Los Recursos Judiciales

Parte General

El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad el conflicto sometido a su decisión. El fin del proceso judicial es la solución del conflicto.

Al legislador es aquel le corresponde establecer siempre las garantías de su racional y justo procedimiento para el desarrollo de los diversos actos del proceso, artículo 19° N° 3° de la Constitución Política.

Así el proceso, vista de una manera abstracta, se aterriza o se concreta a través del procedimiento y es en él donde encontraremos las normas que nos explicarán de qué manera vamos actuar en el proceso. Es en el procedimiento que le daremos las características al proceso, será un proceso corto, largo, las facultades, como se formará el proceso, etc.

Conforme a las reglas del procedimiento, sabemos que un expediente o proceso se conforma por actuaciones judiciales, escritos, documentos, etc., todo lo que nos indica el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 29 (30). Se formará el proceso con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio.

Además, existen resoluciones que son el medio mediante el cual el tribunal va tomando decisiones. Obviamente que dentro de un proceso, pueden haber actuaciones viciadas, es decir, actuaciones que no cumplen con los requisitos que la ley procesal establece para que tengan efectos.

Pueden que existan ciertos vicios en el procedimiento los que se denominan vicios in procedendo. Puede que alguna de las partes no le guste la resolución que se dite o puede haber derechamente resoluciones erróneas, como que no cumplen con ciertos requisitos, que no se fundan en el mérito del proceso o lo malinterpretan o que derechamente no da lugar a lo que alguna de las partes piden.

Cuando estamos frente a actuaciones judiciales viciadas, como escritos o actos jurídicos procesales, nosotros dijimos que existía un medio de impugnarlas: la nulidad procesal. También dijimos que cuando se trataba de resoluciones judiciales que estaban viciadas o que eran erróneas estas también podían ser impugnadas.

Ahora, los medios de impugnación son los recursos. En general la impugnación es toda acción procesal destinada a obtener el saneamiento de una incorrección, vicio o defecto del cual puede adolecer un Acto Jurídico Procesal.

No debemos olvidar que las resoluciones judiciales son Acto Jurídico Procesal del tribunal.

1

Así dentro del proceso encontramos muchos medios de impugnación que el legislador contempla para los efectos de impugnar una sentencia, como:

1. - El incidente de alzamiento de medidas precautorias.

2. - La oposición respecto de la actuación decretada con citación.

3. - El incidente de nulidad procesal.

4. - La oposición del tercero.

5. - La renovación de la acción ejecutiva.

6. - Los recursos.

7. - Las objeciones, como de documentos, certificado de avalúo, etc.

Todo esto a vía ejemplar, ya que lo que se está haciendo es impugnando. Así debemos concluir que los recursos son un medio de impugnación dirigido contra las resoluciones judiciales. Así la impugnación aparece en una relación de género a especie respecto del recurso.

Todo esto es en general, ya que no todos los medios de impugnación son recursos, hay algunos mal llamados recursos como la protección, amparo que son acciones. El amparo eventualmente podría ser un recurso cuando tenga por objeto impugnar una resolución judicial que ha decretado un auto de procesamiento el que ha sido dictado por un juez que no tiene los antecedentes necesarios o que no tiene facultades.

Definición de Recursos

Recurso quiere decir, regreso al punto de partida. Es un recorrer de nuevo. Nosotros para efectos de nuestro estudio nos referiremos como recurso: “La acción de impugnación en contra de las resoluciones judiciales.”

Hay muchas definiciones pero nosotros solo daremos una simple: “Recurso es un Acto Jurídico Procesal de parte realizado con la intención de impugnar una resolución judicial”

El recurso es el medio técnico que ejerce una parte dentro del proceso en que se dictó una resolución para la impugnación y subsanación de los errores de que eventualmente pueden adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de la misma, ya sea por el juez que la dictó o por otro de superior jerarquía.

La existencia de los recursos nace de la realidad de la existencia de la falibilidad humana, que en el caso de la sentencia recae en la persona del juez, y al hecho de la pretensión de las partes de no aceptar la resolución que les cauce un perjuicio por no haber acogido las peticiones formuladas en el proceso.

Objetivos de los Recursos

2

El recurso busca impugnar una resolución para que se corrija el vicio. Fundamentalmente son 3 los objetivos:

1. - Nulidad de una resolución. Persigue que dejar sin efecto una resolución judicial por haberse dictado ésta con prescindencia de sus requisitos de validez o con vicios de procedimiento. Aquí tenemos:

a) Casación en la Forma. Procede en contra de las resoluciones que tienen vicios en el procedimiento.

b) Casación en el Fondo. Procede en contra de las resoluciones que cometen infracción de ley, o de procedimiento en lo referente a la desisoria litis.

c) Revisión.

2. - Enmienda de una resolución . Se persigue la modificación total o parcial de una resolución. Dependerá de la parte quien interpone el recurso. Así puede que una resolución se impugne por ambas partes en el proceso. Tenemos:

a) Apelación.

b) Reposición.

c) Aclaración, rectificación y enmienda. Aunque se discute si es un recurso.

d) Hecho

3. - Otros. Persiguen otros objetivos según su naturaleza.

a) Amparo. Persigue que se respete la garantía constitucional de la libertad personal y seguridad individual y que se ponga termino o se modifique la forma que se ha llevado a cabo un arraigo, arresto, detención o prisión ilegal o arbitraria.

b) Protección. Persigue que la Corte de Apelaciones adopte las medidas necesarias para hacer cesar toda acción u omisión arbitraria que constituya una perturbación, amenaza o privación arbitraria o ilegal.

c) Queja.

d) Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. Persigue que la Corte Suprema declare inaplicable una ley por ser inconstitucional para la resolución de un asunto que se encuentre pendiente.

e) Recurso de Reclamación de la Nacionalidad.

Elementos de los Recursos

3

1. - Debe existir un tribunal que tenga jurisdicción y competencia para conocer del recurso. Esto es lo que diferencia a los recursos administrativos de los recursos judiciales. Por ejemplo, tenemos como recurso administrativo el recurso de reposición y el jerárquico.

Cada vez que un órgano propiamente judicial o administrativo actúe ejerciendo funciones jurisdiccionales estaremos frente a un recurso judicial. Así debe haber un tribunal que tenga jurisdicción, y que esté facultado para conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado.

Que tenga competencia significa que no puede interponer un recurso ante el tribunal que se me ocurra.

a) Primero tiene competencia el tribunal que conoce del asunto, es decir, donde se encuentre radicada la causa. Para saber cual es el tribunal superior jerárquico

b) Si el recurso debe interponer ante un superior jerárquico, para saber cual es el tribunal superior jerárquico se aplica el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales, es decir, la regla de la jerarquía o grado.

2. - Debe tratarse de un Acto Jurídico Procesal de Parte o de quien tenga legitimación para interponerlo. Aquí hay 2 cosas que analizar:

a) Se dejan fuera las situaciones en que el tribunal actúa de oficio. En más de un recurso se establecen facultades de oficio, por ejemplo, en el recurso de casación el tribunal puede actuar de oficio, artículo 775 y 785 inciso 2°. También en el recurso de queja, aclaración rectificación y enmienda.

Estas facultades de oficio no constituye recursos es por eso que se dice que es un Acto Jurídico Procesal De Parte, si el tribunal la ejerce de oficio no es un recurso.

b) Legitimación. Como regla general es que los recursos se interponen unilateralmente. También como regla general pueden interponer los recursos legítimamente las partes originarias, los terceros interesados (ya que ellos pueden ser partes indirectas o derivadas).

No hay que olvidar que los terceros no pueden reclamar de ninguna actuación judicial que se haya practicado si no se han hecho parte en el proceso. Artículo 22 del Código de Procedimiento Civil. Se entiende que acepta todo lo obrado antes de su presentación y solo desde su presentación puede impugnar las resoluciones judiciales.

De acuerdo con esto solo las partes pueden interponer recursos, pero en materia penal el inculpado puede deducir ciertos recursos. No olvidemos que en el procedimiento penal se es parte activa con la querella y parte pasivo cuando se somete a proceso. Pero el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal, permite que antes de ser procesado en la causa, es decir, parte pasiva, podrá ejercer los recursos de apelación, reposición, etc. Es decir, el Código de Procedimiento Penal faculta al inculpado a interponer ciertos recursos.

3. - El Agravio o Perjuicio. Este tercer elemento hay algunos que los colocan y otros no. Hay autores que consideran que el agravio es un requisito que debe reunir la parte para estar

4

legitimada, toda vez que para interponer un recurso debe existir un agravio para la parte, es decir, no cualquier parte directa o indirecta pueden interponer un recurso, solo la que la parte directa o indirecta que ha sufrido una agravio.

Otros consideran que el agravio es un elemento del recurso porque no hay recurso si no hay agravio, es decir, el recurso nace como consecuencia de existir un agravio. De hecho el recurso es un medio para corregir un vicio.

Esto es así y no es así, ya que hay resoluciones que no generan agravios, pero igual proceden los recursos. Por ejemplo, se puede recurrir de casación en la forma contra la resolución que se dictó por un tribunal colegiado no integrado correctamente, pero falló a favor.

En general hay agravio cuando hay una diferencia entre lo pedido por una parte al juez y lo que éste concede al peticionario, perjudicando al peticionario la diferencia existente entre lo pedido y lo concedido.

El agravio no solo es de manera material, es decir, en la aplicación de la ley al caso concreto, porque también hay agravio cuando la diferencia entre lo pedido y lo conseguido se concreta a cuestiones de orden procesal.

El agravio propiamente tal se entiende que concurre cuando no se obtiene todo lo que se ha pedido en el juicio. En otras palabras una resolución causará agravio a una parte cuando ésta le ha sido desfavorable por no haberse acogido íntegramente las pretensiones o contra pretensiones hechas valer por ella en el proceso.

El agravio o perjuicio puede existir no solo respecto de una parte, sino que respecto de todas las partes en el proceso con motivo de la dictación de una resolución judicial, puesto que ella en su parte dispositiva puede no haber acogido en su parte dispositiva íntegramente las peticiones de todas las partes. Es decir, puede que ninguna de las 2 partes obtenga todo lo pedido.

Es importante tener presente el juicio de haciendo ya que ha recogido el concepto de agravio para efectos de la consulta, pero es interesante aplicarlo a esta materia y encontraremos agravio cuando:

a) La sentencia no acoge totalmente la demanda o la reconvención.

b) La sentencia desecha en todas sus partes a demanda o la reconvención.

En materia Penal el artículo 54 bis del Código de Procedimiento Penal establece las resoluciones apelables y señala la existencia del Gravamen Irreparable supletoriamente para la procedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones.

5

Es decir, en materia penal no basta el agravio, sino que se requiere un Agravio Irreparable, es decir, un agravio que no puede ser subsanado por un medio distinto sino solo a través del recurso que se interpone. Por ejemplo, el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal a propósito de la conclusión del sumario dice en su inciso 2° (el inciso primero señala que luego de practicadas las diligencias el juez cerrará el sumario): “Las partes tendrán el plazo común de cinco días para pedir que se deje sin efecto esta resolución y se practiquen las diligencias que se consideren omitidas, las que deberán mencionar concretamente.” Así cerrado el sumario no se puede apelar por la sencilla razón de que puede que exista un agravio, se cerró el sumario sin cumplirse todas las diligencias, pero ese perjuicio es reparable, ya que el propio inciso 2° establece que se puede pedir al juez que reabra el sumario dentro de los 5 días desde la notificación de la resolución (mismo plazo para apelar).

El agravio puede presentarse de 2 formas:

a) Agravio Simple. Como el recurso de apelación, reposición donde el agravio está dado en la forma que hemos indicado, es decir, la diferencia entre lo pedido y lo dado.

b) Agravio Complejo. Hay ciertos recursos donde es así, y ya no es solo la diferencia entre lo que se pidió y lo que se obtuvo, requiere de otros elementos. Por ejemplo, el recurso de casación en el fondo, ya que el agravio debe ir acompañado de una infracción de ley, y, además, que esa infracción de ley haya influido sustancialmente en lo que motivó al recurso.

El recurso de casación en la forma requiere:

a) Que haya un vicio procesal.

b) Que ese vicio esté reconocido como causal específicamente en una disposición legal expresa. Artículo 768.

c) Que, además, ese vicio cause un perjuicio.

d) Además de ese vicio, se haya reclamado por todos los medios necesarios.

Otro ejemplo es el recurso de queja, donde además del perjuicio o agravio la sentencia debe haberse dictado con falta o abuso grave, la que generalmente está asimilada como una falta a la ley o con infracción grave a los antecedentes al proceso, ya que las sentencias deben dictarse conforme al mérito del proceso.

4. - Que exista un procedimiento vigente y en él se produzca la impugnación. El recurso no es más que una emanación del derecho de acción que se ha ejercido dentro del mismo proceso en que se dictó la resolución.

Entonces la impugnación solo se produce por los recursos en el mismo procedimiento. No se podría interponer un recurso en contra de una resolución luego de que éste haya terminado y tampoco podría interponer un recurso contra una resolución dictada en otro juicio, todo debe hacerse en el mismo procedimiento.

6

Esta es la gracia de los procedimientos donde se contempla la doble instancia. El recurso no es un nuevo procedimiento, sino que la continuación de un mismo procedimiento en una fase diferente.

Esto está vinculado con 2 instituciones:

a) Los Plazos. Si bien es cierto que todo recurso puede ser interpuesto mientras el procedimiento esté vigente cada recurso tiene plazos específicos, de suerte que solo se puede reclamar en la medida que nos encontremos dentro de este plazo, porque de otra manera el procedimiento no podría avanzar, y uno de los principios del procedimiento es que va siempre hacia delante nunca hacia atrás. Estos plazos se manifiestas dentro del principio formativo del procedimiento de la preclusión.

En la medida que estos plazos transcurran y se ejerzan o no los recursos, motivarán que ciertas resoluciones generen el efecto de cosa juzgada formal.

b) La Cosa Juzgada Formal. Es el primer antecedente de la cosa juzgada sustancial. Esta cosa juzgada impide impugnarse en el mismo procedimiento, porque ya transcurrieron los plazos para intentar los recursos o estos ya se interpusieron, es decir, la resolución es: inimpugnable.

Todos los recursos o medios de impugnación son in limine litis, es decir, solo se pueden interponer dentro de la litis. Salvo el recurso de revisión que procede contra las sentencias definitivas ejecutoriadas dentro del plazo de 1 año. En materia penal no hay plazo para interponer el recurso de revisión para ver la condena.

Clasificación de los Recursos

1. - De acuerdo con su finalidad.

a) Recursos de Nulidad. Persiguen la invalidación de la sentencia, que son la casación y la revisión.

b) Recursos de Enmienda. Se persigue la modificación total o parcial de la resolución. Por ejemplo, la apelación y la reposición. También el recurso de hecho.

c) De Protección de Garantías Constitucionales. Recurso de amparo, protección.

d) Disciplinarios. Recurso de queja.

2. - De acuerdo con el tribunal ante el que se interpone y por quien se falla.

a) Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada para que él mismo los falle. En doctrina se denominan Recursos de Retractación. En nuestro ordenamiento pertenecen los recursos de aclaración, rectificación y enmienda, y el de reposición.

7

b) Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que lo falle el superior jerárquico. En doctrina se les llama Recursos de Reforma. Pertenecen a este tipo, los recursos de apelación y de casación en la forma y fondo. Se interponen ante el tribunal A Quo, que es el que dictó la resolución, para que los resuelva el tribunal Ad Quem que generalmente será el tribunal superior jerárquico.

c) Recursos que se interponen directamente ante el tribunal que la ley señala para los efectos que lo falle él mismo Normalmente estas resoluciones se dictan ante el superior jerárquico. Pertenecen a esta clasificación, los recursos de revisión, queja y de hecho.

3. - Según los recursos proceden contra una generalidad de resoluciones o contra determinadas resoluciones.

a) Recursos Ordinarios. Es aquel recurso que procede contra la mayoría de las resoluciones y no requiere causales específicas sino que solo el agravio. El recurso más ordinario es la reposición con la apelación.

b) Recursos Extraordinarios. Son aquellos recursos que proceden contra determinadas resoluciones o un menor numero de resoluciones y deben cumplir causales específicas que son más complejas que el solo agravio. Ejemplo, casación, queja, etc.

4. - Según si el recurso produce la modificación inmediata de la sentencia o no. (Calamandrei)

a) Medios de Gravamen. Persiguen la modificación inmediata de lo resuelto. Ejemplo, la apelación, ya que aquí hay un medio absolutamente directo. Ejemplo, apelación, reposición, recurso de hecho.

Cuando se acoge un recurso de apelación, inmediatamente se enmienda la resolución anulada.

b) Acciones de Impugnación. Persiguen quitar efecto al fallo, pero sin pretender su inmediata modificación. Persiguen la invalidación de la sentencia, pero no pretenden que se dicte inmediatamente otra sentencia. Le quitan eficacia jurídica a la sentencia, pero no necesariamente la modifican. Ejemplo, casación en la forma.

El efecto de que produce cuando se acoge un recurso de casación, es que se anula la sentencia, Obviamente hay que dictar una nueva sentencia. A veces la dicta el mismo tribunal que falla el recurso de apelación, y otras veces la dicta el tribunal de 1° instancia no inhabilitado, así fallado el recurso, se ordena remitir los autos al tribunal de 1° instancia no inhabilitado para que lo falle.

5. - En cuanto a la fuente

a) Recursos Constitucionales

b) Recursos Legales.

6. - En cuanto a la resolución impugnada.

8

a) Principales. Es aquel que se interpone en contra de una resolución que resuelve el conflicto principal sometido a la decisión del tribunal. Ejemplo, apelación.

b) Incidentales. Son aquellos que se interponen contra de una resolución que resuelvan en contra de una cuestión accesoria. Ejemplo, la reposición, con apelación subsidiaria.

Principios que informan el sistema de recursos

1. - Principio Jerárquico. Consiste en que la generalidad de los casos, los recursos serán resueltos por el superior jerárquico del tribunal que dictó la resolución. Así se evita el abuso.

Este principio está contemplado como regla general de la competencia en el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales. As la mayoría de los recursos los falla el tribunal de 2° instancia, salvo el recurso de aclaración y el de reposición.

2. - Principio de la Doble Instancia. Los jueces son personas y por ello se pueden equivocar, y el error judicial existe. Uno de los sistemas para salvar el error judicial es la creación de la 2° instancia. Es aquella que permite revisar tanto el derecho como los hechos, es decir, a través de ella, tenemos un tribunal superior jerárquico quien revisará todo el juicio de nuevo.

La generalidad de las sentencias definitivas están sujetas al principio de la doble instancia, y la 2° instancia es precisamente el conocimiento del recurso de apelación. Artículo 188 del Código Orgánico de Tribunales indica: “La competencia de que se halla revestido un tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola instancia, de modo que la sentencia sea inapelable, o para fallarlo en primera instancia, de manera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación.”

3. - Principio de la Preclusión. Los recursos no pueden quedar eternamente ahí, debe producirse necesariamente la Certeza Jurídica. Lo que los tribunales resuelven en algún momento deben quedar en una situación que no se impugnen. A contrario sensu, jamás existiría la cosa juzgada.

Este principio se manifiesta a través de los plazos, o a través del ejercicio del recurso. Una vez ejercido el recurso no puede volver a ejercerse.

Relación entre Recursos y Resoluciones

La ley chilena establece un recurso propio para cada tipo de resoluciones. El artículo 158 del Código de Procedimiento Civil clasifica las resoluciones. La vinculación es doble:

1. - No todos los recursos proceden contra todas las resoluciones.

2. - Dependiendo de la naturaleza de la resolución sabremos el recurso que procede.

Recursos que proceden dependiendo de la resolución

1. - Autos y Decretos. Artículo 181º y 188º del Código de Procedimiento Civil. Proceden en definitiva:

9

a) Recurso de Reposición.

b) Subsidiariamente el Recurso de Apelación. En dos casos procede subsidiariamente el recurso de apelación:

i) Cuando alteran la substanciación regular del juicio. Esto será cuando el tribunal se salte la reglamentación establecida por ley. Ejemplo cuando se conteste la demanda, se supone que viene la réplica, pero el tribunal provee traslado para citar a las partes a ir sentencia. Es apelable en subsidio.

ii) Cuando ordene trámites no contemplados expresamente por la ley para ese procedimiento. Ejemplo, cuando en un juicio de nulidad de matrimonio, se llama a conciliación.

2. - Sentencias Interlocutorias

a) Artículo 187º del Código de Procedimiento Civil. Procede el Recurso de Apelación.

Las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia, no son apelables. Artículo 210º del Código de Procedimiento Civil. Excepción: El artículo 209º del Código de Procedimiento Civil, señala que en el caso de incompetencia del tribunal, cuando el tribunal de segunda instancia declare su propia incompetencia. Sería apelable ante el tribunal superior.

b) Recurso de Reposición Especial. No es propio de las sentencias interlocutorias, como vimos es propio de los autos y decretos. Pero hay ciertos casos en que por expresa disposición de la ley, procede el recurso de reposición. Ejemplos:

Artículo 319º del Código de Procedimiento Civil. La resolución que reciba la causa a prueba. También se puede apelar, pero en subsidio de la de reposición.

Artículo 201º del Código de Procedimiento Civil. Si no se hace parte el apelante dentro de tercer día, el tribunal de alzada, de oficio, deberá declarar desierto el recurso de apelación. Contra esta sentencia interlocutoria procede el recurso de reposición.

Artículo 212º del Código de Procedimiento Civil. El fallo que declare prescripción del recurso de apelación, podrá pedirse reposición dentro de tercer día, si aparece fundado en un error de hecho.

c) Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo.

En la Forma: El artículo 766º del Código de Procedimiento Civil, señala que se concede en contra de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Excepcionalmente procede en contra de las sentencias interlocutorias dictadas en 2º instancia, pero sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa.

10

En el Fondo: El artículo 767º se refiere a ellos. Procede en contra de las sentencias interlocutorias, dictadas en segunda instancia, o sea, dictadas por un corte de apelaciones o tribunales arbitrales de derecho de segunda instancia que hagan las veces de tribunal de segunda instancia, de única instancia. Se requiere, además, que esta sentencia interlocutoria, ponga término al juicio o haga imposible su continuación.

d) Recurso de Queja. Artículo 545º del Código Orgánico de Tribunales. Procede contra aquella sentencia interlocutoria que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Siempre que no proceda ningún recurso ordinario ni extraordinario. Ejemplo juicio de menores, el recurso de apelación, está solamente establecido para las sentencias definitivas, y no existe el recurso de casación, por lo que se podría.

e) Recurso de Aclaración, Rectificación y Enmienda. Artículo 182º del Código de Procedimiento Civil.

3. - Sentencias Definitivas

a) Recurso de Apelación. Artículo 187º del Código de Procedimiento Civil.

Las sentencias definitivas de Primera Instancia solo son apelables, las de única y segunda instancia no son apelables.

b) Recurso de Casación en la Forma. Artículo 766º del Código de Procedimiento Civil.

En contra de las de única, primera y segunda instancia.

c) Recurso de Casación en el Fondo. Artículo 767º del Código de Procedimiento Civil.

Procede en contra de las sentencias definitivas inapelables dictadas por las Cortes de Apelaciones o por Tribunales Arbitrales de segunda instancia.

d) Recurso de Queja. Artículo 545º del Código Orgánico de Tribunales.

Siempre que no proceda ningún otro recurso.

e) Recurso de Revisión. Artículo 810º

Es un recurso de anulación. Procede contra sentencias definitivas firmes.

f) Recurso de Aclaración, Rectificación y Enmienda. Artículo 182º del Código de Procedimiento Civil.

g) Recurso de Reposición.

Procede en casos excepcionales:

11

Artículo 139º del Código Tributario. En los procedimientos de reclamo tributario, procede.

Artículo 21º del Procedimiento de Policía Local. Ley 18.287. Procede contra las sentencias condenatorias que imponen multa por alguna razón, dentro de un plazo de 30 días.

La resolución que declara la quiebra es una sentencia definitiva, según el artículo 52º de la Ley de Quiebras. El artículo 56º de la misma ley, señala que debe interponerse el recurso de reposición dentro de 10 días.

Estado de las Resoluciones y Recursos

El estado en que se encuentren las resoluciones, dependerá del recurso. Las resoluciones judiciales pueden encontrarse en los siguientes estados:

1. - Resoluciones Pendientes. Hay que distinguir:

a) Están en curso los plazos para interponer los recursos. No se pueden cumplir las resoluciones judiciales.

b) Resoluciones en que se encuentra pendiente el fallo de los recursos interpuestos contra ella.

2. - Resoluciones que causan ejecutoria. Son aquellas resoluciones que pueden cumplirse no obstante interposición de recursos en su contra. Solo son la apelación en el efecto devolutivo y la casación.

3. - Sentencias Firmes o Ejecutoriadas. Artículo 174. Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde:

a) Que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella;

b) En caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir,

i) Una vez que terminen los recursos deducidos, o;

ii) Desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.

4. - Sentencia de Término. Es la sentencia que falla la ultima instancia. Así se vincula con la instancia y los recursos.

5. - Sentencia Final. Es la que Mario Mosquera introduce, pero en realidad se trata de la sentencia firme o ejecutoriada.

12

Renuncia de los Recursos

1. - Expresa. Para renunciar expresamente a los plazos o a los recursos, el mandatario judicial debe contar con las facultades especiales del artículo 7 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.

Se debe presentar un escrito específicamente para ello.

2. - Tácita. Es cuando se deja pasar el plazo sin interponer el recurso. La jurisprudencia ha estimado que la renuncia tácita para interponer recursos está contemplada dentro de las facultades ordinarias del artículo 7° inciso 1° del Código de Procedimiento Civil.

Recurso de Aclaración, Rectificación y Enmienda

Está en los artículos 182 a 185 y 190 del Código de Procedimiento Civil. Debemos recordar antes que nada el desasimiento:

Desasimiento del Tribunal

El desasimiento es un efecto de ciertas resoluciones judiciales, que impiden que el tribunal pueda alterar o modificar estas resoluciones judiciales.

Este es un efecto que nace luego de notificada a una de las partes. Este efecto es propio de las sentencias interlocutorias y sentencias definitivas.

Artículo 182 (205). Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna...

El instante preciso en que se produce el desasimiento del tribunal es cuando la sentencia definitiva o interlocutoria es notificada a cualquiera de las partes del proceso y desde ese instante precluye por consumación la facultad del tribunal del tribunal de alterarla o modificarla en manera alguna.

Como excepción a este desasimiento del tribunal, la doctrina considera que está el recurso de aclaración, rectificación o enmienda. Así el tribunal, notificada la sentencia, puede aclarar sus puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia.

En más de una oportunidad se ha sostenido que en realidad no es una excepción al desasimiento, por la sencilla razón de que no estaría alterando ni modificando la resolución judicial.

La mayoría dice que si es una modificación, porque por ejemplo, si se trata de un error de copia, y la sentencia dice que se condena a pagar 100.000.000 y solo eran 10.000, se presenta el recurso y el tribunal rectifica el error de copia, si importa una modificación.

Definición

Es un Acto Jurídico Procesal de Parte o de oficio, que tiene por objeto aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de

13

cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.

Objetivos del Recurso

1. - Aclarar los puntos obscuros y dudosos. Es decir, explicar el real contenido de la declaración de voluntad manifestada en el fallo, haciendo coincidir lo querido con lo expresado.

Solo se trata de corregir la expresión y no lograr que por este medio, se pueda modificar el alcance o contenido de la sentencia. Es un concepto parecido al de ley interpretativa, porque cuando una ley es obscura y dudosa, hay que interpretar y los encargados de hacerla auténticamente son: el legislador a través de las leyes interpretativas, y la que hace el juez, a través de las sentencias.

Se trata de una falta de armonía completa entre la voluntad real del sentenciador y la manera de expresarla, pero no cabe duda que dicha voluntad decisoria existe. El tenor literal de la sentencia no es claro.

La manifestación de voluntad del juzgador que se hace a través de la sentencia, específicamente en la parte resolutoria, donde el juez manifiesta su voluntad desisoria. Hay una manifestación que no es clara. Así hay que aclararla.

La aclaración en ningún caso puede significar cambiar la parte resolutiva, porque si hay un cambio de la parte resolutiva lo que se hace en realidad es modificar la sentencia.

Así, por ejemplo si en una sentencia dictada en un proceso de indemnización de perjuicios no se señala en forma precisa la fecha desde la cual deberá reajustarse la suma que por ella se manda pagar, como en el caso que se diga: ha lugar a la demanda y en consecuencia se condena al demandado a pagar xxx suma más los intereses y reajustes correspondientes, sin precisar cuáles son éstos ni las fechas desde que deben calcularse.

2. - Salvar las Omisiones. Esto es llenar los vacíos de la sentencia en la decisión de peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente y en forma dentro del proceso. Es el típico caso en que las partes recíprocamente piden que se condene en costas, y cuando resuelve el tribunal, nada dice de las costas, ni condena ni exime.

Esta omisión debe referirse a peticiones en términos que no estemos frente a una causal de casación. Bien sabemos que una de las causales de casación es cuando la sentencia no cumple con los requisitos del artículo 170, o simplemente de otro recurso como la apelación.

Si en la sentencia no se contiene una declaración de voluntad que resuelva el conflicto o sólo una petición formulada por alguna de las partes, ya sea por omisión en el pronunciamiento o por contener decisiones contradictorias será improcedente que se ejerza la aclaración. En estos casos no ha existido una manifestación de voluntad en el fallo, por lo que no habrá nada sobre lo cual pueda recaer la aclaración.

Se podrán salvar las omisiones, siempre que no constituya un cambio de la parte resolutiva

14

del fallo.

3. - Rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos. Es decir, corregir o enmendar los errores materiales que pueden haberse cometido en el documento en el cual se contienen la sentencia como manifestación de un acto de voluntad.

Para estos efectos, es necesario que los errores aparezcan de manifiestos en la sentencia, porque en caso contrario, se estaría persiguiendo modificar la voluntad real manifestada en el fallo. Así los errores numéricos en que incurre la sentencia en su parte dispositiva se pueden rectificar por este artículo.

Naturaleza Jurídica del Recurso

Hay dos posiciones:

1. - Este no es un recurso. No tendría la naturaleza jurídica de recurso, sino que la de una acción de mera declaración de certeza. Las razones son:

a) No existe una revocación de la sentencia sino solo una aclaración de la misma . Los recursos sirven para impugnar una resolución a fin de obtener su revocación y sustituirlo por otro. La acción solo pretendería reparar una mera deficiencia de expresión contenida en el fallo.

b) No existe el agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer valer el recurso. Cualquier parte puede recurrir de aclaración, sea aquella que perdió el juicio o el que lo ganó.

c) No tiene plazo de interposición. Es mucho más concluyente, e incluso podría interponer en contra de una sentencia ejecutoriada, o durante su ejecución.

d) Los recursos solo se pueden interponer en un procedimiento vigente. Es consecuencia de lo anterior, así, puede interponerse contra una sentencia ejecutoriada, ya precluida.

e) Puede interponerse en contra de Sentencias Ejecutoriadas. Por la sencilla razón de que no alterará la sentencia.

2. - Si sería un recurso. Sería así, puesto que tiende a modificar una sentencia, toda vez, que aunque tenga que modificar ciertos errores de copia, la sentencia se modifica. Cualquier situación distinta a la que existe es una modificación.

Resoluciones contra la cual procede

1. - Sentencias Definitivas.

2. - Sentencias Interlocutorias.

Así lo dispone el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil. El legislador excluyó a los autos y decretos, pero podría interpretarse de que si podrían interponerse contra ellos, ya

15

que no producen el efecto del desasimiento.

Pero por lo mismo, el artículo 84 inciso final del Código de Procedimiento Civil otorga una facultad de corregir los vicios del procedimiento: “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.”

Oportunidad

Puede ser ejercida de oficio o a petición de parte:

1. - De Oficio. Artículo 184 del Código de Procedimiento Civil: “Los tribunales, en el caso del artículo 182, podrán también de oficio rectificar, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia, los errores indicados en dicho artículo.”

El tribunal tiene un plazo fatal de 5 días desde la primera notificación de la sentencia para que el tribunal pueda ejercer la facultad de rectificar los errores mencionados en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil. Luego de estos 5 días no podrá corregirlos de oficio.

2. - A Petición de Parte. El Código de Procedimiento Civil no ha contemplado ningún plazo dentro del cual se pueda interponer este recurso, como vimos, dentro de sus críticas. La doctrina y jurisprudencia ha señalado que no se tiene establecido un plazo para el ejercicio de la facultad, pudiendo requerir la aclaración, rectificación y enmienda en cualquier momento, aún cuando se trate de sentencias firmes o ejecutoriadas o de fallos respecto de los cuales hubiere algún recurso pendiente.

Podemos entender que el hecho de que no se establezca un plazo es porque no se altera la parte resolutiva del fallo, y por ello, no se atenta la cosa juzgada que emana de la ejecutoriada.

Tramitación

Nos referiremos cuando se actúa a petición de parte, ya que cuando es de oficio el tribunal solo dicta la resolución.

Artículo 183 (206). Hecha la reclamación, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación.

16

Es decir, el tribunal tiene la posibilidad de:

1. - Darle tramitación Incidental.

2. - Resolver de Plano.

Esta reclamación o recurso, suspenderá el curso del juicio o la ejecución de la sentencia dependiendo de la naturaleza de la reclamación que determinará el juez. Es privativo del tribunal que la dictó suspender o no su ejecución.

Si se quiere que suspenda el curso del juicio o de la ejecución habrá que pedirlo y fundamental con motivos plausibles el porque de la petición de suspensión.

Relación del Recurso de aclaración, rectificación o enmienda con otros recursos

1. - ¿El recurso de aclaración permite la interposición de otros recursos?. Si, en virtud del artículo 190 inciso 1° y primera parte del 2°: “El término para apelar no se suspende por la solicitud de reposición a que se refiere el artículo 181.”, continúa en lo que nos interesa: “Tampoco se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria.”

2. - ¿La interposición de otros recursos impide a su vez el recurso de aclaración? . Tampoco, ya que el artículo 185 dice: “Las aclaraciones, agregaciones o rectificaciones mencionadas en los tres artículos precedentes, podrán hacerse no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a que aquéllas se refieren.”

3. - El recurso de aclaración no suspende el plazo para otros recursos. Salvo que el juez determine lo contrario. Por lo tanto, por ejemplo, siempre se deberá apelar dentro del plazo.

4. - La resolución que falla la aclaración es apelable. Así lo dice la segunda parte del artículo 190 inciso 2°: “El fallo que resuelva acerca de dicha solicitud o en que de oficio se hagan rectificaciones conforme al artículo 184, será apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.”

17

Recurso de Reposición

Reglamentación

En materia está regulado en un triple aspecto:

1. - En Materia Civil. Artículos 181, 189, 201, 212, 319 y 780 del Código de Procedimiento Civil.

2. - En Materia Penal. Artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

3. - Otras Leyes. Ley de quiebra, ley 18.287 y el Código Tributario.

El recurso de reposición es quizá uno de los recursos más importantes que existen en el sistema de recursos, a pesar de que se mira en menos. Es uno de los recursos que permiten reclamar contra la generalidad de las resoluciones que existen en la 1° instancia.

Si nos recordamos del artículo 158, recordamos existen sentencias definitivas, interlocutorias, autos y decretos. En general procede contra los autos y decretos. Procede también contra ciertas sentencias interlocutorias; además, como si fuera poco, procede en ciertos casos especiales contra ciertas sentencias definitivas en forma directa.

Así vemos que este recurso procede en general contra todas las sentencias, ya sea en forma general o en forma especial, es el recurso que más resoluciones abarca.

Estadísticamente es el recurso de mayor utilización durante la 1° o única instancia, puesto que a través de él se pueden ir corrigiendo los errores en la tramitación del procedimiento que se va estructurando a través de los diversos decretos que se dictan.

Definición

En un Acto Jurídico Procesal de Impugnación, exclusivo de las partes, que tiene por objeto solicitar al mismo tribunal que dictó una resolución, que la modifique o la deje sin efecto.

Características

1. - Procede solo a petición de parte. No existe la reposición de oficio. Pero el tribunal siempre tiene la facultad de oficio que le entrega el artículo 84 inciso final, para corregir de oficio aquellas resoluciones que no producen el efecto de desasimiento del tribunal, caso contrario donde no podrá modificarlas.

2. - Es un recurso ordinario. Encontramos 2 clases de recursos de reposición:

a) Recurso de Reposición Ordinario

b) Recurso de Reposición Extraordinario.

3. - Este es un recurso de retractación. Se presenta ante el mismo tribunal para que lo falle él mismo.

18

4. - Este recurso tiene por objeto que se modifique o se deje sin efecto una resolución . Esto es cuanto a su objeto.

5. - Este recurso emana de las Facultades Jurisdiccionales del tribunal.

6. - Este recurso es un acto de gravamen. Persigue la modificación inmediata de la resolución No busca que se dicte otra resolución, solo que se modifique.

Resoluciones contra la cual Procede

1. - Autos.

2. - Decretos.

Excepcionalmente procede contra ciertas sentencias definitivas e interlocutorias:

1. - Ciertas Sentencias Definitivas.

a) Contra la sentencia que declara la quiebra.

b) Contra la sentencia que condena a pagar una multa en el Juzgado de Policía Local.

c) Contra la resolución que resuelva una reclamación tributaria.

2. - Ciertas Interlocutorias.

a) La sentencia que declara desierto un recurso de apelación por incomparecencia del apelante. Artículo 201. En este caso el recurso de reposición debe interponerse dentro del tercero día y no necesita ser fundado.

b) La sentencia que declara prescrito el recurso de apelación, al igual que el caso anterior debe interponerse dentro de tercer día pero debe fundarse en un error de hecho. Artículo 212.

c) Resolución que recibe la causa a prueba, se interpone dentro de tercero día y debe contener peticiones concretas. Artículo 319

d) Artículo 201 inc. 1º que puede intentarse este recurso en contra de la resolución que declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado o por no contener peticiones concretas o por ser extemporánea y porque la resolución impugnada es inapelable. En este caso el recurso no necesita ser fundado

e) La resolución del tribunal a quo que declara inadmisible un recurso de casación en la forma por no cumplir los requisitos del artículo 772, en este caso también debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día. Artículo 778

f) La resolución del tribunal ad quem que declara inadmisible un recurso de casación en la forma por no cumplir los requisitos del artículo 781. Debe interponerse dentro de tercero

19

día fundado en error de hecho.

g) La resolución que declara inadmisible el recurso de casación en el fondo . Debe interponerse dentro de tercero día fundado en error de hecho. Artículos 781 inciso final y 782.

h) Resolución que niega el derecho concedido por el artículo 780 en orden a que el recurso de casación en el fondo sea visto por el pleno de la Corte Suprema. Debe interponerse dentro de tercero día fundado en error de hecho.

i) La resolución que cita a las partes para oír sentencia en que el recurso de reposición debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día. Artículo 432.

j) La resolución que declara inadmisible el recurso de queja. Debe interponerse dentro del quinto día fundado en error de hecho. Autoacordado sobre tramitación del recurso de queja, Nº 20.

En materia penal el Código de Procedimiento Penal, establece que el recurso de reposición procede en contra de:

1. - Autos.

2. - Decretos.

3. - Sentencias Interlocutorias.

En materia penal los recursos propios de las sentencias interlocutorias es el recurso de reposición. Esto está en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

Vinculación entre el Recurso de Reposición y Apelación

Esto tiene que ver contra que tipo de resolución puede interponerse también. Ambos recursos, pueden ser procedentes contra una misma resolución. En este caso, la apelación siempre será subsidiario del recurso de reposición, operará en la medida de que la reposición sea denegada.

Oportunidad para Interponerlo

1. - En Materia Civil.

a) Recurso de Reposición Ordinario. Artículo 181 inciso 1°: “Aun sin estos antecedentes, podrá pedirse, ante el tribunal que dictó el auto o decreto, su reposición, dentro de cinco días fatales después de notificado.”

La oportunidad es dentro de 5 días contados desde la notificación de la resolución, sin necesidad de hacer valer nuevos antecedentes.

b) Recurso de Reposición Extraordinario. Artículo 181 inciso 2°: “Los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran este carácter, sin perjuicio de la

20

facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo exijan.”

En el evento que se presentare una reposición en contra de un auto yo decreto, haciéndose valer nuevos antecedentes, no se contempla plazo alguno para la interposición del recurso.

Esto de que no tenga plazo, no es tan libre tampoco, no nos olvidemos que todo proceso está sujeto a varios principios formativos del procedimiento: La preclusión, es decir, hay que hacerlo valer dentro del proceso, es decir, el procedimiento debe estar vigente. Además, juega el principio del Orden. Por otro lado este recurso se tramita incidentalmente porque se hacen valer nuevos antecedentes, y por ello, estamos sujetos a la oportunidad de los incidentes, y en general, se podrá hacer valer un incidente tan pronto se haya tenido conocimiento de los hechos o nuevos antecedentes.

En general no olvidemos que los autos y decretos se notifican por estado, salvo que se interponga contra una interlocutoria que se notifique por cédula, como la que recibe la causa a prueba. Por ello, este precepto solo es aplicable tratándose de los autos y decretos, cuando se hacen valer nuevos antecedentes.

Tratándose de sentencias interlocutorias, ésta reposición extraordinaria no es aplicable, puesto que su propio texto se refiere sólo a los autos y decretos; y por otra parte, al establecerse este recurso de reposición en contra de algunas sentencias interlocutorias, éste se ha reglamentado en forma especial y el establecimiento de plazos específicos.

2. - En Materia Penal. Según el inciso 2° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, la reposición sólo puede pedirse dentro de 3° día.

En materia penal existe solo una oportunidad para deducir este recurso, teniendo solo 3 días, que es un plazo individual, legal, fatal improrrogable, pero ampliable en los casos previstos en el inciso 2° del artículo 44 del Código de Procedimiento Penal.

¿Qué se entiende por Nuevos Antecedentes?

La Corte Suprema ha precisado: Nuevos Antecedentes es todo hecho que produce efectos jurídicos que es desconocido por el tribunal al momento de dictar la resolución que se pretende impugnar a través de la reposición.

Unos sostienen que este hecho que produce efectos jurídicos que es desconocido por el tribunal debe ser posterior al resolución que se pretende impugnar. Esto le daría el carácter de nuevo antecedente, es nuevo con relación a la sentencia que se pretende impugnar.

Todo parece indicar que así sea, es decir, que el tribunal no estaba en conocimiento al momento de dictar el auto y decreto, y según algunos porque el hecho es nuevo. Según otros no importa que sea antiguo, basta conque el tribunal no hay atenido conocimiento de él.

21

Como consecuencia de lo anterior, un precepto legal vigente o una reargumentación sobre los mismos hechos, jamás serán nuevos antecedentes si existían al momento de dictarse el auto o decreto en contra del cual se deduce el recurso de reposición.

Tramitación

En materia civil dependerá del tipo de reposición:

1. - Recurso de Reposición Ordinario. Se tramita y se falla De Plano. Artículo 181 inciso 2°: “El tribunal se pronunciará de plano y la resolución que niegue lugar a esta solicitud será inapelable; sin perjuicio de la apelación del fallo reclamado, si es procedente el recurso.”

Es muy claro. Pero en la práctica se le da una tramitación Incidental, es decir, se da traslado de su presentación. No es tan descabellado. Esto guarda perfecta relación con la tramitación de los incidentes ya que al no hacerse valer nuevos antecedentes, todos los antecedentes constan en el proceso, así es una cuestión accesoria.

2. - Recurso de Reposición Extraordinario. El inciso 1° del artículo 181 nada dice, pero si se hacen valer nuevos antecedentes, resulta obvio que habrá que escuchar a la otra parte, y por ello siempre se ha tramitado Incidentalmente.

3. - Respecto de la Interlocutoria de Prueba. Rápidamente diremos que se tramita de plano.

En materia penal se podrá:

1. - Fallar de Plano.

2. - Darle Tramitación Incidental. Solo le dará esta tramitación cuando:

a) Si se ha deducido contra una sentencia interlocutoria o;

b) Si se ha deducido en algún asunto cuya complejidad aconseje oír a la otra parte.

El artículo 56 inciso 3° del Código de Procedimiento Penal se refiere al tema. La norma procesal penal, es una norma de mucho mejor técnica.

22

Efectos del Recurso

Los efectos del recurso de reposición, están dados en la interrogante si acaso suspende o no la ejecución de la resolución objeto de la reposición. ¿Suspende o no el procedimiento?

Es una materia discutida, porque en los tribunales no hay una unanimidad sobre este tema, y básicamente hay 2 posiciones:

1. - La reposición no tiene efectos suspensivos

2. - La reposición si tiene efectos suspensivos. Es la posición mayoritaria en materia civil.

En materia civil deberemos concluir que si suspende la tramitación. El artículo 181 inciso 1° señala: “Los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran este carácter...” Es decir, para que un auto o decreto se ejecute, se requiere que esté firme o ejecutoriado, y en consecuencia, no proceden recursos firme. A contrario sensu, mientras hayan recursos pendientes o estos ya se hayan deducido, el auto o decreto no puede ejecutarse, por lo tanto la reposición suspende los efectos de la resolución impugnada.

Esto se ve reforzado o confirmado por el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al referirse a la reposición contra la interlocutoria de prueba. Este artículo, como consecuencia de la presentación de la lista de testigos que se presenta dentro de 5° día desde la ultima notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. Pero si se presenta una reposición, el plazo se suspende y comienza a correr desde que se notifica la resolución que falla la ultima resolución, por lo tanto, está claramente demostrado que la reposición suspende la causa principal. Por lo tanto, claramente el recurso de reposición en materia civil, tiene efectos suspensivos, sobre la resolución impugnada.

En materia penal, no es así, el recurso de reposición no tiene efectos suspensivos, y esto porque lo dice expresamente el artículo 56 inciso final del Código de Procedimiento Penal. La excepción es cuando se interpone una reposición con apelación subsidiaria y ésta se concede en ambos efectos, sólo entonces se produce la suspensión, pero esta suspensión se produce por la apelación no por la reposición. La existencia de este inciso en el Código de Procedimiento Penal, lleva reafirmar que si tiene efectos suspensivos en materia civil, porque si no lo dijera, se aplicaría el efectos suspensivo del procedimiento civil, en virtud del artículo 44 del Código de Procedimiento Penal.

Forma de deducir la reposición

Se interpone por escrito, en forma fundada, señalando la resolución que en contra de la cual se deduce y terminará solicitando que se acoja la reposición, dejando la resolución son efecto o modificándola en la forma que sea procedente.

En los casos donde la apelación sea subsidiaria, no es tan necesario fundamentar ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias. Artículo 189 inciso 3°.

Si no se deduce apelación subsidiaria, y la reposición es rechazada no se podrá apelar con posterioridad, puesto que la resolución que rechaza la reposición es inapelable.

23

En materia penal, la reposición siempre debe ser fundada, según el artículo 56 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal. Respecto de la apelación subsidiaria el inciso 4 del mismo artículo, establece que si no se deduce la apelación, en subsidio, se entiende que renuncia a ella.

Tribunal ante el cual se interpone

Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución reponible y le corresponderá a este mismo pronunciarse acerca del recurso, acogiéndolo o rechazándolo.

Recursos que proceden contra la resolución que falla la reposición

La resolución que se pronuncia acerca del recurso de reposición, puede ser:

1. - Positiva. Es decir, acoge el recurso de reposición deducido.

2. - Negativa. Se rechaza el recurso de reposición interpuesto.

Para analizar los recursos que proceden contra la resolución que falla la reposición deberemos distinguir si acoge o rechaza la reposición.

1. - Resolución que Deniega el Recurso.

Dice el artículo 181 inciso 2°: “...El tribunal se pronunciará de plano y la resolución que niegue lugar a esta solicitud será inapelable; sin perjuicio de la apelación del fallo reclamado, si es procedente el recurso.”

Es categórico, si se deniega el recurso, es Inapelable. Este mensaje o esta disposición es fundamentalmente para quien ha interpuesto el recurso de reposición. Si se niega, no se puede apelar de esa resolución, sin perjuicio de la apelación que se haya interpuesto contra el fallo reclamado. Entonces debemos distinguir:

1. - Si la parte al deducir la reposición interpuso apelación subsidiaria. En este caso, deberá darse curso a la apelación si fuere procedente de acuerdo a las reglas generales establecidas para la apelación.

2. - Si la parte no interpuso apelación subsidiaria. En este caso no será posible deducir la apelación directamente contra la resolución que falla la reposición.

Esta resolución que deniega solo afecta al que interpuso el recurso de reposición porque ya no podrá hacer nada más. Por otro lado, la otra parte, nada puede hacer porque no le produce agravio alguno.

En materia penal, el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal es más categórico aún, puesto que entiende que si no se deduce la apelación en contra de una resolución en forma subsidiaria al deducir la reposición, se entiende que la parte renuncia a la querella.

2. – Resolución que Acoge la Reposición

24

El sujeto que interpuso la reposición no podrá deducir recurso alguno en contra de la resolución que acoge la reposición, ya que no le causa agravio para legitimarlo a recurrir en contra de ella.

Si hay apelación subsidiaria, ésta no le será concedida puesto que si acoge la reposición elimina el agravio que motivó la interposición de la apelación subsidiaria y que se dedujo para el caso de no ser acogida la reposición.

Así el sujeto legitimado en este recurrir en contra de la resolución que falla acogiendo la reposición es la contraparte, esto es, aquella parte que no interpuso el recurso de reposición. Cabe la pregunta ¿qué puede hacer la parte que no interpuso el recurso?.

Según la ley la reposición se falla de plano, así, no puede tomar parte en la reposición. Por otro lado como la sentencia en un principio no le producía ningún agravio, no estaba legitimado para interponer ningún recurso.

Así hay varias posiciones para poder determinar que puede hacer:

1. - Puede apelar de la resolución que acoge la reposición. Razones:

a) El artículo 181 no dice que no procede la apelación contra la resolución que deniega la reposición.

b) El principio de bilateralidad de la audiencia no se encuentra excluido, por tanto, se aplicarán las reglas generales del recurso de apelación.

Pero el problema es que naturalmente no procede la apelación contra autos y decretos. Por otro lado la frase “... sin perjuicio de la apelación del fallo reclamado, si es procedente el recurso.” No se refiere a la apelación de la contraparte, sino que se refiere a la apelación subsidiaria que interpone la misma parte.

Así podría apelación solo en el caso de que la resolución que falla la reposición sería una interlocutoria. Pero no procede porque en general la jurisprudencia ha dicho que la resolución que falla la reposición es un decreto.

2. - Puede pedir la reposición de la resolución. La jurisprudencia es tajante al decir que no procede nunca la reposición, porque si fuera así, dicen que sería sin fin, ya que volverían a reponer de la resolución que falla la reposición y así sucesivamente.

3. - Puede pedir la reposición con apelación subsidiaria. Tampoco es aceptada, porque nunca se puede reponer.

Todo esto nos lleva a analizar la Naturaleza Jurídica de la Resolución que Falla la Reposición. La jurisprudencia ha dicho que es un decreto. Por ello, en términos generales no podríamos apelar.

25

Pero en este punto la doctrina no es pacífica y hay varias tesis:

1. - Tendría la misma naturaleza de la resolución que atacada por la reposición.

2. - La resolución que falla la reposición es un auto o decreto, pero no es posible pedir apelación.

3. - La resolución que falla la reposición, sería un interlocutoria y en tal caso, sería posible apelar.

Para el profesor es más bien la primera tesis, es decir, la resolución tiene la misma naturaleza jurídica de la resolución en contra la cual se interpuso la reposición. Por ello si pedimos reposición de una interlocutoria como la que recibe la causa a prueba, sería apelable la resolución que falla la reposición porque tendría la misma naturaleza jurídica que la resolución impugnada.

Con todo esto, nos damos cuenta de que es un problema insoluble, y es por eso que la jurisprudencia, ha tenido que resolver de alguna forma este problema y por ello del escrito que interpone la reposición proveen traslado, es decir, generan un incidente, dándole la oportunidad a la parte que no interpuso la reposición de poder defenderse en el traslado.

Así se evita que el tribunal falle de plano y la contraparte no pueda hacer nada, atacándose seriamente la bilateralidad de la audiencia y el debido proceso. Por ello es que a pesar de que es mucho más largo, proveen traslado generando un incidente, por eso que no es tan descabellado que provean traslado del recurso.

Pero a pesar de esto, nada obsta a que se pueda pedir reposición de la resolución que decreta el traslado de la reposición, ya que no es el procedimiento establecido en la ley.

La Corte Suprema ha dicho que a pesar de que se le da una tramitación incidental, la reposición no es un incidente, es un recurso, y por regla general no existen recursos contra las resoluciones que fallan recursos, salvo ciertos casos, por ejemplo, la casación contra la apelación de 2°.

26

Recurso de Apelación

Este recurso junto con la reposición son los más importantes. En materia civil está tratado en forma orgánica en el Código de Procedimiento Civil, es decir, existe el Titulo XVIII del Libro I que trata de a Apelación, sin perjuicio que en el propio Código de Procedimiento Civil encontraremos disposiciones a todo lo ancho de la apelación.

En materia penal no existe un tratamiento orgánico de la apelación sino que esta tratada en diversos artículos, salvo tratándose de la apelación de la sentencia definitiva que está en los artículos 510 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, también encontramos la apelación en las Reglas Comunes a Todo Juicio Criminal en los artículos 54 y siguientes.

Este recurso es importante porque es la llave de la 2° instancia. Es la institución contemplada por el legislador para los efectos de permitir la materialización en nuestro ordenamiento jurídico de la doble instancia.

La 2° instancia es uno de los principios del sistema de recursos de nuestro país. En si el recurso de apelación es base de la segunda instancia.

El principio de la doble instancia es aquel que persigue que la resolución de un conflicto sea visto en dos oportunidades y a través de dos tribunales distintos. Permite que exista una mayor certeza jurídica.

La mayor certeza jurídica se logra con la revisión que hace el tribunal de 2° instancia porque está facultado para revisar el derecho como los hechos. Perfectamente puede decir la segunda instancia que los hechos ocurrieron distintamente de cómo lo cree la 1° instancia y consecuentemente aplicará otras normas jurídicas.

Evita o tiene de a evitar el Error Judicial. Se sostiene que es más probable que un asunto que es resuelto por un tribunal unipersonal en la 1° instancia y se equivoque a que un tribunal colegiado formado generalmente por 3 miembros.

Atendiendo a la procedencia del recurso de apelación y a su vista es que se determina la instancia en que un asunto es conocido por un tribunal competente, teniendo de acuerdo con ello y según lo previsto en el artículo 188 del Código Orgánico de Tribunales, que un asunto puede ser conocido y resuelto:

1. - En única instancia. Un tribunal se halla revestido para fallar el asunto en una sola instancia, en los casos en que la sentencia que se dicte sea inapelable.

2. - En primera instancia. Un tribunal se halla revestido de competencia para fallar el asunto en una sola instancia en los casos en que la sentencia que dicte sea inapelable.

3. - En segunda instancia. Es la competencia que posee el tribunal superior en el conocimiento y fallo del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia pronunciada en primera instancia.

27

Hay 2 principios que van de la mano con este recurso:

1. - El de la doble instancia. Siempre van a existir dos tribunales en la doble instancia, el de primera y el de segunda instancia.

2. - Es el principio del grado o jerarquía. En virtud del cual fijada la competencia del tribunal de primera instancia se conoce de inmediato el tribunal que conocerá en segunda instancia o superior jerárquico. Ambos tribunales que conocen están numerado uno del otro de inferior a superior jerárquico y es eso lo que le da autoridad al recurso.

Este principio esta establecido en el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales como una regla de la competencia.

Lo ideal es que todos los asuntos y todas las resoluciones estuvieren sometidos a una revisión posterior, pero es imposible. La doble instancia no está absolutamente disponible. No todas las resoluciones y asuntos pueden ser resueltos en segunda instancia. De ahí entonces que el legislado ha tenido que limitar el recurso de apelación.

Limitaciones al Recurso de Apelación

1. - Sobre la base de la naturaleza de la resolución. No todas las resoluciones son apelables.

2. - La cuantía del asunto. Por ejemplo, en el Código Orgánico de Tribunales, se establece que los asuntos civiles y comerciales inferiores a 10 U.T.M. se resolverán en única instancia. Artículo 188 en relación con el artículo 45 N° 1° del Código Orgánico de Tribunales.

Existe una excepción ya que si las causas sean civiles o comerciales, que son inferiores a 10 U.T.M., serán apelables si hay personas con fuero. Artículos 45 N° 2 letra g) y 50 N° 2° del Código Orgánico de Tribunales, dado que estas causas deben ser conocidas en primera instancia y no en única instancia.

3. - Con relación a la naturaleza del asunto. Es la propia ley que señalado cuando ciertas resoluciones son inapelables. Por ejemplo, cuando una resolución del juez de policía local se limita a imponer una multa es inapelable, también la que decreta una diligencia probatoria en el Juicio Ordinario, artículo 326 inciso 2°. También el artículo 188 parte final.

4. - En cuanto al tribunal que la dicta. Ciertas resoluciones que en razón de su naturaleza son apelables, pero son inapelables en razón del tribunal que las dicta, por ejemplo las resolución que dicta la Corte Suprema así lo dice el artículo 58 del Código de Procedimiento Penal; en general las resoluciones de las Cortes de Apelaciones son inapelables también, artículo 57 del Código de Procedimiento Penal; el artículo 210 y 209 del Código de Procedimiento Civil.

Concepto del Recurso de Apelación

El recurso de apelación es un Acto Jurídico procesal de parte agraviada o de parte que ha sufrido agravio o gravamen irreparable con la dictación de una resolución judicial, por medio del cual se solicita al tribunal que la dictó que eleve el conocimiento del asunto para ante el tribunal superior jerárquico a fin de que este tribunal superior jerárquico enmiende con arreglo a

28

derecho la resolución impugnada.

Este concepto de apelación lo encontramos en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, que es concepto que se aplica tanto en materia civil como en materia penal sobre el recurso.

Artículo 186 (209). El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior.

Características

1. - Es ordinario. Atendido a la cantidad de resoluciones contra las cuales procede y para su interposición basta como causal de procedencia la concurrencia del perjuicio o agravio.

2. - Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución y resuelve el tribunal superior. Es un recurso de Reforma.

3. - Es un recurso de enmienda. No busca la nulidad solo busca modificar la resolución total o parcialmente. Pero hay veces en que se interpone la apelación no el objeto de que se enmiende la resolución. Ahora, básicamente cuando se pide la enmienda se busca su revocación, pero no siempre se pretende revocar, sino que a veces se busca que se haga una declaración.

Por ejemplo, un tribunal dictó una resolución que falla una causa de cobro de pesos y acoge la demanda y condena al demandado a pagar la suma de $500.000 siendo que el demandante pidió $1.000.000. El demandado podría conformarse o apelar. Si apela, pedirá que se enmiende la resolución, pero lo que en fondo está buscando es la revocación de la sentencia. Pero el demandante también podría apelar, porque en realidad él pidió $1.000.000 y el tribunal solo le dio $500.000 y así podría apelación, pero ya no como enmienda, sino que pedirá que se enmiende parcialmente, es decir, que se confirme en cuanto a la existencia de la obligación, pero que se aumente o cambie el monto. Es lo que se llama confirmación con declaración.

4. - Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales.

5. - Es un recurso con una causal genérica. Es el agravio en materia civil y gravamen irreparable en materia penal.

6. - Es la segunda instancia en la legislación chilena. Esto supone que el tribunal que conoce de él puede revisar los hechos y el derecho de acuerdo a las peticiones concretas formuladas por las partes al interponerlo, con muy pocas limitaciones.

La segunda instancia no es la Corte de Apelaciones, sino que la apelación, es por eso que se llama Corte de Apelaciones.

7. - Es un recurso vinculante con otros recursos. Significa que en ciertos casos el recurso es necesario para que sea procedente otro recurso y en otros casos impide interponer otros recursos:

a) Es necesario para interponer otros recursos. Por ejemplo en el caso del recurso de casación en la forma, ya que debe ser preparado, es decir, el recurso de nulidad es el ultimo

29

paso, es decir, es necesario haber reclamado del vicio de nulidad antes a través de todos los medios que establece la ley.

También es vinculante porque si no hay apelación, jamás podrá haber casación en el fondo, puesto que este procede en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, dictas por las Cortes de Apelaciones o los tribunales que hagan sus veces, artículo 767. La resolución típica inapelable que dicta la 2° instancia es la que falla la apelación.

b) La apelación impide la procedencia de otro recurso. Por ejemplo, la apelación contra la resolución que ordena una detención, prisión preventiva o arraigo en forma arbitraria impide que se pueda recurrir de amparo en contra de ella. Artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.

8. - En materia civil procede tanto contra los asuntos contenciosos como en los asuntos no contenciosos. Artículo 822 del Código de Procedimiento Civil. La apelación se tramita conforme a los incidentes.

9. - Es un recurso renunciable. Puede ser renunciado:

a) En forma expresa y anticipada antes del juicio o proceso o dentro de éste y antes de la dictación de la resolución recurrible. Debe tener la facultad del artículo 7 inciso 2°.

b) En forma tácita, si se deja transcurrir el plazo. La renuncia tácita según la jurisprudencia está dentro de las facultades ordinarias o esenciales del mandato judicial. Inciso 1° del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

10. - Tratándose de la apelación cuando éste no se interponga, en ciertos casos señalados por la ley habrá consulta. Es un trámite obligatorio de revisión en los mismos términos que un recurso.

Resoluciones en contra de las cuales procede la apelación

1. - En materia Civil. Los artículos 187 y 187, nos indican que resoluciones son apelables: “Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.” Entonces son apelables:

a) Sentencias Definitivas.

b) Sentencias Interlocutorias.

Vimos que hay ciertos casos en que se limita el recurso de apelación y precisamente está expresado en este artículo. Por ejemplo, las resoluciones dictadas por juzgados de policía local que solo decreten una multa.

Respecto de los autos y decretos, en general no procede el recurso de apelación. Así lo dice el artículo 188: “Los autos y decretos no son apelables cuando ordenen trámites necesarios para la substanciación regular del juicio...”

30

Pero el mismo artículo 188 establece la excepción: serán apelables:

a) Alteran la sustanciación regular del juicio. Se afecta el orden consecutivo legal. La jurisprudencia ha señalado que es apelable por ser una resolución que altera la sustanciación regular del juicio, la que provee la demanda en juicio sumario confiriendo traslado en vez de citar a una audiencia.

b) Recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Por ejemplo en el caso de la resolución que ordene el trámite de la consulta de una sentencia definitiva en material civil respecto de situaciones en que ella no se encuentra contemplada.

2. - En materia penal. El recurso propio en contra de las sentencias interlocutorias es el recurso de reposición. El artículo 54 bis del Código de Procedimiento Penal, establece las resoluciones que son apelables en materia penal:

a) Las sentencias definitivas de primera instancia.

b) Las interlocutorias de primera instancia que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.

c) Las demás resoluciones en contra de las cuales la ley expresamente concede este recurso. Pueden ser interlocutorias comunes y corrientes, hay casos donde expresamente se señala la apelación, por ejemplo, la resolución que niega el sobreseimiento definitivo o temporal, la resolución que somete a proceso, la resolución que niega o concede la libertad provisional, etc.

d) En general las que causen gravamen irreparable.

Formas de interponer el recurso

1. - Verbal. Son la excepción ya que la ley expresamente lo ha dicho así. Ejemplo, los procedimientos orales. En materia penal es mucho más común, ya que en estos casos se permite que el propio procesado puede apelar, por ejemplo, en contra de la resolución que lo somete a proceso. También cuando se le niega la libertad provisional, también de la sentencia definitiva: en general cada vez que se le notifiquen resoluciones.

2. - Escrito. Es la regla general ya que nuestros procedimientos son escritos.

31

Por otro lado y mucho más importante las apelaciones se pueden interponer en forma:

1. - Directa.

2. - Subsidiaria.

Para esto deberemos distinguir:

En materia civil

1. - Directa. Procede directa en contra de las sentencias:

a) Definitivas.

b) Interlocutorias.

2. - Subsidiaria. Contra dos clases de resoluciones cuando concurran los requisitos del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil:

a) Autos.

b) Decretos.

Pero también hay una resolución que por su naturaleza el recurso de apelación debiera proceder directamente pero procede subsidiariamente, y es la resolución que recibe la causa a prueba, donde procede la reposición con apelación subsidiaria.

En materia penal

Primero tenemos que tener en cuenta, cuales son las resoluciones apelables de materia penal que ya las vimos

1. - Las sentencias definitivas de primera instancia.

2. - Las interlocutorias de primera instancia que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.

3. - Las demás resoluciones en contra de las cuales la ley expresamente concede este recurso.

4. - En general las que causen gravamen irreparable.

Es muy discutido el problema, así que deberemos tener mucho cuidado:

1. - Directa. En primer lugar es claro que procede directamente contra las sentencias definitivas de primera instancia, ya que así lo dice el artículo 54 bis inciso 1°: “Son apelables las sentencias definitivas de primera instancia en causa criminal...”

32

2. - Subsidiaria. Es claro que procede subsidiariamente contra aquellas resoluciones que en general causen un gravamen irreparable porque el gravamen irreparable implica que no exista otro medio que la apelación para que se pueda solucionar el problema, pero en este caso existe también la reposición que puede ser fallada por el mismo tribunal, es decir, el mismo tribunal puede solucionar el problema y no es necesario que conozca una segunda instancia.

Esto lo sacamos del artículo 278 bis, que dice: “El auto de procesamiento puede ser dejado sin efecto o modificado durante todo el sumario, de oficio o a petición de parte; pero el juez no podrá hacerlo desde que se ha concedido apelación en contra de él, ni sin nuevos antecedentes probatorios cuando haya sido revisado por la vía de ese recurso.” La ley no dice que no puede el propio juez que dictó el auto de procesamiento revisarlo, es decir, puede pedirse la reposición, y pedirse que se deje sin efecto, salvo que se haya apelado.

Es importante también el artículo 56 inciso 4: “Cuando la reposición se interponga respecto de una resolución que también es susceptible de apelación y no se deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposición sea denegada, se entenderá que la parte renuncia a la apelación.” Es decir, siendo procedente la reposición la apelación no puede interponerse directamente solo subsidiariamente y si no es así, se pierde el recurso.

El problema son las resoluciones interlocutorias que ponen termino al juicio y demás resoluciones en que la ley señala expresamente el recurso. Hay algunos que sostienen que en realidad por señalarlo expresamente el artículo 54 bis, procede directamente la apelación porque la ley así lo ha dicho expresamente.

Pero otra parte de la doctrina dice que contra estas resoluciones procede también la reposición, y la ley no la ha denegado.

Objeto del Recurso

En general este recurso busca la enmienda, que es la modificación en derecho que puede ser total o parcial a fin de eliminar el agravio. Es decir: Por ejemplo hay fallo que dice se acoge la demanda por 1.000.000 y se condena en costas al demandado.

1. - Enmienda o Revocación.

a) Total. Tendría que ser se absuelve de la demanda y condena en costas al demandante.

b) Parcial. Sería se confirma la demanda pero se revocan las costas.

2. - Confirmación. Sería vistos se confirma.

3. - Confirmación con revocación. Sería una confirmación con una revocación parcial.

4. - Confirmación con Declaración. Por ejemplo, vistos se confirma la demanda pero el monto es de 1.500.000. Puede ser pedida tanto por el demandante como por el demandado.

En la legislación y doctrina se han establecido diversos sistemas de apelación para los efectos de que el tribunal de alzada efectúe la revisión del fallo de primera instancia, distinguiéndose

33

entre la apelación plena, la apelación revisora y un sistema ecléctico.

Nuestro sistema es un sistema de revisión, es decir, el tribunal superior procede a revisar el juicio de la primera instancia y no se le agregan nuevos elementos de discusión, de acción o nuevas restricciones, en general. El tribunal de alzada lo único que hace es revisarlo y si le parece bien lo confirma y si no lo cambia.

El sistema de apelación plena, se permite interponer nuevas acciones, nuevas excepciones, medios probatorios, es decir, el recurso de apelación se configura como una repetición del proceso ante el tribunal de la segunda instancia, la realización de un nuevo juicio distinto.

Nuestro sistema más bien es un sistema mixto con carácter de revisor, porque no es completamente revisor, porque por ejemplo en materia civil se pueden presentar nuevos medios probatorios, y se pueden oponer ciertas excepciones, como las señaladas en el artículo 310 inciso 2°.

Efectos de la Apelación

El recurso de apelación tiene 2 efectos:

1. - Devolutivo. Es un efecto de la esencia del recurso de apelación, es decir, este efecto no puede faltar en la apelación, porque si falta no hay recurso de apelación. Es aquel en virtud del cual se otorga competencia al tribunal superior jerárquico para conocer y revisar el asunto.

2. - Suspensivo. Es aquel en virtud del cual la competencia del tribunal inferior cesa o la pierde . Es un elemento de la naturaleza, es decir, sin ser de la esencia forma parte del recurso. Es de la naturaleza porque el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, dice: “Cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo.”

Es decir, si se concede la apelación así y nada más se concede con el efecto suspensivo, es por eso que es de la naturaleza.

Entonces el recurso de apelación se puede conceder:

1. - Ambos Efectos. Es decir, se concede simplemente la apelación.

2. - En el Solo Efecto Devolutivo. Se están limitando los efectos del recurso y falta el efectos suspensivo. Si se concede en este solo efecto, causa ejecutoria en la sentencia.

No obstante, que se conceda la apelación en ambos efectos, la suspensión de la competencia del tribunal de primera instancia no es total, puesto que puede, según el artículo 191: “entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción, especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente.” Es decir:

1. - En lo que se refiere a las gestiones a que de origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y

34

2. - En las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente.

Por ejemplo, si el tribunal de primera instancia concedió un efecto en ambos efectos, debiendo haberlo concedido en el solo efecto devolutivo. En este caso podríamos pedir reposición de la cual conocerá el tribunal de primera instancia.

Por otra parte el efecto suspensivo evita que la resolución apelada sea cumplida mientras no sea resuelto el recurso de apelación por el tribunal de segunda instancia, sin perjuicio de poderse mantener la suspensión en caso de deducirse en contra del fallo de segunda instancia, como ocurre por excepción en caso de deducirse el recurso de casación en los casos previstos en el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil.

Esta prohibición de cumplimiento que conlleva el efecto suspensivo no dice relación solo con las sentencias de condena, sino que también impide que produzcan sus efectos las sentencias meramente declarativas y constitutivas. Así por ejemplo, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, no producirá la disolución del vínculo mientras no se haya resuelto el recurso de apelación que se hubiere concedido en ambos efectos en su contra.

¿Cómo saber cómo se otorgará la apelación?

Hay que distinguir:

En Ambos Efectos.

Es la regla general, y está establecida en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil: “Fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá otorgarse en ambos efectos.”

Fuera de estos casos se concederá en el solo efecto devolutivo. En estos casos, va a existir solo un tribunal competente para seguir conociendo del asunto, que no será otro que el tribunal de segunda instancia en virtud del efecto devolutivo, el que deberá conocer y resolver el recurso de apelación deducido.

En el solo efecto devolutivo

El artículo 194 abarca estas situaciones. Ahora, es tan amplio que pareciera ser que la regla general fuera el efecto devolutivo, y no en ambos efectos.

Artículo 194 (217). Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:

1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;

2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias; 3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia

firme, definitiva o interlocutoria;4. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias;

35

5. De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.

El inciso primero parte diciendo que sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, es decir, una contraexcepción a la excepción que son en el solo efecto devolutivo, es decir, cuando la ley lo diga expresamente a pesar de este artículo se concederán en ambos efectos.

1. - De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. Es una cantidad de resoluciones mas o menos grande. Ahora, la primera excepción, haciendo aplicación del inciso 1° es la sentencia definitiva del Juicio Sumario que aprueba la sentencia, es decir, en ambos efectos, artículo 691.

2. - De los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Este es que hecha a perder todo. Por ejemplo, una sentencia interlocutoria dictada en un Juicio Ejecutivo contra el demandado en un incidente. Ahora, la apelación debiera concederse en el efecto devolutivo en virtud del N° 1°. Pero en el caso de que perdió el incidente es el ejecutante, ¿con efectos se concede?.

El N° 2° no distingue en que tipo de juicio estamos ni que clase de resolución es la que se está apelando. Si nos vamos al N° 2 debiera concederse en el solo efecto devolutivo y si aplicamos el N° 1°, en amos efectos... Varios tribunales aplican el 1°, es decir, conceden la apelación en ambos efectos, ya que están en el N° 1°, y por no estar en el N° 1° se aplica el N° 1°.

Otros dicen, que si no está en el 1°, puede caber en el N° 2°. Esta es una situación que está solucionada en ningún caso. Y dicen que el N° 2° solo se aplicará a las sentencias de los Juicios Ordinarios ya que el N° 1° se refiere a los juicios ejecutivos y sumarios.

Este numero fue introducido por la ley 18.705 y amplió notablemente la concesión del recurso de apelación, comprendiéndose incluso los casos señalados en los N°s 2° y 3° de este precepto legal, los que carecen de sentido en la actualidad comprendiéndose dentro de él.

Con esto el profesor cree que el N° 2° constituye una derogación tácita del N° 1° y de los demás que se contraponen a él. Este N° fue introducido para agilizar el procedimiento.

3. - De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria. Todas las apelaciones de las resoluciones que se pronuncien en el procedimiento con citación.

4. - De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias. Aquí también hay un choque con las del N° 2. Tratándose de una medida precautoria una resolución puede:

a) Alzar la medida. Perjudica al demandante, y se concederá en el solo efecto devolutivo.

b) Modificar (sustituirla). En este caso se plantea el mismo problema que el N° 2°, porque el demandante al apelar, de acuerdo al N° 4°, se concedería en ambos efectos y de acuerdo al N° 2° en el efecto devolutivo.

36

c) Mantenerla (rechaza la solicitud de alzamiento). Se produce el mismo problema anterior.

5. - De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Ejemplo, artículos 550, 606, 614 y 691 del Código de Procedimiento Civil.

En materia penal, es mucho más sencillo el asunto, ya que el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal dice:

Artículo 60 (82). Por regla general, la apelación se concederá en ambos efectos, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario para casos determinados, o que por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investigación a causa del recurso. En tales casos, la apelación será otorgada en el solo efecto devolutivo.

Es decir, la regla general vuelven a ser ambos efectos, salvo que:

1. - La ley expresamente disponga que se concederá en el efecto devolutivo.

2. - Por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiere entorpecerse la investigación a causa del recurso.

Competencia del tribunal de 2° instancia

En nuestro ordenamiento jurídico es posible distinguir tres grados de competencia del tribunal de segunda instancia para el conocimiento y fallo del recurso de apelación:

Primer Grado

Constituye la regla general que se aplica al juicio ordinario civil de mayor cuantía y a todos los procedimientos en los cuales no exista una norma especial diversa.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 170 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, establece junto al inciso 2 del mismo artículo:

Artículo 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:

6. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin modificación las de primera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación precedente.

37

Este requisito de las sentencias de 2° instancia aparece también contemplado en el artículo 11 del autoacordado sobre las formas de las sentencias.

Por otro lado dice el 160: “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”

El tribunal de segunda instancia sólo va a poder pronunciarse acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubiere “discutido y resuelto” en la sentencia de primera instancia y respecto de las cuales se hubieren formula peticiones concretas por el apelante al deducir el recurso de apelación.

Si el tribunal llegare a pronunciarse acerca de estas cuestiones que no se hubieren discutido en la primera instancia incurrirá en la causal de ultrapetita.

Es decir, el conocimiento del recurso de apelación no puede abarcar más allá del conocimiento de lo que falló el tribunal en 1° instancia, la que limita su conocimiento. La Corte no puede fallar algo que no esté fallado en las sentencias de 1° instancia.

No obstante, esta regla general reconoce excepciones en cuanto el tribunal de segunda instancia puede pronunciarse acerca de cuestiones no discutidas o resueltas por el fallo de primera, siendo ellas las siguientes:

1. - Acciones o excepciones no falladas en 1° instancia por ser incompatibles con las falladas. El tribunal de segunda instancia podrá fallar las cuestiones ventiladas en la primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del inferior, artículo 208 Código de Procedimiento Civil. (Por ejemplo: si en la primera instancia se oponen por el demandado las excepciones de nulidad y de pago y el tribunal de primera instancia acogió la de nulidad sin pronunciarse por ser incompatible respecto de la de pago, puede el tribunal de alzada pronunciarse respecto de la segunda si rechaza la nulidad, sin que sea necesario remitir el expediente al juez de primera instancia).

2. - Sobre todas aquellas cuestiones que señala ley que puede pronunciarse de oficio. El tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio público, puede hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga, artículo 208 Código de Procedimiento Civil. (Por ejemplo: la declaración de nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato, la incompetencia absoluta del tribunal, la implicancia, etc.).

3. - Puede invalidar el fallo de oficio. El tribunal de segunda instancia conociendo del recurso de apelación puede casar en la forma de oficio el fallo de primera instancia cuando aparezca de manifiesto un vicio que del lugar a este recurso por cualquiera de las causales que contempla la ley, debiendo oír sobre ese punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa, indicándoles los posibles vicios sobre los cuales deban alegar, artículo 776 inciso 1° Código de Procedimiento Civil. ( Si el vicio de casación es de: ultrapetita, omisión de requisitos de la sentencia, cosa juzgada o contener decisiones contradictorias, la Corte debe casar el fallo de primera instancia y dictar, en acto seguido pero separado, la sentencia que corresponda conforme

38

a la ley. Si se trata de otros vicios de casación, distintos a los anteriores, la Corte invalidará el fallo de primera instancia, determinando el estado en que debe quedar el proceso y remitirá los autos para el conocimiento del tribunal no inhabilitado)

4. - Puede mandar a completar el fallo de primera instancia. El tribunal de segunda instancia que conoce del recurso de apelación advirtiere que el fallo de primera instancia adolece del vicio consistente en la omisión de pronunciamiento acerca de una acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, puede limitarse a ordenar al juez de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido y entre tanto suspenderá el fallo del recurso de apelación, artículo 776 inciso 2° Código de Procedimiento Civil. Por ejemplo, si no falló una excepción en 1°, la corte no puede pronunciarse sobre ella, salvo que sea incompatible con otra, por eso que manda a que lo complete y así poder conocer.

Segundo Grado

El segundo grado de competencia del tribunal se encuentra establecido respecto del Juicio Sumario, artículo 692 Código de Procedimiento Civil.

Artículo 692 (850). En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.

Conforme al artículo 692, en el juicio sumario el tribunal de alzada tiene competencia para pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en primera instancia, aun cuando no se hayan resuelto en el fallo pronunciado en ella en primera instancia. Da lo mismo porque no fueron falladas porque eran incompatibles o no. Hay un peldaño más competencia.

En consecuencia, en el juicio ordinario la competencia del tribunal de segunda instancia se refiere a las cuestiones debatidas en primera instancia y resueltas en el fallo dictado en ella; en cambio en el juicio sumario la competencia del tribunal de segunda instancia es más amplia, ya que se refiere a las cuestiones debatidas en primera instancia, aun cuando no se hayan resuelto en la sentencia dictada en esta fase del procedimiento.

Para que el tribunal de segunda instancia posea esta competencia, es necesario que exista solicitud de parte no pudiendo actuar de oficio. Así lo exige el artículo 692, el apelante debe pedirle al tribunal de alzada que resuelva dichas peticiones.

Tercer Grado

El tercer grado de competencia se encuentra contemplado en el artículo 527 del Código de Procedimiento Penal, a propósito de la apelación de la sentencia definitiva en el juicio ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública. El tribunal tiene amplias facultades, para fallar todas las cuestiones de hecho y de derecho.

Artículo 527 (562). El tribunal de alzada tomará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera instancia.

39

Si la sentencia de primera instancia omite considerar o resolver las acciones y excepciones civiles, el tribunal de alzada deberá resolverlas de oficio o a petición de parte.

Este es el grado más amplio de competencia y de allí que la ultrapetita tiene una concepción más restringida en materia penal que en materia civil, puesto que ella se configura cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa.

No solamente tiene facultades para conocer de las cuestiones comprendidas en el fallo, puede resolver aquellas cuestiones de hecho o derecho que sean pertinente aunque no haya habido discusión sobre ellas.

Esto permite que se cambie la calificación de un delito. Por ejemplo, se discutió todo el juicio de que era hurto, se sometió a proceso por hurto y se le condenó por tal, pero llega la apelación y la corte dice que hay robo, no hurto. Es una cuestión pertinente, y sus elementos con el hurto son los mismos, y la corte decide que hay robo no hurto. Puede hacerlo. Jamás hubo discusión de si hubo robo, pero la corte puede calificarlo así. Todo esto puede hacerlo y es obligatorio hacerlo de oficio.

Reformatio in Peius

En Materia Civil tiene plena aplicación el principio “tantum devolutum quantum apellatum”, lo que significa que entra dentro del ámbito del efecto devolutivo, que otorga competencia al tribunal de alzada para conocer de la segunda instancia, todo aquello que en virtud del recurso de apelación es elevado al conocimiento del tribunal de alzada.

La delimitación de competencia del tribunal de alzada se determina por el apelante en las peticiones concretas que debe formular al presentar el escrito de apelación en materia civil.

Ello significa, que el tribunal de alzada no puede:

1. - Otorgar al apelante más de lo hubiere solicitado en su recurso de apelación, lo que se materializa por regla general en las peticiones concretas que debe formular al interponer el recurso de apelación. (El tribunal superior sólo entre a revisar aquello que le es sometido a su conocimiento)

2. - Resolver el recurso de apelación modificando el fallo de primera instancia en contra del apelante sin que se encuentre facultado para actuar de oficio.

Como consecuencia de la aplicación del principio de la congruencia, esto es, no extender el fallo más allá de lo pedido, y del efecto devolutivo, que entrega competencia al tribunal superior respecto de aquello que se ha elevado en virtud del recurso de apelación, se prohíbe la Reformatio In Peius, o reforma en perjuicio o reforma peyorativa siempre que apele solo una de las partes.

La reformatio in peius, reforma en perjuicio o reforma peyorativa es: “aquella regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación como impedimento para gravar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante”.

40

La prohibición de reforma la sentencia impugnada en perjuicio del apelante dice relación tanto con una modificación cualitativa o cuantitativa desfavorable a sus intereses.

Existirá una modificación cualitativa en perjuicio de los intereses del apelante: cuando se contemplen nuevas prestaciones de dar, hacer o no hacer en su contra que no estuviesen contempladas en la sentencia impugnada.

Existirá una modificación cuantitativa en perjuicio de los intereses del apelante: cuando se aumente el monto de las obligaciones que debe cumplir determinadas en la sentencia impugnada.

Por ejemplo, el tribunal de 1° condenó a pagar 500.000 y se apeló porque se considera que es muy poco. LA corte solo puede:

1. - Acoger la Apelación. Es decir, deberá conceder lo que pide el demandante o apelante, en el ejemplo.

2. - Rechaza la Apelación. Deberá conformar la sentencia. Pero solo confirmarla, no puede por ejemplo reducir a 250.000, nunca.

Pero en Materia Penal, si existe la reformatio in peius y si puede la corte resolver en forma más gravosa. Ahora, en el nuevo proceso penal, no corre esta reformatio in peius, ya que son 3 los jueces.

Ahora, la reformatio in peius, significa que la sentencia de 2° instancia puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de 1° instancia. Por ejemplo, el fallo de primera, condenó al proceso por hurto a 541 días. El querellado dice que es inocente y apela y su apelación plantea su absolución y en subsidio dice que por ultimo es mucho y debiera ser al menos hasta los 540 días, presidio menor en su grado mínimo. La corte conoce y dicta sentencia: se condena al procesado por robo a 5 años.

Dice el artículo 528:

Artículo 528 (563). Aun cuando la apelación haya sido deducida por el procesado, podrá el tribunal de alzada modificar la sentencia en forma desfavorable al apelante.

Puede también ordenar que se instruya nuevo proceso contra el procesado en el caso contemplado en el artículo 507.

Es más el tribunal puede ordenar que se instruya nuevo proceso contra el procesado según el artículo 507 del Código de Procedimiento Penal.

Artículo 507 (535). Si, de los antecedentes de la causa, aparecieren hechos que den motivo suficiente para hacer cargos al procesado por un crimen o simple delito diverso del que ha sido materia de la acusación y defensa, el juez dispondrá que, una vez fallado por sentencia firme el actual procesado, se substancie por quien corresponda otro juicio acerca de la responsabilidad del procesado con respecto al delito del cual no había sido acusado.

41

Es decir, el tribunal de alzada no puede pronunciarse por un delito del cual no aparecen antecedentes en el sumario. Pero sí puede pedir que se instruya otro sumario.

Tribunales que Intervienen

Intervienen 2 tribunales:

1. - El tribunal que dictó la resolución que se impugna o tribunal A QUO. Ante este tribunal debe ser presentado el recurso de apelación.

El artículo 59 del Código de Procedimiento Penal dice claramente: “El recurso deberá entablarse ante el mismo tribunal que hubiere pronunciado la resolución, y éste lo concederá o lo negará según lo estimare procedente.”

El tribunal a quo le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad, inadmisibilidad, o improcedencia del recurso según si han concurrido los requisitos legales o no

2. - El tribunal superior jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada que debe resolver el recurso o tribunal AD QUEM.

Legitimación para Obrar

Para poder interponer el recurso de apelación se deben cumplir 2 requisitos:

1. - Para interponer el recurso de apelación están capacitadas, por regla general las partes, y la excepción es el inculpado en el juicio penal según el artículo 67 inciso 3° del Código de Procedimiento Penal. Así puede interponerlo el demandante, el demandado, el querellante y reo, y también los terceros excluyentes, independientes o coadyuvantes.

2. - Que sea una parte agraviada. Si no hay agravio no se puede interponer la apelación. No olvidemos que en materia penal existe el gravamen irreparable.

Requisitos para Interponer la Apelación

1. - Interponer el recurso contra resolución apelable.

2. - Tener Legitimación para interponer el recurso.

3. - Interponerlo dentro de Plazo.

4. - Que sea fundado.

5. - Que contenga peticiones concretas.

6. - Que sea Escrito.

42

7. - Que sea interpuesto correctamente: Directa o Subsidiariamente.

Los dos primeros ya los vimos.

Plazo para Apelar

Hay que hacer una serie de distinciones:

1. - Regla General. Debe interponerse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la resolución a la parte que entabla el recurso. Artículo 189 inciso 1°: “La apelación deberá interponerse en el término fatal de cinco días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso.” Características del plazo:

a) Es un plazo de días hábiles.

b) Es un plazo Legal.

c) Es un plazo Fatal.

d) Improrrogable.

e) Individual. Corre para cada parte desde la notificación de la resolución.

En materia penal, el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal establece una norma general: “Todo recurso contra una resolución judicial debe interponerse dentro de cinco días, si la ley no fijare un término especial para deducirlo.” Es un plazo de días corridos a diferencia de en materia civil, pero si el ultimo día del plazo recae en día inhábil, se extenderá hasta las 12:00 del día siguiente hábil, artículo 44 inciso 2°: “No obstante, cuando un plazo de días concedido a las partes para recurrir o hacer uso de cualquier derecho, aunque sea término fatal, venza en día feriado, se considerará ampliado el término hasta las doce de la noche del día siguiente hábil.”

2. - Sentencias Definitivas. El plazo es de 10 días. Artículo 189 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil: “Este plazo se aumentará a diez días tratándose de sentencias definitivas.”

Si se trata de sentencia definitiva y se litiga sin la intervención de letrados y espermita la apelación verbal el plazo vuelve a ser de 5 días aunque sea una definitiva. Artículo 189 inciso final: “Las normas de los incisos anteriores no se aplicarán en aquellos procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de letrados, litiguen personalmente y la ley faculte la interposición verbal del recurso de apelación. En estos casos el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo disposición especial en contrario.”

En materia Laboral la apelación se interpone siempre en 5 días, a pesar de que sea una sentencia definitiva.

En materia penal, el artículo 510 del Código de Procedimiento Penal establece: “Toda sentencia definitiva puede ser apelada por cualquiera de las partes, dentro de los cinco días siguientes al de la respectiva notificación.”

43

3. - Apelación Subsidiaria. En estos casos, la apelación, como subsidiaria de la reposición, sigue el plazo de la reposición, es decir, 5 días, porque 5 días es el plazo de la reposición. En este caso, ambos plazos no hay problema.

En todo caso, no puede haber una apelación subsidiaria de una reposición en que existan nuevos antecedentes. Es simple, ya que la apelación subsidiaria procede exclusivamente en 2 casos excepcionales, y ambas son cuestiones que necesariamente están en la norma jurídica.

En materia penal concurren las mismas características, con la salvedad que se trata de plazos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, continuo y respecto del cual se contempla la ampliación del inciso 2 del artículo 44 del Código de Procedimiento Penal. Sigue el plazo de la reposición en materia penal, es decir, 3 días, aun cuando la apelación en materia penal es de 5 días. Artículo 56 inciso 4°: “Cuando la reposición se interponga respecto de una resolución que también es susceptible de apelación y no se deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposición sea denegada, se entenderá que la parte renuncia a la apelación.”

4. - Plazos especiales.

a) Existe un plazo un especial de 24 horas para deducir el recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de amparo.

b) Existe también un plazo de 15 días para deducir el recurso de apelación en contra del laudo y ordenata, y que se cuenta desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, artículo 664 Código de Procedimiento Civil.

c) La apelación de la resolución que deniegue la excarcelación debe ser deducida por el procesado en el acto de la notificación, artículo 366 Código de Procedimiento Penal.

d) Por último, el plazo para apelar no se suspende por la interposición del recurso de reposición o por una solicitud de aclaración, rectificación o enmienda, artículo 190 Código de Procedimiento Civil.

e) La apelación en el acto cuando se niega la libertad provisional bajo fianza. Artículo 366 del Código de Procedimiento Penal.

f) La apelación subsidiaria en contra de la resolución que recibe la causa a prueba dentro de 3 día, artículo 319 del Código de Procedimiento Civil.

La Apelación debe ser fundada

En Materia Civil

Dice el artículo 189 inciso 1°: “...deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya...”

44

Mucho se ha discutido, si el legislador con el inciso 1° del artículo 189 quiso que estuvieran todos los antecedentes de hecho y de derecho o solo estuvieran someramente indicados. Esto en contraposición en materia laboral, donde se exige una fundamentación somera, ligera, superficial, hecha con poca meditación y profundidad.

45

La diferencia entre someramente fundado o todo. Dependerá. Se piensa que la fundamentación de hecho y derecho de la apelación debe efectuarse totalmente y no someramente. Así piensa el profesor, ya que dice que el mismo artículo 189 establece una excepción en el inciso 3° y que es importante: “En los procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en forma verbal siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse constancia en el acta respectiva.”

Es decir, cuando se apela verbalmente la apelación solo debe fundamentarse someramente igualmente cuando las parte que litigan no son letrados, pero cuando es escrita, la ley solo dice que contendrá los fundamentos de hecho y de derecho, es decir, y a contrario sensu, todos.

Las maneras de efectuar la crítica concreta y razonada del fallo puede consistir en:

1. - La indicación, punto por punto, de los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyan a la sentencia.

2. - Una demostración de los motivos que se tienen para considerarla errónea, analizando la prueba, señalando los errores de apreciación y la aplicación del derecho, demostrando que está equivocada.

3. - Una pieza jurídica en la cual se puntualicen los errores de hecho y de derecho y la injusticia de las conclusiones del fallo, mediante articulaciones fundadas y objetivas sobre los errores de la resolución recurrida.

En materia penal, no es necesario que se fundamente.

Peticiones Concretas

El recurso de apelación debe contener peticiones concretas que se formulan. No basta con la simple solicitud de revocación, sino que siempre hay que agregar la consecuencia que para el apelante debe deducirse esa revocación o modificación. Se debe indicar el sentido en que debe modificarse la resolución.

Son comunes tanto para materia civil como para materia penal. A través de ellas, se señala al tribunal de alzada que es lo que se quiere que hagan, cual es el sentido en que se quiere que resuelvan.

Las peticiones concretas revisten gran trascendencia puesto que ellas fijas o determinan la competencia del tribunal de 2° instancia en el fallo del recurso. Es decir, el tribunal de 2° instancia solo puede conocer de los puntos que se encuentren comprendidos en las peticiones concretas formuladas en el recurso de apelación, pero no respecto de los consentidos o no comprendidos dentro de las peticiones concretas.

Excepciones:

46

a) Cuando el recurso de apelación se interpone en subsidio del recurso de reposición, no será necesario formular peticiones concretas ni fundamentar la apelación, siempre que el recurso de reposición cumpla ambas exigencias.

b) Cuando las partes que no tienen la calidad de letrados litigan personalmente y la ley faculte la interposición verbal del recurso, no será necesario contener los fundamentos y las peticiones concretas, además, el plazo de interposición de 5 días.

Una petición que siempre va es que se declare admisible el recurso de apelación, se conceda y que se eleven los autos para ante el tribunal de 2° instancia. Esta es un petición de forma, pero no es suficiente porque no es una petición de fondo.

A veces se coloca como petición concreta que se eleven los autos al tribunal de alzada, esto no es petición concreta, porque nada se le pide al tribunal de alzada, y tampoco basta decirle a la corte que modifique, porque nos preguntará modificar qué???.

Las peticiones concretas son iguales a la demanda. Se funda que es lo que está erróneo del fallo. Por ejemplo, en el caso de que se dictó sentencia ordenando a pagar una cantidad x y se absuelve de las costas al demandado. Así sería: Que se conceda el recurso, se eleven los autos para ante el tribunal de alzada a funde que dicho tribunal conociendo de la apelación, confirme el fallo de primera instancia con declaración de que dicha cantidad se eleve de 1 a 2 millones y que se revoque por cuanto se le absolvió al demandado de 1° a que pague las costas.

Las peticiones concretas son consecuencia lógica de los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda, por lo que en la fundamentación se deben indicar los errores que se han cometido y señalarse y las peticiones debe fluir naturalmente de ello.

Tramitación del Recurso de Apelación

Para tratar esta materia distinguiremos la tramitación en dos partes:

1. - Tramitación en primera instancia.

2. - Tramitación en segunda instancia.

1. – Tramitación del Recurso de Apelación en Primera Instancia

1. - Concesión del recurso.

2. - Notificación de la resolución que concede o rechaza el recurso.

3. - Depósito del dinero para las compulsas.

4. - Remisión del expediente a segunda instancia.

Concesión del Recurso

47

Interpuesto el recurso de apelación por la parte, el tribunal de primera instancia debe dictar una resolución concediéndolo, ya sea en ambos efectos o en el solo efecto devolutivo o simplemente denegándolo.

Pero antes de esto, el tribunal hará una revisión de los requisitos de forma de la apelación. Nunca podrá revisar el fondo del asunto, ya que precisamente eso se lo estamos pidiendo al tribunal de alzada. Por ello el tribunal a quo solo puede hacer un análisis formal, un control de admisibilidad, en el cual deberá considerar:

1. - Si es procedente la apelación respecto de la naturaleza de la resolución.

2. - Si el recurso se ha interpuesto en plazo legal.

3. - Si el recurso tiene los fundamentos de hecho y de derecho en caso de ser procedente.

4. - Si el recurso de apelación tiene peticiones concretas.

Artículo 201 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil: “Si la apelación se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolución inapelable o no es fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deberá declararla inadmisible de oficio. La parte apelada, en todo caso, podrá solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito.”

De acuerdo con ese control que efectúa el tribunal de primera, deberá pronunciarse de plano respecto del escrito de apelación presentado, dictando una resolución en la cual podrá conceder el recurso o denegarlo.

El artículo 59 del Código de Procedimiento Penal dice: “El recurso deberá entablarse ante el mismo tribunal que hubiere pronunciado la resolución, y éste lo concederá o lo negará según lo estimare procedente.” Es decir, igualmente hace un análisis de forma del asunto. El examen debe recaer solo acerca de los aspectos referencias a la procedencia según la naturaleza jurídica de la resolución impugnada y el plazo, pero no acerca de los fundamentos y peticiones concretas que no rigen respecto a la apelación en esta material.

Notificación de la Resolución que Concede el Recurso

En materia civil

La resolución que concede o deniega el recurso se notifica por el Estado Diario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil. No hay una resolución que diga que procede o no, simplemente se concede el recurso de apelación en el efecto que fuere procedente.

Esta resolución es muy importante en cuanto a su notificación por varios aspectos a considerar:

1. - Si se deniega el recurso, debiendo haberse concedido, se puede presentar el verdadero recurso de hecho. Este recurso es aquel que procede contra la resolución que niega un recurso de apelación debiendo haberlo concedido. El artículo 203 dice: “Si el tribunal inferior deniega un recurso de

48

apelación que ha debido concederse, la parte agraviada podrá ocurrir al superior respectivo, dentro del plazo que concede el artículo 200, contado desde la notificación de la negativa, para que declare admisible dicho recurso.”

Es decir, el plazo para interponer el verdadero recurso de hecho es de 5 días contado desde la notificación de la resolución que deniega el recurso.

En materia penal no se hace distinción entre el verdadero o falso recurso de hecho, existe un solo recurso de hecho, artículo 62 del Código de Procedimiento Penal: “Denegado el recurso, o concedido siendo improcedente u otorgado en el solo efecto devolutivo o en los efectos devolutivo y suspensivo, pueden las partes ocurrir de hecho ante el tribunal que debe conocer de la apelación, con el fin de que resuelva si ha lugar o no el recurso deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno solo”. Se concede desde la resolución que concede o niega el recurso.

2. - A partir de dicha notificación se cuenta el plazo para dejar dinero para compulsas en el caso de que la apelación sea concedida en el solo efecto devolutivo. Esto conforme al artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Si el recurso se dio no habiendo haber dado, si se dio solo en el efecto devolutivo debiendo haber dado en ambos efectos o se dio en ambos efectos, debiendo haberse dado en el efecto devolutivo se puede presentar el falso recurso de hecho ante la Corte de Apelaciones. Este plazo también se cuenta desde la fecha de la notificación.

4. - Esta notificación constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia civil.

En materia penal

La regla también es que dicha notificación se hace por el Estado Diario, sin perjuicio de que se pueda notificar personalmente en el caso de tener que ser notificada a:

1. - El Ministerio Público.

2. - Al procesado preso.

Artículo 66 (87). Las notificaciones que hayan de hacerse a los representantes del Ministerio Público, se les harán personalmente en todo caso.

También se le harán en persona al procesado que estuviere preso, pudiendo hacerlas el Secretario del Tribunal en su oficio o en el establecimiento penal donde aquél se encontrare recluido aunque se hallare fuera de su territorio jurisdiccional.

La notificación tiene importancia por constituir el único elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia penal, dado que no cabe la comparecencia de las partes como trámite necesario para su vista de acuerdo a lo establecido en el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal.

Depósito de dinero para las compulsas

49

La apelación puede concederse en ambos efectos y en el solo efecto devolutivo. Si es en el solo efecto devolutivo, sigue conociendo el tribunal de primera instancia y tendremos 2 tribunales conociendo.

Para que un tribunal conozca de un proceso, será necesario que tenga materialmente el expediente y si tenemos 2 tribunales competentes, será necesario que tengamos 2 expedientes, uno para cada tribunal.

No hay problema si se concede en ambos efectos, porque tendremos un solo tribunal competente.

Al expediente original se le sacarán compulsas. Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 197. La resolución que conceda una apelación sólo en el efecto devolutivo deberá determinar las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolución del recurso en los demás casos.

El apelante, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta resolución deberá depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretariado estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. El secretario deberá dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, señalando la fecha y el monto del depósito. Se remitirán compulsas sólo en caso que exista imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que también certificará el secretario.

Si el apelante no da cumplimiento a esta obligación, se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite.

Solo fotocopiaremos la parte que el tribunal determine, y el tribunal lo señalará en la resolución que concede el recurso. Así lo dice el inciso 1°. Así tendremos un expediente original y tendremos compulsas.

Para sacar las compulsas o fotocopias, hay que depositar dinero. Esta es una de las críticas que se realiza, ya que este artículo rompe con el principio de la gratuidad del proceso.

El apelante tiene la carga procesal de depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o compulsas. La cual debe ser cumplida dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución que le concede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo.

En consecuencia cada vez que se concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo se deberán sacar compulsas, esto es, fotocopias o copias dactilográficas necesarias de las piezas del expediente para que el tribunal superior conozca de la apelación o el inferior continúa conociendo de la causa.

La regla general es que las copias del expediente se obtengan a través de fotocopias, puesto que sólo se sacarán compulsas cuando exista imposibilidad de sacar fotocopias en el lugar de

50

asiento del tribunal, lo que debe ser certificado por el secretario. Inciso 2° del artículo 197. Aunque no lo diga la ley, el secretario deberá certificar o autentificar las compulsas.

El secretario del tribunal deberá dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, señalando la fecha y monto del depósito.

La sanción que se contempla para el apelante que no da cumplimiento a esta obligación dentro de la oportunidad legal establecida, consiste en que “se le tendrá por desistido sin más trámites”, art. 197.

La doctrina ha estimado que debe hablarse no de desistimiento, sino de deserción ya que es el modo de poner término al recurso en los casos en que no se cumple una gestión ordenada por la ley.

Una vez obtenida las fotocopias o compulsas el legislador establece los antecedentes que deben remitirse al tribunal superior y los que deben permanecer en el tribunal inferior de acuerdo a las siguientes reglas:

1. - La apelación se interpone en contra de una sentencia definitiva : Las fotocopias o compulsas permanecen en poder del tribunal inferior y al tribunal superior deberá remitírsele el expediente original.

2. - La apelación se interpone en contra de otras resoluciones : Los autos originales quedan en primera instancia y se elevan las fotocopias o compulsas al tribunal superior.

Así se desprende del inciso 1° del artículo 197. Si apelan las dos partes, se saca una sola compulsa, pero el las partes deberán pagar cada una la mitad. La obligación es individual no es colectiva.

Materia Penal

El artículo 61 del Código de Procedimiento Penal dice claramente.

Es decir, la obligación de sacar las compulsas en los casos en que se concede la apelación en el solo efecto devolutivo, no pesa sobre el apelante, sino que ellas deben ser ordenadas por el tribunal, es decir, es de cargo del tribunal, y deben ser sacadas por el secretario dentro del plazo que el tribunal establezca, el que no puede exceder de 5 días.

Así, jamás podrá tenerse por desistido o desertado del recurso de apelación por el hecho de no depositar, ya que el inciso 4 del artículo 61 del Código de Procedimiento Penal exime a las partes de aplicar el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

Será en todo caso el tribunal quien determine cuales son las piezas del expediente a las cuales se les sacarán compulsas y cuales se remitirán a segunda instancia. La regla general es que para la rapidez y eficacia mande el original y deje las compulsas.

Artículo 61. Cuando se otorgue el recurso en ambos efectos, se remitirán los autos originales al tribunal de alzada, dentro del día siguiente al de la última notificación.

51

Si el recurso fuere otorgado en el solo efecto devolutivo, el juez ordenará, según convenga a la rapidez y eficacia del proceso, su elevación en original, dejando las copias indispensables para continuar la tramitación, o bien la remisión de las compulsas necesarias para el conocimiento del recurso.

Las compulsas serán hechas por la Secretaría. Para confeccionarlas, podrán adicionarse copias mecanografiadas, fotocopiadas o reproducidas de otra manera semejante, que estén en poder del tribunal o proporcionen las partes, de escritos, de documentos o de otras piezas del proceso, siempre que dichas copias se encuentren debidamente autentificadas por el Secretario. El juez señalará un plazo para hacer las compulsas, el que no podrá exceder de cinco días.

En los casos a que se refiere este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

En uno y otro caso se adoptarán las precauciones necesarias para que se mantengan en secreto los antecedentes reservados.

Remisión del Proceso al tribunal Superior

En materia civil

La regla general es que la remisión del proceso se hará por el tribunal inferior al día siguiente hábil al de la ultima notificación, cuando se concede en ambos efectos, ya que no hay que sacar compulsas. Artículo 198 parte primera del Código de Procedimiento Civil.

En el caso de que fuere necesario sacar las fotocopias o compulsas por haberse concedido la apelación en el solo efecto devolutivo, podrá ampliarse este plazo por todos los días que, atendida la extensión de las copias que hayan de sacarse, estime necesario el tribunal . Artículo 198 del Código de Procedimiento Civil. De la ampliación del plazo no es necesario dejar constancia en el proceso, porque es un plazo para el juez.

Artículo 198 (221). La remisión del proceso se hará por el tribunal inferior en el día siguiente al de la última notificación. En el caso del artículo anterior, podrá ampliarse este plazo por todos los días que, atendida la extensión de las copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal.

La obligación de remisión del proceso recae en el tribunal, por lo que no cabe que se establezca apercibimiento alguno o sanción al apelante para los efectos de franquear el proceso como ocurre en la casación. Artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.

A pesar de esto, nunca se debe dejar de insistir en que el tribunal remita el expediente al tribunal de 2°, porque si no nos aplicarán la prescripción de la apelación que se aplica cuando las partes no realicen ninguna gestión para llevarla al estado de dictar sentencia. Artículo 211.

También es muy común que el tribunal omite señalar las piezas del tribunal a las cuales se les sacarás fotocopias. En estricto derecho deberíamos presentar un recurso de aclaración, rectificación y enmienda, con el objeto de salvar las omisiones.

Con la remisión del expediente al tribunal de segunda instancia, precluye la facultad de adherirse a la apelación en primera instancia de acuerdo a lo previsto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

52

53

Materia penal

En materia penal los artículos 61 y 512 del Código de Procedimiento Penal se contemplan básicamente las mismas normas que en materia civil.

El juez señalará un plazo para sacar las compulsas el que no puede exceder de 5 días, y compulsadas deberán remitirse los expedientes a la Corte de Apelaciones.

2. - Tramitación en Segunda Instancia

Emplazamiento en 2° instancia

En materia civil

Según a lo previsto en el artículo 800 N° 1° del Código de Procedimiento Civil, constituye un trámite o diligencia esencial en la segunda instancia el emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso.

Es un trámite esencial en la segunda instancia, y es esencial para la validez del proceso, y si llegare a faltar, podrá deducirse en contra de esta resolución el recurso de casación en la forma, conforme al artículo 795 N° 9 y 800 N° 1° del Código de Procedimiento Civil, además de poder pedirse la nulidad procesal.

El emplazamiento en segunda instancia está compuesto por 2 trámites esenciales, parecidos a los emplazamiento en primera instancia. Pero en este caso, es ante el tribunal de segunda instancia y son:

1. - Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación. Recordemos que esta notificación se hace por estado diario, y constituye el primer elemento del emplazamiento en segunda instancia.

2. - Transcurso del plazo que tiene el apelante para comparecer ante el tribunal de segunda instancia.

Ingresado el expediente o las fotocopias del recurso ante el tribunal de segunda instancia, el secretario debe certificar este hecho en el proceso.

A contar de esta certificación, comienza a correr el plazo contemplado en el artículo 200 para que las partes comparezcan en la segunda instancia, cuyo transcurso constituye el segundo elemento del emplazamiento.

Hay que recordar que en la segunda instancia no se efectúa notificación alguna para que comience a correr el término para comparecer, sino que este se efectúa desde certificación en el proceso de que ingresó en autos el proceso.

En materia penal

54

El emplazamiento está constituido por un solo trámite: la notificación que se efectúa en primera instancia de la resolución que se pronuncia concediendo el recurso de apelación. Ojo concediendo porque si se rechaza, no hay emplazamiento.

El artículo 63 del Código de Procedimiento Penal lo establece:

Artículo 63. Las apelaciones y los recursos de casación se verán ante los tribunales que deben conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no tendrá aplicación en los recursos de apelación y casación en materia penal lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.

El segundo elemento del plazo para que las partes comparezcan ante el tribunal de segunda instancia, no tiene aplicación por dos razones:

1. - La apelación se ve ante el tribunal que deba conocer de él sin esperar la comparecencia de las partes, según el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal.

2. - La apelación de la sentencia definitiva, establece que las partes se consideran emplazadas para concurrir por el solo hecho de notificárseles la concesión del recurso de apelación. Artículo 500 del Código de Procedimiento Penal.

Tramites en Segunda Instancia

1. - Certificado de ingreso del expediente del secretario.

2. - Declaración de admisibilidad.

3. - Comparecencia de las partes.

4. - Primera resolución.

5. - Orden de no Innovar

6. - Vista de la causa.

7. - Fallo del recurso.

8. - Adhesión a la apelación.

9. - Incidentes en segunda instancia.

10. - La prueba en segunda instancia.

11. - Termino del recurso.

12. - Prescripción de la apelación.

Certificado del secretario de ingreso del expediente al el tribunal de segunda instancia

55

Cuando el expediente es remitido a segunda instancia por el tribunal a quo, en segunda instancia deberá ser recibido por el Secretario de la Corte, el que deberá certificar en el mismo expediente la fecha de ingreso del expediente ante el tribunal de segunda instancia.

Además, deberá incluir la causa dentro del Libro de Ingreso de recursos de apelación que la Corte lleva para estos efectos, asignándole al proceso un rol nuevo, diferente al de primera instancia.

Este certificado no es notificado en forma alguna a las partes, pero tiene una gran trascendencia puesto que a partir de él comienza a correr el plazo que las partes tienen para comparecer en la segunda instancia.

Declaración de Admisibilidad o Inadmisibilidad del recurso de apelación

Efectuada la certificación el tribunal de alzada debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de que la parte apelada pueda solicitarlo verbalmente o por escrito.

Artículo 213 (438). Elevado un proceso en apelación, el tribunal superior examinará en cuenta si el recurso es admisible y si ha sido interpuesto dentro del término legal.

Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales que debió revisar el inferior, artículo 201 en relación 213 Código de Procedimiento Civil. Es decir, nos encontramos con un doble examen de admisibilidad sobre:

1. - Si es procedente la apelación respecto de la naturaleza de la resolución.

2. - Si el recurso se ha interpuesto en plazo legal.

3. - Si el recurso tiene los fundamentos de hecho y de derecho en caso de ser procedente.

4. - Si el recurso de apelación tiene peticiones concretas.

Este examen se hace en cuenta, es decir, con el solo mérito de la relación.

Del examen el tribunal superior puede encontrar mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso pudiendo en este caso optar:

1. - Declararlo inadmisible. Artículo 213 inciso 2°, lo hará de plano: “Si encuentra mérito el tribunal para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso, lo declarará sin lugar desde luego o mandará traer los autos en relación sobre este punto.”

En la práctica la admisibilidad se ve generalmente en la vista misma de la causa. Así que como consejo siempre que seamos apelado y consideremos que la apelación tenga algún defecto, será necesario que se presente un escrito pidiendo que, efectuado el examen de admisibilidad se declare este inadmisible.

56

2. - Mandar traer los autos en relación acerca de: (en este caso los alegatos versar sobre la inadmisibilidad o extemporaneidad según la parte final del artículo 213 inciso 2°: “...o mandará traer los autos en relación sobre este punto...”)

a) La inadmisibilidad.

b) Extemporaneidad del recurso.

3. - Declararlo Admisible.

De esta resolución podrá pedirse reposición dentro de tercero día, artículo 201 inciso 2° Código de Procedimiento Civil.

Artículo 201. Si la apelación se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolución inapelable o no es fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deberá declararla inadmisible de oficio. La parte apelada, en todo caso, podrá solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito.

Del fallo que, en estas materias, dicte el tribunal de alzada podrá pedirse reposición dentro de tercero día. La resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte y sin necesidad de notificación.

Si el tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada esa resolución deberá devolver el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo, artículo 214 Código de Procedimiento Civil.

Artículo 214. Si el tribunal superior declara no haber lugar al recurso, devolverá el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo. En caso contrario, mandará que se traigan los autos en relación.

De todas formas hay que tener en cuenta que cuanto se declara admisible el recurso, no se dicta una resolución que lo tenga por admisible, sino que el tribunal dictará la resolución que corresponda: dése cuenta o autos en relación.

Materia Penal

El artículo 513 del Código de Procedimiento Penal se refiere al tema, con una norma parecida.

Artículo 513. Ingresados los autos, la Corte se pronunciará en cuenta sobre la admisibilidad del recurso. Si nota algún defecto, mandará subsanarlo, y si encuentra mérito para considerarlo inadmisible o extemporáneo, se estará a lo prescrito en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.

En caso contrario, se mantendrán los autos en secretaría por el término fatal de seis días, para que las partes puedan presentar sus observaciones escritas, y transcurrido dicho plazo, se oirá la opinión del fiscal, quien deberá dictaminar en el término de seis días; pero si el proceso tiene más de cien fojas, se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 401.

57

El apelado podrá adherirse a la apelación en el plazo fatal indicado en el inciso anterior.

Comparecencia de las partes en segunda instancia

Solo tiene efecto en materia civil, porque e materia penal no es obligatoria la comparecencia de las partes.

Tanto el apelante como el apelado tienen la obligación de comparecer a la segunda instancia. Es obvio que esa carga es mucho más gravosa para el apelante que contra el apelado.

Plazo para comparecer

En cuanto al plazo para comparecer en segunda instancia éste se determina de acuerdo al lugar en que funcione el tribunal de primera instancia en relación con el lugar en que se encuentra el tribunal de segunda instancia. Artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 200 (223). Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia.

Cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada, se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259.

Así encontramos:

1. - Si el tribunal de primera instancia funciona dentro de la comuna en que reside el tribunal de alzada: el plazo es de 5 días contados desde que se reciben los autos en la secretaría del tribunal, esto es desde el día que aparece recibido el expediente en el libro de ingreso, y que se encuentra certificado en autos por el secretario.

2. - Si el tribunal de primera instancia funciona fuera de la comuna: El plazo es de 5 días más la tabla de emplazamiento. Así ha sido fallado.

Características del plazo

1. - Es un plazo legal, de días (se suspende durante los feriados), fatal. Es estricto rigor no es prorrogable, pero en el hecho si lo es en razón de que se aumenta por la tabla de emplazamiento.

2. - Es un plazo que se cuenta no desde la notificación de una resolución judicial, sino que desde un hecho material como es la certificación.

3. - Su transcurso constituye el segundo elemento del emplazamiento en segunda instancia.

4. - Dentro de este plazo las partes no sólo pueden comparecer sino, además, pedir alegatos (respecto de cualquier resolución que no sea sentencia definitiva), adherirse a la apelación y pueden deducir el falso recurso de hecho.

58

¿Cómo se hace parte?

1. - Expresa. Presentando un escrito haciéndose parte en el recurso de apelación.

2. - Tácitamente. Con la presentación de cualquier otro escrito dentro del término de emplazamiento. Siempre que se presente dentro del plazo para hacerse parte. Por ejemplo, se presenta un escrito donde se piden alegatos, o un escrito pidiendo una orden de no innovar.

En segunda instancia se puede comparecer personalmente o representado por abogado habilitado, o por procurador del número. El litigante rebelde solo puede comparecer representado abogado o procurado del número, y el apelado rebelde sólo por procurador del número. Ante la Corte Suprema no se puede comparecer personalmente.

Sanciones

1. - Para el apelante que no se hace parte. Dice el artículo 201 inciso 1°: “y, si el apelante no comparece dentro del plazo, deberá declarar su deserción previa certificación que el secretario deberá efectuar de oficio. La parte apelada, en todo caso, podrá solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito.”

Es decir, la sanción para el apelante es la deserción del recurso, previa certificación del secretario, es decir, certificará que no se ha hecho parte en el recurso y con el solo mérito del recurso se declarará la deserción. Es grave porque el secretario certifica de oficio y la parte contraria puede pedir la certificación.

De este fallo se puede pedir reposición dentro de 3° día, es decir, de las siguientes cosas se puede pedir reposición:

a) De la resolución que declara inadmisible o extemporáneo el recurso.

b) De la resolución que declare desierto el recurso.

La resolución que declara desierto el recurso, produce todos sus efectos desde que se dicta la resolución, sin necesidad de notificación. Artículo 201 inciso final: “La resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte y sin necesidad de notificación.”

2. - Para el apelado que no se hace parte. El artículo 202 establece la sanción: “Si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.”

59

La sanción para el apelado es que:

a) Queda rebelde en toda la segunda instancia. A diferencia de la primera instancia que es para cada trámite.

b) No se le practicará ninguna notificación, pero esas notificaciones producen plenos efectos.

De todas formas el apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del juicio, sea con procurador del numero o abogado habilitado.

Primera Notificación

Ingresado el expediente a la segunda instancia, el tribunal debe examinar en cuenta la admisibilidad de éste, pudiendo acontecer:

1. - Que el recurso de apelación sea considerado inadmisible. En este caso el tribunal lo declarará así desde luego o después de haber mandado traer los autos en relación sobre este punto, disponiendo la devolución del proceso para el cumplimiento del fallo.

2. - Que el recurso de apelación sea considerado admisible. Para determinar la primera resolución que deberá dictarse por el tribunal de alzada, debemos distinguir la resolución en contra de la cual se dedujo el recurso:

a) Sentencia Definitiva: El tribunal de alzada una vez considerado admisible el recurso deberá proveer ordenando que se traigan los “autos en relación”, artículo 199 inciso 1° y 214 Código de Procedimiento Civil. Artículo 214 parte final: “...En caso contrario, mandará que se traigan los autos en relación.”

Pero hay que tener cuidado, ya que no todas las sentencias definitivas se ven previa vista de la causa, ya que ciertas sentencias definitivas como la del Juicio Sumario y la del juzgado de policía local se tramitan en cuenta. Hay que estar atento cuando la disposición diga que la apelación se tramitará conforme para los incidentes, ya que cada vez que así lo disponga, ese recurso de apelación se ve en cuenta.

b) Otra resolución que no sea sentencia definitiva: El tribunal de alzada deberá dictar la primera resolución transcurrido el plazo que tienen las partes para comparecer en segunda instancia, dentro del cual cualquiera de ellas puede solicitar alegatos.

i) Si ninguna de las partes pide alegatos: Es la regla general para las sentencias interlocutorias, autos y decretos. En este caso vencido el plazo para comparecer en segunda instancia, el Presidente de la Corte ordenará dése cuenta respecto del recurso, artículo 199 inciso 1° Código de Procedimiento Civil: “La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, a menos que cualquiera de las partes dentro del plazo para comparecer en segunda instancia solicite alegatos.” Continúa el inciso 2° segunda parte: “De lo contrario, el Presidente de la Corte ordenará dar cuenta y procederá a distribuir, mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal.”

60

ii) Si cualquiera de las partes pide alegatos: En este caso vencido el plazo para comparecer en segunda instancia, el tribunal de alzada ordenará traer los autos en relación. Artículo 199 inciso 2° parte primera: “Vencido este plazo, el tribunal de alzada ordenará traer los auto en relación, si se hubieren solicitado oportunamente alegatos.”

Las cortes de apelaciones han discutido respecto a que si deben obligatoriamente conceder que se vea previa vista de la causa o no. El profesor piensa que si, pero hay cortes que piensan que no.

El presidente de la Corte de Apelaciones procederá a distribuir, mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal. Excepcionalmente, no se efectuará este sorteo en el caso que la causa estuviere radicada en alguna sala de la Corte de Apelaciones, por haberse otorgado orden de no innovar.

Estas causas que se deben ver en cuenta se conocerán fuera de las horas ordinarias de funcionamiento. Al efecto el inciso final del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Las Cortes deberán establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.”

En materia penal se ve todo previa vista de la causa, salvo las resoluciones que la ley expresamente ha dicho que se ven en cuenta.

Notificaciones en Segunda Instancia

El artículo 221 del Código de Procedimiento Civil es aplicable a esta materia. Todas las resoluciones judiciales que se dicten por el tribunal de alzada se notificarán por el estado diario, incluso la sentencia definitiva.

Pero hay ciertas excepciones:

1. - La primera resolución que se dicte en la segunda instancia debe notificarse personalmente a las partes.

2. - El tribunal puede ordenar la notificación de una resolución en forma distinta a la del Estado Diario, cuando lo estime conveniente.

3. - La resolución que ordene la comparecencia personal de las partes debe notificarse por cédula según el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, puesto que por su especialidad, prima sobre el artículo 221 del Código de Procedimiento Civil.

4. - Resoluciones que producen efecto sin notificación.

a) La resolución que declare la deserción del apelante. Artículo 201.

61

b) La resolución que declara la rebeldía del apelado en segunda instancia. Artículo 202.

Sin embargo, en la práctica se produce una cuestión graciosa. Dice que se notifica personalmente, es decir, hay que entregarle el expediente a un receptor. La verdad es que no debemos olvidar que hay un plazo para comparecer en segunda instancia y es de 5 días desde el certificado de ingreso. Puede que un abogado que se crea vivo diga que no va hacer nada porque tiene que notificársele la resolución autos en relación personalmente. Así, pasan 15 días y lo notifican. Va a la Corte de Apelaciones y se encuentra con que su recurso fue declarado desierto, ya que el plazo para hacerse parte se cuenta desde la fecha del certificado, así al momento de hacerse parte, se está notificando tácitamente, porque al momento de hacerse parte también se cumple con el requisito de notificarse.

En materia penal las notificaciones son todas por el Estado Diario y la notificación al procesado preso se hará personalmente.

Orden de No Innovar

Cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, la competencia de la primera instancia se mantiene y puede ejecutar el fallo sin problemas. Por lo tanto el aplante no puede suspender la ejecución, a menos que oponga excepciones. Pero a veces puede resultar inconveniente seguir conociendo de la ejecución de la resolución porque podrían presentarse o generarse un mayor agravio para el apelante, que aquel generado por la sentencia apelada, es más podría generarse un agravio irreparable.

Por esto el legislador, tomando como modelo el recurso de queja, introdujo por medio de la ley 18.705 l posibilidad de pedir la orden de no innovar en el recurso de apelación.

Artículo 192 (215). Cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva.

No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar.

La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada.

Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad.

Las peticiones de orden de no innovar serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedará radicado el conocimiento de la apelación respectiva en la sala que la concedió y el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo.

Requisitos

1. - Que se hubiere concedido una apelación en el solo efecto devolutivo. Es obvio que no habrá necesidad de pedir la orden de no innovar en el caso de que la apelación se haya concedido en ambos efectos, pues el tribunal de primera instancia nada ejecutará.

62

2. - Que sea a solicitud de parte ante la Corte de Apelaciones. Nunca puede ser decretada de oficio por parte de la Corte de Apelaciones.

3. - Que el tribunal de alzada dicte una resolución fundada para los efectos de conceder la orden de no innovar. Solo es para efectos de concederla no para denegarla. La ley agrega que los fundamentos de la Corte de Apelaciones no son causal para inhabilidad.

Ante quien se presenta

Se presenta ante la Corte de Apelaciones y la resuelve ella misma. Ahora, si bien la ley nada dice, de todas formas la orden de no innovar debe ser fundada.

Oportunidad

La ley no dice plazo, pero se puede deducir del inciso final. Es decir, se puede pedir evidentemente antes de la vista de la causa. Se ha establecido y señalado que la orden de no innovar debe pedirse en la misma oportunidad para hacerse parte de modo que surta los efectos que se buscan.

Obviamente con esta presentación se está cumpliendo también el requisito de hacerse parte en forma tácita.

Tramitación

Presentada la solicitud de orden de no innovar por el apelante, ella debe ser distribuida por el Presidente de la Corte de Apelaciones mediante sorteo entre las diversas saleas en que esté dividido el tribunal.

La sala sorteada debe proceder a conocer y pronunciarse en cuenta respecto de la orden de no innovar.

Además, se producen varios efectos por el solo hecho acogerse la solicitud:

1. - El conocimiento del recurso de apelación queda radicado en la sala que concedió la orden de no innovar.

2. - El recurso de apelación gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo.

Efectos

1. - Suspende los efectos de la resolución recurrida. Es decir, los efectos que l sentencia pueda producir por el solo hecho de dictarse, se suspenden, así una sentencia declarativa o constitutiva, se suspenderá.

2. - Paraliza el cumplimiento de la resolución recurrida. Importa que se detiene el cumplimiento de una resolución que se encuentra en estado de cumplirse.

63

3. - El tribunal de alzada se encuentra facultado para restringir los efectos por resolución fundada de la orden de no innovar. Es decir, puede especificar el alcance que se le quiere otorgar a una orden de no innovar, la que puede referirse solo a determinadas actuaciones dentro del proceso.

De todas formas una vez concedida la orden , la Corte de Apelaciones deberá notificar o informar mediante oficio al tribunal de primera.

Ahora, un tema pequeño. Si el apelante pierde la apelación, se supondría que quedaría sin efecto la orden de no innovar, basta que se vea y falle, para que quede sin efecto, independientemente del resultado de la apelación.

Pero en la práctica, sucede lo contrario, es decir, el tribunal de primera instancia, como la orden se les ha comunicado por oficio y dictada por la Corte de Apelaciones, los de primera mantienen vigente la orden de no innovar, mientras no les llegue un oficio de la Corte de Apelaciones expreso, que les diga que por la resolución tanto, ha sido dejada sin efecto la orden de no innovar.

Por ello hay que pedir que se deje sin efecto la orden de no innovar.

Adhesión a la Apelación

La adhesión a la apelación es la apelación que interpone aquella parte que no ha apelado dentro del plazo, para pedir la reforma de la sentencia apelada en aquella parte gravosa para el apelado, mediante un escrito en que se adhiere a la apelación del apelante en el tiempo y forma que la ley establece.

Es la apelación del apelado. La definición se desprende del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 216 (441). Puede el apelado adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que se expresa en el artículo siguiente.

Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el apelado.

Es una institución muy importante para el apelado, puesto que si este no ha interpuesto el recurso de apelación, solo podrá, en la apelación, alegar por la confirmación de la sentencia de primera instancia por parte del tribunal de alzada, debiendo ser rechazada cualquiera petición que conduzca a la reforma de la sentencia de primera instancia en su beneficio.

Pero si el apelado se adhiere a la apelación, podrá pedir la reforma también de la sentencia de primera instancia en su favor, siempre que se cause algún agravio. Es decir, tampoco podrá adherirse a la apelación si ésta de una u otra forma no le causa perjuicio o agravio. Se supone que el apelado se conformó en un primer momento y por eso no apeló, pero al ver que el la contraparte apeló, puede suceder que reformen la sentencia en su perjuicio, y por eso se adhiere a la apelación y así poder alegar en sentido de reforma de la sentencia y ya no solo en confirmación de la misma.

La adhesión de la apelación es un institución que solo juega en caso de que hubiere pronunciado una sentencia mixta, es decir, aquella que no ha acogido íntegramente la pretensión de una

64

u otra parte o en que se han acogido pretensiones de ambas partes rechazando otras, de manera que ambas experimentan un agravio con su dictación.

Esta institución se funda en que una parte que no ha sido enteramente favorecido con una sentencia, pero que se conforma con ella, sin correr el riesgo que si la otra parte apelada no puede ese apelado con posterioridad pedir también la reforma del fallo. Si no existiera esta institución, nunca cabría la conformidad con el fallo frente al riesgo que la otra apelare, y siempre las partes deberían deducir la apelación.

Presupuestos

1. - Que una de las partes haya interpuesto un recurso de apelación.

2. - Que la apelación se encuentre pendiente.

3. - Que la sentencia de primera instancia le cause agravio al apelado.

4. - Que el apelado se adhiera en tiempo y forma.

Oportunidad (tiempo)

1. - En primera instancia. Se puede adherir hasta antes de elevarse los autos al tribunal de segunda.

En este caso, el apelado debe ser parte en la segunda instancia. También el tribunal de primera, tiene la posibilidad de hacer el examen de admisibilidad de la adhesión.

2. - En segunda instancia. Dentro del plazo para hacerse parte, es decir, 5 días. También el tribunal deberá hacer un examen de admisibilidad y en este caso no habría para qué hacerse parte si se hace tácitamente con la sola adhesión.

Forma

Debe cumplir con los requisitos del artículo 189, es decir, que cause agravio, que se interponga en el plazo que la ley establece, debe ser fundada, contener peticiones concretas y ser la resolución apelable.

Si no diere cumplimiento a estos requisitos o se interponga fuera de plazo, se declarará inadmisible de oficio por el tribunal correspondiente por ser aplicable respecto de la adhesión el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil.

La adhesión también puede ser decretada prescrita.

Uno de los requisitos es que la sentencia esté pendiente, de allí que si el apelante se desiste de la apelación, el apelado no puede después adherirse, y así lo dice el artículo 217 inciso 2°: “No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación”

65

Naturaleza Jurídica de la adhesión de la apelación

1. - La adhesión es una cuestión accesoria a la apelación. Señalan que se aplicaría el principio de lo accesorio, es decir, lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. Por lo tanto, según esta teoría en cualquier momento en que se termine la apelación principal se termina la adhesión, cae por su propio peso.

La sustentan por los siguientes motivos:

a) La adhesión de la apelación, como su nombre lo indica es solo una adhesión, es un recurso accesorio a ella, así siempre sigue la suerte de lo principal.

b) La adhesión nace como una consecuencia de la actitud del vencido. Si este deduce apelación se justifica la adhesión para el ganancioso, pero si cesa la posibilidad de modificar el fallo contra el ganancioso por extinción de la apelación pierde su justificación la adhesión.

c) Así el inciso final del artículo 217 estaría demás, ya que no importa colocar la hora en el escrito de desistimiento, ya que sea antes o después de la adhesión, la adhesión igual caerá.

2. - La adhesión de la apelación nace como una cuestión accesoria a la apelación, pero luego se independiza de la apelación y adquiere vida propia. Sostienen que se requiere como presupuesto para que ella sea procedente que exista una apelación pendiente al cual adherirse, es solo la condición necesaria. Las fundamentaciones son más sólidas y es en general la que se asume en la práctica:

a) La definición que da la ley no difiere fundamentalmente de la apelación, salvo en cuanto a la condición inicial que se exige para que se pueda efectuar la adhesión.

b) La forma de deducir la adhesión a la apelación es igual a la apelación, lo que demuestra la existencia separada de ellas luego de materializadas en el proceso.

c) La exigencia que se coloque la hora en los escritos de adhesión y desistimiento es por la vía independiente que adquiere la adhesión una vez formulada, puesto que si el desistimiento de la apelación siempre pusiere término a la adhesión, carecería de objeto exigir este requisito.

d) El legislador contempla la comparecencia del apelado de la adhesión a la apelación en forma independiente a la apelación, sancionando su omisión con la deserción de la adhesión a la apelación en forma independiente de la apelación.

e) El legislador contempla la prescripción de la adhesión a la apelación en forma independiente a la apelación.

Efectos de la adhesión

66

1. - Se amplia la competencia que tiene la Corte de Apelaciones, en virtud del efecto devolutivo, para los efectos de conocer y fallar la causa. Ya no solo conocerá de las peticiones concretas del apelante, sino que también de las peticiones concretas del apelado.

2. - El apelado respecto de la apelación principal, se convierte en apelante respecto de la adhesión a la apelación.

3. - La apelación adhesiva una vez formulada, sigue su propio curso y es independiente de la apelación principal, por lo que deberá ser resuelta siempre.

Incidentes en Segunda Instancia

Las cuestiones accesorias en segunda instancia están tratadas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Civil. Pueden ser resueltas por el tribunal de segunda instancia de 2 formas:

1. - De plano.

2. - Previa tramitación incidental. En este caso, podrá también el tribunal:

a) Fallarlos en cuenta.

b) Previa vista de la causa.

Artículo 220 (445). Las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelación, se fallarán de plano por el tribunal, o se tramitarán como incidentes. En este último caso, podrá también el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relación los autos para resolver.

En cuanto a los recursos que proceden contra la resolución que falla un incidente:

1. - Si la resolución es un auto. Procederá reposición.

2. - Si la resolución es una interlocutoria de 1°. No procede la reposición. Eventualmente podrá pedirse reposición especial en contra de:

a) La resolución que declara inadmisible el recurso de apelación (artículo 201 inciso 2°)

b) La resolución que declara desierto el recurso de apelación por falta de comparecencia (201 inciso 2°).

c) La resolución que declara prescrita la apelación si aparece fundada en un error de hecho. Artículo 212.

3. - Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en 2° instancia se dictarán por sólo por tribunal de alzada y no serán apelables. Artículo 210 del Código de Procedimiento Civil: “Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda instancia, se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no serán apelables.” Es decir, los autos e

67

interlocutorias no pueden ser apeladas aunque alteren la substanciación regular del juicio u ordenen trámites no expresamente señalados por la ley en tal juicio.

Excepcionalmente puede deducirse la apelación en contra de la resolución del tribunal de alzada, siempre que no sea la Corte Suprema, en la cual se declare su incompetencia para conocer del asunto sometido a su conocimiento. Artículo 209 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil: “Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución para ante el tribunal superior que corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.”

La Prueba en Segunda Instancia

La segunda instancia en nuestro derecho obedece a un sistema revisor, destinada a comprobar la exactitud de lo actuado en aquella etapa del procedimiento, y no como una fase renovadora del proceso, en la cual puedan volver a formularse peticiones y rendirse pruebas distintas a las de primera instancia.

De acuerdo con el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil se establece que la regla general es que en segunda instancia no se admitirá prueba alguna.

Artículo 207. En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los artículos 348 y 385, no se admitirá prueba alguna.

No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.

En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.

Sin embargo, hay ciertas excepciones, indicadas en el mismo artículo:

1. - Si se hacen valer en segunda instancia antes de la vista de la causa las excepciones anómalas de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda que consta en un antecedente escrito. Estas excepciones se tramitarán como incidente y se recibirá a prueba la causa si el tribunal así lo estima necesario. La prueba se puede rendir dentro del incidente, sin perjuicio de ser ellas resueltas en única instancia.

2. - La prueba documental. Se puede acompañar en segunda hasta antes de la vista de la causa de acuerdo a lo previsto en los artículos 207 y 348 del Código de Procedimiento Civil. En todo caso deben acompañarse con citación siempre. Si se acompañan antes de la vista de la causa nunca la suspenderán en ningún caso.

3. - Las partes pueden pedir la absolución de posiciones por una sola vez en 2° y hasta antes de la vista de la causa. Aquí se deben hacer valer nuevos hechos, según lo previsto en los artículos 207

68

y 385 del Código de Procedimiento Civil. La absolución de posiciones se le encomienda a un ministro de la sala.

4. - Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea considerada por el tribunal de 2° según lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

5. - El tribunal puede ordenar como medida para mejor resolver la práctica de alguna de las diligencias que contempla el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas para mejor resolver se pueden pedir una vez terminada la vista de la causa, es decir, desde que el presidente de la sala toca la campanilla, hasta que salga el acuerdo.

6. - Es posible que el tribunal ordene como medida la prueba testimonial siempre que respecto de ella se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que ella vaya a recaer sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos.

b) Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia.

c) Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución judicial.

Dado estos requisitos será el tribunal quien indique cuales son los hechos sobre los cuales recaerá la prueba testimonial. Abrirá un termino especial para rendirla, por el numero de días que fije prudencialmente que no podrá exceder de 8 días. La lista de testigos se presentará dentro de 2 días de notificada la resolución, la que se hará por el Estado Diario. Estamos frente a un término probatorio especial.

Para los efectos de que pueda decretarse esta medida para mejor resolver será necesario que las partes señalen poseer la prueba testimonial como medida para mejor resolver, puesto que sin esa intervención será difícil que el tribunal tenga conocimiento de esos testigos, los que deben, además, ser incluidos por las partes en las listas que presentan.

Informes en Derecho

Las reglas del Código de Procedimiento Civil en los artículos 228 a 230 son las siguientes:

1. - Los tribunales podrán mandar, a petición de parte, informar en derecho. Se ejercerá en los aspectos jurídicos que revistan un cierto grado de complejidad y su mayor influencia dependerá de la fundamentación de éste y del prestigio del informante.

2. - El término para informar es el que indica el tribunal y no puede exceder de 60 días, salvo acuerdo entre las partes.

3. - Los ejemplares en derecho deben ser acompañados con las formas del abogado y de la parte o de su procurador y contener el certificado del relator. El relator dará fe bajo su firma, de la conformidad o disconformidad que notare entre los hechos expuestos en él y el mérito del proceso. Un ejemplar se entrega a cada uno de los ministros y uno se agregará a los autos.

69

Se puede pedir hasta antes de la vista de la causa y los puede decretará incluso luego de la vista de la causa.

Este informe en derecho lo hará un especialista en la materia (hay estudios jurídicos que se dedican casi exclusivamente a informar en derecho). Lo puede pedir solo la parte y es decretada por el tribunal.

Apelación de la Sentencia Definitiva en Materia Penal

Tramitación

Artículos 510 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

1. - En materia penal igualmente se certifica el ingreso del expediente en la secretaria de la corte de la apelaciones.

2. - Luego, se procede al examen de admisibilidad. Artículo 513: “Ingresados los autos, la Corte se pronunciará en cuenta sobre la admisibilidad del recurso. Si nota algún defecto, mandará subsanarlo, y si encuentra mérito para considerarlo inadmisible o extemporáneo, se estará a lo prescrito en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.” Pueden suceder 3 cosas:

a) Si tiene defectos. Se mandará a subsanar el defecto al tribunal de primera instancia.

b) Lo encuentra inadmisible. Se estará a lo prescrito en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, declarará sin lugar al recurso y mandará a traer los autos en relación sobre ese punto. Los requisitos de la apelación son:

i) Que exista un gravamen irreparable.

ii) Que se interponga dentro de plazo.

iii) Que tenga peticiones concretas.

c) Está correcto. Dice el inciso 2° del artículo 513: “En caso contrario, se mantendrán los autos en secretaría por el término fatal de seis días, para que las partes puedan presentar sus observaciones escritas, y transcurrido dicho plazo, se oirá la opinión del fiscal, quien deberá dictaminar en el término de seis días; pero si el proceso tiene más de cien fojas, se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 401.”

70

3. - Comparecencia. No hay que hacerse parte, no es obligatorio, así podrá o no haber . Artículo 63 del Código de Procedimiento Penal.

4. - Observaciones de las Partes. Ingresados los autos a secretaria y siendo declarados admisibles los recursos, el recurso quedará por 6 días en secretaría con el objeto de que las partes le hagan observaciones. Es a lo que se refiere el inciso 2° del artículo 513 del Código de Procedimiento Penal. Las observaciones son fundamentalmente a la apelación, a la sentencia, etc. Es importante, porque la apelación en materia penal no es fundada, y esta es la oportunidad para hacer las observaciones.

5. - Adhesión a la Apelación. Se hará en el mismo plazo de 6 días. Inciso final del artículo 513: “El apelado podrá adherirse a la apelación en el plazo fatal indicado en el inciso anterior.”

6. - Vista al Fiscal. Transcurrido el plazo de 6 días para hacer observaciones, se dictará una resolución que diga precisamente “vista al fiscal” Es decir, el fiscal deberá emitir un informe dentro del plazo de 6 días.

Ese plazo se aumenta conforme al artículo 401, es decir, siempre que el expediente tenga más de 100 fojas, es decir, 1 día por cada 25 fojas que exceda a las 100. Es decir, a los 125 1 día, a los 150, 2 días.

El fiscal puede en su informe pedir:

a) Que se confirme o apruebe (consulta) el fallo de primera instancia.

b) Que se revoque el fallo de primera instancia.

c) Que se modifique a favor o en contra del reo.

Puede pedir que se realicen ciertas diligencias. Artículo 514 inciso 2: “Sin perjuicio del dictamen sobre el fondo, podrá también solicitar que se practiquen aquellas diligencias cuya omisión note y que tiendan al esclarecimiento de algún hecho importante.”

7. - Traslado de la opinión del fiscal. Cuando la opinión del fiscal sea desfavorable para el procesado o condenado se le dará traslado por un término fatal y común de 6 días, solo respecto de los procesados que hayan comparecido. Inciso 3°: “De la opinión desfavorable del fiscal se dará traslado a los procesados que hayan comparecido por el término fatal y común de seis días.”

La Corte de Apelaciones deberá señalar si comparte o no la opinión del fiscal.

8. - Prueba en segunda instancia.

a) Prueba Documental. Artículo 515. Antes de ser notificado el decreto de autos en relación, podrán los interesados presentar los documentos de que no hubieren tenido conocimiento o que no hubieren podido proporcionarse hasta entonces, jurando que así es la verdad. Es decir, no cualquier documento.

71

El tribunal mandará agregar tales documentos al proceso con citación de las demás partes, quienes podrán deducir las objeciones que tengan contra ellos, en el término de tercero día. El escrito de objeciones se agregará también al proceso con conocimiento de las partes.

b) Absolución de Posiciones. Antes de la citación para sentencia, podrán las partes ponerse posiciones sobre hechos diversos de aquellos que hubieren sido materia de otras posiciones en el curso del juicio.

Dichas posiciones serán absueltas ante el ministro que la Corte designe, o ante el juez a quo, si el tribunal así lo determinare: por el procesado bajo simple promesa de decir verdad; y bajo juramento por los demás interesados.

c) Recepción causa a prueba. Las partes podrán igualmente pedir, hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, que ésta se reciba a prueba en segunda instancia:

i) Cuando se alegare algún hecho nuevo que pueda tener importancia para la resolución del recurso, ignorado hasta el vencimiento del término de prueba en primera instancia;

ii) Cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante, por causas ajenas a su voluntad; con tal que dicha prueba tienda a demostrar la existencia de un hecho importante para el éxito del juicio.

El solicitante del nuevo término probatorio en la 2° instancia, además, de señalar las causas que justifican la recepción de la causa a prueba debe nombre a los testigos de que piensa valerse.

Si la petición de recepción de la causa aprueba no apareciere a primera vista bastante justificada, el tribunal dispondrá que se tenga presente para resolverla después de la vista de la causa. Apreciados entonces los motivos en que se funda la solicitud, resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. La denegación será fundada y se la dictará al fallar el negocio. Recibida la causa a prueba el tribunal deberá indicar:

i) La recepción de la causa a prueba.

ii) La fijación del término probatorio sin que pueda extenderlo el tribunal a más de la mitad del concedido por la ley para la primera instancia.

iii) Debe determinar los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba.

9. - Autos en relación. Evacuada la vista del fiscal si ella no fuere desfavorable al procesado se deberá dictar la resolución que diga autos en relación. Si se pidió la prueba en 2°, vencido el termino probatorio de la 2°, el artículo 523 dice que el secretario pondrá en autos testimonio de este hecho y de la prueba rendida por cada parte; y con la cuenta que diere el relator, el tribunal llamará autos para sentencia.

72

Notificadas las partes, que hayan comparecido del decreto de autos, la causa será inscrita en el rol de las que estén para tabla y colocada en ésta tan pronto como le llegue el turno.

Si el tribunal ejercer otra jurisdicción a más de la criminal, dará preferencia en la tabla a las causas criminales sobre las de cualquier otro orden.

10. - Vista de la causa. Es lo mismo tanto en materia civil como en materia penal.

Vista de la causa

Es lo mismo que en derecho procesal I.

Formas de Terminar el Recurso

El recurso de apelación puede terminar por :

1. - Natural y Directa.

2. - Anómala:

a) Directa.

b) Indirecta.

Natural y Directa

Será el fallo del recurso. La sentencia de segunda instancia es dictada por un tribunal colegiado, por lo que deberán darse plena aplicación a las normas señaladas respecto de los acuerdos, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la interposición de la casación.

Naturaleza Jurídica

Es simple: tiene la misma naturaleza jurídica que la resolución que es apelada. No es una sentencia definitiva por la sencilla razón de que si se apela un simple decreto y resulta que se apela, y dicta sentencia definitiva, estaría poniendo termino al juicio, lo cual no puede ser.

La sentencia puede tener varios objetos:

1. - Sentencia Confirmatoria. Es aquella pronunciada por el tribunal de alzada en la que mantiene en todas sus partes lo resuelto por el tribunal de primera instancia, sin que ello se acojan los fundamentos y peticiones concretas formuladas por el apelante en su recurso.

Si la sentencia de primera no cumple con todos los requisitos del 170, la de 2° deberá contenerlos todos.

Sin embargo, si la sentencia de 1° ha incurrido en el vicio de no haberse pronunciado acerca de una acción o excepción hecha valer, la sentencia de 2° no podrá subsanar el vicio, sino que deberá:

73

a) Remitir el expediente al tribunal de 1° para que complemente el fallo. Artículo 776 inciso 2°.

b) Puede casar de oficio la sentencia. Artículo 768 inciso 3°.

Puede, además, ser una declaración con confirmación. Confirma pero altera la cuantía o condición del gravamen.

2. - Revocatoria. Es aquella en que el tribunal de alzada acoge íntegramente el recurso de apelación, dejando sin efecto la totalidad de la parte resolutiva y los considerándos que le sirven de fundamento contenidos en el fallo de 1°, reemplazándolos por otros conforme a derecho.

3. - Modificatoria. Es aquella en que el tribunal de alzada acoge en parte el recurso de apelación, introduciendo adiciones o efectuando supresiones a lo resuelto por el tribunal de 1° , reemplazando por lo tanto, parcialmente el contenido de la parte resolutiva del fallo de 1° y los fundamentos necesarios para respaldar dicha decisión.

En materia civil y penal, la sentencia de segunda instancia se notifica por Estado Diario. Sin embargo, el cúmplase de la segunda instancia debe notificarse en persona al procesado y no a sus representantes.

Anómalos

Son anómalos porque el recurso de apelación o llega a su fin natural, termina antes.

Directos

Se afecta directamente al recurso. Son:

1. - La Deserción.

2. - El Desistimiento.

3. - La prescripción.

Indirectos

Terminan el recurso como consecuencia o efecto de otra situación que ocurre en el proceso. Por ejemplo, el abandono del procedimiento, el desistimiento de la demanda, y los equivalentes jurisdiccionales.

La Deserción de la Apelación

Es una sanción de carácter procesal, que provoca el término del recurso de apelación en el procedimiento civil, por no haber cumplido el apelante con ciertas cargas que la ley establece como requisitos para la tramitación del recurso.

Casos en que se contempla esta sanción

74

1. - En primera instancia: cuando concedida la apelación en el solo efecto devolutivo, dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la notificación no se deposita el dinero para compulsas . Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal competente es el de primera instancia. Se tramita presentando un escrito, por parte del apelado, solicitando que se declare la deserción. El tribunal falla de plano.

En contra de la resolución que acoge la deserción, procede la apelación, y casación en la forma, porque es una interlocutoria que pone termino al juicio. En contra de la resolución que deniega la deserción, solo procede la apelación.

En materia penal no es aplicable la deserción, porque la carga es del tribunal, es especial del secretario. Artículo 197 del Código de Procedimiento Penal.

2. - En segunda instancia: cuando el apelante no se ha hecho parte dentro del plazo de 5 días desde la fecha de la certificación del secretario del ingreso del expediente . Artículo 201 del Código de Procedimiento Civil.

La tramitación es que el tribunal de oficio o a petición de parte, con el certificado del secretario del tribunal, procede a pronunciarse acerca de la deserción. Es competente para fallar el tribunal de 2°.

Efectos

Hace que termine el recurso y la sentencia apelada, por consecuencia queda firme, siempre que las otras partes no hayan interpuesto otros recursos.

75

Desistimiento de la Apelación

Es un Acto Jurídico Procesal del apelante, por medio del cual, manifiesta expresamente su voluntad de no perseverar o continuar con el recurso de apelación.

No es propio hablar de renuncia, porque ésta se realiza antes, y no una vez ejercido el derecho, en este caso el recurso.

El legislador no se ha encargado expresamente de regular el desistimiento, no obstante contemplarse su existencia en ciertos artículos:

1. - Artículo 197 inciso 3°. A propósito de la sanción al apelante que no cumple con la carga procesal por el legislador para las compulsas. Pero vimos que no es propiamente un desistimiento, sino que más bien una deserción, porque no hay voluntad expresa.

2. - Artículo 217. Con relación a la adhesión a la apelación, la que no será admisible desde el momento en que se hubiere presentado un escrito para desistirse.

3. - Artículo 768 N° 8. Procedencia de la casación en la forma.

Por lo tanto, el desistimiento de la apelación puede producirse desde que se ha interpuesto hasta antes del fallo, incluso luego de vista la causa.

No es necesario tener un mandato judicial con facultad especial del inciso 2°, porque como vimos solo se refiere a la renuncia, y esto no es una renuncia, que es un acto abdicativo anticipado.

El desistimiento de la apelación será de plano. Eventualmente puede darle traslado, según el artículo 220.

Obviamente si hay desistimiento en materia penal.

Efectos

Produce el término de la apelación. La sentencia impugnada va a quedar ejecutoriada si no se hubiere interpuesto otros recursos o no fuere procedente su revisión efectiva por vía de la consulta.

Prescripción de la Apelación

Es la sanción procesal que se aplica al apelante y que significa el término del recurso de apelación por la inactividad de las partes durante el tiempo que señala la ley.

Nos encontramos ante una forma de preclusión, sino que ante una institución equivalente a la prescripción extintiva del Código Civil.

76

Las normas de prescripción del recurso de apelación contenidas en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil son aplicables a los recursos de casación de acuerdo a lo prescrito en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.

En materia penal no tiene aplicación la prescripción de la apelación, puesto que las normas que la establecen son incompatibles con la regulación que respecto del recurso de apelación efectúa el Código de Procedimiento Penal.

Requisitos

1. - Inactividad de las Partes. Dice el artículo 211: “...sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior...” La actividad que las partes deben realizar, deben consistir en efectuar todas aquellas gestiones necesarias para que se lleve a efecto y quede en estado de fallarse la apelación.

Muchos han sostenido que la sin actividad solo pues estar referida cuando el impulso procesal es de las partes, pero en ningún caso cuando el impulso procesal es del tribunal. Surge la pregunta ¿qué tramites son aquellos que son de cargo de las partes que no tengan una sanción específica?. Llegaremos a la conclusión de que ninguno, pero a pesar de que sea de cargo del tribunal y no se realiza, eventualmente podría alegarse la prescripción.

Prácticamente estamos frente a un abandono del procedimiento, pero se le denomina prescripción del recurso de apelación.

La inactividad de las partes se interrumpe realizando gestiones útiles, y son útiles solo aquellas que tienen por objeto que se lleve a efecto el recurso y quede en estado de fallarse.

2. - Transcurso del Plazo

a) Definitiva. Es de 3 meses.

b) Decreto, auto e interlocutorias. Es de 1 mes.

El plazo de meses que contempla el Código de Procedimiento Civil, no se suspende por la interposición de días feriados conforme al artículo 66 del Código de Procedimiento Civil debiendo aplicarse la regla general de los plazos continuos que contempla el artículo 50 del Código Civil. Se da el absurdo legal que las apelaciones que se paralizan durante el feriado judicial que comprende el primer día hábil de febrero y el primer día del mes de marzo de cada año, si damos una interpretación literal a la ley prescribirían, sin que las partes hubieren podido efectuar gestión alguna. Para subsanar esta situación, sería ideal que se contemple un plazo de 30 días y no de un mes para los efectos de la prescripción de la apelación, de la resolución que no fueren sentencias definitivas.

3. - Solicitud de Parte. La prescripción no puede ser declarada de oficio por el tribunal al no habérsele conferido esa facultad, estableciéndose que ella deben ser declarada a petición de cualquiera de las partes del proceso.

77

Interrupción de la Prescripción

El inciso final del artículo 211 establece que la interrupción de la prescripción del recurso de apelación se produce por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.

La jurisprudencia ha dicho que cuando hubiere transcurrido todo el plazo de prescripción, si antes de ser alegada se realiza cualquiera gestión, se entiende interrumpido el plazo de prescripción. Por esto parece más un Abandono de la Apelación que una prescripción.

Así la prescripción no podrá ser alegada si antes de presentarse la solicitud se efectúa cualquiera gestión para que se produzca un avance en la tramitación de la apelación, aun cuando haya transcurrido el plazo que se prevé por el legislador para que ella opere.

Finalmente, se ha declarado que la gestión que debe hacerse para interrumpir la prescripción debe tratarse de una gestión útil y adecuada para que realmente el recurso de lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el tribunal superior, y no cualquier gestión inicua, absurda o inoperante que se haga en el juicio antes de alegar la prescripción.

Tribunal ante el cual se alega la prescripción

Según el 211 puede ser alegada ante el tribunal de 1° o de 2° dependiendo. Será competente para conocer y pronunciarse acerca de la prescripción aquel tribunal ante quien se encuentre el expediente.

En cuanto a la tramitación, nada dice la ley. Pero por tratarse una cuestión accesorio, se tramitará de plano o incidentalmente.

Recursos contra la resolución que falla la prescripción

El artículo 212 se refiere a este punto y hay que distinguir:

1. - En primera instancia:

a) Da lugar. Procede reposición dentro de 3° día con apelación subsidiaria. Si la corte confirma procede la casación forma y fondo.

b) No da Lugar. No hay reposición. Pero puede haber apelación.

2. - En segunda instancia:

a) Da lugar. Reposición dentro de 3° día. Puede haber casación forma y fondo.

b) No da lugar. No hay recurso.

Efectos de la prescripción

1. - Produce el termino del recurso de apelación.

78

2. - La sentencia quedará ejecutoriada si no hay otros recursos, o no fuere procedente la revisión efectiva por vía de consulta.

3. - Si el tribunal de 2° sigue conociendo, una vez decretada la prescripción, procede la casación contra esa resolución.

Recurso de Hecho

Está reglamentado en los artículos 196, 203, 204, 205 y 206 del Código de Procedimiento Civil, y en el artículo 62 y 55 del Código de Procedimiento Penal.

Concepto

Es un Acto Jurídico Procesal de parte agraviada que se realiza ante el tribunal superior jerárquico a fin de que éste enmiende con arreglo a derecho la resolución errónea del tribunal inferior que otorgó o denegó un recurso de apelación en forma improcedente o lo otorgó en ambos efectos debiendo haberlo sido solo en lo devolutivo, o lo otorgó en el efecto devolutivo debiendo haberlo otorgado en ambos efectos.

Causales de procedencia

Es procedente el recurso de hecho, para impugnar la resolución pronunciada por el tribunal de 1° al proveer el escrito en que se presenta el recurso de apelación, por haberse incurrido en ella en los siguientes errores:

1. - No concederse un recurso de apelación que es procedente.

2. - Concede un recurso de apelación que no es procedente.

3. - Concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos.

4. - Concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo concedido en el solo efecto devolutivo.

En el primer caso, nos encontramos frente al Verdadero Recurso de Hecho. Las 3 siguientes causales dan lugar al Falso Recurso de Hecho.

Características

1. - Es un recurso extraordinario, que procede sólo para impugnar la resolución que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o denegación de una apelación deducida ante él.

2. - Por ser un recurso que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico a aquel que dictó la resolución para que sea resuelto por el mismo.

79

3. - Por ser un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales.

4. - Es un recurso de enmienda.

Tramitación del Recurso del Verdadero Recurso de Hecho

Concepto

El verdadero recurso de hecho es aquel que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del tribunal de 1° instancia que deniega la concesión de un recurso de apelación procedente, para que ella se enmiende de acuerdo con la ley. Artículo 203 del Código de Procedimiento Civil.

La parte legitimada para deducir el verdadero recurso de hecho es aquella que dedujo el recurso de apelación procedente (el apelante) y que no le fue concedido por el tribunal de primera instancia.

Artículo 203 (226). Si el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que ha debido concederse, la parte agraviada podrá ocurrir al superior respectivo, dentro del plazo que concede el artículo 200, contado desde la notificación de la negativa, para que declare admisible dicho recurso.

Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico del de 1° instancia que denegó la concesión de una apelación procedente. Artículo 203.

Plazo para deducirlo

El mismo artículo 203, nos dice que tiene el plazo del artículo 200, es decir, el plazo para comparecer en segunda instancia, esto es, 5 días desde la notificación por el estado de la resolución del tribunal de 1° que le denegó el recurso de apelación.

El plazo del artículo 200 es fatal tanto para comparecer como para deducir el recurso de hecho. La diferencia del cómputo de este plazo en esas situaciones radica en que el plazo del artículo 200 para comparecer en la 2° instancia se cuenta desde el hecho material consistente en el ingreso de la apelación ante el tribunal de alzada; en cambio tratándose del recurso de hecho, el plazo del artículo 200 se cuenta desde la notificación de la resolución del tribunal de 1° que deniega la concesión del recurso de apelación interpuesto.

Tramitación

El objeto del recurso de hecho es que se acoja el recurso y que declare que el recurso de apelación es admisible.

El recurso de hecho debe ser interpuesto por escrito ante el tribunal de alzada por la propia parte o a través de procurador del numero o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el tribunal superior jerárquico.

80

Deben conducir poder. Pero ¿cómo sabrá la corte que quien interpone el recurso tiene poder en la causa? La causa está en primera instancia y se está ingresando con un recurso acreditando poder. Pero a la Corte de Apelaciones no le consta tal poder.

Para efectos de acreditarle al tribunal superior la procedencia y oportunidad del recurso y la personería del que comparece interponiéndolo en caso de ser el mandatario judicial, deberá acompañarse un certificado del secretario del tribunal de 1° en el cual conste a lo menos:

1. - La dictación de la resolución que denegó el recurso.

2. - La fecha en que ella se notificó a la parte que lo deduce. Esto con el objeto de poder establecer que el recurso se interpuso dentro de plazo.

3. - El carácter de mandatario judicial en el proceso de la persona habilitada que comparecerá a interponerlo ante el tribunal de 2° en representación de la parte.

La Corte de Apelaciones proveerá el escrito pidiendo el informe al tribunal inferior sobre el asunto en que ha recaído la negativa. Artículo 204, que se materializa en la resolución que dice: por interpuesto recurso de hecho informe el tribunal recurrido.

Artículo 204 (227). El tribunal superior pedirá al inferior informe sobre el asunto en que haya recaído la negativa, y con el mérito de lo informado resolverá si es o no admisible el recurso.

Podrá el tribunal superior ordenar al inferior la remisión del proceso, siempre que, a su juicio, sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada.

Podrá, asimismo, ordenar que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida.

La ley no señala un plazo para que el tribunal recurrido informe, pero en la práctica se le señala un plazo breve, no superior a 8 días.

El tribunal inferior remitirá junto con el oficio, una compulsa del recurso de hecho que se hubiera deducido. Por eso que al presentar el recurso de hecho, se presenta con una copia para remitírsela al tribunal de 1°.

Además, el tribunal superior podrá ordenar al inferior la remisión del proceso, siempre que a su juicio sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada respecto del recurso de hecho. Artículo 204 inciso 2°.

Junto con el recurso de hecho se puede pedir una orden de no innovar cuando existan antecedentes que justifiquen la medida. Artículo 204 inciso 3°. La petición de la orden de no innovar se tramitará en cuenta y se mantendrá durante toda la tramitación del recurso de hecho.

Con el informe del tribunal recurrido, deberá dictarse el decreto de autos en relación y colocarse la causa en tabla para su vista. Este paso es discutible en la práctica y en la actualidad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 199 que hace procedente la vista de la causa solo respecto de las sentencias definitivas y la vista de la causa en cuenta respecto del resto de las apelaciones a menos que se solicite alegato, teniendo el recurso de hecho una tramitación contemplada dentro del titulo XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil relativo a la apelación.

81

El tribunal de alzada conociendo del recurso de hecho podrá resolver:

1. - Acoger el verdadero recurso de hecho. En este caso, hay que distinguir varias situaciones:

a) Si la apelación procede en ambos efectos. En este caso ordenará al inferior la remisión del proceso o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la tramitación que corresponda a la apelación.

En este caso todas las actuaciones realizadas ante el tribunal de 1° desde la resolución que no concedió la apelación quedarán sin efecto, siempre que sean una consecuencia directa e inmediata del fallo apelado. Artículo 206. Es una consecuencia de la falta de competencia que le afecta al tribunal de 1° en virtud del efecto suspensivo.

b) Si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Se ordenará al tribunal inferior que le remita las compulsas para los efectos de darle la tramitación correspondiente al recurso de apelación si el expediente se encontrare ante él, comunicándole la resolución que hubiere acogido el recurso de hecho.

Si el expediente se encontrare ante el tribunal de 2°, el recurrente deberá solicitarle a éste que ordene sacar las compulsas respectivas, si así no lo hubiere hecho al acoger el recurso de hecho. Es la doctrina mayoritaria, es decir, el 197 se aplica en la Corte de Apelaciones, dejándose dinero para compulsas en la secretaría de la Corte de Apelaciones. En la práctica se envía todo el expediente a 1°.

En este caso no se genera la nulidad de las gestiones realizadas ante el tribunal de 1° luego de la negativa de éste a conceder la apelación, puesto que al concederse en el solo efecto devolutivo se entiende que este siempre tuvo competencia para continuar tramitando el asunto. Ello es sin perjuicio de lo que suceda respecto de la apelación, puesto que si ella es acogida podrá generarse la nulidad de las actuaciones realizadas ante el de 1° que se encuentran condicionadas a la suerte que corra el recurso.

2. - Rechazar el Recurso de hecho. Si es así o declara inadmisible el transcurso de hecho lo comunicará al inferior, devolviéndose el proceso si se hubiere elevado durante la tramitación de éste. Artículo 205 inciso 1°.

Tramitación del Falso Recurso de Hecho

El falso recurso de hecho es aquel que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del tribunal de primera instancia que concede un recurso de apelación improcedente, concede una apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos; o concede una apelación en ambos efectos debiendo concederlo en el solo efecto devolutivo; a fin de que ella se enmiende de acuerdo con la ley.

La parte agraviada es más compleja:

1. - Será el apelado si se concedió una apelación improcedente o se concedió una apelación en ambos efectos debiendo concederse en el solo efecto devolutivo.

82

2. - En cambio, será parte agraviada el apelante si la apelación se concedió en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos efectos.

Hay que tener presente que dicha parte agraviada no solo puede recurrir de hecho ante el tribunal superior jerárquico, en contra de la resolución que concedió erradamente la apelación, sino que también puede deducir el recurso de reposición ante el tribunal que concedió el recurso. Artículo 196 incisos 1° y 2°.

Tramitación

El falso recurso de hecho, al igual que el verdadero, se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico del de 1° instancia que dictó resolución errónea para la concesión de una apelación en una forma que es improcedente y para que sea resuelto por el mismo.

Plazo

Dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha de ingreso a la secretaria y su certificación. El artículo 200 no establece desde cuando se cuenta.

Tramitación

Se interpone por escrito directamente ante el tribunal de alzada por la propia parte o a través de un procurador del numero o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el tribunal superior jerárquico.

En el falso recurso de hecho no será necesario acompañar certificado alguno para acreditar al tribunal superior jerárquico la procedencia y oportunidad del recurso y la personería del que comparece interponiéndolo en caso de ser el mandatario judicial, puesto que todos los antecedentes constan en el recurso de apelación ingresado, bastando que se tenga éste a la vista.

Por ello no es procedente que la Corte de Apelaciones pida informe al tribunal de 1° acerca de las razones por las que se ha concedido la apelación de una determinada forma en la 1°. Tampoco procede que el tribunal superior solicite la remisión del proceso al inferior, puesto que todos los antecedentes necesarios para dictar una resolución acertada respecto del recurso de hecho constaran de la apelación ingresada y que se deberá tener a la vista para su resolución.

No sería procedente la orden de no innovar, puesto que el tribunal superior jerárquico debe resolver el falso recurso de hecho con la sola cuenta del relator, disponiéndose de todos los antecedentes para la resolución del asunto mismo de inmediato.

Parte de la doctrina cree que se falla en cuenta, pero el profesor cree que se falla previa vista de la causa.

83

La Corte de Apelaciones puede fallar:

1. - Acoger el falso recurso de hecho. Declarará que la apelación es improcedente o que ella debe entenderse concedida en el solo efecto devolutivo, y no en ambos efectos y lo comunicará al tribunal inferior para que se abstenga de seguir conociendo de la causa.

En cambio, si el tribunal del alzada conociendo del falso recurso de hecho lo acoge, declarando que la apelación debe entenderse concedida en ambos efectos y no el solo efecto devolutivo, lo comunicará al tribunal inferior para que se abstenga de seguir cociendo de la causa.

En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el tribunal de 1° desde la resolución que concedió el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concedérselo en ambos, quedarán sin efecto, aun cuando no exista en este caso una norma semejante al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Ello no es más que una consecuencia de la falta de competencia que afecta al tribunal de 1°, en razón de haberse concedido la apelación en ambos efectos en virtud del recurso de hecho, y no el solo efecto devolutivo como erróneamente lo concediera.

2. - Rechazar el recurso de hecho. Seguirá tramitándose la apelación en la forma en que hubiere sido concedida e ingresará ante el tribunal de alzada, no siendo necesario efectuarle comunicación alguna al tribunal inferior.

Facultades de Oficio de la Corte de Apelaciones

El tribunal de 2° se encuentra facultado, no obstante haberse interpuesto el recurso de hecho, para declarar de oficio la improcedencia de la apelación. Artículo 196 inciso 2°. Norma que se encuentra perfectamente en armonía con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Recurso de hecho en materia Penal

El Código de Procedimiento Penal lo ha regulado en forma orgánica en una sola disposición, sin efectuar distinción entre el verdadero y el falso recurso de hecho.

De acuerdo con lo establecido en el inciso 1° del artículo 62 del Código de Procedimiento Penal: “Denegado el recurso, o concedido siendo improcedente u otorgado en el solo efecto devolutivo o en los efectos devolutivo y suspensivo, pueden las partes ocurrir de hecho ante el tribunal que debe conocer de la apelación, con el fin de que resuelva si ha lugar o no el recurso deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno solo.”

El legislador procesal penal no señaló ninguna norma especial para la interposición del recurso, por lo que deberá acudirse a la regla general establecida en el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal: “Todo recurso contra una resolución judicial debe interponerse dentro de cinco días, si la ley no fijare un término especial para deducirlo.”

En cuanto a su tramitación, se establece que “El recurso de hecho se fallará en cuenta con los autos originales, si están en la Secretaría del tribunal o se pidieren para decidirlo, o con el informe del juez.”

84

Recurso de Casación

En materia civil está reglamentado en el Titulo XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil, artículos 764 al 809.

Los párrafos 1° y 4° del Titulo XIX son normas comunes tanto respecto del recurso de casación en la forma como en el fondo.

En materia penal, se encuentran regulados separadamente en los artículos 535 al 549 del Código de Procedimiento Penal. También el artículo 63.

En ambos códigos encontraremos 3 tipos de normas:

1. - Normas Comunes a ambos recursos.

2. - Normas Especiales del Recurso de Casación en la Forma.

3. - Normas Especiales del Recurso de Casación en el Fondo.

Cuando la ley habla solo de casación, sin especificar, estamos frente a una norma común. Es importante tener esto en cuenta, para no equivocarnos.

Normas Comunes

Semejanzas

1. - Ambos recursos constituyen un medio de impugnación que busca la nulidad del Acto Jurídico que son las resoluciones jurídicas.

Extraordinariamente la casación en la forma, busca la nulidad de un procedimiento.

2. - Ambos recursos son recursos de derecho estricto. Solo procede el recurso bajo las causales y requisitos específicos que la ley ha establecido. El artículo 764 del Código de Procedimiento Civil es claro: “El recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley.” Manifestaciones:

a) Causales dependiendo del recurso:

i) En materia de casación en la forma, las causales especificas que hacen procedente el recurso están indicadas en el artículo 768, en relación con los artículos 795 y 800 del Código de Procedimiento Civil.

ii) En materia de casación forma penal, están señaladas expresa y taxativamente en el artículo 541 del Código de Procedimiento Penal.

85

iii) En la casación fondo civil, existe una causal única genérica que es la infracción de ley. Artículo 767. Esta causal está complementada por el agravio específico que se manifiesta en que haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

iv) En la casación fondo penal, existe la misma causal, en el artículo 546 del Código de Procedimiento Penal. Pero esta infracción está desarrollada en 7 causales específicas. Son las únicas causales en materia penal que permiten la interposición del recurso de casación en el fondo. A diferencia que en materia civil, donde la jurisprudencia y la doctrina han ido desarrollando el tema.

b) Hay exigencias de forma en los escritos. El legislador en general, no le dice a los abogados como deben hacer los escritos, es una forma libre, siempre que cumpla con determinadas condiciones generales. Tratándose del escrito de excepciones en el Juicio Ejecutivo, es donde por primera vez vimos que la ley señala que debe contener. Pero en el recurso de casación nos dice que debe contener como requisitos de exigibilidad. Artículo 772 del Código de Procedimiento Civil.

c) Existe una causal de preclusión. Es una aplicación expresa de este principio en el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil: “Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género.”

Pero el artículo 775 establece una facultad muy importante introducida por la ley 19.374, que es Casar de Oficio.

d) Debe ser preparado. Solo el recurso de casación en la forma. Significa haber reclamado del vicio por todos los medios posibles desde que se produjo. Artículo 769 del Código de Procedimiento Civil. Esta norma se aplica igualmente en materia penal, porque el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, hace aplicable todas las normas del Código de Procedimiento Civil en materia penal.

e) Existen variadas causales de inadmisibilidad y de deserción de la casación. La primera gran causales es no cumplir con los requisitos de forma para su interposición.

3. - El recurso de casación no constituye instancia. No es un grado de conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho involucrado en el asunto. Solo se revisan los aspectos de derecho y no hay revisión de los hechos, los que quedan fijados por el juez del fondo. Jueces del fondo son los jueces de instancia. El tribunal de casación no puede establecer hechos.

De allí que en general en el recurso de casación no hay prueba, por regla general, por cuanto los hechos son los que se han establecido en la instancia anterior a su conocimiento. Pero hay dos casos en que si habrá prueba:

a) Cuando se trata de probar la causal. Lo que se va a acreditar o probar es o son los hechos que constituyen la causal, si es necesario. Artículo 799 del Código de Procedimiento Civil. Lo mismo dice el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal.

86

b) En la casación en el fondo, pueden modificarse los hechos que miran al fondo del asunto cuando la infracción de la ley que motivó el recurso se refiere a las que regulan la prueba. Artículo 807 del Código de Procedimiento Civil. No se rompe con el principio, ya que primero habrá que analizar si existe o no infracción a las leyes reguladoras de la prueba (errores de derecho), y sólo después el tribunal puede pasar a ocuparse de los hechos.

Según algunos, la casación sería una tercera instancia de derecho cuando el problema suscitado en primera o segunda instancia fuera de mero derecho, ya que en este caso lo único invocado en todo el juicio será el derecho. Sin embargo, dicha opinión es excesiva, puesto que la instancia comprende cada uno de los grados de conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho y no sólo este ultimo.

4. - En ambos procede la casación de oficio. En materia civil está en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil y en materia penal está en el artículo 544 inciso final del Código de Procedimiento Penal.

El artículo 785 inciso 2°1 en materia de casación fondo establece una norma parecida.

5. - Aplicación de la regla de la Jerarquía o Grado. Se aplica toda vez que la casación en la forma, se interpone ante el tribunal que pronunció la resolución y es conocida ante el superior jerárquico de aquel.

La casación en el fondo, se presenta ante la respectiva Corte de Apelaciones para que lo conozca la Corte Suprema.

Diferencias entre los recursos de casación en la forma y fondo

1. - En cuanto al fin u objetivo mediato que se persigue con su interposición. En el objetivo inmediato coinciden porque es la nulidad de la resolución. El recurso de casación en el fondo persigue en su esencia la uniforme y correcta aplicación de las leyes, unificando la interpretación judicial. Artículo 780. Esto de unificar la interpretación tiene 2 caras por decirlo así, provenientes del aforismo jurídico que dice: donde existe la misma razón debe existir la misma disposición:

a) Es bueno, porque así no se producen los problemas de incongruencias entre los fallos judiciales.

b) Es malo, porque tiende a no ir renovando las nuevas doctrinas y se pierde la flexibilidad de los tribunales, para adecuar sus interpretaciones al progreso del tiempo.

En cuanto al recurso de casación en la forma, persigue la observancia de las garantías procesales de las partes en el proceso. Por ejemplo la bilateralidad de la audiencia, la legitimidad e imparcialidad del Tribunal y también la igual posibilidad de defensa y de prueba para las partes.

87

2. En cuanto al tribunal llamado a conocer y fallar del recurso. El recurso de casación en la forma puede ser conocido y fallado por el tribunal superior jerárquico de los jueces letrados y de las Cortes de Apelaciones.

La casación en el fondo solo será conocida por la Corte Suprema

3. - En cuanto a las resoluciones. La casación en el fondo procede contra:

a) Sentencias definitivas o interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su prosecución.

b) Deben ser inapelables.

c) Deben ser dictadas por una Corte de Apelaciones o por un tribuna arbitral de 2° constituido por árbitros de derecho que hayan conocido de asuntos de la competencia de las Cortes de Apelaciones.

En cuanto a la casación en la forma procede contra:

i) Definitivas, interlocutorias que ponen termino al juicio o hace imposible su prosecución de única, primera o segunda instancia.

ii) Excepcionalmente contra sentencias interlocutorias de segunda instancia que no ponen termino al juicio, que hayan sido pronunciada sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. Artículo 766.

4. - Causales. En materia civil, la casación en el fondo tiene una sola causal y genérica que es haber dictado la resolución con infracción de ley. La casación en la forma tiene una serie de causales indicadas en el artículo 768 que son taxativas, a pesar de que se ha dicho que no lo son, lo cual también es relativo porque el N° 9 se refiere a los trámites esenciales, los cuales están expresamente señalados taxativamente en el artículo 795 y 800, por ello no es tan así que no sea taxativo.

La casación en el fondo penal, sus causales están en el artículo 546 que como vimos desarrolla la causal que se tiene en materia civil. La casación forma proceder por las causales que la propia ley se encarga de establecer, las que prácticamente son las mismas.

Recurso de Casación en la Forma

Es un Acto Jurídico Procesal de parte agraviada, destinado a obtener del tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia definitiva o interlocutoria en los casos autorizados por la ley cuando ella ha sido dictada con omisión de los requisitos legales o en un procedimiento viciado en que se han omitido las formalidades esenciales.

88

El recurso de casación en la forma, procede no solo cuando la resolución ha sido dictada sin los requisitos de la ley, sino que también cuando ha sido dictada en un procedimiento viciado. Puede que el vicio no esté en la sentencia misma, sino que en el procedimiento. Es por ello que queda claro que persigue la Nulidad.

Características

1. - Es extraordinario.

2. - Es un recurso de nulidad. Persigue la nulidad de la resolución impugnada. En algunos casos una vez decretada la nulidad, puede decretar la enmienda por si o devolver el expediente. Es decir, puede pasar: el tribunal que conoce puede hacer 2 cosas:

a) Dictar sentencia de reemplazo.

b) Devolver el expediente para que dicte la sentencia el tribunal no inhabilitado.

3. - Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para ante el superior jerárquico. Esto no siempre fue así, ya que antes de la modificación el recurso tenía dos fases: anuncio y formalización.

4. - Es un recurso de derecho estricto. Ya vimos las consecuencias.

5. - Emana de las facultades jurisdiccionales.

6. - No constituye instancia. No hay una revisión de hechos, ya que están establecidos por el juez del fondo.

7. - Cuando hay apelación debe interponerse junto con ella.

8. - No es renunciable anticipadamente. Cuando vimos el procedimiento ante árbitros arbitradores, vimos que la casación en la forma procede no obstante proceder la queja y no importa si se renuncia el recurso ya que la jurisprudencia ha dicho que procede igual por las causales de incompetencia y ultra petita, porque hay ciertas causales de casación en la forma que son de orden público y por ello, la renuncia solo se permite cuando lo que se renuncia es un derecho que mira en interés del renunciante. Pero en este caso, hay instituciones públicas que miran la sociedad toda, por ello son irrenunciables. Por ejemplo, no se puede renunciar a la incompetencia absoluta porque hay delito de prevaricación.

9. - La función principal es velar por el cumplimiento de las formas del procedimiento.

Tribunales que intervienen

1. - Tribunal A Quo. Es el que dictó la resolución objeto del recurso en única, primera o segunda instancia. Puede ser un Juzgado de Letras, Corte de Apelaciones o un Tribunal de Segunda Instancia Arbitral.

2. - Tribunal Ad Quem. Será una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema.

89

90

Titular del Recurso

Los requisitos para ser titular del recurso son:

1. - Ser parte. Sea directa o indirecta.

2. - Haber sufrido agravio con la dictación de la resolución impugnada. El agravio es perder el juicio.

3. - Haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, consistente en la privación de alguno beneficio o facultad. Este es un requisito relativo a la causal. El artículo 768 inciso penúltimo, establece: “el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.”

Este artículo establece el principio de la trascendencia. Este perjuicio si no es suficiente o no ha influido en lo sustancial del fallo el recurso será desestimado. Por ejemplo el N° 9 del 768 en el caso de que se haya omitido un trámite esencial como la conciliación o la citación para oír sentencia, pero ese vicio, debe ocasionar un perjuicio y, además, ese perjuicio debe poderse repararse con la invalidación del fallo.

4. - Que se halla preparado el recurso. Consiste en haber reclamado del vicio por todos los medios que la ley nos permite para tal efecto.

Resoluciones contra las cuales procede

La casación en la forma procede conforme al artículo 766 del Código de Procedimiento Civil en primera, única o segunda instancia en contra de:

1. - Sentencias Definitivas.

2. - Sentencias Interlocutorias que pongan termino al juicio o hacen imposible su prosecución. Ejemplo el abandono del procedimiento, la que acoge el desistimiento de la demanda, la que declara la prescripción o deserción de la apelación.

Excepcionalmente procede contra sentencias interlocutorias que no pongan termino al juicio o que hagan imposible su prosecución:

1. - Siempre que se dicte en segunda instancia. Dictadas a propósito del conocimiento del recurso de apelación.

2. - Se hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa.

Una sentencia de 2° no es lo mismo que una dictada en 2° instancia. Ejemplo, hay una definitiva, y apelamos. La apelación es la segunda instancia y estamos tramitando la apelación de la definitiva y en ello, no se coloca en tabla la causa y se dicta la resolución autos en relación y la causa se ve sin que se coloque en tabla. Se confirmó la resolución: hay un vicio o simplemente no se dictó

91

autos en relación y se ve la causa. Esta resolución que no se dictó se dictó en la segunda instancia, conociendo de la apelación, pero no es de segunda instancia, porque la dictó uno de 2°, pero la dictó conociendo de la apelación y caería en la categoría de que son inapelables, porque sino tendríamos que la dictó en primera instancia.

Por ejemplo: la Corte de Apelaciones decretó el abandono del procedimiento. Es una interlocutoria. La Corte de Apelaciones la dicta en única instancia porque no hay apelación, pero fue dictada en segunda instancia, no es que sea de segunda instancia, sino que es de única instancia, pero se dictó en segunda instancia.

El inciso final del artículo 766 se refiere a las sentencias dictadas en juicios o reclamaciones de leyes especiales: “Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquéllos que se refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la ley No. 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes.”

¿Qué otro juicio especial no contempla la casación?. Ejemplo, el Juicio de Menores, las reclamaciones de la constitución de juntas electorales, etc.

Causales

Por ser un recurso de carácter extraordinario y de derecho estricto, procede solo por las causales que la ley establece. Así lo dispone el artículo 768: “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes...”

Clasificación de las causales

1. - Vicios que afectan a la sentencia. Son los de los números 1 al 8.

2. - Vicios que afectan la tramitación. Sería el N° 9 en relación con el artículo 795 y 800 del Código de Procedimiento Civil.

Otra clasificación distingue:

1. - Causales que afectan al tribunal. Son del 1 al 3.

2. - Causales que afectan a la sentencia. Son del 4 al 8.

3. - Causales que afectan al procedimiento. Es la N° 9.

Causales que afectan al Tribunal

Artículo 768 El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:

1 En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley;

2 En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal

92

competente;3 En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o

pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;

I. - En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley.

La incompetencia está referida a la competencia:

1. - Absoluta.

2. - Relativa.

Deja de haber vicio cuando hay prórroga de la competencia. Esto de la incompetencia está referido a los tribunales:

1. - De primera.

2. - De Segunda.

La segunda parte se aplica solo a los Tribunales Colegiados y sus normas están contempladas en el Código Orgánico de Tribunales. Por ejemplo puede que una sala de la Corte de Apelaciones esté compuesta por puros abogados integrantes, lo cual no se permite.

II. - En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente.

Las implicancias y recusaciones son inhabilidades personales para poder conocer y fallar imparcialmente un asunto. Se refiere tanto a tribunales unipersonales como colegiados.

Basta que caiga en la causal de implicancia para que caiga, ya que debe ser declarada de oficio.

En cambio las recusaciones son de orden privado, y por ello naturalmente renunciables, es necesario para que se configure la causal de casación no solo la existencia de la causal de reacusación, sino que, además, ellas se hagan valer y que la recusación se encuentre pendiente o pronunciada una sentencia que la hubiere declarado al momento en que se pronuncia la sentencia que se trata de casar.

III. - En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de

jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa.

Hay 4 situaciones todas en tribunales colegiados:

1. - Sentencia acodada con menor numero de votos. Se requiere la mayoría absoluta para tomar acuerdos. Salvo ciertas materias.

93

2. - En haber sido pronunciada por menor numero de ministros requeridos por la ley. Mínimo 3.

3. - En haber sido pronunciada con la concurrencia de ministros que no asistieron a la vista de la causa.

4. - En haber sido pronunciada sin la concurrencia de ministros que asistieron a la vista de la causa. Es la viceversa a que se refiere la ley.

Causales que afectan a la sentencia

Artículo 768 El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:

4 En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;

5 En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170;

6 En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio;

7 En contener decisiones contradictorias;8 En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o

desistida.

I. -En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que

éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.

En este numero encontramos a la ultra petita, o sea, que el juez en la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en el proceso, por ejemplo si se solicita la restitución de una suma determinada de dinero y se condena, además, por los intereses moratorios.

También encontramos la extra petita, esto es, extender la resolución a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, como si se pide la nulidad de un contrato y se decreta la resolución del mismo.

Para saber si existe ultra petita es necesario comparar la sentencia con el mérito del expediente y no sólo con los escritos principales, como la demanda, contestación, réplica o dúplica.

II. -En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170.

Esta causal no es aplicable a las sentencias interlocutorias, ya que el artículo 170 solo se refiere a las sentencias definitivas. Formalmente las sentencias interlocutorias se encuentran reglamentadas en el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil.

Tampoco a las sentencias dictadas por los árbitros arbitradores cuyos requisitos están en el artículo 640.

94

III. - En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio.

El legislador ha sido cuidadoso de la cosa juzgada como causal de casación en la forma. En efecto, no obstante el hecho de que se parte de la base de la preparación previa del recurso, la ley insiste en que la cosa juzgada haya sido alegada oportunamente.

En el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, la cosa juzgada se puede alegar como excepción dilatoria, como excepción perentoria, y como excepción mixta o anómala.

Su falta también hace procedente el recurso de revisión. Artículo 810 N° 4.

IV. - En contener decisiones contradictorias.

La Corte Suprema ha interpretado esta circunstancia diciendo: no puede darse la causal de casación consistente en contener la sentencia decisiones contradictorias, desde que el fallo contiene una sola decisión, cual es la de rechazar la demanda, habida consideración a que tal vicio se produce cuando la sentencia contiene decisiones que no pueden cumplirse simultáneamente.

Debe haber, entonces, más de una decisión. Serán contradictorias cuando las que se contienen en una misma sentencia se anulan.

Hay que hacer una comparación entre las decisiones que se contienen en la parte resolutivas de fallo entre sí, y con el mérito de expediente.

V. - En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.

Se interpuso la apelación y esa fue declarada desierta, prescrita o desistida y no obstante ello la Corte de Apelaciones fallo y dictó sentencia. Esa sentencia es nula

Generalmente no se requiere preparación en estas causales.

95

Causales que afectan al procedimiento

Artículo 768 El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:

9 En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

Algunos creen ver en esta causal una causal genérica en el recurso de casación. Pero el profeso cree que no es así.

La ley dice algún trámite o diligencia que la ley declare esenciales. Ya se mantiene cerrada la causal, ya que no es cualquier trámite, sino los que la ley declara esenciales. Estos trámites los encontramos en los artículos 795, 796 y 800 del Código de Procedimiento Civil. Podría pensarse que el 796 será más genérica.

También habla de la omisión de cualquier otro requisito. Pero agrega, que por cuyo defecto las leyes prevengan que hay nulidad, es decir, no es tan genérico ya que requiere que expresamente esté sancionado por la nulidad, lo que es la excepción con relación a la nulidad procesal.

Tramites Esenciales en Primera o Única Instancia

Están indicados en el artículo 795 y son:

1. - El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.

2. - El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley;

3. - El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;

4. - La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión;

5. - La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;

6. - La citación para alguna diligencia de prueba; y

7. - La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite.

Tramites Esenciales en la Segunda Instancia

El artículo 800 del Código de Procedimiento Civil establece estos trámites.

1. - El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;

2. - La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o

96

bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;

3. - La citación para oír sentencia definitiva;

4. - La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163, y

5. - Los indicados en los números 3, 4 y 6 del artículo 795 en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207.

Tramites esenciales en los Juicios ante Árbitros Arbitradores

Artículo 796 (968). En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los que las partes expresen en el acto constitutivo del compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, sólo los comprendidos en los números 1 y 5 del artículo precedente.

Este artículo nos dice que la regla general es que son trámites esenciales los que digan las partes, y supletoriamente si éstas nada dicen serán:

1. - El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.

5. - La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;

Plazo para la Interposición

Para poder determinar el plazo de interposición, deberemos distinguir la resolución en contra de la cual se recurre:

1. - Sentencias Pronunciadas en Primera Instancia. Debe interponerse dentro del plazo concedido para la apelación, y si también se deduce ésta, debe ser junto con la casación. Artículo 770 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil: “El recurso de casación en la forma contra sentencia de primera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él.” Como se trata del plazo de la apelación habrá que distinguir:

a) Sentencias Interlocutorias que pongan termino al juicio. 5 días.

b) Sentencias Definitivas. 10 días.

2. - Sentencias de Única y Segunda Instancia. Debe interponerse dentro del plazo de 15 días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia. Si se interpone casación forma y fondo contra la misma resolución, se deben interponer en el mismo escrito. Artículo 770 inciso 1°: “El recurso de casación deberá interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 791. En caso que se deduzca recurso de casación de forma y de fondo en contra de una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y en un mismo escrito.”

97

Este plazo no se aumenta de ninguna forma, ni aun con la tabla de emplazamiento, cualquiera sea el lugar donde funcione el tribunal a quo con relación al tribunal ad quem.

3. - Sentencias dictadas en Juicios de Mínima Cuantía. El artículo 791, nos dice que deben interponerse dentro del plazo fatal de 5 días: “El recurso de casación se interpondrá en el plazo fatal de cinco días.” Este artículo se encuentra dentro de un párrafo especial, dedicado a los juicios de mínima cuantía.

Preparación del Recurso de Casación en la Forma

El artículo 769 se refiere a este punto y nos da la idea general de la preparación. Es la reclamación que efectúa o debe efectuar el titular del recurso de casación respecto del vicio que invoca como causal del mismo, que debe efectuarse ejerciendo en forma oportuna y en todos los grados los recursos que la ley le señala.

Por ejemplo si se trata de la incompetencia del tribunal. Durante el juicio debimos haber alegado la incompetencia como excepción dilatoria de inhibitoria tratando de que le tribunal declare la incompetencia; y en el caso de que la hubiesen negado, deberíamos haber apelado de tal resolución. A eso se refiere al decir en todos sus grados.

Cualquier medio abarca tanto las excepciones, incidentes, nulidades, recursos, inhabilidades, recusaciones, implicancias, etc. Podemos observar ciertos requisitos para poder preparar el recurso:

1. - Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal. Las causales ya las vimos, y para que se entienda preparado el recurso es necesario que se haya reclamado del vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso y no de algún otro vicio no comprendido en ésta.

2. - Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley. La voz “recurso”, no se utiliza en el artículo 769 en el sentido restringido que hemos venido usando, sino que en un sentido amplio de todo expediente, arbitrio, medio o facultad para reclamar del vicio.

Por otra parte, requiere una utilización oportuna e integra de todos los medios que establece la ley para reclama del vicio y no un ejercicio parcial de ellos .

Tratándose del vicio del N° 1 del 768, el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Cuando haya de integrarse una sala con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de comenzar la vista, se pondrá por conducto del relator o secretario en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes, y se procederá a ver la causa inmediatamente, a menos que en el acto se reclame, de palabra o por escrito, implicancia o recusación contra alguno de ellos.”

Si el secretario o relator no pudiere dar aviso a la parte o su abogado por no encontrarse presentes o habiéndoselos dado no formulares reclamación, se entenderá que no han preparado el recurso para poder deducirlo con posterioridad.

98

3. - La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de casación en la forma.

Estos son los requisitos para poder preparar el recurso.

Casos donde no es necesario preparar el recurso

Artículo 769 Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.

No es necesaria esta reclamación cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta, ni cuando ésta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar, ni cuando dicha falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.

Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia de segunda instancia por las causales cuarta, sexta y séptima del artículo 768, que se haya reclamado contra la sentencia de primera instancia, aun cuando hayan afectado también a ésta los vicios que lo motivan.

La reclamación a que se refiere el inciso primero de este artículo deberá hacerse por la parte o su abogado antes de verse la causa, en el caso del número 1 del artículo 768.

Los casos son:

1. - Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se haya cometido

2. - Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. Las causales que se refieren al pronunciamiento de la sentencia los números 4, 5, 6, 7 y 8. Así en estos números no será necesario preparar el recurso. Si el vicio se comete directamente en la sentencia pronunciada no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podría ejercer medio alguno para reclamarlo.

3. - Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia . En este caso el vicio no ha tenido lugar en la dictación de la sentencia , sino que en una etapa anterior del procedimiento, pero el vicio llega a conocimiento de la parte con posterioridad a su pronunciamiento. Ejemplo, se dictó una sentencia sin que se hubiera citado a las partes para oír sentencia.

4- Cuando el recurso de casación se interpusiese contra la sentencia de segunda instancia por las causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, aun cuando ella haga suyo esos vicios que se encontraren contenidos en el fallo de 1°. Es el caso si se trata de las causales 4, 6 y 7 del 768 del Código de Procedimiento Civil.

Por la importancia que el legislador les asigna a las causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, se establece la improcedencia de preparar el recurso de casación en la forma si el fallo de segunda instancia las contiene, aun cuando estos se encontraren contenidos en el fallo de primera instancia y el fallo de segunda los hubiere hecho suyos al confirmarla.

99

Si la sentencia de primera instancia contuviere cualquier otro vicio fuera de los tres señalados (4,6 y 7) y la sentencia de segunda instancia los hiciere suyos será necesario que el recurso de casación en la forma se hubiere preparado previamente para poder interponerlo. Así por ejemplo, si la sentencia de primera incurre en el vicio de haber sido dictada con infracción del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, deberá interponerse en contra de esta el recurso de casación en la forma, para los efectos de poder recurrir de casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia, que hubiere hecho suyos los vicios (es decir, confirmó la de 1°). En estos casos, el recurso de casación en contra de la sentencia de primera constituye el medio para preparar el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de segunda.

Sanción a la falta de preparación del recurso

El inciso 1° del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma...”

No obstante, la preparación del recurso de casación en la forma no constituye uno de los requisitos que el tribunal a quo (778) y el tribunal ad quem (781) debe examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el control de admisibilidad que deben efectuar.

Así, si no se ha preparado el recurso no podrá declararse inadmisible en el control de admisibilidad que debe efectuar el tribunal a quo y el tribunal ad quem, pero si podrá con posterioridad ser rechazado por improcedente por el tribunal ad quem luego de producida la vista de la causa.

Con la preparación se resguarda la buena fe en el proceso. Así se impide que las partes no hagan nada en el proceso.

Requisitos para Interponer el Recurso

1. - Que la resolución sea casable.

2. - Que se interponga dentro de plazo.

3. - Indicar expresamente el vicio. Interpuesto el recurso no puede hacerse en él variación alguna. Artículo 774 inciso 1°.

4. - Indicar expresamente la ley que concede el recurso por la causal invocada. Artículo 772: “Si el recurso es en la forma, el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.”

5. - Designar un Abogado Patrocinante que no sea procurador del numero. El inciso final del artículo 772 dice: “En uno y otro caso, el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número.”

6. - Debe indicarse la forma en que se preparó el recurso o las razones por las cuales su preparación no es necesario. Artículo 769.

7. - Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Es indicar en que consiste el agravio. El artículo 768 inciso penúltimo, nos dice que si

100

no indicamos el agravio, el tribunal podrá desestimarlo, es decir, sin decretar la deserción, lo desestimará la momento de conocer del recurso.

Efectos de la concesión del recurso en el cumplimiento del fallo

Regla general

El artículo 773 dice: “El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia...”. Es la regla general, tanto para la casación en la forma como en el fondo.

Es decir, la sentencia impugnada a través de la casación en la forma, como la apelada en el efecto devolutivo causan ejecutoria, es decir, se pueden ejecutar en primera instancia.

Excepciones

El artículo 773 contempla dos excepciones:

1. - El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso. Artículo 773 inciso 1°. Por ejemplo, si se decreta la nulidad del matrimonio o la autorización para que un menor se case no nos serviría de mucho ganar la casación porque si ya se inscribió la nulidad o ya se casó el menor, nada sacamos.

La calificación de encontrarse el fallo objeto del recurso de casación en esta situación corresponderá al tribunal a quo o a petición del recurrente.

2. - La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplimiento de la sentencia impugnada por casación, mientras no se rinda fianza de resultad por la parte vencedora.

Esta situación se establece para el caso de que la parte vencida que ha recurrido de casación considere que la ejecución del fallo, le acarreará un perjuicio, y por ello, la ley le da la posibilidad de poder pedir fianza de resultas para el caso de que el vencedor quiera ejecutar la sentencia.

101

Este derecho se debe ejercer al momento de presentar el recurso de casación. Se presenta en un escrito separado junto con el de la casación, en el mismo día y a la misma hora. La solicitud se agregará al cuaderno de fotocopias o compulsas, las que en en caso de ser la Corte de Apelaciones el tribunal a quo, volverán siempre al tribunal que debe conocer de la ejecución. Por ejemplo si casamos una sentencia interlocutoria de segunda instancia las compulsas se remitirán al de 1° y el recurso irá a la Corte Suprema.

El tribunal a quo (que puede ser la Corte de Apelaciones o el tribunal de 1°) se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.

El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.

Respecto a esta excepción, existe una contraexcepción, es decir, no tiene el derecho a solicitar la suspensión de la ejecución de la sentencia el recurrente de casación, mientras no se rinda fianza de resultas, siempre que su respecto concurran los siguientes requisitos:

a) Que se trate del demandado.

b) Que interponga el recurso de casación en contra de una sentencia definitiva.

c) Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un Juicio Ejecutivo, Juicio Posesorio, Juicio de Desahucio y en los Juicios de Alimentos.

Tramitación del Recurso de Casación en la forma

Igualmente habremos de distinguir:

1. - Ante el Tribunal A Quo.

2. - Ante el Tribunal Ad Quem.

Ante el tribunal A Quo

1. - Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la forma.

2. - Compulsas.

3. - Remisión del expediente al tribunal ad quem.

Examen acerca de la admisibilidad del recurso

Debe revisar algunas materias de admisibilidad. Artículo 776 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 776 (950). Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se

102

interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido examen se efectuará en cuenta.Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso

primero del artículo 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artículo 197.

Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido apelación en ambos efectos.

Es decir, el tribunal a quo debe examinar solo dos cosas:

1. - Si se ha interpuesto en tiempo o plazo.

2. - Si ha sido patrocinado por abogado habilitado.

No debe examinar ningún otro requisito. Así se logra una mayor agilidad en la providencia que deberá pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.

Este examen, en caso de interponerse el recurso de casación en la forma ante el tribunal colegiado se deberá efectuar en cuenta.

Del análisis de estos dos requisitos puede resultar:

1. - Inadmisible. El recurso interpuesto no cumple con uno o más de los requisitos, en cuyo caso el tribunal a quo lo declarará inadmisible. Artículo 778 inciso 1°: “Si el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 776, el tribunal lo declarará inadmisible, sin más trámite.”

En contra del fallo que se dicte solo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable. Artículo 778 inciso 2°: “En contra del fallo que se dicte, sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable.”

2. - Admisible. Si el recurso cumple con los dos requisitos, deberá declararse admisible el recurso. Esta resolución ordenará que se proceda a sacar las compulsas y dispondrá la remisión de los autos originales al tribunal ad quem y las compulsas al tribunal que deba conocer de la ejecución de la sentencia si hubiere lugar a ello. Artículo 776 inciso 2°.

A diferencia de la apelación, donde no se declaraba que era admisible, en la casación forma, debe declararse la admisibilidad del recurso y concederse en la misma resolución.

Compulsas

El tribunal a quo al declarar la admisibilidad del recurso de casación en la forma, debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias de acuerdo a lo que establece el inciso 1° del artículo 197. Si no se deja dinero para las compulsas se tendrá por desierto el recurso.

103

Los originales se elevarán al tribunal ad quem y las compulsas se remitirán al tribunal que conoce de la ejecución.

Ahora, no será necesario cumplir con el 197, es decir, con el tramite de las compulsas, cuando se interpone conjuntamente la apelación y la casación y la primera se conceda en ambos efectos. Artículo 776 inciso final. Solo se puede apelar y casación cuando la resolución es de primera instancia.

Remisión del Proceso

En caso de declararse admisible el recurso de casación, la parte deberá remitir el expediente al tribunal ad quem. A diferencia de lo que ocurre en la apelación donde es obligación del tribunal remitir el expediente, en la casación es obligación del recurrente franquear la remisión del expediente. Artículo 777 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 777 (951). Si el recurrente no franquea la remisión del proceso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso.

Si el recurrente no lo hace, se podrá pedir por la parte vencedera que se le aperciba para ello, bajo apercibimiento de declararse por no interpuesto el recurso.

Cuando el tribunal a quo se encuentra en una comuna distinta a donde se ubica el tribunal ad quem, se remite vía correo certificado. Esto tiene mucha importancia porque si recurrimos de casación ante una resolución de segunda instancia deberemos remitir, solo la Corte de Apelaciones de Santiago y la de Pedro Aguirre Cerda, se encuentran en Santiago y así no será necesario remitir por correo el expediente a la Corte Suprema. Pero en las demás Corte de Apelaciones deberá remitirse vía correo. El recurrente en este caso, deberá pagar el correo. Es algo tan menor que a veces no se hace.

Con este tema, ciertas Cortes de Apelaciones no exigían este requisito, pero actualmente la Corte de Apelaciones de Iquique exige que se deposite el dinero para el franqueo del correo. El profesor cree que es errónea la interpretación, cree que la expresión franqueo debe interpretarse como facilitar, allanar y no interpretarse como una norma pecuniaria donde la única norma que lo permite el artículo 197. Es mas, han ido más lejos diciendo que si no interponen el dinero dentro del plazo de 5 días desde que se concede el recurso, bajo pena de decretar desierto el recurso. Es decir, a más de dejar el dinero para las compulsas, hay que dejar el dinero para el correo y si no lo declaran desierto por no haber depositado plata para el correo. El profesor discrepa absolutamente con dicha interpretación, porque puede pedirse al tribunal que se aperciba que se franquea, y solo si no lo franquea podrá tenerse por desierto el recurso.

Tramitación ante el tribunal Ad Quem

Los trámites que comprende la tramitación del recurso de casación ante el tribunal ad quem son los siguientes:

1. - Certificado de ingreso del expediente.

104

2. - Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad.

3. - Comparecencia de las partes.

4. - Designación de abogado patrocinante. (optativo)

5. - La prueba ante el tribunal ad quem en el recurso de casación en la forma (de la causal)

6. - Vista de la causa.

7. - Fallo del recurso.

Certificado de Ingreso

Se aplica lo mismo que el artículo 200, 202 y el artículo 201 en cuanto a la no-comparecencia del recurrente dentro de plazo. Esto según el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 779 (953). Es aplicable al recurso de casación lo dispuesto en los artículo 200, 202 y 211.

El artículo 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.

Declaración de Admisibilidad o Inadmisibilidad

Ingresado el expediente ante el tribunal ad quem, éste debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso. Los elementos sobre los cuales debe recaer el examen son:

1. - Si la sentencia objeto del recurso de aquellas contra las cuales se puede casar.

2. - Si ha sido interpuesto dentro de plazo.

3. - Si fue patrocinado por abogado habilitado.

4. - Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y;

5. - La ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Artículo 781.

Respecto de los números 2 y 3, hay un doble control por el tribunal a quo y por el tribunal ad quem.

Pero los requisitos 1, 4 y 5 solo son revisados exclusivamente por el tribunal ad quem.

El examen se hará siempre en cuenta, ya que siempre será el tribunal ad quem un tribunal colegiado.

105

Cabe advertir que no se comprende la preparación del recurso y si el vicio influyó en lo decisivo del fallo, porque estos trámites se ven en la vista de la causa, porque corresponden al fondo.

De acuerdo con el examen que efectúa el tribunal ad quem, puede resultar:

1. - Que el recurso cumpla con todos los requisitos. En este caso, será admisible el recurso y deberá dictarse por el tribunal ad quem la resolución autos en relación.

2. - Que el recurso no cumpla con todos los requisitos. Pueden haber dos situaciones:

a) Lo Declara Inadmisible: En este caso, dice el 781 inciso 2°: “Si el tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declarará sin lugar desde luego, por resolución fundada.”

En contra de esta resolución en la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad, la parte recurrente podrá deducir el recurso de reposición , el que deberá ser fundado, e interpuesto dentro de 3° día de notificada la resolución. Artículo 781 inciso final: “La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución.”

b) Que el recurso no cumpla con uno o más requisitos de admisibilidad, pero estime posible una casación de oficio. En este caso, el tribunal declarará la inadmisibilidad del recurso, y podrá decretar autos en relación si estima posible una casación de oficio. Artículo 781 inciso 3°: “En caso de no declarar inadmisible desde luego el recurso, ordenará traer los autos en relación, sin más trámite. Asimismo, podrá decretar autos en relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casación de oficio.”

Comparecencia de las Partes

Se aplica todo lo que vimos con relación a la comparecencia de las partes en el recurso de apelación. Artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.

Designación de Abogado Patrocinante

En los recursos de casación contra sentencias pronunciadas en segunda instancia:

1. - Juicios de Mayor Cuantía.

2. - Juicios de Menor Cuantía.

3. - Juicios Especiales.

En estos casos es facultativo designar abogado patrocinante ante el tribunal ad quem antes de la vista de la causa, el que puede ser o no el mismo que lo patrocinó hasta ahora. Actualmente es facultativo porque la renuncia del patrocinante no produce efecto alguno, ya que seguirá el que se presentó junto con el recurso.

106

En las causas criminales, en que el recurso esté patrocinado por abogado con domicilio fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal ad quem y haya sido deducido a favor del procesado preso, asumirá su defensa el abogado que designe la Corporación de Asistencia Judicial respectiva.

El tribunal ad quem al dar cumplimiento al examen de admisibilidad contemplado en el artículo 781 respecto de la casación en la forma, y en el artículo 782 respecto de la casación en el fondo, si ordena traer los autos en relación, dispondrá que esta resolución sea notificada por el receptor de turno al representante de la Corporación de Asistencia Judicial para que, dentro de 5° día designe al abogado que asumirá la defensa del recurso.

Esta obligación cesa en el caso de que el recurrente, antes de la vista del recurso, designe abogado particular. Artículo 803 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 803. El recurrente, hasta antes de la vista del recurso podrá designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad-quem, que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso.

En las causas criminales en que el recurso esté patrocinado por abogado con domicilio fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal ad-quem y haya sido deducido en favor de procesado preso asumirá su defensa el abogado que designe la Corporación de Asistencia Judicial respectiva.

El tribunal al dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 781 ó 782, según sea al caso, si ordena traer los autos en relación, dispondrá que esta resolución sea notificada por el receptor de turno al representante de la Corporación de Asistencia Judicial para que, dentro de quinto día, designe al abogado que asumirá la defensa del recurso.

Esta obligación cesará en caso que el recurrente, antes de la vista del recurso, designe abogado particular.

Las partes pueden hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado que no sea procurador del numero, las observaciones que estime convenientes para el fallo del recurso. Es un téngase presente. Artículo 783.

La prueba ante el tribunal ad quem en el recurso de casación en la forma

Si la causal alegada en el recurso de casación en la forma requiriere de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término que no exceda de 30 días. Artículo 799 y 807 inciso 2.

Tratándose de la casación en el fondo no será admitido esto. Artículo 807.

Artículo 799 (970). Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial que no exceda de treinta días.

107

Vista de la causa

Se aplican las mismas reglas establecidas para las apelaciones, en las cuales nos remitimos a lo que vimos en Procesal I. Artículo 793.

Artículo 783 (957). En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones.

La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará, a una hora en los recursos de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el fondo. En los demás asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones sólo podrán durar media hora.

El tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una materia distinta de la casación, el tribunal podrá prorrogar el plazo por simple mayoría.

Las partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso.

Hay eso si hay una modificación con relación a los alegatos, ya que ellos pueden durar 1 hora, pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones.

Tratándose de una materia distinta a la casación, las alegaciones sólo podrán durar media hora, pero para la prórroga de la duración de las alegaciones se requiere solamente simple mayoría del tribunal.

Modos de Terminar el Recurso de Casación en la Forma

1. - Vía Normal. Es el fallo del recurso.

2. - Vía Anormal. Se distingue:

a) Directa. Encontramos:

i) La deserción del recurso por no comparecer ante el tribunal superior dentro de plazo (779), por no sacar las compulsas (776), por no franquear el envío del expediente al tribunal ad quem una vez que hubiere sido apercibido por el tribunal a quo (777)

ii) El desistimiento del recurso.

iii) La prescripción del recurso.

b) Indirecta. Como el abandono de procedimiento, desistimiento de la demanda, etc.

Fallo del Recurso

Puede fallar de la siguiente forma:

108

1. - Ordenar que se complete la sentencia. Es una situación propia del recurso de casación en la forma, y es una facultad concedida por la ley al tribunal. Artículo 768 inciso final: “El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.”

El tribunal ad quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de oficio el fallo por la causal del N° 5 del artículo 768 y fallar el fondo del juicio, así como si el vicio se produjo durante la tramitación del recurso.

2. - Se rechaza el recurso. Se mantiene la resolución recurrida y no hay mayores problemas. 3. - Acoge el recurso. El efecto propio es que anula la sentencia recurrida. Artículo 786: Para poder llegar a esta conclusión debe seguir los siguientes pasos:

a) Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley.

b) Si esos hechos invocados constituye verdadera y realmente la causal que se invoca.

c) Si esos hechos que configuran la causal invocada en la casación están suficientemente acreditados.

d) Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable solo por medio de la invalidación del fallo.

e) Si el vicio ha influido en los dispositivo del fallo. Si considera que no ha influido en lo dispositivo del fallo, podrá desestimar el recurso, conforme al artículo 768 inciso penúltimo.

f) Revisar si el recurso ha sido correctamente preparado.

Efectos del fallo que acoge el recurso

Se procede a lo que se denomina el reenvío del expediente, es decir, la remisión del expediente al tribunal que legalmente tiene que conocer el asunto y pronunciar una nueva sentencia. Es así porque el juez que dictó la sentencia queda inhabilitado, y conocerá el subrogante. Inciso 2° del artículo 786 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 786 (960). En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.

Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada.

Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4, 5, 6 y 7 del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.

Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del artículo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales

109

antes señaladas.

Para determinar en que estado queda el juicio hay que tener presente el vicio que motivó el recurso y cuando se produjo. Puede decretar la nulidad de la sentencia o de todo el proceso a eso se refiere cuando dice que determinará el estado en que queda el proceso.

No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo tribunal ad quem quien dicte el fallo resolviendo el asunto, sin que exista una remisión del expediente al tribunal inferior para que dicte el fallo el juez no inhabilitado que corresponde. Es la llamada sentencia de reemplazo.

Al efecto el inciso 3 señala que si las causales son las N° 4, 5, 6 y 7 del 768 el mismo tribunal ad quem deberá dictar la sentencia. El tribunal deberá dictar el fallo. Si casa de oficio por las mismas causales también habrá sentencia de reemplazo. Inciso final.

El plazo para fallar la causa será de 20 días contados desde aquel en que terminó la vista. Artículo 806.

El artículo 786 habla en el caso de que se interponga la apelación con la casación. Leer y aprender. Se refiere a la relación que existe en la vista y en el fallo entre la apelación y la casación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación. Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación.

La Casación de Oficio

Concepto

Es la facultad que la ley le otorga a los tribunales superiores de justicia para declarar la nulidad de una sentencia por las causales establecidas para el recurso de casación sin que sea necesario que dicho recurso haya sido interpuesto por alguna de las partes o cuando éste ha sido interpuesto en forma defectuosa.

Características

1. - Es una aplicación del principio inquisitivo.

2. - Constituye una mera facultad del tribunal.

3. - Como no es un acto de parte, no requiere ser preparado.

4. - Se puede casar de oficio en virtud de cualquier de las causales del 768 aunque el recurso de casación en la forma no se haya interpuesto o se haya intentado en virtud de otra causal.

5. - Cuando el tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto jurídico procesal de parte de los igual carácter que pudo hacer valer se tiene por no interpuesto.

Requisitos

Se mira al medio o situación por la que el tribunal está conociendo del asunto, a la existencia de un vicio que haga procedente la casación y de donde consta el vicio.

110

El primer requisito para que un tribunal case de oficio, debe estar conociendo del asunto por vía de:

1. - Apelación.

2. - Consulta.

3. - Casación (forma o fondo).

4. - En alguna Incidencia. La jurisprudencia ha incluido el recurso de queja.

El segundo requisito es la existencia de un vicio que autorice la casación en la forma, que puede ser cualquiera de las causales del artículo 768.

Existe una excepción tratándose de la causal N° 5 del artículo 768. Artículo 775 inciso 2°: “Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.”

El tercer requisito es que los antecedentes del recurso manifiestes la existencia del vicio. El tribunal no puede inventar el vicio, puesto que las causales están establecidas expresamente por el legislador.

Procedimiento

Debe oírse a los abogados que concurran a alegar y el Presidente del tribunal o de la sala debe indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo. El fallo que dicta el tribunal en la casación de oficio produce los mismos efectos que el fallo que acoge el recurso de casación:

1. - Invalidez del fallo,

2. - Reenvío del expediente o los antecedentes.

3. - Designación del tribunal competente y determinación del estado en queda el asunto.

También procede el 786, es decir, debe fallar sobre el fondo del asunto en caso de que la casación sea de oficio, por la concurrencia de las causales N° 4, 5, 6 y 7.

111

Recurso de Casación en el Fondo

Concepto

El recurso de casación en el fondo es un Acto Jurídico Procesal de parte agraviada con determinadas resoluciones judiciales, que persigue obtener la declaración de nulidad de ella por parte de la Corte Suprema, por haberse producido infracción de ley en su dictación que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, solicitando, además, que la resolución anulada, sea reemplazada por otra en que se aplique correctamente la ley.

Características

1. - Es un recurso extraordinario. Procede en contra de determinadas resoluciones judiciales.

2. - Es un recurso de nulidad, pero persigue también la enmienda. En la casación en la forma, cuando se anula la resolución el tribunal remite el expediente al tribunal a quo no inhabilitado, salvo en ciertos casos donde dicta sentencia de reemplazo. Pero en la casación en el fondo, siempre se dicta la sentencia de reemplazo.

3. - Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema. Por eso que en el mundo a la Corte Suprema se le conoce como Tribunal de Casación.

4. - Es un recurso formal y de derecho estricto. Las manifestaciones son las mismas. Solo se puede interponer por la causal establecida por la ley, que es la infracción de ley.

Una vez interpuesto no se puede hacer en él variación alguna.

Es formalista, por cuanto si no se cumple con los requisitos de forma, se declarará inadmisible o se le declarará desierto.

5. - Se dicta ante el tribunal que dictó la resolución impugnada para ante la Corte Suprema . Será siempre una Corte de Apelaciones o un Tribunal Arbitral de Segunda Instancia de Derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido asuntos de la competencia de dichas cortes.

6. - No constituye instancia. La Corte Suprema no conocerá de las cuestiones de hecho ya que quedan fijadas por los jueces del fondo, sino que, solamente de las de derecho. Artículos 805 y 807. Hay una sola excepción, y es cuando se trata de las Leyes Reguladoras de la Prueba.

7. - Es renunciable expresa o tácitamente. A diferencia de la casación en la forma, dado que está concedido a favor de la parte agraviada.

112

Resoluciones en contra de las cuales procede

El recurso de casación en el fondo procede respecto de las resoluciones judiciales que reúnen los siguientes requisitos señalados en el artículo 776:

1. - Sentencia definitivas o interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su prosecución.

2. - Deben ser sentencias inapelables. Así por ejemplo si una Corte de Apelaciones dicta una resolución que declara su incompetencia, no procede la casación en el fondo, por la sencilla razón que es una resolución apelable porque jamás pueden interponerse conjuntamente los recursos de apelación y casación fondo. Si un tribunal se declara incompetente, se anula el proceso. Así lo dice el artículo 209 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.

3. - Las sentencias inapelables deben ser dictadas por las Cortes de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas cortes.

Nunca puede interponerse casación en el fondo contra las resoluciones dictadas en segunda instancia por árbitros arbitradores.

Sujeto del Recurso

Para ser titular del recurso se requiere:

1. - Ser parte.

2. - Ser parte Agraviada. Es aquella que se encuentra:

a) Perjudicada por la sentencia; (el perjuicio consiste en que perdió el juicio, cuando no obtenemos todo lo que pedimos)

b) Por la Sustancia de ley en que ha incurrido;

c) La que ha influido Substancialmente en lo dispositivo del fallo.

Causal que autoriza la Interposición del Recurso

En materia civil, la causal es una sola y se contempla en la parte final del artículo 767: “...siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.”

En materia penal, la causal está desarrollada.

Pero en materia civil, la regla general está en la Infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo causando perjuicio.

113

Alcance de la voz ley

La Corte Suprema le ha dado amplio significado a dicha expresión, entendiendo por ley a las fuentes formales:

1. - La Constitución Política de la República.

2. - La ley propiamente tal.

3. - Los D.L.

4. - Los D.F.L.

5. - Los Tratados Internacionales.

6. - Las leyes extranjeras que estén incorporadas al ordenamiento jurídico a través del mecanismo del reenvío.

7. - Los Contratos. Esta infracción sería posible de lo indicado en el artículo 1.545 del Código Civil que señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales. Una infracción del contrato por parte de una sentencia que ha infringido la ley del contrato, si puede ser casada en el fondo.

Otra posición señala que no sería ley para efectos del recurso de casación en el fondo porque no ha pasado por los trámites que se indican en la Constitución Política.

8. - La costumbre en los casos en que la ley se remita a ella o en silencio de la ley, cuando así deba aplicarse.

Naturaleza de la ley transgredida

De partida hemos de indicar que las leyes sustantivas o materiales siempre son susceptibles de casación en el fondo cuando son infringidas.

Pero, ¿procede la casación fondo, contra una sentencia que infringe una ley procesal?.

Antes que nada debemos distinguir:

1. - Leyes Sustantivas.

2. - Leyes Procesales

3. - Leyes Reguladoras de la prueba.

La Corte Suprema ha dicho: nunca procede la casación en el fondo contra una infracción de ley procesal si esa infracción es susceptible de invalidarse por vía de casación en la forma. Por la misma causal de casación en la forma, nunca procede casación fondo.

114

En cuanto a las leyes procesales, para saber si procede la casación en fondo, habrá que distinguir:

1. - Leyes procesales desisoria litis. Es aquella ley que resuelve o termina la controversia. Ejemplo, la que establece la triple identidad para los efectos de hacer la cosa juzgada, también el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil.

2. - Leyes procesales ordenatoria litis. Es aquella que ordena el procedimiento, determina la forma de cómo el procedimiento está estructurado. Por ejemplo, como se provee la demanda, el 254, como se presenta, etc.

La Corte Suprema ha dicho que sólo la infracción de la ley procesal decisoria litis posibilidad la interposición del recurso de casación en el fondo. En contra de las ordenatoria litis jamás procederá la casación en el fondo.

Leyes reguladoras de la prueba

Son el conjunto de disposiciones o normas legales que se refieren a:

1. - La carga de la prueba.

2. - Individualización de los medios de prueba.

3. - Al valor probatorio de dichos medios.

4. - A la apreciación de dichos medios por el tribunal.

5. - A la forma de cómo hacerlos valer.

La jurisprudencia ha establecido que nunca puede interponerse la casación de fondo contra de una infracción a las leyes que regulan:

1. - La apreciación de la prueba. Porque es una materia exclusiva de los jueces del fondo. La apreciación es la ponderación de la prueba, por ejemplo, la ley determina cuando los testigos contestes, están contestes.

2. - La forma de hacerlos valer. Es una decisión de las partes.

Por lo tanto procede la casación en el fondo contra:

1. - Alterar la carga de la prueba. Es la ley la que determina cuando se debe probar y por quien.

2. - Dar por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no admite para ello. Ejemplo en materia civil, el juez da por probado un contrato que contiene una obligación de dar de más de 2 U.T.M. por testigos.

115

3. - Alterar el valor probatorio que la ley ha establecido o rechazar los medios de prueba admitidos por la ley. Ejemplo, una sentencia que resuelve un asunto de familia como una nulidad de matrimonio, con la sola confesión de uno de uno de los litigantes.

Influencia sustancia en lo dispositivo del fallo

La infracción de la ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo cuando la corrección del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva. Este significado tiene su origen en las Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil.

Manera de infringir la ley

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que la infracción de ley puede cometerse de 3 formas:

1. - En los casos de contravención formal de la ley. Es decir, aquellos en que el tribunal prescinde de la ley o falla en oposición al texto expreso de la ley. Por ejemplo, si el fallo de la Corte de Apelaciones resuelve que un deudor solidario no responde de las obligaciones solidarias, por no tener interés en ellas.

2. - En los casos de errónea interpretación de la ley. Es decir, cuanto el tribunal a quo da al precepto legal un alcance diverso a aquel que debía haberle dado si hubiera aplicado las normas de interpretación de la ley que se establecen en los artículos 19 a 24 del Código Civil.

3. - En los casos en que hay una falsa aplicación de la ley. La cosa puede producirse:

a) Cuando la ley se aplica a un caso no regulado por la norma. Ejemplo, el caso en que el tribunal aplique la costumbre en silencio de la ley en materia civil. Artículo 4 del Código Civil.

b) Cuando el tribunal prescinde de la aplicación de la ley para los casos en que ella se ha dictado. Ejemplo, el tribunal a quo da por establecida una prenda especial sin aplicar las normas especiales que regulan su constitución. Aquí no sólo se infringe la ley común sino que también la ley especial que no se aplicó.

La Corte Suprema ha señalado que no se solo se infringe la ley que se aplicó erróneamente, sino que también la que dejó de aplicarse y que regulaba verdaderamente el conflicto.

Tribunales que Intervienen

En el recurso de casación en el fondo interviene el tribunal:

1. - A quo. Puede ser una Corte de Apelaciones o un Tribunal Arbitral de Derecho de Segunda Instancia. Se interpone para ante la Corte Suprema.

2. - Ad Quem. Será siempre la Corte Suprema.

116

Forma de Interponer el Recurso

Hoy en día se presenta un solo escrito ante el tribunal a quo.

Antes de la reforma a la casación en el fondo, los requisitos eran muy estrictos. Había que señalar las leyes infringidas, es decir, mencionar expresa y determinadamente, la ley o las leyes que se suponen infringidas; y mencionar, de manera expresa y determinada, la forma cómo se produjo la infracción de la ley.

Se daba la situación que la infracción de ley se puede producir por varias formas. Con estos requisitos que antes existían, la Corte Suprema decía que había que indicar todos los artículos infringidos, sea cual fuere la infracción de ley. Es decir, si eran 5 artículos los infringidos y solo mencionábamos 4, desechaban el recurso de casación. Era la vía más frecuente de declarar inadmisible el recurso de casación.

Esto se veía agravado por el artículo 775 que decía que interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación alguna.

Con la modificación de la ley 19. 374 se trató de evitar que por la omisión de una sola ley infringida se declare inadmisible el recurso y que doctrinariamente lo que justifica el recurso es el error in iudicando, es decir, el error de derecho.

Actualmente basta con indicar los errores de derecho, pero hay que indicar todos los errores. Es decir, se mantiene la exigencia de desarrollar en el recurso de casación en el fondo la forma en que la sentencia ha incurrido en el error de derecho que motiva el recurso, para lo cual deberá señalar el recurrente porque se ha aplicado una ley que no corresponde, se dejó de aplicar para la resolución del caso concreto la ley correspondiente o se dio en la sentencia una interpretación o extensión a la ley que no corresponde en la sentencia recurrida para resolver erradamente el conflicto.

Requisitos del Escrito

Según el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil.

1. - Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida.

2. - Señalar de qué modo o forma ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Por ejemplo: “de haberse producido el error, el fallo hubiere sido de tal forma:”

3. - Designar abogado patrocinante.

4. - Forma en que se produce el error de derecho. Hay que demostrar como se produce el error de derecho. Son todas las argumentaciones de derecho, porque si no-solo estamos planteando una hipótesis. Las hipótesis hay que probarlas, hay que señalar como funcionan. Si no se prueba el artículo 782 inciso 1°, permite que se pueda desechar el recurso.

5. - Que la resolución o las resoluciones sean objeto de recurso.

117

6. - Que se interponga dentro de plazo. Artículo 776.

Plazo

Según el artículo 770, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre.

Si es en contra de un juicio de mínima cuantía el plazo es de 5 días.

Artículo 770. El recurso de casación deberá interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 791. En caso que se deduzca recurso de casación de forma y de fondo en contra de una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y en un mismo escrito.

Si se deducen el recurso de casación forma y fondo, será en el mismo escrito. La suma será más o menos así: “En los Principal: Casación en la Forma; Primer Otrosí: Casación en el Fondo Segundo Otrosí: designa abogado patrocinante.”

Efectos del Recurso en cuanto a la Ejecución de la sentencia

Se aplica exactamente lo mismo que en la casación en la forma. Artículo 773.

Tramitación

Al igual que la casación en la forma se distinguirá ante el tribunal en que estamos:

Tramitación ante el Tribunal A Quo

Es exactamente igual, es decir, los trámites son:

1. - Admisibilidad. Verificará el cumplimiento de 2 requisitos en cuenta (776 inciso 1):

a) Si tiene abogado patrocinante.

b) Si la casación se interpone dentro de plazo.

2. - Compulsas. Se aplica exactamente igual el 776 inciso 2°. No se aplica el inciso final del 776, por ser las sentencias inapelables.

3. - Remisión del expediente. Hay que franquear la remisión del proceso.

Tramitación ante el Tribunal Ad Quem

En general es la misma:

118

1. - Certificado de Ingreso.

2. - Comparecencia de las Partes.

3. - La Admisibilidad.

4. - Designación de Abogado.

5. - Vista de la causa.

6. - Fallo.

Hay ciertos trámites que se agregan que son propios del recurso de casación en el fondo:

Solicitud de Fallo por el Pleno

El artículo 780 dice:

Artículo 780. Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

Quien lo puede pedir y dentro de que plazo

Cualquiera de las partes, es decir:

1. - El recurrente.

2. - El Recurrido.

Deberá hacerlo dentro de plazo para comparecer ante el tribunal ad quem. La solicitud deberá ser fundada.

El único fundamento es: que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

A lo menos habrá que indicar cuales son los fallos en los cuales hay diversas interpretaciones, sobre la materia de derecho por la Corte Suprema, acompañándose idealmente copia de ellos a la solicitud y, además, demostrar como la existencia de esas diversas interpretaciones tiene incidencia para la materia de derecho que debe ser conocida y resuelta en virtud del recurso de casación en el fondo interpuesto.

Oportunidad para pronunciarse

119

Artículo 782 inciso 4:

Artículo 782. Elevado un proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que se establecen en los incisos primeros de los artículos 772 y 776.

La misma sala, aun cuando se reúnan los requisitos establecidos en el inciso precedente, podrá rechazarlo de inmediato si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento.

Esta resolución deberá ser, a lo menos, someramente fundada y será susceptible del recurso de reposición que establece el inciso final del artículo 781.

En el mismo acto el tribunal deberá pronunciarse sobre la petición que haya formulado el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en el artículo 780. La resolución que deniegue esta petición será susceptible del recurso de reposición que se establece en el inciso final del artículo 781.

Es aplicable al recurso de casación de fondo lo dispuesto en los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 781.

La sala respectiva de la Corte Suprema debe pronunciarse acerca de la solicitud al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso.

La resolución que niegue a esta solicitud es susceptible del recurso de reposición dentro de 3° día de notificada la resolución.

La admisibilidad se efectúa después de vencido el plazo de comparecencia porque si dentro del plazo de comparecencia se pide la solicitud de fallo en el pleno, la Corte Suprema deberá resolver ambas cosas.

Así el examen de admisibilidad tendrá por objeto:

1. - Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley.

2. - Si ha sido interpuesto dentro de plazo.

3. - Si fue patrocinado por abogado habilitado.

4. - Si se hizo mención expresa en que consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y se señaló de qué modo eso o esos errores derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

5. - También revisará la solicitud de que se vea por el pleno de la Corte Suprema.

Aquí revisa todo.

120

Rechazo por manifiesta falta de fundamento

La sala respectiva de la cual ejercer en cuenta el control de admisibilidad, no obstante haberse cumplido el recurso de casación en el fondo con todos los requisitos formales para su interposición, puede rechazarlo de inmediato, si en opinión unánime de sus integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento.

Así lo dice el inciso 2° del artículo 782: “La misma sala, aun cuando se reúnan los requisitos establecidos en el inciso precedente, podrá rechazarlo de inmediato si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento.”

La sala no es la sala tramitadora, sino que será la sala especializada en el tema, que esta conociendo. Es decir, si la sala encuentra que adolece de manifiesto fundamento.

La resolución que así lo declare deberá ser, a lo menos, someramente fundada y procederá en su contra únicamente el recurso de reposición dentro de 3° día. Se requiere unanimidad en la sala. Si no hay unanimidad, sigue la tramitación normal, pero podrá ser rechazado igual en la vista de la causa.

Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casación en el fondo

El artículo 807 del Código de Procedimiento Civil es categórico:

Artículo 807 (978). En el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida.

Si la casación es en la forma, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 799.

Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho

Dice el artículo 805.

Artículo 805 (976). Tratándose de un recurso de casación en el fondo, cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa.

No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos informes.En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña a las cuestiones

que sean objeto del recurso, ni se permitirá la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para esclarecer la cuestión debatida.

El tribunal dictará sentencia dentro de los cuarenta días siguientes a aquel en que haya terminado la vista.

Se pueden presentar hasta la vista de la causa. En todo caso para hacer los informes en derecho no se pueden sacar los autos de la secretaría.

Alegatos

121

El alegato en la casación fondo se encuentra restringido a los puntos de derecho. El plazo para alegar es de 2 horas. Artículo 783 inciso 2° y 805 inciso 3.

Artículo 783 (957). En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones.

La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará, a una hora en los recursos de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el fondo. En los demás asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones sólo podrán durar media hora.

El tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una materia distinta de la casación, el tribunal podrá prorrogar el plazo por simple mayoría.

Se pueden presentar alegaciones escritas, y para leerlas se debe pedir autorización. Artículo 805 inciso 3°: “En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña a las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitirá la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para esclarecer la cuestión debatida.”

Fallo

Se dictará dentro de los 40 días siguientes al termino de la vista de la causa. Artículo 805 inciso final: “El tribunal dictará sentencia dentro de los cuarenta días siguientes a aquel en que haya terminado la vista.”

Formas de Terminar el Recurso de Casación en el Fondo

Si se cumplen todos los requisitos formales para que el tribunal ad quem pueda entrar a conocer el fondo del recurso, normalmente éste finalizará con el fallo.

Sin embargo, el recuso también puede terminar por otros medios, los que pueden ser directos o indirectos:

1. - Medio Normal. El Fallo.

2. - Medios Anormales Directos.

a) La deserción del recurso por falta de comparecencia.

b) La deserción del recurso por no acompañar papel para las compulsas.

c) La deserción del recurso por no haber franqueado la remisión del expediente.

d) La declaración de inadmisibilidad del recurso.

e) El rechazo in limine del recurso por la unanimidad de los integrantes de la sala por adolecer de manifiesta falta de fundamento.

f) El desistimiento del recurrente.

g) La prescripción. Artículo 779.

122

3. - Medios Anormales Indirectos. El desistimiento de la demanda, el avenimiento, la transacción, la conciliación, el abandono del procedimiento, etc.

Fallo del Recurso

Cuando se falla, hay 2 alternativas:

1. - Lo Rechaza. En este caso, se devolverán los autos al tribunal a quo, para que los remita al tribunal que debe ejecutar el fallo.

2. - Lo acoge. En el acto debe dictar 2 sentencias separadas:

a) Sentencia de Casación. Es la que anula el fallo recurrido.

b) Sentencia de Reemplazo. En ella la Corte Suprema resuelve el asunto controvertido aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de hecho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia recurrida. Así también persigue la modificación, enmienda o reforma del fallo que se impugna.

Si se interponen ambas casaciones, se resolverán en el mismo fallo. Artículo 808. Si se acoge la casación forma, se rechazará la casación en el fondo. Pero se pregunta si la casación en la forma se acoge por aquellas causales que obligan a dictar un nuevo fallo, igual se rechaza la casación fondo: ¿y si tenía razón la casación fondo?. Al dictar el nuevo fallo, la Corte Suprema deberá procurar no reproducir el fallo con los mismos vicios de casación fondo.

Casación de Oficio

Dice el artículo 785 inciso 2°: “En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.”

Si el recurso de casación interpuesto es rechazado por manifiesta falta de fundamento ¿puede la Corte Suprema casar de oficio?. Se supone que no porque si lo rechaza, significa que conoció del fondo del recurso, y llegó a la conclusión que no había error de derecho, y no podría casar de oficio. A menos que case de oficio por otro error de derecho distinto.

En todo caso no queda muy claro este ultimo punto.

123

Recurso de Queja

Reglamentación

Tiene su fuente en el artículo 79 de la Constitución Política. Al referirse a las superintendencia correccional, está contemplando el constituyente las facultades disciplinarias, en virtud de las cuales se conoce el recurso de queja.

Además, se refieren al recurso de queja los artículos 535, 536, 541, 545, 548, 549 y 551 del Código Orgánico de Tribunales.

Por ultimo, el recurso de queja está tratado en el Autoacordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de queja publicado en el Diario Oficial de 1° de Diciembre de 1972. Se discute su vigencia luego de la dictación de la ley 19.374 que modificó el recurso de queja fijando su actual texto en el Código Orgánico de Tribunales.

En las actas de la comisión que revisó el proyecto esta era la intención de la ley 19.374, es decir, derogar orgánicamente al Autoacordado.

Mediante esta reforma, se persiguió reducir la procedencia del recurso de queja, estableciéndose que los requisitos que debían concurrir para ser deducido con motivo de la dictación de una resolución judicial y estableciéndose su incompatibilidad con la interposición de otros recursos jurisdiccionales; además de establecer la preeminencia de su naturaleza correccional, contemplando la obligación del tribunal pleno de aplicar una sanción disciplinaria en caso de ser acogido.

Concepto

Es el Acto Jurídico Procesal de parte, que se ejerce directamente ante el tribunal superior jerárquico y en contra del juez o jueces inferiores que dictaron en un proceso del cual conocen una resolución con una grave falta o abuso, solicitándole que ponga remedio al mal que motiva su interposición mediante la enmienda, revocación o invalidación de aquella, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el Pleno de ese tribunal respecto del juez o jueces recurridos.

Características

1. - Es un recurso extraordinario, porque sólo procede en los casos establecidos por la ley. Procede solo si hay falta o abuso grave.

2. - Es un recurso regulado por el Código Orgánico de Tribunales.

3. - Es un recurso que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con grave falta o abuso, para que sea conocidos y resuelto por el mismo.

4. - Es un recurso que no ha sido instituido para corregir simples errores de interpretación, sino que faltas o abusos ministeriales de parte del fallador que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria del superior jerárquico para reparar el mal causado al recurrente.

124

5. - Es un recurso que no se interpone en contra de una resolución, sino que del juez o jueces que dictaron la resolución con grave falta o abuso, para que en caso de ser ella acreditada sea modificada, enmendada o dejada sin efecto de poner pronto remedio al mal.

6. - Es un recurso que no suspende el cumplimiento de la resolución en que se cometió grave falta o abuso, a menos que se imparta orden de no innovar durante su tramitación.

7. - Es un recurso en que el tribunal superior jerárquico tiene competencia amplísima para su resolución, puesto que este puede adoptar todas las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja.

Resoluciones contra las cuales procede

Artículo 545. El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma.

Deben concurrir, entonces, los siguientes requisitos:

1. - Que se hubiere cometido por el juez o jueces con motivo de la dictación de la resolución jurisdiccional una Grave Falta o Abuso.

2. - Que la grave falta o abuso se hubiere cometido en la dictación de una Sentencia Definitiva o una Sentencia Interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su prosecución.

3. - Que la sentencia que hace procedente el recurso de queja según su naturaleza jurídica no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio.

Así, la Corte Suprema ha establecida una serie de resoluciones contra las cuales no procede el recurso de queja:

1. - Sentencias Interlocutorias que no pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.

2. - Autos o Decretos.

3. - La resolución de 2° que confirma la de 1° grado que negó lugar a la dictación del auto de procesamiento en contra de los querellados, porque no pone termino al juicio.

Además, tomando el criterio que no procede contra ninguna resolución en contra de la cual proceda otro recurso ordinario o extraordinario ha dicho la Corte Suprema que no procede contra la sentencia de segundo grado que confirma el abandono del procedimiento, porque no obstante

125

ser una interlocutoria que pone termino al juicio, es susceptible de recurrirse de casación y no de queja.

Por ello y como regla general el recurso de queja no podrá ser nunca deducido con otros recursos ordinarios o extraordinarios. La una excepción la da la propia ley en el caso de las sentencias definitivas de única o primera instancia dictadas por Árbitros Arbitradores en cuyo caso procederá además de la queja la Casación en la Forma.

Es el único caso en que procede otro recurso.

Causales del Recurso de Queja

El artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, establece una sola causal genérica: “El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional.”

En consecuencia, la falta o abuso cometida por el tribunal es la causal que hace procedente la interposición de la queja en contra del funcionario que la pronunció y con motivo de ello se modifique, enmiende o anule la resolución para poner pronto remedio al mal que motivó su interposición.

Concepto de “Falta” y “Abuso”

Según el diccionario falta es la infracción voluntaria de la ley, ordenanza o reglamento a la cual se le señala una sanción leve.

El artículo 537 del Código Orgánico de Tribunales, lo utiliza en este sentido, permitiendo la imposición de sanciones leves respecto de la conducta de los inferiores.

Por otra parte el mismo diccionario dice que abuso es un uso excesivo de alguna cosa; exageración, extralimitación. Así sería usar mal de una manera impropia o indebida una facultad.

La Corte Suprema ha ido delimitando a través de la jurisprudencia, los casos en que nos encontramos ante una falta o abuso:

1. - Contravención Formal de la Ley. Se produce cuando el juez no obstante el texto claro y expreso de la ley, se aparta de ella en la dictación de la resolución.

2. - Interpretación errada de la ley. Se produce cuando el tribunal al aplicar una ley incurre en un error de interpretación al vulnerar las reglas legales establecidas para ese efecto, en especial, las contempladas en los artículos 19 a 24 del Código Civil.

3. - Falsa apreciación de los antecedentes del proceso. Se dicta un fallo arbitrariamente, apreciándose erróneamente los antecedentes del proceso para la dictación de una resolución.

Titular del Recurso

Quien lo interpone debe cumplir los siguientes requisitos:

126

1. - Ser parte.

2. - Debe haber sido agraviada con la grave falta o abuso cometida por el juez o jueces con motivo de la dictación de la sentencia.

Estos requisitos se desprenden del artículo 548 que nos dice en varias partes: “...El agraviado...” y el inciso 2° nos dice: “El recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador del número, y deberá...”

El fin del recurso está en el artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales y dice: “...las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja.”, o como señala el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, su inciso primero: “El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional”

Plazo para Interponerlo

Dice el artículo 548: “El agraviado deberá interponer el recurso en el plazo fatal de cinco días hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso.”

Es decir, 5 días desde la fecha de la notificación de la resolución. Este plazo “se aumentará según la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquélla en que lo tenga el tribunal que deba conocer el recurso.”

“Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince días hábiles, contado desde igual fecha.”

Tribunal ante el cual se interpone el recurso de queja

Se debe interponer por escrito directamente ante el tribunal superior jerárquico del juez o jueces que dictaron la resolución con falta o abuso.

Respecto a los recursos de queja deducidos contra resoluciones de Árbitros Arbitradores, dice el artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales:

Artículo 63. Las Cortes de Apelaciones conocerán:1. En única instancia:c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de

policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional;

La Corte de Apelaciones debe resolver el recurso en única instancia, no cabiendo el recurso de apelación en contra de las resoluciones de la Corte de Apelaciones de que falla el recurso de queja respectivo.

Cabe tener presente que el recurso de queja se interpone directamente ante la Corte de

127

Apelaciones en contra de las resoluciones de los Jueces de Letras involucrando a los tribunales de menores, laborales, ordinarios, además, al Juzgado de Policía Local.

Con la ley 19.374, el recurso de queja ya no es la única forma de recurrir ante los juzgados de policía local, puesto que cabrá contra estas sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su prosecución, el recurso de Apelación, lo que hace improcedente la queja.

Caso de árbitros

Tratándose de árbitros, la ley no distingue, por ello se puede interponer contra de cualquiera clase de árbitros que hubiere dictado una resolución con grave falta o abuso ante la Corte de Apelaciones en que se desempeña el compromiso.

La diferencia es que si son Árbitros Arbitradores, además, podrá existir el recurso de casación en la forma. Pero si son de derecho no procede nunca junto a otro recurso.

Procede también la queja ante la Corte de Apelaciones respecto de las resoluciones dictadas con falta o abuso grave que lo hagan procedente y que hubieren sido dictadas por órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional.

Forma de Interponer el Recurso

Los requisitos del escrito son:

1. - Se deben cumplir con las normas de la Comparecencia en Juicio. Está en el artículo 548 inciso 2°: “El recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador del número...” El Autoacordado distingue el tribunal ante el cual se interpone el recurso de queja para establecer las personas que se encuentran habilitadas al efecto:

a) Ante la Corte de Apelaciones por la parte agraviada, un procurador del numero o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

b) Ante la Corte Suprema por el procurador del numero de Santiago o por Abogado Habilitado.

2. - Patrocinio de Abogado Habilitado. Todo recurso de queja debe ser patrocinado por abogado habilitado. Artículo 548 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales: “...deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.”

3. - Contenido del Escrito. Los requisitos están en el artículo 548 inciso 3° del Código Orgánico de Tribunales.

a) Indicar nominativamente los jueces o funcionarios recurridos.

b) Individualizar el proceso en el cual se dictó la resolución que motiva el recurso, la que se transcribirá o se acompañará copia de ella, si se trata de sentencia definitiva o

128

interlocutoria.

c) Se debe consignar el día de la dictación de la resolución recurrida, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente.

d) Se debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos.

En cuanto al desarrollo del escrito debe ser súper claro ara demostrar prima face, debiendo acreditarse:

i) La falta o abuso ministerial cometida por el juez o jueces en la resolución, la que debe consistir en una arbitrariedad que represente un error grave y notorio y no una simple divergencia de apreciación acerca de una determinada materia.

ii) Además, debe indicarse claramente la naturaleza jurídica de definitiva o interlocutoria de la sentencia recurrida.

iii) La forma o manera como se ha cometido la falta o abuso, es decir, como se configura la contravención formal, la errónea interpretación o el apartamento de los antecedentes del proceso.

iv) Las circunstancias o antecedentes que demuestren la falta o abuso cometida.

v) Las medidas que se solicita al tribunal superior adoptar para poner pronto remedio al mal que motiva la queja y que es una consecuencia de la falta o abuso.

La letra a) del artículo 549 dice: “a) Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal colegiado deberá comprobar que éste cumple con los requisitos que establece el artículo precedente y, en especial, si la resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otro recurso. De no cumplir con los requisitos señalados o ser la resolución susceptible de otro recurso, lo declarará inadmisible, sin más trámite. Contra esta resolución sólo procederá el recurso de reposición fundado en error de hecho. No obstante, si no se ha acompañado el certificado a que se refiere el inciso cuarto del artículo anterior, por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podrá exceder de seis días hábiles;”

Es decir, se puede declara inadmisible por incumplimiento de los requisitos formales. En contra de la resolución procede la reposición fundada en error de hecho.

129

4. - Certificado acerca de los hechos que establece la ley. Como la Corte de Apelaciones no tiene porque saber lo que está pasando, se exige que se acompañe un certificado para demostrar el cumplimiento de los requisitos formales en su interposición. El artículo 548 inciso 4° establece este certificado y lo que debe contener: “Asimismo, se deberá acompañar un certificado, emitido por el secretario del tribunal, en el que conste: el número de rol del expediente y su carátula; el nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso; la fecha de su dictación y la de su notificación al recurrente, y el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. El secretario del tribunal deberá extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado.” Las menciones del certificado son:

a) Numero de rol del expediente en que se dictó la resolución con falta o abuso grave.

b) El nombre de los jueces o jueces que dictaron la resolución.

c) La fecha de la dictación de la resolución con motivo de la cual se recurre de queja y la de su notificación al recurrente.

d) Nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte.

La sanción a la falta de certificado es que se declare inadmisible el recurso por la sala de cuenta según lo dispone la letra a) del artículo 549.

Orden de No Innovar

La sola interposición de la queja no suspende el cumplimiento ni impide que produzca todos sus efectos la resolución que se hubiere pronunciado con falta o abuso.

A partir del precepto del artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales, que establece que se decretarán las medidas tendientes a poner pronto remedio al mal, la Corte Suprema contempló la orden de no innovar en el recurso de queja, con el fin de impedir a manera cautelar el cumplimiento de la resolución.

Actualmente no importa mucho frente a las resoluciones dictadas en 1°, ya que en la apelación hoy se contempla también la orden de no innovar respecto de la concedida en el solo efecto devolutivo.

Así solo importa la orden de no innovar respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación, respecto de las cuales no caben recursos ordinarios o extraordinarios.

La orden de no innovar es solo a petición de parte y nunca de oficio de conformidad al Autoacordado. La petición de orden de no innovar se resolverá en cuenta por la sala que designe el presidente del tribunal.

Por el solo hecho de conocer de esta orden radicará el conocimiento del recurso de queja en tal sala. Autoacordado N° 6.

130

Esta orden está en el artículo 545 inciso final: “En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada.”

Características de la Orden de no Innovar

1. - La orden de no innovar se puede solicitar por el recurrente al momento de interponerse el recurso o durante el transcurso de la tramitación de este.

2. - Si se presenta con orden de no innovar el Presidente del tribunal colegiado debe designar la sala que conocerá de ella, radicándose la causa en ella.

3. - Se ve en cuenta por la sala.

4. - Puede ser concedida en términos generales o específicos. Sin embargo, si nada se dice se entiende que es en términos generales, es decir, sin limitación alguna, produciendo la paralización de todo el procedimiento. La excepción es que no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden.

5. - Concedida se comunica, en la práctica telefónicamente al tribunal inferior que hubiere dictado la resolución con falta o abuso por el Secretario del tribunal superior, sin perjuicio de remitírsele con posterioridad un oficio.

6. - Concedida la orden, el recurrente debe soportar la carga de hacer avanzar el procedimiento para la resolución del recurso de queja, puesto que su inactividad importa el desistimiento de éste. Obviamente que hasta que quede en estado de verse, es decir, al dictarse la resolución autos en relación.

Nada dijo la ley en el caso en que se genere una paralización del proceso en caso de haberse impartido una orden de no innovar, debiendo entender que no cabría ella ser aplicada en la actualidad, puesto que se trataría de una materia que debería ser regulada por la ley dado su carácter de sanción, sin que ella hubiere sido considerada por el legislador en la nueva regulación legal del recurso.

Tramitación

Los trámites que se contemplan respecto del recurso de queja son los siguientes:

1. - Presentación.

2. - Primera Resolución.

3. - Evacuación de Informe, constancia de su petición en el proceso y notificación de su solicitud a las partes.

131

4. - Comparecencia de las Partes.

5. - Vista del Recurso.

6. - Recursos en contra del fallo.

7. - Otras formas de terminación del recurso.

Presentación

El recurso de queja debe ser presentado directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con falta o abuso, dando cumplimiento a todos los requisitos señalados precedentemente.

Primera Resolución

El tribunal superior jerárquico frente a la presentación del recurso de queja debe proceder a dictar la primera resolución, cuyo tenor dependerá del cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente.

Así, las resoluciones que pueden dictarse frente a la presentación de un recurso de queja son las siguientes:

1. - Falta de Patrocinio. Si no cuenta con patrocinio, se tendrá por no presentado de conformidad con lo que establece la Ley de Comparecencia en Juicio.

2. - Inadmisibilidad por Incumplimiento de requisitos formales. Es decir, si no se presenta dentro de plazo, no sea procedente en contra de la resolución atendida su naturaleza jurídica, proceden otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra de la resolución, no se agregue la certificación conteniendo todas las menciones, o el escrito en que se interpone el recurso no reúne todas las menciones contempladas en la ley. La sala en cuenta se pronunciará, artículo 549 letra a).

En contra de la resolución que declare la inadmisibilidad solo procede la reposición fundada en error de hecho. No obstante, que la ley no lo diga, el tribunal y su sala pueden actuar de oficio conforme a lo previsto en los artículos 538 y 541 inciso 2 del Código Orgánico de Tribunales.

3. - Inadmisibilidad del recurso por falta de motivo plausible. De acuerdo con el N° 19 del Autoacordado, si el presidente estima que la queja no aparece revestido de fundamento plausible, se abstendrá de someterlas a tramitación ordinaria y dará cuenta a la sala tramitadora, la cual, si así lo considera, podrá desestimarlo de plano por medio de una resolución fundada, sin necesidad de informes. De acuerdo con esto, tenemos:

a) Que excepcionalmente en nuestra legislación se permite a la sala tramitadora declarar la inadmisibilidad por improcedencia en cuanto al fondo de darle tramitación al recurso.

b) Que esta declaración de inadmisibilidad debe ser efectuada a través de una resolución

132

fundada.

c) Dicha declaración corresponde efectuarla no al Presidente del tribunal colegiado, sino que a la sala tramitadora. En la Corte Suprema la sala especializada será la que resuelva.

4. - Admisibilidad del recurso de queja. Si cumple con los requisitos formales, la primera resolución que debe pronunciarse por el Presidente del Tribunal, será la solicitud de informe al juez o jueces recurridos, puesto que siempre este recurso debe ser resuelto previa audiencia de ellos. El artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales, lo establece: “b) Admitido a tramitación el recurso, se pedirá de inmediato informe al juez o jueces recurridos, el cual sólo podrá recaer sobre los hechos que, según el recurrente, constituyen las faltas o abusos que se les imputan...”

Evacuación del Informe, constancia de su petición en el proceso y notificación de su solicitud a las partes

Vimos que la primera resolución era solicitar un informe al juez o jueces recurridos. Para tal efecto, se dirige un oficio al juez o jueces recurridos, adjuntándose una fotocopia del recurso deducido.

El o los jueces una vez recibida la petición de informe, deben cumplir con las siguientes obligaciones:

1. - Deben evacuar el informe dentro del plazo de 8 días, hábiles contados desde la fecha de recepción del oficio. Dice el artículo 549 letra b): “El informe deberá ser evacuado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo;”

Si el tribunal no remite el informe, dice la letra c) del artículo 549: “c) Vencido el plazo anterior, se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso, para lo cual se agregará preferentemente a la tabla. No procederá la suspensión de su vista y el tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada ésta, y”

El informe debe ser evacuado por escrito por le juez o jueces recurridos, y en él deberá individualizarse el proceso en el que se dictó la resolución o efectuó la actuación recurrida, con indicación de la fecha y foja en que aquellas se registran y la cuantía del juicio. Se insertará copia de la actuación o resolución impugnada, salvo que se trate de sentencia definitiva. En la práctica enviaban copia del proceso y dicen que en el expediente adjunto se expresan las razones del fallo. En todo caso la letra b) del artículo 549 dice escuetamente que debe contener el informe: “...sólo podrá recaer sobre los hechos que, según el recurrente, constituyen las faltas o abusos que se les imputan.”

2. - Debe dejarse constancia en el proceso del hecho de haber recibido la solicitud de informe . Así lo dispone el artículo 549 letra b): “El tribunal recurrido deberá dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la aludida solicitud de informe y disponer la notificación de aquélla a las partes, por el estado diario.”

En consecuencia, a partir de la ley se puede determinar la existencia del recurso de queja por el examen del expediente en el cual se dictó la resolución abusiva que motivó la interposición del recurso, debido a que debe dejarse constancia de la petición del referido

133

informe. La certificación deberá hacerse por el Secretario.

3. - Debe notificarse por el Estado Diario a las partes por el tribunal recurrido de la solicitud de informe. En este recurso la parte que hubiere obtenido en el proceso un beneficio con la dictación de la resolución recurrida, no interviene, por lo que ninguna notificación se contempla para él.

Así, si no se hace parte o comparece para defender los méritos que justifican su dictación, éste podrá ser fallado por el tribunal superior sin necesidad de considerarla en manera alguna.

Comparecencia de las Partes ante el Tribunal Superior

El artículo 549 letra d) contempla: “d) Cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa.” Ambas partes pueden hacerse parte hasta la vista.

De la referida redacción se desprende que la comparecencia de las partes ante el tribunal superior del que dictó la resolución abusiva es facultativa y no obligatoria para las partes.

Vista del Recurso

Luego de la reforma la vista de la queja queda así:

1. - El recurso de queja debe fallarse siempre previa vista de la causa . Transcurrido el plazo de 8 días, con o sin la recepción del informe, debe dictarse la resolución autos en relación.

2. - El recurso de queja es una causa que goza de preferencia. Por ello, debe ser agregado preferentemente a la tabla para su vista y fallo.

3. - En caso de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales conjuntamente éstos se acumularán a los recursos jurisdiccionales y se resolverán conjuntamente según el artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales.

Esta situación solo se da en los Árbitros Arbitradores, en contra de los cuales procede, además, la casación en la forma, y no en otros casos por los requisitos actuales del recurso.

4. - En la Corte de Apelaciones, el recurso de queja debe conocerse y fallarse previa inclusión de la causa en tabla que se sorteará entre las diversas salas, de acuerdo al artículo 69 del Código Orgánico de Tribunales. Excepcionalmente no procederá cuando ya se haya visto una orden de no innovar, lo que produce el efecto de radicar la causa en esa sala. En la Corte Suprema corresponde el fallo y conocimiento a la sala especializada.

5. - En el recurso de queja no procede la suspensión de la vista de la causa.

6. - En el recurso de queja, el tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada la vista de la causa.

Fallo del Recurso de Queja

134

El tribunal superior una vez terminada la vista de la causa el recurso de queja, deberá pronunciarse acerca de él acogiéndolo o rechazándolo:

1. - Se Acoge el recurso. Conociendo del recurso, el tribunal tiene amplias facultades para los efectos de dictar la resolución que estime necesaria para poner pronto remedio al mal que motivó la queja, pudiendo al efecto, invalidar, modificar o enmendar la resolución en que se cometió la falta o abuso.

Así el tribunal puede anular la sentencia y dictar otra en su reemplazo o anular el procedimiento en que ella se hubiere dictado, modificar total o parcialmente la resolución, etc.

Esta amplitud de las facultades del tribunal, se derivan de que dice el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales: “En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.”

A contrario sensu, significa que el fallo que acoge el recurso de queja podrá modificar, enmendar, o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley no contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios.

En cuanto al contenido del fallo, el artículo 545 dice: “El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.”

Antes de la reforma, los tribunales solo se limitaban a acoger el recurso modificando la resolución, pero no ordenaban que se aplicaran medidas disciplinarias a los jueces, pero con la reforma, dispuso el artículo 545: “En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada.”

Así, la sala solo podrá acoger el recurso y determinar si hubo o no abusos o faltas y modificar, enmendar o invalidar la sentencia, pero no puede aplicar una sanción disciplinaria. Sin embargo, el nuevo texto, dispone que es una obligación de la sala que acoge el recurso de queja pasar los antecedentes al tribunal pleno, para los efectos de que éste aplique las medidas disciplinarias correspondientes, que no puede ser inferior a una amonestación privada. No es tan feliz la norma por las siguientes razones:

a) La aplicación de la sanción disciplinaria es una facultad del pleno del tribunal, y mal podría pretenderse que a través de una decisión de la sala, la que puede estar compuesta incluso por minería de ministros de corte, pudiendo obligar a la mayoría de los Ministros en Pleno, a compartir el criterio de la existencia de una falta o abuso

135

para la aplicación de la sanción disciplinaria en la cual ellos no han tenido ninguna intervención.

b) Es un error permitir que la queja siga siendo conocido por una sala para los efectos de modificar una resolución judicial, porque ello implica mantener la disociación entre lo que es el ejercicio de una función jurisdiccional, con la aplicación de una sanción disciplinaria que es atribución del tribunal plano. Así la sala solo podría ejercer un control de admisibilidad, en cuenta, acerca de su procedencia, y en caso de estimar que concurre la falta o abuso, debería ser conocido este recurso por el Pleno, quien debería determinar si existió la grave falta o abuso para modificar la resolución y consiguientemente aplicar la sanción disciplinaria respectiva al juez o jueces que la hubieren dictado.

2. - Se Rechaza el Recurso de Queja. Si no hay falta o abuso, la sala del tribunal se limita a rechazar el recurso de queja, no siendo necesario que contenga fundamento alguno respecto de su decisión. Si el tribunal lo estima prudente, podrá argumentar su fallo.

Recursos

En contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de queja no es procedente la interposición de la apelación a pesar del artículo 551.

Artículo 551. Las resoluciones que pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles de recurso de apelación. Por consiguiente, aquellas que resuelvan recursos de queja, sea en primera o en segunda instancia, no son susceptibles del recurso de reposición o de reconsideración, cualquiera sea la jerarquía del tribunal que las dicte.

Conocerá de la apelación el tribunal a quien corresponda el conocimiento del recurso de casación contra las sentencias del tribunal que haya pronunciado la resolución recurrida.

El tribunal superior resolverá la apelación de plano, sin otra formalidad que esperar la comparecencia del recurrente y si se trata de un tribunal colegiado, en cuenta, salvo que estime conveniente traer los autos en relación.

De las resoluciones que en el ejercicio de sus facultades económicas pronuncien los tribunales indicados en el inciso primero de este artículo, sólo podrá reclamarse para ante el superior jerárquico. La reclamación deberá interponerse dentro del plazo de tres días, ante el tribunal que haya dictado la resolución. Este la elevará, con todos sus antecedentes, dentro de las 48 horas siguientes a su presentación.

El superior jerárquico deberá resolverla de plano, y si fuere un tribunal colegiado, en cuenta.

Si la reclamación versa sobre la formación de una terna y el tribunal superior la desechare, éste, junto con devolver los antecedentes al inferior, remitirá la terna al Ministerio de Justicia.

No procede esta apelación porque el artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales dice claramente que las Cortes de Apelaciones, conocerán en única instancia los recursos de queja.

Artículo 63. Las Cortes de Apelaciones conocerán:1. En única instancia:

136

c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional;

Así no cabe interponer la apelación.

Otras formas de terminación del recurso

La queja puede terminar durante su tramitación por el desistimiento por parte del recurrente, situación que no se regula en el Código Orgánico de Tribunales.

Recurso de Revisión

Reglamentación

Este recurso se encuentra regulado en los artículos 810 a 816 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 657 y 667 del Código de Procedimiento Penal, con las modificaciones y alcances que veremos.

Concepto

La revisión es la acción de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema en sala, que se concede para invalidar sentencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en los casos expresamente señalados por la ley.

Características

1. - Es un recurso extraordinario.

2. - Se interpone directamente ante la Corte Suprema, para que sea conocido por ella en sala.

3. - No constituye instancia, puesto, que sólo se analiza la causal que motiva su interposición.

4. - Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte Suprema.

5. - Persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada.

6. - Procede sólo por causales que taxativamente señala la ley.

Naturaleza Jurídica

Técnicamente, la revisión no es un recurso, sino una acción, puesto que no concurre en ella el requisito básico de todo recurso consistente en su interposición contra resoluciones que no se encuentran firmes o ejecutoriadas.

De allí que se señala que la revisión es propiamente una acción que persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada.

137

Desde el punto de vista terminológico, el legislador procesal penal fue más sabio y exacto ya que habla de la revisión de sentencias firmes y no de Recurso de Revisión, como lo hace su homónimo civil.

Fundamento del Recurso

Con la interposición del este “recurso” o de esta acción, lo que se persigue es que la justicia prime por sobre la seguridad jurídica configurada por la cosa juzgada. El legislador ha entendido que la justicia debe primar cuando el asunto hubiera sido fallado injustamente.

Pero, no obstante esta loable finalidad, el legislador no abrió la posibilidad de la revisión para cualquier causal, sino que éste se puede interponer sólo en los casos y con los requisitos que para cada caso señala el legislador.

Resoluciones en contra de las que procede la revisión

En materia civil, la revisión procede en contra de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que no hayan sido pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo de los recursos de casación y revisión.

En materia penal la revisión procede solo respecto de las sentencias condenatorias de crimen o simple delito aun cuando hubieran sido pronunciadas por la Corte Suprema. Así se desprende de los artículos 58 y 657 del Código de Procedimiento Penal.

Artículo 58 (80). Contra las resoluciones dictadas por la Corte Suprema no se da otro recurso que el de revisión, en su caso.

Artículo 657 (705). La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas...

En consecuencia, no procede la revisión en contra de sentencias penales absolutorias, ni contra las condenatorias por faltas.

Causales o Factores que Habilitan su Interposición

En Materia Civil

Están en el artículo 810 del Código de Procedimiento Civil:

1. - Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever;

Los documentos falsos, así declarados, pueden ser uno de tantos antecedentes que se han tomado en consideración en el fallo que se trata de rever.

2. - Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia;

138

En este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto de los documentos, los testimonios falsos deben haber sido los únicos fundamentos de la sentencia recurrida.

Sin embargo, en ambos casos es necesario para acoger el recurso de revisión que exista una sentencia ejecutoriada declarando la falsedad de los documentos o la condena por perjurio de los testigos.

3. - Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término; y

Es necesario que se haya intentado un proceso fundado en virtud de esos hechos y que haya condenado el juez. Así lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico de Tribunales al señalarnos: “Ni en el caso de responsabilidad criminal ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme.” Para invalidar la sentencia es necesario siempre intentar el recurso de revisión, puesto que la resolución que establece la responsabilidad criminal o civil no invalida la sentencia que hubiere generado ella.

4. - Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó.

Si se hubiere alegado la cosa juzgada en el juicio no será procedente la revisión, puesto que en ese caso debió haberse deducido el recurso de casación en la forma.

En Materia Penal

Las causales están tratadas en el artículo 657 del Código de Procedimiento Penal.

1. - Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito que no haya podido ser cometido más que por una sola;

2. - Cuando esté sufriendo condena alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se compruebe después de la condena;

3. - Cuando alguno esté sufriendo condena en virtud de sentencia que se funde en un documento o en el testimonio de una o más personas siempre que dicho documento o dicho testimonio haya sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal.

4. - Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que basten para establecer la inocencia del condenado.

La cosa juzgada del artículo 810 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, no aparece expresamente señalada , pero, sin embargo se puede encuadrar en el N° 4 del dicho artículo 657 del

139

Código de Procedimiento Penal.

Competencia

Esta acción de revisión siempre debe interponerse ante la Corte Suprema, que es el tribunal de la República que tiene competencia privativa, exclusiva y excluyente para conocerlo y fallarlo.

Sujetos del Recurso

En materia civil, puede interponer el recurso la parte agraviada. En materia penal, según el 658 del Código de Procedimiento Penal, puede interponerlo:

1. - El Ministerio Público.

2. - El Condenado.

3. - El cónyuge del condenado.

4. - Los ascendientes, descendientes o hermanos.

5. - El condenado que ha cumplido su condena.

6. - Los parientes a quienes se acaba de expresar, cuando el condenado muerto y se trate de rehabilitar su memoria.

Forma de Interponerlo

Debe interponerse por escrito en el cual deberá mencionarse la causal respectiva y los documentos que acreditan esa causal.

Hay que tener presente el artículo 659 inciso 1: “El recurso expresará con precisión su fundamento legal, será firmado por un procurador y un abogado, cuando no sea deducido por el Ministerio Público, y se acompañarán a él los documentos que comprueben los hechos en que se funda.”

Agrega el inciso 2°, que si la causal invocada fue la del N° 2°, el recurso señalará además, los medios con que se intenta probar que la persona víctima del pretendido homicidio ha vivido después de la fecha en que la sentencia supone su fallecimiento, y si lo fuere la del N° 4°, indicará el hecho o documento desconocido durante el proceso, expresará los medios con que se pretenda acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra.

Plazo para interponerlo

Materia Civil

140

El artículo 811 del Código de Procedimiento Civil establece: “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso”

Lo expuesto por este artículo se contrapone con lo que a su vez señala el artículo 174 del mismo cuerpo legal en orden a determinar cuando se entiende ejecutoriada una sentencia. Es por ello que debemos entender, para mantener la armonía que debe existir dentro del sistema del código, que el artículo 811 es impreciso, y que, por tanto, la acción habrá de ser interpuesta dentro del plazo de 1 año contado desde que la sentencia quedó firme o ejecutoriada.

“Si se presenta pasado este plazo, se rechazará de plano.” (inciso 2°)

Por la lentitud que caracteriza la tramitación de los asuntos judiciales, resultaría casi imposible interponer este recurso en los casos del artículo 810 N° 1° a 3°. Atendido este hecho, que no dejó de ser considerado por el legislador de 1902, es que el inciso final del artículo 811, permite interponerlo antes. En efecto, señala el precepto: “si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio.”

Materia Penal

El artículo 658 del Código de Procedimiento Civil señala categóricamente que: “El recurso de revisión podrá ser interpuesto, en cualquier tiempo...”

Efectos de la Interposición del recurso en la causa en que se dictó la sentencia que se pretende impugnar

En esta materia se siguió la regla general en virtud de la cual el recurso no suspende el cumplimiento del fallo; cosa que ocurre tratándose de los recurso de queja, inaplicabilidad, casación.

Materia Civil

Señala el inciso 1° del artículo 814 del Código de Procedimiento Civil que: “Por la interposición de este recurso no se suspenderá la ejecución de la sentencia impugnada.”

Pero señala el inciso 2° del artículo 814, que el tribunal puede, “en vista de las circunstancias, a petición del recurrente, y oído el ministerio público, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado.”

Materia Penal

Se ocupa de los efectos en el cumplimiento del fallo, el artículo 664 del Código de Procedimiento Penal: “La interposición del recurso de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular a menos que, por tratarse de una pena irreparable, el tribunal ordene

141

la suspensión hasta que el recurso sea fallado.”

La excepción es de toda lógica. Asimismo, en este caso, la suspensión de la ejecución puede ser decretada de oficio o a petición del recurrente o del Ministerio Público.

Tramitación

Materia Civil

Se ocupan del particular los artículos 813 y 814 del Código de Procedimiento Civil.

Presentado el recurso, debe este cumplir con los requisitos de forma que hemos visto anteriormente. El tribunal examinará su admisibilidad:

1. - Lo declarará inadmisible cuando, atendidos los antecedentes, se haya interpuesto fuera del plazo de 1 año, contado de la forma señalada anteriormente.

2. - Si lo declara admisible, el tribuna ordenará que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada y citará a las partes a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho.

Transcurrido el término de emplazamiento, el tribunal debe conferir traslado al Ministerio Público y evacuado que sea el Informe del Fiscal, se dicta la resolución autos en relación, procediendo a la vista de la causa.

Materia Penal

La tramitación del recurso de revisión está contemplada en los artículos 659 y 660 del Código de Procedimiento Penal.

Para establecer la tramitación a que deberá someterse la revisión es necesario distingue la causal por la que ese interpone:

1. - “Si se trata del segundo o cuarto de los casos mencionados en el artículo 657 y se hubiere ofrecido rendir prueba de testigos, el tribunal señalará al efecto un término prudencial y comisionará para recibirla a uno de sus miembros, o al juez de letras del territorio jurisdiccional en que se encuentren los testigos si la comparecencia de éstos ante el tribunal ofreciere graves inconvenientes. Tan pronto como expire el término, serán oídos el procesado y el fiscal, y se mandarán traer los autos en relación sin más trámites, a menos que el tribunal decrete nuevas diligencias para mejor proveer.” Artículo 660.

El código no establece un plazo para evacuar el traslado conferido al procesado y al fiscal, por lo que dicho término debe ser fijado por la misma Corte Suprema.

Si el recurso de revisión fue interpuesto por el fiscal, en representación del Ministerio Público, se omite el trámite de su vista: “Apareciendo interpuesto el recurso en forma legal, se dará traslado de él al fiscal, o al procesado si el recurrente hubiere sido el Ministerio Público, y en seguida se mandará traer la causa en relación; y, vista en la

142

forma ordinaria, se fallará sin más trámites.” Artículo 659 inciso 4°.

143

2. - Si se trata de otras causales, se sigue el siguiente procedimiento: se da traslado del recurso al fiscal, o al procesado si el recurrente hubiese sido el Ministerio Público. Si el recurso se funda en el primer motivo de los señalados en el artículo 657, la Corte Suprema declarando la contradicción entre las sentencias si en efecto existe, anulará una y otra y mandará instruir de nuevo el proceso por el juez que corresponda. Antes se manda traer la causa en relación; y vista en forma ordinaria, la causa se falla sin más trámite.

Fallo del Recurso de Revisión

Mediante el recurso de revisión, se persigue invalidar un fallo ejecutoriado, siendo, por tanto, un recurso de nulidad.

En caso de que el tribunal se pronunciare acerca de la nulidad del fallo, en algunos casos sería necesario instruir un nuevo proceso; y en otros se va a bastar a si misma la resolución que recae sobre el recurso de revisión, como ocurre en la causal de revisión de cosa juzgada.

Materia Civil

El artículo 815 del Código de Procedimiento Civil, indica:

Artículo 815 (986). Si el tribunal estima procedente la revisión por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda, lo declarará así, y anulará en todo o en parte la sentencia impugnada.

En la misma sentencia que acepte el recurso de revisión declarará el tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinará, además, el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal de que proceda.

Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas.

Las declaraciones hechas en el recurso de revisión sirven de base para el nuevo juicio, con eficacia de cosa juzgada.

La sentencia que rechaza el recurso de revisión va a declarar válido y eficaz el fallo, disponiendo la devolución de los antecedentes que se hayan traído a la vista, y se condenará en costas al recurrente. Artículo 816.

Materia Penal

De partida, el recurso acogido invalida con su fallo la sentencia impugnada o recurrida.

El tribunal, por regla general, tratándose de fallos que acogen el recurso interpuesto, va a ordenar la instrucción de un nuevo proceso. Esto fluye de lo preceptuado en los artículos 657 N°s 1, 2 y 3; inciso 2° y artículo 664 del Código de Procedimiento Penal.

Artículo 663 (711). Si la Corte estimare probado que la persona que se consideraba víctima de homicidio existió después de la fecha en que la supone fallecida la sentencia atacada, anulará ésta.

144

Si encontrare mérito, mandará seguir causa por el juez correspondiente.Si no hallare mérito para nuevo procedimiento, mandará poner en libertad al

procesado rematado.

Artículo 664 (712). La Corte en fuerza de la sentencia ejecutoriada que declara la falsedad del documento o de la declaración o declaraciones en que se fundó la sentencia condenatoria, anulará ésta, y mandará que el juez competente instruya nuevo proceso en la forma ordinaria.

En el nuevo proceso no se oirá a los testigos cuyo perjurio declaró la sentencia ejecutoriada.

Excepcionalmente, no será necesario que se instruya un nuevo proceso cuando se haga valer la causal establecida en el artículo 657 N° 4°, dentro de la cual la cosa juzgada; y en la causal del N° 2, cuando de los antecedentes se desprendiera que la víctima del homicidio goza de buena salud.

Respecto del nuevo proceso que pueda instruirse, se establece:

1. - No será oirá a los testigos cuyo perjurio declaró la sentencia ejecutoriada.

2. - No podrá participar el juez que dictó la sentencia declarada nula. En efecto, señala el 665: “Ninguno de los jueces que hubieren intervenido en el pronunciamiento de la sentencia que se declare nula en virtud de las disposiciones del presente Título, podrá tomar parte en el nuevo juicio que la Corte Suprema mandare instruir con arreglo a los tres artículos que preceden.”

Este precepto ha de ser concordado con el artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales en cuya virtud están implicados para conocer de un asunto los jueces que han manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia (causal 8). Ello es lógico, porque el juez no sólo conoció, sino que falló equivocadamente el asunto.

3. - El recurso de revisión también admite la reformatio in peius o reforma en perjuicio. En efecto, prescribe el artículo 666:

Artículo 666 (714). En el nuevo proceso, los jueces deberán aplicar la ley aunque la pena sea mayor a la impuesta por la sentencia anulada.

En este caso, siendo posible, se descontará de la nueva pena la que el procesado llevaba sufrida a consecuencia de la condena anterior.

El sujeto que obtiene un fallo favorable de la Corte Suprema, puede hacer uso de la facultad que le concede el artículo 667, o sea, la posibilidad de publicar el fallo en el Diario Oficial. Señala el precepto en cuestión:

Artículo 667 (715). Si la sentencia de la Corte Suprema o la que pronunciare el tribunal llamado a conocer de la nueva causa, declara haber sido probada satisfactoriamente la completa inocencia del acusado, podrá éste exigir que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial, y que se le devuelvan por quien las hubiere percibido, las sumas que haya pagado en razón de costas e indemnización de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada.

El mismo derecho corresponderá a los herederos del condenado que hubiere

145

fallecido.

Por ultimo, respecto del recurso de revisión es importante tener presente que para interponerlo en materia civil, se requiere siempre el pronunciamiento de una sentencia previa para que se configure la causal. Es por ello que la prueba documental fundamental estará constituida por los respectivos fallos. En cambio, en materia penal, no es necesaria la previa dictación de sentencia, ejemplo: la causal N° 2° del artículo 657, situación que puede acreditarse por cualquier medio de prueba.

146