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1. Recopilar las diferentes instituciones y codificaciones que se desarrollaron en

Roma y la Edad media como base de los procesos concursales.

ROMA:

El origen del proceso concursal lo encontramos en la antigua Roma. En esta época no se concebía la posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio sino por la voluntad del titular, por lo tanto se excluye toda forma de ejecución forzosa. No se forzaba a la persona a cumplir con su patrimonio debido a que en sus orígenes el pueblo romano se regía por la “convivencia gentilicia” la cual se caracterizaba porque tenían una propiedad en común, por esto también a la hora de que una persona incumpliera fácilmente se podía llamar a un familiar para que respondiera por él. Entre las potestades que una persona podía ejercer sobre otra estaba la patria potestad. El paterfamilias ejercía poderes civiles tanto sobre la persona como de los bienes de esta, era considerado dueño absoluto del patrimonio formado por los hijos. El hijo de familia no tenia, por regla general, patrimonio propio. Sus adquisiciones entraban al patrimonio del paterfamilias y no solo las del hijo de familia sino de todas las personas que estaban bajo su poder, hasta los esclavos (LECCIONES DEDERECHO ROMANO).

Regía la exigencia de que las obligaciones se cumplieran “in natura”, lo cual significa que en caso de no cumplir con lo pactado se forzaba a la persona a hacerlo con su propio ser. Se entablo un acuerdo “per aes et libram” que consistía en el dominio que tenía el acreedor sobre el deudor, el cual estaba sometido y encadenado al acreedor, la forma de quedar liberado era cumpliendo con las obligaciones. En el derecho romano se utilizaba la coacción sobre el deudor que se denominaba “manus injectio”, dándole la facultad a los acreedores para reducirlo a la esclavitud o para darle la muerte (Paez, LOS PROCESOSCONCURSALES). A diferencia de la edad media, en Roma no se hizo distinción entre deudores comerciantes y no comerciantes. Otra medida similar al “manus injectio” era el “nexum” que consistía también en darle al acreedor la potestad de someter al deudor a la condición de siervo o esclavo. Esta medida tenía como finalidad pagar con trabajo y durante cierto tiempo todo aquello que se debía. El “nexum” implicaba una auto pignoración, es decir, entregarse como medio para garantizar el cumplimiento de la obligación que se tenía.

Con la ley de las XII Tablas, texto legal producido a mediados de siglo V a.c. si un deudor había sido condenado por el juez o hubiera confesado ante el pretor que era un magistrado romano, disponía de treinta días de plazo para cumplir la sentencia. Transcurrido el término sin cumplir, el acreedor podía forzarlo a comparecer ante el pretor o juez para que le fuera entregado como prisionero pudiéndolo retener en su cárcel privada con la

obligación de llevarlo al Comicio por tres días seguidos anunciando en público lo que debía y por qué razones lo debía, y en caso de que algún familiar, amigo o miembro del grupo gentilicio al que pertenecía el deudor pagaba por él, podía recuperar su libertad de inmediato, en el caso contrario, el acreedor tenía toda la facultad de disponer sobre su vida o su ser. Cuando hubieren expuesto al deudor tres veces en el mercado público durante un lapso de setenta días siguientes a la ejecución los acreedores tenían derecho a matarlo y a distribuirse su cuerpo, o podían mandarlo al extranjero, no solo a él, sino que también a sus hijos y sus bienes o a retenerlo como esclavo.

Hacia el siglo IV a.C. se produjeron revueltas por parte del proletariado como consecuencia de los excesos de algunas medidas empleadas, en especial el “nexum”. Por todo lo anterior, se dio paso a la creación de la Ley Poetelia Papiria la cual fue aprobada para abolir la forma contractual del “nexum”, para acabar con los inhumanos excesos represivos contra el deudor. Aunque la mayor intención de la ley poetelia papiria había sido abolir el “nexum”, lo único que consiguió fue moderar dicha medida.

Aún con la creación de las leyes anteriormente mencionadas, la justicia romana principalmente era primitiva, penal y privada, cuando nos referimos a penal hacemos referencia a que no se perseguía una satisfacción directamente relacionada con la prestación incumplida sino que se buscaba una sanción sobre la persona (cuerpo) y se decía que era privada porque en casos muy reducidos se encontraba la intervención de algún magistrado.

En los casos en que el deudor huía, se ocultaba, rechazaba la citación a juicio o desatendía la condena judicial, el pretor tenía la facultad de disponer de los bienes del renuente para ponerlos bajo el dominio del acreedor que lo solicitaba, figura a la cual “se le daba el nombre de “missio in possessionem” , se hacía distinción si recaía sobre un solo bien dándole el nombre de “missio in rem” y en caso de abarcar todo el patrimonio se llamaría “missio in bona”” (Paez, LOS PROCESOS CONCURSALES).

Una variante de la “missio in possesionem” era la “pignoris capio” que era regulada por la ley de las XII Tablas, que consistía en que el acreedor tomaba un bien del deudor para sacar provecho de este, vendría a ser como lo que hoy conocemos como usufructo, sin poder venderlo. En caso de que la “missio in possessionem” pasado setenta días no fuera eficaz, el deudor pasaba a cumplir sus obligaciones “in natura” pero pagando con bienes, es decir, daba lugar a una ficción en donde el deudor se daba por muerto y se procedía a seguir con la sucesión, caso en el cual el encargado de pagarle a los acreedores desempeñaría el papel de heredero ficto. A esta medida se le conocía como “bonorum venditio” que se dio casi a finales de la República. Los acreedores tenían la libertad de nombrar a un “magister” que sería quien cuidara de los intereses de ellos, por lo tanto es el responsable de hacer pública la “missio”, inventariaba los bienes, estaba bajo el mando de los acreedores, estudiaba la procedencia de los créditos y determinaba lo que había y lo que se debía de dicha sucesión ficta. Cuando se anunciaba la venta (lex venditionis), el patrimonio o bonorum se entregaba

a quien hubiera hecho la mejor oferta, así fuera uno de los mismos acreedores, para pagar a los acreedores el porcentaje más alto de lo que se debía. “Bonorum emptor” era a quien se le adjudicaba el patrimonio del deudor, el cual entraba a sustituir en la propiedad al deudor y se comprometía a pagar conforme a lo que se había establecido a la hora de hacer la sucesión.

Hacia el siglo I a.c. Apareció la “bonorum distractio”, que consistía en apropiarse de un bien del deudor para venderlo. Fue una medida sencilla y práctica para cobrar lo adeudado afectando solamente los bienes necesarios. El encargado de vender los bienes del deudor se denominaba curador, el cual vendía uno a uno los bienes hasta cubrir la totalidad de la deuda. Principalmente era aplicado a senadores para evitarles la infamia.

En el año 737 de Roma la “lex julia” liberó al deudor de la infamia, dio origen a la “cessio bonorum” que consistía en que el deudor tenía la facultad de ceder la totalidad de sus bienes a los acreedores (Paez, LOS PROCESOS CONCURSALES) para evitar el proceso de ejecución, liberándose así de cierta parte de lo que debía o también tenía el privilegio de que le reconocieran un mínimo para atender sus necesidades básicas. El proceso consiste en que el deudor confiesa que no está en la condición de cumplir con sus obligaciones, razón por la cual deja su patrimonio a disposición del acreedor. Otra figura semilar al proceso concursal actual, es el “pactum ut minus solvatur” que consistía en hacer que el heredero pactara con los acreedores pagar proporcionalmente la deuda, sin afectar su propio patrimonio.

EDAD MEDIA:

Después de la invasión de los barbaros y de un largo periodo de escasa actividad comercial, renació en Europa el comercio, especialmente en los territorios de la antigua Roma. Pero el comercio renació en un ambiente de condiciones políticas, económicas y espirituales, muy distintas de las del imperio Romano, las cuales causaron una regresión económica e intelectual. Sin embargo a partir del siglo XII el occidente se despierta de su parálisis, renace la economía y se reconstituye el régimen urbano, influenciándose en el derecho germánico traído por los invasores barbaros, por ejemplo: los acreedores podían secuestrar los bienes de su deudor sin necesidad de una sentencia judicial, en caso de que el deudor no cumpliera se podía llevar ante el magistrado para que lo ejecutara.

Para finales del siglo XII y comienzos del XIII, los comerciantes, artesanos e industriales se agruparon con el propósito de reclamar sus derechos a las autoridades. Es en la edad media donde se desarrolla la “commenda” (Consistía en una asociación de un capitalista que permanecía oculto, con un comerciante que actuaba en su nombre), y surgieron en su sentido moderno instituciones comerciales, entre otras la sociedad colectiva y la sociedad en comandita, la letra de cambio, el seguro, los libros de contabilidad y el Registro de Comercio, y se afirma la unidad jurídica del establecimiento comercial. A su vez, aparece la quiebra o concurso de los comerciantes, interviniendo las primeras nociones de cesación

de pagos, desequilibrio patrimonial y aseguramiento colectivo en el cual entra la actividad judicial a tutelar los derechos de los acreedores y obligando a los deudores, para así dejar de lado las medidas primarias utilizadas en roma. Sin embargo, en el ámbito de la quiebra, se copiaron algunos de los modelos utilizados por los romanos como la “missio in possessionem” de los acreedores y la venta global de los bienes conocida como “venditio bonorum”, dando origen a un procedimiento particular contra el comerciante que había consumido sus bienes (decoctor) quien tendría que llevar el estigma de “decoctor ergo fraudator” (Ahumada.) (el que quiebra defrauda), y el que ha dejado de cumplir sus compromisos (faillitor). Al mismo tiempo se llevaba a cabo un procedimiento de carácter penal contra los comerciantes que se declaraban incapaces para cumplir con sus compromisos, esto quiere decir que todo fallido era tratado como criminal.

Un siglo más tarde en Barcelona se daban los primeros pasos, reconociendo la importancia de los estatutos de las ciudades italianas. En 1229 se utiliza por primera vez la palabra bancarrota, en esta ciudad, la cual primeramente se refería a la quiebra de los banqueros a quienes por haber quebrado se les condena a no tener tabla de cambio o empleo alguno, a publicarse públicamente su infamia y a detenérseles y a mantenérseles a pan y agua hasta que pagasen sus deudas. Esto quería decir que a causa de la deshonra en la cual había incurrido se le imposibilitaba no solo a pagar sino a continuar ejerciendo su ejercicio(Dávalos).

Durante la baja edad media, (periodo comprendido entre el siglo XI al XV), se desarrollaron, como lo nombramos anteriormente, procesos de insolvencia consistentes en la ejecución patrimonial buscando la liquidación del patrimonio del deudor para asegurar una solución pacífica al problema, esta figura es muy similar a la que encontramos hoy día en los procesos concursales. Entonces es importante tener en cuenta que los antecedentes del proceso concursal los encontramos en la época medieval con la adopción del secuestro general del patrimonio del deudor y el requerimiento que se le hacía a los acreedores de oficio para que demandaran la deuda, dando origen a un reconocimiento de los créditos por parte del juez de la quiebra y a facilidades de convenios con la mayoría de acreedores.

Hacia 1588, es reformado el estatuto de los mercaderes el cual contemplaba el concordato mayoritario y las nulidades de las operaciones realizadas por los comerciantes en la cesación de pagos. Ya más tarde se estableció una regulación sistemática y completa de la quiebra, dentro de la cual las características más importantes eran que la quiebra afectaba tanto a comerciantes como a los no comerciantes (Estatuto de Siena 1262). Pero en los años siguientes esto se modificó estableciendo que la quiebra únicamente afectaba a los comerciantes ya que ellos eran quienes realizaban operaciones vinculadas al crédito, quedando expuestos a las consecuencias del incumplimiento. Esta intervención podría ser pedida por los acreedores o deudor. Cuando el acreedor alegaba la situación de quiebra de su deudor solicitando la intervención judicial, debía probar esa situación mediante tres testigos (BRITISH COMPANIES LEGISLATION, CCH EDITIONS LIMITED, CODICE

CIVILE, 1987). Acto seguido, el magistrado ordenaba medidas cautelares como por ejemplo: apartaba el fallido de la disposición y administración del patrimonio, poniendo a su cargo un funcionario judicial que examinaba los libros y elementos de contabilidad e inventariaba los bienes. Y citaba al deudor para que interviniera en el trámite y se opusiera. No sólo el deudor podía oponerse, también ciertos acreedores, siempre y cuando sus derechos superaran cuatro veces los de quien instaba el procedimiento. Cuando era el deudor quien recurría a la autoridad reconociendo que estaba en quiebra, debía poner a disposición del tribunal sus bienes, libros y elementos de contabilidad.

La quiebra era extensiva al núcleo familiar, cuyos miembros se presumían como socios. Otra figura consistía en renunciar a los bienes para evitar las consecuencias de la quiebra. Los pasos para este proceso eran: el deudor era conducido del palacio comunal a la plaza pública en donde lo esperaban los acreedores. Allí debía aproximarse a una piedra conocida como “piedra del vituperio”, en donde despojado de la ropa se exponía como símbolo de que ya no le quedaba nada. El fallido quedaba obligado a utilizar de por vida un gorro de determinado color. En síntesis, no solo la quiebra sino también la simple insolvencia, fue motivo de sanciones brutales, violación de derechos fundamentales y terribles problemas a lo largo de la historia universal. A medida del avance y del reconocimiento, de los derechos humanos por parte de los estados, tantas injusticias y violaciones se fueron atenuando y generando nuevas formas de sancionar la insolvencia comercial y civil.

Entonces declararse en quiebra traía múltiples consecuencias para el fallido, la quiebra traía consigo tanto incapacidades como sanciones penales. El fallido era tratado como ladrón, por lo cual podría ser arrestado por sus propios acreedores, además que en algunas ocasiones se daba a la fuga la cual era considerada como el síntoma de insolvencia. Se entendía como la desaparición relacionada con un pasivo insatisfecho y cuyo monto variaba según las regulaciones. Otra sanción era la pena del bando, la cual consistía en la publicación del nombre del fallido excluido de todo amparo legal, por ende, no podía recurrir a autoridades y estaba incapacitado para acudir a abogados y procuradores. Dentro de las incapacidades, encontramos: prohibición para ejercer el comercio, pérdida de derechos electorales, prohibición para desempeñar cargos públicos si no ha pagado la deuda o no han llegado a un concordato (UNITED STATES, UNIFORM COMMERCIALCODE., 1990).

Los acreedores eran convocados por el juez para que solicitaran la verificación de su crédito, y debían acudir para no perder sus derechos frente a los demás. Aquí es donde aparece la figura de la sindicatura, que consistía en que los acreedores elegían representantes conocidos como síndicos, quienes intervenían en la administración, liquidación del patrimonio y distribución del producido en dinero entre los acreedores. Su función se hacía más importante cuando el fallido o deudor quería alcanzar un acuerdo, tema que debía tratar con los síndicos, el cual trasladaba la propuesta a los acreedores, en

caso de aceptarlo, para que resolvieran la aceptación o aprobación por mayoría. El concordato era remisorio, perdonaba una parte de la deuda.

De ese concordato que se podría llamar resolutorio, apareció posteriormente el concordato preventivo en los Estatutos de Lucca a mediados del siglo XVI, que otorga el derecho al deudor para acudir al magistrado a fin de que convoque a sus acreedores para ponerles un acuerdo. Si las tres cuartas partes de ellos que representaran la mitad de los créditos aprobaban la propuesta el concordante se hacía extensivo a distantes y ausentes. Los que buscaba era evitar la quiebra.

Luego de la edad media, en la época del renacimiento aparecen más reformas a los estatutos anteriores, además de que también se encuentran algunas codificaciones nuevas.

En 1667 en el derecho estatutario italiano el “Reglamento de Lyon” se consideraba la quiebra como un procedimiento de ejecución colectiva o de liquidación colectiva de una masa de bienes. Aquí, se establece el principio de la “par conditio” (la igualdad entre los acreedores, excluyendo a los extranjeros)

Para Francia fue diferente en cuanto a “La Celebre Ordenanza de 1673” primera codificación del derecho comercial francés. Hacia 1673, surgió una Ordenanza del Rey Luis XIV en la cual se diferenciaba entre bancarrota y quiebra, estableciéndose ciertas reglas. En ella, el Rey tenía la facultad de otorgarles a los comerciantes un plazo de gracia mediante las lettres de repit (cartas de moratoria) cuando estos tomaban la iniciativa de depositar sus balances o de ceder sus bienes. También se les otorga la facultad de conocer sobre el procedimiento de la quiebra a los jueces reales.

Por aquella época, en España, y aun antes se llegó a un derecho de quiebras integrado ya con las principales instituciones que lo componen en la actualidad. En efecto en las siete partidas del Rey don Alfonso el sabio. Se contienen interesantes normas sobre quiebras, que influyen, juntamente con los estatutos italianos, en la posterior legislación española, constituida principalmente por las Ordenanzas de Bilbao (TEXTOS DE DERECHOCOMERCIAL EUROPEO, CUADERNOS DE DERECHO Y COMERCIO,MONOGRÁFICO, 1993). Para 1737 las ordenanzas de Bilbao establecen las primeras reglas sancionadoras de sentido social. Esta ordenanza asimila las normas estatutarias en el aspecto jurídico-comercial. Permiten la conformación del derecho de quiebras el cual se hereda a los siguientes XIX Y XX, y que en el principalmente en el XIX adquiere características permanentes. Este derecho obliga al fallido a manifestar el estado de su activo y pasivo; establece la nulidad de ciertos actos celebrados por el fallido en fraude de sus acreedores; reconoce la primacía de la voluntad de las mayorías sobre las minorías disidente, excepto cuando se trata de acreedor privilegiado o hipotecario; regula la elección del sindicato por los acreedores; y en sus últimas disposiciones trata de las sanciones penales, en las que se mantiene la pena de muerte.

Un siglo más tarde las codificaciones que incursionaron se tornaron más sólidas, tanto que han perdurado desde el siglo que aparecieron hasta hoy. El 22 de septiembre de 1807 se dicta el “Código de comercio Francés”. Debido a que las disposiciones reales eran muy rigurosas. Este da inicio a la codificación mercantil haciendo que los tribunales de comercio, quienes manejaban la jurisdicción en materia de quiebra, se sujetaran a las reglas de este código: el fallido tenía que depositar su balance dentro de los tres días de la cesación de pagos; todos los actos posteriores a esta cesación eran nulos y se presumía que todos los actos realizados dentro de los diez días anteriores eran fraudulentos; el fallido quedaba detenido (ARGERI); los acreedores designaban síndicos los cuales los elegían entre ellos; el concordato era muy difícil de obtener. Este punto, de la dificultad de obtener los concordatos fue impuesto debido a la impunidad que había para aquellos que alegaban estar en bancarrota fraudulentamente. El libro III del Código del Comercio, trata exclusivamente de la quiebra, se complementa la legislación anterior y se conserva: Regula la intervención de los acreedores en el proceso; reglamenta la verificación de créditos y las facultades de la mayoría para vincular y obligar a la minoría en sus decisiones. Los defectos de esta ley promueven su reforma. Se realiza mediante la ley 28 de 1838 que, pese a sus críticas, se caracteriza por dos virtudes: La celeridad en el proceso y la disminución de los fraudes. Esta última ley a su vez soporto múltiples, entre otras: La ley del 18 de julio de 1856 que regulo el concordato por abandono del activo; la del 22 de 1867 que abolió la prisión por deudas civiles o comerciales, y la del 12 de febrero de 1872 que regló la situación del fallido, locatario de inmuebles. El 4 de marzo de 1889 es revisado el libro III del Código de comercio y se le modifica solo en detalles, pero aportando una nueva institución: La liquidación judicial, que favorece la situación de los deudores en insolvencia “desgraciados y de buena fe”, autorizándoles evitar los efectos de su declaración en quiebra.

En esta abundancia de codificaciones y normatividad los demás estados podían escoger por cual se inclinaban. Años más tarde, cuando aún no estaba unificada Italia, algunos adoptaron el procedimiento concursal austriaco, mientras otros (Piamonte) adoptaron la legislación francesa de 1838. El 25 de julio de 1865 se dicta el primer código de comercio para Italia, modelado sobre el código Albertino. Las exigencias comerciales implantan la reforma del código, para ello se designa una comisión cuyo relator y más tarde presidente, fue Mancini. El proyecto se transforma en ley, bajo el N° 681, con vigencia desde el primero de enero de 1883. La ley no fue bien recibida, por ellos en 1894 se formó una nueva comisión para elaborar un nuevo proyecto.

 

2. Estudiar los avances del derecho concursal en la evolución de la historia

colombiana.

Después de investigar y conocer el avance que ha tenido el derecho concursal a través de los siglos y en diferentes continentes, para contextualizarnos un poco y tener puntos de referencia de las figuras que inspiraron a los actuales leyes de insolvencia en el mundo, nos centraremos en la evolución Colombiana, desde la colonia hasta la ley que rige actualmente (1116/06) haciendo énfasis en esta última.

En el siglo XX Colombia llegó a tener siete sistemas concursales y en menos de 20 años ha tenido cinco regímenes sobre la materia, todos ellos diferentes, el quinto, llamado al igual que en UNCITRAL (UNCITRAL, 23 de julio a 3 de agosto de 2001) “Régimen de Insolvencia”.  En el siglo XXI con la aparición de la constitución de 1991, Colombia adopto un régimen de insolvencia mucho más encaminado a proteger los derechos tanto de los acreedores como deudores, basados en la dignidad humana y el principio de solidaridad.

Haciendo un recorrido de la normativa nacional sobre los procesos concursales, podemos encontrar lo siguiente: LA COLONIA:

La colonia abarca el periodo transcurrido entre 1550 y 1810, tiempo en el que se dio el descubrimiento de américa y el asentamiento de la cultura española sobre estas tierras. En la época de la colonia las actividades mercantiles que se daban en el Virreinato de la Nueva Granada estaban reguladas según lo establecido por los estatutos de la Corona Española, de los cuales se destacan: las Ordenanzas de Bilbao, la Recopilación de Indias, Las Siete Partidas y la Novísima Recopilación.

Durante este periodo histórico las principales empresas fueron las esclavistas encargadas de la venta de negros, otro tipo de empresas serían las mineras. El comercio se ejercía gracias a los productos que se traían de España, dando origen a las transacciones las cuales se realizaban de manera personal. La forma de pago era con oro o el trueque. Los habitantes de las colonias únicamente podían comprar productos provenientes de España, situación que cambio con la aparición del reglamento del libre comercio en 1778 que autoriza el comercio “intercolonial”.

Con la independencia en 1820, se instauro la constitución de Cúcuta de 1821 en la cual se incorpora la legislación española a la nacional conforme a lo establecido en el artículo 188:

“Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a los decretos y las leyes que expidiere el Congreso” .

Tiempo después hacia 1836 se promulgó la ley 23 de mayo sobre juicios en materia de comercio. En ella se dispuso que en caso de que las partes no hubieren pactado la tasa de interés en los contratos, si era un negocio comercial automáticamente se le designaba el 6% anual y en caso de otro tipo de negocios se hablaba del 5%. También esta ley les otorgó la competencia a los jueces ordinarios para que resolvieran conforme a las Ordenanzas de Bilbao, la Ley 25 de mayo de 1844, la Ley 4 de mayo de 1852 y la ley 16 de junio de 1853, los juicios de comercio.

En 1887 con la ley 57 se ordenó la abolición de las leyes españolas, llevando a que la republica adoptara un código nuevo de comercio en el cual se integrara el código marítimo y el código de comercio terrestre de Panamá. El código de comercio de panamá establecía cuando se caía en estado de quiebra y fue el primero en referirse al convenio de concordato en su artículo 178. La ley 57 de 1887 estableció en su art. 1º:“Regirán en la Republica, noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes: el de Comercio, del extinguido Estado de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1869; y el Nacional sobre la misma materia, edición de 1884, que versa únicamente sobre comercio marítimo”. Esto como prueba de la unificación que se daba en el país.  

Después con base en facultades extraordinarias concedidas por el congreso al ejecutivo a través de la ley 54 de 1939, se creó el decreto 750/40 también conocido como “ley de quiebras” (Ruiz, 1972), señalaba en su artículo primero que se hallaba en estado de quiebra todo comerciante que cesaba en el pago corriente de sus obligaciones, disponiéndose más adelante, en el artículo 4º: “Que las obligaciones no exigibles permitían demandar la quiebra, si se demostraba la suspensión de pagos del deudor”, (no se exigía como en la actual ley de insolvencia que se demostrara la incapacidad de pago inminente como requisito para acceder al proceso de insolvencia). Según el artículo 7º:

“Era obligación de todo comerciante que se encontrara en estado de quiebra ponerla en conocimiento del juez de su domicilio dentro de los seis días siguientes a aquel en que hubiere cesado en el pago corriente de sus obligaciones”, lo cual constituía requisito indispensable para que pudiera declararse la quiebra sin iniciativa del deudor.

La cesación de pagos podía probarse con letras y otros instrumentos negociables exigibles y no pagados, con cheques acompañados de constancia del girado sobre falta de provisión para pagarlos, con certificación de autoridad, de Cámara de Comercio o de banco establecido en Colombia, y por todos los medios probatorios admitidos por la ley, presumiéndose la cesación de pagos a los comerciantes que se fugaran u ocultaran cerrando sus oficinas, establecimientos o almacenes, sin dejar persona que en su representación atendiera sus negocios y cumpliera sus compromisos. En este decreto se hablaba de concordato resolutorio en el artículo 34 cuando se refería a los convenios entre acreedores y quebrados, este decreto además introdujo el concordato

suspensivo en la medida en que los acreedores y quebrado convenían suspender por algún tiempo este proceso, este decreto fue declarado inconstitucional el 29 de mayo del 1969 por la Corte Suprema de Justicia. Dando paso al Decreto 2264 de 1969 en el cual se incorpora a nuestra legislación los procedimientos de concordato preventivo, al igual que la liquidación administrativa forzosa, estableció en lo pertinente que el comerciante que temiera cesar en el pago corriente de sus obligaciones podría dirigirse al juez competente para conocer del proceso de quiebra en solicitud de tramitación de concordato preventivo con sus acreedores. Según el artículo 21:

“se consideraría en estado de quiebra el comerciante que sobreseyera el pago corriente de dos o más de sus obligaciones comerciales, ordenándose a continuación que el comerciante que se encontrara en cesación de pagos debía ponerla en conocimiento del juez competente dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la misma”.

  

Después el Decreto 410 de 1971 derogó Decreto 2264 de 1969 y reguló el procedimiento concordatario entre ellos el concordato preventivo obligatorio y la liquidación forzosa administrativa, en 1971 existía un concordato de competencia de una autoridad administrativa (obligatorio) paralelo a otro de conocimiento de los jueces civiles (potestativos). Esto generó un gran debate entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, pues la CSJ afirmaba que las actuaciones del Superintendente de Sociedades eran de naturaleza administrativa, en cambio el CE sostenía que estas decisiones eran de naturaleza jurisdiccional, después se estableció que los actos de la Superintendencia de Sociedades en el proceso preventivo obligatorio son de carácter administrativo (Congreso de la Republica, 1989).

Los dos primeros títulos del libro sexto del Código de  Comercio de 1971 se ocupaban de los procedimientos concursales, en su orden, del concordato y de la quiebra. Respecto al Concordato, el artículo 1910 se estableció que el comerciante que hubiera suspendido o temiera suspender el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, podría solicitar se le admitiera a la celebración de un convenio o  concordato con sus acreedores. Más adelante el artículo 1912 dispuso que la solicitud debería presentarse “antes de la cesación en los pagos o dentro de los quince días siguientes a la fecha en el sobreseimiento en los mismos”. En cuanto a la Quiebra: el artículo 1937 dispuso que se consideraría en estado de quiebra al comerciante que sobreseyera en el pago corriente de dos o más de sus obligaciones comerciales, señalando el artículo siguiente que la  cesación de pagos debería ponerse en conocimiento del juez dentro de los quince días siguientes a la fecha de su ocurrencia, constituyendo tal acreditación presupuesto indispensable para la declaratoria, pero estableciéndose algunas presunciones para dar por cierta la cesación, tales como el ocultamiento, el cierre intempestivo del negocio, etc.. En este código el legislador volvió a adoptar una base objetiva,  externa, partiendo de hechos reveladores, independientemente de cuál fuera la situación patrimonial del deudor, soportándose para ello, como ya se señaló, incluso en presunciones. Ahora, como aquí

se utilizó el criterio de la cesación de pagos para dar paso a dos mecanismos de solución diferentes, e incluso antagónicos, eso llevó a alguna parte de la doctrina a diferenciar en su momento las causas de la cesación, señalando que si ésta provenía de la insolvencia, entendida como desbalance entre activos y pasivos, lo procedente era la quiebra, en tanto que si el origen era una simple iliquidez, la solución sería el trámite de un concordato. Después de diez y siete años de vigencia del Código de 1971 y ante la insuficiencia del régimen concordatario para afrontar las crisis empresariales, el 16 de febrero de 1989 el gobierno nacional profirió el Decreto 350, cuya filosofía fundamental se conserva en el texto de la nueva normativa concursal, correspondía a las modernas orientaciones económicas de recuperación de la empresa y conservación del empleo, antes que a la finalidad subsidiaria de sanción a los administradores o dueños de la empresa. Esta misma filosofía había estado presente en los proyectos de ley de reforma a los procedimientos concursales en Francia, donde se ponía de presente la prevalencia del enfoque económico sobre los elementos meramente jurídicos de la regulación.

Este decreto se encontraba dividido en tres partes, el concordato preventivo potestativo, el concordato preventivo obligatorio y la vigencia del decreto y normatividad que deroga.

En este decreto se conservaron las dos modalidades concordatarias preventivas (potestativo y obligatorio), se acogió la institución de la empresa como sujeto del concordato en reemplazo de la figura de comerciante, se hizo clara distinción entre empresa y empresario, todos los acreedores (incluso los privilegiados) tenían que ser hacer parte del proceso, todo empresario sujeto a la ley comercial que se encontrara imposibilitado para cumplir sus obligaciones mercantiles, o temiera razonablemente llegar a dicho estado, podría solicitar la admisión a trámite de un concordato preventivo potestativo. (Artículo 1º.) y disponiéndose a continuación que la solicitud debía ser presentada por el empresario o por su apoderado ante el juez civil del circuito, antes del incumplimiento de las obligaciones mercantiles de contenido patrimonial, o dentro de los sesenta días siguientes a éste, adicionalmente se estableció la figura del concordato obligatorio para empresas que el legislador consideró de particular relevancia socio económica, señalando para ello que debía tratarse de sociedades comerciales sometidas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades que tuvieran  “un pasivo externo superior a la tercera parte del valor de sus activos ( ...) o más de cien trabajadores permanentes. ”

Ya no se menciona el concepto de cesación de pagos, sino que se alude a un concepto más general, como el de la “imposibilidad de cumplir” y aun a uno mucho más etéreo y de imposible prueba objetiva, como el del “temor razonable de incumplimiento”. Se institucionalizó el acuerdo privado y además se diferenció la admisión, inadmisión y rechazo de la solicitud del concordato, también el juez como el Superintendente de Sociedades podía decretar medidas cautelares, (así como el levantamiento de las mismas). Y por último el concordato preventivo no creaba un régimen penal propio, pero de las conductas tipificadas si podían derivarse hechos punibles que el funcionario debía comunicar a la autoridad competente.

Dentro de las múltiples innovaciones introducidas por la ley 222 del 20 de diciembre de 1995 la cual cambió de nuevo la estructura concursal, resultan dignas de destacar por su importancia aquellas relacionadas con el reemplazo de la quiebra por el proceso de liquidación obligatoria, las despenalización y desjudicialización de los procesos concursales, la modificación y flexibilización de las normas sobre entidades públicas e impuestos, la profesionalización de los funcionarios concursales, las ventajas especiales de los acreedores posconcordatarios, la nueva orientación de las acciones revocatorias en el concordato y en la liquidación y el tratamiento especial de los concursos de sociedades filiales o pertenecientes a grupos.

Para estas instituciones estableció como supuestos el que el deudor se encontrara en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, o se temiera razonablemente que pudiera llegarse a dicha situación En cuanto a la liquidación obligatoria, dispuso que ésta procedería por decisión de la Superintendencia de Sociedades, adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso concursal, o por terminación del trámite concordatario ante la falta de acuerdo o por incumplimiento de éste,  o cuando el deudor se hubiera ausentado o hubiera abandonado sus negocios (Villamizar).

El 30 de diciembre de 1999 se promulgó la ley 550 denominada también de “intervención económica”, que una vez más entró a regular los concursos preventivos, llamados concordatos. En este se establece en el Artículo 5º que:

“Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo...” y señalando a continuación que “(...) En las solicitudes de promoción por parte del empresario o del acreedor o acreedores deberá acreditarse el incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones mercantiles contraídas en desarrollo de la empresa, o la existencia de por lo menos dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles. En cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa...”.

Con la nueva ley de insolvencia (1116 del 2006) se estableció temporalidad de la Ley 550 de 1999, legislación actual con vocación de permanencia: la vigencia de la Ley 550 de 1999 era de cinco años y fue prorrogada por dos años más. Su expedición obedeció a un momento crisis, la falta de medidas de protección sobre los bienes en el caso de la Ley 550 de 1999, durante la negociación del acuerdo había restricciones para la enajenación de bienes, pero no era posible decretar medidas cautelares, las cuales sí pueden ser adoptadas en el proceso de reorganización de la ley 1116 del 2006.

Otra diferencia entre las 2 últimas leyes que han regido los procesos concursales, es que con la 1116 del 2006 se logró el equilibrio en el tratamiento de las partes, pues la Ley 550 de 1999 era claramente favorable al deudor. También La Ley 550 preveía un proceso para cada objeción, mientras que en caso de la Ley 1116 del 2007 las objeciones a los créditos se resuelven todas en una audiencia prevista para el efecto.

Después de observar cual ha sido la reglamentación que antecedió a la ley 1116 del 2006, haremos un breve resumen de la ley para después compararla con el artículo 333, inciso 4 de la constitución política.

Como ya tenemos entendido, cuando un deudor se ve en la imposibilidad de pagar sus deudas los ordenamientos jurídicos prevén mecanismos legales para satisfacer colectivamente las reclamaciones pendientes afectando a su pago todos los bienes del deudor. Son muchos y muy diversos los intereses que tienen que atender esos mecanismos; en primer lugar, los de las partes afectadas por el procedimiento, entre ellas el deudor, los propietarios y los administradores de la empresa de éste, los acreedores que estén respaldados por garantías de diverso grado (incluidas las administraciones tributarias y otros acreedores públicos), los empleados, los garantes de la deuda y los proveedores de bienes y servicios, así como las instituciones jurídicas, comerciales y sociales que tienen interés en la implementación del régimen de la insolvencia; Este tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa viable como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de procesos de reorganización y de liquidación judicial, como proceso está destinado a salvar a un deudor, que puede tratarse de una empresa, una persona natural comerciante o un patrimonio autónomo afecto a la realización de actividades empresariales. El salvamento se realiza a través del acuerdo que celebre entre acreedores internos y externos, con las mayorías estipuladas en la Ley, para pagar las acreencias vigentes al momento de la apertura del proceso.

De esta manera, se utiliza el término “reorganización” en sentido amplio, para referirse a los procedimientos cuya finalidad básica sea la de permitir al deudor superar sus dificultades financieras y reanudar o continuar el funcionamiento de sus operaciones comerciales normales, aun cuando en algunos casos pueda incluir la reducción de la capacidad de la empresa, su venta como negocio en marcha a otra empresa y de no lograrlo extinguirse a través de un procedimiento de adjudicación o en caso de incumplimiento del acuerdo celebrado dar lugar a la apertura de un procedimiento de liquidación judicial.

El régimen de la insolvencia regula el tipo de procedimiento denominado de Liquidación judicial y prevé en general que ante el juez del concurso se disponga de los bienes del deudor con miras a poner fin a la actividad comercial de la empresa, transformando en dinero los bienes a través de la venta directa o subasta privada y distribuyendo después el producto de la venta o, en caso de no ser posible la venta en todo o en parte, celebrando un acuerdo de adjudicación entre los acreedores aplicando la prelación de créditos o en su defecto adjudicándolos a través de providencia judicial. En nuestro régimen se permite que se proceda a la venta de unidades productivas de la empresa o a la venta de esta como unidad de explotación económica. La liquidación suele concluir con la extinción o desaparición del deudor que sea una entidad jurídica mercantil y la exoneración de todo

deudor que sea persona física, comerciante, a menos que dentro del proceso de liquidación judicial se negocie un acuerdo de reorganización que permita que el deudor reanude operaciones. Las personas naturales comerciantes, personas jurídicas no excluidas, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional de carácter privado o mixto, las sucursales de sociedades extranjeras, los Patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional se pueden acoger al régimen de insolvencia; estás pueden iniciar el proceso de reorganización o liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades en uso de facultades jurisdiccionales y ante los Jueces Civiles del Circuito del domicilio del deudor . Los requisitos para comenzar un proceso de reorganización son la cesación de pagos y la incapacidad de pago inminente. A diferencia de en antiguas legislaciones, en esta nueva ley no solo es el deudor el que tiene la legitimación de iniciar el proceso de reorganización, depende de la causa, por ejemplo, en la cesación de pagos el legitimado es el deudor, o por uno o varios de sus acreedores, si la situación es la de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor, o solicitada de oficio por la Superintendencia que ejerza supervisión sobre el respectivo deudor o actividad en ambos casos. El término para celebrarlo el proceso de reorganización no debe ser superior a cuatro meses, de acuerdo con lo dispuesto en la providencia de reconocimiento de créditos, prorrogable por dos meses más, la aprobación del acuerdo de reorganización debe contar con el voto favorable de un número plural de acreedores que represente por lo menos la mayoría absoluta de los votos admitidos, para lo cual la ley fija unas reglas específicas. Y la confirmación de este acuerdo se produce luego de que el juez verifica la legalidad del contenido del acuerdo, si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término indicado o no es confirmado, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación. Si no se confirma el acuerdo se disuelve la persona jurídica y el promotor asume la representación legal de la empresa, a partir de su inscripción en el registro mercantil, para que los bienes del deudor sean adjudicados a los acreedores en el orden de prelación legal.

Las causales de terminación del acuerdo de reorganización son tres:

1. Por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el mismo. 2. Si ocurre un evento de incumplimiento no subsanado en audiencia. 3. Por la no atención oportuna en el pago de las mesadas pensionales o aportes al sistema de seguridad social y demás gastos de administración.

Si el acreedor o deudor denuncia incumplimiento del acuerdo de reorganización o de los gastos de administración el juez del concurso citará a una audiencia para deliberar sobre la situación; si no es resuelta la situación, el juez declarará terminado el acuerdo y ordenará la apertura del trámite del proceso de liquidación judicial.

La ultima instancia del nuevo régimen concursal es la liquidación de la empresa, pues genera mayor perdidas y no es el objetivo principal de este proceso, pero en caso del incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o

de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999 hay lugar para iniciar un proceso de liquidación judicial así como también la cesación de funciones de los órganos de fiscalización de la persona jurídica, la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso; la terminación de los contratos de trabajo, la finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El proyecto lo realiza el liquidador y surte el mismo trámite previsto para el proceso de reorganización, una vez presentado el inventario, el juez del concurso ordena el avalúo el cual una vez aprobado determina el precio de venta de los bienes o su valor de adjudicación en caso de no haber sido vendidos. El acuerdo de adjudicación requiere, además de la aprobación de los acreedores, la confirmación del juez del concurso, impartida en audiencia que será celebrada en los términos y para los fines previstos en la ley para la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización. De no aprobarse el citado acuerdo, el Juez dictará la providencia de adjudicación dentro de los quince días siguientes al vencimiento del término anterior. El proceso de liquidación judicial terminará cuando este ejecutoriada la providencia de adjudicación de bienes o por la celebración de un acuerdo de reorganización.

Como una especie de “segunda oportunidad” el liquidador o quienes representen no menos del treinta y cinco por ciento (35%) de los derechos de voto admitidos, podrán proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, para lo cual, el juez del concurso, convocará a una audiencia. A este acuerdo, le serán aplicables en lo pertinente las reglas previstas en la ley para el acuerdo de reorganización. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, será reiniciado el proceso de liquidación judicial.

Al iniciar el proceso de insolvencia, el juez del concurso designará por sorteo público al promotor o liquidador, en calidad de auxiliar de la justicia, escogido de la lista elaborada para el efecto por la Superintendencia de Sociedades.El proyecto de ley incorpora al ordenamiento jurídico colombiano la Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia Transfronteriza, de manera que Colombia quede incluida en el conjunto de países de la comunidad internacional que ya acogieron en su derecho interno el modelo de la mencionada Comisión, como es el caso de México. La ley modelo es un instrumento valioso para enfrentar la proliferación actual y creciente de casos de insolvencia Transfronteriza. Su ventaja está reflejada en el respeto a las diferencias dadas de un derecho procesal interno a otro, sin intentar unificar el derecho sustantivo de la insolvencia, y al mismo tiempo en ofrecer soluciones que puedan ser útiles tanto para los acreedores y empresarios nacionales como para los extranjeros. La incidencia cada vez mayor de la insolvencia transfronteriza refleja la incesante expansión mundial del comercio y de las inversiones (EL ABECÉ DE LA CNUDMI,COMISIÓN DE LASNACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL).

Entre algunas de las cosas nuevas que trae la ley 1116 del 2006 están que se incorpora dentro de los créditos de la cuarta clase a los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios, que los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley y que para efectos de garantizar la calidad, suficiencia y oportunidad de la información que se suministre a los asociados y a terceros, el Gobierno Nacional revisará las normas actuales en materia de contabilidad, auditoria, revisoría fiscal y divulgación de información, con el objeto de ajustarlas a los parámetros internacionales y proponer al Congreso las modificaciones pertinentes. También se le exige al deudor en materia de definir un plan de recuperación de la empresa, para permitirle el acceso al proceso, se le obliga a estar al día en los pasivos fiscales y pensionales para acceder al proceso. Los pasivos fiscales (DIAN, entre otros), pierden algunos privilegios que gozaban en el nivel de acreencias y se cambia el concepto de enfrentamiento dual: deudor VS acreedores. Ahora todos son acreedores (externos e internos) que se conjugan alrededor de la unidad productiva, y de su salvamento.

Podemos concluir que con la Ley 1116 los términos para el agotamiento de las etapas en la liquidación judicial son más breves y el procedimiento garantiza que tales términos se cumplirán, el proyecto de ley que desembocó en la expedición de la Ley 1116 de 2006, recogió la experiencia de los años de vigencia tanto de la Ley 222 de 1995, como de la 550 de 1999. Recogió asimismo las opiniones de los diferentes sectores interesados en el tema.

Después de analizar toda la evolución de los procesos de insolvencia y llegar a la actual ley 1116 del 2006 podemos ver el progreso que ha tenido el derecho concursal, esta ley está influenciada por gran cantidad de principios, valores y reglas superiores, entre ellas, un importante número de derechos fundamentales: a la vida, al mínimo vital de ciertos grupos, a la igualdad, al trabajo, a la propiedad, al debido proceso, entre otros (Congreso de laRepublica)En el artículo 333, inciso 4, de la Constitución Política de Colombia dice “La empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial”:

Al poner a la empresa en la base de la economía y en consecuencia puso la protección de la actividad empresarial como tarea del Estado. Aquí se encuentra el fundamento de los procesos de insolvencia, cuya finalidad es de recuperar la empresa y preservar la economía, tanto en su fase de recuperación como en su fase de liquidación. Los procesos concursales no responden de manera exclusiva a los intereses económicos de las partes, sino a la necesidad social de minimizar las implicaciones que implica la crisis de una empresa sobre la economía del país y sus repercusiones en la sociedad. La crisis no sólo trae consecuencias negativas para los propietarios de la empresa, sino también para los trabajadores y sus familias, las personas que se benefician o participan de manera indirecta en la cadena de producción, los bancos y las demás entidades crediticias, sus ahorradores, e incluso para el Estado mismo, que ve reducida la capacidad contributiva de todos los implicados (Espitia), pues al no haber demanda, no hay oferta, el tener una sociedad en

recesión implica un estado en quiebra, el cual tendría que subsidiar a todos sus ciudadanos, y no daría abasto nunca.

3. Comparar y analizar las figuras afines a los procesos concursales en la historia

frente a la Ley 1116 de 2006.

Analizando la ley 1116 de 2006 podemos ver cierta influencia de Roma respecto al ámbito de aplicación que establece, ya que en Roma la quiebra era aplicada únicamente a las personas naturales comerciantes, excluyendo a los no comerciantes. La diferencia que se establece es que en la actualidad ese ámbito de aplicación se amplió incluyendo a las personas jurídicas, ya sean de carácter privado o mixto, pero todavía se siguen excluyendo a las personas que no son comerciantes.

Otro aspecto que tiene influencia romana es el principio de universalidad con el cual se busca satisfacer las obligaciones con la totalidad de los bienes del deudor. Aunque en este caso es más aplicable a la persona jurídica, en Roma la situación era muy parecida a pesar de que no se hablara de empresa. En la antigua roma las sociedades se formaban por los familiares, el jefe era el pater familias que manejaba el patrimonio de cada uno de los miembros, por lo tanto en caso de que alguno de los familiares cayera en quiebra se respondía con el patrimonio de la familia. También tiene relación con la “missio in bona” medida que ponía a disposición del acreedor o pretor la totalidad del patrimonio para saldar las deudas (PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL, 2007).

En la ley 1116 de 2006 se establece un acuerdo de reorganización con el cual se busca la forma de cumplir con las obligaciones, allí vemos pequeños vestigios de la figura “nexum” que se instauró en Roma el cual era un acuerdo o contrato por medio del cual el deudor y el acreedor pactaban la forma cómo se iba a pagar lo adeudado. El acuerdo de reorganización es muy parecido ya que le da beneficios al deudor para que cumpla sus obligaciones, la diferencia radica en que este acuerdo es pactado únicamente por los acreedores. En el acuerdo de reorganización se asigna un promotor, persona encargada de hacer el inventario de los bienes del deudor y de velar por los intereses de los acreedores. Este cumple una función muy al “magister” de la época romana, el cual también tenía como función hacer un inventario de los bienes, estudiaba la procedencia de los créditos, determinaba lo que había y lo que se debía y a su vez debía obediencia a los acreedores. La diferencia es que el “magister” se asignaba en la figura de la “bonorum venditio” consistente en la creación de una muerte ficta para que se abriera una sucesión de los bienes, siendo los herederos fictos quienes responderían con la deuda. Por este lado podríamos ver que se da una enajenación de los bienes del deudor, figura similar a lo que se establece con el acuerdo de adjudicación y liquidación judicial.

Más adelante en la edad media vemos que el análisis es un poco más complejo y que quizá se llegue a más similitudes que las encontradas en el derecho Romano.

Llevando un orden propuesto analizaremos primero que en la Ley 1116 de 2006 la diferencia que se establece es que en roma la quiebra afectaba solo a las personas naturales comerciantes; en la edad media la quiebra afectaba tanto a comerciantes como a los no comerciantes. Claro que esto no duro mucho en la legislación y en los años siguientes esto se modificó estableciendo que la quiebra únicamente afectaba a los comerciantes ya que ellos eran quienes realizaban operaciones vinculadas al crédito, quedando expuestos a las consecuencias del incumplimiento. Ya en la actualidad en la Ley 1116 de 2006 el sujeto al cual se le da la quiebra cambió y se amplió incluyendo a las personas jurídicas, ya sean de carácter privado o mixto, pero todavía se siguen excluyendo a las personas que no son comerciantes.

Como segundo aspecto nos dirigimos al artículo 4 de la Ley 1116 que habla de la universalidad con la cual se busca la satisfacción de las obligaciones con la totalidad de los bienes del deudor. Se dijo anteriormente que tiene influencia romana en el aspecto de que el deudor tenía que pagar con la totalidad de sus bienes al momento de declararse la quiebra. Aunque este principio se refiera más a la persona jurídica, en Roma era muy parecido. Para cuando llego la edad media se hizo un balance de las cosas que se dejarían del derecho Romano y las que no, por consiguiente se adoptó la entrega de todos sus bienes por parte del deudor para suplir la deuda con el acreedor. La ley exactamente habla de la suma de todas las propiedades de esa entidad, o sea el dinero que forma parte de la masa concursal.

Otro punto de choque era relacionado cuando el deudor quería alcanzar un concordato; tema que debía tratar con los síndicos, ya que sus bienes habían sido extraídos de su patrimonio; el cual trasladaba la propuesta a los acreedores, en caso de aceptarlo, para que resolvieran la aceptación o aprobación por mayoría. El acuerdo era remisorio, quiere decir que perdonaba una parte de la deuda. A mediados del siglo XVI apareció el concordato preventivo, que otorga el derecho al deudor para acudir al magistrado a fin de que convoque a sus acreedores para ponerles un acuerdo. En la ley 1116 del 2006 se habla de un acuerdo de reorganización con el cual se busca la forma de cumplir con las obligaciones, pero a diferencia de la edad media este acuerdo se implanta en un tiempo procesal diferente, ya que en la edad media se realizaba ya cuando el deudor había entregado los bienes en su totalidad al acreedor. A diferencia de roma en donde la figura “nexum” se instauró como un pacto del deudor y el acreedor para establecer la forma de cómo se iba a pagar lo adeudado. El acuerdo de reorganización es muy parecido ya que le da beneficios al deudor para que cumpla sus obligaciones, la diferencia radica en que este acuerdo es pactado únicamente por los acreedores (actualmente). En cambio en la edad media el acuerdo o concordato era pedido por el deudor ( LOS PROCESOSCONCURSALES).

En el acuerdo de reorganización se asigna un promotor, persona encargada de hacer el inventario de los bienes del deudor y de velar por los intereses de los acreedores. En el “nexum” romano el magister era el encargado de hacer un inventario de los bienes, estudiaba la procedencia de los créditos, determinaba lo que había y lo que se debía y a su vez debía obediencia a los acreedores. En la edad media aparece la figura de la sindicatura, que consistía en que los acreedores elegían representantes conocidos como síndicos, quienes intervenían en la administración, liquidación del patrimonio y distribución del producido en dinero entre los acreedores, estos hacían inventario de todo lo que el deudor tenia y que debía darle al acreedor. También eran los que trasladaban la propuesta de un concordato. Quiere decir que el síndico era un auxiliar de justicia, era una persona imparcial. A diferencia en Roma, en la edad media el síndico era una persona imparcial a pesar de que había sido nombrado por los acreedores, el solamente velaba por los bienes que estaban en espera de adjudicación. También vemos que hay una notoria diferencia entre esta época y la actualidad ya que ahora se interesa por velar por los intereses del acreedor antes no. Podemos decir entonces que la única similitud que se estableció y se mantuvo durante siglos fue la que esta figura es la encargada de hacer el inventario de los bienes del deudor.

La Constitución de 1991 planteó un modelo de Estado Social de Derecho, basado en el respeto a la dignidad humana. La inclusión de estos principios supone un giro radical en la concepción de los derechos fundamentales y en el papel que juega el Estado en su protección, así que coincidimos con la decisión de exigir al congreso que cree una ley para proteger la insolvencia de la persona natural no comerciante, cito textualmente: “ No obstante lo anterior, considera del caso la Corte puntualizar que, si bien los procesos concursales son, fundamentalmente, mecanismos orientados a la protección del crédito, no es menos cierto que a través de ellos puede hacerse efectivo el principio de solidaridad en aquellos casos en los que, como consecuencia de una situación de insolvencia, el deudor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que afecte sus derechos fundamentales, razón por la cual resultaría acorde con dicho principio que el legislador estableciese un proceso concursal específico para las personas naturales no comerciantes que se encuentren en un estado de insolvencia. Para tal efecto, la Corte hará un exhorto al Congreso de la República, para que dentro de su potestad de configuración legislativa expida un régimen universal al que puedan acogerse las personas naturales no comerciantes en situación de insolvencia.” (Sentencia C-699 , 2007). Ley que no fue aprobada en el congreso.

REFERENCIAS

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