítimos y el cónyuge. Los de- más herederos debían solicitarla a los jueces.

El art. 3412 establecía que los otros parientes llamados por la ley a la sucesión, los cónyuges, los hijos y padres naturales, no podían tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión. Como ya hemos advertido, este precepto había sido virtualmente modificado por la nueva redacción que la ley 17.71 1 dio al art. 3410, el cual confirió al cónyuge la posesión de pleno derecho.

Como corolario lógico de la equiparación de filiaciones, a los efectos sucesorios la ley 23.264 ha sustituído ei primitivo art. 3412 por el siguiente: Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su titulo a la su- cesión. Parece superfluo marcar que el precepto comprende, ahora, exclusivamente a los parientes colaterales.

En cuanto a la sucesión testamentaria, el art. 3413 dispone que los que fuesen instituidos en un testamento sin tlicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituídos.

Conviene advertir que la posesihn judicial no está condicionada a ningún pronunciamientr ,special realizado por el magistrado, ni al cumplimiento de fórmulas específicas.

222. EFECTOS DE LA POSESI~N HEREDITARIA.

La posesión hereditaria adquirida de pleno derecho y la conferida por los jueces han sido equiparadas, en ~uanto a sus efectos, por el art. 3415.


La segunda parte de la norma ratifica lo establecido en el art. 3417, donde se dispone: El heredero que ha entrado en la pose~ión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son trasmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se trasmiten también al heredero los derechos euentiiales que pz~edan corresponder al difunto.

Como se advierte, la doctrina sentada por el precepto origina serias dificultades que conducen a la posibilidad de que erróneamente se entienda que el heredero continúa la persona del causante, y es titular de los derechos de éste, sólo cuando tiene la posesión de pleno derecho o una vez que la ha adquirido judicialmente.

Como hemos manifestado al tratar la aceptación de la herencia, la trasferencia se opera por el solo hecho de la muerte, iTiomento en el cual se prodiice la mutación del dominio Y en que el heredero adquiere la titularidad de todos los derechos sucesorios. Como se observa. la confusa redacción del art. 3417 vuelve a reproducir las dificultades planteadas en torno de la aceptación, donde podría entenderse que hasta que no se dictara declaratoria no se habría operado la muta- ción del dominio.

No es así, ya que esos resultados se producen ipso jure por el fallecimiento del causante. La posesión hereditaria no tiene otro efecto que el de conferir un titulo provisional, que permitirá al heredero enajenar válidamente o ejercer acciones judiciales respecto de terceros.

La legitimación, tanto activa como pasiva, presupone la investidura del heredero. Así lo establece el art. 3414: Mien- tras no esté dada la posesión judicial de la herencia, los

herederos que deben pedirla no pueden ejercer n i n g u m de las acciones que dependen de la sucesion, n i demandar a los deudores. ni a los detentadores de los bienes hereditarios. N o pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u otros interesados en la sucesión.

La categórica redacción del precepto indica que los terceros demandados por un heredero que aún no ha adquirido la posesión hereditaria, pueden oponer la excepcihn de falta de legitimación.

. En cuanto a la legitimación pasiva, los terceros no po- drían imponer la intervención en juicio del heredero sin investidura, debiendo gestionar, en ese caso, la designación de quien habrá de representar a la sucesión. Ello no obsta a que si el interesado no se refugia en este beneficio y asume su legitimacibn, prosiga el juicio hasta su decisión final. Con- viene advertir que no obstante los claroo términos de la norma, no pocas veces los tribunales se han apartado de ellos resolviendo que si el heredero no ha negado su carácter o ha aceptado la herencia, no puede oponer la excepción de falta de legitimación.

Según lo dispone el art. 3418, el heredero sucede no sólo en la propiedad sino tambikn en la posesión del difunto. La posesión que éste tenia se le trasfiere con todas sus ventajas y sus vicics. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras prueba que las que se podrían exigir al difunto.

111. DECI.ARATORIA DE HEREDEROS

Los parientes mencionados en el art. 3412 deben justificar sus títulos a la sucesión, para obtener de los jueces la

posesi6n de la herencia. El reconocimiento de esa calidad se logra mediante el auto de declaratoria de herederos.

Vélez Sarsfield omitió toda referencia a ella, y ésta aparece en el Código sólo con la reforma introducida por la ley 17.71 1, aunque reducida a una mención secundaria en el art. 3430. Resulta curioso este silencio sobre una institu- ción de permanente vigencia en la vida jurídica argentina y de una importancia tal que hizo decir a Bibiloni: "Nadie prescinde ni puede prescindir de ella en nuestro país. Ningún escribano admitiría un título de propiedad sin que se presen- tase testimonio de aquélla. Nadie arrendaría, ningún banco admitiría conceder crédito al que se dijera heredero sin acre- ditarlo por auto judicial que así lo teconociera ab intestato o por presentación del testamento. Ningún deudor pagaría cré- ditos de la sucesión sin el justificativo indicado".

Es que, como ya lo hemos manifestado, pese a la exclu- sión establecida en el art. 3410, las necesidades derivadas de la publicdad del dominio mediante su inscripción en los Re- gistros de la Propiedad y las impuestas por la percepción del gravamen sucesorio, ha determinado que ella sea imprescin- dible en todos los casos. Debe tenerse en cuenta, además, que la declaratoria permite a los terceros conocer no sólo la calidad sino también la cantidad de herederos que suceden al causante. De allí que tanto los que tienen la posesión de pleno derecho, como los que deben obtenerla de los jueces, soliciten su dictado.

Según lo establecido por el Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación en su art. 699, al igual que el de la provincia de Buenos Aires en el art. 734, cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviese institución de herederos, en la providencia de apertura del proceso sucesorio el juez dispondrá la citación de todos los que se con- sideraren con derecho a los bienes dejados por el causante,

para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten. A tal efecto ordenará: lQ, la notificación por cédula, oficio o exhor- to a los herederos denunciados en el expediente que tuvieren domicilio cono,cido en el país; 2Q, la publicación de edictos por tres días en el "Boletín Oficial" y en otro diario del lugar del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no excediere, prima facie, de tres miIlones de pesos moneda nacional, en cuyo caso sólo se publicarán en el "Boletín Oficial". Si el haber sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan.

La norma inmediata siguiente dispone: Cumplidos el plazo y los trámites a que se refiere el articulo anterior, y acretlitado el derecho de los sucesores, el jaez dictara declaratoria de herederos. S i n o se hubiese justificado el vinculo de alguno de los presuntos herederos, se diferirá La declaratoria por el plazo que el juez fije para que, durante su tras- cur.;o, se produzca la prueba correspondiente. Vencido dicho pla;:o, el juez dictará declaratoria a favor de quienes hubieren acrc2ditado el vinculo, o reputará vacante la herencia.

Como se advierte, las diligencias previas a la declaratoria son la citación de los herederos y la justificación de sus títulos. En cuanto a esto último, debe observarse que la prueba del parentesco habrá de operarse conforme a los medios establecidos en el Código Civil. Ello no obstante, el art. 701 de Código Procesal de la Nación y el 736 del de la provincia de Buenos Aires, recogiendo una vigorosa corriente jurispru- dencial, permiten que los herederos mayores de edad que hi bieren acreditado el vinculo conforme a derecho puedan, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justi'icado, sin perjuicio del impuesto a la herencia y sin que el,o importe reconocimiento del estado de familia.

Por su parte, el Código Procesal Civil y comercial de la provincia de Santa Fe establece, en su art. 591, que la decla- r;itona de herederos debe solicitarse comprobando la n~uerte del autor y acompañando los documentos relativos al título que se invoca u ofreciendo justificarlo en la oportunidad co- r~-espondiente. A su vez, el art. 596 establece que la justifi-


cación del título que se invoca se hará exclusivamente con la prueba preexistente que por si misma acredite el parentesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconocimiento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en original o en copia legalmente presentada y con informe del Registro General acerca de su subsistencia, constituirá' prueba suficiente a tales efectos. Presentada la solicitud, se lla- mará por edictos que se publicarán cinco veces en diez días, a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, sin perjuicio de hacerse las citaciones directas a los que tuvieren domicilio conocido (art. 592). Vencido el término, si las partes lo pidieren, se decretará la apertura a prueba por veinte días. Clausurado éste, las partes podrán informar dentro de diez días, trascurridos los cuales se llamará autos y se dictará resolucióri dentro de los diez días siguientes, siendo el ministerio fiscal parte en este procedimiento. Si antes de la declaratoria de herederos se presentaran nuevos pretendientes, serán oídos en la misma forma, sin retrotraerse en ningún caso los procedimientos.

Cumplidos los trámites impuestos por los ordenamientos adjetivos, el juez debe dictar la declaratoria de herederos.

Una práctica viciosa y que aún subsiste en nuestros tribunales, lleva al empleo de una fórmula que no se caracteriza por lo feliz, y mediante la cual se establece que los presen- tantes son los únicos y universales herederos. Con relación a eHo, constituye un lugar común en nuestra doctrina señalar su improcedencia, ya que la limitación del término únicos es inexacta, puesto que la declaratoria se dicta en favor de quienes han probado el título que invocaron, lo que no obsta a que si más tarde otros acreditan también su vocación, aqué- lla se amplíe, y en cuanto a lo de universales es una redundancia innecesaria, dado que la universalidad es una caracte rística de la condición de heredero.

La cuestión que había suscitado divergencias en la doctrina ha sido solucionada por el Código Procesal en su art. 703, donde se dispone: La declaratoria de herederos podrá ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a peti- nón de parte legitima si correspondiere. La norma es reproducida por el Código bonaerense, en su art. 738.

Si mediare oposición de los herederos declarados, será necesaria la sustanciación del incidente entre éstos y los que pretenden ser incluídos en la ampliación.

Por su parte, el código procesal santafecino dispone que la declaratoria podrá ampliarse, siempre que lo soliciten todos los herederos declarados o se haya omitido a herederos cuyo carácter esté justificado (art. 593) .

La inclusión en la declaratoria de herederos crea en favor de los declarados tales una presunción que será válida mientras no se demuestre su inexactitud, apuntando con ello a la seguridad de las transacciones.

Como observa Fornieles, a diferencia de lo que ocurre con los fallos que se dictan en los juicios contenciosos, que hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros, el auto de declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes, y en cambio tiene validez para terceros. Dictándose en un juicio de jurisdicción graciosa o voluntaria, el juez se atiene a las probanzas que le presentan los interesados y estatuye sobre lo que resulta de ellas prima facie: eso no quiere decir que no las examine, y concienzudamente, pero faltando la presencia del contradictor legítimo, su pronunciamiento no tiene el valor de una decisión judicial.

El art. 702 del Código Procesal de la Nación dispone, al igual que el ordenamiento de la provincia de Buenos. Aires, que la declaratoria de heredero3 se dictará sin perjuicio de

terceros. Cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado, o para ser reconocido con él. Aun sin decisidn expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de la herencia, a quienes no La fuuieren por el solo hecho de ia muerte del causante.

A su vez, el Código Procesal de Santa Fe establece, en su art. 595, que la declaratoria de herederos no tiene sino efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vínculos de familia ni causa estado, se entiende siempre sin perjuicio de terceros y de la vía ordinaria que podrán entablar el pretendiente no declarado o el Consejo de Educación en su caso. Además, en el art. 590 se prevé que la declaratoria confiere la posesión de la herencia en favor de los que no la hubieren adquirido en virtud de la ley.

Finalmente, y sin adelantarnos a lo que ha de desarrollarse más adelante, debe tenerse presente que la dcelaratoria de herederos constituye uno de ros requisitos exigidos por el art. 3430, en su nueva redacción, para dar valid& a los actos de disposición realizados por el heredero aparente.

Si en lugar de tratarse de una sucesión d b intestato, el juicio se tramitara en función de un testamento, el juez de- berá dictar un auto que lo apruebe. Dicha declaración es equiparada en todos sus efectos a la declaratoria de herederos tanto en lo relativo a la posesión hereditaria, como en los alcances con relación a terceros.

El Código Procesal Civil de la Nación dispone en su art. 707 que presentado el testamento, o protocolizado en su caso, el jue7 dispondrá la notificación personal de los herederos instituídos, de los demás beneficiarios y del albacea, para que se presenten dentro de treinta días. Agregando, en el art. 708, que en la providencia a que se refiere el artículo anterior el juez se pronunciará sobre la validez del testamento

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 201

cualquiera que fuere su forma, y que ello importará otorgar la posesibn de la herencia a los herederos que no la tuvieren de pleno derecho.

Idéntica solución es preceptuada por el Código Pro- cesal de la Provincia de Buenos Aires, en sus arts. 742 y 743.

Conviene repetir aquí la critica que expone Borda en torno de la fórmula tradicional según ba cual se aprueba el testamento en cuanto a sur formas. Como manifiesta dicho autor, también ésta es una práctica viciosa, pues da a entender que el aspecto formal está definitivamente juzgado, lo que no es así. El juez, como no puede ser de otra manera, dada la falta de controversia, se limita a un examen superficial del instrumento, y si prima facie no tiene ningún defecto formal, lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad de impugnarlo en juicio ordinario, sea por razones de fondo o de forma.

Una de las críticas más lúcidas al sistema de nuestro Código en materia de posesión hereditaria ha sido la realizada por Bibiloni, muchas de cuyas observaciones hemos recordado. Como ya hemos tenido ocasión de expresarlo, su Ante- proyecto suprime el instituto sustit~yéiidolo por la declaratoria de herederos, aplicable tanto a la sucesión ab intestato como a la testamentaria. Las mismas soluciones son las que inspiraron el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1936 y el Anteproyecto de 1954.

IV. PETICIóN DE HERENCIA

Si el heredero, en trance de tomar la posesión de 10s bienes que componen la herencia 10s encuentra en poder de

20 - Maflia. Manual. 1.

un tercero y éste invoca la condición de propietario de ellos, gozará para proteger sus derechos de la misma acción reivindicatoria que hubiera competido a su causante. Pero si el e

tercero discute no ya la propiedad de los bienes, sino el título hereditario que invoca para sí, el heredero tendrá para la defensa de sus derechos la acción de petición de herencia.

O dicho de otra forma, la petición de herencia es la acción conferida a quien considerándose pretendiente del acervo en calidad de sucesor universal, reclama de aquellos que han tomado posesión de los bienes invocando esa misma calidad el reconocimiento de sus derechos y la entrega de todo lo que forma parte de la sucesión.

La esencia jurídica de la petición de herencia ha motivado disc~epancias en la doctrina civil, ya que para algunos constituyc una acción real, mientras qlle otros sostienen su carácter personal, y una tercera tesis aduce que ella configura una aglutinación de acciones.

La tesis que sostiene el carácter personal de la acción, casi abandonada en la actualidad, se funda en que con ella se busca el reconocimiento de la calidad de heredero y que la entrega de los bienes es una consecuencia ulterior y accesoria de esa declaración.

La mayoría de la doctrina, en cambio, se inclina por asignarIe el carácter de acción real, aduciendo para ello que lo protegido es la vocación hereditaria, la que no consiste en un víncuio obligacional entre personas determinadas, sino en un título absoluto, válido y oponible erga omnes.

La tercera tesis ha sido sostenida por Lafaille, quien comienza por afirmar que la división de las acciones en reales y ~ersonales carece de apoyo científico y resulta, en ocasiones, insuficieiite para establecer distingos en derechos que exceden lo netamente patrimonial. Además de ello, agrega que la prác- tica del procedimiento acumula con frecuencia en una sola

demanda remedios distintos, sosteniendo que la petición de herencia es, en realidad, un ejemplo de aglutinación de acciones en que la una pudo ser perfectamente separada de la otra, si no fuera que la experiencia aconsejó un temperamento más expeditivo adoptado luego por la ley misma. Y así, en vez de discutir en un juicio previo el título de actor, y obtenido él, promover un segundo para la devolución de los bienes en conjunto o individualmente, se optQ desde tiempo inmemorial por comprender en la misma litis el derecho hereditario y la obligación de restituir. La acción de peti- ción de herencia no es, por lo tanto, concluye, ni acción real ni acción personal, revistiendo la misma naturaleza compleja del derecho hereditario. Como no hay :icciones mixtas, es un conglomerado de remedios legales que se tramitan en un solo pleito, donde, fundado en un título, el actor reclama el reconocimiento de éste, a la vez que el beneficio pecuniario dentro del acervo dejado por el causante.

En virtud de lo establecido en el att. 3284 la competencia corresponde al juez de la sucesión, es decir, al del lugar del último domicilio del causante (supfa, nQ 31).

Por la razón expuesta, la competencia del juez del últi- mo domicilio del difunto no cederá cuando la demanda se deduzca contra el titulado heredero único (supra, nQ 33), debiendo considerarse, por tanto, equivocadas algunas decisiones judiciales que han establecido que habiendo un solo heredero, debe conocer en la peticibn de herencia en su contra el juez del domicilio de éste.

Debe advertirse, finalmente, que la competencia atri- buida al juez del sucesorio subsistirá aun cuando el expediente esté concluido y archivado.

En primer lugar, la acción de petición de herencia corresponde a quien pretende ser heredero legítimo o testamentario alegando su vocación: actual (arts. 3421 y 3422).

En segundo término, en caso de inactividad del herede. ro con vocación actual, la acción puede ser ejercida por sucesibles de grado más lejano, sin que el tenedor de la herencia pueda excepcionarse en la existencia de parientes más próximos que no han accionado. La razón es muy simple, ya que, como acotan Aubry y Rau, el extraño no puede valerse de los derechos de los parientes más próximos, con los cuales no lo liga vínculo jurídico alguno. De allí lo que establece el art. 3424: En caso de inaccihn del heredero legitimo o testamentario, la acción corresponde a los purientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan parientes m& próximos.

En tercer término el legatario de cuota, en su carácter de sucesor universal (supra, no 15), está legitimado activamente para promover la petición de herencia, ya que sus derechos sobre la parte alícuota legada son idénticos a los conferidos al heredero sobre su porción viril.

En cilarto lugar, la acción es conferida a los cesionarios de los derechos hereditarios, puesto que su condición es aná- loga a la del cedente. Pero importa aquí establecer una acla- ración para precisar conceptos. Como ha de verse más adelante (infra, no'. 255 y SS.), la cesión de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su calidad de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por supuesto no es cesible. Si la petición de herencia supone el reclamo de la calidad de heredero, pa- recerfa que ella es ajena al cesionario que nunca pudo adquirir esa calidad. Sin embargo, si la calidad hereditaria del cedente hubiese sido negada, el cesioriario podrá reclamar los 5enes hereditarios fundándose en la genuina calidad hefeditarja de su trasmitente, ejercitando en definitiva una

petición de herencia. Va de suyo que, en la especie, habrá un ingrediente más, ya que el cesionario, además de demostrar la calidad hereditaria del cedente, deberá acreditar su título de sucesor singular de éste.

En quinto lugar, la acción podrá ser esgrimida por los acreedores del heredero en ejercicio de la acción subrogatoria. Siempre, claro está, que la petición de herencia no esté sub- crdinada a una acción previa de carácter penonalisimo, como podría serlo la referida al estado de familia.

En sexto término, es indudable que la nuera viuda, se le asigne o no el carácter de heredera, estará legitimada activamente para peticionar la herencia.

Por último, la acción constituye uno de los posibles contenidos de la herencia y es, por tanto, trasmisible a los herederos de quienes podrían haberla ejercitado.

En ciianto al fisco, habida cuenta del carácter con que acude a recoger la sucesión vacante, no podrá deducir la acción de petición de herencia en sentido propio. Ello sin perjuicio de que, por aplicación del art. 3589, se le reconozca el ejercicio de otras acciones y en la medida en que las normas locales no limiten su intervención en el juicio sucesorio; así, por ejemplo, la posibilidad de impugnar un testamento en ausencia de otros herederos.

La acción de petición de herencia es conferida contra quien posee los bienes de la herencia a título de sucesor universal del causante, tal como lo dispone la primera parte del art. 3422: El heredero tiene acción para que se le resti- tuyan las cosas hereditarias poseidas por otros como sucesores universales del difunto. Resulta entonces suficiente que el demandado se titule sucesor universal del difunto, aunque no lo sea, y niegue la calidad del pretendiente para q u e la petición de herencia proceda.

De allí lo establecido en el art. 3423: L a acción de petición de herencia se da contra un pariente del .grado más remoto que ha entrado en po~esión de ella por ausencia o Macción de los parientes más próximos; o bien, contra un pariente del ~ n ~ s m o grado, que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en ocurrencia con él.

La redacción dada al precepto no ha sido afortunada y, por tanto, convendrá establecer algunas precisiones para di- sipar dudas interpretativas. Es necesario advertir, en primer lugar, que debe entenderse grado más remoto como aludiendo a la ubicación en rangos de preferencia, dado que al deferirse la sucesión por órdenes, según el sistema adoptado por nuestro Código, puede ocurrir que no obstante la ubicación en grados iguales unos parientes desplacen a otros por estar ubicados en un orden preferente. Así, el padre y el hijo legítimo del causante están ubicados en el mismo grado, pero el se,pndo tiene en su favor un llamamiento preferente al integrar el primero de los órdenes sucesorios. La observación resulta válida, también, con referencia -al segundo inciso, puesto que debe entenderse que la situación contemplada no se agota con el pariente del mismo grado que rehúsa reconocer la calidad hereditaria, sino que comprende asimismo las hipótesis de órdenes concurrentes de distinto grado de parentesco o, inclusive, con abstracción de éste.

Mayores dudas se suscitan cuando se analiza el período final de la norma, y están motivadas por su confusa redac- ción, donde se menciona a quien pretende ser llamado a la sucesión con el actor. La mayoría de nuestra doctrina admite que Vélez incurrió en un error al redactar el artículo, haciendo una infiel traducción de la fuente. En efecto, tal como está preceptuado, pareciera que la acción se confiere r.)ntra quien no está en posesión de la herencia y pretende derechos sobre ella, lo que resulta sin sentido y contrario al concepto del instituto. El verdadero alcance lo dan los inspi-


radores de la norma, Aubry y Rau, quienes afirmaban que la acción se da contra un pariente de grado posterior, o bien contra uno del mismo grado que al tomar posesión exclusiva de la herencia rehúsa reconocerle calidad de heredero a aquel que se pretende Ilamado en concurrencia con él. Por ello, la recta inteligencia del art. 3423 se obtiene sustitu- yendo las palabras o que por a quien, de manera tal que el precepto concluiría así: o bien contra un pariente del mismo grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser también Ilamado a la sucesión en con- currencin con k1.

Posibilitada por la equívoca redacción del 'art. 3422, que alude a las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales del difz~nto o de los que tengan de ellas ia posesión, se ha suscitado una divergencia en nuestra doctrina en torno de si la acción procede únicamente contra quien posee P o hel-ede o si también puede dirigirse contra quien lo hace como pro possessore,

Quienes se atienen literalmente a la norma admiten esta última posibilidad, es decir que el de ellas mentado permitiría accionar contra quien no invoca título alguno para su posesión limitándose a contestar "poseo porque poseo". Fornieles, que defiende esta posición, aduce las razones dadas por Cujacio para explicarla, que resume así: el poseedor pro possessore que no tiene derecho alguno en qué apoyar si1 posesión y se defiende con el solo hecho de te- nerla, es un deshonesto, que no merece ningún interés y a quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posición del actor es ventajosa cuando sblo tiene que probar su condición de heredero de herencia) que cuando tiene que probar también el dominio del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha


de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un demandado que no sabe dar ninguna razón de su posesión, seria inicuo colocar al actor en condición peor que si invocara iin derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces lo más desfavorable para el demandado y se le tiene como paseyendo pro herede, a efecto de dar paso a la petición de herencia que funciona como acción penal.

Para otra posición, que compartimos, y en la cual se hallan alineados Segovia, Machado, Lafaille, Quinteros y Borda, resulta inadmisible que el sujeto alcanzado pueda ser el pro possessore. Existe acuerdo en que la norma se aparta de sus fuentes -Aubry y Rau y el código chileno-, y que un error de copia ha estampado de ellas en lugar de ellos, esto es, aludiendo a las personas que reciben la pose- sión de quienes se consideraron sucesores universales para adquirirla. De esa forma el precepto sdquiere su genuino alcance, y no el equivocado que traería su tipografía, ya que puede otorgarse la petición de herencia contra quien no alega título hereditario ni desconoce esa calidad al pretendiente.

237 / 1. LEGITIMACI~N PASIVA DEL CESIONARIO DE

DERECHOS HEREDITARIOS.

Aceptada la interpretación del art. 3422 que postula- mos, resulta clara la legitimación pasiva del cesionario de derechos hereditarios. Si en la doctrina extranjera ha podido discutirse la procedencia de la acción, y quienes la admiten t an tenido que apelar a que cl cesionario, no obstante ser un sucesor particular del cedente, adquiere un patrimonio impregnado de universalidad, esa posibilidad no existe en nuestro ordenamiento. Los cesionarios estarán en posesión de los bienes por tenerlos de los que en calidad de sucesores universales se la trasfirieron, es decir, la tendrán de ellos.

338. LA PETICIÓN DE HERENCIA Y LA REIVINDICACI~N.

En todos los casos en que el demandado alega t i tu la hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa calidad al genuino heredero, procede la acción de petición de herencia. Pero, si en lugar de ello adujera que los tiene a título de sucesor singular y que es mero propietario sin discutir la calidad hereditaria del actor, éste deberá apelar a la acción reivindicatoria. Conviene advertir que nada importa la cantidad de bienes que originen la pretensión, ya que, como bien se ha observado y lo remarca Vdlez en la nota al art. 5423, lo que determina la índole de la acción ejercible es la posición del poseedor, y no el número de bienes qiie posee.

La diferencia de las acciones repercute, como.corolario obligado, en el régimen de la prueba. En la reivindicación el actor debe probar que es propietario de las cosas que reclama, mientras que en la petición de herencia deberá acreditar su condición de heredero y qiie los bienes demandados forman parte del haber sucesorio.

Los ordenamientos adjetivos no habían previsto entre las acciones que permitían solicitar medidas precautorias a la petición de herencia. Ello no obstante, una vigorosa ju- 1,isprudencia admitía su viabilidad fundándose en la analo- gía existente con la acción reivindicatoria.

La solución jurisprudencia1 ha sido recibida por 10s códigos procesales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires (art. 210, inc. 4, de ambos ordenamientos), admitiendo la procedencia del embargo preventivo cuando se accione por petición de herencia, mientras diire el inicio y siempre que se presentaren dociimcntos que hagan verosímil la Pre- tensión deducida.


Si el embargo no resultara suficiente para cautelar las posibles consecuencias de la acción, será procedente la inhi- bición general de bienes y la anotación de la litis en el registro de la propiedad (arts. 228 y 229 de los citados códigos).

Conviene agregar que el embargo alcanza a los frutos a percibirse desde la notificación de la demanda.

Si quien ejerce la acción de petición de herencia triunfa en su pretensión obtendrá, como consecuencia obligada, la restitución de todo lo que compone el acervo sucesorio. Así lo establece el art. 3425: El tenedor de la herencia debe en- tregarla al heredero con todos los objztos hereditarios que estén en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen ~ecibido, aunque sean por el hecho del poseedor.

Esta disposición debe completarse con lo dispuesto por la última parte del art. 3422, de manera tal que en la obli- gación de restituír quedan comprendidas, a más de las cosas poseídas por el causante como dueño, aquellas de las cuales era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a su propietario.

Como se ha observado, el Código iio se ocupó del caso en que el vencido en la acciGn hubiese vendido alguno de los bienes, admitiéndose como solución que en tal supuesto debe restituír el precio obtenido por la venta, más sus intereses, si es poseedor de buena fe; en el caso de que fuera de mala fe y se demostrase que la cosa valía niás, deber5 pagar el mayor precio obtenido.

Con referencia a los frutos, el Código, apartándose de los ~rincipios vigentes en el derecho romano que imponían la restitución en todos los casos, distingue entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 29 1

241. CARACTERIZACI~N DE LA POSESI~N DE BUENA

O DE MALA FE.

El art. 3428, estableciendo una excepción a los principios generales, tipifica lo que debe considerarse buena o mala fe. Allí se establece: El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legitimo propietario de la sucesión ruyu posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de u n pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión esta deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia de u n pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida.

Debe observarse, en primer término, que la conceptua- ción implica un apartamiento de las pautas seguidas en otras circunstancias por el Código, donde la caracterización está referida a la ignorancia o error de hecho. En esta materia se ha admitido la articulación del error de derecho como vicio de b voluntad, constituyendo tal vez ésta la única ex- cepción genuina al principio general que veda su admisi. bilidad.

En segundo lugar, debe tenerse presente que se trata del error excusable, entendiéndose como tal la creencia razonable en torno de la bondad del título hereditario invocado.

Por último, conviene remarcar qiie los alcances de la mala fe están restringidos por el final del precepto trascrito. En efecto, no es suficiente para tipificarla que el poseedor sepa que la sucesión está deferida a un pariente de grado más cercano o igual al suyo, sino que es preciso además que tenga el conocimiento de que éste no se ha presentado Por ignorar su llamamiento. Va de suyo que aunque el Código menciona exclusivamente la ignorancia, también existiría mala fe cuando el poseedor sepa que el heredero no se ha presentado por haber sido víctima de dolo o violench.

En una norma sobreabundante, que no hace sino repetir los principios establecidos con relación a la posesión de las cosas individuales y que pudo obviarse mediante una simple remisión a ellos, se establecen los efectos de la buena o mala fe. Dispone e1 art. 3426: El tenedor de buena fe de la herencia n o debe ninguna indemnización por la pérdida, o por el deterioro que hubiese caz~rado a las cosm hereditarias, a menos que se liuhiese aprovechado del deterioro; y e n tal caso por sólo el provecho que hubiese obtenido. El tenedor de mala fe estd obligado a reparar todo daño que se hubiese cau.rado por su hecho. Está también obligado a responder de la pérdida o deterioro d e los objetos hereditarios oc~irridos por caro fortuito, a no ser que la perdida o deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos se hubiesen encontrado en poder del heredero.

Convendrá tener en cuenta, sin embargo, que si la cosa hubiese sido destriiída por el hecho del poseedor durante el tiempo que medio entre la notificación de la demanda y la sentencia que ordenó la restitución, sería responsable, pues- to que el art. 2433 sólo lo exime cuando la pérdida o el deterioro obedecen a caso fortiiito.

Esto en cuanm a las responsabilidades. Con referencia a los beneficios de la posesión, la norma es completada con la disposición del art. 3427, donde se preceptiia: En cztanto a los frutos de la herencia y a las meiorm hechas en las cosas hered i ta~ im , se obser-uará lo dispiiesto respecto a los po- ceedores de buena o mala fe .

De lnanera tal que, por aplicacicín de los principios sentados t n derechos reales, el postedqr de buena fe hace cuyo^ 10s frutos percibidos durante el tiempo de su posesión, entendiéndose por tales los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan del suelo, arboles o plantas que los producen. y en 10s animales, desde qiie la cría sale a luz o se los esquila u ordeña. Los civiles se juzgarán percibidos, conforme al art. 2425, desde que fuescn cobrados y recibi-

dos. En cuanto a los frutos pendientes, se trate de naturales o civiles, pertenecen al triunfante en la petición como accesorios de la herencia, aunque pesa sobre él la obligación de pagar al poveedor los gastos invertidos para producirlos íart. 2426). Convendrá señalar, además, que la obligación

de restituír incluye los frutos percibidos y los que por su negligencia hubiese dejado de percibir, desde el día de la notificación de la demanda. .4ún más, judicialmente se ha decidido, en un caso, que la notificación de la demanda por filiación natural, que precedió a la de petición de herencia, bastaba para convertir al demandado en poseedor de mala fe, porque aquélla llevaba implícita la pretensión de la entrega de los bienes hereditarios.

En cuanto a las erogaciones que hubiere realizado, el poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado por las sumas que hubiera invertido en gastos necesarios o úti- les, tales como, según lo dispone el art. 2427, los impuestos extraordiiiarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros o materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa. Estos gastos no son compensables con los frutos percibidos, pero éstos se compensan con los impuestos ordinarios que hubiera satisfecho el poseedor, excepto que correspondieran a una fecha anterior a su pose- si6n y que por consistir en una deuda del causante deba soportarlos el heredero, como fluye del art. 2429. Debe a v e - garse que el poseedor puede ejercer el derecho de retención sobre la cosa mejorada o en la que hizo el gasto hasta que sea paeado, pero no puede extender este derecho a las otras cosas de la herencia (art. 2428 y arg. art. 3929).

Tratándose del poseedor de mala fe no sólo está obligado a rcstituír los frutos percibidos, sino que responderá por aquellos que por su culpa hubiera dejado de percibir o producir (art. 2138 y arg. arts. 1069, 1109 y 2439, C. Ci- vil). Interesa señalar que esta rrstitución permitirá deducir los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos Pen- dientes, percibidos o que debieran percibirse, pero limitada

la deducción al beneficio que obtiene el peticionarite de la herencia. Éste, por tanto, no estará obligado más allá del valor de los frutos, y en nada responderá si éstos se perdie- ron por caso fortuito.

En lo referente a las erogaciones, el poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado. En cuanto a las vejoras, puede repetir las útiles que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente, y ellas son compensables con los frutos percibidos o que hubiera podido percibir, no pudiendo ejercer en este caso el derecho de retención. En cuanto a las mejoras voluntarias las perderá, aunque puede llevarlas si al hacerlo no causa perjiiicio a la cosa (arts. 2440 y 2441).

Estas distinciones no rigen en materia de productos, pues cualquiera que sea la condición de poseedor estará obligado a devolverlos, tal como lo preceptúa el art. 2444 del C. Civil.

Como se parte del presupuesto de que toda persona enmarca su conducta dentro de las normas legales y morales, la buena fe se presume hasta que el contradictor demuestre lo contrario.

En cuanto al Estado, se ha decidido que cuando entra en posesión de una herencia vacante se lo debe considerar poseedor de buena fe.

243. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE If ERENCIA.

La doctrina civil exhibe un arduo debate en torno de si la accihn de petición de herencia es o no prescriptible, y en el caso de quienes aceptan la tesis de la prescriptibili'dad, del plazo aplicabIe al supuesto.

El tema no ha sido expresamente contemplado por nuestro Código, al menos en forma general. La ausencia de textos ha permitido respuestas dispares que van desde la imprescriptibilidad a la prescriptibilidad, pasando por aquellas que conceptúan que puede o no ser prescriptible según las circuiistancias.

La tesis de la prescriptibilidad ha sido defendida por Fassi, fiindándose para ello en iin ra/onamiento cuya secuencia muestra tres pasos: primero, el principio general formiiladn por nuestro Código de que todas las acciones son prescriptibles, salvo que la ley las exceptúe expresamente; segundo, que esa idea es robustecida por los casos previstos en materia de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 4024); y tercero, que la acción ha sido tomada del delecho francés, cuya doctrina muestra unánime coincidencia en que ella es prescriptible. Sentado ello, califica la pres- cripción como extintiva, ya que el poseedor de la herencia, dice, no adquiere ningún derecho por el trascurso del tiempo, sino que hace valer su excepción para repeler la acción que le entable quien ha dejado pasar el tiempo fijado por la ley para hacerlo. Luego de afirmar que la prescripción comienza a operarse desde que nace la acción, concluye que es de aplicación el término decena1 establecido en el art. 4023, aunque no deja de advertir que se contrarían los términos literales del precepto.

La tesis de Fassi ofrece objeciones que impiden su admisibilidad. El argumento referido a la prescriptibilidad de todas las acciones peca -y el mismo Fassi lo admite- de simplismo, ya que la genérica enunciación del art. 4019 cho- ca contra las peculiares características de la petición hereditaria. La misma debilidad exhibe el argumento referido al modelo francés, pues si bien es cierto que la doctrina de ese país concuerda en que la acción es prescriptible, no puede fundarse en ello la asimilación conceptual, Ya que el Código Napoleón contiene preceptos que sustentar esa tesis y que no se encuentran en nuestro ordenamiento civil. No alcanza mejor suerte la referencia a 10s

supuestos de prescripción en materia de ausencia con pre- sunción de fallecimiento, ya que el art. 4024 se muestra como una desafortunada solución de Vélez, donde el apartamiento de la fuente ha traído como consecuencia una flagrante contradicción con el sistema del Código.

La concepción de que la petición de herencia es o no prescriptible, según sea la situación en que se hallen los interesados. es sustentada con matices diferenciales por Ré- bora y Quinteros.

Para el primero de ellos, deben distinguirse cuatro supuestos: a) si la contradicción existiere entre coherederos, la acción prescribiría a los veinte años desde que el poseedor actual haya comenzado a poseer como heredero único y para sí por aplicación de los arts. 3460 y 4020, ya que ambos, sostiene, no obstante referirse aparentemente a la par- tición de los bienes, legislan en realidad sobre la petición de herencia, advirtiendo que el tiempo de la prescripción está subordinado al ejercicio del derecho de opción previsto por el art. 3313, ya que el heredero que se abstiene por veinte años y carece del derecho de aceptar por haberse adelantado a hacerlo otro heredero, queda como renunciante y privado de la acción de petición; b) si el supuesto se plantea entre un poseedor con vocación virtual v un heredero con vocación preferente, serían aplicables los mismos principios que en el caso anterior; c) si la con- tradicción se suscita entre un poseedor cuya vocación no debe subsistir y un heredero que puede invocar la propia, debe distinpirse, ya que si la vocación estuviese viciada por indignidad su derecho se consolidaría a los tres años de posesión, y desde entonces la petifión sería improcedente, mientras que si la vocación fuera insuficiente por cualquier causa, faltaría por completo ella y el poseedor debería ser considerado como un extraño; d) esta última situación constituye el cuarto supuesto, y en él, sostiene Ré- bora, dado que no puede adquirirse por prescripción la calidad de heredero, la acción de petición es imprescriptible.

A su vez, Quinteros distingue cinco supuestos. El primero lo configura la situación del heredero frente a otros herederos aceptantes, sosteniendo que cuando hubo aceptacibn por un coheredero o por un pariente con vocación potencial. ia falta de opción en el término de veinte años significa la renuncia a la herencia, y por ende la pérdida de la acción, ya que prosperaría la defensa que opusieran los aceptantes fundada en el art. 3313, que implica una pres- cripción Iiberatoria. El segundo supuesto lo constituye el enfrentamiento del heredero con quienes, sin srrlo, poseen a título de sucesores universales: en ese caso los poseedores sólo podrían oponer la prescripción adquisitiva que hubieran padido conseguir sobre los inmuebles de la herencia. El tercero lo plantea en el supuesto de que la con- tradicción se produjera entre el heredero y el fisco en el caso de tina herencia declarada vacante, adoptando la misma solución que para el anterior. El cuarto lo rtfiere al sucesible que hubiera aceptado en el término de veinte años frente a coherederos o contra herederos de grado más lejano, en cuyo caso d i o podrá oponerse la usucapion, c ~ m - putándose el plazo desde la interversión del titulo. El quin- to supuesto que plantea Quinteros es el de la indignidad, sosteniendo que si Ea acción no se interpusierz deritro del término de tres aiios prevkto por el arr. 3298, elia prescri- biría. aclarando que Ia purga constituirla una prescripción adquisitiva. Debe advertirse, f inalniente, que aunque en forma incidental, Quinteros demuestra compartir la posi- ción de Rébora, admitiendo la aplicación de los arts. 3460 y 4020 a la petición de herencia.

La conceptuacion que da carácter prescriptible o imprescriptible a una misma acción, segíin sea la posición en que se hallen los interesados, despierta serias objeciones.

En primer lugar, no es válida la afirmación de que 10s arts. 3460 y 4020, no obstante estar dedicados aparentemente a la acción de partición, se refieren a la acción de peticibn de herencia. Ésta se dirige a lograr el reconocimiento del títiilo de heredero, negado por el ~oseedor. En cambio, 1-


arts. 3460 y 4020 presuponen para su aplicación la existencia de un estado de indivisión previo que haya acabado de hecho. Si esa indivisión lia existido, es evidente que hubo un reconocimiento de la calidad de coheredero con quien se tenía la comunidad hereditaria, y que sería improcedente, por tanto, la petición de herencia.

En segundo lugar, cuando es rechazada la acción del heredero que se ha abstenido de ejercer el derecho de op- ción en el término de veinte años contra otro heredero aceptante, ello ocurre porque se conceptúa que la vocación del priniero ha caducado. Perdida la vocación por caducidad no podrá ejercerse una acción que presupone para su vigencia la calidad hereditaria y se carecería, por tanto, de legitimación activa. Similar cosa ocurte en materia de indignidad, piws cuando se pretende excluír al indigno se peticionará la herencia atacando esa vocación internamente insuficieiite mediante una acción de indignidad, que será previa y que servirá de sustento a la de petición. Si esa primera acción ha caducado porque los tres años de posesión, al purgar la indignidad, consolidaron el hasta entonces atacable título del heredero, carecerá de vigencia la petición hereditaria por falta de objeto. Dicho de otra forma, no pueden referirse a la acción de petición los efectos operados por el tiempo no sobre ella, sino sobre las acciones que pueden p~ecederle y sustentarla.

De lo expuesto concliiímos que la petición de herencia es imprescriptible, pues tiende al reconocimiento de la calj- dad hereditaria, esto es, de un título, el cuaI no puede perderse por el trascurso del tiempo un? vez que haya sido adquirido realmente. Ello no debe confundirse con los problemas emergentes de la aplicación del art. 331 3, es decir, la pérdida del derecho de optar por el trascurso de veinte años. Si el heredero ha aceptado la herencia, ya sea en forma expresa o tácita, tendrá siempre el derecho de hacer valer su título contra quien pretenda desconocer su calidad hereditaria y con abstracción del tiempo trascurrido o de la usiicapión que pudiera aducir el detentador de la herencia.

DERECHOS Y 0BLIGACIONE.S DEL HEREDERO 299

Importa distinguir aquí que una cosa es la adquisición que pudo hacer el detentador de la herencia por medio de la ~ r o l o n ~ a d a posesión de las cosas de ella, y otra es la conser- vación de la facultad que tiene el genuino heredero para hacerse valer como tal. Debe observarse, por lo demás, que este derecho puede ser fecundo en implicancias, pues no sólo no se agotaría en la protección del simple interés moral que pudiera motivar la acción, sino que podría extenderse a lograr la obtención de bienes que-hubiesen escapado a la usucapión del detentador por haber permanecido ocultos o desconocidos, o acaso por haber ingresado con posterioridad.

V. ACCION POSESORIA HEREDITARIA

244. LA ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA EN EL

T E X l O LEGAL.

Como ya se ha dicho, el Código confiere al heredero dos acciones que nacen en su cabeza y que no forman parte del contenido de la trasmisión hereditaria. Ellas están enumeradas en la primera parte del art. 3421, donde se dispone que el heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen los objetos que la componen, o por medio de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia.

La primera de ellas ha sido ya considerada. Correspon- de que nos ocupemos ahora de la seenda, cuya existencia ha sido controvertida por nuestra doctrina. Previo a ello, convendrá precisar que en el pensaniiento de Vélez ella aparece dirigida a tutelar la pretensión de la posesión de la herencia, y no la de los bienes singulares. Asi 10- atestigua la nota al art. 342 1, donde el codificador manifiesta: "fhn- que el heredero no haya tomado ningún objeto de la suce-


sión tiene acción posesoria para hacerse mantener o reinte- grar en la posesióii de la herencia, niirada como una universalidad jurídica".

El art. 3421 ha sido tomado de Aubry y Rau, quienes en la tercera edición de su Curso enunciaban, entre los derechos concedidos al heredero, una accirjn posesoria tendien- te a ser manterzido o reintegrado en la bosesion de la herencia considerada como universalidad júridica.

Conviene advertir que al publicar la cuarta edición, dichos autores suprimieron la mención a la acción posesoria de la herencia.

246. LA ACCIÓN POSESORIA EN LA DOCTRINA.

Como se ha advertido, la existencia de la acción posesoria mentada por la norma ha suscitado controversias en nuestra doctrina, perfilándose dos corrientes bien definidas: una que niega su posibilidad y otra que la acepta.

El primero en rechazar la posibilidad de la acción posesoria de la 'ierencia fue Segovia, quien afirmaba que la herencia puede ser objeto de la posesión ficticia legal, pero no de una psesión efectiva, y que para ella no se concede ningíin remedio posesorio.

Fornieles tampoco admite s;i vigencia, calificando al art. 3421 conio disposición poco feliz, contra rationem legis, y que carece de aplicación en la práctica.

El mismo pensamiento es el que iiiforma la posición de Borda. Para este autor, el texto del art. 3421 constituye una

de las expresiones más notorias de confusión de ideas impe- rantes en torno de la posesión hereditaria. Sostiene que el codificador, dejándose llevar por la fuerza de las palabras, creó al lado de la acción petitoria (equivalente a la reivindicatoria) una acción posesoria (equivalente a las posesorias comunes), entendiendo que en la primera sólo estaba en juego el títclo a la herencia y en la segunda la posesión de ella. Pero, afirma, la posesi6ri hereditaria es precisamente el titulo, la ~nvestidiira, Y no se la puede tiirbar sin cuestionar el derecho hereditario en ~í mismo. v ps bsta, precisamente, la esfera de acción de Ia peticijn de herencia.

La tesis que admite la procedencia de la acción posesoria hereditaria ha sido formulada por Rébora y defendida recientemente por Fassi.

Sostiene el prirnero de los nombrados que esta a c c i h versa sobre la universalidad y concierne a la posesión hereditaria o apoderamiento o investidura del heredero, de ahí que no esté regida directamente por las normas relativas a las acciones posesorias concernientes a las cosas. Esta acción posesoria, dice, versa sobre la posesión de una universalidad, o sea, sobre una posesión conceptual, la posesión de un titulo, de una investidura, o de un derecho a poseer, ya que la posesión hereditaria lleva en sí la posesión de los objetos particulares 4ue componen la herencia.

Por su parte, Fassi, luego de recordar las diferencias entre la poSe'sión de pleno derecho y la conferida judicialmente, advierte que ellas han sido borradas en la práctica, haciendo que en todas las sucesiones en que se trasmiten patrimonios de cierta consideración se pe*ga la declaratoria de herederos. Es por ello, afirma, que equivaliendo esta 61- tima a la posesión hereditaria, la presentación que realizan los herederos solicitando su dictado judicid comtitye el


ejercicio de la acción de posesión de herencia que se ha dicho desconocida en la práctica.

Lo expuesto constituye un plausible intento de explica- ción del discutido precepto. Debe observarse, no obstante, que aun 2dmitiendo como válida esa conceptuación, no se alcanza a ver con claridad cuál sería la hipótesis que hiciera procedente el ejercicio de una acción posesoria para ser reintegrado en la posesión de la herencia.

VI. HEREDERO APARENTE

Puedc ocurrir que alguien, sin tener derecho a ello, se halle en la posesión de la herencia. Circunstancias posteriores, como puede serlo el resultado del ejercicio de una acción de petición de herencia o la admisión de la falta de derecho sin llegar a ella, determinarán su desplazamiento para ceder el lugar a1 heredero genuino.

Pero, entretanto, el que se ha comportado como heredero pudo haber anudado relaciones jurídicas en función de ese carácter y se hace necesario, entonces, determinar la suerte de ellas. Se configura, así, el instituto de la apariencia hereditaria.

En la redacción de Vélez, para que el acto realizado por el heredero aparente fuera válido debía reunir los siguientes requisitos: a) que se tratase de un acto de enajenación de un inmueble a titulo oneroso; b) que el heredero fuera pariente en grado sucesible y que estuviera en posesión pública y pacifica de la herencia; y c) que el tercero contratante fuera de buena fe.

La conceptuación del instituto ha sido modificada por la reforma del Código. Según la ley 17.711, el art. 3430, en su nueva redacción, establece: Los actos de disposición de bienes inmuebles a titulo oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente uá- lidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a sil favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de u n testcmento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que e2 acto haya ca~csado. Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.

Los requisitos exigidos por el Código en su redacción originaria han sido sustituídos ahora por estos otros: a) que se trate dc un acto de disposición de bienes inmuebles realizado a título oneroso; b ) que quien lo realice haya obtenido en su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial del testamento que le confiere su vocación; y c) que el tercero ignorase la existencia de herederos de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.

En sus tres aspectos ha sido feliz la sustitución. En primer término, al mentarse el acto de disposición se mejora al Código, que sólo se refería a un? especie dentro del género. En segundo lugar, la exigencia de la declaratoria de herederos o del auto aprobatorio del testamento pone fin a las discrepancias que los conceptos pariente en grado su- cesihle y posesión i>úhlica y pacifica de la herencia habían originado. Por íiltimo, se ha tipificado la buena fe, exigién- dose la ignorancia de la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmen te controvertid.>s.

250/ 1. D~s~osicróx DE BIENES GANANCIALES.

Se ha planteado, en nuestra doctrina, la suerte del acto de djsposición de un bien ganancial realizado por el heredero aparente del cónyuge fallecido, es decir, si la validez del negocio comprende también la parte correspondiente al otro cónyuge. Quienes se han ocupado del tema han sostenido la eficacia del acto, inclusive en la porción ganancial, aduciendo para ello que el derecho del heredero aparente nace de la inactividad del heredero genuino y que ésta afecta tanto a los bienes hereditarios como a los gananciales.

Sin embargo, es necesario formular distinciones. La so- lución postulada será procedente si del título de propiedad no surge el carácter ganancial del bien, ya sea por omisiones o por falsas manifestaciones del titular. Como se observa, aunque eri la especie no puede hablarse es~rictamente de heredero, sino de propietario aparente. militan las mismas razones que fundamentan el art. 3430. Pero si de los antecedentes doniiniales fluye la ganancialidad, el tercero no po- drá aducir su buena fe.

Otra cuestión que ha sirscitado respuestas encontradas, es la referida a los boletos de compraventa suscritos por el heredero aparente y su eficacia con respecto al heredero genuino.

Pora algiinos, el concepto empleado por el art. 3430 del ('ódigo n9 puede entenderse en sentido restringido, sino que debe interpretarse comprendiendo la realización de aqiiellos actos que si bien por sí solos no constituyen disposicibn, com- prometen a la realización de los actos necesarios para qiir exista enajenación de un bien inmueble. Desde esa perspectiva, el boleto firmado por el heredero aparente obliga, tina vez desplazado éste, al heredero real.

Para otra posición, que compartirnos, la extensibn no es admisible. Se pueden aducir estas razones: a) El boleto de compraventa no es un acto de enajenacibn, sino i i I i compromiso que crea una obligación personal exigible, por taato. a quien la suscribib. b) N o militan en la especie los fundamentos de certeza jurídica, de saneamiento de los títulos de propiedad: el estipulante tiene un derecho a adquiril- la propiedad pero no la propiedad niisrna, de manera cliie no está cnjuiciado el título, que es lo que interesa proteger. c'! Des- aparecidas estas razoiies, el conflicto queda planteado entre el verdadero propietario y el tercero, que reclama el ciiril- plimiento de una obligacióri contraída por quien no era dueño y, cntonces, retorna todo su imperio la regla de! n p n ~ o plus jurzs.

Puede discutirse si la conseciiericia del negocio celebrado con el heredero aparente con5titiiye una adqiiisición originaria o derivada.

Se ha sostenido que proviniendo dc un non domzno, la adqiiisicihn del tercero es a título originario, la cual. como tal, no siifre los ~ i c i o s del titulo del causante. La mano ~ a c í a , se dice, rio puede dar nada.

I,a objecibn es más aparente qiie real. Como se observa, no resulta ilógico concebir una adqiiisición derivatila a non domino, ya que en ella no se toma cizrtamente del propio patrimonio lo que no existe en él, lo que sería absurdo, sino que se toma el patrimonio de otro stijeto (dominus) ): se da a otra parte el derecho objeto del i~egocio.

25 1 . FUNDAMENTO DE LA VALIDEZ DEL .KTO REALIZADO

POR EL HEREDERO APARENTE.

Si se aplicaran rigurosamente 10s generales, ellos nos conducirían a la implacable conclusión lógica de


quitar por completo validez al acto celebrado por el heredero aparente, sacrificando los derechos del tercero. Éste ha celebrado un negocio con alguien que no era heredero, es decir, con un non dominus, de quien no ha podido adquirir derechos de los cuales aquél no estaba investido.

Analizando el tema, discurría Josserand que si el derecho fuera una ciencia exacta esta solución se impondría por su rigor matemático; pero advertía que es una ciencia social que no debe servir como ins t ru~ento para la injusticia.

Junto a esta motivación impulsada por razones de equidad, se presenta otro factor que obliga a soslayar las rigurosas consecuencias del nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse hnbet. lrna vez más el legislador se ve precisado a establecer excepciones, ponderando equilibradamen- te los valores justicia y seguridad, pues de lo contrario el perjuicio del enganado traería además como consecuencia la destrucción de la confianza general. La tutela de la certeza de las relaciones jurídicas exige, por lo tanto, otras soluciones que aparecen sin esfuerzo y con sencillez.

Tal como lo enseña Betti, la legitimación de la parte puede definirse como "la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a la que se ha aspirado, la cual resu!ta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular".

El mismo autor advierte que la norma fundamental de esta materia es la identificación o coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses y, por tanto, de las relaciones jurídicas sobre las cuzler se proyecta el negocio.

Sin embargo, existen circunstancias en que la legitima- ción para la realización del acto no presenta la coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses. Se legitima de manera excepcional a quien no es sujeto de los intereses. La legitimación aparece entoiices por derecho propio, en los casos de sustitucion, o como iin simple poder


ante los d e m h conferida no en interés del legitimado, sino de quien es destinatario de los efectos jurídicos del negocio.

Pero puede ocurrir que la relación jurídica se establezca por qiiien no está legitimado ni en la forma ordinaria ni en las maneras excepcionales y, ello no obstante, la ley habrá de otorgarle eficacia. La hipótesis se presenta en aquellas situaciones en las cuales la legitimación nace de la apariencia de los elementos que constituyen, según un criterio normal de apreciación, el substratum de aquélla. Ésta es la legiti- mación aparente, fruto de una valoración hecha a posteriori del negocio por la ley y justificada por la buena fe del tercero.

Y asl, cuando el heredero aparente al realizar el acto de disposición exhibe al tercero la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento, muestra los elementos relativos a su legitimación. La presencia de herederos de igual o mejor derecho pondrá en evidencia que aquélla no existía, es decir, que solamente tenía la apariencia de tal.

Importa advertir que nada impide que un mismo suje- to invista simultáneamente las calidades de heredero real y las de heredero aparente. Importa advertir también que, como se desprende de las notas conceptuales del instituto, tercero es el sujeto extraño a la sucesióri que ha m i d o en la lep;itimacii>n del disponente engañado por la apariencia hereditaria de éste.

Es necesario poner el acento sobre ciertas precisiones conceptunles para evitar los equivocos en que incurre tanto la doctrina francesa como la nuestra, al confundir la doctrina de la apariencia del derecho con la máxima error com- munis facit j t is, que resume el principio del error común.

Como ha sido certeramente señalado por D'Amelio, el error común es la opinión errónea de ]a colectividad, es la convicción general en fuerza de la cual todos entienden que

el estado de Iiecho corresponde al estado de derecho. Cons- tituye esta opinión general y es ella rr~isrna que acarrea el engaño dc las personas de buena fe, indeperidientemente de la postura o comportamiento de la persona a la < ual el error se refiere. En la apariencia del derecho juega, en cambio, principalmente dicha postura, q u e es la causa del en- gaño del tercero, El jurista italiano ejeri~plifica las distincio- ;les, recordando para uno y otro supuesto el caso de Philipus barba?-izis y el del heredero aparente. Se advierte que en la primera circunstancia todos creían el legítimo ejercicio de !as funciones judiciales del esclavo, mientras que la apariencia hereditaria puede ser considerada efectiva para un solo contratante, y su posicibn debe examiriarse en la confron- tación con un tercero singular en iina indagación prevale- cientemente subjetiva. Ello trae también c h o consecuencia que el juzgamiento de la buena fe de1 tercero será valorada con diverso criterio en un caso y en el otro: si la opinión de la colectividad es errónea, ella crea el derecho, y la opi- nión individual no tiene relevancia frente a la común, cons- titutiva de una legalidad que es respetada; en cambio, en la apariencia del derecho, si la previsión del tercero y su in- formación le han advertido el engaño, no estará en condiciones de invocar la apariencia aunque otro pueda ampararse en ella.

Los actos de disposición mentados por el art. 3430 están referidos a bienes inmuebles. En cuanto a los muebles, la validez de esos actos está amparada por la norma sentada en el art. 2412. Acaso convenga recordar aquí la observa- ción formi~lada de que en la especie se suaviza el rigor de las condiciones exigidas para la disposición de inmuebles, ya que será suficiente para la estabilidad del acto tan sólo la buena fe del tercero adquirente.

DERECHOS Y OBLlGAClONES DEL HEREDERO 309

Sin embargo, conviene observar el matiz especial que ofrecen los que se ha dado en llaniar bienes muebles regis- trahles, scmetidos a un régimen jurídico específico: auto- motores (decr.-leyes 6.582 / 58 y 5 120/63), buques (ley 20.094) y aeronaves (ley 17.283). Aunque dichos bienes materialmente son muebles, han pasado a ocupar una categoría especial en virtud de la regulación legal. La aplicación ana- lógica del art. 3430 es la que mejor parece ajustarse a la especie, y hubiera resultado conveniente su mención al reformarse dicha norma por la ley 17.71 1.

Las condiciones de validez de los actos de administra- ción han sido fijadas, con una latitud extrema, por el art. 3429. ,411í se establece: El heredero estri obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la herencio a favor de terceros, sea el poseedor de buena o de mala fe.

nebe tenerse presente, sin embargo. que la regla da lugar a distínciones. Como observa Lafaille, en algunos supuestos debe admitirse sin dificultad el contenido del ar- tíciilo, y así acontece, por ejemplo, con lo relativo a los actos de conseivación que,son los más elementales. En cambio, no corresponde afirmar lo mismo con respecto a la de frutos, porque habría que excluir al poseedor de mala fe, so pena de poner en contradicción al art. 3429 con el 3427 y limitar sin fiindarnento alguno los principios generales aplicables.

La distinción apuntada nos enfrenta con un interrqpn- te que se proyecta sobre la condición del tercero. La fuente expresamente exige la buena fe, pero el precepto no la nien-

ciona. Apnrciitciiiente, entonces, sería indiferente la condi- ción del contratante para la ialidez del acto.

F1 silencio del Código ha motivado respuestas discor- d a n t e ~ en riilestra doctrina. .Así, por ejeniplo, se ha dicho que la buena fe no es necesaria, ateniéndose a la literalidad de la norma y a la poca practicidad de anda r actos que no ocasionan perjuicio al heredero. Otros han sostenido que no cabe validar los actos celebrados por el tercero, cuando éste sabía que el poseedor de la herencia era de mala fe, tal como lo define el art. 3428. Una tercera tesis, de carácter relativo, ha postulado distinciones: para los actos meramente conservatorios o los de administración ordinaria, sería indiferente la condición del tercero y siempre tendrían validez; en cambio, los actos de administración extraordinarios, ajenos a los actos de producción y que compronietan o perjudiquen el patrimonio del heredero, sólo serían eficaces cuando el tercero fuera de buena fe.

Entecdemos, por nuestra parte, que aunque se trate de iin requisito no mencionado expresamente, para la validez del acto siempre será exigible la buena fe del tercero, esto es, la ignorancia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero estaban judicialmente controvertidos. Más allá de los alcances pecuniarios y de los perjuicios que el acto puede causar o no, la buena fe aparece como un requisito inexcusable toda vez que se quiera oponer un acto al auténtico titular de un derecho y para el cual no ha prestado su consentimiento. Aquélla, como se ha dicho, reempla- za en sil potencia creadora las condicicnes de titularidad y de consentimiento válido que deben reunirse.

253/3. SITUACI~N DEL HEREDERO.

A diferencia de 10 exigido por el art. 3430 para la suerte del acto de disposición, no se exige aquí la obtención de declaratoria o del auto aprobatorio del testamento. Por tan- to, aunque no existan estos instrumentos, los actos de admi-

nistración realizados por el poseedor de pleno derecho de la herencia conservan toda su eficacia.

254. RELACIONES ENTRE EL HEREDERO APARENTE

Y EL REAL.

Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha estado en posesión de la herencia ha realizado un acto de disposición, éste tendrá validez en la medida en que se den los requisitos exigidos por el art. 3430 o el 2412, en su caso. Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea responsable de restituír al genuino el precio obtenido por la cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso contrario deberá indemnizar todo perjuicio que la disposi- ción hubiese ocasionado, tal como lo'dispone el art. 3430.

En cuanto a la percepción de frutos, productos, realiza- ción de rriejoras, etc., las relaciones emergentes entre ambos han sido consideradas al estudiar los efectos de la acción de petición de herencia, y allí nos remitimos (supra, nQ 242).

VIJ. CESIóN DE DERECHOS HEREDITARIOS

La cesión de derechos hereditarios es la estipulación mediante la cual el heredero trasfiere a otra persona los derechos y obligaciones que le corresponden en una sucesión.

En la práctica, su frecuencia es cada vez mayor, y acaso sea válido conjeturar que no es ajeno a ella las crecientes dificultades impuestas por la voracidad fiscal y los requerimientos registrales a la finalización del trámite sucesorio.

Las normas que el Código ha dedicado a la cesión de herencia son escasisimas, ya que pese a la promesa formulada

312 MANUAL DE DERECHO SUCESGRIO

en la nota terminal del título sobre cesión de créditos, Vélez omitió legislar sobre esta materia cuando redactó el libro IV.

Fuera del art. 1184, inc. 6, que indica la forma, y de los arts. S160 a 2163, que prevén la garantía de evicción, la iinica referencia a ella que encontramos en el libro de las sucesiones es la mención incidental que formula el art. 3322, cuando considera aceptante de la herencia a quien cede sus derechos ~ucesorios.

En principio, su base legal puede referirse a lo preceptuado por el art. 1444 del Código, donde se establece: T o d o objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre 21m

cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa n o sea contraria a alr~una p~ohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito.

Conviene tener presente, por lo demás, que conforme a los princi?ios generales, si la cesión se realiza por un precio cierto en dinero queda asimilada a la compraventa (art. 1435); si es a trueque de otra cesión o de una cosa, a la permuta (art. 1436); y si se produce a titulo gratuito, a la donación (art. 1437).

Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesionario, y si bien la opinión dominante lo conceptúa como un sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen de sucesor universal.

Entendemos que esta última posición no es válida, y que la co~ifusión tal vez esté originada en considerar que el cesionario sucede al causante, cuando ello no es así. El heredero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimonio los derechos y obligaciones que pertenecían al difunto. Si luego se desprende de ellos mediante la cesión de derechos hereditarios, está trasfiriendo parte de su propio patrimonio y, por tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al causante. Obsérvese, además, que lo trasferido constituye

DERECHOS Y ORLICACIONES DEL HEPEDERo S15

una z~niversalidad de hecho, pero no dc dmecho. COmo agudamente se ha observado, la situación es asimilable a quien compra una biblioteca y que sucede al vendedor en una universalidad de hecho, sin que a nadie se le haya ocurrido que el comprador es en este caso un sucesor universal.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en principio la sucesión universal por contrato no está admitida en nuee tro Código, como lo atestigua la nota al art. 3280.

258. CARACTERES DEL CONTRATO DE C E S I ~ N .

El contrato de cesión de derechos hereditarios presenta estos caracteres: es aleatorio, consensual, formal y puede ser gratuito u oneroso.

El cdrdcter aleatorio está dado por el objeto del contrato, ya que no se trasmiten bienes especificamente individualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en su extensión. Si bien es cierto que el álea aceptada no tiene el alcance que reviste en otros contratos, como el juego o la lotería, ella no deja de estar presente, puesto que la cesión es comprensiva de no sólo los bienes conocidos, sino también de aqueilos que los contratantes desconocian al celebrar la cesión. De igual forma, se cede el activa junto con el pasivo, lo que implica que puedan aparecer en éste cargas que disminuyan o aniquilen por completo a aquél. Claro que las convenciones de las partes pueden disminuir esta álea, ya sea especificando algunos bienes de los cuales el cedente garantiza la existencia en la sucesión, o bien limitando la importancia de las deudas que habrá de soportar el cesionario, pero, como observa Baudry-Lacantinerie, estas estipulaciones constituyen excepciones a la regla normal de la ce- sión hereditaria.

Es un contrato consensual, puesto que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades.

Como ha de verse en el parágrafo 5iguiente, en función de lo dispuesto por los arts. 1454 y 1184, inc. 6, la cesión de herencia es un contrato formal.

314 MANIJAL DE DERECHO SUCESORIO

La caracterización de la esencia jurídica de la cesión de derechos lieredimrios ha suscitado respuestas encontradas de la doctrina.

Para algunos, la cesión hereditaria constituiría una simple cesión de créditos, en la cual los deudores de los derechos y acciones cedidos serían los coherederos del cedente. De manera tal que para que la cesión resulte oponible a terceros, sería necesaria la notificación a los coherederos o la acepta- ción de éstos en acto público.

Otros, en cambio, entienden que ella no es más que la cesión de cada uno de los objetos que componen la herencia o de una cuotaparte de cada uno de ellos, según sea una cesión total o parcial. De ello concluyen que para que la cesión tenga efectos contra terceros debe cumplirse en cada uno de los supuestos las formalidades necesarias para la tras- misión: inscripción en los registros si se trata de inmuebles, notificación del deudor cedido si se trata de créditos, tradi- ción de la cosa si fueran muebles, etc.

Una tercera tesis, que ha sido admitida por los pronunciamientos de nuestros tribunales y que se muestra como la más procedente, sostiene que la cesiUn de herencia es la trasferencia de una universalidad, esto es, de iina masa ju- rídicamente distinta de los bienes que la integran, que no puede ser considerada ni como un crédito ni como un derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una iiniver- salidad de hecho ajena al régimen común de la cesión de créditos.

En la redacción original, el art. 1184 establecía. en sil inc. 6, que debían ser hechos por escritura piiblica los contratos de cesión de herencia que importaran la siima de niil pesos. La ley 17.711 ha suprimido los limites de valor, i ~n - pn iendo que toda cesión sea realizada de esa forma.

La posibilidad de sustituir la escritura pública por un acta judicial o por un escrito presentado al juicio sucesorio y ratificadas sus firmas ante el actuario, ha originado respuestas e~xontradas en la doctrina y en los fallos judiciales.

Para quienes sustentan la opinión afirmativa, la escritura pública constituye una exigencia ad probationem, y no ad solemnitatem. Basan su posición en los siguientes argumentos: a) el Código ha legislado conjuntamente la ce- sión y la renuncia a la herencia, y si para ésta se admite la forma de instrumento público o privado (arts. 3346, 3347 y 3349), igual solución se impone para aquélla; b) que dichos artículos están inspirados en Aubry y Rau, quienes refieren sus expresiones a los contratos en que se hace renuncia a la herencia, es decir, un supuesto que no es propiamente una renuncia sino una cesión de derechos hereditarios; c) que la finalidad de la escritura pública es la misma en ambos casos, ya que lo perseguido es un fin de publicidad, en el desec de que el acto llegue a conocimiento de acreedores y legatarios y que éstos no puedan ser perjudicados por cesiones o renuncias ocultas, hechas a sus espaldas.

La tesis expuesta ha sido acogida en numerosos pronunciamientos judiciales.

Para otra posicirín, en cambio, no es posible apartarse de la exigencia del art. 1184, aduciéndose para ello distintas razones.

En primer lugar, se afirma que no es exacto que la forma de la escritura pública haya sido exigida para Ia cesión de derechos hereditarios sólo ad probationem, y no ad solemnitatem. Debe observarse que la doctrina moderna no se conforma con la división bipartita entre actos formales solemnes y formales no solemnes, o actos en que la forma es exigida ad solemnitatem o ad probationem, respectivamente, sino que atendiendo a las normas vigentes efectúa una tri- partición: contratos solemnes absolutos, contratos d e n ~ n e s relativos, y contratos no solemnes.

En los contratos solemnes, o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnitatem, la omisibn de dicha f k n a priva


al contrato de sus efectos propios. Empero, ello no es óbice, en algunos supuestos, para que él produzca efectos diferentes. La existencia o no de esta posibilidad se proyecta en que la solemnidad resulte absoluta o relativa.

Así, un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando omitida la exteriorización requerida, el acto queda privado de sus efectos propios y de la producción de consecuencias civiles. Tal, por ejemplo, lo que ocurre en las donaciones de bienes ininuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias, a las que el art. 1810 del Código impone la forma de escritura pública, agregando que en dichos casos no regirá el art. 1185, esto es, que no habrá acción para exigir el otorgamiento de la escritura pública cuando el acto se haya exteriorizado de otra manera.

En cambio, un contrato es ad solemnitatem relativo cuando omitida la exteriorización el acto queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligación de hacer escritura pública, según lo establece el art. 1185. Es decir, se producc la conversión del acto nulo en un acto jurídico distinto. Ejemplo de ello lo encontramos en la compraventa celebrada por instrumento privado que es nula como tal, pero válida en cuanto de ella deriva la obligación de otorgar escritura pública (art. 1 185).

Por fin, la forma de los contratov es ad probationem cuando ella es requerida para su demostración en juicio. No obstante ser jurídicamente relevantes, cualquiera haya sido la exterioiización elegida por las partes para su celebración, no podrán ser probados judicialmente si no se los contesta, sino exhibiendo aquella determinada forma.

Desde esta perspectiva, resulta indudable que la cesión hereditaria se ubica entre los contratos solemnes de solemnidad relativa.

En segundo lugar, se aduce que si bien es cierto que en el art. 1 184, inc. 6 , del Código se incluyen conjuntamente la renuncia y la cesión de derechos hereditarios, de ello no se desprende que las reglas especiales relativas a la renuncia sean también aplicables a la cewbn.

Por ,último, se afirma que el argumento de que el fin de publicidad se cumple igualmente, o aun mejor, cuando la cesión se asienta en el expediente del proceso sucesorio no resulta convincente. Se arguye, así, que no se trata de un problema de publicidad, que no resultaría satisfecho con la escritura pública, sino de seguridad de la conservación de los contratos de cierta importancia jurídica.

A nuestro juicio, y volvemos así sobre la opinión vertida en la primera edición de este Manual, esta tesis es la que resulta conforme a las normas vigentes y responde, sin duda alguna, a una eficaz protección de la seguridad jurí- dica. Ello, sin perjuicio de que el requerimiento de publicidad se cumpla con la presentación de la cesión en el expediente sucesorio, requisito cuya exigibilidad habrá de examinarse más adelante. Conviene señalar que el criterio que dejamos expuesto ha sido aceptado como doctrina en un reciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En los autos Rivera de Vignati S/ suc. se esta- bleció, por mayoría, que la escritura pública es la única forma idónea para instkmentar la cesión de derechos hereditarios (C. N. Civ., en pleno, 24/2/86, "E.D.", t. 117).

Por aplicación de las normas legales a que se ha hecho referencia (supra, nQ 256), si la cesión se hace por un precio será necesaria la capacidad para vender, mientras que si ella es a titulo gratuito se requerirá que el cedente sea capaz para realizar donaciones.

Importa advertir que en algunos casos los tribunales han entendido aplicable a la cesión de herencia las incapacidades de derecho previstas por el art. 1442, impidiendo, de esa forma, que puedan ser cesionarios los administradores 0 co- misionados, los abogados o procuradores que intervengan en el juicio sucesorio, así como también los funcionarios judiciales que tehgan competencia sobre él.

La cesión de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su carác- ter de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma la totalidad o la parte alícuota del acervo sucesorio. En este último caso, es decir, cuando el cedente integra la comunidad hereditaria con otros coherederos, la partición habrá de traducir materialmente los bienes pertenecientes al cesionario. Va dicho con ello que la cesión puede tener como resultado que se integre con bienes no conocidos al tiempo de realizarla.

Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcances, puesto que el enunciado en forma tan general puede resultar inexacto. En efecto, debe excluírse del contenido de la cesión aquellos objetos que tienen valor afectivo y que carecen de interés pecuniario, tales como diplomas, condecoraciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como observa Planiol, los objetos mencionados pueden dar lugar a que el cesionario exija el reembolso de su valor si lo tuvieren, como sería el caso de que las condecoraciones resultaren verdaderas alhajas o los retratos de gran valor artístico.

Con respecto a los sepulcros, debe observarse que la particular naturaleza de estos bienes impide dar reglas inva- riables y que las soluciones deberán atender, en cada supuesto, a las particularidades del caso.

En materia de frutos, según la doctrina de los arts. 583 y 1416, se deberá distinguir: los percibidos antes de la incor- poracihn de la cesión a los autos sucesorios pertenecen al cedente, mientras que el cesionario hará suyos los pendientes.

Esto en cuanto al activo. Con relación al pasivo, como lo señala Lafaille, nos hallaríamos frente al supuesto de una verdadera trasmisión de deudas a . la cual podrían oponerse los acreedores del causante, ya que no sólo la conformidad de ellos sería necesaria, sino que por aplicación del art. 3343 y concordantes, el heredero no beneficiario respondería ultra vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo

autor agrega que el deber de satisfacer las cargas de la suce- sión es perfectamente exigible entre cedente y cesionario como consecuencia jurídica del contrato celebrado, prro por aplicación del art. 1195 él no perjudica ni beneficia a los terceros acreedores. De ahí que si el heredero paga alguno de esos créditos, tenga una acción de reembolso contra la persona del cesionario y pueda compelerla al cumplimiento de lo pactado, o sea, a cubrir tales deudas.

Aunque parezca ocioso, convendrá tener en cuenta que estas consideraciones prescinden de convenciones específicas entre cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen una mayor o menor extensión del alcance de la cesión, en cuyo caso habrá de estarse a las cláusulas del contrato.

Puede ocurrir que la porción del heredero acrezca con la parte de otro coheredero, por no haberla recogido éste. En el caso de la cesión, el supuesto plantea el problema de determinar si el acrecimiento beneficia al cedente o al cesionario, lo que ha suscitado respuestas dispares.

Concordamos que deberá estarse a lo que las partes han querido y previsto. Y así, el acrecimiento favorecerá al cesionario si se operó antes de la cesión y el cedente lo sabía. En caso contrario, la solución estará determinada por la inten- ción de las partes, que podrá evidenciarse en los términos usados o en el monto del precio. Si la interpretación arro- jara dudas, hay consenso casi unánime en la doctrina en que lo obtenido por el acrecimiento no está comprendido en la cesión y corresponde al heredero, teniendo en cuenta para ello que el cedente se despoja de una masa de bienes, y no de su calidad hereditaria.

264. EFECTOS DE LA CESIÓN ENTRE LAS PARTES

CONTRATANTES.

La primera consecuencia jurídica que apareja la cesión es que aniquila la confusión producida eatre causante y he-

redero y, por lo tanto, éste estará obligado-a pagar al cesionario lo que debía al difunto o a sufrir el ejercicio de las servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De igual forma, renacerán los créditos que tuviera contra la sucesión o las servidumbres activas que existan.

Otra ~ o ~ e c u e n c i a es la garantía de evicción establecida por el art. 2160, una de las escasas normas que el Código ha dedicado al instituto. En dicho precepto se dispone: En la cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción que excluyó su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que la herencia se componía. S u responsabilidad será jw- gada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de la norma es bien claro, garantizando la existencia del derecho hereditario, pero no la precisa dimensión del acervo, que podrá variar en su cuantía.

Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes, a renglón seguido el Código posibilita que convencionalmen- te el cedente pueda eximirse de la garantía de evicción trasfiriendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el art. 2161 se establece: S i los derechos hereditarios fueren legi- timos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la evicción. Debe observarse que el vocablo legítimos, usado por el precepto, debe leerse comb litigwsos, tal como figura en su fuente, que fue Freitas, y como corresponde a la recta inteligencia de la disposición.

Pero debe entenderse que la norma presupone para su vigencia la buena fe del cedente, ya que en caso contrario será de aplicación lo dispuesto por el art. 2162: S i el cedente sabia positivamente que la herencia no le pertenecía, aunque la cesión de sur derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo. que de él hubiere recibido, y a in- demnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado.

La última norma dedicada a la garantia de evicción consagra una solución que no parece armonizar con las dadas, lo que hace necesario buscar una interpretación a sus

alcances. En efecto, según el art. 2163, si el cedente hubzere cedido los derechos hereditarios, d n garantir al cesionario que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemni- raciones y perjuicios. Como sostiene Borda, no resulta -fácil conciliar esta soluci6n con la del art. 2161, según la cual no hay garantía cuando los derechos hereditarios se han adquirido como litigiosos o dudosos. El mismo autor pregunta si no hay garantía en absoluto o ella está limitada a la resti- tución del precio, respondien40 que el art. 2163 se aplica sólo al caso en que la cesión se haya hecho con la cláusula "sin garantía", ignorando cedente y cesionario el peligro que se cierne sobre los derechos; es decir, no se trataría de la venta de derechos en calidad de dudosos o litigiosos, sino de una cláusula puesta a pedido del cedente por simple pre- caución y para evitar toda contingencia futura. Por el contrario, si conociendo el r i ~ g o , la venta se hizo con cláusula de no garantía, o se expresó que los derechos se cedían como dudosos o Litigiosos, el cedente carece de toda responsa~i- lidad, aun por la restitución del precio (art. 2101, inc. 3 ) , y jiiega entonces el art. 2161, que así lo dispone con toda justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir un contrato aleatorio.

Por efecto de la cesión, el cesionario ocupa cl lugar del heredero, y en sus relaciones con los otros coherederos tendrá los mismos derechos y obligaciones que tenía aquW

Conviene advertir, aquí, que una constante junspm- ciencia ha decidido que el cesionario total tiene los -0s derechos que el cedente, y como tal intervendrá en el j~!clo sucesono en carácter de parte. Empero, si la cesión huble* sido parcial se lo considera como un simple acreech del heredero y no se le reconoce calidad de parte, limitándose sus derechos a solicitar medidas de seguridad o a suplir las

negligencias de los legitimados en el juicio. Debe concor- darse que la solución, que apunta a resguardar el buen orden del proceso evitando la multiplicación de partes en él, no aparece como de toda lógica.

En cuanto a los efectos de la cesión con relación a los acreedores de la herencia, el tema ha sido considerado al tratar el contenido de la cesión ( supra , nP 261).

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INDIVISIdN HEREDITARIA

1. I,A COMUNIDAD HEREDITARIA

El llamamiento de varias personas, sea por ley o por testamento, a una herencia y la aceptación de éstas convierte a los sujetos en coherederos. Es decir, que queda instau- rada entre ellos una comunidad referida a los bienes de la herencia, comunidad incidental, puesto que no se constituye por voluntad de sus integrantes sino por el hecho de ser varios a suceder.

La comunidad hereditaria implica, como supuesto ne- ccsario, la aceptación del llamamiento por parte de dos o más sucesores universales. Conviene remarcar esta caracte- rística de la universalidad, pues ella permite establecer una neta diferencia con otros estados de comunidad que si bien presentan puntos de similitud y aproxirnaci611, ofrecen distintas proyecciones en su desenvolvimiento y conclusi6n. Y así, aunque la relación entre varios sujetos con llamamiento singular emergente de un legado creará entre ellos un estado de comunidad sobre la cosa, dicha circunstancia ha de ser diferente de la situación nacida de un titulo universal.

Importa advertir que el emplazamiento de las personas como sujetos de la comunidad puede reconocer distintos orí- genes, y aun que esas diferencias creativas ~ u e d e n actuar simultáneamente. Los titulares de la comunidad podrán

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acceder a esa condición en mérito del llamamierlto hecho por la ley, jra por el que realizara el causante en su testamento, ya porque mos deban su vocación a la primera mientras que simultjneamente sus cotitulares provengan de una institución testamentaria. Todo ello sin perjuicio de las ulteriores trasformaciones que puede experimentar el sujeto inicial, en mérito de las relaciones jurídicas sucesorias o contractuales creadas por los primitivos titulares.

Importa advertir, tambikn, que la diversidad del título de llamamiento no habrá de traducirse en diferencias en cuanto a la calidad de los derechos, pues la única discrimi- nación que eventualmente puede surgir podrá referirse a una diversa medida cuantitativa de participación en la comunidad.

La comunidad hereditaria tiene por contenido los bienes y objetos materiales trasmitidos por el causante, los cuales, concentrados, han de constituír la masa sucesoria.

Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciación genérica puede resultar errónea si no es sometida a precisiones. Convendrá formular, entonces, algunas aclaraciones.

En primer lugar, como se verá más adelante, son ajenos a la masa los créditos divisibles, los que se fraccionan ipso jure desde la muerte del causante.

En segundo lugar, el activo puede modificarse aumen- tando o disminuyendo en su cuantía durante el tiempo que dure la indivisión. Y así, habrá de incrementarse con los mmentos experimentados por las cosas por accesión como también con 10s frutos que ellas produzcan. De igual forma, engrosarán la masa 10s bienes que pudieran provenir de la acción de reducción de una donación inoficiosa del causante. Además de ello, en virtud del principio de la subrogaci6n real, entrarán a formar parte de la masa los bienes que los herederos adquieran por compra con dinero de la sucesión

o, de la misma manera, el dinero que se obtenga de la venta de cosas hereditarias. Claro está que como normalmente el valor de las c.osas corresponderá al precio pagado o recibido por ellas, el acervo variará en su conformación, pero no en su cuantía.

Por último, debe distinguirse la masa indivisa de la que se forma para determinar las porciones de cada heredero, puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante habrán de agregarse los valores de lo recibido por los herederos en vida de aquél (art. 3469).

Observa agudamente Josserand que en todo el arsenal de nuestras legislaciones modernas no hay quizá una institu- ción que sea tan equívoca y desconcertante como la copropiedad con indivisión.

La afirmación del jurista francés tiene plena validez para nosotros, ya que la indivisión hereditaria constituye, como bien se ha calificado, un estado inorgánico. La causa ha de referirse a la convicción del codificador que concebía a aqué- lla como algo esencialmente transitorio y cuyo fin inmediato sería la partición, lo que tornaba superflua cualquier regulación. La comunión de las cosas, escribía Vélez en la nota al art. 3451, es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta.

Sin embargo, una vez más, los hechos han desmentido las previsiones del legislador y se han vuelto contra ellas. La realidad muestra que la indivisión hereditaria, por distintas causas, lejos de mostrar transitoriedad se prolonga normalmente en el tiempo. Esa perduración, que importa la necesidad de atender a las múltiples repercusiones jurídicas que ella acarrea y la ausencia de regulación legal, ha motivado el ensayo de teorías que intentan explicar su desenvolvimiento.

En lo que sigue hemos de referirnos a las distintas ca- racterizaciones que se han hecho sobre la naturaleza jurídica

de la indivisión hereditaria. Previo a ello, resultará útil aludir a la concepción de la comunidad entre romanos y germanos, ya que la distinción, como agudamente se ha observado, resulta tan fascinante que en cuanto la doctrina se halla ante una situación en la cual se atribuye un derecho a varias personas, se plantea fatalmente el problema de su catalogación como comunidad romana o comunidad ger- mánica.

La ausencia de una ~rotección estatal vigorosa que ase- gurara los derechos del individuo, hizo que la defensa y protección de ellos fuera asumida por la comunidad familiar, agrupamiento sustentado en los lazos de sangre y vida en común. Cuando se producía la muerte del jefe de la familia no se extinguía la situación, sino que perduraba la comunidad familiar preexistente. No había interés alguno en disolverla y sustituírla por una nueva comunidad de tipo hereditario, puesto que la muerte de un partícipe la man- tenía intacta y todos los fenómenos sucesorios se producían automáticamente.

A diferencia de la tradición romanista, la germánica se basa en una noción económica del patrimonio y en una concepción realista, según la cual aquél es un conjunto de relaciones jurídicas unidas por la afección común a un mismo fin. Esta afectación al objeto común hace que se considere que sobre él pesa un vínculo o suerte de carga real, que impide a los comuneros solicitar su división. Los valores comunes, por tanto, no figuran en el patrimonio de los diferentes condueños y constituyen un acervo distinto, sujeto a una vida jurídica específica y a finalidades colectivas, de donde resulta precisa la denominación de propiedad de mano común (Gesammte hand).

Esa concepción de la comunidad de titular múltiple, qiie ocupa un lugar intermedio entre el dominio individual

el de las personas jurídicas, imposibilita que los interesados realicen actos materiales o jurídicos que afecten a la cosa entera o a su derecho mismo, ni aun subordinándolos al resultado de la partición. De allí, también, que los acreedores no puedan embargar los bienes en común, ya que al no estar incluídos en el haber del respectivo deudor, escapan a la garantía colectiva.

La época más antigua del derecho romano ofrece tam- bién una comunidad familiar, llamada corrientemente con- sortium, aunque la expresión técnica más ajustada pareciera ser societas ercto non cito. Según lo atestigua un fragmento de las Institutas de Gayo, "antiguamente, en efecto, a la muerte de un pater familias existía entre los sui heredes una sociedad a la vez legítima y natural que se llamaba ercto non cito, es decir, dominio indiviso".

Se ha observado que las motivaciones que impulsaban a los hijos a continuar la comunidad luego de la muerte del padre son fáciles de imaginar, en esa época de primitiva economía casi exclusivamente agraria, donde la fragmenta- ción del dominio atentaba contra el buen rendimiento de la tierra. A ello se añadía un ingrediente-político, ya que con- tinuando la vida en común los consortes seguían figurando en la misma clase en la cual estaba ubicado su padre en el censo, en lugar de la nueva inscripción correspondiente a la división de la propiedad.

Con el correr de los tiempos esta concepción de la comunidad debió ceder a una nueva, en mérito a razones de muy diversa índole, de las cuales, tal vez, las más importantes hayan sido la trasformación de la economía agraria en mercantil, la enorme extensión del territorio que posibilitó la existencia de propiedades muy alejadas entre sí, y el reconocimiento de derechos hereditarios en favor de extraños. Si a ello se agrega el debilitamiento de los vínculos familia-

res, resulta fácil comprender el reconocimiento, que más tarde se impuso, del derecho absoluto a la participación otorgado a los herederos. Éste se efectivizaba por medio de la actio faniliae erciscundae regulada por la ley de las XII Tablas, la que también introdujo otro principio que habría de alterar sustancialmente la estructura comunitaria al establecer la división ipso jure de créditos y deudas de la herencia.

En cuanto a la titularidad del derecho común, la solu- ción resultó completamente distinta de la concepción ger- mana. En el sistema, lentamente forjado en el curso de los siglos, todo el mecanismo de la comunidad se reduce a la conocida fórmula de la propiedad sobre el conjunto ,para todos los titulares reunidos, y la de su respectiva parte indivisa con relación a cada uno de ellos. Pero ésta no era una parte real y aparente, sino abstracta e ideal. Consecuerrcia de ello resultaba que así como los copropietarios no podían individualmente disponer de la totalidad de la cosa o de una parte material de ella, podían enajenar y gravar tal derecho. denominado también parte alicicota o cuota parte, sometido al resultado de la partición.

Vélez, al regular el condon~inio, trasxdscí !a concepci¿xl rornana siguiendo casi a la letra la sistematizacion que de ella realizaron Aubry y Rau. Coino los principios rectores son, con diferencia de algunos matices, los rnisnios que proporciona la comunidad hereditaria, convendri niarcarlos.

En primer lugar, tal canlo lo dispone el art. 2676, cada condómino goza respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad compatible con Ia naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el conse~tirniento de los demás propietarios.

En segundo lugar, cada condómino puede enajenar si1 parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar );

vender antes de la nartición (art. 2677). Además, puede consrit~ír hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero su suerte queda subordinada al resultado de la

(arts. 2678, 3123 y 3504). En tercer lugar, ningún copropietario puede, sin el con-

sentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad (art. 2680), ni efectuar innovaciones materiales sobre la cosa común sin el consentimiento de los demás (art. 268 l), ni enajenar o gravar con servidumbres o hipotecas en detrimento de sus condóminos, ni arrendar o alquilar la cosa indivisa (art. 2682).

Por último, y como fluencia natural de esos principios, los arts. 2683 y siguientes regulan la contribución a los gastos, actos de goce, etc., siguiendo fielmente las precisiones de Aubry y Rau.

Sin perjuicio de las particularidades que ofrece la comunidad hereditaria, que habrán de examinarse al tratarla especfficamente, convendrá señalar que la doctrina rsmanis- ta ha recibido en nuestra regulación diversos retoques que apuntan a ajustarla con otras instituciones. De las distintas variantes, acaso la de mayor importancia la ofrece la referida a la partición, cuyos efectos declarativos y retroactivos mo- difican sustancialmente la concepción romana (infra, no'. S 15 y SS.).

268/4. APRECIACIÓN CR~TICA. MODERNA CONCEPCIÓN

DE LA CUOTA.

Esta concepción de la copropiedad a la vez plural e individual, que agudamente se calificó como inelegancia ju- rídica, ha suscitado severas objeciones en la doctrina moderna.

En una apreciación ligera, toda la estructura Y el mecanismo de la complicada situación jurídica quedan sim-

plificados en virtud de su reducción a meras fórmulas ma. temáticas, que pretenden resolver todos los problemas mediante la superposición del dominio de todos sobre el todo, con el dominio del comunero sobre su parte individual. Sin embargo, como se observa, poco se necesita ahondar en el tema para persuadirse de la insuficiencia de la fórmula que obliga a emplear recursos de fortuna para salvar los escollos que la vida real suscita a cada paso.

Lúcidamente se ha señalado que esta concepción rudi- mentaria resulta muy defectuosa y que los jurisconsultos romanos, en ocasiones tan expertos, no supieron construír la copropiedad sobre bases científicas y racionales. Con un procedimiento exclusivamente empírico refirieron esa situa- ción jurídica a la noción de propiedad individual, contra- sentido que los llevó a consagrar un régimen confuso hasta el punto de convertirse en inextricable.

No es extraño, entonces, que la doctrina actual haya ensayado la conceptuación de la cuota a través de otros ca- minos, pero persiguiendo siempre el propósito de hacer conciliables y compatibles la pluralidad de titulares con la unidad del derecho. Y es así como hlessineo ha apelado, para ello, al sentido cuantitativo de cuota como un expediente dogmático para componer el conflicto de los datos antité- ticos señalados. Ésta aparece como compromiso entre ambos, expresando la división puramente intelectual del derecho, no estando dividido ni siendo divisibles el objeto de ese derecho. El derecho entero, por consiguiente, corresponde por cuotas abstractas a cada titular, de la que es titular exclusivo y que forma parte de su patrimonio, como entidad autónoma y separada de las cuotas de los otros comuneros. Pero ella no es un derecho con un contenido por sí misinci, sino que es una entidad técnico-jurídica: es la medida aritmética, es decir, el símbolo de la participación en un derecho. Su sustancia específica está en que el contenido complejo del derecho, todos 10s poderes que él importa, corresponde a cada uno de los comuneros, pero en cuanto a una fracción, que no es la parte singular determinada del derecho, sino

una parte aritmética del derecho entero. Así, quien es copropietario de un fundo en cuanto a la mitad, no es propietario de la mitad del fundo, sino propietario de todo el fundo, en proporción de la mitad del derecho total: no par$ cuanta, sino pars cziota.

Para algiitios. la indi\ isión hereditaria constituiría un ente dotado de personalidad jurídica. Esa afirmación doc- trinal ha sido acogida eii no pocos fallos judiciales, donde se ha aludido a la el ' t l r ln t i suce;\ión.

Si bien esa respuesta ha obedecido a remediar situaciones impuestas por la práctica, ha de advertirse que ella no se corresponde con la economía de nuestro Código.

En efecto, debe marcarse en primer término que la persona moral es titular de un patrimonio propio distinto del que pertenece a cada una de las personas físicas que la integran. Ello no se compadece con lo preceptuado en materia sucesoria, donde el art. 3420 establece la adquisición de la propiedad por parte de los herederos desde el instante mismo de la muerte del causante. No existe, por tanto, un patrimonio que pudiera pertenecer a la supuesta persona.

Por otra parte, en la persona moral el patrimonio se halla afectado con exclusividad al interés colectivo sobre el cual ella se centra y para cuyo fin ha sido creada. En la comunidad hereditaria no existe un objetivo distinto del interés individual de los comuneros, propietarios de cada una de las fracciones que sumadas integran la universalidad,

Por último, debe tenerse en cuenta que la persona moral está dotada de un órgano de administración, indispensable para su funcionamiento y que actúa con pescindencia de 10s asociados. En la indivisión hereditaria, en cambio, tal como lo enfatiza la nota al art. 3451, "la comunidad deja a cada uno, con toda su independencia de acción, el derecho de no procurar sino sus intereses particulares".

Con acierto se ha expresado, en un fallo de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, que una corruptela de lenguaje, muy generalizada en la práctica curial, hace que se hable -y se escriba- de la "sucesión" como un ente distinto de los herederos, pero no es más que una expresión cómoda para mencionar en furrria colectiva a los herederos del de czcjus, ya que en nuestro ordenamiento el patrimonio del sujeto fallecido se trasmite instantáneamente a sus herederos en el momento de morir y los sucesores continúan la persona del causante en el ejercicio de sus derechos y obligaciones, sin la mediación de ningún ente de transición ("La Ley", t. 125, p. 461).

26816. TESIS QUE: LA CONCEITÚA COMO UNA ESPECIE DEL GÉ-

NERO PROPIEDAD COLECTIVA.

1.a comunidad hereditaria y el condominio se muestran como dos formas de la propiedad colectiva, en que un mismo objeto o grupo de objetos en lugar de pertenecer a una sola persona entra en el dominio de varias.

Entre ambas figuras existen puntos de semejanza. Así, tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio, cada uno de los partícipes es titular de una cuotaparte ideal, y no de una parte determinada del acervo hereditario o de la cosa común, cuotaparte que es independiente, que su propietario puede disponer y que los acreedores de él pueden embargar. Además, tanto en una como en otra, el derecho a pedir la partición es irrenunciable y, tal como lo dispone el art. 2698, las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de las cosas particulares.

Pero junto a estas analogías aparecen perfiles distintivos. Así, la comunidad hereditaria se constituye sobre cualquier clase de bienes, mientras que el condominio no puede recaer sino sobre cosas, conio 10 preceptúa el art. 267 1. En segundo lugar, en el condominio la voluntad de la mayoría es vincula-

toria para la minoría con relación a los actos de administra- ción (art. 2700), cosa que no ocurre en la indivisión hereditaria, donde las diferencias de voluntades deben ser zanjadas por decisión judicial (art. 3451). Por último, como lo ha observado la doctrina, la comunidad hereditaria muestra como rasgos distintivos su carácter de forzada y su esencial transitoriedad, los que no se dan unidos en el condominio, puesto que si es voluntario resulta esencialmente transitorio (art. 2692), mientras que si es forzoso no existe posibilidad de división.

11. DIVJSION DE LOS CRÉDITOS

Como ya se ha dicho, producida la apertura de la suce- sión y existiendo pluralidad de herederos se opera una pola- rización entre los elementos que constituyen el acervo hereditario: las cosas corporales pasan a integrar el objeto de la indivisión, mientras que los créditos -con tal que sean divisibles- se dividen de pleno derecho entre los comuneros, desde el momento mismo de la muerte del causante,

Se ha sostenido que este distinto trato jurídico otorgado a las cosas corporales y a los créditos divisibles, no es nada más que un acatamiento legal a las diferencias naturales. De allí que las cosas queden transitoriamente indivisas, porque su divisibilidad debe determinarse previamente y configu- rarse luego en el acto de la partición, mientras que los crkditos divisibles se heredan ya divididos, dado que corresponden, por definición, a prestaciones que pueden ser objeto de eje- cución parcial.

De manera, entonces, que desde el momento de la muerte del causante, cada uno de los coherederos queda conver- tido en titular de la parte proporcional que le corresponde en cada crédito hereditario divisible. Tal es lo que dispone el art. 3485, al establecer: Los créditos divisibles que hacen

parte del activo hereditario, se diuiden entre los herederos en proporción de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia.

Éste el principio. En lo que sigue han de verse sus consecuencias.

El primer corolario de la divisibilidad de los créditos es la legitimación activa otorgada a cada heredero para reclamar el pago de su parte. Segun el art. 3486, desde la muerte (le1 autor de la suceszón, cada heredero estn alctortzado para extgir, hasta la concurrencia de su parte hereditarta, el pago de los crédztos a favor de la sucesión.

Correlativamente, a esta facultad concedida al coheredero para exigir el pago parcial del credito hereditario, corresponde el derecho del deudor de liberarse válidamente de parte de la prestación. Es lo que establece el art. 3488: El deudor de un crédzto lzereditario se libra en parte de su deuda personal, cuando paga a uno de los herederos la parte que Pste tiene en ese crédito.

Va de suyo, aunque ningún texto expreso lo consagre, que atento al carácter de la compensación habrán de aplicarse a ella los mismos principios. Y así, cuando un deudor de la sucesión sea a la vez acreedor de uno de los coherederos, los créditos existentes entre ambos podrán compensarse.

De la misma forma, y también por aplicación de los principios generales, si el deudor del crédito dividido es uno de los coherederos se producirá la confusión parcial en la medida de la parte que a él le correspondiere. Dispone el art. 3494: La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuvtere contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la con- czirrencia de su parte hereditaria.

Pero así como el Código ha previsto las consecuencias jurídicas de la división relativas a las relaciones entre los

coherederos y los deudores, ha contemplado tambidn las referidas a terceros. El art. 3487 permite a cada uno de los comuneros trasmitir su derecho, disponiendo: Todo heredero puede ceder sil parte en cada uno de los créditos de la herencia. A su vez, el art. 3489 consagra la facultad de los acreedores del heredero de embargar su porción en el crédito, al establecer: Los acreedores personales de uno de los herederos pueden embargar su parte en cada uno d e los créditos hereditarios, y pedir que los deudores de esos créditos sean obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.

El sistema que hemos expuesto, en su aparente simpl!- cidad, no pareciera implicar dificultad alguna de interpre- tación. Éstas aparecen, sin embargo, cuando se intenta ar- monizarlo con otras reglas del Código.

En efecto, según lo preceptuado por el art. 3469. el partidor debe formar la masa incorporando, entre otros hie- nes, los créditos, tanto de extrañqs como de los mismos herederos, a favor de la sucesión. Por su parte, el art. 3471 permite que las dettdas a favor de la sucesión, pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los títulos de los créditos, agregando el art. 3509 que los herederos están obligados a garanlizarse no sólo la existencia, en el día de la partición, de los créditos hereditarios que les han correspondido, sino también la solvencia a esa época de los deudores de esos créditos. El art. 3503, por último, consagra el típico efecto declarativo de la partición al establecer: Se jiirga que cada heredero ha sucedido solo e infne- diatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han corres- Pondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.

Como se desprende de las normas trascritas, los créditos que han quedado divididos ipso jure en el momento de la apertura ~ u e d e n distribuírse entre los coherederos en el acto de la partición, y aun entregarse a uno solo de ellos. El problema que se plantea, observan Rébora y Grünberg, consiste, por consiguiente, en peterminar con referencia a la naturaleza jurídica y los efectos de la adjudicación legal o de derecho de los créditos hereditarios divisibles, que se produce en el día de la muerte del causante, la naturaleza jurídica y los efectos de la diversa adjudicación real o de hecho de ellos que la suplanta en el día de la partición. La dificultad consiste, para decirlo de otro modo, en determinar si la adjudicación particionaria, en la hijuela de uno solo de los coherederos, de un crédito ya legalmente dividido, queda o no queda comprendida por el art. 3503, es o no es un acto de partición, goza o no goza del efecto declarativo de ésta, y, en caso afirmativo, con qué amplitud, en qué medida. Supóngase, agregan, que la adjudicación de la totalidad de un crédito divisible a un único coheredero es un verdadero acto de partición, declarativo o retroactivo, e inmediatamente se verá que en tal supuesto los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos operados durante el período de indivisión respecto de las partes de ese crédito correspondiente a los demás coherederos quedan anulados y son inoponibles al coheredero adjudicatario.

Las dificultades para armonizar los preceptos encontrados son, como se advierte, muy serias. La doctrina ha ensayado, empero, intentos de solución que pueden reducirse a cuatro grupos. En el resumen y exposición de estas teorías hemos de seguir a los autores mencionados.

a) Teoría de partición declarativa o retroactiva.

Para esta posición, el problema debe solucionarse por aplicación del art. 3503, declarando la inaplicabilidad del principio sentado por el art. 3485. Para ella, la adjudicación total de un crédito a un solo coheredero es un verdadero acto de partición retroactivo que borra, retrospectivamente,

INDIVISI~N HEREDITARIA 337

los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos de que fue objeto, durante la indivisión, el crédito en manos de los coherederos no adjudicatarios. Dichos actos son, por tanto, inoponibles al coheredero adjudicatario.

b) Teoría de la cesión,

Por la teoría de la cesión prevalece, a la inversa, el art. 3985 y se conceptúa que el principio declarativo del art. 3503 no es aplicable a los créditos. De modo tal que cuando se adjudica uno de ellos en la partición a un coheredero, se hace un acto de trasferencia que exige la notificación del deudor o la aceptación de la trasrnisicin por parte de éste. Los efectos serán los de un acto trasl:itivo o atributivo de la propiedad, el cual carecerá de eficacia retroactiva, y serán válidos los pagos, las compensaciones. las cesiones y los embargos efectuados durante la indivisióii.

c) Teoría de la partición traslatiun o atributiva.

Para esta teoría, los arts. 3485 y 3503 son sucesivamente aplicables. El primero lo será desde la muerte del causante hasta la adjudicación del crédito, y el segundo cobrará vigencia después. Así, cuando el partidor adjudica por entero un crédito en una hijuela realiza un verdadero acto de parti- ción, y no de cesión, pero con la particularidad de que carece de efecto retroactivo y de que produce, como si fuera un acto de cesión, efecto traslativo o atributivo. O sea, que el coheredero adjudicatario adquiere la propiedad del crédito en el momento de la partición y en virtud de ella, pero no puede eludir los pagos, las cesiones, las compensaciones y 10s embargos efectuados con anterioridad, los cuales tienen pie- na validez.

d) Teorin de la partición traslativa o atributiua Y de- clarnti-iia o retroactiva.

A diferencia de la anterior, que propicia la aplicación sucesiva de los arts. 3485 y 3503, para esta teoría ambas normas son aplicables siinultáneamente. Conceptíla que la

división de pleno derecho de los créditos está destinada a impedir que los deudores hereditarios dejen de cumplir con sus obligaciones mientras dura la indivisión, y que ningún heredero cobre, perjudicando a los demás, la totalidad del crédito. La división tiende, por tanto, a facilitar los pagos y las comperisaciones, esto es, las operaciones normales, pero no las cesiones o embargos, es decir, los actos de disposición voliintaria o no comunes. Por ello, el art. 3485 debe aplicarse a las relaciones entre los coherederos y los deudores hereditarios, mientras que las vinculaciones entre éstos y sus cesionarios o embargantes estarán reguladas por el art. 3503. De manera tal que la adjudicación integra del crédito a uno de los coherederos es un genuino acto de partición, pero con la particularidad de que su efecto declarativo no alcanza todas las operaciones, puesto que lo tendrá con relación a las excepcionales, y no con referencia a las normales. O dicho de otra forma, el adjudicatario del crédito debe soportar las consecuencias de los pagos y de las compensaciones válida- mente realizadas durante el estado de indivisión, pero podrá atacar los embargos y cesiones, que serán nulos e inoponibles.

Unánimemente se reconoce que la división de pleno derecho de los créditos hereditarios introduce una complica- ci6n tremenda e innecesaria en nuestro sistema sucesorio. Si, como bien se ha observado, el principio de la divisibilidad sentado por la lógica de los juristas desde tiempo inmemorial tiene plena razón cuando se consideran los elementos del acervo en forma individual y aislada, él se resiente cuando debe aplicarse a una liquidación de conjunto, y es imposible conciliarlo con la economía de nuestro Código, basada en la unidad del patrimonio.

De todas formas, y mientras no se modifiquen, los textos de ley existen y exhiben las contradicciones que hemos expuesto. La solución que más parece adecuarse al logro de

una respuesta conciliatoria es la sustentada por la última de las doctrinas que se han referido.

111. DIVISIóN DE LAS DEUDAS

En lo que va dicho se han considerado las pautas establecidas por el art. 3485 en cuanto a la división de los cré- ditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia a la división de las deudas.

El Código ha sentado en este capítulo una serie de reglas, algunas superfluas, puesto que no son más que una reiteración de otras formuladas en materia de obl'igaciones, que parten de un principio igual al adoptado en materia de créditos: las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos en proporción a la parte por la cual ha sido llamado a la herencia.

274. MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DIVISIÓN

DE LAS DEUDAS.

La formulación del principio es clara y categórica. No lo es, en cambio, en lo que se refiere al momento en que dicha división se produce, y su determinación ha dividido la opinión de nuestra doctrina.

Para una posición que ha sido sustentada, entre otros, por Rébora, Lafaille y Fornieles, la división se produce desde el momento mismo del falleciiniento del causante. Este Último autor aduce, defendiendo su tesis, que quienes rechazan esta concepción deben apelar a la de la herencia. La división de las deudas, escribe, no se Pro- duce como consecuencia de la ni después de ésta, sino que se opera de pleno dereclio desde el moaiento en que

3 *O MANUAL DE DERFCHO SUCESORIO

ld sucesión se abre. Según palabras de Planiol: "Por el solo hecho del fallecimiento, el acreedor se encuentra ya con varios deudores en el sitio en que no había sino uno solo. La división se opera inmediatamente y de pleno derecho". Agrega que ella cs la doctrina tradicional de derecho romano y de derecho francés aceptada por nuestro código, y que justamente se basa en la no existencia de una entidad autó- noma distinta de los herederos que sustente los derechos activos y pasivos del causante; y termina diciendo: "Los autores franceses han desplegado todo su ingenio, que es mucho, para reparar los males que se derivan de la división inmediata y de pleno derecho, sin que a ninguho se le haya ocurrido echar mano de una solución tan fácil como habría sido la de considerar a la herencia con personificación propia. Ello resolvería todas las dificultades, pero repugna a la concepción romana y francesa de la sucesión en la persona y sólo es considerada por muchos como una aspiración deseable. Está en abierta oposición con nuestro Código, como lo prueba el art. 3491, que deja librado a cada heredero el pagar cuando le plazca su parte en la deuda, siendo indudable que puede hacerlo antes de la partición, porque la ley no fija límite de tiempo. Quienes creen que la división de las deudas se opera después de la partición, se ven en la necesidad de sostener, contra el texto expreso de ese artículo, que si un heredero quisiera pagar su parte antes de que aqué- lla se lleve a cabo, el acreedor obraría legalmente rehusando ese pago parcial. Es una consecuencia a que obliga el punto de vista falso en que se colocan, y si no fuera bastante clara la ley, con recurrir a su fuente se desvanecería cualquier diida, pues el artículo está tomado de Demolombe, y ya sa- bemos que para este autor las deudas se dividen inmediatamente y desde el mismo dia de la apertura de la herencia".

La tesis contraria, que cuenta con los sufragios de Se- govia, ~lachado, Llerena y Borda, entre otros, sostiene que la división se opera cuando, por efectos de la partición, se ha hecho entrega a los herederos de su parte hereditaria. El principal argumento que esgrimen es el texto del art. 3490,

donde se dispone: Si los acreedores no hubieren sido pagados, por c.i¿alquier causa que sea, antes de la entrega a los herederos de.sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno. En segundo lugar, aducen que si bien los argumentos fundados en el art. 3491 y en la nota al art. 3475 son importantes, más lo es el texto que trata específicamente la cuestión y establece el momento en que se opera la división, afirmando que pese a la contradicción entre las normas habrá de estarse a la soliición que mejor resuelva los intereses en juego. En tercer lugar, sostienen que las fuentes citadas al pie del art. 3475 no pueden invocarse en apoyo de la tesis contraria, ya que su cita se explica en razón de que también en ellas se trata de la división ipso jure de las deudas, sólo que en cuanto al momento en que ella se opera, Vélez se apartó claramente de esos antecedentes. En este orden de ideas, se aduce que el art. 1220 del código francés tiene una redacción muy distinta del art. 3490 argentino, y es natural, por tanto, que ante ese texto la doctrina francesa haya debido admitir q u ~ la división se produce en el momento de la muerte. Sin embargo, agregan, a pesar de no contar con un texto como el nuestro, la jurisprudencia y la doctrina francesas han encontrado el camino de atenuar los efectos de aquel principio, por lo menos en lo que atañe al problema más grave. cual es la insolvencia de uno de los coherederos, decidiendo que no obstante la división legal, la prenda genérica que existía en favor de los acreedores en vida del causante con- tiníia después de su muerte, hasta la partición, existiendo de modo indivisible sobre la herencia entera.

La contradicción de las normas es ostensible y resulta, sin duda, del apartamiento de las fuentes en que incurrió nuestro codificador. Se torna superfluo reiterar aquí las crí-

34 2 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

ticas que merece el sistema de la división de los derechos de crédito y subrayar los inconvenientes que él produce. Baste decir, por tanto, que más allá de las posibles contradicciones que muestra, la posición que conceptúa que la división de las deudas se opera al momento de la particiíjil es la. que mejor consulta el interés general.

276. CONSECUENCIAS DE L.4 DIVISIÓN DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS.

El análisis de las reglas sentadas por el Código en esta materia no ofrece mayor interés, dado que, como se ha dicho, constituyen muchas una reiteración de las ya sentadas en materia de obligaciones. De todos modos, convendrá enunciar las consecuencias de la división ipso jure de las deudas.

En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491, cada uno de los herederos ~ u e d e librarse de su obligación pagando su parte en la deuda.

En segundo lugar, si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos será solamente considerado como condenado en proporción de sil parte hereditaria (art. 3402).

En tercer lugar, la independencia existente entre las distintas prestaciones explica la regla sentada por el art. 3493, donde se establece que la interpelacibn hecha por los acreedores de la sucesión a Lino de los herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripción respecto de los otros.

En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya clue no es más que una reiteración de lo establecido en el 694, el art. 3495 dispone que la insolvencia de tino o de iniichos de los herederos no grava a los otros, y los solventes rio pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos.

Por último, sigiliendo el principio de la divisibilidad, se preceptúa en el art. 3496 que si uno de los herederos muere, la porción de la deuda que le era pcrsorial en la división

de la herencia se divide y se fracciona como todas las otras deudas personales entre sus herederos, en la porción en que cada uno de ellos está llamado a la sucesión de este últiino.

La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno de los coherederos en el acto de la partición. El acreedor podr5, por tanto. ejecutar a aquel que asume la responsabilidad (art. 676). Ello no obstante, y consecuentemente con lo preceptuado en materia de novación por el art. 814, la adjudicación no implica que los demás herederos queden exonerados de responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497 dispone: Si uno de los herederos ha sido cargado con el deber de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por u n titzllo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva .su acción contra los otros llerederos para ser pagado según sz~s porciones hereditarias.

Conviene tener en cuenta que la inoponibili,lad de la adjudicación al acreedor está refirmada por el art. 3498, donde se establece: Cada heredero está obligado respecto de los acreedores de la herencia, por la deuda con que ella estú gravada, en proporción de su parte hereditaria, aunque por ia partición no hubiese en realidad recibido sino una fracción inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.

278. SITUACIÓN DE LOS LEGATARIOS DE CUOTA

Y PARTICULARES.

Distintos preceptos prevén la responsabilidad de 10s. legatarios con relación al pago de las deudas hereditarias. Consideraremos por separado la situación de los legatarios particulares de la de los legatarios de cuota.

Con relación a los prirneíos, el art. 350 1 establece: Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, sólo son responsables de las deudas de la herencia, cziando los bienes de ésta no alcanzasen; y lo serán entonces por todo el valor que rectbteren, contribuyendo entre ellos en proporción de cada legado.

Según se advierte, la norma soluciona un problema de prelaciones entre los primitivos acreedores y estos nuevos originados por el testamento. Y, como observa Lafaille, el paralelismo entre ambos no es tal que no se comprenda id- cilmente la prioridad de los primeros, por cuanto no se ha podido disponer para después de la muerte sino del saldo una vez cubiertas aquellas obligaciones. Si éste no es suficiente para tal objeto, es necesario cotizarse, y ello se hará a prorrata entre los favorecidos por las mandas.

Asegurando la contribución de los legatarios y para evitar los posibles perjuicios que la insolvencia de aquéllos puede ocasionar al heredero, se establece en el art. 3500: Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los legatarios, pueden exigtr de ellos el pago inmediato de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deudas de la sucesión.

En cuanto a los legatarios de cuota, están obligados a responder por las deudas en proporción a su parte, y se confiere a los acreedores una opción, ya que pueden dirigirse contra el legatario reclamando la parte por la cual está obligado a ejecutar directamente a los herederos con prescindencia de aquél, en cuyo caso éstos podrán exigirle la parte correspondiente. Es lo que preceptúa el art. 3499, al disponer: Los legatarios de una parte determinada de la suce- stón están obligados al pago de las deudas en proporcidn a lo que recibieren. Los acreedores pueden también ex!igirles lo que les corresponde en el crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por la parte en razón de la czial eslán obligados a contribuir al pago de las delidas.

Los acreedores reconocidos o titulares de un crédito que autorice el embargo pueden oponerse a la partición, cuando en la cuenta particionaria no se han separado bienes suficientes para responder a las deudas y cargas, como lo dispone el art. 3474.

Pero puede ocurrir que la cuenta estuviese ya aprobada, y, en ese supuesto, la ley les brinda un resguardo consistente en impedir que se entreguen los bienes. Así lo establece el art. 3475: Los acreetlores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta 710 quedar ellos pagados d e sus créditos.

Conviene subrayar la condición de acreedores reconocidos. Como bien se observa, el derecho de impedir que se apruebe la cuenta particionaria y de que cada heredero reciba su parte, deteniendo la liquidación de la herencia, por su gravedad, no es posible concederlo a cualquier pretendiente por el solo hecho de que se diga acreedor, ya que si en vida del causante no pudo entorpecer la libre disposición de los bienes por parte de aquél, tampoco podrá hacerlo respecto a sus herederos.

Desde Pothier en adelante, la doctrina distingue dentro del pasivo hereditario entre las deudas y las cargas de la sucesión. Las primeras son las obligaciones contraídas por el causante que se trasmiten al heredero, que sucede no sola- nientc en las relaciones activas, sino también en las relaciones pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores del difunto.

9-16 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, pero se originan como un efecto necesario de la apertura de la sucesión. Conviene recordar, como bien se ha advertido, que no siempre el concepto de sucesión es adecuado para encapsular todas las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta como sucesor en cuanto a las deudas -ya que él sustituye al causante-, no ocurre lo mismo con respecto a las cargas. En éstas no puede hablarse de sucesión, porque nacen por primera vez en cabeza del heredero y constituyen materia de obligaciones que él asume a titulo originario, aunque encuentren su motivación en el hecho de suceder en el patrimonio.

Asumen la consideración de cargas, por tanto, todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias para determinar qué bienes son los que integran el patrimonio del causante, cuál es el valor de ellos, cómo han de distribuirse y, por ende, el honorario correspondiente a las labores de loa profesionales que han llevado adelante el trámite sucesorio. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tuvo ocasión de precisar que la determinación de lo que constituyen cargas de la sucesión se rige por los arts. 3474, 3879 y sus notas ilustrativas.

La distinción entle deudas y cargas reviste un interds práctico que se proyecta en dos direcciones. En primer lugar, las deudas deben ser soportadas en proporción al derecho hereditario (art. 3490), mientras que con relación a las cargas los obligados deben contribuír conforme al inte- rés que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las cargas gozan del privilegio derivado de los gastos causídicos (art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuación de que nin- gún acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una masa, sin que primero sean satisfechas las obligaciones derivadas del mantenimiento y conservación de ella.

INDIVISIÓN HEREDITARIA

IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

Corresponde considerar los derechos que cada uno de los coherederos tiene sobre el objeto de la comunidad hereditaria. En los parágrafos sucesivos haremos referencia a la posesión, las acciones reivindicatorias y conservatorias y a la administración de la masa indivisa.

Según lo preceptuado por el art. 3449, si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos aprovecha a los otros.

Como se advierte, la referencia de la norma está dirigida a la posesión considerada como derecho real, y no a la po- sesión hereditaria que hemos considerado en el capítulo anterior (supra, nos. 213 y SS.). El principio es la extensión de la teoría sentada para la coposesión de las cosas materiales en los arts. 2489, 2679 y sus concordantes, que conceptúa que los comuneros poseen los unos para los otros.

Corolario obligado de ello es que la acción de parti- ción es imprescriptible mientras subsista el estado de indivi- sión y ninguno de los coherederos haya intervertido su título. Sobre el particular volveremos al ocuparnos de la partición en el capítulo siguiente.

Con respecto a la reivindicación de los bienes que componen la herencia, se establece en el art. 3450: Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inrnuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-

gnn por f in consertrnr .rus derechos e n los bienes hereditario.~, slilcto todo al res~tltado de la partición.

Esta norrna Iia suscitado problemas en su interpreta- ~ id i i , discrepando la doctrina eri cuanto a los alcances que la accióii puede tener, y se han perfilado, así, dos posiciones definidas. Una, que nonlinaremos restrictiva, conceptúa que la reivindicación está lirriitada a la cuota del comunero accionante, iiiientras que la otra, que llamaremos amplia, sostiene la procedencia de la reivindicación de la totalidad de la cosa.

Quienes se enrolan en la tesis restrictiva aducen los siguientes fundamentos:

a) Dado que el interés del condómino está enmarcado en los límites de su porción alícuota, a él habrá de reducirse sil acción, pues de lo contrario excedería su derecho. Ello no es otra cosa que un corolario de la regla que establece que el interés es la medida de las acciones.

b) La interrupción de la prescripción operada por la actividad de uno de los condóminos no beneficia a los restantes que hubieran permanecido inactivos. De la misma forma, la reivindicación obtenida por uno de los comuneros no puede ser aprovechada por los deniás.

c) No pueden aplicarse, por falta de una norma que lo autorice, los principios que rigen en materia de solidaridad en las obligaciones ni en el mandato tácito para extender, de esa manera, los efectos de la sentencia a quienes no accionaron.

d ) No h y textos Iegales que prevean los efectos de la sentencia extendiéndola como en materia de acción confesoria lo hace el art. 2799, lo que evidenciaría que el apartamiento del codificador ha sido expreso.

e) El art. 2679 prohíbe reivindicar una parte material y determinada de la cosa. Por lo tanto, con mayor razón es inadmisible que se reivindique la totalidad de ella.

f ) Tanto la nota al art. 2679, como la correspondiente al art. 3450 y los autores que allí se citan, sostienen la reivin- dicación parcial.

Por su parte, los partidarios de la tesis amplia rechazan estas limitaciones, sosteniendo:

a) h'o es exacto que el interés del comunero esté limitado a su parte alícuota. El sistema de las porciones está referido a las relaciones entre los copartícipes, pero no frente a terceros. Como lo destaca Greco, la única limitación a la facultad de uso y goce de la cosa común radica en no contrariar el igual derecho de los demás condóminos, limitación que no ampara a los extraños al condominio, ya que cada uno de los comuneros tiene el derecho de apartar de la comunidad a quien no pertenece a ella, apartamiento que se logra mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se advierte, entonces, que al accionar y obtener la devolución de la cosa como medio para el ejercicio de sus derechos el comunero no excede la medida de su interés, ya que, por el contrario, al apartar de la cosa al tercero hace lo necesario para que su interés sea satisfecho. Ta l situación es la del coheredero en la indivisión hereditaria: cuando reivindica un inmueble de propiedad del causante hace que él ingrese en la masa para después incluírlo en la partición. De esta forma, la reivindicación total importa el medio de satisfacer sil entero y legítimo interés.

b) El mismo Greco destaca las diferencias existentes con la interrupción de la prescripción, advirtiendo que el efecto interruptivo de la demanda está íntimamente ligado a la índole de la acción que se ejerce. Si el condómino, dice, se limita a solicitar el.reconocimiento de su derecho como tal, sin pretender el desapoderamiento del poseedor, claro está que los efectos interruptivos se ciííen exclusivamente a quien acciona (art. 3992). Lo mismo ocurriría si el tercero, por acto voluntario, reconociese el derecho del condómino re- clamante (art. 3989). En ambos casos se interrumpiría ci- vilmente el curso de la prescripción respecto del demandante o de aquel a quien se reconoce el derecho. Pero el aspecto cambia si el condómino triunfante en la acción reivindicatoria logra el desapoderamiento del tercero démandado, ya


que la desposesión así obtenida aprovecha a los demás con- dóminos (arts. 3984 y 3990).

c) Si bien es cierto que la ley no ha previsto los efectos de la sentencia con relación a los condóminos que no accio- nan, como lo ha hecho con referencia a la acción confesoria en el art. 2799, ello no constituye un óbice para que dichos efectos se extraigan de los principios generales. Y así, si el comunero triunfa, beneficia a los restantes copartícipes al obtener el reintegro total de la cosa, pero si la demanda es rechazada no podrá oponerse los efectos de la cosa juzgada a quienes no han sido partes en el juicio.

d) El argumento referido al art. 2679 también ha sido categóricamente refutado por Greco. Sostiene éste que la prohibición de reivindicar una parte material y determinada de la cosa es perfectamente ajustada al régimen del condominio establecido por el Código. El cond6mino no es dueño de parte determinada de la cosa, su derecho existe "en toda la cosa y en la menor partícula de la misma" en proporción a la cuotaparte de que es titular, límite debido al derecho igual en esencia de los demás condóminos. Admi- tir la reivindicación de una parte material y determinada importaría desvirtuar la naturaleza ideal de la porción indivisa, materializándola en el hecho antes de la partición; pero debe advertirse que no por el acto de reivindicar un condómino la totalidad de la cosa se convierte en propietario exclusivo de ella; simplemente excluye al tercero en cuyo poder se hallaba, dejando a salvo los derechos de los demás condóminos. El argumento silogístico falla por su base al dar mayor extensión a una de las premisas, con lo cual se trasforma en un sofisma.

En conclusión, pese a la viciosa redacción dada al art. 3450, que induce en confusiones derivadas al alcance que debe otorgarse a la conjunción copulativa, entendemos que la reivindicación integral por parte de cada uno de los comuneros es procedente. Esta solución, por lo demás, es la ~ I ' C mejor consulta las necesidades prácticas y evita las in-

seguridades que de otra forma, inevitablemente, han de producirse.

La última parte del art. 3450 autoriza a cada heredero a ejercer, hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición.

Dentro de ellas estarán comprendidas, por tanto, aquellas que se dirijan a obtener medidas precautorias, interrumpir el curso de prescripciones, etc.

V. ADMINISTRACIdN DE LA HERENCIA INDIVISA

Recogiendo la concepción romana, nuestro Código ha adoptado el jus prohibendi, esto es, la imposibilidad de los comuneros de hacer cualquier cosa en contra de la voluntad de los demás. Cada coheredero, por tanto, tiene el derecho de oponerse a que un acto de administración que él no ha con- sentido pueda ser realizado por otro de sus coherederos.

Esta característica de la necesidad del acuerdo unánime es la que establece el art. 3431, donde se dispone: Ninguno de los herederos tiene el Foder de administrar los intereses de la szccesión. La decisión y los actos del mayor número, no ohli8an u los otros coherederos que no han prestado Su consenttmiento. En tales casos, el juez debe decidir las dife- lolcins entre los herederos cobi-e la administración de la s~tcesión.

Debe admitirse que la existencia del jirs prohibendi se niuestra coino uno de los aspectos más censurables de la con- cepción romana de la copropiedad. Sin embargo, el riguroso

principio es un corolario obligado de conciliar la igualdad de facultades frente a derechos concurrentes. Debe admitirse, también, la coherencia en el pensamiento del codificador que concebía la comunidad hereditaria como un estado transitorio y cuya vida efímera estaba destinada a terminar con la partición.

Como ya se ha dicho, la prolongación eh el tiempo del estado de indivisión constituye el hecho común, y ello hace que la solución se exhiba como una de las más defectuosas del Código. El vacío de éste ha tratado de soslayarse mediante las previsiones de las leyes procesales y de los pronunciamientos judiciales, como ha de verse en los parágrafos siguientes.

Deben distinguirse dos posibilidades. Si aún no se hubiera dictado la declaratoria de herederos, el juez, a pedido de parte, podrá fijar una audiencia para designar administrador provisional. En ese caso, tal como lo señalan los arts. 692 y 726 de los códigos procesales de Ia Nación y de la provincia de Buenos Aires, respectivamerite, el nombramien- to recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que prima facie hubiere acreditado mayor aptitud para el des- empeño del cargo. El juez sólo podrá nombrar a un tercero cuando no concurrieren estas circunstancias.

También el código procesal santafecino ha contemplado esa posibilithd, estableciendo en el art. 594 que si durante el trámite de la declaratoria de herederos se hace necesario el nombramiento de administrador, el juez lo hará, a pedido de parte o de oficio, y con carácter provisono. Se preferirá en lo posible al cónyuge o al heredero que haya acreditado prima fecie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaerá en un abogado de la lista. El incidente corre- rá por separado sin suspender el principal, y la resolución

que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El admin&- trador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta que se nombre uno definitivo o 10s herederos declarados resuelvan su cese.

Pero si la declaratoria hubiese sido dictada o se hubiese declarado válido el testamento, el juez convocará a audiencia que se notificará por cédula a los herederos y legatarios de parte alícuota, en su caso, y a los funcionarios que correspondiere con el objeto de designar administrador definitivo.

Con relación a ello, los arts. 709 y 744 de dichos ordenamiento~ adjetivos preceptúan que si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que a criterio del magistrado fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento.

Por su parte, el Código de Santa Fe (arts. 617, 618 y 619) establece que de todo lo relativo a la administración de :a herencia se hará pieza separada. Dictada la declaratoria, cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le corresponda la posesión de la herencia, podrá solicitar la desig- nación de administrador, a cuyo efecto se les convocará a audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrará al cón- yuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantía para el desempeño del cargo; sólo podrá elegir un extraño si hubiera razones especiales que hagan inconveniente la designación de alguno de los herederos. En tal caso, ésta se harh por sorteo de la lista que corresponda según la naturaleza de los bienes y el administrador deberá prestar fianza, a no ser que fuera relevado de esta obligación por unanimidad de los interesados. Debe agregarse que el auto que hace la designación es apelable en efecto devolutivo, pero quedará sin efecto si todos 10s

% .

interesados convinieren en que sea otro que el nombrado por el juez.

Como se ve, las leyes procesales sientan una pauta que no es absoluta, ya que autoriza el arbitrio judicial Para su

apartamiento. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales muestra los criterios rectores en la materia. Y así, en cuanto a la preferencia en favor del cónyuge supérstite, se ha decidido que ella puede dejarse de lado cuando concurran causas graves, como sería su ineptitud calificada y probada (por ejemplo, estar tramitándose su insania ), haber ocultado bienes de la herencia o dispuesto de ellos en su -provecho sin conocimiento de sus coherederos.

De igual manera, la preferencia en favor del propuesto por la mayoría podrá ceder cuando también causas graves así lo aconsejen, tal como el concurso del propuesto, la existencia de embargos en su contra o la ocultación de bienes que hubiese realizado.

Conviene agregar que en cuanto a la posibilidad de que la designación recaiga sobre un tercero, una vigorosa corriente jurisprudencia1 determina que ella sólo se justifica cuando medien razones de fundamental importancia que impongan dejar de lado la preferencia en favor de los coherederos, y que por tratarse de una medida de excepcional gravedad, los jueces deben adoptarla con la mayor prudencia.

El art. 710 del Código Procesal de la Nación y el 745 del bonaerense determinan que el administrador aceptará el cargo ante el secretario y será puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia, expidiéndosele testimonio de su nombramiento. En el articulo siguiente se agrega que las actuaciones relacionadas con la administración se tramitarán en expediente separado, cuando la importancia y complejidad de aquélla así lo aconsejen.

287. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR.

Las facultades del administrador han sido regladas por el art. 712 del ordenamiento procesal nacional (art. 747 del Código de la provincia de Buenos Aires), donde se dispone: El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos con-

stn~atorios de los bienes administrados. Con respecto a la retención o disposición de fondos de la sucesión, deberá ajustarse a lo dispuesto por el art. 225. N O podrá arrendar in- ln~lebles sin el consentimiento de todos los herederos. Cuan- do no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podri ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones de ~lrgencia, podrú prescindir de dicha autorización, pero defxrá dar cuenta al juzgado de dicha circunstancia en for- m a inmediata.

Similares previsiones contiene el ordenamiento santafecino. Según el art. 620, el administrador no podrá arrendar inmuebles de la herencia sino de común acuerdo de interesados o por resolución del juez en caso de disconformidad; tampoco podrá hacerlo bajo condiciones que obliguen a los herederos después de Ia partición, salvo con acuerdo de tod7s ellos. Asimismo, se prevé que en los arrendamientos de bienes de la herencia serán preferidos los herederos, en igualdad de condiciones. En cuanto a los fondos, el art. 621 dispone que el administrador colocará en el establecimiento destinado a los depósitos iudiciales el dinero que reciba de la sucesión' y no podrá retener sino lo indispensable para los gastos de la administración, según la apreciación que a su pedido haga el juez.

Estas normas recogen las decisiones de una pacífica jurisprudencia que limitaba las facultades del administrador a 10s actos meramente conservatorios. Subsiste, no obsrante, la dificultad de delimitar éstos y distinguirlos de los actos de administración o de disposición. Como en todos los casos, trazar la línea diferencial es tarea ardua, ya que no existe un concepto objetivo de ellos, y más aún, cuando se enftenta un patrimonio destinado a dividirse y con un carácter de eminente transitoriedad. Va de suyo, entonces, que la carac- terización constituirá una situación de hecho, condicionada al carácter de los elementos que integran el, acervo. Sin perjuicio de ello, nuestros tribunales han acudido, no Pocas ve- as, a usar como pauta interpretativa la enumeración del art.

1881, esto es, los actos que no requieren poderes especiales según el art. 1880 se r í a los que podría realizar el administrador.

En lo referente a la re~nción o disposición de fondos, el mismo ordenamiento determina las condiciones, admitiendo su procedencia únicamente cuando tengan por objeto pagar los gastos normales de administración, entendiéndose por t?!ea los que habitualmente se inviertan en el bien admi- nistrado. En cuanto a los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que su postergación pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, des- pués de efectuados, se dará inmediata noticia al juzgado.

En lo relativo a la prohibición de arrendar los inmuebles, la norma recoge la doctrina corriente, fundada en que, más allá de otros reparos, la celebración de contratos de esa naturaleza suscita la dificultad de vender o dividir los bienes raíces.

En cuanto a la representación en juicio sé hace necesario establecer precisiones, frente a la extrema latitud que ofrece la norma procesal. Como punto de partida, debe entenderse que el administrador carece de poderes para representar en juicio a los comuneros si no se les han conferido expresamente. Podrá, sin embargo, promover desalojos o col bro de alquileres, que pueden ser considerados como actos conservatorios o de mera administración. Pero de ningún modo podría ser autorizado judicialmente para actos que excedieran esa calificación; tales, por ejemplo, la persecución de cobros de créditos del causante, la promoción de acciones referentes a la propiedad de los bienes, ni contestar demandas por obligaciones del causante.

El art. 713 del Código Procesal de la Nación (748 del de la provincia de Buenos Aires) impone la rendición de cuentas. Se establece alli que el administrador de la sucesión

INDIVISIÓN HEREDITARIA 357

deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiere acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final.

El mismo precepto agrega que tanto las rendiciones parciales como la final se pondrán en secretaría a disposición de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente. Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones, ellas se sustanciarán por el trámite de los incidentes.

Por su parte, el código de Santa Fe dispone, en su art. 625, que el administrador estará obligado a rendir cuenta al fin d'e la administración y cada vez que lo exija alguno de los interesados. Si no lo hiciere, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, declararlo cesante, en cuyo caso perderá su derecho a percibir honorarios. Esta resolución es apelable en efecto devolutivo.

El mismo ordenamiento, en su art. 715, prevé la remu- neración del administrador, disponiendo que no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar propor- ción con el monto aproximado del honorario total.

Idéntica disposición es la que contiene el Código Pro- cesal de la provincia de Buenos Aires en su art. 750.

A su vez, el código de Santa Fe establece que el administrador, cuando sea un extraño, puede pedir regulación de honorarios después de rendidas y aprobadas las cuentas de la administración. El juez fijará esta retribución teniendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante la administración y la importancia de la gestión realizada (art. 626).

En cuanto a la forma de calcular la remuneración, el art. 15 del arancel de abogados y procuradores establece que para la regulación de honorarios del administrador judicial se aplicará la escala prevista por él sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracióri, con prescin- .dencia del valor de los bienes. Similar solución es la que adopta la lry 8904 de la pi-o~incia de Buenos Aires, regla- mentaria de las profesiones de abogado y procurador, en su art. 32.

Finalmente, cabe agregar que el administrador podrá nombrar auxiliares si fuere necesario para su gestión, pero para ello deberá contar con la pertinente autorización judicial y previo traslado a las partes.

Normalmente las funciones del administrador habrán de concluír al ponerse fin a la comunidad hereditaria.

Ello no obstante, podrá ser removido de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importare mal desem- peño del cargo. La remoción se sustanciará por el trámite de los incidentes.

Si las causas fueran graves y estuviesen prima facie acre- ditadas, el juez podrá disponer su suspensión y reemplazo por otro administrador (arts. 714, C. Proc. de la Nación, y 749 del C. Proc. de la provincia de Buenos Aires).

VI. LA INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA Y LA COMUNIDAD

290/1. Los EFECTOS DE LA INSCRIPCI~N DE LA DECLARATORIA

O DEL AUTO APROBATORIO DEL TESTAMENTO.

Un sector de nuestra doctrina ha postulado, y la tesis ha sido recogida en no pocos pronunciamientos judiciales,

que la inscripción de la declaratoria o del auto aprobatorio del testamento tendría la virtualidad, en algunas circunstancias, de poner fin a la comunidad hereditaria para trasformarla en una adjudicación de los inmuebles que la componen en condominio.

La opinión fue inicialmente formulada por Fornieles, quien sostuvo, aunque con reservas, que cuando los herederos resuelven no hacer partición o la difieren sin térmi- no, limitándose a inscribir la declaratoria o el auto aprobatorio del testamento, sería razonable inferir de ello que el estado de comunidad hereditaria se ha trasformado en u n condominio. Esta postulación ha sido recogida por Borda, quien después de afirmar que la mera inscripción de esos instrumentos no puede trasformar por sí sola la indivisión en condominio, admite que las circunstancias del caso pueden inducir al reconocimiento de la existencia de este últi- mo, si la inscripción en el Registro, pedida por todos los herederos, data de largos años, durante los cuales éstos se han comportado como condóminos.

Esta posición, que si bien encuentra apoyo en la nota al art. 2675 del Código, donde el codificador afirmaba que podía constituir condominio la prolongación de una indi- visión, resulta contraria a la preceptiva de aquéI. En efec- to, el condominio sólo puede constituírse por estipulación de partes, o por acto de última voluntad (legado de una cosa a dos o más personas).

La mera inscripción de la declaratoria o el auto aprobatorio no implica, por tanto, más que la simple exteriori- zación de la indivisión, publicidad y oponibilidad de ese acto a terceros (art. 2 de la ley 17.801).

Ésta es la única interpretación que cabe conforme a la preceptiva vigente. Pero, a más de ello, conviene recordar lo sostenido en un pronunciamiento de la Sala C de la Cá- mara Nacional Civil, donde se puso de manifiesto que el criterio contrario, a más de apartado de los textos legales, dejaría siempre en la inseguridad la situación jurídica de los bienes, pues quedaría librada a la interpretación judi-

cial de cada caso particular cuándo quedó constituido el condominio, lo que reviste importancia en razón de no ser los mismos los derechos de los condóminoc sobre la cosa eri condominio que los de los comuneros sobre la cosa en in- división. Interesa señalar, ademis, que lo expresado no agota todos los problemas que podrían derivarse de la interpre- tación que impugnamos.

En efecto, como bien se ha observado, de admitírsela, los herederos no podrían ceder sus derechos hereditarios luego de la inscripción, ya que desde ese momento sólo podrían tiasferir alícuotas sobre bienes ut singuli. Además, ello po- dría traducirse en una eficaz manera de burlar el resguardo que el mismo ordenamiento confiere a los acreedores hereditarios: derecho de oponerse a la partición privada (art. 3465. inc. 2) y a la entrega de las porciones a los herederos mientras no estén satisfechos sus créditos (art. 3475).

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26 . Mnffia . Manual. 1

1. PARTICION

La partición es el acto mediante el cual, normalmente, ha de concluír la comunidad hereditaria. Por obra de ella, la cuota aritmética y abstracta que cada uno de los coherederos tiene sobre la comunidad ha de traducirse materialmente en bienes determinados, sobre los cuales adquirirá derechos exclusivos.

Coherente con la idea que ya hemos recordado, estam- pada en la nota al art. 3451, donde enfatizaba que "la comu- nión es una situación accidental y pasajera que la ley en forma alguna fomenta", Vélez estableció en el art. 3452 que los interesados en la partición podrán pedirla en todo tiempo, no obstante cualquier prohibición del testador o convenciones en contrario. Remarcando la solución agregó, en el precepto siguiente, que aunque una parte de los bienes hereditarios no pueda ser objeto de división inmediata, se puede demandar la partición de aquellos que son actualmente partibles.

El principio de la división forzosa ha sido severamente censurado por las desvaliosas consecuencias que él apareja. Ribiloni, postulando su corrección, escribía: "En todas par-

tes del mundo, esta fatalidad legal de la división se ha considerado como un atentado al derecho individual, determinado por la hostilidad revolucionaria a la subsistencia colectiva de la masa hereditaria. Impide la continuación de las empresas industriales fundadas por el autor de la sucesión. La muerte del jefe de la familia trae la destrucción de su empresa: no la continuarán ya sus hijos. El gran incentivo de todo fundador, el de trabajar para resultados permanentes, queda destruído. La familia se disuelve, por fuerza de la ley. El banco, el comercio, la explotación cada vez más podero- sa del establecimiento que constituía la fuerza del fundador, en que ponía su orgullo, están destruídos, y con ellos, una parte del valor heredado. No hay industria, comercio de ex- portación, potencia productom, posible en esas condiciones. La muerte del dueño es la de sus empresas. Sólo las anónimas son posibles, y esto no es, ciertamente, un bien para el Es- tado. . . Nadie sostiene hoy la regla del art. 3452. Es anti- social, antieconómica e inconstitucional".

Reaccionando contra esas consecuencias y buscando el correctivo de ellas, la ley 14.394 ha modificado sustancialmente el sistema del Código inspirándose en las soluciones imaginadas por Bibiloni y por la Comisión Reformadora de 1936.

293. CASOS DE INDIVISIÓN FORZOSA TEMPORARIA CREADOS P O R

LA LEY 14.394.

La ley 14.394, en los arts. 51 a 55, establece cinco casos de indivisión forzosa.

a) Indivisión hereditaria impuesta por el causante.

Conforme a 10 preceptuado por el art. 51 de la ley 14.394, toda persona puede imponer a sus herederos, aun forzosos, la ,indivisión de los bienes hereditarios por u n plazo no mayor de diez años.

Importa formular dos observaciones. La primera es que si el causante estableciera un término superior, éste deberá

reducirse al máximo permitido por la ley. La segunda es que la imposición del testador no es absoluta, ya que la misma ley permite que a pedido de parte interesada el juez pueda autorizar la división, total o parcial, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o in- terés legítimo de terceros.

En nuestra opinión, la rlinifestación de voluntad del causante debe exteriorizarse mediante expresión testamentaria.

b) Indivisión hereditaria pactada por los herederos.

El art. 52 posibilita que la indivisión sea pactada por los herederos, estableciendo: Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por u n plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los coparticipes.

Si hubiere herederos incapaces, el convenio concluído por sus representantes legales no tendrá efecto hasta la homolo- gación judicial.

En cuanto a la duración, la norma permite dos posibilidades. En primer lugar, se 'autoriza la renovación de los convenios, a su vencimiento, por el mismo lapso. En segundo término, la parte final del artículo dispone que cualquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas. Como se observa, las exigencias del precepto son menores que en el anterior supuesto, ya que no se exigen, como en aquél, las circunstancias graves o las razones de manifiesta utilidad.

c) Indivisión de u n bien determinado o de u n establecimiento impuesta por el causante.

Cuando se tratase de un bien determinado o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero O cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión impuesta por el causante podrá ex-

tenderse hasta qiie todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años (art. 51).

d) Indivisión de un estahlecirniento impuesta por el cónz~~ige supérstite.

Dispone el art. 53 que cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole, tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años.

El mismo artículo establece que, a instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivi- sión antes del término fijado, si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.

Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente.

En su momento, la doctrina señaló las omisiones de que adolecía el nuevo sistema respecto del funcionamiento y ad- ministración de las indivisiones que posibilitaba crear y, también, la ausencia de delimitación de responsabilidades en el caso de resultar antieconomica la explotación de los bienes.

A satisfacer ese vacío apuntan algunas previsiones de la ley 19.550. En su art. 28 dispone: Cuando en los casos legis- lados por los arts. 51 3; 53 de la ley 14.394, existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión. S i existiere la posibilidad de co- lisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará u n tutor "ad hoc" para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fitera ejercida por aquél. A su vez, el art. 29, párrafo 29, agrega: La infracción del art. 25, sin perjuicio de la trasfor- mación de la sociedad en una de tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del me- nor y a los consocios mayores de edad, por los daños y perjuicios que sufra el menor.

Aunque los textos son explícitos, convendrá formular algunas observaciones. En primer lugar debe advertirse que el acogi~niento al régimen societario, como fluye de la misma preceptiva, no está impuesto obligatoriamente, sino que constituye una facultad otorgada a los herederos. El problema puede suscitarse cuando no exista acuerdo entre todos ellos para constituír la sociedad. En ese supuesto, comparti. inos la opinión de Guastavino de que conforme al art. 3451 el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión, y como la constitución o no de una sociedad constituye un caso de ellas, debe admitirse la facultad decisoria del órgano jurisdiccional.

Finalmente, debe señalarse que aunque el art. 28 de la ley 19.550 únicamente ha contemplado la situación de los herederos menores, va de suyo que iguales soluciones se- ián aplicables cuando existan herederos mayores de edad pero incapaces.

e) Indivisión de la casa habitación inlpuesta por el cón- y¿ge supérstite.

La parte final del art. 53 autoriza al cónyuge supérstite a pedir la indivisión, también por el término de diez arios, de la casa habitación construída o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada con el causante, si fuera la residencia habitual de los esposos.

Como se observa, a diferencia del supuesto anterior no se establece ninguna distinción y la facultad es otorgada a cualquiera de los cónyuges, siempre que la casa se hubiera construído con fondos gananciales.

También en este caso la indivisión no podrá exceder de diez años, y el juez está facultado para autorizar la partición si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad econó- mica. La limitación decena1 impuesta por la norma no parece compadecerse con los fines del instituto, ya que si hubiera de atenderse al verdadero sentido tuitivo, debió establecerse Por vida del cónyuge supérstite que ~ermaneciere en estado de viudez.

365 ~IANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Conviene advertir, finalmente, que en todos los supuestos la indivisión no será oponible a terceros sino a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad, y que durante ella los acreedores particulares de los comuneros no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de él, pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explota- ción correspondiente a su resp~ctivo deudor (arts. 54 y 55).

En principio, todos los bienes indivisos que coinponen la comunidad hereditaria habrán de ser objeto de la parti- ción. Ello no obstante, deben establecerse ciertas limitacio- ];es impuestas por la naturaleza de determinados' bienes.

a) I,as cosas comunes de la herencia.

La primera excepción la marca el art. 3473, donde se dispone: Los titzilos o cosus comunes a toda la herencia, deben quedar depositados en poder del heredero o herederos que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez designarti al heredero o herederos que deben guardarlos.

La nota a este precepto aclara que la denominación de titiilos o cosas comunes a la herencia comprende los títulos honoríficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que deje, retratos de familia, etc.

Como acota la doctrina, quedarían comprendidos den. tro de la restricción las condecoraciones militares, títulos aca- démicos o diplomáticos, los originales de una obra científica o literaria de la cual fuera autor el causante y todos aquellos objetos cuyo valor es esencialmente de afección, y no pecuniario.

De igual forma habrá de procederse con las escrituras de dominio de un inmueble distribuído en lotes. Los anteceden- tis se entregarán, según la costumbre, a quien recibe la mayor porción o al que el juez designe si todas ellas fueren iguales.

Conviene observar que la limitación funcionará cuando algún heredero la haga valer, ya que nada obsta a que si todos están de acuerdo se realice la distribución de las cosas comunes entre ellos.

b) Sepulcros.

La segunda excepción está determinada por los sepulcros y proviene, frente a la ausencia de textos legales expresos, de la obra de la jurisprudencia que ha atendido asla peculiar naturaleza de esos bienes.

Y así se ha establecido que los sepulcros, por su naturaleza y fin, constituyen bienes sui generis sujetos a indivisión forzosa cuando no media alguna de las siguientes circunstancias: 1) conformidad de todos los comuneros; 2) que el bien esté totalmente desocupado; y 3) que pueda ser materialmente dividido entre sus propietarios sin desvalorizar10 en su estructura arquitectónica.

Subrayando esa idea, se ha decidido que declarar procedente la división del condominio sobre un sepulcro como medio de mejorar la situación económica de uno de los con- dóminos, seria subaltemizar la cuestión y contrariar las finalidades morales y religiosas a que están destinados esa clase de bienes.

Pero también se ha cuidado de establecer que el principio de la indivisión forzosa no es absoluto, ya que no nace de la ley sino de la jurisprudencia que ha tenido en cuenta la naturaleza del bien y su destino.

Va de suyo que si existiere conformidad entre todos 10s comuneros, nada obsta a la venta del sepulcro al dividirse la comunidad hereditaria. Aún más, la voluntad en contrario del testador no podría ir más allá del termino pOr la ley.

En cuanto a la posibilidad de venta por parte de uno de los coherederos de su porción indivisa sobre la sepultura ella es procedente siempre que no existan razones serias Y fuertes para privarlos de ese derecho y no se afecten de esa forma l a fines piadosos a que la construcción está destinada.

295. OPORTUNIDAD DE SOLICITAR LA PARTICIÓN.

La acción de partición puede ejercerse en todo tiempo y desde el momento de la muerte del causante, tal como lo dispone el art. 3452, al cual ya se ha hecho referencia (supra, no 292).

Como observa Lafaille, los términos absolutos en que está redactado el texto acentúan la posición en que se ha colocado nuestro Código al extremar las facilidades para dividir las herencias.

Debe tenerse presente, como se ha visto precedentemente, que el art. 3452 y sus correlativos han sido modificados por la ley 14.394, permitiendo que por disposición del testador, de su cónyuge, o de convenciones que pudieran celebrar los herederos, pueda prolongarse el estado de indivisión.

El hecho de que algunos bienes no puedan por el momento dividirse no obsta a la partición de los restantes. Así lo autoriza el art. 3453, al cual también se ha hecho referencia. Conviene agregar que una razón de prudencia acon- seia evitar las particiones parciales, quedando sometida al arbitrio judicial la valoración de las causas que imposibiliten una división total de la herencia.

La acción de partición de herencia es imprescriptible mientras dure el estado de indivisión. El principio es sentado por el art. 3460, donde se establece: La acción de partición de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho con- tinúe la indivisión; pero es susceptible de prescripción, cuando la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la prescrip- ción tiene lugar a 10s veinte años de comenzada la posesión. La norma es reproducida por el art. 4020.

Discrepa nuestra doctrina s ~ b r e el carácter de la pres- cripción, pues mientras algunos la conceptúan como extintiva, para otros, en cambio, sería adquisitiva.

Esta última posicióri, (lile compartimos, se funda en que si la posesión de uno de los lierederos aprovecha a los otros, tal como lo preceptíi'i el nrt. S 149, no se advierte cómo puede darse una posesión exclusiva que perniita la prescripción. Por ello y del juego de los arts. 3460 y 4020 se hace necesaria la interversión del títiilo. Producida ella 1 poseyendo el heredero por cuenta propia, los otros ya no podrían pedir la par- tición porque habrían perdido su calidad de comuneros.

Como se observa, dicho plazo debe coinputarse a partir del momento en que el heredero ha comenzado a poseer en forma exclusiva, intervirtiendo su título.

Atendiendo a un supuesto particular y corroborando el principio sentado en la norma precedente, se establece en el art. 3461: Cuando la posesión de que habla el articulo anterior, ha sido sólo de una parte alícuota de Ea herencia, o de objetos individuales, la acción de partición se prescribe por z~einte años respecto a esa parte o a esos objetos, y continúa exirtiendo respecto a lar partes u objetos que no han sido así poseídos.

Conviene marcar la crítica que merece esta norma, ya que mal se refiere a las partes alícuotas, las cuales, por carecer de materialidad, no pueden ser objeto de posesión.

11. LEGITIhIACION ACTIVA PAKA EJERCER LA ACCION DE PARTICION Y MODO

DE EJERCERLA

Conforme al principio sentado por el art. 3452, todos 10s que tengan en la sucesión un derecho declarado por las leyes

372 ~ I A N U A L DE DERECHO SUCESORIO

estin legitimados para solicitar la partición. Pueden solicitarla entonces:

a) I,os herederos.

Son los primeros a quienes se concede la acción. Si se tratare de herederos instituídos bajo condición suspensiva no podrán pedir la división hasta que la condición se ciinipla, pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional. El art. 3458 agrega que hasta saber si ha faltado o no la condición la partición se entenderá provisional.

b) Legatarios de c.ltota.

Dado su carácter de sucesores universales (sub:a, nQ l5), están legitimados activamente para ejercer la acción.

c) L-os cesionarios de derechos hereditarios.

La legitimación también es concedida al cesionario, ya que se considera que ocupa el lugar del cedente. Esto en cuanto al cesionario total, puesto que tratándose de cesiones parciales la cuestión ha sido controvertida. Entendemos que la facultad de solicitar la partición es innegable, dado que no solamente tienen un derecho declarado como dice el art. 3452, sino que además son acreedores del heredero, y como tales están legitimados para ejercer la acción oblicua.

d) Los acrnsdores de los herederos.

El art. 3452 coloca a continuación de los herederos, a sus acreedores. La facultad no es más que una posibilidad de la subrogación prevista por el art, 1196, siendo menester por ello cjue~exista negligencia del heredero para que ella proceda.

Como afirma nuestra doctrina, no es necesario un juicio especial papa obtener la subrogación. En el mismo expediente sucesorio se resuelve sumariamente la pretensión, ya que en

la mayoría de los casos serán suficientes las constancias de autos para la decisión judicial.

Los acreedores de la sucesión no han sido legitimados para el ejercicio de la partición, solución lógica, ya que su interés reside precisamente en que los bienes no se dividan, pues de esa forma aseguran la percepción de sus créditos.

e) Idos herederos de los herederos.

Según lo establece el art. 3459, si antes de hacerse la participación muere alguno de los coherederos dejando varios herederos, bastará que uno de éstos pida la partición; pero si todos ellos lo hicieren o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán obrar bajo una sola representación.

Ida limitación impuesta por el precepto es lógica y se funda en la necesidad de simplificar el proceso sucesorio.

f ) Herederos ausentes con presunción de fallecimiento.

El art. 3457 dispone que si hay coherederos ausentes con presuncibn de fallecimiento, la acción de partición corresponde a los parientes a quienes se ha dado la posesión de los bienes del ausente. Si la ausencia fuese sólo presunta, no habiendo el ausente constituido u n representante, el juez nom- brará la persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo.

Importa observar que el término pariente, usado por el precepto, debe entenderse como heredero, ajustando de esta forma la terminología a las disposiciones de la ley 14.394.

g ) Incapaces.

E1 art. 436 del Código establece entre las obligaciones del tutor la de provocar la partición de la herencia en la cual el menor tuviese parte. Va de suyo que igual obligación pesa sobre los curadores de los incapaces.

Por su parte, el art. 3455 prevé que si el tutor o curador lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la partición, se le deba dar a cada uno de ellos un tutor o cu-


rador que los represente en la partición. De igual forma, y atento a lo establecido por el art. 61, si el curador o tutor fuese uno de los coberederos habrá de designarse un curador especial, dada la oposición de intereses existente.

h) Menores emancipados.

Según el art. 3456, el menor emancipado debía estar representado por un curador especial. Con el nuevo régimen de capacidad establecido por la ley 17.71 1 debe entenderse que la norma citada ha sido derogada tácitamente por el art. 135, bastando ahora el consentimiento del otro cónyuge, si fuere mayor de edad, o la autorización judicial en su caso. La solución satisface el reclamo que en su tiempo formuló Bi- biloni contra la excesiva onerosidad del remedio, al alal ade- más calificaba de violatorio e inútil.

298. M o w DE DIVIDIR Y ADJUDICAR LOS BIENES.

Mediante un nuevo artículo incorporado al Código, la ley 17.711 ha hecho referencia al modo como ha de llevarse a cabo la división y adjudicación de los bienes. Dispone el art. 3475 bis: Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. A renglón seguido se agrega: La división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326.

La nueva norma puede ser calificada de superflua. Nuestra doctrina enseñaba que no hay otra división propiamente dicha que la que tiene lugar en especie, puesto que la venta es un sustitutivo que al trasformar la masa en dinero impide su partición. Éste era también el criterio que pacífi- camente informó el pronunciamiento de nuestros tribunales.

La norma merece, además, dos observaciones. La primera está dada por la deficiente redacción de la segunda parte del nuevo precepto, que podría inducir a la confusión

de interpretar que se ha establecido una indivisión forzosa cuando se den las circunstancias en ella preyistas. Es claro que éste no puede ser el sentido y que ella hace referencia a la división de bienes en especie.

La segunda observación es de carácter metodológico, sobre la ubicación del nuevo texto, puesto que hubiera sido más indicado incluírlo a continuación del art. 3469, y no donde se lo ha hecho.

Debe señalarse, para concluír, que la regla no está limitada en su excepción a lo dispuesto por la segunda parte del precepto. Puede ocurrir que en determinadas circunstancias se haga necesario convertir los bienes en dinero para afrontar el pago de las cargas de la sucesión (art. 3474).

111. FORMAS DE LA PARTICION

299. LAS FORMAS DE LA PARTICIÓN.

La partición puede operarse en distintas formas, esto es, puede ser privada, judicial o mixta. De cada una de ellas nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

A. Partición privada

300. PARTICI~N PRIVADA.

1.a partición privada procede cuando existe unanimidad entre los herederos y todos ellos son capaces.

El art. 3462, en la redacción que le dio Vélez, determi- naba que la partición podía hacerse en la forma y por el acto que los interesados o la mayoría de ellos juzgara conveniente. Ida redacción del precepto suscitó serias dificultades de inter- pretación, llegándose a calificar de exorbitante el derecho concedido.


Las controversias han sido despejadas mediante la mo- dificación introducida por la ley 17.71 l. Dispone el nuevo art. 3462: Si todos los herederos esthn p~esentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad jz~zguen convenientes.

como se ve, la actual norma exige tres requisitos para que sea posible su procedencia: presencia de todos los herederos, capacidad y decisión unánime.

El primero de los requisitos es exactamente igual al que figuraba en la redacción originaria. Como en ella, debe conceptuarse presente, tal como lo enseñaba Segovia, al ausente que tiene un mandatario con poderes suficientes.

Con la sustitución de la segunda de las exigencias, al requerirse la capacidad en lugar de la mayoría de edad que figuraba en la redacción originaria, se ha dado a1 precepto una mayor precisión que concuerda, por otra parte, con lo establecido por el inc. 1 del art. 3465.

La exigencia de la unanimidad pone punto final a las discrepancias interpretativas. Existiendo ella, la partición puede hacerse de cualquier modo. El único problema a resolver es el planteado por la existencia de herederos de uno de los herederos. Debe entenderse que dentro de éstos debe darse también la unanimidad, no bastando la decisión de la mayoría, puesto que de otra forma se contrariaría el claro sentido de la norma.

Debemos agregar que la partición privada debe instru- mentarse en escritura pública o, en su defecto, en instrumento privado presentado al juez de la sucesión, tal como lo dispone el art. 1184, en su inc. 2.

B. Partición judicial

30 1. P A R T I C I ~ N JUDICIAL. CASOS EN QUE DEBE HACERSE.

El art. 3465 contempla tres casos en que la partición debe necesariamente ser judicial. Ellos son:

a) Determina el inc. 1 de dicho artículo su obligatorie- dad cuando haya metzores, aunque estén emancijados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta.

En lo referente a los menores emancipados, debe entenderse que la norma ha sido tácitamente modificada por la nueva redacción del art. 135, debiendo distinguirse distintas circunstancias según la situación del menor. Sin adelantarnos a lo que más adelante será objeto de desarrollo particular, debe tenerse presente que a pesar del carácter declarativo establecido expresamente en nuestro ordenamien- to, desde Pothier en adelante la doctrina ha cuidado de se- ñalar que la partición constituye una suerte de enajenación, va que determinando más o menos exactamente la cuota de cada heredero, puede hacer sufrir a éste los perjuicios de un genuino acto de disposición. Aceptando estas consecuencias, no se requerirá la partición judicial cuando se halle interesado un menor emancipado si ésie cuenta con el consentimiento de su cónyuge mayor de edad. Salvo en este supuesto, en todos los demás casos mantiene plena vigencia el precepto.

b ) Cuando terceros, fundándose en un interés juridico, se opongan a que se haga partición privada (inc. 2).

Los terceros, mentados por la norma, son los acreedores. Como observa Fornieles, una partición hecha con fraude podría atribuír al heredero insolvente menos de lo que le corresponde en detrimento de aquéllos. No es necesario que todos se confabulen para esa sustracción, pues basta con que dos de ellos resuelvan tomar el uno de más cuanto el otro reciba de menos, así como también reconocer deudas que disminuyeran su haber, o adjudicar en su hijuela créditos incobrables, etc. La solución del texto proporciona a 10s acreedores el medio de prevenirse en defensa de sus derechos.

c) Crlando los herederos mayores y presentes no se acuer- tien rn hacer la di~iisión privadamente (inc. 3 ) .

El sentido de la exigencia es asegurar a cada uno de los coherederos la garantía de sus derechos que el trámite judicial resguarda. Bastará, por tanto, la oposición de uno solo de los herederos para que sea obligatoria esta forma.

El proceso de la partición judicial está constituído por una secuencia, cuyos pasos recorren desde el inventario hasta la aprobación de la cuenta particionaria. En lo que sigue se hará el examen de cada uno de ellos.

El Código Civil no hace referencia al inventario, el cual ha sido reglado por las leyes de procedimiento. Él constituye una reconstrucción del relictum y consiste en la enumeración de los bienes que componen la herencia.

Tanto el Código Procesal de la Nación como el de la provincia- de Buenos Aires imponen que el inventario deberá hacerse judicialmente cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos, o el organismo recaudador fiscal, y resultare necesario a criterio del juez. No mediando esta exigencia, las partes podrán sustituirlo por la denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si existieren incapaces.

Ambos ordenamientos adjetivos prevén dos posibilidades. La primera es el inventario provisional, realizado a pe- tición de parte antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testamento. La segunda está dada por los arts. 716 y 753, respectivamente, de dichos códigos. Allí se establece que dictada la declaratoria o aprobado el testamento se hará el inventario definitivo. Sin embargo, con la conformidad de las partes, podrá asignarse este carácter al inventario provisional o admitirse el que presentaren los interesados, a menos que en este último caso existieren incapa-

ces o ausentes y sin perjuicio de la intervención que corresponda a los organismos recaudadores fiscales.

El inventario será realizado por un escribano propuesto por las partes, y para su designación bastará la conformidad de los herederos presentes en la respectiva audiencia. En su defecto, el inventariador será nombrado por el juez (arts. 719 y 754, códigos citados). Para el inventario de los bienes

fuera del lugar donde se tramita el proceso sucesorio, se comisionará al juez de la localidad donde se hallaren.

A su vez, los arts. 721 y 776 de los mencionados ordenamientos establecen que las partes, los acreedores y legatarios y el representante del organismo recaudador serán citados para la formación del inventario, notificándoselos por cédula, en la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realiza- ción de la diligencia, la que se hará con las partes que concurran. El acta de la diligencia contendrá la especifica- ción de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese títulos de propiedad: sólo se hará una relación sucinta de su contenido. Se dejará constancia de las observaciones o impugnaciones que formularen los interesados.

Por su parte, el código procesal civil y comercial de Santa Fe establece que el inventario y avalúo deben hacerse judicialmente cuando : a ) la herencia hubiese sido aceptada beneficiariamente; b ) el juez hubiere nombrado curador o administrador de la herencia; c ) 'lo soliciten los acreedores de la herencia o de los herederos en defecto de éstos; d ) la división de la herencia deba hacerse judicialmente. Soli- citado el inventario, el juez convocará a audiencia para la designación de perito, el cual será nombrado de comün acuerdo, o, en su defecto, el juez nombrará a quien cuente con la conformidad de la mayoría de los interesados que asistieren con derecho a no menos de la mitad de la herencia, incluídos 10s bienes gananciales. No será necesaria la conformidad de la mayoría cuando los interesados en minoría numérica representen más de la mitad del patrimonio sucesorio. No reuniéndose estas condiciones, el perito será nombrado por

sorteo de la lista de abogados. Si hubiera acuerdo de partes o los interesados constituyeran mayoría, según las pautas establecidas, podrá prescindirse de la audiencia y propo- nerse directamente el nombramiento (arts. 599 a 602).

En cuanto a la facción, el mismo ordenamiento prevé que cuando un mismo perito sea designado para el inventario, avalúo y partición, dichas operaciones podrán presentarse conjuntamente. El inventario contendrá la declaración del tenedor de los bienes, hecha ante el perito, de que no ha ocultado ni existen otros en su poder pertenecientes a la sucesión: especificará con claridad y precisión los bienes inventariados y su tasación y será firmado por el perito y los interesados que quisieren hacerlo. El juez podrá ordenar la asistencia del actuario cuando se invoque causa que la justi- fique. Practicadas las operaciones de inventario y avalúo, se pondrán de manifiesto por el término de seis a doce días, trascurrido el cual,, sin que se hiciere oposición, el juez lar aprobará sin más trámite y sin recurso alguno. Si se dedu- jeren reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes, se sustanciarán en pieza separada y por el trámite que corresponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de aprobarse en la parte no obkrvada (arts. 603 a 607).

El paso siguiente es la tasación de los bienes, medida indispensable, pues ella determinará los valores para la adju- dicación a los comuneros.

Sólo serán valuados los bienes que hubiesen sido inventariados, y siempre que fuese posible, las diligencias de inventario y avalúo se realizarán simultáneamente. Para la designación del perito o peritos se procederá de igual forma que la prevista para el inventariador (arts. 722 y 757).

Si hubiere conformidad de partes, se podrá tomar para los inmuebles la valuación fiscal, y para los títulos y acciones la cotización de la bolsa de comercio o mercado de valores, al día del fallecimiento del causante. Si se tratare de la casa

habitación de éste, la valuación por peritos podrá ser susti- tuída por declaración jurada de los interesados (arts. 723 y 758).

Como se advierte, esta última previsión evade el marco de los derechos de los comuneros, apuntando exclusivamente a la protección de los intereses fiscales. En efecto, esa forma de tasación de los inmuebles aparece dirigida a los fines impositivo;, ya que a los de la partición, si todos los herederos están de acuerdo, pueden asignarles los que ellos estimen, sean fiscales o no. De igual forma, la observación es válida para los bienes de la casa-habitación.

También aparece observable lo referido a la conformidad de parte con relación a los títulos y acciones, puesto que si éstos se cotizan en bolsa no se advierte cuál sería la otra forma de valuarlos.

Agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los pondrá de manifiesto en la secretaría por cinco días, vencidos los cuales sin haberse deducido oposiciód se aprobarán ambas operaciones sin más trámite.

Las reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes. Si ellas versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión planteada, resolviendo el'juez lo que correspondiere.

Debe añadirse que Vélez imaginó dos remedios para corregir los posibles defectos del avalúo: la retasa y la lici- tación. De ello nos ocuparemos en lo que sigue.

El Último párrafo del art. 3466 dispone que el juez puede ordenar una retasa particular o general cuando alguno de


los herederos demuestre que la tasación no es conforme al valor que tienen los bienes.

Pacíficamente nuestra doctrina puntualiza la ineficacia del remedio, ya que el nuevo perito está expuesto a equive arse como los anteriores y el juez se verá en la necesidad de optar entre las distintas opiniones o designar un tercer ta- sador.

El art. 3467 disponia: Cada uno de los herederos tiene el derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en tal cmo se le adjudicarán por el valor que resultare en la Itcitación. De este derecho no puede warse, cuando los herederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han opuesto, y la partición se ha hecho por el valor regulado de los bienes.

Los alcances del precepto originaron arduas discrepancias en nuestra doctrina, y al modificarse el Código, por la ley 17.7 11, la norma fue derogada.

Sin embargo, la supresión del precepto no implica que el instituto no pueda funcionar en ningún caso. En efecto, si todos los herederos están presentes y son capaces pueden resolver, por unanimidad, que un bien de los que integra la comunidad sea adjudicado a aquel que ofrezca el mayor valor 'en la puja que entre ellos realicen, ya que el supuesto encuadraría en las previsiones del art. 3462. Va de suyo que esta facultad de licitar lleva implícito el derecho de determinar la forma de su realización, la que podrá hacerse en forma privada o judicialmente.

Conviene señalar que el hecho de que la licitación se realice por voluntad de los herederos no cambia la sustancia del acto., Dicho de otra forma, el bien licitado no es asimilable en cuanto a su adquisición a la compra que haga el heredero en remate, sino que habrá de traducirse en una simple

adjudicación en su cuenta particionaria, siendo un acto declarativo y no traslativo de propiedad.

El art. 3468 establece que la partición se hará por peritos nombrados por las partes. Pese al plural usado por la norma, la práctica determina la conveniencia del partidor único por razones de economía y celeridad.

El partidor, que deberá tener titulo de abogado, será nombrado en la forma dispuesta para el inventariador (arts. 727 y 763, códigos procesales), esto es, se tendrá en cuenta al propuesto por la mayoría o en su defecto la designación Ia hará e1 juez. Conviene advertir que la mayoría, como se desprende de la preceptiva procesal citada, deberá computarse- por personas, y no por el monto de los bienes representados.

Tal como lo califica la ley, el partidor es un perito. Debe tenerse presente, sin embargo, que actúa, como se ha observado, en uso de su competencia técnica, más bien por delegación del juez que para asesorarlo.

Según lo preceptuado por el art. 3469, el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuntendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a fauor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia.

Como se observa, la masa partible resulta distinta de la que formaba el objeto de la indivisión hereditaria, puesto que habrá de integrarse con las liberalidades que hubiese realizado el causante y que deban ser colacionadas entre los coherederos. Para formar la masa el partidor, además, deberá excluir los bienes gananciales que pudieran corresponderle al cónyuge supérstite y que le serán adjudicados como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal.

Por último, deberán separarse los bienes suficientes para afrontar el pago de las deudas y cargas de la sucesión, tal como lo dispone el art. 3474. Ya hemos hecho referencia a la distinción entre unas y otras (supra, no 280), señalando que las primeras son las obligaciones contraídas por el causante que se trasmiten a los herederos, mientras que las segundas son las que nacen con posterioridad a su muerte y que se originan como una consecuencia necesaria de la apertura de la sucesión.

Cuando los fondos existentes en el sucesorio no fueren suficientes para satisfacer el pago de las deudas y cargas, será necesario formar la denominada hijuela de bajas, la que se integrará con bienes que realizados serán destinados a ese fin. Convendrá recordar que el derecho de los acreedores, como ya lo hemos referido, está protegido por el art. 3475, donde se dispone: Los acreedores de la herencia, r econodos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los Iégatarios sus legados hasta no quedar ellos pagados de sus créditos.

Una vez establecido el líquido partible, el partidor de- berá proceder a adjudicar las porciones correspondientes a cada heredero.

El art. 729 del código procesal nacional (art. 765 del bonaerense) dispone que para hacer las adjudicaciones el partidor, si las circunstancias lo requirieren, oirá a los interesados para obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones.

En cuanto a la forma de dividir los bienes debe tener presente, en primer lugar, la regla sentada por el art. 3475 bis, que impone la división en especie.

Con relación al dinero, debe distribuírselo en propor- ción del derecho de cada coheredero, de igual forma que los créditos. Convendrá que si alguno de los coherederos es deu-

DIVISI~N DE LA HERENCU 385

dor de la herencia, el crédito de la sucesión le sea adjudicado como la forma más directa y simple de cobrarlo.

IJna vez formados los lotes deben ser adjudicados a cada heredero, y si no existiese acuerdo entre ellos, se procederá al sorteo de aquéllos, asegurando, de esta manera, la igualdad de los comuneros.

Por su parte, el código santafecino prevé, para el supues- to de desacuerdo de los herederos relacionado con la adju- dicación de los lotes, que en tal caso el juez procederá a sortearlos, a menos que todos prefieran la venta de los bienes para que se haga la partición en dinero. En caso de que las cuotas de los herederos no fuesen iguales, el sorteo se verificará formando tantos lotes como veces la cuota mayor quepa en la herencia y adjudicándose al heredero de mayor cuota el lote que designe la suerte. Si la cuota mayor excediere de la mitad del caudal partible, el sorteo se hará tomando como base el caudal menor (art. 614).

El mismo ordenamiento adjetivo agrega, en su art. 616, que aprobada la partición, se procederá a ejecutarla, entregando a cada interesado lo que le corresponda, con los títulos de propiedad y poniendo en ellos el actuario constancia de 1a adjudicación. No se hará, sin embargo, esa entrega, cuando se adeudasen honorarios, gastos o créditos a cargo de la masa o de los herederos que la pidiesen, a menos que mediare acuerdo de los interesados.

3 1 f . FORMA DE LA CUENTA I>ARTICIONARIA.

La cuenta particionaria se divide en cuatro partes. Ellas son :

a) Los prenotados.

Bajo este acápite, también llamado supuestos, se realiza la relación sucinta del expediente sucesorio, haciéndose constar la fecha del fallecimiento del causante, quiénes son sus herederos, el auto de declaratoria o de aprobación del tes-

tamento que les reconoce ese carácter, la cuotaparte que corresponde a cada uno de ellos, etc. Es decir, una síntesis que vuelque todas las constancias necesarias de los autos.

Además de ello, el partidor podrá enunciar allí las pautas a que ajustó su gestión.

b) El cuerpo general de bienes.

El capítulo siguiente contendrá la enumeración detallada de los bienes que componen el patrimonio sucesorio y la indicación de sus respectivos valores, en partidas nu- meradas.

La suma de los valores dará, como conclusión, a cuánto asciende el cuerpo general de bie.ies.

c) Bajas generales.

En este capítulo se detallará, también en partidas nume- radas, todos los créditos que existan contra la sucesión y los legados que deban satisfacerse. El partidor deberá separar, como ya se ha visto, lo necesario para afrontar el pago de las deudas y cargas, fijando un monto global para responder por aquello que todavía pudiera no estar determinado.

La suma de los valores que integran las bajas generales se restan del total del cuerpo general de bienes, determinando así el saldo partible.

d) División y adjudicación.

Obtenido el saldo líquido partible y fijada la cuota de cada heredero, se procede a la formación de los lotes que se adjudican a cada uno de ellos.

Al formularse lo que se denomina hijuela de cada heredero se consigna, en primer lugar, el monto de su haber y luego los bienes que se le adjudican en pago, detallándolos minuciosamente.

DIVISI~N DE LA HERENCIA

312. PRESENTACI~N Y APROBACIÓN DE LA CUENTA

PARTICIONARIA.

Los arts. 731 y 767, respectivamente, del código procesal de la Nación y de la provincia de Buenos Aires establecen: Presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la secretaria por diez días. Los interesados serán notificados por cédula. Vencido el plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al ministerio pupilar, si correspondiere, aprobará la cuenta particionaria sin recurso, salvo que vio- lare normas sobre la división de la herencia o hubiere incapaces que pudieren resultar perjudicados. Sólo será apelable la resolución que rechace la cuenta.

A su vez, el articulo siguiente de ambos ordenamientos dispone: Si se dedujere oposición el juez citard a audiencia a las partes, a2 ministerio pupilar en su caso, y al partidor, para Procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia tendrá lugar cualquiera fuere el número de interesados que asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria dejare de concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los honorarios. Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro de los diez días de celebrada la audiencia.

Señalemos, para finalizar, que aprobada la cuenta particionaria queda extinguida la comunidad hereditaria y cada heredero pasa a ser propietario exclusivo de su hijuela.

El art. 3470 dispone: En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al, valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

La regla sentada por este precepto constituye la excep- ción más genuina al principio de la unidad sucesoria (supra, 11"". 24 y SS.), no estableciendo ninguna distinción entre bienes muebles o inmuebles.

Nuestra doctrina ha cuidado de destacar que la norma resulta ajena a los principios de igualdad civil consagrados por nuestro ordenamiento positivo.

C. Partición mixta

3 1 4. Los s u r u ~ s ~ o s DE PARTICIÓN MIXTA.

Partición mixta es aquella que realizada privadamente debe someterse, empero, a la aprobación judicial.

Los supuestos de partición mixta están dados por el art. 3515, donde se establece que los ascendientes que nombren tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentándolas después a los jueces para su aprobación.

IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

Dos son las características sustanciales que muestra la partición: es declarativa y es esencialmente igualitaria.

A. Carácter declarativo

Conforme a la concepción adoptada por nuestro codificador, la partición pertenece a la categoría de los actos

declarativos. Como enseña Josserand, "no desplaza, no trasfiere nada; su papel, de orden distributivo, consiste en situar, en 1ocaIizar los derechos preexistentes, en sustituír partes alíciiotas, fracciones, iiiimeros, por cosas. Una vez efectuada la repartición, los copartícipes no son más ricos que antes, pero sus derechos se presentan bajo forma concreta y exclusiva; se han materializado en bienes determinados; cada uno ha recibido lo que le correspondía; en lugar de decir me pertenece el cuarto de la sucesión, cada uno puede decir, esta casa es mía o estos valores me pertenecen. Por l o tanto, y desde el momento en que la partición nada trasfiere, los co- partícipes no son causahabientes entre sí; tienen sus derechos directamente del difunto; cada uno de ellos se considera que riene la propiedad exclusiva desde el día de la apertura de la sucesión y, por consiguiente, retroactivamente de los bienes puestos en su lote, y en compensación, se supone que jamás tuvo derechos en los lotes de sus coherederos".

Con estas notas adopta el principio declarativo de la partición el art. 3503, al establecer: Se juzga qíte cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca n ing~in derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene exzlusiva e inmediatamente del difzinto y no de sus coherederos.

Conviene marcar que el rkgimen adoptado por nuestro Código implica un apartamiento de las soluciones del derecho romano. La concepción de éste atribuía a la partición carácter traslativo, es decir, atributiva de dominio: se consideiaba

cada uno de los herederos cambiaba su parte indivisa por la de sus coherederos. De ello resultaba que cada uno de 10s herederos tenía, en cuanto a los bienes adjudicados, una serie de causantes y por títulos diferentes.

, Con la concepción romana surgían peligros y complica- ciones indeseables, las que se evitan con el principio del carácter declarativo aceptado por nuestro ordenamiento.


Ida consecuencia esencial del carácter declarativo de la partición es que las relaciones jurídicas anudadas por cada uno de los herederos durante el estado de indivisión están condicionadas al resultado de la partición. Y así, si uno de 16s herederos hubiere gravado un inmueble, el derecho que- dar5 consolidado si dicho inmueble le es adjudicado en su hijuela, pero se extinguirá si en la partición es incluído en el lote de otro coheredero.

Este efecto retroactivo es válido para todos los actos y está establecido expresamente por nuestro Código con relación al derecho de hipoteca en el art. 3504, donde se dispone: Si uno de los herederos ha constituido antes de la partición u n derecho de hipoteca sobre u n inmueble de la sucesión, y ese inmueble es dado por la divisi6n de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue.

B. Carácter igualitario

El carácter igualitario de la partición constituye uno de siis datos sustanciales. Ya hemos tenido ocasión de ocuparnos de algunas consecuencias de el, tales como la composición de los lotes y su sorteo en la partición (supra, nQ 310). Corres- ponde ahora el examen de otros dos corolarios obligados del principio: garantía por la evicción y por los vicios redhibitorios.

Según lo establecido en el art. 3505, los coherederos son garantes, los unos hacia los otros, de toda evicción de los objetos que les han corre.rpondido por la partición, y de toda

turbación de derecho e n el goce pacifico de los objetos mismos, o de las seruidumbres activas, cuando la causa de la cvicción o turbación es 'de una época anterior a la partición.

Concuerda la doctrina en los tres requisitos requeridos para la procedencia de la garantía: que la evicción o turba- ción sea de una época anterior a la partición: que no sea imputable a1 heredero y que el acto de partición no contenga alguna cláiisula de exoneración de garantía.

Los alcances de la garantía de evicción están dados por el art. 3506, donde se establece: L a garantía de los coherederos es por el valor que tenia la cosa al t iempo de la evicctón. Si a los coherederos n o les conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones por el ualor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados.

En la nota al precepto, Vélez explica las motivaciones que tuvo para optar entre las opiniones que dividían la doctrina francesa, afirmando que si la indemnización tiene por objeto la pérdida que la evicción ha causado al heredero, esta pérdida es la del valor actual de la cosa, aunque ese valor hubiese aumentado respecto al que se le dio al tiempo de la partición. Si ha disminuído, el coheredero no tiene de qué quejarse, pues se le indemniza la pérdida real que ha sufrido. Se supone también que si la cosa vencida ha subido de valor, habrán subido también las cosas adjudicadas en los otros lotes. Y haciéndose cargo de las objeciones que la solución podía ofrecer, agregaba el codificador que el límite contra las posibles consecuencias perniciosas de la acción de garantía es el determinado por el artículo: un nuevo cálculo de las partes hereditarias según el valor actual de las cosas adjudicadas.

En cuanto a los créditos, la garantía no solamente es la de hecho sino que también concierne a la de derecho. En efecto, el art. 3509 establece que los coherederos están igual-

mente obligados a garantizarse, n o sólo la existencia, en el dia de la partición, de los créditos hereditarios que les hnn correspondido, sino también la solvencia, a esa época, de los deudores de esos cre'ditos.

Como bien se observa, el fundamento radica en el principio de equilibrio que quedaría desvirtuado si se limitase a la mera existencia y legitimidad del crédito.

La distribución de la responsabilidad está dada por el zrt. 3508. Allí se dispone que la obligación recíproca de los herederos por la evicción es en proporción de su haber herq- ditario, comprendida la parte del que ha sufrido la evicción; pero si alguno de ellos resultare insolvente, la pérdida será igualmente repartida entre el garantizado y los otros coherederos.

A diferencia de lo establecido en materia de compraventa, la garantía de evicción no es renunciable en términos generales. Así lo establece el an. 351 1: La obligación de la garantía cesa sólo cuando ha sido expresamente renz~nciada cn el acto de la partición y respecto a un caso determinado de evicción. Una clázuula general por Ea cual los herederos se librasen recíprocamente de toda obligación de garantía, es de ningzin valor.

La solucirjn dada en materia de partición hereditaria con relación al conocimiento que el coheredero hubiese podido tener del peligro de la evicción, constituye otro apartamiento

de los principios generales. El art. 3512 preceptúa que aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la partición el ~el igro.de la evicción del objeto recibido por el, tiene derecho a exigir la garantía de sus coherederos si ella sucediese.

Nuestro Código ha extendido la garantía a los vicios redhibitorios, estableciendo en el art. 3510: Los herederos se deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que lcs han correspondido,*'siempre que por el los disminuyan éstos irna cuarta parte del precio de la tasación.

El límite establecido por la norma, indudablemente dirigido a asegurar la estabilidad de la partición, ha suscitado. sin embargo, la crítica de nuestra doctrina. Comentando el precepto. Segovia no encontraba motivo alguno que pudiera autorizar una excepción a los principios, precisamente en una materia en que la igualdad es el gran propósito del legislador.

Tal como lo establece el art. 3513, la acción de garantía por la evicción prescribe a los diez años, contados desde el día en que ella ha tenido lugar.

En cuanto al plazo para ejercer la acción derivada por los vicios redhibitorios, será el de tres meses, por aplicación cie lo dispuesto en el art. 4041.

V. REFORMA Y NULIDAD DE LA PARTICION

Nuestro Código ha oinitido la consideración de 10 referente a la nulidad del acto de partición hereditaria, excepto la escueta y aislada menciGn contenida en el inc. 2 del art.

27 - M i f f i i . Manual, 1.

3284, determinando el juez competente para conocerla. Sin embargo, la ausencia de normas no ha sido óbice para que nuestra doctrina entendiera que la partición, en determinados supuestos, pueda ser anulada, acudiendo para ello a la aplicación de las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos, o bien, atendiendo a las particularidades es- pecíficas referidas exclusivamente a ella.

Siendo un acto encuadrado en la conceptuación del art. 944, le serán aplicables las normas de nulidad o anulabili- dad contenidas en los arts. 1040 a 1045.

Por lo tanto, serán causas suficientes para sustentar la invalidez del acto la incapacidad de las partes, la inobservancia de las formas, la omisión de uno de los herederos o la existencia de vicios de la voluntad.

Con la nueva redacción del art. 954, la ley 17.7 1 1 in- corporó a nuestro ordenamiento positivo la lesión. Resulta indudable, entonces, que el acto de partición podrá ser anu- lado cuando se demuestre la existencia de ese vicio.

Como bien observa Borda, con frecuencia las particiones son la obra de un hermano o de un hijo, en quien los coherederos han confiado y en mérito a ello se han aprobado tasaciones, admitido adjudicaciones, firmado compromisos. Luego resulta que aquél fue desleal. Demostrado que los lotes son marcadamente desiguales y que uno de los herederos se ha valido de la confianza o inexperiencia de los de- más para beneficiarse con una particióg injusta, el juez debe restablecer la igualdad, pues de otro modo se estaría pro. tegiendo la mala fe.

Piiede ocurrir que los defectos de la cuenta particionaria puedan salvarse sin llegar a su invalidación, y aparece, así, la reforma como un sucedáneo de la nulidad.

Los tribunales han tenido ocasión de manifestar que mientras que el pedido de nulidad de la partición se orien- ta a. lograr la invalidación del acto, la demanda por reforma se apoya exclusivamente en los principios de igualdad. Y así, nada obsta a que la cuenta particionaria aprobada pueda ser rectificada por común acuerdo de partes;para salvar un error.

Como ya se ha dicho, el juez competente para entender en la nulidad y reforma de la partición es el juez de la su- cesión, esto es, el del último domicilio del causante (supra, n9 31).

Más atrás, al analizar la situación de los acreedores, hemos tenido ocasión de manifestar que una partición fraudulenta podía atribuír al coheredero insolvente una por- ción inferior de los bienes en perjuicio de aquéllos.

Sin perjuicio del remedio preventivo previsto por el art. 3465 (supra, nQ 301), los acreedores del heredero están legitimados activamente para ejercer la acción pauliana Y obtener la revocación del acto perjudicial, cuando se den 10s requisitos establecidos por el art. 962.

Nuestra doctrina discrepa en cuanto a la adopción del criterio sentado por el art. 967 o el del 968, donde se distingue entre los actos a título gratuito o a .título Oneroso, determinando en este último caso la necesidad de la CO~U-

sión. Compartimos la posición que sostiene que los acreedo-

res no deben sufrir desmedro en sus derechos a conseciiencia de la partición y pueden, por tanto, obtener su rescisión con sólo establecer los extremos requeridos por el mentado art. 962.

VI. COLACIóN

A. Generalidades

La colación es la obligación que incumbe al heredero forzoso, que concurre con otros coherederos, de computar en la masa partible el valor de las donaciones que el causante le hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porción.

El instituto supone, como punto de partida, que cuando una persona dona un bien a uno de sus herederos forzosos, tan sólo está llevando a cabo un adelanto, sin que ello implique favorecerlo especialmente. Como bien observa Guastavino, la colación lleva al resultado de atribuír a la conducta del causante que en vida da bienes a sus sucesibles forzosos, el significado de una antelación o anticipación de la cuota hereditaria, y no de una alteración o turbación de contenido. Los actos del causante que motivan la colación son considerados como una anticipación de la cuota, con la ventaja -a veces muy importante en la práctica- del hecho mismo de la anticipación. Con la colación, en esencia, las donaciones quedan trasformadas en una ventaja de tiempo (anticipación de la cuota), más que en una ventaja de contenido (no hay mayor caudal para un heredero que para otro).

Estas notas conceptuales son las que informan el art. 3476, donde se preceptúa: Toda donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legíti- ma del donante, sólo importa u n anticipo de su porción hereditaria.

La colación puede llevarse a cabo mediante dos maneras: o se vuelven a la masa los niisinos Licnes recibidos o se incorpora a ella si1 valor.

Entre ambas posibilidades niicstro Código ha optado por la segunda, al disponer en el art. 3477: Los ascendientes y descendicntes, s e w 7ino .s y otros legít imos o natul-ales, q u e hubiesen nceptudo la hcrencin con benejicio d e inventar io o sin él, d e b e n reun i r a la masa llereditaria los valores dados e n z~ ida por el d i /un to .

El sistema de la colacitin ficticia, aceptado por la norma, tiene tina serie de ventajas practicas sobre la colación real. N o se produce ningún aporte material, traduciéndose el episodio en una mera operación aritmética de contabilidad donde el obligado no debe restituír a la masa el bien ni su equivalente en efectivo, limitándose a descontar de su hijuela lo ya recibido. Es lo que el derecho francés denomina en moins prenant , es decir, tomando de menos.

De esta forma, se asegura la igualdad de los coherederos sin menoscabo del valor seguridad, ya que la trasferencia de dominio que importó la donación queda definitivamente verificada desde la fecha de su realización, y pertenecen al beneficiario de ella todos los frutos anteriores y posteriores a la muerte del causante. Por la misma razón, los coherederos no podrían ejercer acciones reivindicatorias contra los terceros adquirenees de las cosas donadas.

Conviene observar que la obligación, que en el común de los casos tendrá como objeto un no hacer, podrá traducirse en algunas circunstancias en un dar. En efecto, cuando el total de los valores que se deben colacionar no supe- ren la cuota del heredero obligado, éste deberá admitir que los demás tomen de la masa relicta más que él. Pero si ex- cepcionalmente los valores recibidos en vida del causante superaran el monto de su porción hereditaria, estará entonces obligado a satisfacer la diferencia en efectivo, esto es, sujeto a una obligación de dar.

Guastavino ha setialado los cinco elementos necesarios en que se descompone la colación.

El piincro de ellos es la pluralidad de herederos, ya que trnt;índosc de 11113 vicisitud de la partición, presupone la presencia de dos o m;ís comuneros que deben ser, en nuestro derecho, herederos forzosos.

El segiindo es la comp~ctación, esto es, la reconstitución del patrimonio hereditario integrándolo con los valores dados en vida por cl difunto. Su propósito es llegar a la pro- porciorialidad legal de las cuotas de los copartícipes.

El tercer elemento de la colación es la imputación, consistente en asignar los valores donados eri vida por el causante a la parte hereditaria correspondiente al obligado.

El cuarto elemento es la ausencia de dispensa, configu- rado por la inactividad del causante, ya que para que la colación sea admisible es necesario que el de cujus no haya ejercido el derecho de dispensarla.

El quinto, por último, es la exigencia: la colación no funciona sino a pedido de parte interesada y legitimada para exigirla.

Vinculada al último de los elementos tratados está la divisibilidad de la obligación de colacionar. Ésta no funciona en favor de la masa sino respecto de cada uno de los herederos en particular, lo que equivale a decir que si unos coherederos la hubieran reclamado y otros no, el partidor de- berá hacer diferentes operaciones para cargar en la hijuela del obligado la parte proporcional de los accionantes.

Corolario de la divisibilidad es que las obligaciones han de funcionar entre los coherederos con entera independencia entre sí y, además, la interrupción de la prescripción hecha por uno de los comuneros no beneficiará a los demás (arts. 3493, 3992 y correlativos).

La acción de colación tiene un carácter esencialmente persona¡. Consecuentemente, le será aplicable la prescrip- ción decena1 prevista por el art. 4023.

La colación y la acción de reducción tienen en comían que ambas son otorgadas a los herederos forzosos para defender la integridad de sus cuotas hereditarias. Difieren, en cani- bio, en que la primera se dirige a asegurar la igualdad de los coherederos, mientras que la segunda se abre para reparar los agravios a la legítima. Además de ello, la colación es dis- pensable, lo que no ocurre con la acción de reducción regida por normas de orden público. Conviene marcar, también, que la colación se traduce en una mera operaciót-1 contable, en tanto que la reducción tiene efectos reipersecurorios.

Ta l como lo dispone el art. 3476, el ámbito de iunciona- miento de Ia colaci6n es la sucesión a6 intestato.

Ello no obstante, para el caso en que el causante hubiese realizado un llamamiento testamentario instituyendo a sus lierederos forzosos sin alterar las porciones, compartimos el criterio que considera aplicable el instituto.

B. Sujetos de la colación

Según los términos del art. 3478, la colación es debida por el coheredero a su coheredero; no es debida ni a 10s legatarios, ni a los acreedores de la sucesión.

C:omo se observa, el precepto reserva la acción exclusivamente a los herederos, y dentro de éstos, el art. 3476 la limita a los forzosos.

Conviene advertir que ésta no era la solución establecida por el codificador, quien, entre las tres proposiciones de la legislación comparada que establecen la obligación a los herederos legítimos o bien a los legitimarios o exclusi\.a- yneiite a los descendientes, optó por la primera de ellas. Sin embargo, al dictarse la Fe de Erratas de 1882, el art. 3476, que en $U redacción originaria se refería a la donación entre viuos hecha a una persona que concirrre a la sucesión l e g í t i - ma del donante, fue modificado, sustituyéndose el concepto persona por el de heredero forzoso.

La segunda parte del art. 3478 veda expresamente la le- gitimación activa a acreedores y legatarios. Con relación a los primeros, debe aceptarse que ninguna objeción pueden hacer contra las donaciones del causante. En cuanto a los segundos, en su momento veremos que no obstante carecer de legitimación para obligar a colacionar, pueden exigir la computación de las donaciones a los efectos de establecer la porción disponible del causante frente al ejercicio de una .acción de reducción.

Importa aclarar que los acreedores y legatarios están privados de la legitimación activa a título propio, y ello precisa los alcances de otro precepto del Código que aparentemente contradice la norma en examen. En efecto, en el art. 3483 se lee: Todo heredero legitimo puede demandar la co- lación del heredero que debiese Izarerla. Pueden tambián dc- ntclndarla los acreedores hereditarios y legatarios, cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado ln s~rrc- sión pl~ra ?l simplemente. La presunta contradicción se disi- pa si se tiene en cuenta que al aceptar la herencia sin beneficio de inventario el heredero produce la confusión de patrimonios y, por tanto. acreedores y leptarios podrán ejercer la colación en mérito de la acción subrogatoria otorgada por el art. 1196.

Tal como lo preceptúa el trascrito art. 3478 y en virtud del carácter recíproco que ella tiene, son deudores de la colación las mismas personas que están legitimadas para solicitarla.

Convendrá señalar que para que el donatario sea suje- to obligado de la colaciór; es menester que al tiempo de realizarse la liberalidad haya sido un sucesible legitimario con llainamiento actual. De allí, por tanto, que el nieto no estará obligado a colacionar una donación realizada en su favor por el abuelo, mientras vivía el padre, aunque prefallecido éste concurriera por derecho de representación a la sucesión de aquél. De igual forma, tampoco será colacionable una do- nación realizada por el causante en favor de guien, con posterioridad, se convirtió en cónyuge y que en tal carácter acu- diera a sil sucesión.

Recientemente se ha postulado una interpretación distinta, sosteniéndose que bastaría simplemente tener la calidad de legitimario al momento de la apertura de la suce- sión, sin ser necesario que ella hubiera existido al momento de realizarse la liberalidad. Esta tesis busca en su apoyo, como plinto de partida, la primitiva redacción que dio Vélez al art. 3476, donde se mentaba a toda persona que concurriera a la sucesión del causante.

Esta concepcibn, aunque resulta en sus consecuencias más eguitativa, no puede aceptarse, dado que contradice los términos expresos de la ley vigente. Recuérdese que el art. 3476, en la redacción de 1882, afirma que toda donación entre vivos hecha a u n heredero forzoso que concurre a la su- cesión legitima del donante, sólo importa u n anticipo de s~ porción hereditaria. Obviamente, si lo que se obliga a colacionar se considera un adelanto de la herencia, es menester que quien lo recibió sea un heredero forzoso al tiempo de obtenerlo.

La situación del cónyuge ha provocado discrepancias, sosteniendo un prestigioso sector de nuestra doctrina que aquél no está obligado a colacionar. Se aduce, fundando la posición, que si bien el art. 3476 menciona a los herederos forzosos en forma genérica, el 3477 hace referencia a ascendientes y descendientes con exclusividad, omitiendo al cónyuge. Además de ello, se agrega que no podrían darse los presupuestos del instituto, ya que faltaría el objeto, dado que durante el matrimonio no ha podido liaber donaciones en mérito a la prohibicibn del art. 1807, y aduciendo, por otra parte, que las obtenidas en mérito a las donaciones pre- nupciales que autoriza el art. 1217 no estarían alcanzadas, puesto que en ese momento no tenía el carácter de heredero forzoso.

Entendemos que la argumentación no es valedera. Debe observarse, en primer lugar, que la referencia gramatical peca de simplismo, y que la genérica mención del art. 3476 autoriza a explicar como una inadvertencia la omisión del precepto siguiente. No mejor suerte corre el argumento fundado en que al tiempo de la donación prenupcial los cónyu- ges no son herederos forzosos, ya que ella está condicionada a la celebración del matrimonio, y s610 en este momento ad- quirirá validez (art. 1238).

Pero más allá de pstas consideraciones, que pueden resultar discutibles, hay otra situación prevista por nuestro ordenamiento positivo que muestra como indudable la legi- timación de los cónyuges, activa y pasivamente, en la obliga- ción de colacionar. En efecto, la ley 17.418 reitera en su art. 144 la disposición de la ley 3942, estableciendo que la indem- riización del seguro de vida hecho por el causante en favor de uno de sus herederos forzosos no está sujeta a colación, pero sí lo están las primas pagadas por el asegurado.

342. HEREDERO ACEPTANTE CON BENEFICIO DE INVENTARIO.

El art. 3477 impone la obligación de colacionar tanto al heredero puro y simple como al aceptante con beneficio de iiiventario. El sentido de la norma es de toda lógica, ya que el beneficio está encaminado a resguardar al heredero frente a los acreedores de la herencia, pero no a alterar sus relacie nes con los coherederos.

Establece el art. 3482: Cuando los nietos sttcedan al at)uelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos 31 primos, deben traer a colación todo lo que debia traer el pádre si viviera, altnqrte no lo hubiesen heredado.

El sentido de la norma, reiterada en la primera parte del art. 3564, es claro, y como enseña Chabot, la circiinstan- cia de que el padre dispiisiera del bien donado y no llegaran a recibirlo los descendientes qiie lo representan no canibia la sitiiación, piies quienes lo reemplazan en su grado y lugar tstrín obligados a incorporar a la masa los valores recibidos por el representado.

Hemos tenido ocasión de manifestar que la nueva redac- ción dada a los arts. 3301 y 3749 piiso punto final a las discrepancias que en torno de las vinciilacioiies de aiiibos sil- piiestos con la colación mostraba la doctrina. La actiial re- dacción de ambos preceptos aventa toda posible diida sobre la aplicación del art. 3482; por tanto, los descendieiites del indigno y del desheredado e s t h obligados a colacioiiar el valor de las donaciones recibidas por el excliiido. Nos reini- tinios a lo diclio al tratar 10s efectos de la iiidigiiidad (.qtlpr~. 110 56).

404 MANIJAL DE DERECHO SUCESORIO

En el art. 3481 se dispone que los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a u n hijo por aquéllos; n i el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario.

El precepto es la reproducción, casi literal, de la norma imaginada por Carcía Goyena, que a su vez se inspiró en la solución francesa. La aparente superfluidad de la disposicióti est; jiistificada por razones históricas, ya que en el antiguo derecho francés estaba prohibida la dispensa de la colación, y el rigor del principio llevaba a reputar simuladas las donaciones hechas en favor de los padres o de los hijos del heredero. Desaparecida la prohibición de la dispensa, se muestra lógica la solución del precepto.

C . Actos sujetos a colación

Al estructurar el instituto de la colación Vélez Sarsfield, apartándose del sistema francés, limitó la exigibilidad única- rnente a las donaciones hechas por el difunto a un heredero. A su vez, con una definición tomada de Freitas, estableció en el art. 1789 que habrá donación, cuando una persona por u n ucto entre vivos trasliera de su libre uoluntad gratuitamente a otra, La propiedad de una cosa.

El apartamiento de la solución francesa no fue por inadvertencia, como lo demuestra la nota al art. 3479. En ella el codificador, luego de recordar la enseñanza de los autores sobre el Código francés según la cual debe traerse a colación todas las liberalidades que el difunto hubiese hecho en vida a sus sucesores, manifestó su discrepancia sosteniendo que' ello implicaba dejar incierto lo que aquélla debía compren-

der y establecer un antecedente de infinitos litigios. "Nos- otros -afirmaba Vélez- en esta parte seguimos las disposiciones de las leyes que hasta ahora nos rigen, que sólo obligan a colacionar los bienes que han sido objeto de una donación entre vivos".

El codificador, enfatizando su postura, compleíó la dis- posición del art. 3476 agregando en el 3479 que las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto ~ I L -

tiese hecho en vida a los que tengan una parte legitima en la sucesión, no están sujetas a ser colacionadas.

347. LIBERALIDADES NO COLACIONABLES.

Como se observa, las liberalidades enunciadas en el art. 1791 no están sujetas a colación.

La adopción de un criterio objetivo, contrapuesto a la solución francesa determinada por el animzls donandi, sim- plifica notablemente el sistema. Pero esta simplicidad de conceptuar que donde no hay enajenación no hay donación, lleva a la desvaliosa consecuencia de ignorar situaciones que en forma notoria ofrece la realidad y que, no obstante, están extrañadas por la rigidez de la norma.

Con agudeza afirmaba De Gásperi que "inexacta por sus dos extremos la definición de la donación consagrada por el art. 1789, e inr,ect3aria además, desde que nada se reco- mienda menos que las definiciones en los códigos, ocioso era que, por el prurito de acomodar a ella las diversas y distintas figuras tangenciales, fuese el codificador expuesto a contra- decirse o a incurrir en una sensible impropiedad conceptual".

No resulta extralio, entonces, que enseguida de promul- gado el Código se levantaran voces de crítica que apuntaron las desarmonías de las previsiones enumeradas en el art. 1791. Se explica así que al dictarse la ley de fe de erratas, fueran derogados los incisos 1 y 3 de la redacción .original, que excluían del concepto donación la cesión g-ratuita de un cré- dito y la renuncia de una deuda.


Pero esta supresión no acabó con ellas, puesto que la iiorma seguía comprendiendo actos que no obstante que esca- paban al concepto de verdaderas donaciones, en el sentido estricto de la palabra, eran liberalidades que debían estar sometidas a sus disposiciones.

Machado, al comentar el art. 3479, sostuvo que cuando el Código fuera revisado debían reformarse algunos de los incisos del art. 179 1, especialmente el primero y el sexto.

Según el inciso 1 del art. 1791, no constituía donación la repudiación de una herencia o legado, con miras de beneficiar a u n tercero. Los alcances del precepto originaron discrepancias, puesto que si para algunos la hipótesis claramente excluía la posibilidad de donación, no faltaron quieries juzgaran en forma totalmente opuesta. Sostuvieron éstos que por efectos de la renuncia, a la par de una disminución en el patrimonio del renunciante, se produce un acrecimien- to en el del favorecido como resultado de la repudiación hecha animus donandi, sin dejar de observar los efectos ini- cuos que podría acarrear la tesis contraria.

Pero si los alcances del inciso podían originar discrepancias, no ocurría ello en cuanto a la ostensible contradic- ción existente entre él y lo dispuesto por el art. 964. Justifi- cando la norma que otorga la acción revocatoria a los acreedores del renunciante, a su pie afirmaba Vélez: "El heredero que renuncia a una sucesión, abdica en verdad de un derecho adquirido, pone fuera de su alcance lo que la ley le daba; enajena verdaderamente".

En cuanto al inc. 6, que aludía al pago de lo q ~ c p no se delle, con miras de beneficiar al que se llame acreedor, iini- formemente la doctrina conceptuaba la existencia de una real donación en el pago de un indehitum hecho a sabiendas de que nada se debe.

La advertencia de Machado, que fue tomada en cuenta tanto por Ribiloni como por el Proyecto de 1936, ha sido

cumplimentada por la reforma de 1968 al suprimir ambos incisos del art. 1791.

Hay ciertos actos del causante que, no obstante que estarían encerrados en los perfiles de una genuina donación, han sido expresamente exceptuados de la colación.

El art. 3480 dispone: N o están sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos, curaci0n, por extraordinarios que sean, y educación; los que los padres hagan en dar estudios a sus hijos, o para prepararlos a ejercer una profesión o al ejercicio de algún arte, ni los regalos de costumbre, ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos muebles que sean regalo de uso o de amistad.

Convendrá hacer una referencia, aunque sucinta, a las cuatro situaciones contempladas en la norma.

a) Alimentos. Las sumas entregadas en tal concepto no pueden entenderse como liberalidades, ya que responden a obligaciones establecidas por la ley. Conviene precisar que, tal como lo entiende nuestra doctrina, la frase por extraordinarios que sean está referida a los gastos de curación exclusivamente, puesto que cuando lo entregado supera excesi- vamente las necesidades del alimentado se configura una verdadera donación.

b) Educación de los hijos. Tampoco encuadran en el concepto de liberalidades los gastos originados por la educa- ción de los hijos y en esta materia la ley no ha fijado límites.

c) Regalos de uso y de amistad. Los objetos muebles que sean regalos de costumbre también están exceptuados de la obligación de colacionar siempre que respondan a la condición económica del causante.

d) Pago de deitdas. La extrema latitud del concepto puede originar dificultades, ya que, aplicado sin limitaciones,

408 MANUAL DE DEREC~IO SUCESORIO

se tornaría irijusto en ciertas circunstancias. De allí que niiestra doctrina y jurisprudencia hayan admitido que la ex- cepción solamente contempla aquellos supuestos en que el pago se refiere a pequeñas deudas y se ha hecho en concepto de gastos ordinarios de familia.

349/1. A r , c u ~ o s SUI~UESTOS PARTICt LARES.

Hasta aquí se han examinado situaciones definidas. Se presentan otras donde, por la ausencia de regulacicín legal o por una diversa interpretación de los textos, la respuesta no es unívoca. Consideraremos algunas en particular.

a) Sociedades entre el causante y stls herederos.

La posibilidad de que las sociedades celebradas entre el causante y sus herederos sean alcanzadas por la colación constituye un tema que ha inquietado a la doctrina y que ha recibido iin tratamiento expreso en algunos ordenamientos.

Así, el legislador francés, no obstante considerar que un contrato de sociedad celebrado entre personas recíproca- mente herederas no parece, en el fondo, revestir mayores peligros para la igualdad que cualquier otro acto, ha reglado con precauciones aquél, habida cuenta que las ventajas o beneficios indirectos son menos visibles y más difíciles de descubrir. Al respecto se ha observado que las sociedades de familia no deben ser presentadas bajo una luz demasiado idílica, ya que conquistando poco a poco el dominio del negocio, el sucesor asociado ha podido hacerse conceder emo- lumentos que amputen los beneficios o los absorban totalmente, o que con el pretexto de eludir las leyes fiscales se establezca una contabilidad que dibuja una imagen completamente infiel de la empresa. De allí que el Código establece como rzgla que sólo estarán exentos de colación los beneficios obtenidos sin fraude en una sociedad en la cual el documento que ia regula sea auténtico.

Previsiones expresas tienen también, en el mismo sentido, el Código italiano y el de Venezuela.

n'uestro ordenamiento n o ha incluído ninguna regula- ción especial. Sin embargo, su ausencia no impide que por aplicación de los principios generales del instituto, toda liberalidad indirecta y particularmente las conseguidas mediante una sociedad con el causante, donde se sobrevaloren los aportes del heredero o se le concedan beneficios extraordinarios, deban colacionarse.

Ésta es la solución aceptada por los autores que en nuestra doctrina se han ocupado del tema. Pero, como se ha observado, si bien el punto de partida para determinar la procedencia de la colación resulta claro, su aplicación en la práctica puede tornarse difícil, debiendo realizarse la pon- deración del contrato con suma prudencia para determinar, en cada caso, si el tratamiento preferencial excede lo razonable. No debe olvidarse que, muchas veces, las aparentes ventajas concedidas en el contrato no son tales, ya que obedecen al reconociiniento de una mayor actividad o eficacia del beneficiario. Va de suyo que la colación, en caso de duda, deberá ser refhazada.

Obviamente, en el supuesto de que fuera impuesta al heredero la obligación de colacionar las ventajas o beneficios otorgados por el contrato, puede disrninuírse aquélla por la concesión de iina indemnización resarcitoria de su partici- pación en los asuntos sociales, comprensiva de su trabajo personal y el interés de su capital.

b ) Entrega de inm~rebles sin percibir arrendamientos.

Un importante sector de nuestra doctrina ha postulado que el importe no cobrado de los arrendamientos o frutos de iin inmueble G U ~ O uso ha sido entregado gratuitamente a un legitimario, debe colacionarse.

Una tesis extrema, dentro de esta posición, comprende en la hipótesis toda clase de predios, mientras que otra restringida la limita exclusivamente a los rurales. Quienes sostienen esta iiltima, arguyen que un examen atento del inciso 8 del art. 1791, que niega el carácter de donaciones a aqiie- 110s actos donde las cosas se entregan o reciben gratuitamente

pero no con el fin de trasferir d dominio de ellas, alude al comodato. Pero si se entrega tambikn el goce, hay donación de frutos. Se afirma, entonces, que cuando el fin del contra- to es proporcionar un provecho directo de la cosa entregada, nace un elemento nuevo, que es la adquisición de frutos o rentas, incompatible con el comodato.

No resulta admisible esa conceptuación, que soslaya los claros términos del art. 1791. Certeramente se ha observado que la pretendida distinción conduciría a conclusiones incompatibles con el espíritu de la colación, como lo corrobo- ran distintas consideraciones. En primer lugar, se advierte que si el causante dona un bien que luego debe colacionarse, los frutos o rentas que hubiera producido no caen dentro de la obligación y, por tanto, con mayor razón habrá que seguir la solución cuando el inmueble mismo no se colaciona. En segundo lugar, el instituto procura mantener el capital del causante, pero no sus rentas, destinadas a consumirse. Por último, el objeto de la colación está constituído por genuinas donaciones que se interpretan como un anticipo de herencia, y no puede conceptuarse tal la mera entrega del uso y goce de un inmueble con retención de su propiedad.

c ) Seguros de vida.

Como se ha dicho, la ley 17.418 reitera una previsión establecida por la ley 3942, estableciendo que la indemniza- ción del seguro de vida hecho por el causante en favor de uno de sus herederos forzosos no está sujeta a colación, pero sí lo están las primas pagadas por el asegurado.

Convendrá formular un par de observaciones. La primera es que la obligación no puede ir más allá del premio obtenido, aunque las primas pagadas lo excedieran, dado que aquél marca el límite de lo colacionable. En segundo lugar, como judicialmente se ha decidido, la obligación se extiende no sólo a las primas pagadas desde que el beneficiario ha sido designado, sino a la totalidad de ellas.

D. Cálculo del valor colacionable

El sistema adoptado por Vélez Sarsfield en lo referente a la forma de realizar la colación, ha sido tomado de García Goyena, y así lo atestigua la nota al art. 3477. La solución de nuestro codificador sigue en esta materia, al igual que en la manera de determinar la legítima, al proyecto español. Ello no obstante, debe señalarse una diferencia, puesto que Goyena, tanto al referirse a la legítima como a la colacibn, expresamente estableció que los valores debían fijarse al tiempo en que la donación se había realizado. Vélez, en cambio, omitió la referencia al momento en que debía determinarse el valor de lo donado en materia de colación. La omi- sión. sin embargo, no fue óbice para que la generalidad de nuestra doctrina -apoyándose en lo preceptuado por el art. 3602- admitiera que el valor de los bienes debía establecerse al tiempo en que la donación se había realizado.

Esta solución, admisible en tiempos de estabiIidad eco- nómica, dejó de serlo junto con las peripecias experimentadas por nuestro signo monetario. La circunstancia no pasó inadvertida para nuestros autores, y bien pronto comenzaron las reacciones en la búsqueda de soluciones de justicia.

Partiendo de la premisa de que la colación debe conceptuarse como una obligación de valor y apelando a los caracteres distintivos entre las deudas de dinero y deudas de valor, se propugnó que debía admitirse la computación del fenómeno de la distorsión monetaria.

Esta tesis tuvo cumplida recepción en las recomendaciones votadas en las Primeras Jornadas de ~ e r e c h o Civil, convocadas por el Instituto de Derecho Civil de la Univer- sidad Nacional del Litoral, en 1963. Allí se estableció que

en nuestro Código la colación es hna obligación de valor y que, por lo tanto, en la determinación del monto de lo colacionable ha de tenerse en cuenta la alteración del poder de cambio de la moneda, de modo de reflejar al día de la par- tición el valor que tenía el bien al tiempo de la donación.

Importa agregar que en las mismas Jornadas, durante las deliberaciones, quedó expresamente establecido que tam- bién en los supuestos de donación de dinero la colación es una obligación de valor, siendo por tanto procedente su reajuste conforme a las mutaciones del poder adquisitivo de la moneda.

Esta extensión a las donaciones de dinero podría obje- tarse, sosteniéndose que se estaría en presencia de una obli- gación pecuniaria (o di valuta según la terminología italiana) a la cual sería aplicable, por ello mismo, el principio nomi- nalista. Adelantándose a la objeción, y refutándola, escribe Guastavino: "La colación de una suma de dinero recibida del causante, ya sea por título gratuito o por título oneroso, se distingue del pago. Existen diferencias en el régimen de los intereses, de la prescripción, de la exigibilidad, de la preferencia de los coherederos respecto de los acreedores personales del heredero obligado a colacionar, etc. El pago, en sentido estricto, de una suma de dinero en cumplimiento de una obligación contractual que desde su nacimiento es una obligación de numerario, debe hacerse, por principio, nomi- nalmente. La colación de una suma de dinero recibida del causante, cuyas diferencias con el pago se han recordado, que se hace en favor de los coherederos en ocasión de la di- visión hereditaria, tolera el reajuste según la fluctuación del poder de cambio de la moneda, para alcanzar la igualdad, fin esencial e inherente a la partición de la herencia".

Las opiniones que buscaban remediar las injusticias de- rivadás del fenómeno inflacionario motivaron la redacción

que la ley 17.711 ha dado al art. 3477. A él se le han agregado los siguientes párrafos: Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero.

Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso.

Importa advertir, como se desprende de la simple lectura del precepto, que la reforma, no obstante aceptar la concep- tiiación de la colación como deuda de valor, se ha apartado de lo propugnado en las recomendaciones de las Primeras Jornadas de Derecho Civil, puesto que la determinación de los valores no se ha remitido al momento de la partición, sino que se establece al momento de la apertura.

Importa advertir, también, que tanto para el dinero como para los demás bienes debió seguirse el mismo criterio, es decir, el reajuste del valor antiguo a los términos pecuniarios actuales.

E . Dispensa de la colación

Al establecer el-concepto de la colación hemos manifestado que ella tiende a igualar la situación de los herederos, atribuyendo a la conducta del causante que en vida ha donado bienes a sus herederos forzosos el significado de una anticipación de la cuota hereditaria. Ello se funda en la interpretación de la presunta voluntad del causante y frente a su silencio. Pero si él, en lugar de una antelación de la cuota, ha querido realizar una mejora, podrá hacerlo dispen- sando al heredero de la obligación de colacionar.

El principio es sentado por el art. 3484, estableciendo: Ida dispensa de colación sólo puede ser acordada por el testamento del donante y en los limites de su porcien disponible.

Tal como lo dispone ese precepto, la única forma admitida para la dispensa es la testamentaria. La solución, que se aparta de las previsiones modernas donde se admite la validez de la dispensa otorgada en el acto mismo de realización de la liberalidad, ha sido justificada en la pretensión de evitar las influencias sobre el ánimo del donante.

Como lo destaca nuestra doctrina, el art. 3484 implica una grave contradicción de criterio con el art. 3604, que autoriza prácticamente una dispensa por acto entre vivos, y con el 1805, que permite a los padres que hacen donaciones a los hijos establecer a qué cuenta ha de imputárselas. Debe entenderse, como uniformemente se ha admitido, que la exigencia de la forma testamentaria debe prevalecer, ya que ha sido impuesta por el precepto específico sobre la manera de dispensar la colación.

F. Colación de deudas

L.a posibilidad de la procedencia de la colación de las deudas que uno de los coherederos tuviera con el causante, reviste un gran interés cuando aquél ha caído en la insolvencia. En efecto, si se admite que las deudas son colacionables, los demás herederos no serán perjudicados por la insolvencia ni tendrán que concurrir con otros acreedores. En cambio, si la colación de deudas es rechazada, los comuneros deberán concurrir con los acreedores del heredero deudor para cobrar a prorrata su crédito.

En el Código Civil agentino no existe, a diferencia del francés y del italiano, un precepto expreso que autorice la imputación de las deudas del heredero en favor del causante en su respectiva hijuela. La ausencia del texto legal ha de-

terminado que la doctrina se dividiera entre quienes admiten la procedencia y quienes la rechazan.

Para los partidarios de la colación de deudas, la consa- gración directa del principio se encuentra en el art. 3477, donde se establece que los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto.

Sostiene Guastavino, en su brillante defensa de la tesis, que el mentado articulo -centro de todas las normas referidas a la colación-, con la ex~resión valores dados en vida por el difzlnto, no distingue el iítulo ni la causa de la entrega o dación de los valores (donación, deuda, préstamo, comoda- to, etc.), y, en consecuencia, todo lo dado a los herederos queda comprendido en el precepto. Aduce que la expresión no es fortuita y tiene unsentido propio, reiterado en los arts. 3372, 3441, 3564, etc., comprendiendo los valores donados y los valores adeudados, ya que todos son valores dados en vida por el difunto. De no ser así, dice, el Código hubiera empleado la expresión valores donados, y en su nota no se hubiera considerado innecesaria una referencia a la cola- ción de deudas. La inutilidad de una referencia a esta clase de colación se explica por existir textos legales que la auto- rizaban, ya que distinto hubiera sido si el codificador la hubiese considerado errónea o inconveniente.

A más de esta consagración directa y general, sostiene Guastavino que existe una directa y articulari izada de sus componentes de índole legal en otros dos preceptos del Có- digo. Así, el art. 3469, al establecer que el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las ~ X J J

esistentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesibn, y lo que cada uno de éstos


deba colacionar a la herencia, consagra el elemento de la "computación". A su vez, manifiesta que otro elemento de la colación y el más característico tal vez de ella, el de la "imputación", está consagrado en el art. 3494, donde se dispone: La detida que uno de los herederos tuuiere a favor de Ea szrcesión, lo mismo que los créditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria. En definitiva, concluye Guas- tavino, puede afirmarse que hay una consagración directa y general de la colación de deudas en el art. 3477 y que existe, asimismo, una consagración directa y particularizada de sus dos componentes de índole legal: en el art. 3469 se establece la reconstitución de la masa partible mediante la inclusión de los créditos contra los herederos, y en el art. 3494 se dispone la posibilidad de la imputación de la deuda del heredero en la parte hereditaria de él. Además, conforme a las circunstancias de hecho de cada caso concurrirán o no los elementos fácticos de la colación: pluralidad de herederos, zusencia de dispensa, petición por parte habilitada.

357. FUNDAMENTOS DE LA TESIS QUE NIEGA LA

COI,ACIÓN DE DEUDAS.

Quienes rechazan la procedencia de la colación de deudas se fundan en la inaplicabilidad, en la especie, de los arts. 3469 y 3494.

Sostienen que el primero de esos preceptos impone al partidor la obligación de traer al caudal los créditos contra los herederos, lo mismo que las sumas adeudadas por extraños, pero esto es al solo objeto de constituír el acervo partible y sin perjuicio de la colación misma.

En cuanto al segundo, sobre la confusión, se aduce que la mera lectura de la norma indica que ella alude a la parte del heredero sobre el mismo crédito, y no a la totalidad de su hijuela.

Finalnientc, agrcgan, debe tenerse en cuenta que el art. 3476 contempla las donaciories, y no las deiidas, a diferencia del art. 126 del código francés. qiie contiene sobre el particular una declaración c3tcg6rica. A falta de ella, por tanto, deben aplicarse los principios generales derivados de la na- triraleza de los créditos y dc la igualdad establecida por la ley para todos los acreedores dc iin deudor común caído en la insolvencia: la porci6ri hereditaria de éste debe serle entregada sin merma ni disminución para que sobre ella se cobren a prorrata tanto sus acreedores particulares como sus coherederos, convertidos ahora también en acreedores por la parte proporcional del crédito causante.

VII. PARTICION POR '4SCENDIENTES

A. Generalidades

En los arts. 3514 a 3538, el Código ha establecido una xninuciosa preceptiva sobre un instituto que, pese a sus inne- gables ventajas prácticas, n o ha sido de frecuente aplicación. Se trata de la denominada partición por ascendientes, esto es, la división de la herencia hecha por el padre o madre y demás ascendientes entre sus descendientes.

Según lo establece el art. 3514 el padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donación entre vivos o pos. testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descehdientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sztcesiones.

Como surge de este precepto, la partición por ascendientes puede realizarse mediante dos formas: por donación 0

por testamento. Como se observa, este capítulo del Código ha unificado el tratamiento de ambas disposiciones a título gratuito a manera del sistema francés y separándose del mé- todo seguido en general.

Justificando el instituto Vélez escribió, en la nota al art. 3514, que se les confiere este poder a los ascendientes como medio de prevenir las diferencias a que podría dar lugar la partición, después de la muerte de ellos. Esa facultad, aco- taba el codificador, evita también los gastos de división que podría necesitar la minoridad de uno de los hijos, y los padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisión de la suerte para atribuir a cada uno de los hijos el bien que conviene a su carácter, a su profesión o a su ~osición pecuniaria.

Sin embargo, como observa Guastavino, no obstante las ventajas que resultarían de los fines previstos, debe advertirse que las dificultades provocadas por la interpretación de las normas legales, el espíritu de favofitismo posibilitado por la institución y los inconvenientes derivados de la inesta- bilidad de las adquisiciones por las numerosas causas de anu- lación o rescisión, impiden que en la práctica esos propósitos sean logrados. Empero, como el mismo autor agrega, las dificultades de índole técnica y los inconvenientes piácticos del instituto pueden superarse con una corrección del sistema legal, y de esta manera él cumplirá los fines que le son inherentes, evitando a los interesados recurrir a procedimientos indirectos para alcanzar los mismos logros.

B. Reglas particulares de la partición por donacidn

Según lo establece el art. 3523, la partición por dona. ción debe hacerse en las formas prescritas para las demás donaciones de esa clase.

En consecuencia, y tal como lo prescribe el art. 1810, deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos. bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles. En cuanto a los muebles no hay requisito formal alguno.

Conviene observar que en lo referente a inmuebles, la cxigencia constituye una formalidad ad solemnitatem, cuya omisión quita toda validez al acto.

Conviene observar, también, que no es admisible la opi- nión que considera que así como la partición hereditaria puede realizarse sin necesidad de escritura pública cuando todos los herederos son mayores y capaces, de igual forma la partición por donación puede hacerse xudiendo al trámite judicial. Este procedimiento no puede aceptarse, ya que la exigencia de la escritura pública es insoslayable, en mérito a lo dispuesto por los arts. 1810 y 3523.

La partición por donación difiere de la realizada por testamento, no sólo en cuanto a sus formas, sino también en lo referente a sus efectos, ya que aquélla implica, como concepto inseparable y esencial, la trasferencia inmediata del dominio. Así lo dispone el art. 35 16, donde se establece: La partición por donación sólo podrá hacerse por entrega absoluta d e los bienes que se dividen, trasmitiéndose irrevocablemente la propiedad d e ellos. Esta partición necesita.ser aceptada por los herederos.

Ofreciendo la característica propia de las donaciones, la partición así realizada es irrevocable, salvo los supuestos de excepción comunes. Preceptúa el art. 3521: La partición por donación es irrevocable por el ascendiente; pero puede revocarse por inejec~ición de las cargas y condiciones impuestas, o por causa de ingratitud.

A su vez, como un corolario de la acción ~aul iana (arts. 967 y SS.), se establece en el art. 3521 que la ~art ic ión por donaciones entre vivos puede ser revocada por acción de 10s acreedores del ascendiente, con las solas condiciones reque- iidas para revocar los actos por título gratuito.

En segundo lugar, si la partición comprende la totalidad del patrimonio del causante, los donatarios están obligados

a hacerse cargo de las deudas de aquél en proporción a sus respectivas porciones. Lo establece el art. 3519: Cuando el ascendiente efectúa la particidn por donacion entre vivos, entregando a los descendientes todos los bienes presentes, los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte g porción, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su acción contra el ascendiente.

Conviene tener en cuenta que en consonancia con lo establecido por el art. 814 y concordantes, la liberación del deudor depende de la voluntad de los acreedores, y que dicha situación se produce cuando la partición comprende la totalidad de los bienes, ya que de otra manera regirá el art. 3520: La responsabilidad de los descendientes por las deudas del ascendiente, no tiene lugar cilando los acreedores encuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para satisfacer sus créditos.

Tal como lo dispone el art. 3518, la partición por dona- ción no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los que el ascendiente adquiera después y los que no hubiesen entrado en la donación, se dividirán a su muerte como está dispuesto para las particiones ordinarias.

Como un corolario obligado del carácter bilateral de la partición por donación, ésta requiere para su eficacia la acep- tación por parte de los descendientes (art., 3516).

Dado el carácter irrevocable que tiene la trasmisión, la partición no ~ u e d e estar condicionada. Establece el art. 3517

que la partición por donación entre vivos no puede ser hecha bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de disponer m& tarde de las cosas comprendidas en la particion.

Como bien se observa, no es admisible que el causante done y, al mismo tiempo, retenga facultades trabando la libre circulación de los bienes.

La imposicibn de cualquiera de las condiciones prohibidas por la norma anula la partición.

C. Reglas particulares de la partición por testamento

Ida partición por testamento consiste en la distribución de los bienes existentes al día del fallecimiento, que realiza el padre entre sus hijos. Esta división, hecha por acto de ú1- tima voluntad, está subordinada a todas las disposiciones referidas al testamento, tanto en lo relativo a las formalidades como a su revocabilidad. En ese sentido establece el art. 3531 : La partición hecha por testamento está subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede revocarla. La enajenación que él hiciera en vide, de alguno de los objetos comprendidos en la partición, no la anula si quedan salvas las legitimas de los herederos a quienes esas cosas estaban adjudicadas.

La partición por testamento puede ser realizada por 10s ascendientes y debe comprender, tal como lo establece el art. 3527, no habiendo manifiestamente gananciales en el matrimonio, no s610 a los hijos legítimos y naturales, y a

descendientes si aquéllos no existen, sino también al cónyuge sobreviviente.

La comprensión de los mencionados sujetos constituye un requisito de validez, pues como lo dispone el art. 3528, si la partición no es hecha entre todos l w hijos legítimos y naturales, que existan al tiempo de la muerte del ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen fallecido y el cónyuge sobreuiviente en el caso del articulo anterior, será de ningún efecto. Como un corolario del requisito impuesto para que el acto sea válido aparece lo establecido, a renglón seguido, por el art. 3529: El hijo nacido de otro matrimonw del ascendiente, posterior a la partición, y el hijo póstumo anulan la partición. La exclusión de un hijo existente al tiempo de la partición, pero muerto sin sucesión antes de la apertdra de la sucesión, no inualida el acto. La parte del muerto SE divlde entre los otros herederos.

Conviene destacar, respecto a la Última parte de esta norma, el evidente error de redacción deslizado. Como observaba Segovia, que fue el primero en advertirlo, no habría parte del muerto a distribuír, pues por hipótesis éste habría sido excluído, y por no sobrevivir al testador carecería de derecho hereditario; el texto ha querido referirse al hijo que habiendo sido comprendido en la partición muriese antes que el testador.

Cabe agregar que, en función de las soluciones de la ley 23.264, la mención referida al hijo nacido de otro matrimonio debe sustituírse por la de hijo nacido de cualquier unión del causante.

La partición debe comprender todos los bienes propios del causante y no puede incluírse en ella los gananciales.

Importa advertir que la última parte del art. 3514 autoriza a los ascendientes no sólo a distribuir sus propios bienes, sino también aquellos que los descendientes recibieren de

otras sucesiones. Conviene tener presente que la latitud del precepto reconoce un límite marcado por nuestra doctrina, ya que la facultad del ascendiente sólo será ejercibie respecto a los incapaces que estén bajo su potestad.

Dispone el art. 3533: L a partición por testamento tiene los mirmos efectos que las particiones m d i n a r k . Los herederos están sometidos, los unos hacia los otros, a las garan- tías de l m porciones recibidas por ellos. A su vez, el artículo siguiente determina los límites de esta garantía, estableciendo que la extensión de ella debe referirse a la época de la muerte del ascendiente. Si éste, después de la partición por testamento, hubiese enajenado objetos que hacían parte de la porción de uno de los descendientes, le es debida la garantía de los objetos enajenados.

Como un efecto distintivo, justificado por la naturaleza del acto y a diferencia de lo que ocurre en materia de donaciones, es lo que se establece en el art. 3 5 3 2 al declarar que la partición por testamento hace cargar a los herederos con todas las obligaciones del testador.

La partición testamentaria sólo habrá de producir efectos después de la muerte del testador. Por tanto, y tal como lo dispone el art. 3531 (supra, nQ 3 6 5 ) , el causante podrá revocarla en cualquier momento mediante un nuevo testamento o por la enajenación de las cosas comprendidas en ella.

D. Reglas comunes a ambas clases de partición

En lo que va dicho, se ha aludido a algunas reglas comunes a ambas clases de partición, como la referente a la necesidad de comprender en ellas a todos los descendientes, como condición de validez (supra, nP 366). A más de esto, aunque parezca superfluo enunciarlo, debe recordarse que tanto una como otra están sometidas a todos los principios generales que rigen en materia de partición (nulidad, defensa de la legítima, etc.).

Por otra parte, el Código ha dedicado normas especifi- cas dirigidas a asegurar la garantía de los coherederos. De ellas nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

Mediante una norma redactada en términos equívocos, se establece en e1 art. 3524 que sea la partición por donan'ón entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a uno o algunos de sus hijos, la parte de los bienes de que la ley le permite dwponer; pero no se entenderá que les da por mejora la parte de que la ley ie permite disponer con ese objeto, si cn el testamento no hubiere cláusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible será de ningún ¿calor. En la partición por donación, no puede haber cláusula de mejma.

La confusa redacción del precepto ha originado inter- prciaciones discordantes en nuestra doctrina.

Fornieles entiende que la norma contiene dos afirma- ciones que no pueden conciliarse, y que la contradicción, por tanto, debe resolverse aceptando únicamente la última parte del articulo. A su vez, Guaglianone ha ensayado una inter- pretación muy particular, sosteniendo que la mejora a que

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se hace referencia es la antigua institución española destinada a beneficiar a un descendiente.

Compartimos la explicación de Machado, para quieii es seguro que la intención del legislador no ha sido impedir a los ascendientes el hacer mejoras en la partición por dona- ción de su porción disponible, puesto que de esa forma se habría impuesto una especie de pena por un acto de genero- sidad y desprendimiento; lo que ha querido expresar, sostiene, es que cualquiera fuera la desigualdad que el ascendiente hubiera establecido en los distintos lotes, no habría en ese acto ni una donación entre vivos, ni un legado por mejora, si en efecto el ascendiente no hubiera declarado donar o legar la diferencia, y sólo habría una partición. Por tanto, concluye, la necesidad de una dispensa de colación o de una cláusula de mejora que se concibe en una donación o legado ordinario, parece difícil de justificar en una partición de ascendientes.

La acción de rescisión ha sido prevista por el art. 3536, donde se establece: La partzcidn por donación o testamento, puede ser rescindida cuando no sdua la legitima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente. Por su parte, el art. 3537 prevé una acción de reducción disponiendo que los lzerederos pueden pedir la reducción d e la porción asignada a uno de los participes, cuando resulte que éste hubiese recibido u n excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testndor. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente faaorecido.

Como se observa, ambas acciones han concedidas para un mismo supuesto, ya que no salvar la legítima o exceder la porción disponible son dos formas de mentar una misma actitud del causante en agravio de los derechos de siis legitimarios.

Nuestra doctrina ha señalado que la confusa redacción de ambos textos está motivada por el hecho de haberse ser- vido el codificador de las fuentes francesas, donde la acción de rescisión se abre cuando la lesión supera la cuarta parte, y mientras ella no alcance esa magnitud, el heredero sólo podrá ejercer la acción de reducción. Como acota Borda, se justifica que cuando el causante ha llevado su parcialidad a límites intolerables, privando al descendiente de una parte de su legítima que supera el cuarto, caiga toda la partición. En nuestro derecho, en cambio, resulta dificil justificar la introdi~cción de esta acción de nulidad: el menor per,juicio de la legítima hace caer toda la partición, cuando hubiese sido mis conveniente proteger los derechos del agraviado con la acción de reducción.

Finalmente, interesa destacar que como res~l ta de lo expuesto ambas acciones difieren en sus consecuencias, pues- to que mientras la acción de reducción tan sólo apunta al complemento de la legítima y se dirige exclusivamente contra el heredero favorecido, la de rescisión anula Ia partición.

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maffia - manual de der. sucesorio -tomo i

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