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LOS PROCESOS DE CONCENTRACIÓN DETELECOMUNICACIONES A LA LUZ DE LA IGUALDAD

Y LA NO DISCRIMINACIÓN TRIBUTARIAS(CASO MÉXICO)

Armando MIRANDA PÉREZ *

Para Aitana

SUMARIO. I. Introducción. II. Normatividad. III. La proyección dela igualdad y no discriminación en las telecomunicaciones. IV. Solu-ción de controversias. V. Conclusiones. VI. Notas bibliográficas.

I. INTRODUCCIÓN

Los progresos tecnológicos que se proyectan en los diferentes sectores dela sociedad, produciéndose flujos de información, cambian la forma de losnegocios y la política. La libre competencia, como un elemento rector eimprescindible de la ordenación del mercado mundial, junto con la glo-balización1 e interdependencia económica, han ocasionado que las empre-

3

* El presente ensayo forma parte del proyecto de investigación “Estudio doctri-nal y sistematización por voces de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federaciónen materia constitucional tributaria” con número P/PROMEP/103.5/03/1978, auspi-ciado por la Coordinación de Estudios de Investigación y Posgrado de la Facultadde Derecho de la Universidad Autónoma de Chiapas, México, cuyo coordinador es eldoctor Ulises Coello Nuño. Doctor en derecho. Investigador de la Coordinación deEstudios de Investigación y Posgrado de la Facultad de Derecho de la UniversidadAutónoma de Chiapas.

1 El Fondo Monetario Internacional la define: “Globalización refers to the growinginterdependence of countris word wide through the increasing volume and of crossbordertransactions in good and services and international capital flows, and also through themore rapid and wides pread difusion of technology”.

La globalización ha supuesto la introducción del concepto supranacional enlos mercados de telecomunicaciones, se han eliminado los derechos exclusivos de los

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

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ARMANDO MIRANDA PÉREZ4

sas y los ciudadanos mejoren su competitividad y tomen más en consi-deración, al momento de efectuar sus actividades, el régimen tributario alque se someterán y la autoridad encargada de solucionar sus posiblescontroversias, situando la fiscalidad como factor de influencia para latoma de decisiones empresariales, pues la globalización restringe, enocasiones, el poder tributario de los países.2

Es el caso de las telecomunicaciones que llegan a tener proble-mas económicos y fiscales, pues el alto costo de inversión y arancel alto3

es soportado sólo por grandes corporaciones concentrándose, la televi-sión y radiotelefonía en pocas manos; 4 además se produce una notablepérdida de control por parte de los Estados de los elementos principalesde sus economías, situándose el problema en el reparto de la competen-cia tributaria y, en algunos casos, en la alteración de los principiosmateriales constitucionales.5 En efecto, hasta hace pocos años eran lospaíses los que controlaban con precisión la riqueza producida en suterritorio, existía una relación entre imposición y riqueza nacional.Ahora, como resultado de la liberalización de la economía este vínculo

monopolios introduciendo competencia, además los cambios en el entorno financierohan aumentado el dinamismo de un sector intensivo en capital, caracterizado por gran-des inversionistas y retornos de largo plazo. Cfr. Huelamo, P. et al., Mercados detelecomunicaciones: características y evolución, en Beneyto Pérez, José María (dir.),Regulación y competencia en telecomunicaciones, Madrid, Instituto de Estudios Euro-peos de la Universidad San Pablo CEU y Telefónica-Dykinson, 2003, p. 17.

2 Es el caso de los países miembros de Unión Europea donde tuvieron que estan-darizar el sistema GSM para que los usuarios pudieran utilizar su teléfono por mediodel roaming en los países comunitarios, absteniéndose de abrir el mercado comunitarioa otros agentes.

Otro ejemplo lo tenemos, cuando en 1998 los países miembros de la Organi-zación Mundial de Comercio adoptaron una declaración que introducía una moratoriapara los derechos de aduana sobre los suministros electrónicos.

3 Normalmente se imponen niveles muy altos de aranceles a las computadoras,teléfonos celulares y equipos periféricos. En México, por ejemplo, para el ejercicio fis-cal de 2002 se gravó a las computadoras personales, teléfonos celulares, entre otros,por considerarlos “bienes suntuarios”. Al año siguiente por medio del artículo cuartotransitorio de la Ley de Ingresos de la Federación para 2003 se derogó el impuesto ala venta de bienes y servicios suntuarios.

4 Un caso reciente lo tenemos en Brasil donde la empresa mexicana Telmex haadquirido el control total de las telecomunicaciones privadas en aqueél país produ-ciéndose una posición dominante y un proceso de concentración de telecomunicaciones.

5 Véase Caamaño Anido, M. A. y Calderón Carrero, J. M., “Globalización econó-mica y poder tributario: ¿hacia un nuevo derecho tributario?”, Revista Española deDerecho Financiero, Madrid, núm. 14, abril-junio de 2002, pp. 245-247.




PROCESOS DE CONCENTRACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 5

se ha fracturado. Ya no es el Estado el que controla, sino que la riquezanacional queda al amparo de la libre circulación de capitales que decideen qué jurisdicción fiscal se someterá.

La globalización se ve impulsada por la tendencia generalizadahacia la liberalización de los mercados comerciales, la creciente inter-nacionalización de las estrategias empresariales de producción y distri-bución y el avance tecnológico, gracias al cual se están eliminando rápi-damente los obstáculos al intercambio internacional de bienes y serviciosy a la movilidad del capital, es decir, la eliminación de barreras arance-larias al comercio y la flexibilidad en los flujos de capital se proyectansobre las concentraciones de telecomunicaciones. Lo que hoy atraviesa lasfronteras ya no son mercancías o bienes, sino tecnología, telecomuni-caciones, conocimientos, son flujos financieros, medios de producción,empresas para las que no existen fronteras o barreras aduaneras, provo-cando competencia entre tecnologías distintas.

El derecho financiero y tributario como la parte del derecho públi-co que establece el régimen jurídico de la Hacienda pública, la cual estáconstituida por un patrimonio de derechos y obligaciones de contenidoeconómico, cuya titularidad pertenece al Estado, compuesto de un activoy un pasivo, donde hay recursos financieros (contribuciones, deuda pú-blica) que dan lugar a derechos de crédito que producen ingresos, mismosque financian el presupuesto, el cual se compone de contribuciones, nopuede quedarse al margen de este crecimiento económico, pues los ser-vicios públicos que concesiona el Estado, como las telecomunicaciones,se ven afectadas, entre otras cosas, por las contribuciones que se tienenque administrar 6 y el gravamen a la propiedad de los medios de teleco-municaciones. El espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicacio-nes y los sistemas de comunicación son vías generales de comunicación

6 Casado Ollero apunta que el derecho financiero y tributario experimenta, hoyen día, un proceso de ensanchamiento de su ámbito de aplicación subjetivo y objetivo,los cuales determinan la “administrativización” del derecho tributario, en cuanto estesector del ordenamiento pierde el carácter estamental que de manera inadvertida habíaadquirido, para convertirse en un derecho regulador de la pluralidad de relacionesque vinculan al administrado con la Administración Tributaria, en la realización de lano menor variedad de funciones y objetivos encomendados a las leyes fiscales. CasadoOllero, Gabriel, “La protección de los derechos de los contribuyentes y el deber decontribuir”, Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a los LXV añosde la Ley de Justicia Fiscal, México, TFJFA, 2001, t. I., p. 235.





por las cuales se cobran derechos de conformidad con la Ley Federal deDerechos y la Ley Federal de Telecomunicaciones.7

Otro tanto cabría decir por lo que se refiere a un instrumento toralde la política económica: la política presupuestaria. La política nacionalen materia presupuestaria 8 se ve atrapada entre unos derechos auto-máticos que ya están consolidados, y destinados a la financiación de losintereses y de la amortización de la deuda pública, del mantenimientode unos estándares mínimos del Estado de bienestar que se ven direc-tamente afectados por la globalización y por consiguiente la libertadque tienen los gobiernos para establecer su política presupuestaria seha reducido drásticamente en los años noventas y principios de siglo,utilizando, en ocasiones, el instrumento fiscal como mecanismo definanciación.9

El impacto acelerado del desarrollo tecnológico de las telecomuni-caciones en el mundo globalizado provoca un aumento de demanda ycomercialización de manera desproporcionada con relación a otros sec-tores de la economía, hecho común en todos los países industrializa-dos, circunstancia donde el derecho financiero y tributario tiene muchoque decir, pues este sector posee mayor proyección en los países quecarecen de recursos para invertir y se ven obligados los Estados a abrirel mercado a la inversión extranjera y regular, así, la competencia ensectores donde antes sólo participaba el Estado.10

En otro orden de ideas, los compromisos suscritos en diversos tra-tados comerciales, como el Tratado de Libre Comercio de América del

7 Dice el artículo 4o. de la Ley Federal de Telecomunicaciones: “Para los efec-tos de esta Ley, son vías generales de comunicación el espectro radioeléctrico, las redesde telecomunicaciones y los sistemas de comunicación vía satélite.”

8 Esta la constituyen la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligacio-nes del Estado, es decir, la estimación de gastos e ingresos a realizar durante el corres-pondiente ejercicio. Sobre el tema consultar Martínez Lago, M. A., Manual de derechopresupuestario, Madrid, Colex, 1992.

9 En México el presupuesto de 2002 previó un gravamen a las computadoraspersonales, radiolocalizadores, teléfonos celulares, servicios de Internet, agendas elec-trónicas, entre otros instrumentos de telecomunicaciones, por considerarlos “bienessuntuarios”.

10 En México, a través de los contratos de servicios múltiples, se ha abierto elmercado a la inversión extranjera en un área fundamental para nuestra economía: lapetroquímica y la explotación de los hidrocarburos. Lo mismo ocurre en el sectoreléctrico donde, por medio de contratos de revisión, se ha dado una privatización“secreta” pues la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohibe lainversión extranjera en ese sector.





Norte (TLCAN.),11 hacen que la parte tributaria adquiera evidente pro-tagonismo al hacer efectiva la cláusula de trato nacional por parte delos Estados Unidos de América, pues sistemáticamente México, a travésde Telmex,12 no permite, por ejemplo, la interconexión con los provee-dores estadounidenses de servicios básicos de telecomunicaciones, pro-duciéndose una discriminación, prohibida por el ordenamiento inter-nacional. Aún hay más, la Ley Federal de Telecomunicaciones excluyepara el otorgamiento de las concesiones a las personas físicas o jurídi-cas extranjeras, a menos que sólo participen del 49% de inversión ytengan autorización favorable de las autoridades. Circunstancias que pue-den ocasionar controversias de naturaleza fiscal.13

Por ello, la ordenación jurídica tributaria tiene proyección en lasmodalidades de las telecomunicaciones al estar en un marco de librecompetencia internacional que concilia la demanda de los compradores yla oferta de los vendedores a nivel mundial. Un ejemplo más, es la tele-fonía móvil, la cual ha crecido desproporcionadamente en relación a latelefonía fija, de ahí que la política de gravar mayormente la telefo-nía móvil, en relación a la telefonía fija, constituya, a nuestro entender,una desigualdad de trato. Además sólo se grava a la telefonía móvil porcontrato y no a la que se realiza por medio del “prepago o tarjetas”, loque naturalmente podría considerarse una desigualdad de trato.14 Otrotanto se puede hablar de la televisión por cable o restringida que tieneuna fuerte demanda entre los consumidores, produciéndose concentra-ciones en el mercado en detrimento de la televisión abierta; además, laprimera llega a lugares donde la segunda no se recibe, normalmente sitios

11 NAFTA, por sus siglas en inglés.12 Empresa mexicana que hasta hace pocos años tenía el monopolio de las tele-

comunicaciones. Actualmente tiene una posición fuerte, pues conserva en gran parte eldominio sobre la telefonía doméstica y empresarial, pero ya no es la única opción enMéxico. Aún así concentra servicios de telecomunicaciones en mercados relevantes,hechos prohibidos pues crean o refuerzan la posición dominante en el sector.

13 El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, como tendremos oca-sión de analizar, es el órgano jurisdiccional encargado de resolver controversias admi-nistrativas en materia de telecomunicaciones.

14 Dice el artículo 18 de la Ley del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios:“No pagarán el impuesto establecido en esta Ley por la prestación de los siguientesservicios:

…IX.–Las tarifas por uso de radiotelefonía celular estipuladas bajo el sistema de

prepago y cuyo monto sea igual o menor a $3.50 por minuto de tiempo aire”.





de baja o escasa capacidad económica, ocasionándose “piratería” de seña-les de televisión.15 Además, dentro de este campo, se discrimina a losproveedores extranjeros al no permitirles conectarse a circuitos alqui-lados de una red exterior, actividad que sí se permite a los nacionales.16

El caso de las telecomunicaciones, donde se utiliza el dominio pú-blico para finalidades privadas, mismas que están sujetas a una prestaciónpatrimonial pública (derechos) supeditadas a la obtención de una conce-sión o una autorización que corresponde exclusivamente al Estado darlade conformidad con su norma fundamental y ordenamientos correspon-dientes, es una trascendente fuente de recaudación en una área priorita-ria del desarrollo nacional, y ahora protagónica,17 como tendremos oca-sión de analizar, pero al mismo tiempo es un campo donde la librecirculación de capitales es indispensable para la libre prestación de ser-vicios de capitales, que se realizan a través de las telecomunicaciones,que ayudan a mejorar el nivel de inversión en cada país. Por ello estalibertad debe darse en igualdad de circunstancias.

Nuestra intención es efectuar un ejercicio intelectual exponiendola legislación aplicable en México, los posibles problemas relacionadoscon el principio de igualdad tributaria (ámbito constitucional) y la nodiscriminación fiscal (ámbito internacional), y los medios de soluciónde controversias, y, si acaso, poner un acento o matizar alguna idea yadesarrollada con anterioridad en la doctrina.

15 Es frecuente en nuestro país que las empresas que venden televisión por cablerealicen, sin costo alguno para el consumidor y de manera constante, revisiones a lasantenas de los suscriptores, a los aparatos de recepción, cambiando códigos y tarjetas,con la finalidad de erradicar el robo de señales.

La piratería de las telecomunicaciones no debe sorprendernos en un mundo dondeun tercio de la población nunca ha hecho una llamada telefónica, donde más de 3,000millones de personas no disponen de dinero para gastar en servicios de comunicacióno viven en zonas rurales y alejadas. Cfr. Comunicación de la Comisión al Consejo yal Parlamento, COM (2001) 770 final. Tecnologías de la información y de la comuni-cación en el ámbito del desarrollo, Comisión de las Comunidades Europeas, p. 2.

16 Cfr. Arroyo Fernández, Ma. J. y Sanz-Magallón, G., “La globalización en elmercado de las telecomunicaciones: implicaciones regulatorias en el marco delGATS”, en Beneyto Pérez José María (dir.), Regulación y competencia en telecomuni-caciones, Madrid, Instituto de Estudios Europeos de la Universidad San Pablo CEU yTelefónica-Dykinson, 2003, p. 77.

17 Hoy, a través de la televisión se denuncian todo tipo de hechos, hasta delicti-vos, como los recientes casos de corrupción en el gobierno del Distrito Federal, dadosa conocer por una conocida cadena de televisión, circunstancia que refleja la poca con-fianza de las personas en las instituciones.





II. NORMATIVIDAD

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en suartículo 28, párrafo quinto, establece la rectoría del Estado en materia detelecomunicaciones: 18

No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de maneraexclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radio-telegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; mine-rales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y lasactividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congresode la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreasprioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 deesta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá laseguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permi-sos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comu-nicación de acuerdo con las leyes de la materia...

Por su parte, en la Exposición de Motivos de la Ley Federal deTelecomunicaciones, se indica:

…corresponde al Estado, como rector de la economía y promotor deldesarrollo, establecer las condiciones que permitan la concurrencia de lainiciativa e inversión de los particulares, bajo un marco regulatorio claroy seguro. Una mayor participación privada es congruente con el fortale-cimiento de la rectoría del Estado…19

Lo anterior quedó plasmado en el artículo 2o. de La Ley Federal deTelecomunicaciones:

Corresponde al Estado la rectoría en materia de telecomunicaciones, acuyo efecto protegerá la seguridad y la soberanía de la nación.

En todo momento el Estado mantendrá el domino sobre el espectroradioeléctrico y las posiciones orbitales asignadas al país.18 Esta reforma constitucional fue publicada en el Diario Oficial de la Federa-

ción el día 1o. de febrero de 1983.19 Exposición de Motivos de la Ley Federal de Telecomunicaciones publicada en

el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 1995.





En otro orden de ideas, tenemos que por concesiones, uso oaprovechamiento de los bienes del dominio público de la nación sepagarán derechos de conformidad con la Ley Federal de Derechos,artículo 1o.:

Los derechos… se pagarán por el uso o aprovechamiento de los bienesdel dominio público de la Nación, así como por recibir servicios quepresta el Estado en funciones de Derecho Público… también son derechoslas contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizadospor prestar servicios exclusivos del Estado…

El artículo 2o. de la Ley del Impuesto Especial Sobre Produccióny Servicios fija la prestación patrimonial de carácter público (tasa) deestos servicios, amparada por la reserva de ley:

Al valor de los actos o actividades que a continuación se señalan, se lesaplicarán las tasas siguientes:

…Prestación de servicios…B) De telecomunicaciones y conexos ....................................... 10%

Finalmente, el Tratado de Libre Comercio de América del Norteentre México, Estados Unidos y Canadá, por sus siglas en españolTLCAN, en su artículo 1302, apartados 1 y 8 y el Acuerdo General sobreel Comercio de Servicios, (en adelante AGCS), en especial el artícu-lo XXIX, anexo de telecomunicaciones, regulan respectivamente:

TLCAN:1. Cada una de las Partes garantizará que personas de otra Parte

tengan acceso a, y puedan hacer uso de cualquier red o servicio públicode telecomunicaciones ofrecidos en su territorio o de manera trans-fronteriza, inclusive los circuitos privados arrendados, en términos ycondiciones razonables y no discriminatorios, para la conducción de susnegocios…

8. Para propósitos de este artículo, trato no discriminatorio signi-fica términos y condiciones no menos favorables que aquellos otorgadosa cualquier otro cliente o usuario de redes o servicios públicos de tele-comunicaciones similares en condiciones similares.





AGCS:…5. Acceso a las redes y servicios públicos de trasporte de teleco-

municaciones y utilización de los mismos: a) Cada miembro se aseguraráde que se conceda a todo proveedor de servicios de otro Miembro, en tér-minos y condiciones razonables y no discriminatorios, el acceso a lasredes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y la uti-lización de los mismos, para el suministro de cualquier servicio consig-nado en su lista…

Lo anterior no resulta ocioso, pues nos permite ver el marco nor-mativo, nacional e internacional, en el que desenvuelven las telecomu-nicaciones en México, pues formamos parte del continente Americanolugar donde más acuerdos de libre comercio existen en el mundo loscuales deben convivir con los principios materiales constitucionales tri-butarios de cada uno de los países.

III. LA PROYECCIÓN DE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓNEN LAS TELECOMUNICACIONES

1. El servicio público en la Ley Federal de Telecomunicaciones

El Estado está obligado a garantizar la existencia y aplicación efec-tiva, sin distorsiones ni falseamientos, de las reglas del mercado en igual-dad de circunstancias.

La igualdad que se invoca como eje de las concepciones ideológi-cas del Estado social, se fundamenta en la independencia y solidaridad delos hombres,20 la cual impulsa una protección especial para superar lainferioridad de ciertos grupos. Así se habla de igualdad de oportunida-des que implica una equiparación de las condiciones de competencia quesupere las desigualdades sociales y económicas, trata de encontrar unanivelación de las situaciones personales por medio de una desigualdadjurídica. La igualdad social supone una supresión de los privilegios y delas discriminaciones que derivan de la estructura económica, esta elimi-nación de condiciones favorables para un grupo determinado permitirá el

20 Alexis de Tocqueville se refiere a la igualdad como la “…que hace a los hom-bres independientes los unos a los otros, les hace contraer el hábito y el gusto de seguirúnicamente a su voluntad en sus acciones particulares”. Tocqueville, Alexis de, Lademocracia en América, II, edición crítica, Madrid, Aguilar, 1989, p. 335.





desarrollo de toda la colectividad, ya que a través de una regulación igualpara los iguales y desigual para los desiguales se obtendrá un equili-brio en las condiciones sociales y económicas. Se trata de una igualdadde trato con diferenciación.

De ahí que en el ámbito interno, la clasificación de los impuestospueda realizarse con arreglo a diversos criterios, como la finalidad, quedistingue los impuestos según sean financieros y de ordenamiento econó-mico. Existen impuestos cuyo fundamento es la capacidad económica,sirviendo a la justicia con criterios de proporcionalidad o de progresivi-dad, y en cambio, otros se conciben como un instrumento económico sinperjuicio de que respondan a criterios objetivos de justicia.21

Así todo derecho que se recaude por el servicio público concesionadopor el Estado debe respetar los principios tributarios constitucionales yacatar el marco jurídico antes señalado, por ello creemos convenienteantes de abordar la perspectiva tributaria hacer algunos apuntamientosal respecto.

El servicio público tradicionalmente ha actuado como un instrumen-to del progreso entre los Estados, al proveer, por medio de la Administra-ción Pública, las necesidades fundamentales de los administrados sin expo-nerlos a intereses particulares y de libre mercado. Hoy esta situación hacambiado al otorgarse a la iniciativa privada actividades públicas.22

La noción de servicio público posee un doble sentido: unas vecesdesigna el organismo productor del servicio y otras se refiere a la misiónde interés general que se confía al organismo. Es precisamente con el pro-pósito de favorecer o permitir el cumplimiento de la misión de interésgeneral para que los poderes públicos puedan imponer obligaciones deservicio público específico al organismo productor del servicio, por ejem-plo en materia de transporte terrestre, aéreo o ferroviario, o en materiade telecomunicaciones o energía. Tales obligaciones pueden ser ejercidasa escala nacional o regional.

En México las telecomunicaciones se han privatizado ocasionándosecompetencia entre los concesionarios y ciertamente con la obligación deprestar el servicio, pero en condiciones no menos favorables o no dis-

21 Albiñana García-Quintana, César, “Los impuestos de ordenamiento econó-mico”, Revista Hacienda Pública Española, Madrid, núm. 71, 1981, pp. 23 y 24.

22 Existen muchos ejemplos en nuestro país. Quizá el caso más significativo loconstituya la Banca y sus servicios conexos y de manera más reciente la petroquímicay la explotación del gas natural.





criminatorias que el resto de los competidores, hecho que a veces no seconsigue.

La política de las telecomunicaciones en México la entendemos comola liberalización total de la capacidad para la comunicación de voz e ima-gen entre usuarios, incluida la banda de frecuencias, el espectro radio-eléctrico, la órbita satelital y la red de telecomunicaciones, tanto privadacomo pública, bajo los principios de igualdad, transparencia, propor-cionalidad y continuidad en el servicio.

Esta apertura comercial del servicio público, insistimos, no siemprese da en igualdad de circunstancias y tampoco se respetan, en ocasio-nes, los tratados comerciales que México ha suscrito. Lo anterior da comoresultado que el servicio de telecomunicaciones, que se otorga al consu-midor, dependerá de la capacidad económica de éste y en buena medidadel servicio que preste la empresa, pero siempre estará presente, en elcaso de México, una corporación (Telmex) que es la que detenta la redde telecomunicaciones.

Es verdad que existen otras empresas en el mercado que compitenpor los usuarios y consumidores, sin embargo estas corporaciones seencuentran en desventaja frente a quienes por décadas ha tenido el con-trol de las telecomunicaciones porque no poseen las redes o el espectroradioeléctrico.

A. Igualdad y no discriminación en las telecomunicaciones

Los derechos fundamentales conforman la esencia del régimen cons-titucional, son sus componentes estructurales básicos, tanto del conjuntodel ordenamiento jurídico objetivo como de cada una de las ramas quelo integran, y constituyen la expresión jurídica de un sistema de valoresque, por decisión del Constituyente, ha de informar el conjunto de laorganización jurídica y política.

El principio de igualdad, en sus sentidos positivo y negativo —la nodiscriminación—, instaura el derecho fundamental más importante denuestro tiempo.23 Es un hecho notorio que en la sociedad moderna esa

23 La no discriminación se ha identificado con el principio de igualdad quedeberá inspirar la creación de las normas fiscales en cada Estado, en especial deaquellos países miembros de la Unión Europea. Cfr. Menéndez Moreno, A., “El prin-cipio de no discriminación fiscal: alcance y excepciones a su aplicación en el derechoespañol”, Revista Española de Derecho Financiero, Madrid, Civitas, núm. 116, 2002,





igualdad positiva no supone una igualdad material, y que en ella elpleno disfrute de los derechos fundamentales se ve, en muchas ocasio-nes, amenazado por desigualdades. Se contempla así la necesidad dedotar de especial protección a determinados grupos sociales, portadoresde una especificidad no plenamente reconocida social o jurídicamente(mujeres, niños, consumidores, disminuidos, contribuyentes, etcétera).

Los poderes públicos y órganos del Estado deben aplicar sus esfuer-zos para corregir estas desigualdades de hecho. Todos sus ciudadanos soniguales ante la ley, en la aplicación de la ley y poseen los mismos dere-chos, por lo que el Estado ha de eliminar cualquier discriminación quedestruya la eficacia de esa igualdad jurídica.24 Con esta finalidad vigi-lante se toma en consideración la existencia de desigualdades fácticas,y se presupone un tratamiento desigual (desigualmente favorable) paralos desiguales. Así la igualdad, en cuanto que postulado fundamental detoda moderna construcción teórica y jurídico-positiva de los derechosfundamentales, queda preservada.

Dentro de la Ley Federal de Telecomunicaciones 25 nos encontramosque seis veces hace referencia a la no discriminación, en relación a losconcesionarios que prestan el servicio público, y una sola vez a la equidad(igualdad), en relación a los usuarios:

Artículo 41. Los concesionarios de redes públicas de telecomunicacio-nes deberán adoptar diseños de arquitectura abierta de red para permitirla interconexión e interoperabilidad de sus redes. A tal efecto, la secre-taría elaborará y administrará los planes técnicos fundamentales de nume-ración, conmutación, señalización, transmisión, tarifación y sincroniza-ción, entre otros, a los que deberán sujetarse los concesionarios de redespúblicas de telecomunicaciones. Dichos planes deberán considerar losintereses de los usuarios y de los concesionarios y tendrán los siguientesobjetivos:…

II. Dar un trato no discriminatorio a los concesionarios,…Artículo 44. Los concesionarios de redes públicas de telecomunica-

ciones deberán:…

p. 582; Pérez Luño, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid,Tecnos, 1995, p. 50.

24 Pérez Luño, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit.,nota 23, p. 90.

25 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 1995.





IV. Llevar contabilidad separada por servicios y atribuirse a simismo y a sus subsidiarias y filiales, tarifas desagregadas y no discri-minatorias por los diferentes servicios de interconexión.

…VI. Proporcionar de acuerdo a lo que establezcan los títulos de

concesionarios respectivos, los servicios al público de manera no dis-criminatoria.

…X. Actuar sobre bases no discriminatorias al proporcionar infor-

mación de carácter comercial, respecto de sus suscriptores, a filiales,subsidiarias o terceros.

Artículo 45. Cuando las condiciones técnicas, de seguridad y ope-ración lo permitan, los derechos de vía de las vías generales de comu-nicación; las torres de transmisión eléctrica y de radiocomunicación; lasposterías en que estén instalados cableados de distribución eléctrica; losterrenos adyacentes a los ductos de petróleo y demás carburos de hidró-geno; así como los postes y ductos en que estén instalados cableados deredes públicas de telecomunicaciones, que se hagan disponibles a algúnconcesionario de redes públicas deberán hacerse disponibles, de igualforma, a otros concesionarios sobre bases no discriminatorias.

Artículo 48. La Secretaría establecerá las medidas conducentespara que los usuarios de todas las redes públicas de telecomunicacionespuedan obtener acceso bajo condiciones equitativas, a servicios de infor-mación, de directorio, de emergencia, de cobro revertido y vía operadora,entre otros.

Artículo 61. Las tarifas deberán registrarse ante la Secretaría pre-viamente a su puesta en vigor. Los operadores no podrán adoptar prác-ticas discriminatorias en la aplicación de las tarifas autorizadas.

Por último el artículo 12 dice:

Las concesiones a que se refiere esta ley solo se otorgarán a personasfísicas o morales de nacionalidad mexicana.

La participación de la inversión extranjera, en ningún caso podráexceder del 49 por ciento, excepto en tratándose del servicio de telefoníacelular. En este caso, se requerirá resolución favorable de la ComisiónNacional de Inversiones Extranjeras, para que la inversión extranjeraparticipe en un porcentaje mayor.

Con la finalidad de clarificación terminológica y sistematizaciónconceptual de la pluralidad de manifestaciones, significados y exigencias





de la igualdad y la no discriminación en las diferentes normas, decimosque la igualdad presenta una formulación positiva, mientras que la no dis-criminación es un enunciado semánticamente negativo, restringido y quecomplementa al anterior, existe igualdad cuando no hay discriminación ydiscriminación cuando no hay igualdad.

La palabra discriminación proviene del latín discriminare, que sig-nifica “separar”, “diferenciar una cosa de otra”, y se utiliza generalmentepara identificar un trato de inferioridad a una persona o colectividad pordiversos motivos.

La no discriminación tiene diferentes ámbitos de prohibición.Ámbito nacional, ámbito internacional, ámbito comunitario y ámbitohistórico. En cada uno de ellos la no discriminación aparece con uncontenido diverso e implicaciones jurídicas diferentes. Sólo haremosreferencia al ámbito nacional.

Dentro de los ordenamientos nacionales se habla de igualdad, portanto no se habla de no discriminación. La no discriminación la definimoscomo la prohibición de la aplicación desigual de la ley y ante la ley, enuna situación donde una persona física o jurídica se encuentra en idénticascondiciones que otra y sea tratada de manera diferente, esto es, con dis-tinto criterio jurídico. Se trata de una situación amparada por la ley y quedeja a las personas o grupos de ellas, incluso Estados, sin la posibilidadde ejercer unos derechos que se reconocen al resto de las personas, gruposo Estados.26

Por ello, estimamos que se debería emplear mejor, dentro del or-denamiento citado, la idea “bases desiguales” en lugar de “bases nodiscriminatorias”, pues es la desigualdad el término utilizado en lajurisprudencia constitucional y en la doctrina científica.

En materia tributaria la igualdad suele configurarse en los orde-namientos nacionales como un derecho de los ciudadanos y un prin-cipio que obliga a los poderes públicos a garantizar la misma dentro delEstado.

26 Para un mayor conocimiento del tema consultar: Santa-Bárbara Rupérez, J., “Lano discriminación fiscal”. Su análisis en el derecho internacional, la OCDE, el GATT,y la OMC, los tratados regionales (Pacto Andino, Mercosur, Nafta, etcétera). El derechocomunitario, el derecho comparado y el derecho español, Madrid, Edersa, 2001 yMiranda Pérez, Armando, “Fiscalidad indirecta, no discriminación y derecho comunita-rio”, Revista Práctica Fiscal, Laboral y Legal-Empresarial, México, núms. 336 y 337,agosto-septiembre de 2003.





La igualdad como principio general puede definirse como una situa-ción en la que se encuentran todos los seres humanos, en el sentido degozar la titularidad de los derechos del hombre sin discriminación de sexo,nacionalidad, edad, religión, raza, ocupación, condición económica, ideo-logía, residencia, entre otras.

El principio de igualdad consagrado en la Constitución mexicana,aunado a su carácter de valor y de principio —stricto sensu— viene aconfigurarse dentro del ordenamiento jurídico, como un instrumentoespecífico de realización de la igualdad material; una igualdad que re-viste de un doble sentido: igualdad en la ley e igualdad en la aplicaciónde la ley.

La igualdad tiene carácter general y representa un papel esencial enel derecho tributario. La justicia exige repartir el conjunto de la cargapública entre todos los ciudadanos con criterios de igualdad (artículo 31,fracción IV, de la Constitución).27 La igualdad en materia fiscal es laaplicación de la ley a un mismo gravamen y al mismo hecho imponible.Además exige que a supuestos de hecho iguales deben aplicarse conse-cuencias jurídicas idénticas, y ésta debe valorarse dentro de un conjuntode principios como justicia, legalidad, certeza, jerarquía, publicidad, gene-ralidad, tutela judicial efectiva, capacidad económica y progresividad.

El artículo 31 fracción IV, de la Constitución hace referencia a cual-quier persona que el ordenamiento jurídico encuentre capacitado paracontribuir al sostenimiento de los gastos públicos sin importar su situa-ción subjetiva y nacionalidad.

Las contribuciones desde la perspectiva del 31 fracción IV, se con-ciben como instrumentos de financiamiento que hace posible el sosteni-miento de los gastos públicos de conformidad con la capacidad económicadel contribuyente. Las prestaciones del precepto son las prestaciones tri-butarias contributivas, prestaciones patrimoniales de carácter público alas que solamente les afecta la injerencia de la legalidad tributaria o lasexigencias de la reserva de ley,28 lo cual no impide de modo alguno queel legislador a la hora de establecer las contribuciones no deba tener en

27 “Son obligaciones de los mexicanos:…IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito

Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativaque dispongan las leyes”.

28 Famosos son los enunciados nullum tributum sine lege, y en el derecho inglés:no taxation without representation.





cuenta también la capacidad económica, al legislador le basta que preveadeterminadas dispensas para aquellas personas que están situadas en lazona mínima de imposición.29

Las discriminaciones por motivos del deber de contribuir, encuen-tran su encaje en el artículo antes citado, precepto que recoge el principiode igualdad tributaria, íntimamente enlazado al concepto de capacidadeconómica y al principio de progresividad, sin que, por lo tanto, puedaser reconducida a los términos del artículo 4o. constitucional.30 Por tanto,sólo cuando la eventual contradicción con el principio de igualdad residarealmente en una discriminación contraria al artículo 4o. por estar basadaen una diferenciación de índole subjetiva, será procedente el Juicio de Am-paro,31 y cuando la desigualdad se funde en elementos objetivos, que esla contemplada en el artículo 31, fracción IV de la Constitución.

La igualdad no puede ser entendida como una aplicación rigurosay uniforme del ordenamiento de la que resulte que en igualdad de cir-cunstancias se tengan las mismas prerrogativas. Para ver si el princi-pio a la igualdad ha sido conculcado es obligatorio llevar a cabo undiscernimiento, equiparando la norma jurídica o acto diferenciador yel factor de comparación a fin de analizar si existe desemejanza de tratoy en su caso, si ésta es o no razonable y proporcionada.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación en criterio de la Pri-mera Sala, correspondiente a la Novena Época, publicada en el Se-

29 Sobre el tema, consultar Casado Ollero Gabriel, quien dice: “El hecho de queel legislador al estructurar el tributo se decante preferentemente por unas u otras fun-ciones, dependerá de cuáles sean los intereses en conflicto que subyacen en la situaciónde hecho tipificada o escogida por el legislador como presupuesto normativo, es decir,como soporte material de interés en conflicto. Aunque, naturalmente, las funcionesque ya en un momento prenormativo pretenda el legislador conseguir con el tributo,influirán también decisivamente en la elección de unos u otros presupuestos de hecho.Proyecto Docente de Derecho Financiero y Tributario, presentado al Concurso-Opo-sición para la provisión de la Cátedra de Derecho Financiero y Tributario de laUniversidad de Granada, Granada, 1986, p. 401, y García Frías, Ángeles, “El mínimode existencia en el impuesto sobre la renta alemán”, Revista de Información Fiscal,núm. 3, 1994.

30 “…El varón y la mujer son iguales ante la ley…”31 De conformidad con la legislación mexicana el Juicio de Amparo tiene por

objeto resolver toda controversia que se suscite: por leyes o actos de la autoridad queviolen las garantías individuales; por leyes o actos de la autoridad federal que vulnereno restrinjan la soberanía de los Estados; y por leyes o actos de las autoridades de éstosque invadan la esfera de la autoridad federal. Véase por todas: Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación, Manual del juicio de amparo, 2a. ed., México, Themis, 1994.





manario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIV, diciem-bre de 2001, tesis 1a. C/2001, página 192, explica los límites de laigualdad:

IGUALDAD. LÍMITES A ESTE PRINCIPIO. La Constitución Polí-tica de los Estados Unidos Mexicanos establece que todos los hombresson iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación algunapor razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condicióno circunstancia personal o social, de manera que los poderes públicos hande tener en cuenta que los particulares que se encuentren en la mismasituación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor. Así, elprincipio de igualdad se configura como uno de los valores superioresdel orden jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico parala producción normativa y su posterior interpretación y aplicación, y sibien es cierto que el verdadero sentido de la igualdad es colocar a losparticulares en condiciones de poder acceder a derechos reconocidosconstitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdadmanifiesta, ello no significa que todos los individuos deban ser igualesen todo, ya que si la propia Constitución protege la propiedad privada,la libertad económica y otros derechos patrimoniales, está aceptandoimplícitamente la existencia de desigualdades materiales y económicas;es decir, el principio de igualdad no implica que todos los sujetos de lanorma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circuns-tancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho principio serefiere a la igualdad jurídica, que debe traducirse en la seguridad de notener que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual einjustificado. En estas condiciones, el valor superior que persigue esteprincipio consiste en evitar que existan normas que, llamadas a proyec-tarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto desu aplicación la ruptura de esa igualdad al generar un trato discrimi-natorio entre situaciones análogas, o bien, propicien efectos semejantessobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que se tra-duce en desigualdad jurídica.

Para apreciar un trato desigual en la aplicación de la ley se deducedel carácter eminentemente formal 32 (en contraste con la naturaleza mate-

32 Ollero Tassara, A., Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 47-50; Mercader Uguina, J. R.,“El imposible derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley”, El procesolaboral. Estudios en Homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil, Valladolid, LexNova, 2001, pp. 609-611.





rial de la igualdad en la ley) del juicio de constitucionalidad. En estesentido —siguiendo a Xiol Ruiz— “el criterio para apreciar la desigual-dad en la aplicación de la ley, el criterio igualitario, no es la norma cuyainterpretación varía, sino la necesidad de los órganos judiciales de actuarsin contradecir injustificadamente sus propios precedentes”.33

Visto lo anterior podemos decir que lo correcto es hablar de igual-dad tributaria, pues es el principio a que hace referencia la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos y no el vocablo discrimina-ción que sólo se aplica al ámbito internacional y comunitario.

Una vez clarificada la idea de la igualdad y la no discriminación,apuntamos algunas circunstancias donde podrían entrar en conflicto conrelación a la fiscalidad de las telecomunicaciones:

a) Sólo se podrán otorgar concesiones en materia de telecomuni-caciones a personas físicas o jurídicas mexicanas, lo cual podría violarla cláusula de trato de Nación Más Favorecida prevista en el GATT yen el TLCAN, además una de las causas de revocación de la concesióno permiso es el cambio de nacionalidad.34

b) La propiedad de los derechos de imagen se ve afectada porla cantidad de reproducciones que se realizan a través de la “piratería”y la nula posibilidad de someterlas a gravamen alguno.

c) Los derechos de los consumidores, no siempre quedan a salvoporque no se acceden a los servicios en igualdad de circunstancias,como lo dice la Ley, al contrario los usuarios para hacer uso de servi-

33 Xiol Rius, “El precedente judicial en nuestro derecho, una creación del Tribu-nal Constitucional”, Poder Judicial, Madrid, núm. 3, 1986, p. 25.

34 La cláusula de la Nación Más Favorecida, en opinión de los profesores de CruzMiramontes y García Curbelo, en encuentra en “crisis” por la circunstancia de que lasventajas obtenidas entre dos Estados firmantes de un Tratado de Libre Comercio, debenextender sus ventajas a los países miembros de la ALADI, por ejemplo. Así las cosas,en el caso México, nos dice Cruz Miramontes, se planteó la consulta de cómo aplicarel Tratado de Montevideo, especialmente el artículo 44, así las cosas se deberá infor-mar al Comité de Representantes de la existencia de un Acuerdo no previsto en losTratados de Libre Comercio contemplados en el Tratado de Montevideo. México confecha 22 de agosto de 1994, depositó ante la ALADI, la ratificación del ProtocoloInterpretativo regulado en la resolución 44 (Y-E). Sobre el tema véase Cruz Miramon-tes, R., “La Cláusula de la Nación Más Favorecida y su adecuación al TLCA en elmarco de ALADI”, AA.VV., Un homenaje a don César Sepúlveda, México, UNAM,1995 y García Curbelo, M. C., “Crisis y actualidad de la cláusula de la Nación MásFavorecida”, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho, México, núm. 13,vol. I, Universidad Iberoamericana, 1981.





cios de información, de directorio, de emergencia, de cobro revertido yvía operadora, entre otros, tiene que pagar, pues para utilizar estos ser-vicios, y otros, hay que comprar una tarjeta que es propiedad de unasola compañía, la cual tiene la concesión en telecomunicaciones. No hayposibilidad por otro medio, produciéndose, a nuestro entender, unadesigualdad en relación con los usuarios que tienen un contrato fijo o detelefonía celular por los cuáles no pagan esos servicios. Además, lastarjetas son de una cantidad de dinero fija que obligan al consumi-dor a gastarla en cualquier caso. Aún hay más, a veces se ofrece unservicio obligándose a adquirir otro como por ejemplo que le envíen alcliente una revista, a cargo de éste, sobre los productos que vende lacompañía.

d) El alto costo de la innovación tecnológica, arancel alto, juntocon el encarecimiento del precio de los contenidos, sólo soportados poroperadores económicos poderosos, en detrimento de los operadorescon menor capacidad económica, ocasionándose una desigualdad en lacompetencia. En este caso, también, puede darse el fenómeno a la in-versa, donde operadores menores se aprovechen de la tecnología de losgrandes operadores para abaratar determinados servicios, es el caso dela tecnología trunking que permite conectar teléfonos móviles directa-mente a unidades de transmisión sin el pago de larga distancia lo quees aprovechado por los proveedores de telefonía celular normal.

e) El gravamen a la propiedad de los medios de telecomunicacio-nes provoca un desinterés por parte de los inversionistas medianos, enbeneficio de los grandes que pueden soportar el gasto de inversión, paraluego deducirla vía gasto.

B. Cláusula de la Nación Más Favorecida

La igualdad pertenece a la categoría de los denominados principiosfundamentales del derecho. La cláusula de la Nación Más Favorecida esuna norma incluida por los países en sus tratados comerciales comoinstrumento tradicional de aplicación del principio de igualdad de trato,por la que se comprometen a extender inmediatamente a la otra o demáspartes, cualquier ventaja, favor o privilegio que concedan en un futuro acualquier tercer país, que por ello resulte ser, en consecuencia, la naciónmás favorecida.





La Corte Internacional de Justicia considera que la finalidad dedicha cláusula es “establecer y mantener en todo momento una igual-dad fundamental… sin discriminación entre los países interesados”.35

Es decir, tiene la virtud de extender todas las ventajas económicas, fis-cales y comerciales a todas las naciones que son parte del acuerdo.

Está cláusula prevista en el Acuerdo General de Aranceles Adua-neros y Comercio (GATT) define en su artículo primero de la parte Ilo que debemos entender por igualdad de trato entre Estados:

…cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad, concedido por unaparte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él,será concedida inmediata e incondicionalmente a todo producto similaroriginario de los territorios de todas las demás partes contratantes o aellos destinado.36

Está disposición abarca que los derechos y obligaciones de los paísesfirmantes del acuerdo deben ser ejecutados erga omnes. Además es labase de la multilateralidad, que evita acuerdos bilaterales que buscandiscriminar productos y países.37

La igualdad de esta cláusula entraña idéntico trato en sujetos, obje-tos, y operaciones económicas entre los países miembros del acuerdo.Esta exigencia de la igualdad proyecta en su lado negativo la prohibi-ción de un trato discriminatorio o arbitrario, además, cumple una funcióneconómica poniéndose a disposición de los distintos factores que con-fluyen en las actividades comerciales, evitando distorsiones en la librecompetencia.

Las expresiones “producto originario” y “producto similar origina-rio” deben entenderse como aquellos que presentan propiedades análogasy satisfacen las mismas necesidades de los consumidores,38 teniendo encuenta que los criterios a aplicar son la analogía y la comparación.

35 Véase “Asunto de los derechos de los nacionales de Estados Unidos en Marrue-cos, 1952”, citado por Remiro Brotóns A. et al., Derecho Internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 373 (la cursiva es nuestra).

36 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, Ginebra, julio de 1986.37 Cfr. Witker, Jorge y Jaramillo, G., Comercio exterior de México. Marco jurí-

dico y operativo, México, UNAM-McGraw-Hill, 1996, p. 104.38 La defensa de los intereses de los consumidores y usuarios constituye una las

preocupaciones de nuestra sociedad que se ha traducido en la proliferación de unasucesión de normas tendentes a la protección del individuo y su no discriminación ensu faceta como consumidor. La protección de los consumidores es una exigencia im-





La cláusula de la Nación Más Favorecida se incorporó al GATT,al igual que la regla de trato nacional y forman parte de las finalidadesde éste. Las principales que interesan para nuestro estudio son:

a) Que las relaciones comerciales y económicas deben atender allogro de niveles de vida más altos;

b) La consecución del pleno empleo y de un nivel elevado, cada vezmayor, del ingreso real y de la demanda efectiva;

c) La utilización completa de los recursos mundiales, yd) El aumento de la producción industrial y de los intercambios

de productos.Los objetivos anteriores se desarrollan a través de la celebración de

acuerdos bilaterales basados en:a) La reciprocidad y las mismas ventajas. En las negociaciones

internacionales, la reciprocidad es la base en las mutuas concesionessobre cuotas arancelarias entre los Estados; este es el aspecto positivo dela reciprocidad. En su aspecto negativo puede significar represalias porlos aumentos de aranceles hechos por otros países;

b) La reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de las demásbarreras comerciales, y

c) La eliminación del trato discriminatorio comercial.Por otra parte el Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y

Comercio tiene cuatro principios básicos:a) No discriminación en el comercio. Todas las partes contra-

tantes del GATT están obligadas por la cláusula de la Nación MásFavorecida. Esta evita la discriminación comercial a terceros países, porlos iguala en las ventajas correspondientes.

b) La cláusula de la Nación Más Favorecida. Antes del GATT seutilizó y todavía se sigue haciendo, como instrumento de promoción enlos acuerdos bilaterales de comercio entre los países; correspondió a la

perativa en el derecho, se constitucionaliza, a nivel nacional, como un principio rectorde la política social y económica, que se proyecta a través de una norma general. VéaseBercovitz, A., Estudios jurídicos sobre la protección de los consumidores, Madrid,Tecnos, 1987, pp. 22 y ss.; González Vaqué, L., “El derecho del consumo: una disciplinaautónoma”, Estudios sobre el consumo, Madrid, núm. 22, 1991, pp. 15 y ss. Para mayorinformación consultar: Bermejo Vera, J., “Aspecto jurídico de la protección del con-sumidor”, Revista de Administración Pública, Madrid, núm. 87, 1978; Reyes López,María José (coord.), Nociones básicas de derecho de consumo, Valencia, Práctica deDerecho, 1996.





etapa en que el comercio mundial se efectuaba, primordialmente, sobrela base de la bilateralidad. Con la aparición del GATT la cláusula se intro-duce dentro de un mecanismo multilateral y con tendencia mundial.39

c) Protección arancelaria. Se otorga protección a la industria nacio-nal exclusivamente a través de aranceles aduaneros, y no mediante otrasmedidas comerciales. El objetivo de esta norma es lograr que se conozcael grado de protección y que sea posible una competencia.

d) Procedimiento de consulta. Principio dirigido a evitar daños alos intereses comerciales de las partes contratantes. Da a las partes con-tratantes, sean Estados grandes o pequeños, la posibilidad de buscar unasolución adecuada cuando estimen que sus derechos se ven amenazadospor las otras partes contratantes.

e) Servir de centro de negociación. El GATT proporciona un marcodentro del cual los Estados pueden entablar negociaciones o rondas llama-das Negociaciones Comerciales Multilaterales para la reducción de aran-celes y otras barreras al comercio mundial.40

De esta manera, durante el desarrollo del siglo XX el comercio inter-nacional intenta desprenderse (y en determinadas zonas geográficas loconsigue) de todo tipo de proteccionismos arancelarios a través de la inte-gración económica o de acuerdos comerciales. Para evitar un posible fra-caso, previno las probables consecuencias de una liberalización profunday adecuó las economías de los países a las nuevas reglas mundiales.

Es evidente que los países han buscado instaurar medidas financie-ras que ayuden al desarrollo de la internacionalización de la economía,unas con carácter unilateral y otras con carácter multilateral, pero la

39 La Comisión de Derecho Internacional de la ONU de 1964 a 1975, estudióla cláusula de la Nación Más Favorecida y elaboró un proyecto de convención en 21artículos. Los preceptos 4o. y 5o. establecen lo siguiente: artículo 4o.: “‘Por cláusulade Nación Más Favorecida’ se entiende una disposición de un tratado en virtud de lacual un Estado se obliga a conceder el trato de la nación más favorecida a otro Estadoen una esfera convenida de relaciones”. El artículo 5o. dice: “Por el trato de naciónmás favorecida se entiende un trato otorgado por el Estado concedente al Estado bene-ficiario, o a personas o cosas que se hayan en la misma relación con un tercer Estado”,véase Osmañczyk, Jan, E., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Nacio-nes Unidas, México, Fondo de Cultura Económica, 1976, pp. 226 y 227.

40 Cfr. Madrid Malpica, L. de la, ¿Qué es el GATT? México, Grijalbo, 1979,pp. 15-17 y Caballeras, C., voz: Cláusula de la Nación Más Favorecida, Diccionariodel Derecho Usual, Buenos Aires, Bibliográfica Ameba, tomo I, 1962, p. 397. Tambiénvéase Cruz Miramontes, R., “La cláusula de la Nación Más Favorecida y su adecuaciónal TLCA en el marco de ALADI,” op. cit., nota 34, supra, pp. 105 y ss.





movilidad normativa y la competencia entre los distintos sistemas fisca-les son factores cuya complejidad se multiplica, y que difícilmente puedentener soluciones fuera de la legalidad.41

Desde luego, la igualdad se concreta en regular del mismo modo lassituaciones iguales y de manera diferente las situaciones desiguales, porello, esta igualdad admite excepciones con la finalidad de no producirdiscriminaciones, generalmente de naturaleza fiscal, entre las nacionesfirmantes del tratado, tema que rebasaría la finalidad del ensayo.

Visto lo anterior pasemos al estudio de las contribuciones en materiade telecomunicaciones en México.

2. Las contribuciones en las telecomunicaciones

Por principio el Impuesto Especial Sobre Producción y Serviciosque grava las telecomunicaciones y servicios conexos no viola los pre-cios y tarifas oficiales pues hablamos de una contribución establecida porla Ley, con arreglo a la misma y de conformidad con la capacidad eco-nómica y la igualdad tributarias.

En materia de contribuciones la tasa del impuesto que pagarán losoperadores de este servicio, en cualquiera de sus modalidades (radio-difusión sonora, televisión, telefonía móvil o fija, etcétera) por los in-gresos brutos por el ejercicio con fines de lucro de la actividad de tele-comunicaciones será del 10%. Hablamos de una obligación ex lege.

Derechos

Los derechos son contribuciones cuyo hecho imponible consiste enla utilización del dominio público o la realización por la administraciónde una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particularal sujeto pasivo.42 Se distingue del impuesto al existir una situación de

41 Cayón Gallardo, A., Presentación a la obra de Lomba Blasco, P. Pozue-lo Antón, F., Práctica Fiscal Internacional, Zaragoza, Asesoría Ruiseñores, S. C.,1996, p. 17.

42 El Código Fiscal de la Federación, en su artículo 2o., fracción IV, los define:“Derechos son las contribuciones establecidas en Ley por el uso o aprovechamiento delos bienes de dominio público de la Nación, así como por recibir servicios que prestael Estado por sus funciones de derecho público, excepto cuando se presten por orga-nismos descentralizados u órganos desconcentrados cuando, en este último caso, se tratede contraprestaciones que no se encuentren previstas en la Ley Federal de Derechos.





hecho que constituye una manifestación de capacidad económica, refe-rida sólo a la persona del obligado y a su esfera de actividad, sin relacióncon la actividad del ente público impostor. El presupuesto de hecho delos derechos consiste en una situación de hecho que se relaciona conel desenvolvimiento de una actividad del ente público que se refiere ala persona del obligado.

La ley que establece este tipo de derechos, a diferencia de los quese generan por la obtención de un servicio público que presta el Estadoen sus funciones de derecho público, tiene el carácter de autoaplicativapara todas aquellas personas que se encuentren dentro de la hipótesis decausación, como lo es, por ejemplo, la que establece el pago de cuotaspor la explotación, uso o aprovechamiento de telecomunicaciones, en laque basta que se acredite que se cuenta con el título de concesión corres-pondiente y que se efectúa el pago de este tipo de derechos o que se tienela obligación de hacerlo por su explotación, para que la norma, por susola entrada en vigor, afecte los intereses jurídicos del usuario por estaren presencia de un acto de permisión del Estado por el cual los particu-lares llevan a cabo tales usos privativos o aprovechamientos, por lo queen estas circunstancias, no se necesita de ninguna condición adicionalpara justificar la individualización de la ley que establece o incrementael pago de los derechos por esa actividad; de tal manera que para estetipo de personas las obligaciones que impone la norma surgen en formaautomática, nacen con ella misma, sin que se requiera, para actualizar elperjuicio, de un acto diverso que condicione su aplicación. Hipótesis dis-tinta sucede tratándose de la ley que establece el pago de los derechospor servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público,en la que sí es necesario demostrar el acto de aplicación de la norma paraestar en aptitud de impugnarla, ya que cuando se recibe la contrapres-tación del servicio por parte del Estado es que, en su caso, se causa laafectación a los intereses jurídicos del usuario y se estará en aptitud dereclamarla, porque en esta hipótesis las obligaciones de hacer queimpone la ley no surgen en forma automática con su sola entradaen vigor, sino que se requiere, para actualizar el perjuicio, de un acto

También son derechos las contribuciones a cargo de los organismos públicos descen-tralizados por prestar servicios exclusivos del Estado”.

Dentro del derecho mexicano hablamos de derechos y no de tasas, como en Es-paña. Este último término se utiliza para hacer referencia solo a la “tasa del impuesto”.





diverso que condicione su aplicación, es decir, se trata de una disposi-ción heteroaplicativa.

Los artículos 67, 68 y 71, fracción IV, de la Ley Federal de Tele-comunicaciones regulan la verificación del cumplimiento de la ley,la obligación, por parte de los concesionarios y permisionarios sujetosde la ley de proporcionar información contable por los servicios queprestan, así como la infracción en caso de incumplimiento.

Con relación a la contabilidad la norma obliga a proporcionarla alas autoridades, llevarla por servicios y por separado tratándose de con-cesionarios de redes públicas de telecomunicaciones. Esta regla podríavulnerar el principio de igualdad, pues a la sociedad que quisiese podercompensar las eventuales pérdidas de su sucursal, esta obligada a llevar,además de su propia contabilidad, que debe ser conforme a las normastributarias aplicables en el país en el que tenga su domicilio social, unacontabilidad separada para las actividades de su sucursal con arreglo alas normas tributarias de México. Dicha contabilidad debe, además, con-servarse, no en el domicilio social de la sociedad, sino en el lugar en elque está situada la sucursal, en este caso México, además si quisierallevar la contabilidad en diverso lugar se deberá recabar autorizaciónde la autoridad administradora correspondiente a su domicilio fiscal,siempre que el lugar se localice en la misma población donde está eldomicilio fiscal.43

Por su parte, es la Ley Federal de Derechos en el Título Primero“De los Derechos por la Prestación de Servicios”, capítulo VIII, “De laSecretaría de Comunicaciones y Transportes”, y sección primera, “Servi-cios de Telecomunicaciones”, donde se regulan los derechos en materia detelecomunicaciones. Son 41 artículos en total, 13 vigentes y 28 derogados.

En un principio el artículo 97, apartado A, fracción VI, de la LeyFederal de Derechos, infringía el artículo 31, fracción IV, de la Consti-tución General de la República, al establecer el correspondiente pago ala verificación del cumplimiento de la normatividad rectora respectiva,porque constituye un tributo cuyo hecho generador tiene lugar con inde-pendencia de que se realice o no en forma efectiva, la prestación delservicio individualizado, concreto y determinado a cargo del Estado. Enaplicación analógica de este criterio, la Suprema Corte de Justicia de laNación, Segunda Sala, consideró que el artículo 91, apartado A, frac-

43 Véase artículo 28 del Código Fiscal de la Federación y artículo 34 de suReglamento.





ción IV y su último párrafo de la citada ley, resulta inconstitucionalporque imponen un tributo anual a los concesionarios y permisionariosdel servicio de radiolocalización móvil de personas, independientementede que se realice o no la actividad individualizada, concreta y determi-nada por parte del Estado, que justifique el cobro del tributo; es decirestablecen la obligación de pagar el derecho anual de que se trata, auncuando el servicio de verificación no se hubiese realizado, ya que éstano se establece a partir del número de verificaciones realizadas ni delcosto que representa para el Estado la prestación del servicio de verifi-cación, sino que se atiende para fijar el monto del derecho en el ejerciciofiscal de que se trate, al número de equipos terminales reportados altreinta y uno de diciembre del año anterior, ante la Secretaría de Comuni-caciones y Transportes, o bien, al treinta de junio del ejercicio que trans-curra si en el año anterior previo no se tuvieron equipos reportados.

Lo anterior tiene su apoyo en el criterio del Pleno de la Su-prema Corte de Justicia de la Nación, tesis P/J. 23/98, tomo VII, abrilde 1998, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y suGaceta, página 18:

TELEVISIÓN POR CABLE. EL ARTÍCULO 91, APARTADO A, FRAC-CIÓN VI, DE LA LEY FEDERAL DE DERECHOS, VIOLA EL AR-TÍCULO 31, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL, AL ESTABLECEREL CORRESPONDIENTE A LA VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIEN-TO DE LA NORMATIVIDAD RECTORA RESPECTIVA. El citadoprecepto legal establece que los concesionarios y permisionarios sujetosa verificación, conforme a la Ley Federal de Telecomunicaciones, deberánpagar anualmente el derecho de verificación, cuya base tiene como pará-metro el número de equipos terminales al que se preste el servicio detelevisión por cable, reportados ante la Secretaría de Comunicaciones yTransportes al treinta y uno de diciembre del año anterior. Ahora bien,dado que los artículos 67 y 68 de la Ley Federal de Telecomunicacionesestablecen que la citada secretaría verificará que los concesionarios ypermisionarios de redes públicas de telecomunicaciones cumplan con loestablecido en la propia ley, en sus reglamentos y demás disposicionesaplicables, y que cuando aquéllos sean sujetos de la actividad verifica-dora deben cubrir las cuotas respectivas, debe concluirse que el derechoestablecido en aquel precepto se aparta de la hipótesis prevista en esteúltimo ordenamiento, porque constituye un tributo cuyo hecho genera-dor tiene lugar con independencia de que se realice o no, en forma





efectiva, la prestación del servicio individualizado, concreto y determi-nado a cargo del Estado, que justifica su pago; circunstancia que aca-rrea la desproporcionalidad del citado derecho, en tanto que no guardarelación con el servicio de verificación que debía originar su pago, y entreel monto a enterar y el costo del servicio prestado tampoco existe un razo-nable equilibrio, pues aquél no se determina a partir del número de veri-ficaciones realizadas, ni con base en el costo que representa para el Esta-do la prestación del servicio de verificación, sino que en el procedimientopara fijar la base del derecho en el ejercicio fiscal de que se trate, intro-duce un elemento extraño, el número de líneas terminales reportadas antela referida secretaría al treinta y uno de diciembre del año anterior y, porende, resulta violatorio del principio de proporcionalidad tributaria, pre-visto en el artículo 31, fracción IV, constitucional.

3. Elementos

A. Hecho imponible

El presupuesto normativo abstracto, indicativo de capacidad econó-mica, de naturaleza jurídica o económica que sirve para configurar cadacontribución y cuya realización origina el nacimiento de la obligacióntributaria que en el caso de las telecomunicaciones es la solicitud de laconcesión para operar una emisión, trasmisión o recepción de signos,señales, escritos, imágenes, voz, sonidos o información de cualquiernaturaleza que se efectúa a través de hilos, radioelectricidad, mediosópticos, físicos u otros sistemas electromagnéticos.

En nuestro caso el hecho imponible es la actividad que efectúa laSecretaría de Comunicaciones y Transportes encaminada a la aplicaciónde la Ley Federal de Telecomunicaciones cuando autoriza concesiones,otorga permisos o verifica el cumplimiento del ordenamiento. Hay queapuntar que no interesa si el sujeto pasivo posee una red propia de tele-comunicaciones.

B. Sujeto pasivo

Es la persona, física o jurídica, titular de una concesión de tele-comunicaciones que pone de manifiesto su capacidad económica, alcolocarse como deudor de una obligación frente a la Hacienda públicapor realizar el presupuesto de hecho tributario que consiste en: a) Usar,





aprovechar o explotar una banda de frecuencias en el territorio nacional,salvo el espectro de uso libre y el de uso oficial; b) Instalar, operar oexplotar redes públicas de telecomunicaciones; c) Ocupar posicionesorbitales, aeroestacionarias y órbitas satelitales asignadas al país, y ex-plotar sus respectivas bandas de frecuencias, y d) Explotar los dere-chos de emisión y recepción de señales de bandas de frecuencias asociadasa sistemas satelitales extranjeros que cubran y puedan prestar serviciosen el territorio nacional.

Lo mismo se contribuye por tener una red propia de telecomuni-caciones que por no tenerla y solo explotarla a través de derechos. Estopodría vulnerar la igualdad que debe existir hacia el trato con los ope-radores, además contribuye a reducir el nivel de inversión en telecomu-nicaciones y tecnología en general.

4. Cuantificación

A. Base imponible

Para calcular el impuesto, de conformidad con la Ley del ImpuestoEspecial Sobre Producción y Servicios, se considerará como valor la con-traprestación, es decir el impuesto se causa en el momento que se cobre,efectivamente, la contraprestación y sobre el monto de cada una de ellas.En caso de realizar prestaciones parciales, el impuesto se calculará sólosobre la contraprestación efectivamente percibida.

La base imponible del impuesto debe responder a las cantidadesefectivamente percibidas por el contribuyente, no importando si posee redpropia o no de telecomunicaciones, lo cual es el resultado de las opera-ciones de determinación, reconocimiento y sustracción de aquellos montosque recibió. Los montos causados al momento de facturación, no referi-mos a los ingresos brutos.

B. Tipo de gravamen

De conformidad con la Ley de Ingresos de la Federación para 2004por el uso, goce, aprovechamiento o explotación de telecomunicaciones sepagará un gravamen anual.





5. Devengo

El devengo de la obligación se produce por y en el momento derealización del hecho imponible del impuesto, siendo el devengo el fac-tor constitutivo de la obligación tributaria. En nuestro caso son: a) Elmomento de la verificación, por parte de las autoridades, de las ins-talaciones que constituyen las redes de los servicios de telecomuni-caciones; b) Por estudio de la solicitud, permiso, autorización, amplia-ción, asignación, instalación, expedición de título, trámite y prórrogade concesiones, en cualquier caso, y c) El momento en que se cobrenefectivamente las contraprestaciones y sobre el monto de cada unade ellas.

El impuesto se calculará mensualmente y se pagará a más tardarel día 17 de cada mes siguiente al que corresponda el pago. Los pagostienen el carácter de definitivos. Éste se obtendrá de la diferencia entrela cantidad que se obtenga de aplicar la tasa que corresponda, que ennuestro caso es del 10%, a las contraprestaciones percibidas en el mesde que se trate, lo cual es compatible con los principios de legalidady de seguridad jurídica.

Tratándose de contraprestaciones parciales, el impuesto se calcularásólo sobre lo efectivamente percibido y de acuerdo a lo antes expuesto.

Por su parte la Secretaría de Hacienda y Crédito Público presen-tará a la Cámara de Diputados, antes del 31 de julio de 2004, la estima-ción de ingresos de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, y detodas las demás dependencia, para el mismo año.

Exenciones

No se pagará el impuesto en los servicios siguientes: telefonía rural,telefonía básica local, telefonía pública, conexos de Internet, interme-dios, larga distancia el servicio de Internet residencial con renta básica,radiotelefonía celular bajo el sistema de prepago siempre que el costodel minuto por tiempo aire no exceda de $3.50 pesos. Antes se exen-taba a las tarjetas prepagadas cuyo monto no excediera de $200.00 pesos.

En el ejercicio fiscal del año 2004 estarán exentos los serviciosconexos, siempre y cuando sean servicios públicos como los de infor-mación, números de teléfonos, direcciones, servicios de hora, serviciosde localización de personas y servicios de emergencia.





6. Afectación y destino

Los derechos que están obligados a pagar los organismos descen-tralizados por prestar servicios exclusivos del Estado en cumplimiento delobjeto para el que fueron creados, se destinará al organismo de que setrate en caso de encontrarse en estado deficitario para cubrir sus gas-tos de operación, conservación, mantenimiento e inversión hasta por elmonto de la deficiencia presupuestal. Esta circunstancia y el monto sedeterminará por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la que, ensu caso, podrá otorgar la autorización. Las cantidades excedentes notendrán destino específico y se enterarán a la Tesorería de la Federacióna más tardar el décimo día del mes siguiente a aquel en el que se obtuvoel ingreso la entidad de que se trate de conformidad con el artículo 11de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2004.

Los derechos con fin específico estarán sujetos a reglas administra-tivas emitidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Publico, debiendoinformar mensualmente las dependencias la recaudación obtenida.

Los particulares pagarán los derechos sobre telecomunicacionesen las oficinas que autorice la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

IV. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

1. Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel)

La Comisión Federal de Telecomunicaciones (en adelante Cofetel)es el órgano administrativo regulador, creado en 1996 como consecuenciade la Ley Federal de Telecomunicaciones de 1995.

La regulación establece una diferenciación entre la función de re-gulación y la de explotación. La primera se realiza por la Secretaría deComunicaciones y Transportes y la segunda por la Cofetel.

Esta última es un órgano desconcentrado de la Secretaría, dotado deautonomía técnica operativa y con el propósito de regular y promover eldesarrollo eficiente de las telecomunicaciones. Se compone de cuatrocomisionados, incluyendo a su presidente, son elegidos por el titular delPoder Ejecutivo a propuesta de la Secretaría, siempre que se cumplan losrequisitos de idoneidad.44

44 Haber desempeñado actividades académicas, profesionales o de servicio públi-co en el sector de las telecomunicaciones.





La Cofetel tiene atribuciones técnicas, de iniciativa, de vigilan-cia y de supervisión. Entre la primera destacan elaborar los planes técni-cos fundamentales y fijar los procedimientos de homologación y certifi-cación de equipos y aparatos; con relación a la segunda, la Secretaría deComunicaciones y Transportes es el órgano de decisión sobre las pro-puestas, licitaciones sobre bandas de frecuencias, entre otras; como devigilancia y supervisión, citamos el registro de tarifas y la vigilanciade las interconexiones y procesos de concentración de telecomunica-ciones. Aquí debería poner mayor atención, especialmente en los contratoscon las compañías de teléfonos (móvil o fijo), pues varios servicios seofrecen, siempre y cuando el consumidor contrate otro servicio adicional.

En otro orden de ideas, la Secretaría de Comunicaciones y Trans-portes resolverá administrativamente los recursos de revisión que se inter-pongan con motivo de los actos administrativos definitivos realizados porella y dictados de conformidad a su esfera administrativa. Éstos podráncombatirse vía Juicio Contencioso Administrativo ante el Tribunal Federalde Justicia Fiscal y Administrativa con fundamento en el artículo 11, frac-ción XII, de su Ley Orgánica.45

2. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

El artículo 6o. de la Ley Federal de Telecomunicaciones señala lacompetencia de los Tribunales Federales para el caso de controversiasentre autoridades y particulares, por ejemplo el abuso de posición dedominio de un empresa en el mercado. Es el caso del Tribunal Federalde Justicia Fiscal y Administrativa como tribunal contencioso adminis-trativo, dotado de plena autonomía para dictar sus fallos, con la organi-zación y atribuciones que le señalan las Leyes, el órgano jurisdiccionalencargado de dirimir las controversias administrativas entre los particu-lares y la Administración Pública Federal.46

45 “El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juiciosque se promuevan contra las resoluciones definitivas que se indican a continuación:

…XIII. Las dictadas por las autoridades administrativas que pongan fin a un proce-

dimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, en los términos dela Ley Federal de Procedimiento Administrativo”.

46 El fundamento del tribunal lo encontramos en los artículos 73, fracción XXIX-H y 104, fracción I-B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,los cuales indican que el Congreso de la Unión tiene facultades para expedir leyes queinstituyan tribunales de lo contencioso administrativo, dotados de plena autonomía para





Dentro de sus funciones están las de resolver las controversiasentre los particulares y las autoridades fiscales y administrativas federalescuando:

I. Determinen la existencia de una obligación fiscal, se fije en canti-dad líquida o se den las bases para su liquidación.

II. Nieguen la devolución de un ingreso, de los regulados por elCódigo Fiscal de la Federación, indebidamente percibido por el Estado ocuya devolución proceda de conformidad con las leyes fiscales.

III. Impongan multas por infracción a las normas administrativasfederales.

IV. Causen un agravio en materia fiscal distinto al que se refierenlas fracciones anteriores.

V. Nieguen o reduzcan las pensiones y demás prestaciones socialesque concedan las leyes a favor de los miembros del Ejército, de la FuerzaAérea y de la Armada Nacional o de sus familiares o derechohabientescon cargo a la Dirección de Pensiones Militares o al Erario Federal, asícomo las que establezcan obligaciones a cargo de las mismas personas,de acuerdo con las leyes que otorgan dichas prestaciones.

VI. Dicten en materia de pensiones civiles, sea con cargo al ErarioFederal o al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabaja-dores del Estado.

VII. Dicten sobre interpretación y cumplimiento de contratos deobras públicas celebrados por las dependencias de la AdministraciónPública Federal Centralizada.

dictar sus fallos y que tengan a su cargo las controversias que se susciten entre la Admi-nistración Pública Federal y los particulares, estableciendo las normas para su orga-nización, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones,de las cuales conocerán los Tribunales de la Federación.

El tribunal fue creado por la Ley de Justicia Fiscal de 27 de agosto de 1936,misma que entró en vigor el 1o. de enero de 1937. Se trata de un órgano jurisdiccionaldotado de plena autonomía para dictar sus fallos, con la organización y atribuciones quela Ley establece. Véase por todas: Hedúan Virués, D., Las funciones del Tribunal Fiscalde la Federación, México, Compañía Editorial Continental, 1961; Carballo Balvanera,Luis, “El Procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Federación”, Boletín Informativode la Asociación Iberoamericana de Tribunales de Justicia Fiscal o Administrativa,núm. 3, marzo de 2000, pp. 1 y ss; y Cortina González-Quijano, Aurora y MirandaPérez, Armando, “El Estado social de derecho y las reformas del Tribunal Federal deJusticia Fiscal y Administrativa”, Revista El Foro, México, duodécima época, tomo XIV,núm. 1, primer semestre de 2001.





VIII. Constituyan créditos por responsabilidades contra servi-dores públicos de la Federación, del Distrito Federal o de los organismosdescentralizados federales o del propio Distrito Federal, así como en con-tra de los particulares involucrados en dichas responsabilidades.

IX. Requieran el pago de garantías a favor de la Federación, elDistrito Federal, los Estados y los Municipios, así como sus organismosdescentralizados.

X. Dicten negando a los particulares la indemnización a que secontrae el artículo 77 bis de la Ley Federal de Responsabilidades de losServidores Públicos. El particular podrá optar por esta vía o acudir antela instancia judicial competente.

XI. Traten las materias señaladas en el artículo 94 de la Ley deComercio Exterior.

XII. Impongan sanciones administrativas a los servidores públicosen los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los ServidoresPúblicos.

XIII. Dicten las autoridades administrativas que pongan fin a unprocedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expedien-te, en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.47

XIV. Las que decidan los recursos administrativos en contra de lasresoluciones que se indican anteriormente.

XV. Las demás que señalen las leyes competencia del Tribunal.

Los particulares podrán optar por acudir al recurso administrativoprevisto en el artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Adminis-trativo 48 o ante el órgano jurisdiccional citado, es decir estamos antes doscaminos, o agotamos el recurso o se interpone el juicio contencioso anteel Tribunal.

En caso de controversia sobre la interpretación o aplicación de unanorma administrativa o fiscal relacionada con un tratado comercial sus-crito por México, como el Tratado de Libre Comercio de América delNorte o el GATT, que contienen disposiciones relacionadas con lastelecomunicaciones, es el Tribunal el encargado de dirimir la contro-versia, sin perjuicio de lo dispuesto por el tratado internacional. Lo ante-

47 La cursiva es nuestra.48 “Los interesados afectados por los actos y resoluciones de las autoridades

administrativas que pongan fin al procedimiento administrativo o a una instancia oresuelvan un expediente, podrán interponer el recurso de revisión o, cuando proceda,intentar la vía jurisdiccional que corresponda”.





rior se funda en la tesis IV-P-1aS-9, cuarta época, primera sección,año I, núm. 2, septiembre 1998, página 80:

COMPETENCIA DE LAS SECCIONES DE LA SALA SUPERIOR DELTRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN.–BASTA QUE LA PARTEACTORA INVOQUE COMO INFRINGIDO UN TRATADO VIGENTEEN MATERIA COMERCIAL PARA QUE ÉSTA SE SURTA.–De confor-midad con la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, en suartículo 20, fracción I, inciso b), las Secciones de la Sala Superior soncompetentes para resolver los juicios en los que la demandante hagavaler que no se aplicó en sus términos, entre otros, un tratado en materiacomercial vigente para nuestro país, por lo que si la parte actora impugnala resolución en la que se le determina un crédito fiscal argumentandoque la autoridad demandada no aplicó el Tratado de Libre Comercio deAmérica del Norte, se surte plenamente la competencia de las Seccionesde la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación, ya que basta lainvocación del tratado comercial como infringido por la autoridad deman-dada en la resolución impugnada, para que el asunto en cuestión sea dela competencia exclusiva de las Secciones de la Sala Superior, quienesdeberán conocer del juicio respectivo.(Tesis aprobada en sesión privada de 21 de mayo de 1998).

Aún hay más, la autoridad está obligada a interpretar las leyes yreglamentos en forma armónica con los tratados, al tratarse normasheteroaplicativas, de conformidad con la siguiente tesis IV-P-2aS-42,publicada en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Ad-ministrativa, cuarta época, año I, número 5, diciembre 1998, segundasección, página 193:

TRATADOS HETEROAPLICATIVOS. EL JUEZ ESTÁ OBLIGADO AINTERPRETAR LAS LEYES Y REGLAMENTOS EN FORMA AR-MÓNICA CON LOS MISMOS.–Los Códigos Antidumping, aprobadosen el seno del GATT o de la OMC, son tratados heteroaplicativos y nopueden servir para fundar una resolución de la Secretaría de Comercioy Fomento Industrial. En ellos, los Estados Unidos Mexicanos se obligana adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento, por lo que sonlas leyes y reglamentos, que en su caso se expidan, los que directamenteestablecen derechos y obligaciones a los particulares y otorgan facultadese imponen deberes a las autoridades; sin embargo, los tratados hetero-aplicativos son una fuente privilegiada para interpretar las leyes y regla-mentos que como consecuencia de las obligaciones internacionales ad-





quiridas por México, son promulgados, pues como es evidente ni el le-gislador mexicano ni el presidente de la República pretenden, en una leyo reglamento, violar los compromisos internacionales que el país ha con-traído, por lo que corresponde a los jueces interpretar las citadas leyesy reglamentos en forma armónica con los tratados heteroaplicativos.(Tesis aprobada en sesión de 25 de agosto de 1998).

En otro orden de ideas, el Código Fiscal de la Federación actual-mente adopta un modelo de jurisdicción contencioso administrativo mixto,a saber: a) Objetivo o de mera anulación, y b) Subjetivo o de plena juris-dicción. El primero tiene la finalidad de controlar la legalidad del acto yrestablecer el orden jurídico violado, teniendo como propósito tutelar elderecho objetivo, esto es, su fin es evaluar la legalidad de un acto admi-nistrativo y resolver sobre su validez o nulidad. En el segundo modelo,el tribunal está obligado a decidir la reparación del derecho subjetivo,teniendo la sentencia el alcance no sólo de anular el acto, sino tambiénde fijar los derechos del inconforme y condenar a la administración arestablecer y hacer efectivos tales derechos, es decir, en estos casosserá materia de la decisión la conducta de una autoridad administra-tiva a efecto de declarar y condenarla, en su caso, al cumplimiento deuna obligación preterida o indebidamente no reconocida en favor deladministrado.

Suspensión del acto reclamado

El artículo 208 bis del Código Fiscal de la Federación 49 contiene elprincipio de efecto suspensivo dentro del juicio contencioso administra-

49 “Los particulares o sus representantes legales, que soliciten la suspensión dela ejecución del acto impugnado deberán cumplir con los siguientes requisitos: I. Sepodrá solicitar en el escrito de demanda. II. Por escrito presentado en cualquier tiempo,hasta que se dicte sentencia. III. En el auto que acuerde la solicitud de suspensión dela ejecución del acto impugnado, se podrá decretar la suspensión provisional de laejecución. Contra el auto que decrete o niegue la suspensión provisional no procederárecurso alguno. IV. El Magistrado instructor, dará cuenta a la Sala para que en términomáximo de cinco días, dicte sentencia interlocutoria que decrete o niegue la suspensióndefinitiva. V. Cuando la ejecución o inejecución del acto impugnado pueda ocasionarperjuicios al interés general, se denegará la suspensión solicitada. VI. Cuando seaprocedente la suspensión o inejecución del acto impugnado, pero con ella se puedaocasionar daños o perjuicios a la otra parte o a terceros, se concederá al particular siotorga garantía bastante para reparar el daño o indemnizar por los perjuicios quecon ello pudieran causar si no se obtiene sentencia favorable en el juicio de nulidad.





tivo cuyo resultado jurídico es la suspensión temporal de la efectivi-dad del acto administrativo impugnado porque puede realizar daños ydevendrían ilegítimos en caso de declararse la nulidad del acto comba-tido. También el derecho concibe el efecto suspensivo como una medidacautelar o preventiva.

Este artículo resulta especialmente trascendente, tratándose de lastelecomunicaciones, pues de obtenerse la suspensión del acto administra-tivo, no se cobrará el crédito fiscal y se podrá continuar con la actividadsin entorpecimiento alguno hasta que se dicte sentencia dentro del juicio.

La fracción VII del precepto en comento, establece como regla generalpara que surta efectos la suspensión en materia de contribuciones, el pre-vio depósito de la cantidad que se adeude ante la Tesorería de la Fede-ración o de la entidad federativa, además, contempla la posibilidad deeximir al contribuyente del depósito, entre otros, cuando haya constituidopreviamente la garantía del interés fiscal ante la autoridad exactora.

Si el interés fiscal se encuentra garantizado ante la ejecutora deberelevarse a la enjuiciante de la obligación de exhibir el depósito a quealude el Código Tributario, en tanto que la suspensión definitiva deberásurtir sus efectos, sin necesidad de constituir una nueva garantía. Loanterior es congruente con lo previsto en los artículos 125 y 135 de laLey de Amparo 50 y con las formas de garantía previstas en el CódigoFiscal de la Federación en los artículos 65, 141, 142, 144, y 227.

VII. Tratándose de la solicitud de suspensión de la ejecución contra el cobro de con-tribuciones, procederá la suspensión, previo depósito de la cantidad que se adeudeante la Tesorería de la Federación o de la Entidad Federativa que corresponda. Eldepósito no se exigirá cuando se trate del cobro de sumas que excedan de la posibili-dad del actor según apreciación del magistrado, o cuando previamente se haya cons-tituido la garantía del interés fiscal ante la autoridad exactora, o cuando se trate depersona distinta del causante obligado directamente al pago; en este último caso seasegurará el interés fiscal por cualquiera de los medios de garantía permitidos porlas leyes fiscales aplicables. Mientras no se dicte sentencia, la Sala podrá modificar orevocar el auto que haya decretado o negado la suspensión, cuando ocurra un hechosuperveniente que lo justifique” (cursivas nuestras).

50 Artículo 125. “En los casos en que es procedente la suspensión pero puedaocasionar daño o perjuicio a tercero, se concederá si el quejoso otorga garantía bastantepara reparar el daño o indemnizar los perjuicios que con aquélla se causaron si no seobtiene sentencia favorable en el juicio de amparo.

Cuando con las suspensión puedan afectarse derecho del tercero perjudicado queno sean estimables en dinero, la autoridad que conozca del amparo fijará discrecionalmenteel importe de la garantía”.

Artículo 135. “Cuando el depósito se pida contra el cobro de contribuciones,podrá concederse discrecionalmente la suspensión del acto reclamado, la que surtirá





En el orden de ideas expuesto, es indiscutible que si el actor pruebaque los requisitos establecidos en el artículo 208 bis han quedado satis-fechos, debe decretarse la suspensión definitiva, para que las cosas semantengan en el estado que actualmente guardan y, por tanto, la autori-dad administrativa se abstenga de ejecutar los créditos fiscales materiade los actos impugnados a través de la continuación del procedimientoadministrativo de ejecución hasta que se pronuncie sentencia definitivaen juicio fiscal respectivo.

En apoyo de las anteriores consideraciones es aplicable el crite-rio del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del PrimerCircuito visible en la página 201, tomo 181-186, sexta parte, séptimaépoca del Semanario Judicial de la Federación, que dice:

SUSPENSIÓN EN MATERIA FISCAL. EMBARGO PRACTICADOCOACTIVAMENTE POR LAS RESPONSABLES, ES GARANTÍASUFICIENTE PARA QUE SURTA EFECTOS LA MEDIDA, QUE-DANDO EN TODO CASO A CARGO DE LAS AUTORIDADES LAPRUEBA DE LO CONTRARIO. El embargo por excelencia es un mediode aseguramiento del interés fiscal, que tienen a su disposición las auto-ridades, pudiendo realizarlo de manera coactiva. En efecto, la esencia deestas diligencias de embargo se reduce en principio a asegurar los adeudostanto principales como accesorios, que los particulares tuvieran respectodel fisco, resultando una forma de garantía incluso coactiva, pues la auto-ridad puede practicarla aun en contra de la voluntad del destinatario. Así,si no es punto controvertido la práctica de un embargo por las responsa-bles sobre bienes de la quejosa, toda vez que desde la demanda de garan-tías así se afirmó, documento con el que se les corrió traslado a todas lasautoridades que en ningún momento negaron o controvirtieron la exis-tencia del aludido acto de aseguramiento, en los términos descritos el jueza quo actuó correctamente al considerar que el interés fiscal se en-contraba garantizado ante la autoridad exactora, pues fue ésta quiencoactivamente y a su satisfacción practicó la citada diligencia sobre los

efectos previo depósito de la cantidad que se cobra ante la Tesorería de la Federacióno la de la entidad federativa o municipio que corresponda.

El depósito no se exigirá cuando se trate del cobro de sumas que excedan de laposibilidad del quejoso, según apreciación del juez, o cuando previamente se hayaconstituido la garantía del interés fiscal ante la autoridad exactora, o cuando se tratede persona distinta del causante obligado directamente al pago, en este último caso, seasegurará el interés fiscal por cualquiera de los medios de garantía permitidos por lasleyes fiscales aplicables”.





bienes de la agraviada, y si estimaba que la garantía resultaba insufi-ciente, debió hacerlo saber al juez de primera instancia, acreditando sudicho, para que el funcionario judicial; estuviera en aptitud de exigirgarantía a la quejosa de aquella parte del crédito y sus accesorios queno se consideraba asegurada, pues quien afirma debe probar, y resultaincorrecto que la revisionista pretenda revertir la carga de la prueba dela suficiencia o insuficiencia de la garantía del interés fiscal en la deman-dante de amparo, especialmente en estos casos en los cuales ya se hanpracticado embargo por las autoridades en los bienes de la quejosa.

Amparo en revisión 1523/83. Línea Chimalhuacán, Aviación Civily Colonias del Vaso de Texcoco, S. A. de C. V., 15 de mayo de 1984.Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.

Por otra parte, puede invocarse por analogía el criterio del Segun-do Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito visible en la página 1290,tomo X, novena época, octubre de 1999, del Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta, dice:

INTERÉS FISCAL. PARA QUE PROCEDA LA SUSPENSIÓN CON-TRA SU COBRO, SE DEBE PROBAR FEHACIENTEMENTE QUEESTÁ GARANTIZADO. El artículo 135 de la ley reglamentaria de losdispositivos 103 y 107 de la Constitución Federal, establece que cuandoel amparo se pida contra el cobro de contribuciones, podrá concedersediscrecionalmente la suspensión del acto reclamado, la que surtirá efectosprevio depósito de la cantidad que se cobra, ante la Tesorería de la Fede-ración, o de la Entidad Federativa o Municipio que corresponda; que lamisma no se exigirá en los siguientes casos: a) Cuando el cobro de lassumas excedan de la posibilidad del quejoso; b) Cuando previamente sehubiere constituido la garantía del interés fiscal ante la exactora; y,c) Cuando se trate de persona distinta del causante obligado directamenteal pago, caso este último en que se asegurará el interés fiscal por cual-quiera de los medios de garantía permitidos por las leyes fiscales apli-cables. De la segunda de las hipótesis se colige que, para conceder lasuspensión contra el cobro de contribuciones fiscales, no basta que elquejoso “bajo protesta de decir verdad”, asegure que el crédito fiscal seencuentra garantizado mediante el embargo que la exactora trabó enbienes del tributario, sino se requiere que se pruebe de forma fehacientetal hecho jurídico, para que el Juez Federal no exija al quejoso que llevea cabo ese depósito ante la tesorería respectiva.





El requisito del depósito ante la Tesorería de la Federación o de laentidad federativa que corresponda, previsto en la fracción VII, estima-mos, es de difícil cumplimiento para el sujeto pasivo, pues si no tienerecursos para pagar sus contribuciones no podrá garantizar el crédito porninguno de los medios permitidos por el derecho.

La garantía ante la autoridad exactora resulta una buena opciónpara la actora, siempre y cuando la autoridad administrativa haya tra-bado algún embargo o falte por garantizar una cantidad razonable,tratándose de ampliaciones de garantía.

Existe la posibilidad que el magistrado instructor revoque, siempreantes del cierre de instrucción, la suspensión otorgada cuando ocurraalguna causa superveniente que lo amerite. Entre las causas se encuen-tran que la autoridad deje sin efectos el acto combatido, que la actorapague el crédito fiscal y en general cuando el acto administrativo com-batido no ocasione daños que devendrían ilegítimos.

El depósito no constituye el pago del crédito. Si se obtiene resolu-ción favorable firme el particular podrá solicitar la devolución del pago.

Cuando el acto reclamado consiste en la clausura o medida cau-telar adoptada con respecto a medios de comunicación enlazados conlas señales de los satélites nacionales, no procede otorgar la suspen-sión de conformidad con el artículo 208 bis del Código Fiscal de laFederación, pues de hacerlo, se contravendría el orden público e interéssocial, debido a que, conforme a los artículos 1o., 2o., 7o. y 11 de la LeyFederal de Telecomunicaciones, al Estado mexicano queda reservadala rectoría en esa materia, con la finalidad de proteger la seguridad ysoberanía nacional; y puede concesionarse a particulares, pero previocumplimiento estricto de los requisitos que la propia ley previene. De talsuerte, que siendo la seguridad y soberanía de la nación, el bien jurí-dico que se encuentra de por medio, conceder la citada medida cautelar,implicaría afectar el orden público e interés social, ya que las conse-cuencias del indebido manejo de la actividad pueden repercutir en formagrave en el Estado mexicano.

V. CONCLUSIONES

La igualdad no puede ser entendida como una aplicación rigurosay uniforme del ordenamiento de la que resulte que en igualdad de circuns-





tancias se tengan las mismas prerrogativas. Para ver si el principio a laigualdad ha sido conculcado es obligatorio llevar a cabo un discerni-miento, equiparando la norma jurídica o acto diferenciador y el factor decomparación a fin de analizar si existe desemejanza de trato y en su caso,si ésta es o no razonable y proporcionada.

La libertad de mercado y competencia rigen las telecomunicacio-nes, por ello será cada vez más necesaria la circunstancia que se per-mita el acceso al conocimiento, la información y las comunicaciones paraevitar desigualdades sociales y económicas.

El avance a la mayor infraestructura de telecomunicaciones, cons-tituye una plataforma fundamental en la construcción de una economíabasada en la información, para brindar oportunidades reales a los sectoresque han sido excluidos del desarrollo. Por ello resulta trascendente dis-cutir la técnica legislativa y aplicación del impuesto especial a las tele-comunicaciones, por ser un impuesto que, estimamos, crea mayor dife-renciación social al gravar lo mismo a los que disponen de una redpropia de telecomunicaciones y los que no poseen una red de telecomu-nicaciones, atrasa el desarrollo de las telecomunicaciones y no aportamayor recaudación a la Hacienda pública.

Por otra parte no se deberán introducir nuevas contribuciones quetengan por finalidad un interés recaudatorio, pues ha quedado demostradoque gravar por gravar vulnera los principios tributarios materiales cons-titucionales, principalmente los de igualdad y capacidad económica, ade-más propicia una reducción en la inversión de nueva tecnología.

Las desigualdades apuntadas en los procesos de concentración detelecomunicaciones ponen de manifiesto la necesidad de respetarlas yhacerlas valer, si queremos que existan condiciones para un mejor desa-rrollo del proyecto de nación. Además la autoridad debe comprenderla competencia de las empresas del sector, así como los riesgos y bene-ficios que los comportamientos de estas corporaciones tienen para elmercado, pues una rígida o flexible aplicación normativa puede tenerefectos negativos en el desarrollo del país.

La Cofetel deberá tener una mejor vigilancia sobre las ofertas delos servicios de telecomunicaciones, en especial la telefonía, puesmuchos servicios se ofrecen bajo la condición de contratar otro servi-cio o sujetarse a un contrato forzoso por tiempo determinado.





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