los principios en el procedimiento licitatorio y la necesidad de su cumplimiento efectivo por parte...
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LOS PRINCIPIOS EN EL PROCEDIMIENTO LICITATORIO Y LA
NECESIDAD DE SU CUMPLIMIENTO EFECTIVO POR PARTE DE
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Sumario: I. Introducción. II. Noción de licitación Pública y diferencias con la licitación privada. III. Otras formas en el procedimiento de selección del contratista. IV. Principios de la licitación pública. V. Cumplimiento de los principios en las diferentes etapas licitatorias. VI. Principio de transparencia y su cumplimiento concreto en la actualidad. VII. Legislación. VIII. Tutela constitucional. IX. Jurisprudencia. X. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
El Estado, cumpliendo con su función administrativa, lleva a cabo diferentes clases
de contratos en respuesta a necesidades que surgen en la sociedad. Por esta
razón, se planteará la importancia que tiene el cumplimiento por parte de la
administración de los principios rectores que se establece en el sistema jurídico
argentino para la selección de aquellos sujetos con los que potencialmente podrá
contratar, abordando principalmente el instituto de la licitación pública. Se tendrá
como parámetro fundamental el contexto socio-político en el cual se desarrolla
dicha contratación teniendo presente que son los fondos públicos los utilizados
para su ejecución, siendo estos últimos el bien jurídico que intenta proteger el
procedimiento licitatorio.
II. NOCIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA Y DIFERENCIAS CON LA LICITACIÓN
PRIVADA
Dentro del sistema normativo argentino la licitación pública es el procedimiento de
contratación, en principio, por el cual la administración realiza la selección de
contratistas, en donde se pretende alcanzar la oferta más favorable para el interés
común, esto se logra mediante un llamado a una cantidad indeterminada de
potenciales interesados, no pudiendo así presentarse aquellas personas que de
acuerdo al art. 27 del decreto 1023/01 sean personas no habilitadas, como sería el
caso de aquellas que tengan litigios contra la administración. De acuerdo a lo que
1
se necesita adquirir se establecen pautas y cláusulas en los llamados pliegos de
bases y condiciones, según los criterios plasmados en el pliego, los interesados
formularán sus propuestas, de las cuales se escogerá la más conveniente.
Existen discrepancias doctrinales sobre si el llamado a licitación pública debe
sostenerse como el principio general para las contrataciones estatales, postura
que sostiene el Dr. Agustín Gordillo1 distinguiendo que las normas de nuestro país
la exigen como requisito general, teniendo como principal referencia la Ley de
Obras Públicas 13.064 luego modificada por el decreto 1023/01 sobre el régimen
de contrataciones de la administración nacional. En cambio Marienhoff2, sostiene
que la licitación es una excepción al principio de la libre elección del contratante,
sustentando que es obligatorio el procedimiento cuando la norma así lo requiera.
Frente a esta notable diferencia de criterios se opta en este trabajo por demostrar
que la licitación pública debe ser tomada como regla general para evitar de esta
manera interpretaciones discrecionales por parte de la administración que puedan
acarrear transacciones poco claras y desventajosas, en perjuicio de los
administrados.
El Estado cuenta con la posibilidad de que en determinados supuestos pueda
ejecutarse una licitación privada, la cual está reconocida implícitamente en el
Régimen de Contratación de la Administración Nacional en el art. 25. Se deduce
que será privada si se llama a una cantidad determinada de oferentes,
interpretando a contrario imperio lo que expresamente determina dicho artículo de
la licitación pública. Es también un procedimiento de contratación, la diferencia
radica en que no se realiza una convocatoria indeterminada sino que la
administración expresamente llama a personas o entidades que intervendrán por
invitación discrecional del Estado, dicha convocatoria es limitada, personal y
directa, en cambio en la licitación pública la afluencia de oferentes es libre. La
procedencia de la licitación privada en general se basa en el valor de la obra a
realizar, cuando se trate de trabajos complementarios, urgentes o sean referidos a
la seguridad del Estado y también cuando se requiera de alguna capacidad
artística o científica especializada. En cambio en la licitación pública, lo que se
1 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t.2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, F.D.A., 2009, 9na ed.2 Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3-A, Buenos Aires, Abeldo-Perrot, 1993.
2
busca es obtener de las propuestas formuladas, la oferta más conveniente, esto
no quiere decir que sea la de menor valor, sino aquella que responda eficazmente
a la causa del llamado y a los lineamientos establecidos en el pliego de bases y
condiciones.
III. OTRAS FORMAS EN EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DEL
CONTRATISTA
Es importante mencionar la existencia de otros modos de selección del contratista
contemplados en nuestro sistema normativo3, así encontramos el concurso público
en el cual el llamado se realiza a un grupo indeterminado de potenciales oferentes
y se atiende como precepto fundamental la capacidad, técnica, científica, cultural,
o artística en general utilizados en aquellos contratos conocidos como intuitu
personae, la selección recae sobre factores no económicos y esto lo diferencia
con la licitación, este modo es utilizado para la designación de docentes en
universidades estatales buscando lograr en la selección a la persona mas idónea
para la asignación del cargo público, el concurso público es obligatorio en aquellos
supuestos en donde el sistema normativo así lo exigiese como lo hace la
Constitución Nacional en el art. 114, inc. 1 para la selección de postulantes a las
magistraturas inferiores4.
En el concurso privado el criterio de selección al igual que el anterior
procedimiento, se priorizan las cualidades científico-técnicas de la persona o
entidad con la que se desea contratar, pero la diferencia radica en que el llamado
se realiza sobre determinados posibles candidatos. La administración puede
recurrir a la contratación directa como procedimiento de selección de los
contratistas en los supuestos del art. 25 inc. d) del Decreto 1023/01, reconociendo
esta posibilidad cuando existan personas o empresas que sean únicas en su
actividad, debe existir una necesidad real para su contratación debiendo estar
correctamente fundamentada, y también cuando la licitación pública haya
resultado desierta o fracasada. Facultativamente el Estado puede contratar, en
los supuestos en que el ordenamiento jurídico así lo permite, mediante la litación 3 Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2006, onceava ed.4 Gelli, Maria Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, t. II, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ta ed.
3
pública o tomar el camino de la contratación directa. Existe opinión doctrinaria5
que destaca que pese a esta posibilidad que tiene la administración de hacer uso
de este tipo de contratación, muchas veces es dejada de lado por el factor de la
responsabilidad que puede recaer sobre el funcionario que la realiza, recurriendo,
aunque no sea lo más conveniente y pese al respaldo legal para utilizarla, a otro
tipo de forma de selección.
La subasta pública está reconocida como procedimiento contractual del Estado en
el artículo 25 del decreto antes mencionado, y se realiza previa convocatoria al
público en general mediante publicidad, en donde existe una puja de ofertas para
el pago al mejor precio a la administración. Eligiendo así la ultima y mejor oferta,
es decir, que no hay limitación de concurrencia y se otorga la contratación al mejor
postor. Se utiliza para compra de inmuebles, muebles, objetos de arte, y en la
venta de bienes del Estado. La ley la coloca en un grado de preferencia frente a la
contratación directa cuando la subasta sea viable en la adquisición de obras
científicas, técnicas o artísticas. Cabe tener presente que el Estado puede ser
parte de una sociedad comercial, pudiendo, en dicho caso, recurrir a la venta de
acciones en bolsas y mercados, pudiendo elegir el procedimiento de oferta pública
de acciones para la venta del paquete accionario que posee. Este procedimiento
por su grado de publicidad obvia la licitación pública.
Por último, existe el procedimiento denominado concurso de proyectos integrales,
en el cual no existe un pliego de condiciones, ya que los lineamentos no son
dados por la administración, sino por iniciativa privada de aquel interesado en
contratar con ella, esta iniciativa al ser presentada vendría a reemplazar el pliego
de bases y condiciones, y si es declarada de interés público, puede realizarse
sobre esta base una licitación publica, y de no presentarse una oferta conveniente
o ser equivalente la del autor a la de otro oferente será privilegiada la del primero.
IV. PRINCIPIOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA
5 Gordillo, op. cit., cap XII-5.4
Existen diferentes criterios de clasificación sobre los principios del procedimiento
licitatorio. Están los principios generales, que son aquellos que integran el
procedimiento administrativo6 que son aplicables a la licitación pública, y aquellos
que son específicos de ella. Comenzaremos analizando el primero de ellos dentro
del cual se encuentra el principio de juridicidad y está ligado a la procuración del
bien común, para llevar a cabo este fin, la administración debe ajustarse
necesariamente a todo el orden jurídico, teniendo presente en su accionar desde
los principios generales del derecho hasta la Constitución Nacional. Se lleva a
cabo en el procedimiento constitutivo de la licitación pública, ya que la
administración deberá considerar al ordenamiento jurídico en su totalidad, siendo
inválida aquella cláusula del pliego de condiciones si se interpreta que va en
contra de la ley. Además el Estado debe ser quien ejecute su accionar desde el
principio del procedimiento en el cual interviene hasta el final, esta actitud
responde al principio de oficialidad, y adquiere significado en la licitación pública
ya que es un procedimiento promovido por el Estado con miras a un objetivo
tendiente a lograr la satisfacción de interés general, por lo cual el contratista
quedaría limitado en su accionar a lo establecido en los pliegos sin poder
apartarse de sus cláusulas.
El actuar administrativo debe ser siempre ejecutado en búsqueda de la verdad, de
la realidad tal cual aquella es, respetándose así el principio de verdad material,
que aplicado a la licitación, se relaciona con el principio anterior ponderando el
interés público que lleva adelante su ejecución, debiendo darse para su efectividad
en términos claros y sin sostener intereses personales que aparten el fin último
perseguido, por eso la importancia de que deben llevarse a cabo bajo
pretensiones imperativas tanto para la autoridad licitante como para los oferentes.
Para garantizar esta eficacia del accionar administrativo este debe ser ejecutado
de acuerdo al principio del debido procedimiento previo, teniendo presente que
ante el incumplimiento del procedimiento preestablecido, cabe la nulidad absoluta
del acto administrativo que se trate, y en la licitación pública esto se ve reflejado
en los casos en que ella sea exigida por la normativa vigente para determinadas
6 Comadira, Juan Rodolfo, La Licitación Pública, Buenos Aires, Editorial Depalma, 2000.5
contrataciones, así como también en las exigencias formales para los actos de
adjudicación y el posterior contrato.
El principio de formalismo moderado, se encuentra analizando, la Ley de
Procedimientos Administrativos en su artículo 1 inc. c) donde se consagra el
informalismo, esto significa que ante la falencia de exigencias formales no
esenciales se contempla que pueden ser cumplidas con posterioridad. Lo que se
busca es evitar el rigorismo formal, relativizando dichas formalidades no
esenciales en beneficio de los administrados. Este principio está ligado a los
principios específicos de la licitación publica de igualdad y concurrencia, en la
licitación el fin último es obtener la mejor oferta entre diferentes variantes, así
frente al incumplimiento de una formalidad subsanable por ejemplo una
presentación tardía, no debería ser rechazada automáticamente, ya que si se
mantiene este criterio formalista restrictivo podría estar perdiéndose quizás la
oferta mas conveniente.
Se desarrollará ahora los principios específicos, debemos mencionar que
doctrinarios como Mairal7 consideran que los principios cardinales que rigen el
procedimiento de la licitación pública son el de concurrencia, igualdad y publicidad,
pero además encontramos otros que serán también analizados. Comenzando con
el principio de concurrencia lo que se pretende lograr es la posibilidad de
competencia y oposición entre los interesados en la futura contratación, y para la
administración implica la prohibición de establecer condiciones restrictivas para
que algún oferente pueda acceder a la licitación. Es necesario para que este
principio se cumpla la publicidad del llamado.
Existen limitaciones legales que regulan este principio, entre ellas la exclusión de
oferentes jurídicamente incapaces, así como también el cumplimiento de ciertas
exigencias que pueden surgir del pliego de bases de condiciones, como pueden
ser capacidades técnicas o solvencia financiera para avalar un contratista idóneo.
Pero estas limitaciones nunca pueden realizarse violando otro principio rector que
es el de igualdad entre los oferentes, íntimamente ligado al principio anterior, lo
que se busca es que los contratistas que concurran al llamado a licitación cuenten
7 Mairal, Hector, La Licitación pública. Protección jurídica de los oferentes.6
con las mismas posibilidades, realizando sus ofertas sobre pliegos de bases y
condiciones idénticos, formulados con reglas generales e impersonales
cumpliendo de esta manera con el principio enunciado. Cabe destacar la
importancia que la formalización del contrato adquiere debiendo efectuarse sin
apartarse del pliego que motivó el resultado de la adjudicación, no pudiendo ser
modificada ninguna cláusula esencial ya que indiscutiblemente se estaría
alterando la igualdad entre los oferentes.
Otro de los principios es el de publicidad, que se da desde el llamado a licitación
en el Boletín Oficial así como también en sitios Web destinados a tal fin, la no
publicidad previa de la convocatoria es sancionada con la revocación del
procedimiento. Esto último responde también al cumplimiento del principio de
transparencia, en el cual se permite a los administrados tener una observancia
sobre el actuar de los órganos administrativos en especial en lo atinente al manejo
de los fondos públicos.
Los oferentes pueden verificar que el procedimiento licitatorio fue llevado a cabo
según el pliego de condiciones y que las propuestas presentadas hayan sido
efectuadas según sus lineamientos. La apertura de las ofertas deberá ejecutarse,
para no alterar este principio, por acto público. La equidad y la eficiencia, son
considerados principios específicos de la licitación según el reconocimiento que la
Convención Interamericana Contra la Corrupción8 hace en su artículo III inc. 5),
expresamente. El resultado material que se desea obtener en el procedimiento de
contratación en base a la equidad responde a que existan equivalencias cuando
se realizan comparaciones en los casos específicos. Con respecto a la eficiencia
lo que se busca es asegurar que se está seleccionando el mejor contratista con el
fin de poder concretar el bien común, para salvaguardar los intereses de la
ciudadanía cumpliendo así con el interés público.
En esta búsqueda de lograr la contratación más idónea, el RCAN en su artículo
primero, sostiene que todas las adquisiciones deben ser ejecutadas encontrando
la mejor tecnología que responda proporcionalmente a las necesidades que
motiven la contratación. La actividad discrecional que pueda realizar la
8 Norma supranacional reconocida por la ley interna 24.759, sancionada el 4 de diciembre de 1996 y promulgada de hecho el 13 de enero de 1997, Boletín Oficial 17/1/1997.
7
administración por merito, oportunidad y conveniencia nunca podrá separarse de
esta idea de proporción entre la necesidad sobreviniente y la tecnología precisa
para paliarla, cumpliéndose así con los principios de proporcionalidad y
razonabilidad.
Por último cabe hacer mención conforme al artículo 3 de la Ley 24.156, de la
responsabilidad de los funcionarios y la rendición de cuentas que deben hacer
sobre su gestión, sabiendo que durante la misma realizan todo tipo de actividad,
nos interesa verificar, si así correspondiere la responsabilidad sobre las
contrataciones ejecutadas, ya que las mismas deben ser cumplidas teniendo
presente todos los principios que se han desarrollado, y que ante su inobservancia
y el desempeño irregular en sus actividades, corresponde la obligación
inexcusable de realizar la indemnización correspondiente, cumplimentándose de
esta forma el principio de responsabilidad.
V. CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS EN LAS DIFERENTES ETAPAS
LICITATORIAS
El procedimiento licitatorio está constituido de diferentes etapas. La primera es la
elaboración del pliego de bases y condiciones, el cual contendrá: las cláusulas y
lineamentos que de forma unilateral realiza el licitante, la obra o servicio a
desarrollar, los derechos y obligaciones tanto del licitante como de los oferentes.
Las cláusulas allí establecidas son de interés general y obligatorias para todos los
intervinientes. En esta etapa puede optarse, de acuerdo a la complejidad de la
contratación, por un llamado previo a la convocatoria, en donde aquellos que lo
desean puedan realizar observaciones al pliego de bases y condiciones, según lo
establece el artículo 8 y 32 del RCAN, pudiendo de esta manera los interesados
interceder en la formación del contrato, logrando un mejor resultado y asegurando
los principios de igualdad, concurrencia, competencia y transparencia.
Existe un paso previo que el licitante deberá cumplir que es la constatación que
cuenta con crédito presupuestario suficiente para la ejecución del convenio a
celebrar, esto significa que deberá contar con la debida autorización legal para
realizar inversiones, reglamentado por la Ley de Administración financiera, cada
entidad tiene que elaborar el programa de contratación que efectuará de acuerdo
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a su actividad y el presupuesto que se le asignará por ley, destacando el principio
de razonabilidad, proporcionalidad, ajustándose también al principio de juridicidad.
El llamado a licitación es un acto administrativo, él debe contener las modalidades
del procedimiento de selección, la fecha en la cual se abre el llamado, el objeto de
la contratación y la aprobación de los pliegos de bases y condiciones, en esta
etapa puede modificarse el procedimiento licitatorio pero siempre antes del acto de
adjudicación, de lo contrario se estaría violando el principio de igualdad. Además
no se debe omitir los principios de publicidad o difusión exigidos por el artículo 18
del RCAN, en caso de que se realice algún cambio, este último deberá ser
publicado para no vulnerar este principio. Y ante la observancia de que el llamado
a licitación es revocado o suspendido para denegar la participación de los
interesados, el acto que lo determine, podrá ser impugnado tanto por vía
administrativa como judicial ya que resultaría violatorio del principio de trato
igualitario. Luego del llamado a licitación se da la inmediata publicación que es la
actividad material en la cual se da a conocer el acto motivando así la
concurrencia.
La presentación de ofertas es la instancia del procedimiento en el cual los
interesados hacen efectivo su derecho a concurrencia para el proceso de
selección de la oferta más conveniente, así se facilita la participación del mayor
número de oferentes. En la presentación de oferta se establece una garantía
precontractual que depositarán los proponentes, con ella se intenta asegurar la
celebración del contrato no su cumplimiento, luego la administración devuelve a
los no adjudicatarios las garantías precontractuales aportadas y la del
adjudicatario es tomada como garantía provisional definitiva.
En algunos casos puede darse una etapa de preadjudicación en donde se
requiere asesoramiento de oficinas técnicas y es realizada por aquel órgano
destinado a declarar la adjudicación, valora así las propuestas estudiando cual le
parece mejor y más conveniente, no es un requisito esencial solo se da en los
supuestos en que la norma lo establezca, y de no llevarse a cabo es causal de
nulidad alterando la exigencia de formalidad establecida, cumpliendo de esta
manera con el principio de eficiencia.
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Llegamos así a la adjudicación que no es más que el acto administrativo en cual
el licitante declara y acepta la oferta más ventajosa, eligiendo así al proponente
más idóneo para la ejecución del contrato, esta elección del contratista habilita a la
posterior celebración del contrato, el cual deberá respetar las bases y condiciones
sobre las cuales se realizó el procedimiento de selección ya que si sufre algún
cambio en las estipulaciones contenidas luego de la adjudicación en dicho
instrumento, no pueden considerarse válidas ya que vulnerarían el principio de
igualdad. Pueden sí realizarse sin violentar la sustancia de la licitación siempre
que se respete el principio de razonabilidad.
VI. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y SU CUMPLIMIENTO CONCRETO EN
LA ACTUALIDAD
Partiendo de que el principio de transparencia es uno de los más importantes para
que la sociedad tome conocimiento, y tenga posibilidad de crítica y de reclamo,
para cualquier anomalía que pueda observar en las gestiones del Estado es de
suma importancia que sea cumplido en el procedimiento licitatorio, ya que bajo
esas condiciones se muestra el uso que hace la administración de los fondos
públicos. Uno de los elementos con los que cuenta el Estado para hacer efectivo
dicho principio es la publicidad de sus actos vía Internet o también en soporte
papel ejemplo el Boletín Oficial.
Para comprobar si este principio se cumple se realizó un estudio de campo, en el
cual de delimitaron dos distritos diferenciados políticamente entre si uno es el
partido de Tigre localidad afín al gobierno oficialista, y el otro es la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires con un gobierno opositor.
Se predispuso una encuesta corta y anónima que constaba de seis preguntas,
primero se preguntaba si pertenecía al partido y luego frente a la respuesta
positiva se continuaba con la encuesta, siendo importante el nivel socio-cultural de
las personas encuestadas, las primeras dos preguntas hacen referencia al nivel de
estudio y condición laboral, y luego se realizaron preguntas simples referidas al
tema en cuestión, se preguntó si tenían conocimiento de las últimas
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contrataciones que realizó su municipio, luego si estaba interesado o en algún
momento se interesó por saber y conocer dicha información, y en caso afirmativo
si conocen de que manera pueden acceder a las mismas, por último y ante la
respuesta positiva de la última pregunta, si al buscar dicha información pudieron
sin problemas obtener los informes solicitados.
Se encuestó un total de veinte personas diez de cada lugar, en la localidad de
Tigre tres de los diez encuestados, se interesaban por saber cómo eran utilizados
los fondos públicos dos de ellos lo hacían mediante la concurrencia a la
delegación barrial en donde existe como una especie de periódico en donde se
detallan las obras que se están haciendo, el restante lo hacía vía Internet en la
página oficial del municipio donde se detallan las últimas licitaciones realizadas.
Los siete restantes se mostraron interesados en la posibilidad de poder conocer
de que manera el municipio hacia uso de los fondos públicos, pero manifestaron
no conocer esta posibilidad de poder acceder vía Internet a dicha información,
pero todos coincidieron que el municipio en obras que me han mencionado hace
publicidad mediante carteles de lo que se va a realizar, en el lugar de la obra,
pude corroborar esto en la construcción de un hospital municipal de oftalmología
sito en el barrio Troncos del Talar, y la repavimentación de las calles del barrio
Ricardo Rojas y El Talar.
En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el cincuenta por ciento de los
encuestados se mostraban interesados en conocer en que se utilizaban los fondos
públicos de la Ciudad, y todos ellos en ocasiones recurrían a la página Web oficial
para informarse, tres de los restantes encuestados no tenían conocimiento de que
existía dicha página, ni tampoco estaban informados de ninguna otra manera
sobre las ultimas licitaciones realizadas, pero consideraban importante poder
acceder a esa clase de información. Los dos restantes no sabían ni mostraron
interés en informarse.
Por lo que entonces llegué a la conclusión de que ambos municipios cumplen con
la exigencia formal de hacer pública mediante las respectivas páginas Web las
licitaciones llevadas a cabo, por lo que en principio se estaría cumpliendo el
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requisito de la transparencia, pero interpreto que la sola publicación en Internet no
es suficiente para que efectivamente se considere que las licitaciones son
realizadas con total transparencia, ya que el común de la gente no tiene
conocimiento de que pueden acceder a esta información, por lo que me pareció
muy interesante lo que se realiza en el municipio de Tigre frente en las obras que
ejecutan, ya que no solo las publican en su página oficial sino que también dan
conocimiento popular de lo que se está invirtiendo de diversas maneras, considero
así que es una posibilidad más acertada para que el principio de transparencia se
cumpla por parte de la administración. Elemento que no se fue manifestado por los
encuestados en la C.A.B.A., por lo que concluyo que esta clase de publicidad no
es muy conocida en este distrito. Por lo tanto considero que es necesaria la
implementación de adecuados mecanismos de control social que aseguren la
transparencia en las contrataciones.
VII. LEGISLACIÓN
Los principios del procedimiento licitatorio se pueden encontrar en diferentes
normas jurídicas, entre ellas la ley 13.064 Ley de Obras Públicas (LOP), en ella
podemos encontrar expresamente contemplado en su artículo 10 el principio de
publicidad y transparencia en donde se exige la publicación en el Boletín Oficial la
anunciación de la Obra Publica así como también anunciarla en órganos privados
de publicidad, también reflejado en su artículo 16 en donde se exige que los
pliegos y las propuestas será leídas ante los presentes, además el principio de
igualdad se ve protegido en el artículo 17 que tratas sobre la modificación que se
haga en ellos con posterioridad sostiene que serán desechadas.
En el Decreto 1023/01 Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional
(RCAN), y el Decreto 436/2000 (RCEN), son la fuente más importantes del
procedimiento de la licitación pública, brindando así el primero de ellos en su
primer artículo expresamente la protección al principio de proporcionalidad y
eficacia y en su artículo 3 enuncia cada uno de los principios rectores que deberán
tenerse presentes para las contrataciones, en el inc. a) el de razonabilidad, en el
inc. b) el de concurrencia, en el inc. c) el de transparencia, en el d) el de
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publicidad, en el e) el de responsabilidad y el f) el de igualdad. El segundo de los
Decretos antes mencionados enuncia las formas a seguir para concretar el
cumplimiento del principio de transparencia en el Titulo II sobre la Transparencia
en la Gestión de las Contrataciones, lo suyo sucede también en su Título III sobre
las exigencias de Publicidad y Difusión.
El Decreto 1172/2003 sobre Acceso a la Información Pública, claramente a lo
largo de su contenido protege el principio de transparencia e igualdad
fundamentalmente con la participación ciudadana en casos de audiencias
públicas. La ley 25.188 Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública en su
Capítulo 2 sobre Deberes y pautas de comportamiento ético contiene el artículo 2
que en su inc. h) reconoce expresamente que debe observarse en las
contrataciones públicas que se cumplan con los principios de publicidad, igualdad,
concurrencia y razonabilidad. Y por último en la Convención Interamericana
Contra la Corrupción reconoce como principios supranacionales en su art. III inc. 5
no solo el principio de publicidad sino que también el de equidad y el de eficiencia
para la contratación de funcionarios públicos y la adquisición de bienes y servicios
que realice el Estado.
VIII. TUTELA CONSTITUCIONAL
Los principios licitatorios se encuentran protegidos también a lo largo de nuestra
Constitución Nacional, entre ellos en el artículos 1° analizando el sistema
republicano adoptado como forma de gobierno, se puede deducir en sus notas
principales la exigencia de publicidad de los actos gubernamentales, en su artículo
16 es claro en cuanto el reconocimiento expreso del principio de igualdad en
donde la ley tratara en forma igualitaria a todos aquellos en idénticas condiciones,
haciendo lugar así a lo que se pretende sostener en el procedimiento licitatorio en
donde todos los potenciales contratistas se encuentren bajo esta condición. En el
artículo 42, 2° parte se establece el deber del Estado de proveer la defensa de la
competencia de todos aquellos oferentes de bienes y servicios. En el articulo 75
inc. 18 se busca encontrar soluciones para el progreso y bienestar general,
eligiendo de esta manera las mejores alternativas para satisfacer las necesidades
sociales que surgen en el país, eligiendo los medios necesarios y convenientes,
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sin dudas nos estamos refiriendo a la elección de la oferta eficaz que responda a
los objetivos de bienestar buscados. Y el 75 inc. 23 está íntimamente ligado al
artículo 16.
IX. JURISPRUDENCIA
Comenzaremos analizando la postura que ha tomado la C.S.J.N. en cuanto al
principio de igualdad partiendo de las posibles modificaciones que pueden
realizarse sobre el pliego de bases y condiciones. En el fallo Sociedad Anónima
Empresa Constructora F.H. Schmidt9 la Corte sostuvo que la licitación se realizó
en condiciones anormales, considerando que no debió ser aprobado y menos
adjudicarse la obra a la empresa constructora ya que su propuesta contenía
modificaciones sustanciales y agregados a las cláusulas generales del pliego, no
conocidas por los demás interesados rompiendo así la igualdad entre los licitantes.
Esta modificación desvirtuaría toda eficacia al procedimiento por lo que la Corte
resolvió la nulidad del contrato celebrado, siendo este también violatorio del art. 37
de la Constitución de Mendoza que exige la celebración del contrato previa
licitación pública. Los mismos lineamientos se siguieron en el fallo Stamei 10 en
donde el alto tribunal sostiene que es un principio uniformemente aceptado que
ante la omisión de la licitación pública, cuando es requerida expresamente por ley,
vicia de nulidad absoluta el acto de adjudicación y por consecuencia el contrato
celebrado por el contratista, ya que el respeto de esta formalidades son garantías
fundamentales tanto para los intereses públicos de la administración como los
privados de los proponentes, postulando nuevamente asegurar el trato igualitario
de los oferentes.
En el fallo Radeljak11 se sostiene que el pliego constituye la ley de la licitación y
del contrato ya que se plasman los derechos y obligaciones del licitante, de los
oferentes y del adjudicatario. Se sostiene que quien contrata con la administración
debe hacerlo mediante un comportamiento diligente y activo, poniendo de
9CSJN, Sociedad Anónima Empresa Constructora F.H. Schmidt c/ Provincia de Mendoza s/ cobro de pesos, 193710 CSJN, Stamei S.R.L. c/ Universidad Nacional de Buenos Aires, 198711 CSJN, Juan Carlos Radeljak c/ Administración General de Puertos, 1988
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manifiesto las posibles modificaciones de cláusulas, pudiendo el órgano estatal
evaluar su conveniencia al interés público o dejar sin efecto la licitación si es lo
más conveniente. En el fallo Robles12 de marzo de 1993 el criterio es decisivo en
la importancia que tienen los pliegos en las contrataciones surgidas mediante una
licitación, resolviendo la corte en forma negativa sobre el pedido de indemnización
de una concesionaria, ya que ésta al tener conocimiento de una contradicción de
los documentos licitatorios presentados debe alegarlos oportunamente, generando
una duda razonable sobre un elemento fundamental para la determinación del
precio del contrato, el contratista tiene el deber de subsanarla o aclararla, en la
autoridad competente, ya que nuevamente si esa modificación se efectúa luego de
la adjudicación se violaría el principio de igualdad que rige toda contratación
administrativa. En octubre del mismo año la Corte Suprema en el fallo Espacio13
destacó el principio de legalidad, sujetando así a las partes a formalidades
preestablecidas, además en el pronunciamiento se categorizar a los pliegos de
condiciones generales como reglamentos, prevaleciendo la ley formal por sobre
ellos.
El cumplimiento de la legalidad de formas se sienta en el caso Mas Consultores
Empresas Sociedad Anónima14 sosteniendo ante la demanda de una empresa
selectora de personal contra Santiago del Estero, para obtener el pago por
servicios prestados, contratados sin la oportuna licitación previa correspondiente
exigida por la ley local, por lo que procede a rechazar la demanda, sosteniendo
que la prueba de la existencia del contrato se vincula con el cumplimiento de la
forma específica establecida según la contratación a ejecutar siendo la forma un
requisito esencial. El mismo criterio es sostenido en el fallo Ingeniería Omega15
donde se expresa que la contratación de suministro que hace a la causa debe
realizarse previa licitación pública y solo en forma excepcional se puede recurrir a
la contratación directa y la demandada apeló a que los funcionarios intervinientes
en la contratación directa carecían de competencia para ejecutarla por lo que sus
12 CSJN, Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F c/ Nación Argentina (Servicio Nacional de Parques Nacionales), 1993 13 CSJN, Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos, 199314 CSJN, Mas Consultores Empresas Sociedad Anónima c/ Santiago del Estero (Ministerio de Economía),200015 CSJN, Ingeniería Omega Sociedad Anónima c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 2000
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actos adolecían de motivación y causa suficiente, por lo que se sostuvo la
formalidad como requisito de su existencia ya que los contratos, deben formularse
bajo la forma prescripta para que queden legalmente perfeccionados,
considerando así como un supuesto contrato el enunciado en este caso por todas
las observaciones antes dichas, y que de haber sido celebrado, no habría sido con
las formas establecidas. La omisión de las formas esenciales determina en
concreto la inexistencia del contrato.
X. CONCLUSIÓN
El cumplimiento de los principios del procedimiento licitatorio, como fue
desarrollado a lo largo este artículo, es un trabajo que convoca tanto a la doctrina,
como a la jurisprudencia y al sistema normativo en general. Como hemos
estudiado en los enunciados aquí desarrollados muy poco tienen que ver con lo
que en la práctica general se realiza, esto queda cabalmente demostrado con el
estudio de campo que se ha ejecutado. Si bien ante un pleito los principios son
los que van a intervenir para su resolución, lo que se intenta demostrar tomando
como supuesto al principio de transparencia, es que aun hay un largo camino para
recorrer para que sea cumplido como corresponde. Resulta de gran importancia
dentro de un marco socio-político determinado en este caso la República
Argentina que se creen políticas de educación y concientización sin importar los
cambios gubernamentales que puedan existir, para que el común de la gente sepa
cómo se utilizan los fondos públicos, que como se vio a lo largo de este artículo es
el bien que se debe proteger con los principios aquí enunciados. Es conveniente
también mejorar el procedimiento de la licitación pública como procedimiento regla
en materia de contrataciones del Estado, por medio de una reforma legislativa que
lo regule ordenadamente y considerar la posibilidad de reglamentar distintas
modalidades que puede asumir la licitación pública según la contratación que se
trate, permitiendo un control más concreto sobre ellas y así lograr el cumplimiento
efectivo necesario de los principios estudiados. Se considera entonces que la
licitación pública, siguiendo las formalidades vigentes, es el medio idóneo para
realizar las contrataciones estatales, pero siempre que se ejecuten bajo estos
lineamientos rectores, de lo contrario se viciaría jurídicamente este instituto
afectando finalmente al bien común.
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DOCTRINA
Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, 2da ed.
Comadira, Julio Rodolfo, La Licitación Pública, Buenos Aires, Depalma, 2000.
Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2006, onceava ed.
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ta ed.
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, t. II, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ta ed.
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, F.D.A., 2009, 9na ed.
Gordillo, Agustín, Después de la Reforma del Estado, Buenos Aires, F.D.A., 1998, 2da ed.
Gordillo, Agustín, “Un Corte Transversal al Derecho Administrativo: La Convención Interamericana Contra la Corrupción,” LL, 1997-E, 1091.
Guzman, Alfredo, “Cuestiones de Interés Vinculadas a la Licitación Pública” LL, 1999 – F, 1012.
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3-A, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993.
LEGISLACIÓN
Ley 13.064 Ley de Obras Públicas
Ley 24.156 Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.
Ley 24.759 que aprueba la Convención Interamericana Contra la Corrupción.
Ley 25.188 Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública.
Decreto 436/2000
Decreto 1023/2001 Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
Decreto 1172/2003 Acceso a la Información Pública.
JURISPRUDENCIA
“Sociedad Anónima Empresa Constructora F.H. Schmidt c/ Provincia de Mendoza s/ Cobro de pesos” 24/11/1937; Fallos 179-249
“Stamei S.R.L. c. Universidad Nacional de Buenos Aires” 17/11/1987; Fallos 310-2278
“Juan Carlos Radeljak c/ Administración General de Puertos” 29/12/1988; Fallos 311-2831
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“Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F c/ Nación Argentina (Servicio Nacional de Parques Nacionales)” 30/3/1993; Fallos 316-382
“Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos” 22/10/1993
“Mas Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Santiago del Estero (Ministerio de Economía)” 01/06/2000; Fallos 323-1515
“Ingeniería Omega Sociedad Anónima c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” 05/12/2000
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