SE RESUELVE: "No corresponde decretar la separacin personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo civil, cuando sta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvencin y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Cdigo Civil- en las que los cnyuges sustentaron sus pretensiones".M. I. L. c/ O. J. O. s/ divorcio.

No es viable admitir que , por aplicacin del principio iura novit curia, el juzgador pueda decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cnyuges durante el proceso.

Sumario:

1.-Debe revocarse el pronunciamiento apelado y por tanto rechazar la demanda y la reconvencin efectuada por las partes a efectos de solicitar su divorcio vincular. Conforme las pruebas arrimadas a estas actuaciones, no se ha acreditado la causal de injurias graves y abandono voluntario y malicioso endilgado al demandado ni tampoco se ha probado, respecto a la reconvencin formulada por ste, la causal de injurias graves atribuidas a la accionante. Por ende, corresponde no hacer lugar al divorcio vincular solicitado pues, la facultad del magistrado de aplicar el derecho -iura novit curia - no puede abarcar la facultad de decretar un divorcio por causa objetiva, si ello no fue solicitado oportunamente por ninguna de las partes del litigio.

2.-No es viable admitir que el Tribunal, por aplicacin del principio iura novit curia pueda decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cnyuges en el proceso. El juzgador, si bien puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, no puede modificar el alcance de los hechos alegados, ya que de hacerlo, se violara el principio de congruencia. En materia de divorcio -como el caso sub examine-, se ha dicho que esta facultad del juez no autoriza a decretar un divorcio o separacin personal por la causal objetiva de separacin de hecho no invocada, pues ello implicara la seleccin de una norma que supone una alteracin de los hechos constitutivos de la pretensin, en clara violacin al deber de congruencia. Por ello debe revocarse el pronunciamiento apelado, en tanto el juez ha decretado el divorcio de las partes por una causal no invocada por ellas en ningn momento del proceso.

3.-Se entiende por injurias graves toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades. No se requiere la reiteracin de tales episodios: uno solo es suficiente para decretar el divorcio, si reviste la necesaria gravedad, valorada por el magistrado, teniendo en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse. En autos, de la abundante prueba testimonial producida no ha arrojado ningn resultado positivo, en cuanto a la acreditacin de hechos emanados del demandado o de la actora para conformar las injurias exigidas por la ley -art. 202 inc.4 Civil- para dar basamento a un divorcio como el aqu pretendido.

4.-A pesar de no ser viable una enumeracin completa de los hechos que configuran injurias graves, la jurisprudencia ha elaborado a travs del tiempo un espectro de conductas que encuadraran en dicha causal, a saber: la infidelidad, las agresiones fsicas, insultos, amenazas, el trato despectivo constante, la falta de aseo, el descuido del hogar, la negativa a mantener relaciones sexuales, los vicios -embriaguez habitual, drogadiccin-, la relacin conflictiva y agresiva con parientes, los celos, el incumplimiento del deber de asistencia en el hogar y espiritual, etc? Examinando estas actuaciones no se infiere ni el ms mnimo atisbo de configuracin de alguna de estas situaciones entre las partes o de otras anlogas, por ello debe rechazarse la pretensin de divorcio -demanda y reconvencin- basada en la causal de injurias graves.

5.-El incumplimiento de la prestacin alimentaria entre los cnyuges importa una inobservancia por parte del que lo omite, suficiente por s mismo para incurrir en causal de abandono voluntario y malicioso que da pie a la separacin personal o al divorcio vincular. Sin embargo en autos no configura esta causal de abandono el hecho que entre las partes haya existido una demanda de alimentos, pues ello se debi a la falta de acuerdo entre ellas, mas no se ha acreditado que el demandado haya incumplido, ni siquiera un mes, en el pago de los alimentos fijados a favor de su ex cnyuge y de sus dos hijos, por ello, corresponde rechazar la demanda con fundamento en el incumplimiento alimentario del demandado, como causal de divorcio vincular.

6.-La existencia de un expediente por fijacin de cuota alimentaria no debe interpretarse inexorablemente como prueba de injurias graves, sino ms bien de la incapacidad que ambas partes tienen de llegar a acuerdos econmicos. Tampoco son consideradas injurias graves las demoras en el cumplimiento de las prestaciones alimentarias, mientras no tengan propsito ofensivo. De ah que en el sub examine no pueden hacerse lugar a las pretensiones de la actora, con relacin a la solicitud de divorcio vincular, basado en un incumplimiento alimentario del demandado, pues ello no ha sido acreditado.

7.-Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisin privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propsito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vnculo matrimonial impone. Es decir que ello requiere de dos elementos esenciales: por un lado la ruptura de la convivencia (elemento objetivo) , y por el otro, la intencin maliciosa de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo). En autos, se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio de las partes en el perodo previo al retiro definitivo del hogar conyugal, por ello no puede atribuirse al demandado ser el causante exclusivo del cese de la cohabitacin cuando, frente al conflicto, la ruptura fue aceptada por ambos.

8.-La decisin comn de los cnyuges de interrumpir su convivencia suele ser una razonable, aunque dolorosa alternativa que imponen los hechos y el fracaso matrimonial. Ambos cnyuges deciden dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la relacin. La pasividad mantenida por el cnyuge abandonado durante cierto tiempo, sin el menor signo que exteriorice la voluntad de reanudar la convivencia, se interpreta como adhesin a la situacin existente, tal como ha sucedido en el sub examine cuando el alejamiento del hogar por parte del demandado, cont con el consenso de la actora.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 31 das del mes de Julio de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados:" M., I. L. C/ O., J. O. S/ DIVORCIO", respecto de la sentencia de fs. 183/188, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:

ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden: Seores Jueces de Cmara Doctores BEATRIZ AREN- CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES-

A la cuestin planteada la Seora Juez de Cmara Doctora Aren dijo:

I. La sentencia de fs.183/188 hizo lugar a la demanda parcialmente y rechaz la reconvencin interpuesta, decretando el divorcio vincular de los cnyuges I. L. M. y J. O. O. por culpa exclusiva del demandado reconviniente, por la causal prevista en el art. 202, inciso 4 del Cdigo Civil. Declar disuelta la sociedad conyugal e impuso las costas al perdedor.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 194 y el accionado a fs. 196, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 195 y fs. 197.

Este ltimo expres agravios a fs. 218/222, los que fueron respondidos a fs. 268/277. Se queja por la valoracin que ha hecho la juzgadora de grado respecto del cumplimiento de la obligacin alimentaria, en la que se ha sustentado la causal de injurias graves. No existe ninguna prueba en el sentido que haya dejado de cumplir con esa obligacin. El juicio por alimentos fue iniciado despus que el divorcio y en la audiencia convinieron una pensin provisoria que siempre ha cumplido puntualmente dentro del mes. Las pruebas esgrimidas en su contra como para tener por acreditada las injurias son pobrsimas.Cita la tesis que considera que la causal subjetiva comprende a la objetiva aunque no haya sido invocada expresamente, por lo que peticiona la revocacin de la sentencia, rechazndose el divorcio postulado por la actora fundado en injurias graves y acogiendo el mismo por la causal objetiva.

Los agravios de la accionante obran a fs. 225/232, fueron respondidos a fs. 279/282 y giran en torno a la desestimacin de la causal de abandono del hogar, sustentada en la suscripcin como garante del contrato de locacin del inmueble en el que habita el demandado. ste no ha probado ninguna de las causas que invocara para justificar su alejamiento. El contrato es posterior al alejamiento.

A fs. 295/296 dictamin el representante del Ministerio Pblico ante esta alzada.

II. La actora invoc en apoyo de su peticin de divorcio vincular las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso previstas en los arts. 202, incisos 4 y 5 y 214, inciso 1 del Cdigo Civil.

El demandado no slo se opuso al progreso de la demanda sino que tambin dedujo reconvencin, esgrimiendo las mismas causales.

La juez a-quo decret el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, por haber considerado que han quedado acreditadas nicamente las injurias graves que se le atribuyeran, lo que motiva su agravio, el que se circunscribe al cuestionamiento del progreso de la demanda, por entender que la actora no ha probado los hechos alegados en su escrito inaugural. Ya no insiste en esta instancia con las causales en que sustentara la reconvencin, aunque ahora pretende que el divorcio sea admitido por la causal objetiva que nunca antes fue invocada.A su turno, la actora procura que el divorcio se disponga tambin por la causal de abandono voluntario y malicioso.

Como puede inferirse de lo sintetizado en el prrafo anterior, tres son los interrogantes a responder:

Ha incurrido el demandado en la causal de injurias graves?

Su abandono del hogar conyugal ha sido voluntario y malicioso?

Puede el juzgador con sustento en el principio "iura curia novit" decretar el divorcio fundado en causales no invocadas por las partes?

III. En respuesta al primer interrogante, comenzar por recordar que en un antiguo fallo de la Cmara Civil 1 de la Capital, el Dr. Barraquero, formul una definicin de injurias graves que se incorpor definitivamente al lenguaje judicial, ya que se repite permanentemente en las sentencias, a la que no resultar ajena la presente. Dijo por entonces el ilustre integrante de ese tribunal, que se configuran por "toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades" (Conf. CCivil 1 de la Capital Federal, 6/8/45, LL, 39-748).

La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que se est en presencia de una suerte de causal residual, por cuanto todas las causales de divorcio podran encerrarse en la genrica calificacin de injurias. As, no se puede dudar que el adulterio de uno de los cnyuges infiere una gravsima ofensa o menoscabo al otro, lo mismo que los malos tratamientos, el abandono, la tentativa contra la vida o la instigacin a la comisin de delitos (Conf. Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. II, p. 84, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993).

Comprende entonces a todo acto ejecutado en forma verbal, por escrito o materialmente, que constituya una ofensa para el otro cnyuge, atacando su honor, reputacin o dignidad o hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteracin de tales episodios, ya que uno solo bastara para decretar el divorcio, si reviste la necesaria gravedad (Conf.Borda, Guillermo, "Familia", t. I, p. 428).

"Dentro de este concepto genrico de injurias, habr hechos incuestionables que lo configurarn y otros a los que las circunstancias del caso conferirn sentido.se trata de situaciones a enmarcar en la particular relacin conyugal basada en el amor y el respeto, donde adems existen cdigos, expresiones y reacciones especiales de cada pareja propias de su medio y de su caracterstica individual. Habr conductas que sern siempre injuriosas pero otras en que las circunstancias y los actores les conferirn la relevancia y estos elementos sern siempre el componente valorativo de calificacin. La figura puede concretarse por accin o por omisin y la accin puede variar desde las formas ms brutales como las de una agresin fsica a las expresiones verbales ms sutiles e hirientes. La omisin puede tener tanta o mayor gravedad que la accin, pues basta imaginar la ausencia e indiferencia de quien se espera apoyo, frente al dolor, la enfermedad o el sufrimiento agudo, para afirmar que estamos sin duda ante una conducta injuriante"(Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., "Las injurias graves como causal de divorcio configuradas mediante un hecho nico", LL, 1997-F, 424).

De todos modos, debe quedar bien en claro que cualquier accin u omisin ofensiva no necesariamente reviste el carcter de injuria grave, requisito ste que es impuesto por la ley, aclarando que en la apreciacin de esa gravedad, el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse.

El Cdigo exige que se trate de una grave contravencin o apartamiento de los deberes emergentes del matrimonio. La conducta del ofensor debe ser de tal entidad que imposibilite legtimamente al otro continuar la vida conyugal. La injuria del art. 202, inciso 4 es una figura calificada. De all que no cualquier conducta ofensiva la tipifique, sino que es menester que sea de tal entidad que obste o torne intolerable la vida en comn.El estndar jurdico establecido por la norma exige al juzgador ponderar no slo el aspecto objetivo, sino igualmente el subjetivo, prestando especial atencin al mbito social donde los hechos ocurrieron, y a las pautas culturales de los protagonistas (Conf. Perrino, Jorge Oscar, "Derecho de Familia", 2006, Lexis N 7003/001953).

Por lo tanto, la gravedad se califica en funcin de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cnyuges, en su contexto familiar y tambin, ampliamente, social y cultural (Conf. Zannoni, ob. cit. pg. 84, CNCivil, Sala H, 22-2-1996, elDial - AEC7A).

En tal sentido ha dicho la Sala que para la apreciacin de la injuria como causal de divorcio, se impone la consideracin de su gravedad, es decir, la referencia a una especialidad que impida la convivencia posterior, apreciada segn la educacin, posicin social y dems circunstancias (Conf. esta Sala G, 2/6/93, JA 1995-I, sntesis).

Anticipo que en el caso la abundante prueba testimonial producida no ha arrojado ningn resultado positivo, en cuanto a la acreditacin de hechos emanados del demandado que podran conformar las injurias exigidas por la ley para dar basamento a un divorcio como el aqu pretendido.

A pesar de ser absolutamente cierto que no es posible hacer una enumeracin completa de los hechos que configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto C., "Derecho de familia" t. I, pg. 378), la jurisprudencia ha elaborado a travs del tiempo un verdadero catlogo que incluye conductas que se presentan con frecuencia en la praxis judicial y que se encuadran en la causal de injurias graves.

Citar en tal sentido y sin pretender agotar todo el repertorio de situaciones que pueden darse:las agresiones fsicas, los actos de infidelidad que no constituyan adulterio, los insultos, las amenazas, el tratamiento desconsiderado y despreciativo, que importe un menosprecio a la persona del otro cnyuge, el trato despectivo constante, la humillacin ante terceros, la correspondencia injuriosa, la falta de aseo, la violacin habitual de elementales normas de higiene, el descuido del hogar, la negativa a mantener relaciones sexuales, los vicios, como la embriaguez habitual o la adiccin a l as drogas que no lleguen a constituir la causal del art. 203, la aficin al juego de tal magnitud que pueda poner en serio peligro la economa del hogar, la relacin conflictiva con los parientes, exteriorizada en un trato agresivo y grosero sin causa justificada, la ocultacin dolosa de enfermedades conocidas previas al matrimonio, la enfermedad contagiosa contrada despus de celebrado, que ponga en severo riesgo la salud del otro cnyuge, la adopcin de decisiones de trascendental importancia sin tomar en cuenta la opinin del otro o ocultndolas, las injurias vertidas durante el juicio de divorcio, los celos, generando constantes escndalos, el requerimiento de relaciones sexuales contra natura, las ausencias injustificadas del hogar, el incumplimiento del deber de asistencia espiritual.

Como puede verse, no se infiere de los dichos de la extensa nmina de testigos que han declarado en estos autos el ms mnimo atisbo de configuracin de alguna de esas situaciones entre las partes o de otras anlogas.

Recojo estas palabras contenidas en un voto de la Dra. Highton como integrante de la Sala F de este tribunal del 12 de octubre de 1994, publicado en JA 1995-III-350, cuando dijo para desestimar las injurias:"Nadie, en estos aos ha odo un reproche, un grito ni una pelea -ni mucho menos un insulto o una falta de respeto- entre los contendientes en este juicio".

En estos autos, aunque las circunstancias fcticas son muy diferentes, cabe hacer la misma afirmacin, que hago extensiva a ambos esposos.

Por ello slo me queda por analizar si ha existido reticencia a cumplir con el deber alimentario y en caso afirmativo, si ello tiene entidad suficiente como para configurar injurias graves como causal de divorcio.

Conforme surge del juicio por alimentos que tengo a la vista, fue promovido por la Sra. M., por s y en representacin de sus hijos menores el 6 de diciembre de 2007, o sea, ocho meses despus de haber iniciado estos obrados. Admiti que si bien el demandado estaba pagando una cuota de $ 4.000 mensuales, ella resultaba insuficiente para el sostenimiento del grupo, ya que los costos fijos excedan los $ 11.300. Consecuentemente, estim el importe de la pensin definitiva en $ 12.000.

Convocadas las partes a la audiencia prevista por el art. 639 del Cdigo Procesal, arribaron de inmediato a un acuerdo, por el que el alimentante se comprometi a pagar la suma mensual de $ 6.000, en concepto de alimentos provisorios y hasta el dictado de la sentencia que estableciera los definitivos.

Es cierto que en varias oportunidades la actora hizo presentaciones agregando constancias que daban cuenta de la realizacin de algunos depsitos hechos con posterioridad al plazo estipulado del uno al cinco de cada mes.

El juzgado dispuso la pertinente intimacin a fs. 410, bajo apercibimiento de ejecucin en los trminos del art. 648 del Cdigo Procesal, etapa a la que nunca fue necesario llegar porque es importante destacar que no hubo un solo mes en que O. no haya cancelado la pensin, ms all de algn pequeo atraso circunstancial de escasos das.

Producidas las pruebas ofrecidas, a fs. 524/526 se dict sentencia, condenando a O.a pagar $ 3.000 y $ 7.000 por mes, a favor de la esposa I. L. M. y de los hijos R. y M. C. O., respectivamente.

Dicho pronunciamiento no se encuentra firme y ni siquiera haba sido notificado a la fecha en que se solicitara la remisin de los autos "ad effectum videndi" a este tribunal, a instancias del Sr. Fiscal General.

De todos modos y aunque nada pueda decir sobre el proceso de alimentos en s mismo, porque de hacerlo incurrira en prejuzgamiento, comparto lo sostenido por el representante del Ministerio Pblico en su dictamen de fs. 295/296, en el sentido que de las constancias de ese juicio no surge un incumplimiento pasible de configurar una conducta injuriosa. Si bien se promovi la demanda, ello se debi a la inexistencia de concordancia entre las partes acerca del monto de la cuota y en la audiencia celebrada poco tiempo despus, llegaron a un acuerdo.

No existe uniformidad doctrinal ni jurisprudencial con relacin a la configuracin del incumplimiento del deber alimentario como causal de injurias graves.

La posicin negativa es asumida por Zannoni en "Derecho de familia", tomo 2, p. 85, para quien el incumplimiento asistencial importa incurrir en la causal de abandono voluntario y malicioso, mientras que Belluscio en "Manual de derecho de familia", tomo 1, p. 382, ha sostenido la afirmativa al decir que es injuria grave el incumplimiento del deber de asistencia material, o sea la falta de contribucin al sostenimiento econmico del hogar por parte del marido.

En apoyo de la primera interpretacin, se ha dicho que el incumplimiento de la prestacin alimentaria entre los cnyuges importa una inobservancia por parte del que lo omite, suficiente por s mismo para incurrir en causal de separacin personal o divorcio vincular, pero no bajo la causal de injurias graves, sino bajo la de abandono voluntario y malicioso, por cuanto significa el incumplimiento, por parte de uno de los esposos, de los deberes asistenciales del matrimonio, entre ellos, los alimentos (Conf.Solari, Nstor E., "El incumplimiento alimentario como causal de divorcio vincular", LL, 2008-E, 751).

De todos modos, cualquiera sea el encuadramiento que se confiera a ese incumplimiento, la conducta que lo exteriorice debe revestir gravedad, en un caso, y ser voluntaria y maliciosa en el otro. Es por ello que corresponde examinar las circunstancias fcticas que cada situacin presenta para determinar si el hecho imputado reviste caractersticas tales que justifican la atribucin de culpa en el divorcio al cnyuge de que se trate (Conf. C. Civ. y Com. Paran, sala II, 26/11/1991, JA 1994-I, sntesis).

As, se ha dicho en un caso anlogo al presente que la circunstancia que la actora haya tenido que reclamar judicialmente el pago de alimentos para s y sus hijos menores, slo pone de relieve que las partes no han llegado a un acuerdo respecto del monto de los mismos y/o de su implementacin; sin que pueda inferirse por ello que se trate de un padre o cnyuge ausente y/o totalmente desentendido de las vicisitudes del grupo familiar. "La existencia de un expediente por fijacin de cuota alimentaria no debe interpretarse inexorablemente como prueba de injurias graves, sino ms bien da cuenta de la incapacidad que ambas partes tienen de llegar a acuerdos y/o su desconfianza sobre las posibilidades econmicas del otro. Su configuracin como causal de injurias graves en un proceso de divorcio requiere de otras caractersticas de mayor gravedad y desentendimiento por parte del actor, que no veo configurado en el caso. De all que esta causal, deba rechazarse" (Conf. CNCivil, Sala L, 28/10/2008, elDial - AA4EDB; id. id.01/02/2009, LA LEY 02/06/2009, 4).

No es posible tener por acreditada la causal de injurias graves por el hecho de que la esposa se haya visto precisada a promover un juicio por alimentos, aunque sea simultneo al de divorcio, ya que esa circunstancia no es demostrativa, por s sola, del propsito de sustraerse a los deberes conyugales por parte del marido, ni siquiera lo son las demoras en el cumplimiento de las prestaciones alimentarias mientras no tengan propsito ofensivo (Conf. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 15/11/1994, LLBA 1995, 459).

La conclusin no variara de considerarse encuadrada la situacin en el marco de la causal de abandono voluntario y malicioso, por no concurrir el ms mnimo atisbo de una conducta deliberada del demandado tendiente a dejar a su cnyuge y a sus hijos en estado de desamparo.

Obviamente no puede atribuirse ese alcance el hecho de efectuar en alguna oportunidad el depsito el da 7 o 9 del mes, en lugar de hacerlo el da 5 y si ello le causa a la actora un perjuicio tan grande como el que alega, tal como lo dispuso el juzgado, cuenta con el legtimo derecho de liquidar los pertinentes intereses, lo que por cierto nunca ha hecho porque sabe perfectamente que slo lograra adicionar algunas pocas monedas.

La eventual modificacin de "status" econmico del grupo familiar con posterioridad a la separacin o la circunstancial ayuda por parte de parientes que podra implicar que un testigo haya visto en alguna oportunidad a la progenitora de la esposa portando una bolsa de supermercado con alimentos, menos an, los deterioros que tendra el inmueble conyugal con motivo de filtraciones, tienen entidad suficiente como para configurar una causal de divorcio.Y en todo caso, como bien lo sostiene el Fiscal General, el tema debe ser objeto de adecuado tratamiento en el proceso por alimentos, en el que tambin deber analizarse la veracidad de la infatigable alegacin de la situacin de riqueza que la Sra. M. atribuye constantemente al Sr. O.

No se da en el presente una situacin anloga a la fallada por esta Sala con voto preopinante de quien aqu lo har en tercer trmino, cuando dijo, con cita de Belluscio, ob. cit., p. 264; Borda, ob. cit., p. 395; Fanzolato, en Bueres-Highton, "Cdigo Civil", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,1995, t, 1, p. 928 y sus citas; Vidal Taquini, "Matrimonio Civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 353; Azpiri, Jorge O, "Juicios de divorcio vincular y separacin personal", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 82, que el incumplimiento de la obligacin alimentaria constituye una falta que ha sido considerada como constitutiva de injuria grave, al evidenciarse en la necesidad de promover un juicio para intentar su satisfaccin, en el que fue condenado (Conf. esta Sala, 14/07/2008, LL, 24/09/2008,10).

Y no se configura esa situacin porque est debidamente demostrado que el demandado nunca se sustrajo a su deber alimentario, ms all de la divergencia que pudo presentarse con la actora acerca del monto que vena pagando con anterioridad a la promocin del juicio por alimento s, constituyendo prueba acabada de ello que no bien fue citado a la audiencia del art. 639 del ordenamiento formal, acept voluntariamente el aumento en un cincuenta por ciento de la pensin mensual que estaba pasando, lo que cont con la anuencia de la contraria.

Por todo lo expresado precedentemente y de conformidad con los argumentos expuestos por el Fiscal General, propicio la revocatoria de la sentencia en cuanto decreta el divorcio vincular por la causal de injurias graves atribuidas al esposo.

IV.Corresponde me aboque a examinar el agravio de la actora vinculado con el rechazo de la causal de abandono voluntario y malicioso que ha atribuido a su cnyuge.

Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Cdigo Procesal, cuando se trata del contenido de la expresin de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y dems deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crtica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Adems, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada.

"Ante todo, la ley habla de "crtica". Al hacer una coordinacin de las acepciones acadmicas y del sentido lgico jurdico referente al caso, "crtica" es el juicio impugnativo u opinin o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: "concreta y razonada". Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, especfico, determinado (debe decirse cul es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qu se configura el agravio)" (Conf. CNCiv., sala H, 04/12/2004, Lexis N 30011227).

Sin embargo, a la hora de decidir la declaracin de desercin del recurso de apelacin, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicacin restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresin de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, Cdigo?, Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).

Precisamente es por ello y slo por ello que no propiciar la aplicacin de la consecuencia que impone el art.266 del Cdigo Procesal, ante una expresin de agravios como la presentada por la actora, que se ha limitado a transcribir extensos prrafos de la contestacin de la demanda e infinidad de fallos, suministrando tan solo algunos argumentos imprecisos acerca de omisiones atribuidos a la sentenciante, que no pasan la valla de la mera disconformidad.

Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisin privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propsito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vnculo matrimonial impone (Conf. Bueres-Highton, "Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial", Ed. Hammurabi, t. 1, p. 929).

Por lo tanto, para que quede configurada esta causal deben concurrir dos elementos esenciales: por un lado, la ruptura de la convivencia, sea que el cnyuge se vaya del hogar o que excluya al otro (elemento objetivo); por el otro, la intencin maliciosa, de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo).

Se ha dicho que: "Quien invoca el abandono o la expulsin slo tiene la carga de justificar el alejamiento o ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fctica, el orden jurdico presume que tal actitud se ha consumado con esa intencin maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien se alej el justificar los motivos razonables que tena para adoptar esa decisin de romper la convivencia" (Conf. CNCivil, Sala E, 30/05/2005, DJ 2005-3, 28).

Es que el abandono resulta excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad fsica o moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitacin se torna francamente intolerable (Conf.CNCivil, Sala A., 27/03/2006, ED, 219-131), tal como ha ocurrido en el caso.

He dicho que para que el abandono del hogar conyugal sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisin privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propsito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vnculo matrimonial impone, por lo que resulta improcedente decretar el divorcio de los cnyuges por esa causal, si se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio en el perodo previo al retiro definitivo del hogar conyugal (Conf. esta Sala, 27/11/2007, LL, 2008-A, 438).

Adems, el abandono del hogar conyugal no puede ser alegado como causal de divorcio cuando el alejamiento de uno de los cnyuges revela una separacin de hecho aceptada expresa o tcitamente por ambos, ya que ninguno puede atribuir al otro ser el causante exclusivo del cese de la cohabitacin que, frente al conflicto, fue aceptada por los dos (Conf. CNCivil, Sala F, 26/12/06, DJ 13/06/2007, 494).

Se erige en una verdad irrebatible que cuando uno de los esposos decide retirarse del hogar, es porque se ha producido antes un estado deterioro de la relacin de pareja que anticipa la ruptura de la unin, no necesariamente provocado por la existencia de agresiones fsicas, insultos, maltratos o infidelidades.

Los silencios, las actitudes de indiferencia, las respuestas tensas, las evasivas, la ausencia de dilogo, la falta de inters de uno de los cnyuges por lo que le ocurre al otro y al grupo familiar, todo ello agravado cuando esas conductas emanan de ambos, constituyen elementos suficientes como para determinar la separacin de hecho, exteriorizada en su etapa inicial en el retiro del hogar por parte de uno de los esposos, por lo general, el hombre.

Como acertadamente dijera el Dr. Bossert:"En los juicios de divorcio no es posible conocer con precisin las circunstancias que dieron origen a las desavenencias que, en el curso de los aos, fueron creando obstculos de gravedad creciente a la armnica convivencia entre los esposos, pues esas circunstancias, que raramente son atribuibles a uno solo de los cnyuges, se pierden en los mbitos de la intimidad, y de ello, por cierto, no quedan pruebas para traer al expediente; los actos de los esposos que derivan en su distanciamiento, suelen componer un entretejido donde las causas iniciales se confunden" (Conf. CNCivil, Sala F, 21/11/91, LL, 1992-D-306).

"La decisin comn de los cnyuges de interrumpir su convivencia?suele ser una razonable, aunque sea dolorosa, alternativa que imponen los hechos, la realidad de un matrimonio fracasado. Desde una perspectiva asistencial la separacin de hecho, materializada en el retiro de uno de los cnyuges del hogar, implica la aceptacin, por la pareja, de la incapacidad de resolver las tensiones maritales como para continuar la relacin: constituye una etapa en el ciclo del divorcio en la vida familiar -la etapa de ruptura- que viene precedida por la prerruptura (o divorcio emocional), durante la cual si bien los cnyuges continuaron viviendo juntos, llegando incluso a negarse a s mismos la existencia de conflictos, se profundizan los mecanismos desestabilizadores de retroalimentacin positiva que culmina en la ruptura cuando el equilibrio se rompe?Ambos cnyuges deciden dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la relacin" (Conf. Zannoni, Eduardo A.-Bscaro, Beatriz R., "Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la separacin de hecho", JA 1995-III-350).

Por ello, la aceptacin tcita del retiro del hogar destituye de malicia al abandono voluntario efectuado por el otro cnyuge (Conf. Zannoni, ob. cit., pg.94; CNCivil, Sala H, 13-03-00, elDial - AE148F).

Adems, la pasividad mantenida por el cnyuge abandonado durante cierto tiempo, sin el menor signo que exteriorice la voluntad de reanudar la convivencia, se interpreta como adhesin a la situacin existente, ingresndose as a una bilateralidad que tal vez no existiera inicialmente (Conf. CNCivil, Sala A, 13-12-1996, elDial - AE791).

Ahora bien, la realidad demuestra que cuando se trata de situaciones fcticas, especialmente los casos de "separacin de hecho", muy comn entre los cnyuges antes de plantear la respectiva accin de separacin personal o, en su caso, de divorcio vincular, lo frecuente es que ese hecho no se encuentre documentado entre las partes sino que se materializa en un acto nico y espontneo, muchas veces, por la misma situacin, resultando imposible de probar si estuvo motivado por uno de los cnyuges o si ha sido decisin de ambos (Conf. Solari, Nstor E., "La presuncin jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar", LL, 2008-C, 296).

En el caso, est debidamente demostrado que el alejamiento del hogar por el esposo cont con el consenso de la actora, aunque ella sostenga ahora lo contrario, apenas se considere que el 8 de marzo de 2004 se firm un contrato de locacin transitorio referente al inmueble de la calle Melin 2576, 4 Piso, Dpto. 5 de esta Ciudad con su mobiliario, por el plazo de seis meses, con vencimiento el 8 de agosto de 2004. El locatario fue J. O., en tanto I. L. M.se constituy en fiadora, lisa, llana y principal pagadora por todos los importes que pudiera llegar a adeudar el primero.

El 8 de enero de 2005 se celebr un nuevo contrato por seis meses, con vencimiento el 8 de julio de ese ao, persistiendo la calidad de fiadora de la aqu actora.

Se desconoce si se concertaron nuevos contratos, mas lo cierto es que, al menos al tiempo de notificarse la demanda en agosto de 2007, el demandado segua habitando en el inmueble locado.

Como las presiones de que dijo haber sido vctima la S ra. M. por parte del esposo, a los fines de obligarla a constituirse en fiadora del contrato de alquiler, bajo amenaza de dejar de pasarle la pensin alimentaria, no han sido probadas en modo alguno, a ms que resultan poco crebles en el contexto en que se desarrollaba la relacin matrimonial entre ambos, fuerza es concluir que el cese de la convivencia no ha sido fruto de una decisin unilateral, sino que el retiro del hogar conyugal ha sido consecuencia de un acuerdo tcito de los dos cnyuges.

Asimismo, tampoco se ha demostrado que la suscripcin del primer contrato haya sido posterior al retiro del hogar como se sostiene en los agravios como argumento de descalificacin del fundamento principal de la juez a-quo para desestimar la causal.

En ningn momento la actora ha dicho cul fue la fecha exacta en que O. dej de habitar en el inmueble conyugal ni en qu lugar habra residido hasta concertar el 8 de marzo de 2004 la locacin del departamento, todo lo que hace suponer una solucin de continuidad entre el primer acto y la mudanza a este ltimo.

El testigo Pugliese sostiene a fs. 141 y luego de poner de resalto que nunca not ninguna discusin importante entre los cnyuges, a pesar de haber compartido a lo largo de los aos varios viajes inclusive al exterior, paseos en barco, fiestas familiares, etctera, que O.se fue a vivir al departamento de la calle Melin cuando se separ, calcula que fue en abril de 2004.

Por otra parte, el testigo Mitchell, quien es el hijo de la locadora de la unidad, expres que, en las dos oportunidades en que se reunieron para firmar el contrato, les llam mucho la atencin -supongo que se est refiriendo en la utilizacin del plural a la madre- porque no es usual que la ex esposa salga de garante, aclar que pareca haber un buen dilogo entre ellos. Tanto a la Sra. Mitchell como al testigo, la Sra. M. les caus una excelente impresin, pareca preocupada por los chicos.

Como bien lo expone en su dictamen el Fiscal de Cmara, aun cuando est acreditado el distanciamiento del cnyuge, el mismo ha sido consentido por la apelante, agregando que si bien en la etapa inicial pudo no haber sido espontnea la conformidad -no creo que ello haya sido as-, la suscripcin del contrato no import un hecho aislado, al adoptar la Sra. M. la misma actitud al firmar la renovacin un ao despus.

Por todo ello, corresponde desestimar el agravio, lo que conduce inexorablemente al rechazo de la demanda, en razn de la conclusin a que arribara en lo atinente a la causal de injurias graves.

V. Resta analizar entonces la respuesta al tercer interrogante: si es viable admitir que el tribunal, por aplicacin del principio "iura novit curia", puede decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cnyuges en el proceso.

El representante del Ministerio Pblico Fiscal ante este colegiado, luego de concluir que ninguno de los consortes logr demostrar las causales que invocaron en sus respectivas presentaciones, propicia decretar el divorcio por la causal prevista en el art.214, inciso 2 del Cdigo Civil por las razones que invoca en su dictamen.

Anticipo que en este tema habr de separarme de esa opinin, por no compartirla en modo alguno.

Adems, el tema ha sido introducido por el demandado recin en la expresin de agravios, peticionando a fs. 223 que, sin perjuicio de la revocacin de la sentencia rechazndose la demanda de divorcio sustentada en la causal subjetiva, se lo decrete con apoyo en la causal objetiva.

Constituye entonces una alegacin tarda, que no fue puesta a consideracin de la juez de la causa y que, consiguientemente, escapa al examen de esta alzada en los trminos del art. 277 del Cdigo Procesal.

De todos modos y atento la trascendencia del tema, le dedicar algunos prrafos, aunque se conozca de antemano la conclusin a la que habr de arribar.

Como es sabido, la ley 23.515 admite la coexistencia del rgimen de los denominados "divorcio sancin" y "divorcio remedio", al consagrar causales subjetivas y objetivas, respectivamente, sobre las que puede sustentarse tanto la separacin personal como el divorcio vincular.

Las primeras estn previstas en el art. 202 del Cd. Civil, en tanto la separacin de hecho sin voluntad de unirse es una de las causales objetivas mencionada en el art.204 del mismo ordenamiento legal.

Para solucionar el dilema que encierra el interrogante inicial se torna necesario confrontar instituciones fundamentales sobre las que se estructura todo nuestro sistema jurdico procesal, tales como la aplicacin del adagio "iura curia novit", el principio dispositivo dominante en el proceso civil, el de congruencia, el derecho de defensa en juicio y la autonoma de la voluntad de las partes, frente a los de economa procesal y de evitacin de propiciar la promocin de otros juicios con el mismo fin, a ms del siempre recordado "exceso ritual manifiesto".

En virtud del principio "iura curia novit", el juez est facultado para calificar autnomamente los hechos de la causa y subsumirlos en las normas jurdicas que los rigen, independientemente de las alegaciones de las partes y del derecho por ellas invocado (Conf. Fassi-Yaez, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Anotado y Concordado", Tomo 1, pg. 794).

Es decir que el juez puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, pero no puede modificar el alcance de los hechos alegados, ya que de hacerlo terminara por violar el principio de congruencia.

"La mxima iura novit curia no puede ser entendida como una herramienta que habilite a los jueces a soslayar el relato de los hechos vertidos por cada una de las partes en sus respectivos escritos, ya que de lo contrario se podra en grave riesgo el respeto a la congruencia, con la consecuente afectacin al derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional, pues las partes no sabran de qu defenderse. Las limitaciones que en orden a la aplicacin del brocardo "iura novit curia", impone el respeto al principio de congruencia impide que bajo la presunta reformulacin jurdica del caso se produzca una modificacin de oficio de la base fctica que conforma la causa de pedir, supliendo la carga que compete al justiciable de relatar los hechos o causa remota que han dado origen a la demanda impetrada" (Conf.Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala civil y comercial, 28/03/04, La Ley Online).

Este aforismo latino significa literalmente que "el juez conoce el derecho", de modo que las partes deben limitarse a probar los hechos invocados, y no los fundamentos de derecho aplicables. Por ello, debe someterse a lo que ellas han demostrado en cuanto a los hechos y slo est facultado para aplicar un derecho distinto a la hora de decidir la causa.

En tren de procurar ceir el margen de maniobra del rgano, el principio "iura novit curia", destinado a reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan errneamente, no justifica que introduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que se exceda esta frontera la sentencia vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional. Tampoco est permitido a los magistrados alterar los trminos esenciales en que el debate qued planteado. Desde tal horizonte el tema asciende por sus resonancias al derecho constitucional procesal y afianza la concreta operatividad de las garantas del debido proceso. (Conf. Morello, Augusto Mario, "El principio de congruencia como lmite a la decisin del juez en la sentencia", JA-Doctrina-1972-247).

En base a esas premisas y llevado el tema al campo del proceso de divorcio, se ha dicho que el principio "iura novit curia" no autorizara al juez a decretar un divorcio o separacin personal por la causal objetiva de separacin de hecho no invocada, pues ello implicara la seleccin de una norma que supone una alteracin de los hechos constitutivos de la pretensin, hiptesis en la que, contrariamente, no cabra hablar de "calificacin" sino de su modificacin, con clara violacin del deber de congruencia (art. 34, inc. 4 , Cd. Proc. Civ. y Com.) (Conf.Kielmanovich, Jorge L., "La causal objetiva no invocada en el divorcio", LL, 2007-D, 1055).

Hace ms de una dcada, el actual integrante de la Sala B de este tribunal, Dr. Mauricio Luis Mizrahi, public un trabajo en LL, 1998-B, 129, que titul "Alcance de la causal objetiva de divorcio: una inquietante sentencia contra legem".

No mencionara en este voto dicha publicacin si la injustamente acusada de sentenciar contra "legem" no hubiera sido la Sala que hoy integro.

En efecto, dijo el entonces titular de la Vocala N 21, Dr. Leopoldo Montes de Oca, con adhesin de quien aqu habr de votar en segundo trmino y del destacado jurista y antecesor en la vocala que hoy ocupo, Dr. Roberto E. Greco, que cuando se prueba una causal subjetiva de divorcio que determina la culpabilidad exclusiva de uno de los cnyuges, la razn objetiva queda desplazada y no puede prevalecer sobre aqulla (Conf. esta Sala, 22/04/1997, LL, 1998-B, 129, id. libre N 181.582, sent. del 2/2/96; d. rec. libre N 154.244, sent. del 9/12/94 y los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que all se citan). Y aclar el mismo magistrado en otro precedente de la Sala y con anloga adhesin de sus pares, que: "No es posible admitir que el factor subjetivo de imputacin caduque como prerrogativa de invocacin por el transcurso del tiempo establecido para la admisibilidad de la causal objetiva" (Conf. esta Sala, 16/05/1997, LL, 1998-A, 32).

Con su particular enfoque de la cuestin, que por cierto y a pesar del tiempo transcurrido no ha contado con mayores adhesiones, dijo el actual colega de la Sala B, que "urge revisar el contenido y las expresiones que obran en pronunciamiento como los que anotamos.Si se produce una convergencia entre la c ausal objetiva y las causales subjetivas, no puede decretarse la "extincin de la primera -o postularse con ligereza que unas prevalecen sobre la otra- por una suerte de arte de birlibirloque; pues, no existe texto legal alguno que as lo prescriba".

Como la expresin "birlibirloque" no figura en el Diccionario de la Real Academia, no tengo muy claro qu quiere significar, aunque supongo a travs de la consulta de Internet que en el lenguaje vulgar debe querer referirse a una suerte de arte de magia.

Ya en este siglo e incorporado a este tribunal, el Dr. Mizrahi no slo expuso su tesis en fallos de la Sala que integra, sino que tambin ha sostenido que constituye un error interpretar que la causal objetiva de separacin de hecho y las subjetivas no tienen nada que ver entre ellas, y que una y otra seran antagnicas e incompatibles entre s. La causal objetiva hace certificar el desquicio matrimonial, o sea la quiebra irremediable del vnculo conyugal. Adems, cuando se promueve un divorcio por una causal subjetiva, se parte necesariamente de una plataforma objetiva, cual es el desquicio matrimonial que se certificar por el mismo quiebre de la convivencia, por la gravedad de las injurias, si es que por caso la vida en comn persiste. "Y aquella plataforma objetiva ser insoslayable, porque mal podra decretarse un divorcio por una causal culpable respecto de una unin que no est quebrada irremediablemente. Es que la propia prueba de la causal subjetiva es lo que demuestra -palmariamente- lo irreversible de la ruptura matrimonial. En cambio, la acreditacin de sta no implica la prueba de lo que se imputa a ttulo de culpa. Existe una ntima conexin entre ambos tipos de causales. En la objetiva el divorcio se decreta por la sola acreditacin del conflicto irremediable, sin determinacin de quin es el responsable de esa quiebra matrimonial.En la subjetiva, adems de calificarse ese desquicio, se indaga acerca de su autor; y a los fines de imputarle las responsabilidades consiguientes. Este aserto demuestra a las claras que constituye una falacia postular la naturaleza antagnica de una y otra causal. Para decirlo de otra manera y sintticamente, toda causal subjetiva comprende la objetiva" (Conf. Mizrahi, Mauricio Lus, "El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales", LL, 2007-D-953).

Se ha criticado ese razonamiento por no reflejar el sistema vigente, en el que se contemplan claramente causales subjetivas y objetivas, las que son autnomas e independientes entre s. De all que la particularidad y la especificidad de cada una de las causales no puede ser soslayada, pues relativizara el claro y contundente criterio diferencial entre uno y otro sistema.

El legislador permite a los cnyuges en ejercicio de la autonoma de la voluntad, optar, en la medida en que se cumplan los requisitos exigidos en cada una de las causales de separacin personal y divorcio vincular, por la causal y la va que consideren adecuadas a sus intereses y pretensiones. El juez no puede, en esta materia, sustituir a las partes, eligiendo el rgimen por el cual se decretar el divorcio, encuentra una valla imposible de superar, pretendiendo aplicar el "iura novit curia". Este principio funcionara correctamente si el encuadre legal no modifica los efectos del divorcio, por ejemplo, cuando se demanda por alguna de las causales del art. 202, en que el juez podra, si se prueban los hechos, fundar en otro inciso no pedido por las partes. "En cambio, si se decreta el divorcio remedio cuando las partes canalizaron su peticin solamente por la va del divorcio sancin, importara una indebida intromisin del Estado en la vida conyugal, en virtud de que la sentencia le impondra consecuencias jurdicas diferentes a las peticionadas.Por ello, en aras de evitar que se inicie un nuevo proceso, de la economa procesal, de la ruptura afectiva de la unin matrimonial, etc., -todas ellas vlidas en innumerables procesos judiciales- no justifica decretar el divorcio. Peligrosa facultad que se arroga esa corriente jurisprudencial en ejercicio de sus funciones. Son los cnyuges -o al menos uno de ellos- quienes debern decidir si ese es el camino, en ejercicio pleno de sus derechos a elegir el procedimiento y las consecuencias del divorcio. El orden pblico no puede alcanzar este mbito, reservado a la intimidad de las partes" (Conf. Solari, Nstor E., "El iura novit curia y las causales de divorcio", LLNOA 2007 (setiembre), 795).

Tampoco est de acuerdo con esa interpretacin Sambrizzi, quien considera esa solucin resulta claramente violatoria del art. 163, inciso 6 del Cdigo Procesal, en cuanto dispone que la sentencia deber contener la decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Por ello, si no se ha requerido que se decrete la separacin o el divorcio con fundamento en la causal de separacin de hecho sin voluntad de unirse, la sentencia no podr fundarse en dicha causal. El principio "iura novit curia" se refiere a la aplicacin correcta del derecho con relacin a los hechos alegados por las partes en los cuales stas fundan su pretensin, pero resulta que en el caso ellas no han fundado su peticin de divorcio en la separacin de hecho producida, por lo que el juez no tiene facultad para declarar la procedencia de la accin con dicho fundamento (Conf.Sambrizzi, Eduardo A., "Sobre la presuncin de malicia en el abandono del hogar y la aplicacin en la sentencia de una causal objetiva no invocada por las partes", LL, 2007-B, 703).

Ante la afirmacin en el sentido que "basta que el magistrado arribe a la conviccin moral acerca del clima de desacuerdo y disputa por el que atravesaban los esposos", se pregunta otro autor si no es posible afirmar como regla, que admite excepciones, que en todo caso concreto se presenta un panorama similar. Existe "un marco fctico ya cristalizado con las probanzas arrimadas al expediente en una siempre parcial reconstruccin histrica, de versiones desordenadas que se estampan en las actuaciones judiciales caprichosamente, por fuerza en forma incompleta y mediatizadas por la mayor o menor habilidad de los abogados, que ilustran sobre angustiosas situaciones de desesperacin, ira, que son protagonizadas por los consortes, mezclados generalmente en apasionadas reyertas contenciosas". Sigue diciendo el comentarista del fallo de la Sala B que "Se violent el principio de congruencia. La peticin de ambas partes en el caso fue la declaracin por parte del rgano jurisdiccional excitado del divorcio vincular por culpa de la otra?All qued delimitado el "thema decidendum"?Se debe decidir en razn de las pretensiones deducidas en el proceso, no puede conceder ni ms, ni otra cosa, de lo que fue pedido (arts. 34, inc. 4, y 163, inc. 6 del C.P.C.C.)?El divorcio vincular sin atribucin de culpas o por causal objetiva no fue pedido por ninguna de las partes, porque obviamente ninguna de las dos quiso -ni siquiera subsidiariamente- someterse a ese rgimen legal.Ese descuido o desprecio por el ya debilitado principio dispositivo en esta parcela del Derecho con el afn de no caer en un " exceso ritual manifiesto " cubre con un manto de dudas la calidad en la construccin dogmtica de esta sentencia y las que le siguen?Sorprendentemente adelantaron los juzgadores lo que nadie haba pedido, quizs porque no pretendan perder la vocacin hereditaria o los derechos alimentarios, quitndole toda posibilidad de decidir juntos o separados libremente, si pretendan continuar regidos por el rgimen matrimonial o no una vez rechazado el divorcio tal como lo haban pedido. Es obvio que rige el adagio "tantum devolutum quantum apellatum". El superior slo puede resolver aquellos puntos que le fueron propuestos (Conf. Juregui, Rodolfo G., "Sobre la "reinterpretacin" de la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicacin de una causal objetiva "extra petita", LL, 2007-B, 208).

Esta doctrina violenta el derecho de defensa en juicio de las partes al vedar a una y otra la alegacin y prueba de la inocencia que autoriza el art. 214 del Cd. Civil con la virtualidad que ella apareja. Aun cuando se haya rechazado la demanda de divorcio o reconvencin por causales subjetivas, las partes no se hallaran privadas de su derecho a alegar y probar su inocencia en la interrupcin de la vida en comn en un juicio ulterior, ya que la autoridad de "cosa juzgada" no aprehendera a tales hechos. Asimismo, si la interrupcin de la vida en comn por los plazos de la ley, se verific antes de la promocin de la demanda de divorcio por culpa, nada habra impedido que el actor o el reconviniente acumularan condicionalmente aquella pretensin a la segunda si consideraban valiosa esa alternativa; y si, por el contrario, la interrupcin se hubiese comprobado durante el proceso, alegada como hecho sobreviniente, la concreta eleccin de uno u otro sistema es resorte de las propias partes y no del Tribunal (Conf.Kielmanovich, Jorge L., "La causal objetiva no invocada en el divorcio", LL, 2007-D, 1055).

Si se decretara el divorcio remedio cuando las partes canalizaron su peticin por la va del divorcio sancin, ello importara una indebida intromisin del Estado en la vida conyugal y en la libertad de eleccin de las partes, pues la sentencia le impondra consecuencias jurdicas diferentes a lo peticionado por ellas, todo ello, en aras de evitar que se inicie un nuevo proceso, de la economa procesal, de la ruptura afectiva de la unin matrimonial, etctera. "Peligrosa facultad que se arroga esa corriente jurisprudencial en ejercicio de sus funciones. Son los cnyuges -o al menos uno de ellos- quienes debern decidir si ese es el camino, en ejercicio pleno de sus derechos a elegir el procedimiento y las consecuencias del divorcio. El orden pblico no puede alcanzar este mbito, reservado a la intimidad de las partes" (Conf. Solari, Nstor E., "Preciso encuadre le gal de una causal de divorcio", LL, 2007-C, 273).

Concretamente en el caso, tanto la actora en la demanda como el accionado en la reconvencin limitaron sus respectivas pretensiones a la obtencin de una sentencia de divorcio vincular sustentada en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar, o sea causales subjetivas.

En ningn momento aludieron a la causal objetiva del art.214, inciso 2 del Cdigo Civil, hasta la manifestacin tarda contenida en la expresin de agravios presentada por O., que ni siquiera cont con la adhesin de la contraria al contestar el pertinente traslado.

El error en el planteo de la pretensin o en la estrategia defensiva no puede ser subsanado por el tribunal, bajo pena de violentar principios elementales tanto del derecho procesal, como de raigambre constitucional.

Con esta conclusin, no estoy propiciando el dictado de una sentencia "contra legem", como podra acusrseme de persistir el tono despectivo sustentado en el pasado, todo lo contrario, porque constituira una verdadera afrenta a los claros principios que enunciara al comienzo de este considerando si accediera a la peticin del demandado reconviniente.

Ms an, estara violentando la manda que emerge del art. 303 del Cdigo Procesal, al dejar de lado la doctrina plenaria de esta Cmara del 28 de diciembre de1953, in re " P. de L., E. J. c/ L., S.", por la que "No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin, ni invocados como hechos nuevos".

Por todo lo expuesto precedentemente, propongo a mis colegas revocar la sentencia apelada en todas sus partes y rechazar la demanda de divorcio y la reconvencin, con costas en ambas instancias en el orden causado, en atencin al fracaso de las respectivas postulaciones (arts. 68 y 71 del Cdigo Procesal).

Los Seores Jueces de Cmara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por anlogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Aren. Con lo que termin el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "G" de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, 31 de Julio de 2009.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, odo que fue el representante del Ministerio Pblico Fiscal ante este colegiado, se resuelve: Revocar la sentencia apelada en todas sus partes rechazando conjuntamente la demanda y la reconvencin, con costas en ambas instancias en el orden causado. Los honorarios de los profesionales intervinientes sern regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicacin de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo prrafo del Cdigo Procesal. Notifquese y al Seor Fiscal General en su Pblico Despacho, regstrese y devulvase.-