Módulo 3 Dinámica de la Administración Pública

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Dinámica de la administración pública 9.1 El Estado en la Economía 9.1.1. Modelos económicos

Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia1:

A) ECONOMÍA DE MERCADO

Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, según su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus actividades en el campo de la producción de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone la valorización de la autonomía de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las decisiones, asunción de riesgos, existencia de competencia entre los distintos actores, búsqueda de lucro, y definición del interés general por los propios actores particulares. Presupone que el mercado alcanza de manera autónoma un equilibrio social espontáneo, absorbiendo sus propias fallas.

B) ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores de la actividad económica. El estado continúa excluido de la misma, pero aumenta su regulación, que ya no se refiere sólo a la 1 Seguimos en líneas generales la clasificación brindada de Benigno ILDARRAZ, Alberto R. ZARZA MENSAQUE y Claudio Martín VIALE, en Derecho Constitucional y Administrativo, Ediciones EUDECOR, Córdoba, Segunda Edición 2001, Pág. 558/559.

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seguridad del proceso económico, sino que se extiende para tratar de la sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado

C) EC0NOMÍA PLANIFICADA O MIXTA

El Estado aquí planifica la actividad económica de la sociedad, a través de Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector público y facultativo para el sector privado. En el proceso económico intervienen tanto los particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la producción de bienes y servicios.

D) ECONOMÍA DIRIGISTA

El Estado para a ser el único sujeto económico, que elabora un plan de cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los individuos y la competencia de los órganos públicos son la regla en el derecho privado y público, respectivamente. El único sujeto que planifica y desarrolla procesos económicos es el Estado, y la única libertad de los individuos es obedecer lo que el Estado ordena.

9.1.2. El modelo económico de la Constitución Nacional

Si bien nuestra Constitución Nacional no adopta formal y expresamente por ninguno de los modelos expresados –como hace la de Córdoba al reconocer la provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-, de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, igual que nuestra provincia, con el modelo expresado:

-Preámbulo: habla de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad.

-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los créditos pueden ser para urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional.

-Art. 9 a 11: consagra la libre circulación de productos en todo el territorio.

-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar, comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse, enseñar y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la familia.

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Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la libertad de elección, a que las autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

-Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.

-Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribución del Congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar los códigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustración, la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización, el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores, la defensa del valor de la moneda, la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.

En conclusión, nuestra constitución reconoce a la iniciativa privada, el derecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las ideas y enseñar; prohíbe la confiscación de bienes, y regula la expropiación; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de una economía social de mercado.

9.1.3. La intervención administrativa: límites, técnicas jurídicas, privilegios y estímulos.

Límites

De los artículos de la Constitución mencionados que se relacionan con la actividad económica, surge que para el Estado rige el principio de subsidiariedad, según el cual, toda organización social superior (en cuya cúspide está el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuación de las primeras, aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer.

De este principio se desprenden dos límites, uno negativo y otro positivo para el Estado:

-límite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que pueden llevar a cabo los particulares;

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-límite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien común, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado.

Técnicas jurídicas: caracteres y clases

Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien común son múltiples, variables, y transitorias, las técnicas de intervención estatales tendrán los mismos caracteres, además de ser siempre residuales -tendrán lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no sólo por el principio de la competencia –siempre excepcional- sino también porque toda restricción de la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso.

La actividad de intervención puede ser de diversas clases: fomento, poder de policía, servicio público, actividades privadas de interés público, y servicios sociales.

Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la considera insuficiente, para lo cual se amplían los derechos de los particulares, sin recurrir a la coacción ni a la realización de actividades públicas de prestación. Es una forma mediata e indirecta de intervención.

El poder de policía, y la policía propiamente dicha –vistos con anterioridad-, intervienen directamente en las actividades económicas, al restringir los derechos subjetivos que se relacionen con las mismas.

El servicio público (v. punto 9.2) también es una intervención directa, pues el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente a los particulares, según que la prestación sea directa o indirecta por parte del Estado, y según que suponga o no la existencia de un monopolio.

En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los particulares, por razones de interés público, sin sustituirlos, sino compartiendo la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llega a reunir los caracteres propios del servicio público. Ejemplo típico es la actividad bancaria.

Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con fin humanitario, más que económico, que confluye con actividades de igual finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos últimos se va a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho público, por ser el normal ejercicio de la función administrativa, en ámbitos como el de la salud, educación y asistencia social.

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Formas jurídicas de la intervención administrativa.

Las formas jurídicas que asume la intervención estatal son variadas y pueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el Estado en todas aquellas clases de intervención que implican de su parte actividades de prestación directa (servicio público, actividades privadas de interés público y servicios sociales). Aquí recurre el estado a las distintas formas de descentralización administrativa.

Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervención directas como indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una prestación del estado, sino en actos por los cuales el Estado amplía el campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y sus alcances varían en cada jurisdicción, aún cuando se utilicen los mismos nombres. Haremos por tanto una sistematización de ellos, siguiendo el criterio expuesto por los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale2:

-autorización: acto por el cual se permite a un particular efectuar una actividad, que no está prohibida, sino que su inicio está condicionado al previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotándose la potestad administrativa en el acto de autorización. Ej.: autorización para iniciar una construcción edilicia.

-habilitación: resume los caracteres de la autorización, pero a ellos se añade que las facultades del Estado no se agotan en la emisión del acto, sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificación de que se están cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.: ordenanzas que regulan la habilitación de ascensores, como es en Córdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas periódicas y controles estatales que deben efectuarse sobre la instalación mecánica.

-permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de efectuar una actividad que en general está prohibida para los particulares, sea que levanta la autorización, sea que le transfiere potestades propias del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea razonable y no arbitrario.

-licencia: usualmente utilizado en el ámbito de las telecomunicaciones, sus contornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, fluctúa entre la concesión y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del dictado de la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como técnicas de transferencias de cometidos públicos a los particulares.

2 ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág. 565.-

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-concesión: es una técnica de transferencia temporal del ejercicio de potestades públicas del Estado a un particular, que se instrumenta a través de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y obligaciones recíprocos, para la prestación de un servicio público, o para la realización y explotación de una obra pública.

Privilegios y estímulos

En la Constitución encontramos las cláusulas llamadas del progreso y del nuevo progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. Así, el principio establecido en el Preámbulo, de promover el bienestar general, puede ser ejecutado por el Estado a través de la concesión de privilegios que permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes según las exigencias de las necesidades públicas. Los privilegios son derechos que se conceden a particulares que no gozan la generalidad sino sólo aquellos que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben concederse sólo cuando un interés público los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues son una excepción al principio de igualdad del art. 16 de la C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempo determinado.

Ejemplos de privilegios son:

-Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.

-Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica de explotación con exclusividad y sin concurrencia, sin prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no con intención de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte público de pasajeros.

-Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos impuestos a quien desarrolla una actividad.

-Subvenciones: son ventajas económicas que concede el Estado a un particular. Pueden ser directas o indirectas, según que el estado pague o no el aporte económico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales o zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.

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9.1.4 La libertad económica, de mercado y de empresa

La libertad económica consiste en la facultad de impulsar cualquier emprendimiento económico del que se tenga iniciativa, en forma individual o empresaria, y con el modelo jurídico (laboral, societario, cooperativo, etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro.

Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio y circulación de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer industria lícita, de navegar, comerciar, y circular por el territorio argentino, de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art. 14 C.N.), protegiendo esa propiedad de la confiscación y expropiación, bajo un régimen de igualdad en las cargas públicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y razonabilidad en la regulación de todos los derechos (art. 28 C.N.).

Se trata de una garantía innominada que no obstante no tener un reconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental, que no puede ser desconocido por el legislador ni el administrador. Este derecho se ejerce dentro del ámbito del mercado, protegido como ámbito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de protegerlo contra toda forma de distorsión.

La libertad económica puede ejercerse en forma individual o empresaria. La libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad económica, que tiene en cuenta la organización con que se aborda el ejercicio. Esta libertad comprende no sólo el derecho a crear una empresa, sino también la libertad para darle la forma concreta dentro de las posibilidades que brinda la legislación (sociedad, asociación, fundación, cooperativa, etc.).

Regulación y desregulación

Como bien sostiene Altamira Gigena3, desde la sanción del Código de Napoleón, predominó en Europa y nuestro país el principio de la autonomía de la voluntad, que supone la igualdad de las partes en toda contratación, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada.

Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y particularmente, la irrupción de las crisis generadas por la primera y segunda guerra mundial, más la crisis de 1930, se percibió como el sector económico más poderoso, podía imponer condiciones en la contratación a

3 ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Advocatus, Córdoba, Córdoba, 2005, pág. 69.

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la parte más débil, con lo cual, se rompía la igualdad original de la contratación.

Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez más paulatina, regulando las actividades para proteger la parte más débil y así restablecer la igualdad de las partes contratantes. Así, se reguló el campo del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se reguló en materia de precios, fijando en muchos casos precios máximos, se dispuso prórroga de contratos de locación, tasas máximas de interés, se crearon juntas reguladoras, que se convertían en únicos adquirentes de determinados productos de exportación, se impuso obligación de contratar empleados a través de determinado gremios, etc.

La regulación fue tal que se convirtió en excesiva, y tuvo como consecuencia, más allá del fin de promover el interés general, que limitó la competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada.

Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la década del 80, la ola desreguladora, que consistió, no en eliminar la regulación efectuada, sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador.

La crisis y depresión actual de los años 2008/2009, demuestra como en el plano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el Estado vuelve a tomar la delantera para dar solución mediante la activa regulación de la actividad privada, en aspectos que hacen al crédito, el interés, la exportación, el fomento, la baja de impuestos, etc. Reforma del Estado y privatización

Estrictamente no son sinónimos la reforma del Estado y la privatización.

La reforma del Estado alude a la modificación de la estructura básica del estado en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al modo en que se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en el pensamiento de Aristóteles, constituye la causa formal del Estado, y por lo tanto, su elemento que lo identifica4.

Así, habrá verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado monárquico a uno democrático, de uno federal a uno unitario, o cuando se

4 Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos describe el modo de ser de una cosa o la forma que ésta adopta y por la que viene a ser lo que es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que está compuesta una cosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.

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alteran las funciones esenciales de los principales órganos políticos (supresión del Congreso, limitación de las funciones del Poder Judicial, etc.).

La reforma del estado exige por tanto una modificación del texto constitucional.

La privatización en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una reforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el modo en que se ejerce la función administrativa por parte de la organización que la sustenta: la Administración Pública, que se transforma orgánicamente.

La reforma de la Administración requiere una modificación de las leyes y/o reglamentos.

La privatización es un proceso complejo de reforma administrativa por el cual se transfieren al sector privado cometidos hasta entonces considerados públicos.

Es complejo porque intervienen diversos sujetos –estado, órganos descentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control, algunos de los cuales desparecen o aparecen luego de efectuada la privatización-; porque se efectúa a través de diversas técnicas jurídicas –ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque necesita del ejercicio activo e intenso de la función legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el dictado de leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial (recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatización de Aerolíneas Argentinas).

9.2 LOS SERVICIOS PÚBLICOS 9.2.1. Definición ¿Qué es el servicio público y cuáles sus características? Indudablemente, la demarcación de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las cuestiones no resueltas en el derecho administrativo, máxime cuando no existe una definición legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el concepto del servicio público es resumida por José Cretella Junior: “Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modo preciso o sentido da expresa o servicio público”. Por ello, indagar por la definición y concepto del mismo constituye uno de los capítulos más

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desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su personal concepción5.

Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda en la persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo orgánico.

Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad –colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo.

Sólo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de su concepto. Así, el eminente jurista Marienhoff6

define al servicio público como “toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”7. Una concepción objetiva del servicio público que se basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne8, para quien el instituto en cuestión se trata de una parte de la actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a través de la concesión u otros medios jurídicos, como la gestión concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren determinados poderes públicos que pertenecen iure propio a la Administración. La actividad consiste en una prestación obligatoria y concreta de naturaleza económico social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal9, el modelo del servicio público concebido como de titularidad estatal sufrió un quiebre total en nuestro país a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la década del ’80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha transformación la resume así: a) los servicios públicos han dejado de constituir “actividad administrativa”; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la “titularidad” estatal de la actividad; c) en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del régimen tradicional

5 cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., “La concesión del servicio público”, en Contratos Administrativos, varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 115, citado por PEREZ SÁNCHEZ, Luis R. Servicio Público. Técnica de Protección al Usuario, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo 1, pág. 9.- 6 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edición actualizada, pág. 17 y ss., passim.- 7 IDEM, pág. 52. 8 cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, Séptima Edición Actualizada-Reimpresión, pág. 289 y ss., passim.- 9 cfr. MAIRAL, Héctor A., “La Ideología del Servicio Público”, Revista de Derecho Administrativo, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 398 y s.s., passim.

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europeo del servicio público a uno de regulación. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias telefónicas sin plazo. Para Gordillo10, sólo cuando la realidad económica nos indica que determinados servicios están en manos de particulares en condiciones monopólicas, sea de hecho o por concesión o licencia otorgada por la administración, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cómo se presta ese poder, y allí aparece un corpus normativo y una realidad económica que puede ser calificada útilmente como servicio público. Por ello, sólo su condición monopólica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese régimen. En nuestra humilde opinión, el servicio público es una actividad asumida por el Estado, a través de la cual se efectúa, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza económica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No están así incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de interés público, ni las simples actividades económicas11.

9.2.2. Caracteres

Los caracteres del servicio público son:

-Continuidad: el servicio público debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carácter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock out.

10 cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Tercera Edición, Buenos Aires, 1998, Capítulo VI, passim.- 11 Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones exteriores); 2) servicios públicos; 3) actividades de interés público (v. gr. la radiodifusión) y, 4) actividades económicas simples (las meras actividades industriales o comerciales), vid. GARCIA TREVIJANO FOS, José A. en el libro sobre la "La empresa pública", t. I, ps. 70 y sigtes., Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE, Juan Carlos, “La transformación del Estado – Segundo Artículo”, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razón de ser del Estado, y jamás pueden ser asumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, pero sometidas a una mayor regulación por la incidencia que tienen en el interés general, y pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no son servicio público (ej: actividad farmacéutica); las últimas son las restantes actividades económicas, con escasa incidencia en el interés público, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho público, se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podrían ser efectuadas por el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las F.F.A.A.).

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-Regularidad: la prestación se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco regulatorio del servicio público.

-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan utilizarlo y aprovecharlo.

-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio público el mismo tratamiento económico y jurídico que las demás personas que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestación e igual precio.

-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes.

9.2.3. Creación y extinción

A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.).

Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayéndosela a los particulares, que por desinterés, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo.

Ello implica que el establecimiento de un servicio público constituye una limitación de los derechos fundamentales, por lo cual, su organización y creación debe hacerse por ley formal del Congreso, única habilitada, además, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la prestación.

Por el principio de paralelismo de las formas, la extinción de un servicio público también debe efectuarse por ley.

Esta concepción se aparta de la noción que define la existencia del servicio público por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia declaración estatal que lo establezca.

9.2.4. Sistemas de prestación

El servicio público puede adoptar tres formas de prestación: directa, indirecta o mixta.

En la primera el Estado ejecuta directamente la prestación, a través de organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados.

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En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la prestación y las potestades necesarias para ello, y se reserva las tareas de dirección, control, y fijación de tarifa. El prestador recibe como contraprestación un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada.

En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relación jurídica de los usuarios con el prestador será de derecho público y privado, en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo. Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el Estado y un particular.

9.2.5. Situación jurídica del usuario

El análisis de la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público lo preste directamente la Administración Pública, o indirectamente un particular.

En el primer caso, la relación será de derecho público, en todo lo que haga al régimen exorbitante del servicio público, salvo las normas de derecho privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del flete previstos en el Código de Comercio en un servicio público de transporte).

En el segundo caso, existen básicamente tres criterios en relación a la relación entre el usuario y el prestador.

Para una primera tesis, la relación es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares vinculados entre sí, presentándose el concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestación.

Para otra, la relación es de naturaleza pública, por tratarse de un servicio público, revistiendo el particular prestador la sola condición de delegado de potestades públicas que actúa en representación del Estado. En esta posición, se distinguen quienes ven a la relación como meramente reglamentaria de los que consideran que es contractual.

Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carácter reglamentario (que sería la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carácter contractual, que regiría en los aspectos no contemplados por la reglamentación.

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Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el núcleo central de la delegación del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, como entienden que las relaciones de carácter obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carácter facultativo por el derecho común.

Incide fundamentalmente en la situación jurídica del administrado la retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los servicios sean universales –uti universi-, o uti singuli. En los primeros la retribución se efectúa a través del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de alumbrado público, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio sea gratuito –no genera para el usuario obligación de pagar por el servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribución: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepción dada a estos términos.

El canon suele ser la retribución que abona el Estado al prestador, y también se designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio público.

El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.

La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las categorías variables de usuarios. Por eso se lo denomina también cuadro tarifario. Su fijación corresponde al Estado o ente regulador, a través del mecanismo que corresponda, que suele prever la realización de audiencias públicas. No puede tener como regla efecto retroactivo –salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable.

9.2.5. Entes reguladores y de control: definición, clasificación y procedimiento

Los entes reguladores son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestación del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestación del servicio.

Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios,

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prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestación, conexión, cortes, etc.).

Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitación y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En Córdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la vía administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo está puede estar referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio del sistema de prestación12.

9.3. Noción de policía, de poder de policía y policía administrativa El Poder de Policía es la atribución que tiene el Estado, en ejercicio de su función legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las personas mediante razonables limitaciones impuestas por la ley, a fin de promover el bienestar general y mejorar la convivencia en sociedad.

La policía es la función administrativa que realizan los órganos de la Administración, que consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio del poder de policía, con el fin de tutelar bienes generales como el orden, la seguridad, moralidad y salubridad pública, a través hechos, actos o reglamentos administrativos.

9.3.1. Principios constitucionales

El Poder de Policía tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la Constitución Nacional, el cual establece que “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance absoluto, sino que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la reglamentación que el Congreso, Legislatura o Consejo Deliberante establezca.

12 CSJN, Angel Estrada y Cía. Vs. Secretaría de Energía y Puertos, 05/04/05, LA LEY 2005-D, 439.

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A su vez, la reglamentación que efectúe dentro del ámbito de su competencia cada uno de los órganos legisferantes mencionados, deberá hacerse de modo tal que los derechos reconocidos no sean vulnerados en su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

9.3.2. Distribución entre los distintos niveles de gobierno

Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el carácter local del derecho administrativo, el ejercicio del poder de policía y de la policía corresponde tanto al Estado Nacional, Provincial como Municipal, según el reparto de competencias efectuado por nuestro texto constitucional: a la Nación todo lo delegado expresa o implícitamente, a las Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello que ha sido reconocido por la Provincia como propio de su régimen autónomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son concurrentes (conf. Art. 121, 5 y 123 de la C.N.).

En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: “el ejercicio de idénticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de funciones conferidas a la nación (Fallos 192:350); “los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas" (causa T.375.XXXI, considerando 7°).

9.3.3. Fines y límites

El Poder de Policía y la Policía han tenido una marcada evolución en el tiempo en lo que hace a los fines específicos y materias concretas que comprende.

En su origen, dentro de lo que sería el modelo del estado liberal, se consideraba que regía el principio de autonomía de la voluntad, por lo cual, las únicas materias que podían ser objeto del poder de policía, eran la seguridad, moralidad y salubridad.

Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y así, principalmente a partir del comienzo del x. XIX, el Estado comenzó, en aras de promover el bienestar general, a tener ingerencias en la libertad contractual, a imponer cargas sociales o económicas a los particulares, a restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular

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lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestación de servicios públicos, y muchísimos ámbitos de la actividad particular13.

Ahora bien, por más extensión que adquiera el ejercicio del poder de policía no es incontrolable, sino que tiene dos límites fundamentales que nacen de la misma constitución.

Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad, reconocido en el art. 19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los hombres están exentas de la autoridad de los magistrados, y por tanto, no pueden ser objeto de regulación.

El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del texto magno, por el cual, ninguna regulación puede desconocer o anular alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

9.3.4. Las sanciones administrativas

La policía, como parte de la función administrativa, se manifiesta a través de diversas formas jurídicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de coacción14.

Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de policía.

Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular. Como ejemplo tenemos la orden de policía, las operaciones de control, inspección o auditoría, y la aplicación de sanciones.

Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen una falta administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones disciplinarias que resultan de la relación de empleo público. Las primeras se refieren a las relaciones externas de la Administración respecto a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden público en general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administración en su relación interna con un empleado público, para mantener la regularidad de la función, tienen carácter disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisión de una falta disciplinaria prevista en un estatuto particular de empleo público.

9.3.5. La falta o contravención

13 Un análisis completo de dicha evolución, con numerosas citas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede verse en DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11ª Edición, pág. 910/926. 14 Conf. clasificación de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pág. 447.

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La falta o contravención es el ilícito administrativo, previsto en los Códigos de Faltas, análogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilícito penal, previsto en el Código Penal.

Se “configura por una situación de hecho en cuyo mérito una persona aparece en contradicción con lo dispuesto en una norma de policía”15. No requiere de culpa o dolo por parte del contraventor, más allá de que alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva o negativa. Se diferencia del delito por su carácter local, por su menor gravedad, porque puede aplicarse a personas jurídicas, y porque puede ser sancionado por cualquier nivel estadual (Nación, Provincia o Municipio), siempre que emane del ejercicio de la función legislativa16.

9.3.6 Procedimientos y clases de sanciones

La aplicación de una sanción a un infractor como consecuencia de la comisión de una falta administrativa debe ser precedida del debido procedimiento administrativo, en el cual haya estado asegurada la posibilidad del administrado de defenderse, respetándose en lo sustancial los principios consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional.

De allí que la sanción debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho, debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la sanción que se imponga es susceptible de ser recurrida administrativamente e impugnada en sede judicial.

Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos:

-amonestaciones o llamados de atención: consiste en un reto, reproche o advertencia por parte de la autoridad administrativa.

-multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el órgano sancionador ante el Poder Judicial.

-clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un establecimiento, prohibiendo su utilización para la actividad comercial o industrial a que venía destinándoselo.

-inhabilitación: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos derechos, también de forma temporaria o definitiva.

15 MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edición actualizada, 597.- 16 CSJN, 17/05/1957, “Mouviel”.

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-decomiso o comiso: es la pérdida definitiva de una cosa mueble, que por razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas, es incautada por la autoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho de indemnización, por el carácter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Se diferencia del secuestro por cuanto éste constituye una medida cautelar que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.: secuestro de un arma).

-arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo.

-caducidad: es la extinción de una autorización o permiso otorgado para ejercer una determinada actividad.

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10. Medios materiales de la Administración Pública 10.1. Dominio público: distinción con el dominio privado del Estado El Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el “conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales”17.

Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisión en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio.

El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los habitantes. Los privados, no.

La principal diferencia entre unos y otros está en el régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular con características propias.

Los elementos del dominio público son:

a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen básicamente dos posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale18, el titular es el Estado u órgano público que tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela sobre dichos bienes.

b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando aclarado que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas del derecho civil19, decimos que el dominio

17 ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág. 579. 18 ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág. 583. 19 Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pág. 887.- Se puede ver una explicación de las diferencias entre la analogía -como procedimiento de adaptación y elaboración de normas-, y la subsidiariedad -como técnica de aplicación directa de un sistema normativo a otro-, en

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público se ejerce sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciación del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.

c) normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que así lo establece, ya que no existen bienes públicos por naturaleza.

d) finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal fin es la afectación del mismo al uso o goce común.

Los bienes de dominio público están sometidos a un régimen de derecho público particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres básicos:

Inalienabilidad e imprescriptibilidad.

Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del público.

La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Código Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio; por el segundo, están en el comercio las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de comercio.

Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados.

La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso. También tiene su fundamento en las normas del derecho civil. Así, el art. 2400 establece que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio público no son susceptibles de posesión, nadie puede adquirir por prescripción adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.

COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edición, pág. 159 y s.s.- El Dr. Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta por Goldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne.

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10.1.1. Modos de adquisición y de transferencia.

Para comprender los distintos modos de adquisición de un bien al dominio público, debe distinguirse, por un lado, entre la asignación del carácter público a una categoría de bienes, y la afectación, y por otro, entre los bienes públicos artificiales y naturales.

La asignación del carácter público a un bien resulta de la ley que así lo establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..

La afectación en cambio es la consagración efectiva y concreta de un bien al dominio público. Recién desde la afectación queda un bien incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Esta afectación reviste dos modalidades principales, según que se trate de bienes públicos artificiales o naturales.

Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los ríos, etc.. Los bienes públicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes.

En los primeros, la afectación se da de pleno derecho desde el momento en que así lo establece la ley que les asigna el carácter público a un bien.

En el segundo caso, la afectación requiere de una ley, de un acto administrativo general, o de un hecho de la Administración, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sanción del Código Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectación a los bienes naturales. El hecho consiste básicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso público, con el asentimiento expreso o virtual de la Administración Pública. Es siempre una actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguración de una obra dejándola abierta al uso público, la utilización de una construcción como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso público, e incluso, el uso público continuado, que puede haber dado lugar a la adquisición del bien o cosa y a su correlativa afectación, por prescripción adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del Estado. Como excepción tenemos el caso de las servidumbres públicas discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).

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La autoridad competente para asignar a un bien el carácter de público es la Nación, porque sólo ella puede legislar sobre una cuestión substantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas20.

Distinto es el caso de la afectación. Si el bien de dominio público es natural, la afectación se producirá simultáneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de dominio público es artificial, el bien deberá ser creado, y su afectación dependerá del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administración, que en este caso podrá ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal.

10.1.2.- Uso del dominio público

El uso del dominio público puede ser común o especial.

El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, observando la reglamentación que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa.

Tiene los siguientes caracteres:

-general: no está sujeto a autorización administrativa previa alguna;

-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal.

-impersonal: no se concede a alguien en particular;

-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio público.

La mayoría de la doctrina sostiene que el particular tiene un interés simple respecto del uso común de los bienes de dominio público21. Si consideramos que la tripartición entre interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo está superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio público22.

El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentación. Tiene los siguientes caracteres:

20 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 184/185. 21 Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 350. 22 Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11ª Edición, pág. 899.

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-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;

-oneroso, porque el particular debe pagar un canon;

-personal: el usuario adquiere un status jurídico particular diferente de cualquier persona común que no puede ejercer este uso especial;

-limitado en el tiempo.

Según Marienhoff, los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el público en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva23.

Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la concesión) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo.

La utilización indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio público –en la concepción amplia que da a este concepto el autor citado-, y según las características del mismo, será individual (caso del servicio público de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio público de defensa).

10.1.3. El uso común y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesión y comodato

El uso común, siendo general e indeterminado, reviste múltiple formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar la vía pública –transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas públicas, volar por el espacio aéreo, etc.-

En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereños con cursos de agua o linderos de la vía pública, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso común, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial – caso de la supresión de una vía pública a un inmueble lindero- pueden solicitar la correspondiente indemnización al ente público-.

Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesión.

El permiso es un acto administrativo de carácter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administración, de manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de

23 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 350.-

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dominio público, que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad.

La concesión es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un bien de dominio público. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mérito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnización en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Ocurre algunas que la Administración, a los fines de convenir con un particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio público recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, más allá del nomen iuris empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes del dominio público, en tanto, por ser público el bien objeto de la contratación, se encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarán por tanto a las relaciones contractuales mencionadas las previsiones de la concesión, y en su caso, si se pactó precariamente, del permiso.

10.1.4.- Extinción de la dominialidad pública

La extinción del régimen de dominio público sobre un bien se produce por su destrucción total o porque manteniendo su individualidad cambia su condición jurídica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea de los particulares.

Para que se produzca la extinción, si el bien no se destruye, debe operarse la desafectación, que es la sustracción del bien al uso público. La desafectación se produce por la sola sanción de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la Administración, si se trata de un bien artificial.

10.1.5.- Bienes que integran el dominio público

Básicamente los bienes de dominio público están definidos en el art. 2340 del C.C., si bien dicha enunciación no es taxativa.

Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformación geofísica:

A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra obra pública destinada al uso común, entre los cuales están los edificios de la Administración que usa para el cumplimiento de sus

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funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ríos o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;

B) hídricos:

B1: marítimos: mares, hasta la distancia que determina la legislación, mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales.;

B2: fluviales: los ríos, sus cauces, y las demás aguas que corren por cauces naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas, conforme lo establezca la reglamentación; las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.

B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos

C) aéreo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio aéreo comprendido entre el límite práctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido horizontal llega hasta el límite que marca el mar jurisdiccional o la línea fronteriza del país.

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11. Limitaciones administrativas a la propiedad privada 11.1.- Limitaciones administrativas a la propiedad privada: fundamento El derecho de propiedad está reconocido en la Constitución Nacional, como inviolable (art. 17 C.N.).

En la concepción liberal e individualista, que inspiró el dictado de nuestro Código Civil, con raigambre en el derecho romano, se lo concibió como absoluto, exclusivo y perpetuo.

Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la voluntad del propietario (la redacción original del art. 2513 del C.C. preveía la posibilidad de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa, considerando el legislador en la Nota respectiva que el gobierno no podía constituirse en juez del abuso).

Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de una cosa.

Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad.

Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales. Entre ellas, la más importante en lo que nos toca, es que ningún derecho reviste el carácter de absoluto. En efecto, todos pueden y deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan, conf. Art. 14 de la C.N., con los límites del art. 28.

Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del derecho de propiedad, éste sufre dos clases de limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Código Civil, y cuya sanción corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el interés de la comunidad, que están previstas en el derecho administrativo de cada jurisdicción, por ser un derecho local. Así lo reconoce el mismo art. 2611 del C.C.

Las limitaciones impuestas en interés público inciden sobre cada uno de los caracteres del derecho de propiedad.

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El carácter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el carácter exclusivo por las servidumbres administrativas, y el carácter perpetuo por la prescripción.

11.2.- Mera restricción administrativa Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el interés público, que se concretan en obligaciones de no hacer, y aún pueden ser de hacer.

Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposición de un cartel en la propiedad, la obligación de soportar una ochava, la obligación de albergar instalaciones eléctricas, etc.

Sus caracteres son los siguientes:

-varias e ilimitadas en cuanto a su número y contenido, que no está fijado en modo alguno;

-no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio, no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado;

-generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiación y las servidumbres, que se aplican a bienes determinados.

-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el interés público, por el carácter inherentes que tienen al derecho de propiedad, por lo cual se mantienen mientras ésta subsiste con independencia de quien es el titular del dominio;

-ejecutorias: por regla general la administración puede aplicarlas concretamente por sí misma;

-imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.

11.2.1.- Urbanismo: técnicas de intervención

Cada día cobra mayor importancia una especie particular de restricciones que son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son un conjunto de “principios y normas que tienen por finalidad establecer patrones de habitabilidad y ocupación del suelo”24.

24 ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pág. 420.-

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Comprende normas que regulan las superficies mínimas de los terrenos, alturas máximas de los edificios25, distancias mínimas de retiros (de frente, fondo y laterales), superficies edificables, etc., según las distintas zonas en que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas es de preponderante competencia municipal, a través de los Códigos de Edificación y de Uso del Suelo.

Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo más saludable posible, en forma armónica y organizada, respetando los recursos naturales, el patrimonio cultural y los valores estéticos.

11.2.2.- Límites

Los límites a la imposición de restricciones son la razonabilidad y la integridad, es decir, que en su extensión no pueden afectar las notas de exclusividad y perpetuidad del dominio.

11.3. Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con las servidumbres privadas Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pública, se constituyen a favor de una entidad pública o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público.

Es una limitación de la propiedad en aras del interés público que afecta el carácter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien.

Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definición:

-es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien determinado, en función del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueño, y tiene carácter administrativo porque su titular es una entidad pública o delegada por la

25 CSJN, 23/12/1986, “Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires”, consideró que la obligación legal de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad administrativa es una mera restricción administrativa no indemnizable, y no una servidumbre administrativa, como sostenía importante doctrina.

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misma, su finalidad es el uso público y su régimen jurídico es el derecho público;

-integra el dominio público, por lo cual, es inalienable e imprescriptible;

-el titular es una entidad pública, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una entidad pública, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios públicos, en los términos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.

-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o público, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, aún cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso público distinto a aquél a que está afectada la cosa.

-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia.

-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el sólo interés particular, mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella.

11.3.1.- Modos de constitución y extinción

Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.

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a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectación de la propiedad particular debe tener origen en la ley;

b) por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donación o disposición testamentaria;

c) por contrato administrativo, entre la entidad pública y el propietario particular;

d) por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pública;

e) por usucapión o prescripción adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analogía ante la ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para que opere la usucapión, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duración de veinte años (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte años, manifestada por el uso continuado y pacífico que de manera visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por parte de una entidad pública respecto al contenido de la servidumbre pública de que se trata.

Los modos de extinción son:

a) por ley, si así fue constituida;

b) por extinción del objeto principal de afectación (caso en que se desafecta un aeródromo, se extinguen las servidumbres aeronáuticas impuestas a heredades vecinas);

c) por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria;

d) por destrucción de la heredad sirviente;

e) por contrato, salvo que sean legales;

f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripción

g) por expiración del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.

11.3.2.- Indemnización

Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres públicas es el que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con

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la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Si la servidumbre es creada por ley, y ésta excluye la indemnización, puede ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.

11.4.- Expropiación: definición y fundamentos Marienhoff define a la expropiación como “el medio jurídico en cuyo mérito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pública, previa indemnización”2626.

Constituye una limitación al carácter perpetuo de la propiedad.

El Estado27, para la consecución del bien común, que es la causa final de su existencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y puede ocurrir que éstos no estén en su poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el patrimonio de sujetos jurídicos distintos a él.

En este último caso, goza de la facultad de utilizar diversas técnicas a través de las cuales puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la celebración de un contrato de compra -venta o el ejercicio del poder tributario, pero existen circunstancias en que la Administración necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la voluntad de su propietario de desprenderse de él, y entonces, en la consideración de la prioridad del bien común por sobre cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurídica de la expropiación, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la satisfacción del bien común, y por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente en el art. 17 de la C.N..

El fundamento de la expropiación, está entonces, en la causa final del Estado, que es “promover el bienestar general”, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual27.

26 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edición actualizada, pág. 127.- 27 Hablamos del Estado en general, ya que las leyes también facultan a expropiar a sujetos privados o públicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de potestades públicas y la satisfacción de un fin de interés general.-

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11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa e indemnización

Los sujetos de la relación jurídica expropiatoria son tres, el sujeto expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario.

El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaración de utilidad pública e impulsar el trámite para lograr que la expropiación se perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiación regular, y la parte demandada del procedimiento de expropiación irregular.

La Nación y la Provincia son los únicos entes con facultades para declarar la utilidad pública mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.

Sin embargo, la ejecución de dicha declaración la pueden llevar adelante dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares, autorizados por ley o acto administrativo fundado en ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Córdoba).

El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiación. Puede ser cualquier clase de personas, públicas –estatal o no estatal- o privadas –físicas o jurídicas- (art. 3 ley 21499 y art. 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento de expropiación regular, y la parte actora del procedimiento de expropiación irregular.

El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaración de utilidad pública, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No está previsto expresamente en la legislación local, pero nada impide su existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien común prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonización, etc.

Objeto

La expropiación puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, públicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394).

Quedan por tanto excluidos los derechos personalísimos: a la vida, al honor, la salud, la libertad, el nombre, etc.

Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nación, o

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un Municipio de la Provincia o Nación, se requerirá justificar concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de utilidad pública expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pública que se encuentran satisfaciendo dichos bienes.

Pueden ser objeto de expropiación los bienes inmuebles, incluso sometidos al régimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados a un servicio público (art. 9 ley 6394), etc.

Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad pública, sino también aquellos que convenga, y cuya razonable utilización en base a planos y proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394).

La expropiación debe referirse a bienes determinados, aunque también puede referirse genéricamente a los bienes que sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaración genérica comprende a inmuebles, deberá especificarse las zonas o áreas que serán afectadas por la declaración (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394).

Puede ocurrir también que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte inútil, o que conserve la aptitud para una explotación racional. En el primer caso, se deberá expropiar la parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la expropiación irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podrá ser determinada por las partes mediante convenio, y si no, deberá fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural, se deberá tener en cuenta la explotación a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394).

Asimismo, “Cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, el o los propietarios de estos últimos estarán habilitados para accionar por expropiación irregular si se afectare su estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los términos del artículo 51 incisos b y c” (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).

Los presupuestos sustanciales para que la expropiación sea válida, de conformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificación de utilidad pública efectuada por ley y justa indemnización previa.

Causa expropiatoria

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La única causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pública. Esta comprende todos los casos en que se procura el bien común. El bienestar general perseguido con la expropiación puede ser tanto material como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de bien común es permanente, y debe por tanto existir tanto al momento de la sanción de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiación.

La utilidad pública debe ser declarada por ley, y la misma está sujeta a control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaración, por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible arbitrariedad.

Indemnización

La indemnización consiste en una retribución económica debida al sujeto expropiado en compensación al sacrificio exigido en el interés público.

Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria establece además que debe ser en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que se efectúe en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694).

La indemnización justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo valor económico del que se le priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación28.

La extensión de la indemnización ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece allí que “la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante”.

El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesión (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394).

Mucho se ha escrito en relación la cual debe ser la justa indemnización. En la opinión de Cassagne29, que compartimos, la ley regula la indemnización con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho público, y diferentes del sistema y categorías fijadas en el derecho privado.

28 CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros. 29 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Séptima Edición actualizada – Reimpresión, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pág. 479 y ss.

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Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación.

El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario.

Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación son aquellas que tienen causa próxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y están comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva construcción que debe levantar el propietario, etc. Según la doctrina mayoritaria, también comprende el valor llave -entendido como la situación de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relación con sus competidoras-, y el valor empresa en marcha –valor de los activos de una empresa en plena producción, superior al de los de otra similar que esté por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido reacia en concederlos, asimilándolos al concepto de lucro cesante.

En relación a la exclusión del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con daño emergente y las consecuencias directas de la privación de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los efectos de determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusión de la ley debe relacionarse con el lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, están comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realización se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que razonablemente están incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que la expropiación se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado.

Respecto de las mejoras, sólo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el bien objeto de la indemnización luego de la declaración de utilidad pública. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694).

El carácter de previa de la indemnización, impuesto por la Constitución, ha motivado la declaración de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una indemnización expropiatoria30.

El monto indemnizatorio no está sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394).

11.4.2.- El trámite expropiatorio 30 CSJN, 5/04/1995, “Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca Las Pavas”.

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La ley prevé, básicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporación al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiación. Estas tres formas son: concertación directa, compra en remate público y juicio expropiatorio. A este último se puede llegar a su vez de dos maneras, según que lo inicie en calidad de actor el expropiante –expropiación regular-, o el expropiado –en los supuestos de la expropiación irregular31.

La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnización –y por ende, mensurar la misma-, es mediante concertación directa o avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administración no puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% al máximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nación (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un límite legal a la capacidad de concertar de la Administración.-

También prevé la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiación, adquiera el bien en remate público.32

El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes involucradas no llegan a un avenimiento en relación al valor del bien a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cuál es la indemnización correspondiente, resultando competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional, el Juez Federal del con jurisdicción en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la ley 6.394; art. 21 ley 21.499).-

Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la acción expropiatoria regular, como actor, que por ley debería tramitar por el procedimiento de

31 Las normas de procedimiento que regulan la Expropiación Regular se encuentran principalmente en el Título VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII –arts. 32 a 36-, regula la Expropiación Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas de procedimiento están en Título V, arts. 18 a 32, y la Expropiación Irregular en el Tìtulo VII, arts. 51 a 56. 32 No abordaremos aquí el análisis de este supuesto, por cuestiones de extensión y porque escapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinión de que sería muy probable que el mismo viole el principio de la indemnización justa e integral. Ello con sólo pensar que si toma estado público la existencia de la autorización para expropiar entre los posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien, porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se verifica dicha hipótesis, que es sumamente probable, la Administración estaría abonando un precio de compra en el remate que no sería el valor objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de la depreciación que produce el conocimiento de la autorización para expropiar. Entiendo que a esta situación le resultaría aplicable el art. 32, inc. b de la ley 6394, previsto para la Expropiación Irregular, pues la ley de declaración de utilidad pública convertiría al bien a rematarse en “indisponible”, por la evidente dificultad o impedimento para que la venta en remate –aunque forzada- se realice en condiciones normales.

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juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar por el juicio ordinario en ambos casos.

El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuación que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación u oficinas técnicas pertinentes, en la Nación, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez otorgará la posesión judicial del bien. La litis se anotará en el Registro de la Propiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394).

Otorgada la posesión judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un plazo de treinta días para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).

El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no está embargado y que no pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-

Ninguna acción de terceros puede impedir la expropiación, y los derechos de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394).

A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nación, y a nivel local, la única prueba legalmente admisible es una tasación a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a través de un representante técnico33.

Si la expropiación es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley 6394).

La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los seis años, contados desde el que el monto queda determinado con carácter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499).

11.4.3.- Desistimiento y abandono 33 En el artículo "La expropiación de bienes inmuebles en la Provincia de Córdoba: un análisis del régimen probatorio en sede judicial”, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional de la Revista Foro de Córdoba, Nro. 17, págs. 63/81, planteé la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.

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El ente expropiante puede desistir de la acción promovida, mientras la expropiación no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesión y pago de la indemnización (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394).

Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la acción expropiatoria, o no obtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mérito del cual se produce la caducidad de la declaración de utilidad pública, pues la autorización para promover la expropiación no puede ser mantenida sine die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394).

La ley establece que se reputa abandona la expropiación si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) años de sancionada la ley si el bien está determinado; dentro de los cinco (5) años si el bien está comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de los diez (10) años si se trata de bienes comprendidos en una enunciación genérica.

No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificación o ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desagües; cuando se efectúa reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida.

11.4.4.- La expropiación irregular

La expropiación irregular es un procedimiento previsto en protección del derecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administración altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sin iniciar el trámite judicial expropiatorio, permitiéndole al particular iniciar la acción él mismo, a fin de que la expropiación se perfeccione.

La ley permite al expropiado interponer la acción expropiatoria irregular cuando existiendo una ley que declara la utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización, o de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular una indebida restricción que importe una lesión a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, y si se afectare la estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).

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El juicio se regula por el mismo trámite de la acción expropiatoria regular, con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la expropiación.

La acción prescribe a los cinco años computados desde que tienen lugar los comportamientos del Estado que tornan viable la acción.

11.4.5.- Retrocesión

El derecho de retrocesión permite al expropiado y/o sus herederos obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiación, cuando a éste se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la ley.

El fundamento de este instituto está en la inviolabilidad de la propiedad. Si la utilidad pública es la única razón que permite al Estado apropiarse de un bien –previa indemnización-, en el supuesto en que esa utilidad no sea satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley, cae el título que justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado tiene derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio.

La ley local permite que se de un destino distinto al establecido para la expropiación, siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien común.

Puede lograrse la retrocesión por avenimiento o acción judicial.

Para interponer la acción judicial, en los casos en que al bien no se le hubiere dado destino alguno en un lapso de dos años desde que quedó perfeccionada la expropiación, el expropiado debe en forma previa intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimación, sin que al bien se le haya dado el destino, la acción de retrocesión queda expedita sin necesidad de reclamo administrativo previo.

Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, debe formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39 ley 21499).

En la ley expropiatoria de la Provincia de Córdoba, es necesario efectuar interpelación judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto, tanto en los supuestos en que no se haya dado al bien destino alguno, como en los supuestos en que se le haya dado un destino diferente. Transcurrido un año desde la interpelación previa, queda expedita la acción de retrocesión (art. 38 ley 6394).

Como requisito sustancial del derecho de retrocesión, el expropiado deberá devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado,

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menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, más las mejoras necesarias o útiles, todo ello, dentro del plazo que fije la sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley 6394).

Esta acción prescribe a los tres (3) o dos (2) años, a contar según lo dispuesto en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 639434.

11.5.- Requisición: definición La requisición es una medida de carácter general, especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada en interés público, impuesta para conjurar un estado de necesidad pública imperiosa, como puede ser la guerra, una catástrofe natural, calificada por ley, que provoca la pérdida del uso y goce del bien por un término, o la pérdida del bien mismo, como consecuencia de la ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a indemnización.

Se diferencia de la expropiación y de la ocupación temporal, en que éstas tienen efectos sobre un bien determinado, en cambio la requisición recae sobre bienes en general.

Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para contribuir a la defensa del país, en los términos del Art. 34 de la ley de defensa nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz.

Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa indemnización, y procedimiento escrito (orden de requisa).

En relación al objeto, la requisición puede comprender tanto la propiedad como el uso de cosas muebles, y la utilización temporaria de cualquier clase de bienes,

34 Art. 50 ley 21499: La acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39. El trámite previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción. . Art. 39 ley 3694: La acción por retrocesión sólo podrá intentarse dentro de los dos años, computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno al que lo determinó, o al que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos por el art. 37, Inc. “b” y vencida la interpelación judicial del art. 38. El trámite previsto en el art. 38 suspende el curso de este plazo. Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional podrá disponer requisiciones de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer necesidades de la defensa nacional. En la reglamentación de la presente ley se determinará el procedimiento y los recaudos a los que se ajustarán las requisiciones.

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incluso de inmuebles. La propiedad de éstos últimos no se adquiere forzadamente por requisición, sino por expropiación.

Para determinar el alcance de la justa indemnización, se aplica por analogía lo dispuesto en materia expropiatoria.

Cabe aclarar que la requisición prohibida por la Constitución en el art. 17 es la que puedan llevar a cabo los “cuerpos armados”; debe entenderse por estos cuerpos armados, no las fuerzas armadas regulares que actúen en cumplimiento de su función, sino grupos armados irregulares que actúan en su propio nombre y no en nombre de la Nación, o fuerzas armadas regulares que actúan al margen de su función, ilegalmente.

11.5.1 Requisición de uso: ocupación temporánea

La ocupación temporánea constituye un derecho real administrativo en virtud del cual la Administración Pública adquiere por razones de interés público en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien ajeno de cualquier clase.

Se diferencia de la expropiación en cuanto ésta implica la transferencia definitiva de la propiedad, mientras que la ocupación temporánea sólo implica el uso y goce de un bien, de carácter además, provisorio.

Se diferencia de la requisición, por el carácter general de la misma.

Existen dos formas de ocupación temporánea: la anormal y la normal.

La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone directamente la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a indemnización, salvo la reparación de los daños que se causen a la cosa, y de los daños causados por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron la ocupación temporánea (art. 59 ley 21499; art. 45 ley 6394).

Su duración no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394).

La ocupación temporánea normal es causada por una necesidad normal no inminente (art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que declare la utilidad pública. Dictada esta ley, puede establecerse por avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente. Genera derecho a indemnización, la cual se calculará por las reglas de la expropiación (art. 61/62 ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnización comprende el valor del uso, los daños ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse necesariamente con motivo de la ocupación.

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Su duración no puede ser mayor a dos años. Vencido este lapso, el propietario podrá intimar la devolución del bien, y si transcurren treinta días desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la expropiación, mediante la acción expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394).

Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporáneo no puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de éste los elementos que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52 ley 6394).

Las acciones judiciales derivadas de una ocupación temporánea están exentas de reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 años, computados desde que el ocupante tomó posesión del bien, para exigir el pago de indemnización, o desde que el ocupante debió devolver el bien, para requerir su devolución (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).