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LOS PREACUERDOS: UNA SOLUCION EFICAZ AL CONFLICTO PENAL O UN
FACILISMO JURIDICO
SAMUEL AYALA SERRANO
UNIVERSIDAD DE SANTANDER
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES, POLÍTICAS Y HUMANIDADES
PROGRAMA DE DERECHO
BUCARAMANGA
2019
LOS PREACUERDOS: UNA SOLUCION EFICAZ AL CONFLICTO PENAL O UN
FACILISMO JURIDICO
SAMUEL AYALA SERRANO
Presentado para optar al título de: Abogado
DIRECTOR
Doctora: DIANA SARMIENTO VESGA
UNIVERSIDAD DE SANTANDER
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES, POLÍTICAS Y HUMANIDADES
PROGRAMA DE DERECHO
BUCARAMANGA
2019
TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN ..................................................................................................................................... 6
ABSTRACT .................................................................................................................................... 8
INTRODUCCION .......................................................................................................................... 1
1. EL PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO............................................................... 4
2. LOS PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN COLOMBIA ........................................ 6
2.1. FINALIDAD DE LOS PREACUERDOS .................................................................................... 6
2.2. CUANDO NO ES POSIBLE UN PREACUERDO .................................................................. 14
2.2.1. POR INCREMENTO PATRIMONIAL PRODUCTO DE LA COMISIÓN DEL ......... 14
2.2.2. EN CASO DE FLAGRANCIA ......................................................................................... 16
2.2.3. EN DELITOS CONTRA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ................................... 16
2.3. ETAPAS Y MODALIDAD DE LOS PREACUERDOS ......................................................... 17
2.3.1. EN AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN Y ANTES DE PRESENTAR ESCRITO DE
ACUSACIÓN ............................................................................................................................... 17
2.3.2. DESPUES DE LA PRESENTACION DE ACUSACION HASTA EL JUICIO ORAL. 19
2.3.3. ACEPTACION TOTAL O PARCIAL DE LOS CARGOS ............................................. 20
2.4. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS PREACUERDOS O NEGOCIACIONES ............. 20
2.4.1. ASISTENCIA DE UN DEFENSOR ................................................................................. 21
2.4.2. DECISIÓN AUTÓNOMA Y LIBRE DEL PROCESADO .............................................. 22
2.5. PRINCIPIOS GARANTES DE LOS PREACUERDOS.......................................................... 23
2.5.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD ......................................................................................... 23
2.5.2. PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS ........................................................... 25
2.5.3. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ................................................................................... 28
2.5.4. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD ................................................................................ 29
2.5.5. PRINCIPIO DE IRRETRACTABILIDAD ...................................................................... 32
2.5.6. PRINCIPIO DE LEALTAD Y BUENA FE ..................................................................... 34
2.6. TRES INSTITUCIONES DIFERENTES, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD,
PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES Y LACEPTACION DE CARGOS. .............................. 36
2.6.1. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ................................................................................... 36
2.6.2. ACEPTACION DE CARGOS O ALLANAMIENTO ..................................................... 40
2.6.3. PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ........................................................................ 42
3. EL PROCESO PENAL NORTEAMERICANO ................................................................. 44
3.1. El ORIGEN DEL COMMON LAW ........................................................................................... 44
3.2. PLEA BARGAINING ................................................................................................................... 45
3.3. PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL NORTEAMERICANO ..................... 46
4. ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL FEDERAL NORTEAMERICANO ................ 51
4.1. THE PRELIMINARY PROCEEDINGS, ETAPA INICIAL DEL PROCEDIMIENTO
PENAL EN ESTADOS UNIDOS. ........................................................................................................ 51
4.2. THE PREELIMINARY HEARING. (AUDIENCIA PRELIMINAR) ................................... 52
4.3. EL GRAN JURADO (AUDIENCIA) ......................................................................................... 54
4.4. EL INDICTMENT Y EL INFORMATION. (ACUSACIÓN E INFORMACIÓN) ............. 55
4.5. LA AUDIENCIA DE ARRAINGMENT. (ACUSACIÓN) ..................................................... 57
4.6. DILIGENCIAS PREPARATORIAS DEL JUICIO .................................................................. 58
4.7. EL JUICIO (TRIAL) ..................................................................................................................... 59
4.8. EL JURADO ................................................................................................................................... 60
4.9. ESTRUCTURA GENERAL DEL JUICIO ................................................................................ 62
5. CONCLUSIONES ............................................................................................................... 67
6. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 72
RESUMEN
TITULO: LOS PREACUERDOS: UNA SOLUCION EFICAZ AL CONFLICTO PENAL O
UN FACILISMO JURIDICO
AUTOR: SAMUEL AYALA SERRANO
PALABRAS CLAVE: Preacuerdos, conflicto, principios, plea bargaining, jurado
DESCRIPCIÓN:
El presente trabajo de grado tiene como propósito, analizar la normatividad vigente en materia de
preacuerdos y negociaciones, entre la fiscalía y el imputado o acusado, descritos en el código de
procedimiento penal colombiano, ley 906 de 2004, libro III, título II, el desarrollo de la
jurisprudencia emitida por las cortes, suprema de justicia y constitucional en cuanto al control
judicial, que deben realizar los jueces de conocimiento, comparado con la figura norteamericana
plea bargaining; para determinar si los preacuerdos y negociaciones, son un medio eficaz para
resolver el conflicto penal o una facilidad jurídica, que busca terminar los procesos penales de
forma rápida por parte del ente persecutor y los abogados defensores que buscan resolver los
casos en corto tiempo y obtener un ingreso fácil y rápido.
La investigación es teórico descriptiva, y el método investigación es cualitativo. Parte de un
recaudo de información, de fuentes primarias como libros, revistas, sentencias de las altas cortes
y de algunas fuentes secundarias como artículos de revistas indexadas y otros trabajos de
investigación.
En conclusión, los preacuerdos y negociaciones del sistema penal acusatorio colombiano, si son
un medio eficaz para resolver el conflicto penal y no una facilidad, pues se logran los propósitos
descritos en el artículo 348 de la ley 906 de 2004, un fuerte control de los jueces de
conocimiento y reglas claras para su elaboración, lineamientos avalados, mediante sentencias de
las cortes, lográndose los objetivos de política criminal que son, reducir los costos que ocasiona
el proceso penal para la administración de justicia y la reducción de la pena para el acusado.
ABSTRACT
TITLE: THE PRE-AGREEMENTS: AN EFFECTIVE SOLUTION TO THE CRIMINAL
CONFLICT OR A LEGAL FACILISM.
AUTHOR: SAMUEL AYALA SERRANO
KEYWORDS: Pre-agreements, conflict, principles, plea bargaining, jury
DESCRIPTION:
The purpose of this degree work is to analyze the regulations in force regarding pre-agreements
and negotiations, between the prosecutor's office and the accused or accused, described in the
Colombian criminal procedure code, law 906 of 2004, book III, title II, the development of
jurisprudence issued by the courts, supreme of justice and constitutional in terms of judicial
control, which should be carried out by the judges of knowledge, compared to the American
figure, the plea bargaining; to determine whether pre-agreements and negotiations, are an
effective means to resolve the criminal conflict or a legal ease, which seeks to terminate criminal
proceedings quickly by the prosecutor and defense lawyers who seek to resolve cases in a short
time and obtain An easy and fast entry.
The research is descriptive theoretical, and the research method is qualitative; part of a
collection of information, from primary sources such as books, magazines, sentences of the high
courts and some secondary sources such as articles from indexed journals and other research
papers.
In conclusion, the pre-agreements and negotiations of the Colombian accusatory criminal
system, if they are an effective means to resolve the criminal conflict and not a facility, since the
purposes described in article 348 of law 906 of 2004 are achieved, also exists; a strong control of
the judges of knowledge and clear rules for its elaboration, endorsed guidelines, through
judgments of the courts, achieving the objectives of criminal policy that are, reduce the costs;
that causes the criminal process for the administration of justice and the reduction of the penalty
for the accused.
1
INTRODUCCION
El presente trabajo tiene como objetivo fundamental, realizar un análisis de la institución de la
justicia penal negociada, que tiene su origen después de la segunda guerra mundial, cuando los
tribunales europeos enfrentaron, la crisis de congestión del sistema judicial, debido a los nuevos
tipos penales creados y aunado al incremento constante de la criminalidad; además de no contar
con los medios de personal y materiales suficientes para enfrentar esta situación, es por ello que
algunos países crean un sistema acusatorio, donde el ministerio público es quien ejerce la acción
penal; pero de igual forma se les facultaba para dejar de ejercer la acción penal; absteniéndose de
iniciar los procesos o abandonándolos; es así como inicia la aplicación del principio de
oportunidad como mecanismo de descongestión y paralelamente a ello, se crean mecanismos de
terminación anticipada de los procesos y fórmulas de justicia penal negociada, y al ministerio
público se le conceden facultades, para realizar concesiones en favor del acusado, y de esta
forma lograr, terminar o acelerar los procesos y descongestionar el aparato judicial.
En Latinoamérica durante el siglo XX muchos son los países que también modifican sus
códigos procesales penales, y estas reformas han pasado de un sistema inquisitivo a un sistema
acusatorio con la característica en común que permite los mecanismos de negociación y la
resolución alternativa de conflictos.
En Europa, en países como Italia y Alemania en los cuales también se ha adoptado el sistema
penal acusatorio, aparecen figuras como el juicio abreviado de los italianos que consiste en una
solicitud personal que hace el acusado ante el fiscal, en el cual, se acuerdan los términos de una
declaración de culpa; todo ello con las debidas formalidades de ley, y los límites establecidos por
la Constitución Italiana. En Alemania el procedimiento penal prescribe, un acuerdo entre
2
tribunal y partes; para esto el procesado debe enviar una comunicación en la que hace una
confesión, también, puede plantear los limites superiores e inferiores de la pena, dicho acuerdo
solo podrá tener efecto, si el fiscal y el acusado están de acuerdo, en los términos de la
negociación, según se expresa en la ley 257c de Alemania
En estados unidos de Norteamérica el “plea bargaining” es una institución que conduce a una
terminación anticipada de todos los procesos, figura que es aceptada por el tribunal supremo
estadounidense como una solución que abrevia el tiempo entre la acusación y la sentencia.
En Colombia, desde la ley 600 de 2.000 se da inicio a las formas, de terminación anticipada
de los procesos penales en Colombia, y en su Artículo 38 menciona, cuales son las formas de
extinguir la acción penal, como lo son la muerte, desistimiento, amnistía, prescripción, oblación,
conciliación e indemnización integral; esto es los mecanismos alternativos conciliación e
indemnización integral, también se aprecia el origen de la solicitud de sentencia anticipada,
(aceptación de responsabilidad) por parte del investigado, como mecanismo para acceder a una
reducción de la pena; tal y como lo planteaba el artículo 40 de la mencionada ley, una rebaja de
una tercera parte de la pena a imponer, la cual era revisada por el juez.
Posteriormente y con la aparición del Código de Procedimiento Penal; ley 906 de 2004,
aparece la institución de los preacuerdos y negociaciones en el marco de la legislación
colombiana; procedimiento mediante el cual, aceptar cargos, le puede significar al imputado una
reducción de la pena, de hasta la mitad; y es por esto, que nuestro trabajo analizara cada artículo
de dicho procedimiento y su comparación con su similar, contenida dentro de las reglas de
procedimiento penal norteamericano llamado plea bargaining y de esta forma demostrar, si los
3
dichos preacuerdos son una verdadera solución al conflicto penal, o si por el contrario son un
facilismo profesional.
4
1. EL PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO
El proceso penal se compone de dos etapas la de investigación y la de juicio, la de
investigación comprende la función que tiene la fiscalía general de la nación de efectuar las
correspondientes indagaciones e investigaciones; en esta etapa la fiscalía general de la nación a
través de la policía judicial, pone en marcha un programa metodológico, para realizar las
diligencias necesarias para aclarar y conocer la verdad de los hechos materia de investigación,
descubrir a los autores del delito, y ejercer la acción penal según el artículo 66 del código de
procedimiento penal.
El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la
acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial,
querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución
Política y en este código. (Ley No. 906, 2004)
Posterior a la etapa de investigación, se realiza un procedimiento intermedio el cual consiste
en la audiencia de formulación de cargos, la presentación formal del escrito de acusación, la
audiencia de acusación y la audiencia preparatoria, lo anterior con el fin concretar los aspectos,
bajo los cuales se realizará el debate jurídico, en la segunda etapa conocida, como audiencia de
juicio oral, en la que, pueden darse dos posibles eventos, el primero que se absuelva al
investigado y por ende conlleve al archivo de la actuación y el segundo, que con ocasión de las
pruebas aportadas en el proceso, el juez determine una culpabilidad del individuo y por ende
proceda a emitir un fallo condenatorio, dando por terminado el proceso penal.
5
Normalmente, un proceso penal terminaría, con la sentencia condenatoria o absolutoria
después de llevadas a cabo las etapas procesales correspondientes, pero, existen eventos en los
cuales se puede llegar a la sentencia, sin la necesidad de realizar todas las etapas procesales; a
esta situación, se le llama terminación anticipada del proceso; porque pueden ocurrir situaciones
como, el archivo, la conciliación, la preclusión, el principio de oportunidad, que el imputado
llegue a una aceptación de cargos, o que entre la defensa y la fiscalía, se llegue a un preacuerdo
para abreviar el proceso.
Como tema central, abordaremos los preacuerdos como una forma determinación anticipada
del proceso penal, sin entrar en detalles de las otras formas, pues esta es la razón de nuestro
estudio.
6
2. LOS PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN COLOMBIA
2.1. FINALIDAD DE LOS PREACUERDOS
El preacuerdo es, un trato que realiza la fiscalía y el imputado o acusado en presencia del
abogado defensor, es una vía rápida y eficaz para poner fin al proceso penal, lo que conlleva a
una economía procesal por parte de la administración de justicia. Lo anterior es lo que se ha
llamado justicia consensuada o pactada, la cual exige un acuerdo previo, sobre la pena que se
impondría, los cargos subsistentes y los eliminados, agravantes retirados y calificación de los
hechos; con lo cual se busca la realización de los siguientes objetivos, Avella (2007) afirma:
- Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena
- Obtener pronta y cumplida justicia
- Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito
- Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto
- Lograr la participación del imputado en la definición de su caso. (Avella, 2007, p. 117)
El primer objetivo es humanizar la actuación procesal y la pena, es decir que se debe respetar
la dignidad humana, Malo afirma (1998), “La persona humana es jurídicamente digna porque
tiene valor intrínseco absoluto, que la hace acreedora de respeto por parte de los integrantes de la
especie” (p. 45)
Dignidad que debe ser respetada bajo cualquier contexto, tal y como lo manifiesta la
constitución política de Colombia en su artículo primero; de tal forma que ante la comisión de un
delito por parte de ese ser humano, el estado a través de sus entes de investigación y juzgamiento
debe respetar los derechos que le asisten como ser humano digno.
7
El principio constitucional del respeto de la dignidad humana impone al Estado dos deberes
fundamentales. El primero es el de abstenerse de cuanto implique ultraje para el primado del
hombre. El segundo es el de promover todas las condiciones necesarias para que cada
persona pueda vivir como corresponde a quien es el origen y la meta de las instituciones
(Malo, 1998, p. 46)
Por aceptar los hechos que son materia de investigación y colaborar con la justicia, para el
esclarecimiento de los delitos, el individuo se somete al Estado y lógicamente busca garantías y
el beneficio de la reducción de la pena, Velázquez (2013) afirma lo siguiente:
El derecho penal se inspira en el principio de dignidad humana, verdadera columna vertebral
del Estado social y democrático de derecho. Como se expresó entonces, este axioma más
general arropa dentro de si el del respeto a la integridad del ser humano, esto es, el imperativo
en cuya virtud se debe preservar a toda costa la indemnidad personal o la incolumidad de la
persona como ser social –principio de humanidad, propiamente dicho-, de tal manera que los
medios utilizados por el legislador, para el caso, la pena, no atenten contra la dignidad
concreta del individuo y se conviertan en un instrumento de sometimiento y de desigualdad.
(p. 662)
Ahora, desde el punto de vista del principio de resocialización, la utilidad de la pena es la
readaptación del individuo, que busca la integración a la vida en sociedad con la posibilidad de
volver a participar activamente dentro de una comunidad, de acuerdo con la Corte Constitucional
así:
En un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art. 1º), la ejecución de
las penas debe tener una función de prevención especial positiva, esto es, en esta fase se debe
8
buscar ante todo la resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su
autonomía y dignidad………… el derecho penal no sólo debe defender a las personas contra
los delitos sino que tiene también que garantizar los derechos individuales, que son entonces
límites al poder punitivo. La pena debe ser el resultado de la aplicación del derecho penal
como ultima ratio y como tal debe ser necesaria, razonable, eficiente y proporcionada. (Corte
Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-144, 1997)
Así las cosas, vemos como el sindicado acepta los hechos imputados, como muestra del
propósito inicial de enmienda y actitud de rectificación, para su reincorporación a la sociedad;
gozando de un beneficio jurídico, cual es la reducción de la pena de acuerdo con los parámetros
establecidos en el código de procedimiento penal; ahora, el Estado al otorgar estos beneficios
busca, la concreción del principio de resocialización, con lo cual, facilita la reintegración del
individuo a la comunidad, después de que éste estuviera marginado de la sociedad, con la
privación de su libertad por haber realizado una actividad delictiva. El objetivo de este
procedimiento es, lograr que el individuo en el futuro se abstenga de volver a cometer cualquier
delito en contra de la sociedad.
El segundo objetivo de los preacuerdos es, obtener pronta y cumplida justicia, lo primero
sería precisar que, todo colombiano pueda acceder a la administración de justicia, de acuerdo con
el artículo 299 constitucional “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la
administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de
abogado” (Constitución Política de Colombia, 1991); por otra parte, al hablar de pronta y
cumplida justicia nos estamos refiriendo a la exigencia de la eficacia en la solución de los
asuntos penales, en los cuales sea factible la utilización de otro método como lo es la institución
de los preacuerdos, como lo expresa la corte, en razón a que.
9
Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado
profiera una sentencia condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el
señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la
comunidad (Corte constitucional, Sala de Revisión, Sentencia T-450, 1993).
De esta forma, los preacuerdos se convierten en un mecanismo rápido y eficaz, para impartir
justicia de acuerdo con el fin que persigue la norma, donde se cumplan los términos con
actuaciones diligentes, en consonancia con la constitución “Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo” (Constitución Política de Colombia, 1991 art. 228) y por principio
de economía procesal, entendiéndose por economía que las actuaciones se realicen en el menor
tiempo, con menos esfuerzo y con el menor gasto posible para el estado; que el proceso sea
rápido sin incurrir en menoscabo de los derechos del imputado, lo que implica necesariamente
hacer un recorrido por el artículo 29 de la constitución política, que enuncia, el debido proceso,
como una garantía de obligatoria aplicación en toda actuación judicial y que debe llevarse a cabo
sin ninguna clase de dilaciones, para llegar a una sentencia rápida y justa para las partes.
No solo se trata, de obtener un fallo rápido o que se trate de un negocio entre defensa y
fiscalía, para descongestionar por una parte y la otra por recibir unos honorarios rápidos y sin
ningún esfuerzo procesal; por el contrario, se busca la celeridad y rapidez del sistema judicial tan
congestionado hoy en día, este proceso rápido, debe estar investido de un fallo justo, de acuerdo
a la gravedad de los hechos cometidos por el procesado, y que resulte satisfactorio para las partes
en conflicto, es decir que la víctima del delito logre una reparación integral rápida y efectiva en
la administración de justicia; esto es, máximos resultados en la descongestión de los despachos
10
judiciales, para disminuir el gran número de casos que allí se encuentran represados y un mínimo
gasto, en la prestación del servicio judicial.
El tercer objetivo de los preacuerdos, es promover, la solución del conflicto social, que genera
la violación de la normatividad penal, constituye esto un modelo alterno para enfrentar la
criminalidad y rescatar para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre victimario y
víctima según comenta Escudero Álzate.
Se destaca que en este modelo, esa mirada al pasado orientada a escudriñar la culpa del
ofensor, propia de los esquemas retributivos, es desplazada por una visión de futuro anclada
en el propósito de búsqueda de mecanismos mediante los cuales se propicie que el ofensor se
enfrente con sus propios actos y sus consecuencias, adquiera conciencia del daño que
ocasionó, reconozca y asuma su responsabilidad e intente la reparación del agravio. En
consecuencia, no es un enfoque basado en merecimientos, sino, en las necesidades
emocionales, relacionales, y reparatorias de las personas involucradas en el conflicto.
(Escudero, 2015, p. 331).
De igual forma, el victimario debe enfrentar su responsabilidad y tomar conciencia del actuar
errado en sociedad.
El cuarto objetivo es, promover la reparación de los perjuicios ocasionados por la comisión
del delito, se busca reconocer el derecho que tiene la víctima, a ser reparada por los daños o
perjuicios recibidos así lo comenta Escudero:
El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el acto delictivo y el infractor,
sino que involucraría una especial consideración a la víctima y al daño que le fue inferido.
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Conforme a este modelo, la respuesta al fenómeno de la criminalidad, debe diversificar las
finalidades del sistema. Debe estar orientada a la satisfacción de los intereses de, las victimas
(reconocer sufrimiento, repararle el daño inferido y restaurarla en su dignidad), al
restablecimiento de la paz social, y a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de
establecer lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo
retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia social pacífica.
(Escudero, 2015, p.331).
No solo se trata, de las reparaciones económicas a que haya lugar, por el eventual perjuicio
recibido por parte de la víctima; sino que también haya una rehabilitación, garantías de no
repetición y satisfacción para la víctima; es decir una restitución moral, que aunado a la
indemnización económica, se llegue a una reparación integral ideal, puesto que existe conexión
directa entre el derecho a la reparación y el conocimiento de la verdad, además de que se
imparta justicia, conocer lo que sucedió es un derecho de la víctima; que el estado debe
proporcionar en favor de las víctimas.
El quinto objetivo es logar, una efectiva participación del imputado o acusado en la definición
de su caso, puesto que, asume su responsabilidad, las consecuencias de sus actos y la obligación
de reparar a la víctima; mediante manifestación expresa de su voluntad, aceptando su
culpabilidad, los delitos imputados y renunciando a tener un juicio público, por lo cual, recibirá
un tratamiento más benigno, donde, se le formularan otros cargos alternativos, por los que
recibirá una menor pena; mas una eventual reducción, de acuerdo con la etapa del proceso, en
que se realice el preacuerdo o negociación. Esta aceptación de cargos y la renuncia al derecho a
ser juzgado en un juicio oral, busca una rebaja en la pena y para ello, es necesario que dicha
expresión de aceptación, este libre de todo vicio de consentimiento; por lo cual ha de ser libre,
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voluntaria y que no viole ningún derecho fundamental del procesado, tal como lo establece el
código de procedimiento en su artículo 131 así:
Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de
guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de
conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente
informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal
del imputado o procesado. (Ley No. 906, 2004).
De igual forma, el imputado acepta los términos de la imputación según el código de
procedimiento penal en su artículo 293
Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se
entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que
contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el
juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo,
procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los
intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. (Ley
No. 906, 2004)
Todo lo anterior, bajo ciertas reglas o pautas de política criminal que adopta el estado, para
controlar las conductas, que vulneran el orden social, como lo manifiesta la corte constitucional:
La política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado
estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o
causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales
del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho
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conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se
promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las
autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la
comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas
penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un
determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes
realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan
campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia
sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un
grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan
las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se
decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la
prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica. (Corte Constitucional de Colombia,
Sala plena, 2001, C-646).
Las directrices de política criminal, son la base para el desarrollo de los preacuerdos, ya que
el Estado colombiano, al igual que muchos estados han mejorado su sistema penal y por ello
introdujo el sistema penal acusatorio en Colombia; para realizar este objetivo se creó una
comisión redactora, que asesoró la expedición de la Ley 906 de 2004, este nuevo código busca la
eficacia del sistema, de esta forma el Estado puede dar respuesta rápida a la criminalidad,
utilizando mecanismos e instituciones más ágiles, para investigar y procesar los hechos
delictivos, esto con el fin de descongestionar el aparato judicial; además se separaron las
funciones de investigación (Fiscalía General de la Nación) y juzgamiento (Jueces Penales) y se
introduce el mecanismo de justicia premial o negociada; es decir, los preacuerdos, por medio de
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los cuales, se otorgan beneficios a quienes le ahorran al Estado, la tarea de llevar procesos largos,
lo cual hace que el sistema se descongestione y ese tiempo y recursos se utilicen en la solución
de casos más apremiantes y graves para la convivencia social, como lo manifiesta la corte.
En cuanto a la naturaleza, los preacuerdos y las negociaciones representan una vía judicial
encaminada a la simplificación de los procesos mediante la supresión parcial o total del
debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso.
Los procesos abreviados basados en los preacuerdos y las negociaciones entre las partes
involucradas, no son expresión de una renuncia al poder punitivo del Estado , están guiados
por el propósito de resolver de manera más expedita el conflicto penal mediante la aceptación,
por parte del imputado o acusado de hechos que tengan relevancia frente a la ley penal y su
renuncia libre, voluntaria e informada, al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento
jurídico y punitivo menos severo por parte del órgano jurisdiccional. No incorporan el
ejercicio de un poder dispositivo sobre la acción penal, sino la búsqueda, a través del
consenso, de alternativas que permitan anticipar o abreviar el ejercicio de la acción penal.
(Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-516, 2007).
2.2. CUANDO NO ES POSIBLE UN PREACUERDO
2.2.1. POR INCREMENTO PATRIMONIAL PRODUCTO DE LA COMISIÓN DEL
DELITO
Cuando el sujeto activo obtiene un incremento patrimonial, producto de la comisión del acto
ilícito, deberá reintegrar, al menos un cincuenta por ciento de dicho incremento y garantizar el
reintegro del saldo según el artículo 349 del código de procedimiento penal (2004) “no se podrá
15
celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento
del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.” (Ley No.
906, 2004)
El objeto de la norma, es evitar el goce de los bienes producto del acto ilícito, como lo
manifiesta la corte determinando el fin y alcance de la norma:
a. Los fines de la norma acusada. Como se ha indicado, la finalidad del artículo 349 del
C.P.P. no se encamina a establecer privilegio alguno entre las víctimas, sino a que
quienes hubiesen obtenido un provecho indebido con su actuar, no puedan disfrutarlo
b. La norma no apunta exclusivamente a los delitos contra el patrimonio económico. El
artículo 349 del C.P.P. alude a todo delito en el cual el acusado hubiese obtenido un
“incremento patrimonial fruto del mismo”, situación que se presenta no sólo en el caso de los
clásicos delitos contra el patrimonio económico de un particular (vgr. hurto, estafa, abuso de
confianza, etc.), sino en conductas que atentan contra la administración pública (vgr.
peculado, concusión, etc.) o contra la salud o seguridad públicas (narcotráfico, lavado de
activos, enriquecimiento ilícito, etc.). En otras palabras, el espectro de perjudicados con la
conducta punible, no resulta ser más amplio que aquel señalado por la demandante, sino que
algunos casos no existen víctimas directas del delito. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-
059, 2010).
La norma busca que los delincuentes paguen por sus actos y que no saquen provecho de los
delitos cometidos, porque si no existiera la condición mencionada en el artículo 349,
sencillamente se allanarían a cargos, pagarían su condena y después saldrían a disfrutar del
patrimonio obtenido irregularmente mediante la comisión del delito.
16
2.2.2. EN CASO DE FLAGRANCIA
En los casos de flagrancia, determinados por código de procedimiento penal, el beneficio a
ser otorgado en la negociación y así lo manifiesta el parágrafo final del artículo “La persona que
incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la
Ley 906 de 2004” (ley 906, 2004, art. 301).
2.2.3. EN DELITOS CONTRA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Las rebajas de penas, los preacuerdos y negociaciones entre fiscalía e imputado, no proceden
cuando el delito se cometa contra un niño, niña o adolescente, así lo expresa el Código de la
Infancia y la Adolescencia.
Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa,
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra
niños, niñas y adolescentes……….. 7. No procederán las rebajas de pena con base en los
preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, previstos en los
artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. (Ley 1098, 2006, art. 199).
En este sentido la corte constitucional ha sido enfática, en dejar claro que en el caso de
preacuerdos y negociaciones, cuando la víctima es un menor de 14 años prevalece el interés
superior del menor.
la procedencia de los preacuerdos y las negociaciones y, conforme con una interpretación
armónica de este marco jurídico, se deben adelantar las funciones en cada etapa procesal penal
por Jueces y Fiscales quienes no pueden dejar de lado el interés superior del menor y, al
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contrario, deben garantizarlo. (Corte Constitucional, La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, T-448, 2018).
No se puede sostener que en busca de la agilidad del proceso, se menoscaben los derechos de los
menores de edad.
2.3. ETAPAS Y MODALIDAD DE LOS PREACUERDOS
2.3.1. EN AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN Y ANTES DE PRESENTAR ESCRITO DE
ACUSACIÓN
Es de suma importancia la etapa procesal, en la que se llegue a elaborar el preacuerdo entre la
Fiscalía y el imputado y los términos de la imputación, pues entre más rápida la negociación
mayor será el beneficio, antes de formular la imputación por lo general, se ha tomado versión
libre o se ha tomado indagatoria y es posible que el imputado, pueda prever aconsejado por su
defensor la opción, de efectuar una negociación con la fiscalía como lo comenta GOMEZ Y
CASTRO “lo aconsejable es que solo cuando se haya tomado versión libre o se haya recibido lo
que se llama indagatoria, es aconsejable insinuar posibilidades de negociación.” (GOMEZ y
CASTRO, 2009, p. 92).
En esta etapa, de audiencia de imputación de cargos, el beneficio al que puede acceder el
individuo imputado, el código de procedimiento penal, puede ser un descuento de “hasta la mitad
de la pena a imponer, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación” (Ley 906, 2004, art.
351) de esta forma se logra un efecto considerable en la rebaja de la pena, y al respecto dice la
corte:
18
Sobre la obligación del juez de acatar los acuerdos celebrados por la Fiscalía y la defensa, la
Corte concluyó que ello es ajustado a la Constitución Política, bajo el entendido de que el
Juzgador debe verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, que,
además, está demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP2042-51007,2019).
Cabe resaltar que las conversaciones efectuadas entre el fiscal y la defensa pueden ser previos
a la imputación como lo resalta la corte.
Una de las principales finalidades del sistema de la Ley 906 de 2004 fue el establecimiento de
un procedimiento de premios para el sindicado, a través del allanamiento o de los acuerdos
con la Fiscalía, en aras de evitar que en la mayoría de los casos los asuntos alcancen la etapa
de juicio, pues en el supuesto de tramitar todos los procesos por la vía ordinaria, el sistema
colapsaría.
Ese esquema de premios, de beneficios, a cambio de evitar los juicios, conlleva a que entre las
partes se establezcan conversaciones, “transacciones”, “negociaciones”, sin que tales
acercamientos previos deban ser puestos en conocimiento del juzgador, a quien solamente se
le informa del convenio finalmente logrado.
Si ello es así, lo sucedido en el caso considerado, esto es, ese preacuerdo previo a la audiencia
de formulación de imputación forma parte de esos diálogos privados entre las partes, que no
necesariamente se imponía conociera el juzgador, en tanto el “convenio” logrado apuntaba
exclusivamente a que, formulada la imputación, el indiciado se acogería a los cargos allí
presentados. (Corte Suprema de Justicia, Auto 36367, 2011).
19
2.3.2. DESPUES DE LA PRESENTACION DE ACUSACION HASTA EL JUICIO
ORAL.
El artículo 352 del código de procedimiento penal, Ley 906 de 2004; consagra una última
oportunidad al acusado, en esta etapa del proceso ya no es posible modificar el escrito de
acusación, pues este ya ha sido entregado al juez de conocimiento y lo obliga respecto de lo
consignado en el escrito de acusación, por lo que en esta instancia, solo le queda al procesado, la
oportunidad de aceptar la responsabilidad de los hechos y acceder a una reducción de la pena en
una tercera parte así lo manifiesta la corte.
Así mismo, una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el
acusado en el juicio oral para que fije una oposición sobre su responsabilidad, el fiscal y el
acusado podrán realizar preacuerdos (352).
El objeto sobre el cual recae el preacuerdo son los hechos imputados y sus consecuencias, y
persigue que el imputado o acusado se declare culpable del delito que se le atribuye, o de uno
relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de su acusación alguna causal
de agravación punitiva, o algún cargo específico, o tipifique la conducta, dentro de su
alegación conclusiva de una forma específica con miras a disminuir la pena (Art. 350). De
manera que los aspectos sobre los cuales versa el acuerdo son: (i) Los hechos imputados, o
alguno relacionado; (ii) la adecuación típica incluyendo las causales de agravación y
atenuación punitiva; (iii) las consecuencias del delito (art. 351, inciso 2°) las cuales son de
orden penal y civil. (Corte Constitucional, Sala Plena, C-516, 2007).
20
2.3.3. ACEPTACION TOTAL O PARCIAL DE LOS CARGOS
El imputado podrá aceptar unos cargos y otros no, lo cual no es impedimento para realizar el
acuerdo, pues los beneficios solo serán efectivos para los delitos aceptados por el individuo; esto
significa que el proceso sigue su curso y solo, hasta cuando el juez emita su veredicto, hará
mención de los delitos que fueron objeto de negociación y cuales no fueron objeto de acuerdo,
así; podemos ver que la aceptación parcial produce una mixtura en la terminación del proceso,
una parte que se regirá por las normas de preacuerdos y negociaciones y la otra parte de acuerdo
con las formalidades del proceso penal regular con todas las audiencias que contiene el
procedimiento penal.
2.4. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS PREACUERDOS O NEGOCIACIONES
El debido proceso, derecho fundamental, en el estado social de derecho en Colombia,
contempla el derecho a defenderse; a exhibir y debatir las que se presenten en su contra; a
contratar un abogado o que el Estado se lo proporcione; lo cual es una garantía en la resolución
de cualquier conflicto judicial e impide que el Estado, a través de su ente acusador, cometa
arbitrariedades en contra del individuo procesado, la Constitución Política lo consagra así:
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se
la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
21
juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso. (Constitución política de Colombia, 1991, art. 29)
Ahora bien el artículo 354 del código de procedimiento penal, determina dos condiciones o
requisitos esenciales, para que los preacuerdos y negociaciones entre imputado y fiscalía gocen
de validez y no se declaren inexistentes, una de ellas es la asistencia de un defensor y la otra es la
decisión autónoma libre y espontánea del imputado.
2.4.1. ASISTENCIA DE UN DEFENSOR
La primera condición para aceptar un preacuerdo, es la asistencia de un defensor, que
necesariamente debe ser abogado como lo enuncia el código de procedimiento penal colombiano
“e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado”
(Ley 906, 2004, art. 8).
La asistencia de un abogado, implica que este velará por el cumplimiento de las garantías
fundamentales a las cuales tiene derecho el sindicado, además el abogado goza de todos los
derechos que la ley le confiere para el ejercicio de sus funciones en defensa del sindicado, se le
reconoce expresamente su intervención desde que su defendido es citado o detenido por la
policía, además; la normatividad legal reconoce su actuación, este profesional del derecho debe
contar con los conocimientos, habilidades y destrezas jurídicas, para que, asista, aconseje y
defienda los intereses de su representado, logrando un buen acuerdo para su defendido, así; de
22
esta forma se garantiza que el ente acusador no incurra, en arbitrariedades en contra del
sindicado y que se le respeten sus derechos fundamentales.
El nombramiento del defensor lo podrá realizar el sindicado o el estado le proporcionara uno
de oficio.
En caso de que no se nombre un abogado o sea imposible hacerlo, el sindicado tiene derecho a
que el funcionario judicial que conduzca la causa designe uno de oficio, encargo que es
obligatorio y que no implica erogación pecuniaria alguna al sindicado (a la Defensoría del
Pueblo se le ha encargado como obligación general la defensa de oficio de los acusados).
(Barreto y Sarmiento, p. 107,108).
2.4.2. DECISIÓN AUTÓNOMA Y LIBRE DEL PROCESADO
La decisión del imputado o acusado debe ser autónoma, libre y espontánea; aquí conviene
aclarar que la decisión es una manifestación expresa de la voluntad del individuo de aceptar los
cargos propuestos por la fiscalía, ya que, esto es fundamental para que el juez apruebe el
preacuerdo o negociación, y pueda decidir sobre los hechos que se pueden incluir en la sentencia,
por esta razón el código de procedimiento penal, hace una aclaración: “Prevalecerá lo que decida
el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia”
(Ley 906, 2004, art.354).
Lo anterior quiere decir que, si, el abogado defensor no está de acuerdo en desarrollar un
preacuerdo con la fiscalía o por el contrario su visión objetiva del caso prevé que es mejor para
su defendido llegar a un preacuerdo, la decisión final sobre la aceptación o no del preacuerdo
recae única y exclusivamente en el procesado, pues, él es quien decide sobre su caso; un ejercicio
23
claro de, la autonomía de la voluntad de la persona y de lo cual queda constancia por escrito.
Además como se dijo anteriormente la figura del abogado busca un asesoramiento y un
acompañamiento al sindicado, para que durante el preacuerdo o negociación que se lleve a cabo,
no se vulneren los derechos y garantías del procesado, y que las conductas endilgadas sean
típicas, antijurídicas y bajo normas preexistentes.
2.5. PRINCIPIOS GARANTES DE LOS PREACUERDOS
2.5.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad es uno de los elementos fundamentales de la seguridad jurídica y una
garantía, que prohíbe la retroactividad de la ley penal; de acuerdo con el principio de legalidad,
la condena solo es procedente frente a, conductas que estén previa y claramente sancionadas por
el legislador, y previstas en las respectivas normas penales; dicho control de legalidad es
realizado por el juez de conocimiento, con el fin de verificar que la aceptación del preacuerdo y
posterior aceptación de cargos, corresponda a una expresión de, autonomía de la voluntad del
individuo, lo cual implica un consentimiento del individuo, como en el negocio jurídico; la
autonomía expresa un consentimiento, en obligarse para con el otro y en el proceso penal el
individuo negocia su infracción con el estado, a cambio de una reducción de la pena, y lo deja
plasmado por escrito en un preacuerdo, cuyos fines son la economía procesal, justicia rápida y
beneficiar al infractor por la aceptación de culpa.
El principio de legalidad es la supremacía de la ley, por lo que, el actuar de las autoridades
penales y los particulares debe estar dentro del marco de las leyes, y conocer anticipadamente las
conductas por las cuales serán penalizados, como lo manifiesta la corte:
24
En ese orden de ideas, el principio de legalidad penal es una de las principales conquistas del
Estado constitucional, al constituirse en una salvaguarda de la seguridad jurídica de los
ciudadanos, pues les permite conocer previamente cuándo y por qué razón pueden ser objeto
de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole, con lo que se pretende fijar reglas
objetivas para impedir el abuso de poder de las autoridades penales del caso.
Este Tribunal ha identificado las diferentes dimensiones del principio de legalidad en materia
penal, las cuales se resumen a continuación: i) la reserva legal, pues la definición de las
conductas punibles le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la administración; ii) la
prohibición de aplicar retroactivamente las normas penales, por lo que un hecho no puede
considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley previa que así lo establezca,
salvo el principio de favorabilidad; iii) el principio de legalidad en sentido estricto
denominado de tipicidad o taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar
previamente establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas
por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la conducta reprochada en
la descripción abstracta realizada por la norma. Solo de esta manera se cumple con la función
garantista y democrática, que se traduce en la protección de la libertad de las personas y el
aseguramiento de la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado.
En conclusión, la tipicidad es un principio constitucional que hace parte del núcleo esencial
del principio de legalidad en materia penal. Dicho principio se expresa en la obligación que
tiene el Legislador de establecer de manera clara, específica y precisa las normas que
contienen conductas punibles y sus respectivas sanciones.
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Por su parte, el principio de legalidad materializa el derecho fundamental al debido proceso y
garantiza la libertad individual y la igualdad de las personas ante la ley. Sus dimensiones
encierran la reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal salvo favorabilidad y la tipicidad
o taxatividad, mediante las cuales evita la arbitrariedad o la intromisión indebida por parte de
las autoridades penales que asumen el conocimiento y juzgamiento de las conductas típicas.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 52311, 2018)
El principio de legalidad, además de ser una garantía y ofrecer seguridad jurídica para los
ciudadanos, también faculta a la fiscalía para ejercer la acción penal, Barragán (2009) comenta:
“El principio de legalidad se basa en que el órgano persecutorio debe ejercitar la acción penal de
manera obligatoria cuando se reúnen los elementos legales establecidos por la ley para su
ejercicio” (P.58, 59).
2.5.2. PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS
Este principio jurídico procesal, consiste en que el Juez de segunda instancia no puede
agravar la situación jurídica del condenado, cuando apela, la decisión del fallo de primera
instancia, esto es, que la sentencia recurrida no debe ser modificada, en aras de hacer más
gravosa la pena al sentenciado, por lo que siempre, en segunda instancia de no prosperar los
cargos recurridos, la sentencia se mantendrá igual en la parte condenatoria, de acuerdo al
mandato constitucional “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las
excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el
condenado sea apelante único” (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 31)
26
La resolución recurrida, no debe ser modificada en contra del procesado, ya que, lo que busca
el apelante es protestar contra el fallo de primera instancia, y que no se le desmejore su situación
jurídica manifiesta la corte.
En virtud de los principios de limitación y no reforma en peor, la Corporación centrará su
atención a la revisión de los aspectos impugnados y, como consecuencia obvia, a aquellos que
resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación
del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único. (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1209 – 52316, 2019)
Cabe resaltar que, agravar o modificar la sentencia de primera instancia, también constituye
una vulneración del derecho de defensa como lo manifiesta la corte:
La Corte ha precisado que el superior funcional no puede emitir un pronunciamiento de
fondo, no solo por la posible trasgresión del principio de limitación y del derecho del apelante
único a que su situación no sea desmejorada, sino además porque ello entrañaría una evidente
violación de los derechos de defensa y a la doble instancia (Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal, Radicado 54179, 2018).
La prohibición de la no Reformatio in pejus, es una garantía procesal para el condenado,
mediante la cual tiene la posibilidad de apelar, en lo que él considera desfavorable, expresa la
corte.
La prohibición de la reformatio in pejus se torna en un principio constitucional con carácter
de derecho fundamental para el apelante único, por haberlo incansablemente profesado esta
Corporación. En sana lógica, es evidente que quien recurre una decisión, solo lo hace en los
aspectos que le resultan perjudiciales. La situación del apelante puede mejorarse pero nunca
27
hacerse más gravosa. Cobra, por supuesto, mayor vigor esta garantía cuando quiera que se
trate de actuaciones penales, pues si el apelante es único frente a una sentencia de condena, es
claro que su objetivo es lograr que se mejore su situación disminuyendo la pena, pero jamás,
que se empeore. (Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia T-291, 2006).
El principio no Reformatio in pejus, es una garantía al derecho de defensa que tiene el
procesado, ya que, podrá apelar al superior jerárquico para que revise su condena, sin el temor de
que la situación le pueda desmejorar, esto es, una mayor extensión en la aplicación del principio
como afirma la corte:
En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus
conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le
está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o
procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que
no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya
que aleja el temor al incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador
amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no
vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal
penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación. (Corte
Constitucional, Sala Plena, C-591,2005)
Es de vital importancia restringir la facultad del superior para modificar la sentencia, pues ello es
garantía para el procesado; ya que aleja el temor de apelar por miedo a que su condena se pueda
incrementar.
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2.5.3. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
El principio de congruencia, proveniente del latín congruentiam, es un principio procesal que
se refiere a la conformidad, coherencia o correlación lógica que debe existir entre los hechos por
los cuales se acusa a un individuo y por los cuales, un juez mediante sentencia lo declara
culpable; dicho de otra forma, no se puede emitir una sentencia condenatoria por hechos
diferentes a los que dieron origen a la actuación penal y que previamente fueron objeto de
imputación y acusación así lo deja claro la corte.
La jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de
aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene
que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la
formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su aplicación se extiende al vínculo existente
entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de
allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al
procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba
permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En
otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de
instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles
sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros
racionales, la calificación jurídica de los hechos. (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, SP2042 - 51007, 2019)
La calificación jurídica de los hechos, puede modificarse en tanto, no se agrave la situación
del procesado incrementándole la pena; así manifiesta la corte.
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La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juzgador
puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos,
siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor, consagrando el
Código de Procedimiento Penal anterior que era posible variar dentro del Capítulo o Título
respectivo. Y además, la congruencia se predica de la sentencia respecto de la resolución de
acusación y no frente a algún otro acto procesal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, rad. 20965, 2004).
Para que exista congruencia entre la acusación y la sentencia, deben converger tres elementos
lo que manifiesta la corte así:
- Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o
mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia.
- Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominado congruencia
fáctica; lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de
acusación, sea emitido el fallo.
- Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por
el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es,
cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 32792, 2011).
2.5.4. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
El inciso número 3 del artículo 351 del código de procedimiento penal, enuncia la posibilidad,
de modificar la imputación inicial efectuada al individuo, por nuevos hechos y evidencias
30
recaudados en el curso de la investigación, pues dicho proceso solo finaliza, cuando se produce
la formulación de acusación en audiencia, lo cual, es una evidencia del principio de
progresividad enunciado en el articulado y que, prevé tal situación de continuidad de las labores
investigativas de la fiscalía, así lo manifiesta la corte:
En efecto, dado el carácter progresivo del proceso penal, resultaría inconsistente dentro de
criterios de razón práctica exigir a la Fiscalía que la inicial imputación formulada en la
audiencia dispuesta para ello tuviera carácter inmutable, inmodificable y vinculante con
carácter definitivo para el mismo ente acusador y el trámite, pues con una tal postura se
olvidarían las etapas de conocimiento por las cuales transita el proceso penal. (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, rad.30043, 2009).
La audiencia de imputación, es un acto de comunicación de la fiscalía al imputado, donde se
le informa, sobre la presunta comisión de un delito, con base en unos elementos básicos, lo
indica que la fiscalía, continua con sus investigaciones en aras de sustentar adecuadamente su
caso, con miras a efectuar una acusación formal y dadas esas circunstancias, el programa
metodológico de la fiscalía continua en la búsqueda de más elementos para fortalecer el caso por
ello la corte aclara la continuidad de esas labores:
En el desarrollo de aquellas se tiene que la imputación fáctica y jurídica formulada por la
Fiscalía en la audiencia establecida para tal efecto, precedida de la noticia criminal y el
adelantamiento de las pesquisas correspondientes, se ubica en el ámbito de la posibilidad (si
ocurre A, puede ocurrir B), entendida por regla general como una situación de incertidumbre
propia de lo incipiente del diligenciamiento, momento en el cual se hace necesario ahondar en
la búsqueda de diversos elementos materiales probatorios y evidencia en procura de constatar
31
o infirmar la acreditación de la materialidad del delito y la responsabilidad del incriminado.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad.30043, 2009).
La anterior afirmación, no es motivo, para no continuar con el preacuerdo; por el contrario, el
abogado debe seguir en la búsqueda de una salida negociada al conflicto penal, pues como se
dijo anteriormente, el fiscal delegado estará obligado, a cambiar la imputación, si detecta nuevos
elementos comprometedores para el procesado.
Se ha insistido en que la formulación de imputación fáctica y jurídica, se desarrolla a partir de
una fase inicial ubicada en el ámbito de la posibilidad, que luego, en virtud del principio de
progresividad y a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia, da paso a la
formulación de acusación con un grado de probabilidad de verdad, momento final de la
investigación que la dota de un carácter definitivo y circunscrito al marco fáctico y jurídico
dentro del cual habrá de surtirse el debate oral. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, SP14151 - 45647, 2016).
A medida que avanza cualquier proceso penal, mayor es el grado de conocimiento de los
hechos y circunstancias que rodearon el ilícito, por tal motivo es posible, que la fiscalía
encuentre nuevos hallazgos en contra del investigado, por esta razón pueden existir diferencias
entre la formulación de imputación inicial y la acusación que formalmente se entregue al juez de
conocimiento, en este sentido la corte manifiesta:
El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad,
que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se
cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la
investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la
32
indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse
diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente
distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 19192, 2003).
El principio de progresividad, se encuentra delimitado en los artículos 339 y 351 del código
de procedimiento penal, en el primero, dentro del trámite de la audiencia de acusación, las partes
pueden hacer observaciones al escrito de acusación y en el segundo como un deber del fiscal;
referirse a los nuevos cargos, y más gravosos en el preacuerdo, así lo expresa la corte:
La delimitación progresiva de los cargos encuentra desarrollo en la Ley 906 de 2004, en las
normas que regulan el diseño y la ejecución del programa metodológico, analizadas en la
primera parte de este apartado. El mismo, además, está implícito en los siguientes preceptos:
(i) el artículo 351, en cuanto establece que “en el evento que la Fiscalía, por causa de
nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los
consignados en la formulación de imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y
posible imputación” ; y (ii) el artículo 339, en la medida en que dispone que en la audiencia
de acusación debe concederse la palabra a la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa para
que expresen “las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos
establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de
inmediato”. . (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 51007, 2003).
2.5.5. PRINCIPIO DE IRRETRACTABILIDAD
Una vez el acusado se allane a cargos, se considera que este allanamiento es una expresión
libre y voluntaria, por lo que no es posible, entrar a impugnar el preacuerdo realizado, o
33
retractarse del mismo, solo si, según el código de procedimiento penal “PARÁGRAFO. La
retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento,
siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se
violaron sus garantías fundamentales” (Ley 906, 2004, art. 239) por lo cual sería improcedente
cualquier objeción diferentes a las dos opciones contempladas en la normatividad, así lo
manifiesta la corte:
Debido al principio de irretractabilidad que los rige, las partes se encuentran inhabilitadas
para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos; permitirlo sería afectar la buena
fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia,
fines del sistema acusatorio. (Corte Suprema de Justicia, AP1600, Radicado 43505, 2015).
El principio de irretractabilidad, brinda seguridad jurídica a las decisiones de los jueces, ya
que, evita que se controviertan fallos, por razones diferentes a las que, taxativamente permiten
las normas del código de procedimiento penal colombiano, manifiesta la corte:
Esta limitante para controvertir el fallo por asuntos distintos a los relacionados, funda su
razón de ser en la naturaleza misma del proceso legal, que impone la prohibición de
retractarse luego de cumplido su trámite, en obedecimiento al principio de preclusión de las
actuaciones judiciales, parejo al de oportunidad para el ejercicio de los derechos, los cuales
redundan en el mantenimiento de la seguridad jurídica de las decisiones de la jurisdicción.
Por ello, en sede de casación tampoco es de recibo la posibilidad de controvertir el fallo en
puntos sobre los cuales la apelación no resulta procedente, pues conllevaría el
desconocimiento de las finalidades del proceso especial -fundadas en razones de una política
criminal enderezada a brindar el doble beneficio de disminuir costos con la administración de
34
una justicia pronta y eficaz, que comporte al tiempo un resultado punitivo menos gravoso
para el procesado-, mediante la introducción a destiempo de la posibilidad de arrepentirse de
la manifestación de conformidad con los cargos y la prueba de ellos, expresada en la
diligencia previa a la sentencia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad.
29972, 2010)
La corte en reiteradas sentencias, ha manifestado que solo es posible recurrir los fallos,
cuando se incumplen requisitos legales de los acuerdos, o se violan derechos fundamentales de
los sujetos procesales.
Cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal,
o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están
legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro
que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como
se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado,
cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido
verificada y la sentencia dictada. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad
27159, 2007).
2.5.6. PRINCIPIO DE LEALTAD Y BUENA FE
El principio de buena fe, es un principio general de derecho mediante el cual se espera una
conducta honesta de las personas en su actuar, la constitución lo define como “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados
de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”
(Constitución Política, 1991, art. 83)
35
Mientras que la constitución define la buena fe, como un actuar honesto, el código de
procedimiento penal, la define como un deber, que estar inmerso en toda actuación procesal
penal “Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de
obrar con absoluta lealtad y buena fe” (Ley 906,2004, art. 12)
No es viable querer controvertir los fallos, mediante impugnaciones después de haber
aceptada la responsabilidad penal, así lo manifiesta la corte:
De esta manera, es indiscutible que las partes e intervinientes deben asumir los compromisos
con plena libertad y voluntad y, que justamente por ello, no se ofrece viable, salvo, se reitera,
vulneraciones graves y evidentes de garantías fundamentales o afectación axiomática de los
principios de legalidad y presunción de inocencia, retractarse de los mismos, sin innegable
agravio de los principios celeridad, economía procesal y lealtad” (Corte Constitucional, Sala
de Casación Penal, SP14985 – 50366, 2017)
Los preacuerdos y negociaciones sirven para agilizar el proceso penal y lograr una
declaración de culpabilidad y no deben constituirse en un medio para confundir al imputado o
crear una esperanza inequívoca, así lo ha manifestado la corte:
Estima la Corte que los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el
imputado o acusado deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo
aquello que constituya su objeto -desde que no violente garantías fundamentales o se
encuentre al margen de la ley-, ha de ser incorporado de manera integral al acta pertinente,
lo más completa, clara y precisa posibles, a efecto de no generar falsas expectativas, pues
dichos acuerdos, como lo pregona un sector de la doctrina, mal pueden servir de
instrumento para sorprender o engañar al imputado o acusado, y menos para colocarlo en
36
situación de inferioridad. De ahí que la propuesta fiscal deba ser seria, concreta, inteligible
y con vocación de aceptación como diáfanamente lo prevé el Art. 369 en el caso de
manifestaciones de culpabilidad pre acordado. (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Rad. 24764, 2016)
2.6. TRES INSTITUCIONES DIFERENTES, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD,
PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES Y LACEPTACION DE CARGOS.
2.6.1. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El principio de oportunidad, es una facultad que le otorga la constitución a la Fiscalía, en la
potestad de suspender, interrumpir o renunciar a la ejercer la acción penal, la cual ha sido
previamente definida por razones de política criminal, tal como lo enuncia la constitución
política.
La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y
realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen
a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará
sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías. (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 250)
37
Por mandato constitucional, la renuncia, la suspensión y la interrupción de la acción penal
operan cuando, el fiscal delegado, encuentra cabalmente cumplidas las exigencias fácticas,
jurídicas, probatorias, ciñéndose al código de procedimiento penal, “La aplicación del principio
de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado” (Ley 906,2004, art.
321).
El principio de oportunidad, puede ser solicitado durante la etapa de indagación e
investigación o en la etapa de juzgamiento, de acuerdo con el código de procedimiento penal.
“En cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere
mérito para acusar” (Ley 906, 2004, art. 331), y las causales de preclusión, están taxativamente
definidas en la ley así:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este
código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los
numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de
conocimiento la preclusión (Ley 906, 2004, art. 332)
38
De acuerdo con el artículo 250 constitucional, la fiscalía está obligada a ejercer la acción
penal y solo podrá dejar de ejercerla, en los casos que taxativamente establezcan las normas, y la
oportunidad para solicitar la preclusión se puede dar en dos momentos como lo comenta la corte:
A su turno, del análisis de los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, se evidencia que son
dos los momentos para elevar la solicitud de preclusión. En primer lugar, en la fase de
indagación e investigación, exclusivamente el delegado del ente requirente ostenta la facultad
para demandar del juez de conocimiento la preclusión de la investigación, bajo el amparo de
cualquiera de las causales regladas por la norma en cita. El otro momento tiene ocurrencia en
la fase de juzgamiento, por iniciativa de la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa,
restringiéndose tal posibilidad a las causales descritas en los numerales 1° y 3° del citado
artículo 332, siempre que estemos frente a situaciones sobrevinientes. (Corte Suprema de
Justicia, Sala especial de primera instancia, AEP 00068 - 53051,2018)
La facultad otorgada a la Fiscalía; mediante la constitución y el código de procedimiento
penal, delimita claramente las causales, para que los fiscales puedan actuar y aplicar el principio
de oportunidad.
• Por delitos con pena privativa de la libertad inferior a 6 años, se repare a la víctima y el
estado no tenga interés en ejercer la acción penal
• Por extradición de la persona por la misma conducta u otra que carezca de importancia en
Colombia.
• Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma
conducta punible.
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• Cuando el imputado colabore para evitar la continuidad del delito y aporte información
para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada
• Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás
intervinientes, baja inmunidad total o parcial, se revocara la aplicación si incumple.
• Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o
moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción.
• Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia
restaurativa.
• Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad
exterior del Estado.
• Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta
impartición de justicia la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa.
• Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan
alto grado de deterioro respecto de su titular.
• Cuando la imputación subjetiva sea culposa, la conducta de mermada significación
jurídica.
• Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración.
• Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación
integral.
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• Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos
(ley 906, 2004, art. 324)
El ordenamiento jurídico colombiano, ha restringido el actuar de los fiscales en la aplicación
del principio de oportunidad, determinando claramente en la norma, en que eventos se puede
aplicar dicho principio; además de preservar la seguridad jurídica mediante un filtro posterior de
legalidad, el cual realiza un juez de control de control de garantías de acuerdo con el artículo 327
del código de procedimiento penal y lo cual manifiesta la corte así:
Y cuando se afirma que esa facultad está enmarcada dentro de una discrecionalidad reglada o
que no constituye un “PODER OMNIMODO”, como lo aduce el actor, sencillamente ello
significa que el ejercicio de la comentada atribución sólo puede tener como sustento las
causales que el legislador diseñó para tal efecto (Ley 906 de 2004, artículo 324) y que la
procedencia de la suspensión, interrupción o renuncia de la persecución penal pese a tener
como fundamento esos motivos, está sometida a revisión judicial, como que para su
efectividad el juez que cumple la función de control de garantías la debe avalar. (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP2288 - 45272, 2017).
2.6.2. ACEPTACION DE CARGOS O ALLANAMIENTO
La aceptación de cargos, es una institución que nace por iniciativa de la persona imputada;
que busca una solución a su problema jurídico penal, y para lograr esto, el individuo no recurre a
un factor externo que lo impulse a lograr ese objetivo; esta decisión que toma el imputado es
propia y no es persuadido por otra; es decir obra con autonomía, como lo enuncia el Código de
procedimiento penal Colombiano, “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la
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Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación” (Ley
906, 2004, art. 293).
La rebaja de la pena conlleva, a que el imputado pierda ciertos derechos, que se ven
recompensados en la disminución de la pena, lo cual ha de ser un comportamiento de libre
voluntad, del implicado en la situación penal como lo manifiesta la corte.
Con el allanamiento a la imputación fáctica y jurídica efectuada por la fiscalía el procesado
admite ser el responsable de la conducta punible que se le endilga, en los términos en que se
le formula, y renuncia al derecho de no autoincriminación y a un juicio público en el que se
debata su responsabilidad en la comisión del ilícito. (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Radicado 28872, 2008).
En el allanamiento a cargos, lo esencial es la aceptación incondicional, de la responsabilidad
penal, donde voluntariamente el imputado, acepta los cargos que le imputa la fiscalía, en la
audiencia de formulación de imputación, voluntariamente y asistido por un abogado defensor,
cuya función es la de velar por las garantías fundamentales del procesado; de esta forma le
ahorra esfuerzos al Estado y recursos para investigación y juzgamiento como lo expresa la corte.
En los allanamientos se trata de una aceptación incondicional de los cargos, tal cual los
formula el ente acusador, tanto en su marco fáctico como jurídico y por contera, las
consecuencias que de ella se derivan, es decir, la sanción a imponer, queda sometida a los
criterios del juez de conocimiento de acuerdo con los parámetros que para el efecto fija la Ley
Penal. Y en cuanto a las proporciones de rebaja por razón de dicho allanamiento, estas son las
que señala el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, hasta la mitad cuando ello sucede en la
formulación de imputación, artículo 355 numeral 5º, la tercera parte si se produce en la
42
audiencia preparatoria y artículo 367 en donde se fija una rebaja de la sexta parte si el
procesado se allana a la iniciación de la audiencia de juicio oral. (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, rad. 35509,2011)
El allanamiento a cargos es una institución diferente a la de preacuerdos y negociaciones,
pues en la primera, la aceptación unilateral del imputado, deja la dosificación de la pena y
subrogados penales a criterio del juez de conocimiento; mientras en la segunda como su nombre
lo indica, es una negociación de ofertas y propuestas que conducen a la supresión de agravantes,
determinación de la pena y reconocimiento de beneficios como lo expresa la corte.
Mientras el allanamiento es el resultante de una aceptación incondicional y unilateral de los
cargos formulados por la Fiscalía, sea en la imputación o en la acusación, a cambio de lograr
una rebaja punitiva, pero dejando lo relacionado con la dosificación de la pena o
reconocimiento de subrogados al juez de conocimiento; el preacuerdo resulta de una
negociación con el ente fiscal en la que se hacen distintas propuestas, que incluyen supresión
de causales de agravación, señalamiento de pena o reconocimiento de algún beneficio, según
lo convenido. (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Rad. 53106, 2018).
2.6.3. PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES
Diferente al principio de oportunidad y de la aceptación de cargos, los preacuerdos y
negociaciones, como su nombre lo indica es una negociación, un proceso de dialogar inter partes,
una confrontación de ideas y ofertas para llegar a un punto intermedio; en ella confluyen el fiscal
y el abogado defensor en busca de una solución al conflicto, estas conversaciones tienen como
fin, logar un arreglo satisfactorio para las partes, en este instituto, cobra relevancia la
43
participación del defensor; pues su función es asesorar y llegar a un acuerdo con la fiscalía,
partiendo de un análisis probatorio y de las consecuencias de someter el acusado a un juicio oral
y público; la participación del abogado se espera sea más activa, pues en sus acercamientos con
el fiscal su función es acordar con el fiscal los cargos a imputar, agravantes a suprimir y la pena a
imponer, así lo manifiesta la corte.
Por su parte los preacuerdos, aunque también constituyen aceptaciones de responsabilidad, no
son incondicionales, sino son el producto del consenso entre el ente acusador y la defensa,
pudiéndose pactar el monto de la pena, o la imputación fáctica y jurídica que fundará la
sentencia, desde luego respetando las garantías fundamentales de las partes e intervinientes y
los fines que persigue el proceso penal, destacándose el de la justicia.
Por obvias razones los preacuerdos adquieren un trámite distinto al del allanamiento a cargos,
pues ante todo requieren que la defensa, ya conozca cuáles son los hechos endilgados y a qué
clase de adecuación típica corresponden, conocimiento al que sólo puede llegar, una vez se ha
surtido la audiencia de formulación de imputación. Luego, de considerar viable un arreglo, el
acuerdo a que hayan llegado las partes ha de ser sometido al control de legalidad del juez de
conocimiento, quien de avalarlo, correrá el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y
dictará la sentencia de condena. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad.
35509,2011).
Por último y a pesar de la participación, como asesor y negociador del abogado, el procesado
es quien determina, la aceptación del preacuerdo que propone la fiscalía o no, así tenga
discrepancias con su abogado defensor.
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3. EL PROCESO PENAL NORTEAMERICANO
A continuación se describen los orígenes del sistema procesal norteamericano, el common
law, el origen de la petición Plea Bargaining y los principios del sistema procesal penal
norteamericano, al igual que su estructura, con el objeto de entrar en contexto y comprender la
realización del procedimiento penal norteamericano, y así poder hacer un análisis comparativo
sobre las ventajas y desventajas de uno y otro sistema, si existen los medios de control
adecuados, y de esta forma lograr definir si los preacuerdos son un mecanismo eficaz para poner
fin al conflicto penal, o si por el contrario, son un simple facilismo, donde en apariencia se
confabulan el infractor y el estado negligente, utilizando para ello a profesionales del derecho
como lo son los fiscales, jueces y abogados defensores.
3.1. El ORIGEN DEL COMMON LAW
Existen dos grupos de familias jurídicas; una se ha denominado familia del derecho romano
germánico o continental y la otra familia del derecho anglosajón o common law, cada una tiene
su origen de acuerdo a la forma como conciben, estructuran y desarrollan el ordenamiento
jurídico, y como principal característica diferencial la jurisprudencia como fuente de derecho en
el common law y la ley en el sistema continental.
El common law, nace en Inglaterra, como una depuración del derecho y las instituciones a lo
largo de la historia del pueblo inglés, como lo comenta CAMILLE JAUFFET-SPINOSI (2010).
Ha sido el producto de una larga evolución, que no ha sido perturbado por ninguna revolución
esta circunstancia ha devenido en un orgullo, de la cual el jurista inglés deduce, no sin razón,
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la prueba de la gran sabiduría del common law, de sus facultades de adaptación, de su valor
permanente, y de las calidades correspondientes de sus juristas y del pueblo inglés. (p. 216).
Su origen se basó en el derecho de los casos, porque, sus conceptos básicos, los establece la
jurisprudencia reiterada, de los tribunales reales de justicia del reino inglés.
El common law, se traslada a los estados unidos de Norteamérica, con la fundación de las
colonias inglesas en territorio americano, y una vez declarada la independencia emprende un
camino autónomo, porque, deja de aplicar las leyes inglesas: “El postulado de autonomía del
derecho americano debía alinearse con la independencia política recientemente adquirida, y
debía ser popular” (CAMILLE JAUFFET-SPINOSI, 2010, p.286) e inicia con la constitución, la
descentralización del poder judicial, y la diferencia entre el derecho estatal y el de los estados
federados, conservando las fuentes del derecho inglés, sus conceptos y formas de razonar.
3.2. PLEA BARGAINING
El Plea Bargaining, es una figura procesal, original del derecho norteamericano y no heredada
del derecho británico, como se pudiera deducir, ya que el common law, también se utiliza en la
unión americana, por haber sido colonia británica; los estudios históricos ubican su origen en el
siglo XIX en la ciudad de Boston (Massachusetts), y esta práctica, se vuelve común, durante el
siglo XIX, hasta llegar a convertirse en una forma de resolver los conflictos penales.
Actualmente, la justicia penal negociada, es una institución por medio de la cual, se resuelven
una gran cantidad de procesos penales.
Aproximadamente el noventa por ciento de los acusados de delitos en los tribunales estatales
y federales se declaran culpables en lugar de ejercer su derecho a ser juzgados ante un
46
tribunal o jurado. Detrás de esta estadística se encuentra la práctica de negociación de
culpabilidad, en la cual los fiscales y jueces de juicios ofrecen concesiones a los acusados a
cambio de sus súplicas (Albert W. Alschuler, 1979, p. 1).
Las declaraciones negociadas, no son un obstáculo en la legislación de Norteamérica, de
acuerdo con la regla 11 de la Federal Rules of Criminal Procedure.
Las guitly pleas (declaraciones de culpabilidad) pueden ser de tres clases:
a. Voluntary o ininfluenced: Voluntaria o influenciada, el acusado confiesa porque su
culpabilidad es evidente
b. Structurally induced: (Estructuralmente inducido) El acusado se declara culpable porque
la ley establece una pena mayor si va a juicio
c. Negotiated: Se obtiene antes del juicio, como una negociación entre el fiscal prosecutor
y el defensor defendant, la cual será sobre el delito, la pena o sobre ambos plea
bargaining
Como parte de este estudio de derecho comparado, iremos a los orígenes de la institución, Plea
Bargaining, para poder hacer establecer las diferencias, ventajas y desventajas de cada uno de los
sistemas, el americano de una parte y el caso colombiano sobre preacuerdos y negociaciones, que
se estudió en capítulos anteriores.
3.3. PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL NORTEAMERICANO
Estados Unidos de Norteamérica, es un Estado Federal, donde el poder se encuentra
descentralizado, y en el ejercicio de la jurisdicción, concurren el poder central y los diversos
Estados.
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La regla de competencia, frente a cuales cuestiones corresponde resolver al nivel federal y
cuales a cada uno de los Estados, se resuelve, mediante la décima enmienda de la Constitución
“los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los
estados, están reservados a los estados o al pueblo” (Constitución de los Estados Unidos de
América, 1787)
Es así, como encontramos que los Estados Unidos de América, cuenta con 53 sistemas
procesales penales; el sistema procesal penal militar, el sistema procesal penal de la federación y
los sistemas procesales penales de los 51 estados que la componen, la fuente de derecho procesal
principal es la constitución federal.
A pesar de la existencia de 50 sistemas estatales distintos, hay un estándar mínimo federal
para los derechos de los inculpados en los procesos estatales. Resulta de la interpretación
judicial de la Constitución federal, por la cual todos los derechos constitucionales federales
del inculpado en el proceso penal federal, precisados arriba, son aplicables a los procesos
penales estatales por la amplia interpretación judicial del concepto del “debido proceso legal”
en la enmienda 14. El respeto de tales derechos es por consiguiente vinculante para los 50
estados, de acuerdo con la cláusula de supremacía de la Constitución federal, según la cual la
Constitución federal (más las leyes federales y tratados internacionales) es la “suprema ley del
país y todos los jueces de cada estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier
cosa en contrario que se encuentre en la Constitución las leyes de cualquier estado (Cassel, p.
352).
En el sistema procesal norteamericano presenta una serie de garantías en favor en la
protección del procesado como lo son:
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Inviolabilidad ante requisas personales, domicilios, papeles, efectos y aprehensiones.
El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a
salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto
mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante
juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las
personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas (Constitución de los Estados Unidos
de América, 1787, Enmienda IV)
El debido proceso, la no autoincriminación, la cosa juzgada.
Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra
infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten
en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo
en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en
peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a
declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin
una justa indemnización (Constitución de los Estados Unidos de América, 1787, Enmienda
V).
Juicio rápido, público con jurado imparcial y asistencia legal calificada.
En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en
público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido,
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Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga
saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan
en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la
ayuda de un abogado que lo defienda (Constitución de los Estados Unidos de América, 1787,
Enmienda VI).
El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudinario en que el
valor que se discuta exceda de veinte dólares, será garantizado, y ningún hecho de que haya
conocido un jurado será objeto de nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos,
como no sea con arreglo a las normas del derecho consuetudinario (Constitución de los
Estados Unidos de América, 1787, Enmienda VII).
Fianza razonable y no sufrir penas crueles.
No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas
crueles y desusadas. (Constitución de los Estados Unidos de América, 1787, Enmienda VIII).
El proceso penal norteamericano, se basa en el principio de oportunidad, el cual es
ampliamente respaldado por la constitución y las directrices gubernamentales; los fiscales
norteamericanos cuentan con amplia potestad, para aplicar el principio de oportunidad,
obviamente respetando el principio de legalidad y los precedentes jurisprudenciales según la
corte.
En nuestro sistema de justicia penal, el gobierno conserva una "amplia discreción" en cuanto
a quién procesar. Estados Unidos vs. Goodwin, 457 U.S. 368, 380, n. 11 (1982); acuerdo,
Marshall vs. Jerrico, Inc., 446 U.S. 238, 248 (1980). "Así que siempre y cuando el fiscal tenga
una causa probable para creer que el acusado cometió un delito definido por el estatuto, la
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decisión de procesar o no, y qué cargo presentar o presentar ante un gran jurado,
generalmente depende exclusivamente de su criterio" Bordenkircher vs. Hayes, 434 U.S. 357,
364 (1978). Esta amplia discreción, se basa en gran medida en el reconocimiento de que la
decisión de procesar es particularmente inadecuada para la revisión judicial. Factores tales
como la solidez del caso, el valor general de disuasión de la fiscalía, las prioridades de
cumplimiento del gobierno y la relación del caso con el plan general de cumplimiento del
gobierno no son fácilmente susceptibles al tipo de análisis que los tribunales son competentes
para realizar (United States Supreme Court, 1985).
51
4. ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL FEDERAL NORTEAMERICANO
El procedimiento penal, que se debe aplicar en cada caso, se encuentra determinado por las
reglas federales de procedimiento penal “federal rules of criminal”; las cuales son promulgadas
por la Corte Suprema de Justicia y ratificadas por el congreso, estas normas son el resultado de
una acumulación de precedentes jurisprudenciales.
4.1. THE PRELIMINARY PROCEEDINGS, ETAPA INICIAL DEL
PROCEDIMIENTO PENAL EN ESTADOS UNIDOS.
The Complaint: La Queja, es una declaración escrita que describe los hechos que constituyen
el delito imputado, realizada bajo juramento, que se entrega a un juez magistrado y en su defecto
ante funcionario judicial estatal o local. (Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 3, 2018)
Arrest Warrant or Summons on a Complaint: Orden de detención o citación por una
demanda, si existe una causa probable de que se ha cometido una ofensa, el juez emitirá orden de
detención (Arrest Warrant) a un oficial autorizado, para ejecutarla, la orden de arresto debe
contener, el nombre del demandado o una descripción mediante la cual se pueda identificar, con
certeza al infractor y la causa por la cual es arrestado, para llevarlo de inmediato ante el juez, por
una demanda. (Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 4, 2018)
Si por el contrario, el juez determina que no hay razón para arresto, enviara una citación
convocando al presunto infractor (Summons), de asistir a la convocatoria, si el investigado no
comparece, entonces el juez emitirá una orden de arresto, que deberá ejecutar un oficial
autorizado, quien deberá llevarlo de inmediato ante un juez magistrado. (Federal Rules of
Criminal Procedure, Rule 4, 2018)
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Una vez el acusado es llevado al juez, se da inicio a una etapa inicial de comparecencia,
denominada “Initial Appearance”, allí se llevan a cabo las siguientes diligencias:
* Se le informa al detenido sobre la queja (complaint) que hay en su contra.
* El derecho que tiene el procesado, a contar con un abogado.
* Las circunstancias por las cuales, el procesado puede estar libre, previo al juicio
* El derecho a una audiencia preliminar, si existiese.
* El derecho del procesado, a no realizar una declaración y el hecho de que cualquier
declaración que realice, puede ser usada en su contra.
Se ordena de manera expresa no hacer aceptación de cargos ya que esto solo se hará en etapa
posterior llamada “Arraignment” (La acusación formal)
En este procedimiento preliminar, también se define el valor de la fianza (bail), el valor que
debe entregar el procesado para obtener la libertad condicional, mientras se desarrolla todo el
proceso en su contra. (Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 5, 2018).
4.2. THE PREELIMINARY HEARING. (AUDIENCIA PRELIMINAR)
La audiencia preliminar, es un procedimiento que tiene lugar antes de un juicio penal, dicho
de otra forma es un juicio, antes del juicio, por lo general esta audiencia, es abierta al público.
Las audiencias preliminares, se llevan a cabo solo en los casos en que, un acusado se declara
inocente en la lectura de cargos o en la comparecencia inicial. El fiscal debe mostrar evidencia
suficiente para demostrar la supuesta culpabilidad para que el juez utilice el estándar legal de
“causa probable”, más allá de toda duda razonable y envíe el caso a juicio.
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El juez, escucha al fiscal y al abogado, el fiscal puede llamar testigos y presentar evidencias
físicas, el abogado puede interrogar a los testigos del fiscal y cuestionar las evidencias, tratando
de convencer al juez, que el caso debe ser desestimado y no ir a juicio o de reducir el cargo a un
delito menor o uno menos grave.
Se procederá a realizar la audiencia siempre y cuando
- El acusado no renuncie a la audiencia;
- El acusado es acusado
- El gobierno archiva una información bajo la Regla 7 (b) acusando al acusado de un delito
grave;
- El gobierno archiva una información que acusa al acusado de un delito menor; o el
gobierno archiva no haya presentado una información acusando al acusado de un delito
menor;
- El acusado es acusado de un delito menor y consiente en un juicio ante un juez
magistrado. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 5.1. A, 2018).
Un acusado arrestado en un distrito que no sea donde supuestamente se cometió el delito
puede elegir que la audiencia preliminar se lleve a cabo en el distrito donde está pendiente el
enjuiciamiento. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 5.1 B, 2018).
El termino para desarrollar la audiencia preliminar debe ser razonable esto es de 14 días
después de la comparecencia inicial (Initial Appearence) si el acusado está bajo custodia y si
no a más tardar dentro de los 21 días. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 5.1 C, 2018)
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El tiempo para realizar la audiencia, se puede extender bajo dos condiciones, la primera que el
procesado acepté y la segunda por circunstancias extraordinarias y que la justicia requiere la
demora. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 5.1 D, 2018).
La audiencia debe ser grabada, por la corte con un dispositivo adecuado y cualquier parte
podrá solicitar copia de la grabación, o una transcripción, previo pago requerido por las
normas judiciales. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 5.1 G, 2018).
La audiencia preliminar, es una oportunidad donde se puede evitar que ocurra el juicio; el
abogado debe presentar argumentos sólidos, que demuestren la debilidad del caso y lograr que el
juez rechace el “Complaint” y se levanten los cargos en contra del acusado; lo cual no impide al
gobierno más tarde pueda procesar al defendido por los mismos delitos.
4.3. EL GRAN JURADO (AUDIENCIA)
El tribunal norteamericano, es el encargado de convocar la integración del gran jurado, con
una participación de 16 a 23 personas quienes deben ser legalmente calificadas, para cumplir este
propósito, el tribunal también tendrá jurados suplentes o alternativos, para reemplazar a los
jurados principales cuando esto será necesario, en los juicios regulares los miembros del jurado,
pueden ser de 6 a 12 personas. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 6a, 2018)
El gran jurado, es una herramienta del procedimiento penal y de ayuda al fiscal, y en razón de
esa ayuda, el gran jurado puede observar cualquier tipo de evidencia, también realiza
investigación; y puede interrogar a cualquier persona, con el propósito de determinar si existe
evidencia suficiente, o causa probable, para presentar una acusación contra el sospechoso
55
criminal, y proseguir a la etapa de juicio, el gran jurado viene a ser una especie de árbitro, entre
el Gobierno y el pueblo.
La decisión del gran jurado, no tiene que ser unánime, pero debe existir un acuerdo de las 2/3
o ¾ de los integrantes según la jurisdicción, si el gran jurado decide acusar, el juicio comenzara
más rápido, y en caso contrario, el fiscal tendrá que demostrarle al juez de primera instancia, que
tiene pruebas suficientes para continuar con el caso, sin embargo el fiscal, puede omitir ese paso
y proceder directamente al juicio.
El fiscal o el acusado, pueden objetar que el reclutamiento del gran jurado fue ilegal, o que no
están calificados para el encargo, lo cual hará que se desestime la acusación, a menos que el
expediente muestre que al menos 12 jurados calificados coincidieron en la acusación.
4.4. EL INDICTMENT Y EL INFORMATION. (ACUSACIÓN E INFORMACIÓN)
The Indictment and the Information, La información y la acusación dispuestos en las reglas
federales de procedimiento penal, son instrumentos formales de acusación, que son utilizados por
los tribunales para ejercer la persecución penal; en los delitos más graves, ósea aquellos que son
castigados con pena de muerte o con medida de prisión de más de un año, es utilizado el
indictment, esta acusación es presentada por el fiscal de distrito y para su procedencia, debe ser
votada por un gran jurado, el proceso se lleva a cabo, por un Tribunal de Distrito o un Tribunal
de Distrito Penal, mientras que, el information, es el instrumento de acusación para la mayoría de
los delitos menores, este procedimiento no va a un gran jurado, solo debe ser firmada por el
fiscal de distrito y estar fundamentada, en una queja jurada que se envía a un Tribunal del
condado y se presenta en la diligencia arraingment. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 7,
2018)
56
La regla 7 (b) también dispone que, se puede aplicar el information siempre y cuando en
audiencia el defendido, renuncia a la posibilidad de ser procesado mediante indictment, luego de
que se le han comunicado los cargos y sus derechos.
El indictment o el information, se definen en la Regla 7 (c) (1) de la siguiente manera: La
acusación o la información debe ser una declaración escrita clara, concisa y definitiva de los
hechos esenciales que constituyen el delito acusado y debe estar firmada por un abogado del
gobierno. No necesita contener una introducción o conclusión formal. Un recuento puede
incorporar por referencia una alegación hecha en otro recuento. Un recuento puede alegar que
los medios por los cuales el acusado cometió el delito son desconocidos o que el acusado lo
cometió por uno o más medios específicos. Para cada cargo, la acusación o la información
deben dar la cita oficial o habitual del estatuto, norma, reglamento u otra disposición de la ley
que el acusado presuntamente ha violado (Federal rules of criminal procedure, rule 7c, 2018).
La regla 8 contempla, la acumulación de delitos, para lo cual deben tener el mismo carácter o
similar, o que se originen en el mismo hecho, o que formen parte de un plan común; ya fueren
delitos mayores o menores o ambos.
La regla también, contempla la acumulación de demandados de dos o más acusados, si se
evidencia que han participado en el mismo acto o transacción que constituyan delitos.
El sistema procesal penal norteamericano, le otorga un alto grado de discrecionalidad al ente
acusador en cabeza del fiscal, él puede decidir que cargos desea incluir, en el indictment o
information, para acusar al procesado, mediante esta discrecionalidad, el fiscal puede llegar a
procesar al individuo por cargos menos severos.
57
El principio base del sistema norteamericano, es el principio de oportunidad y él se ve
reflejado claramente en las actuaciones discrecionales, de la fiscalía y de los jueces en la
persecución del delito penal.
4.5. LA AUDIENCIA DE ARRAINGMENT. (ACUSACIÓN)
La audiencia de arraingment, la audiencia de acusación es un procedimiento judicial que se
lleva a cabo en audiencia pública, en la cual, el acusado recibe formalmente una copia de
indictment, o de information, leyéndole dicha acusación, en esta instancia, se le pide una
declaración de culpabilidad; también se decide sobre la libertad del acusado, mientras espera el
juicio, en algunos estados se requiere comparecencias en todos los casos de delitos graves y
menores y en otros, solo en casos de delitos graves. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule
10, 2018)
La sexta enmienda de la constitución, le garantiza a los acusados, a ser informados sobre la
causa de su arresto y los cargos criminales que se le imputan.
En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en
público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido,
Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga
saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan
en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con
la ayuda de un abogado que lo defienda. (Constitución de los Estados Unidos de América,
1787, ENMIENDA VI).
58
Con base en lo manifestado por la sexta enmienda, en esta etapa del proceso, el acusado
estará completamente informado de:
- Qué cargos criminales enfrenta
- Por qué se han presentado cargos criminales en su contra
- El valor de la fianza que se requiere para salir de la cárcel
- Sus derechos constitucionales
El acusado, en caso de no asistir a la diligencia, deberá firmar una carta junto con su abogado
renunciando a la comparecencia y que han recibido copia del indictment o de information y que
el procesado se declare no culpable, el tribunal dará su aprobación.
4.6. DILIGENCIAS PREPARATORIAS DEL JUICIO
Las diligencias preparatorios del juicio, están contempladas en las reglas, 12 a 17 de federal
rules of criminal procedure y establece, las diversas acciones como son, las motions, en ellas se
le plantea al juez, que se pronuncie sobre fallas en la fiscalía, jurisdicción, debido proceso,
suprimir evidencia, recortar cargos y descubrimiento de evidencia, por parte del ente acusador.
Se establecen fechas límite para interponer las motions y las resoluciones sobre las mismas.
Si, los delitos acumulados de un indictment o information, parecen perjudicar a un acusado o
al gobierno, el tribunal podrá ordenar juicios separados.
Las Depositions, (Declaraciones) es otro mecanismo, para que cada parte, pueda entender
mejor el caso, y comprender sus puntos débiles, en sus respectivos casos, la parte que desee
efectuar una depositions, envía una notificación informando la fecha, el lugar, nombre y
59
dirección de cada deponente y el tribunal, si es por una buena causa, puede cambiar la fecha y
ubicación de la deposition; las depositions por lo general se llevan a cabo en las oficinas de los
abogados. Si el procesado se encuentra en custodia, se debe informar al oficial que tiene la
custodia del demandado, indicando la fecha y ubicación programadas. (Federal Rules of
Criminal Procedure, rule 15, 2018)
Las partes, harán descubrimiento de pruebas que, pretendan hacer valer en juicio, se podrán
inspeccionar y copiar, fotografiar libros, papeles, documentos, datos, objetos tangibles, informes
de exámenes y pruebas; si el artículo está dentro de la posesión, custodia o control del gobierno.
El descubrimiento no aplica a documentos o papeles de la investigación del fiscal, testigos del
gobierno, y tampoco será aplicable a los procedimientos registrados por un gran jurado. (Federal
Rules of Criminal Procedure, rule 16, 2018)
A menos que un estatuto, o estas reglas lo permitan de otra manera, el gobierno debe procesar
el delito, en el distrito donde se cometió el delito. El tribunal debe establecer el lugar del juicio
dentro del distrito, teniendo en cuenta la conveniencia del acusado, cualquier víctima y los
testigos, y la pronta administración de justicia. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 18,
2018).
4.7. EL JUICIO (TRIAL)
Los delitos se deben procesar, en el distrito donde se cometió y el tribunal debe establecer, el
lugar del juicio dentro del distrito, de acuerdo a la conveniencia del acusado, la víctima y los
testigos. Pero una acusación, también se puede trasferir, del distrito donde se cometió el delito,
al distrito donde es arrestado el procesado, y cuando el acusado se declara culpable y renuncia al
juicio, el distrito que tiene pendiente la acusación, por escrito, coloca el caso a disposición del
60
distrito cesionario; los fiscales en ambos distritos aprueban la transferencia por escrito. (Federal
Rules of Criminal Procedure, rule 18-20, 2018)
Ante una moción del acusado, el tribunal debe trasferir el procedimiento, contra un imputado
a otro distrito cuando contra el acusado existe prejuicio, que no garantiza un juicio, justo e
imparcial y también hará trasferencia por conveniencia de las partes, cualquier víctima y los
testigos, y en interés de la justicia. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 21, 2018)
En el juicio, se define la situación jurídica del acusado, luego de haber escuchado los
argumentos del fiscal y la defensa, los testimonios y las pruebas presentadas por la fiscalía, el
jurado que representa a la comunidad, le corresponde definir si se presenta culpabilidad más allá
de toda duda razonable.
El juicio en la unión americana, es operativamente muy costoso, ya que implica el
mantenimiento de un jurado durante toda la etapa del juicio y este gasto es asumido por el
Estado, así que los juicios son desestimulados, por los fiscales y los jueces americanos.
Un juez puede culminar el juicio iniciado por otro, por causa de muerte, enfermedad o
discapacidad. El nuevo juez puede, otorgar un nuevo juicio, porque el inicial no pudo terminar,
unas tareas posteriores o por alguna otra razón. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 25,
2018).
4.8. EL JURADO
El juicio, es una garantía consagrada en la constitución de estados unidos, el derecho a ser
juzgado por un jurado.
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En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en
público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido,
Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga
saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan
en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con
la ayuda de un abogado que lo defienda. (Constitución de los Estados Unidos de América,
1787, Enmienda VI)
El acusado, puede renunciar ir a juicio, lo cual deberá hacerlo por escrito, dicha renuncia debe
ser aprobada por el fiscal y el tribunal. (Federal Rules of Criminal Procedure, rule 23, 2018).
El tamaño del jurado estará compuesto por 12 personas, pero las partes pueden acordar un
jurado más pequeño, lo cual será estipulado, el tribunal podrá emitir veredicto, con un jurado de
11 personas, si el tribunal encuentra razón, para justificar un jurado ausente; sin mediar
estipulación el tribunal podrá tener hasta 6 jurados alternos, para reemplazar a los jurados y se
escogen de la misma forma en que se escogen a los principales. Para los casos de delitos
menores con pena de prisión inferior a 6 meses no se aplica el juicio por jurado. (Federal Rules
of Criminal Procedure, rule 23, 2018).
El tribunal y las partes, pueden examinar a los posibles jurados y hacer las preguntas que
consideren apropiadas, tanto los abogados de la defensa como la fiscalía, dependiendo de las
respuestas, se podrán excluir a los jurados que deseen, de esta forma se escoge un jurado
calificado y cada parte se asegura de tener un buen jurado. La función del jurado, es decidir
sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado y su decisión debe ser unánime, las partes
tienen la posibilidad, de descartar a uno o varios jurados cuando se evidencie una parcialización,
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con alguna de las partes, la fiscalía o la defensa y será reemplazado por uno alterno. (Federal
Rules of Criminal Procedure, rule 24, 2018).
4.9. ESTRUCTURA GENERAL DEL JUICIO
La estructura del juicio federal norteamericano, es similar al modelo del proceso penal
colombiano, excepto por la figura del jurado. La defensa es la que decide, si el caso será juzgado
por un juez o un jurado según, Rule 23 Federal Rules of Criminal Procedure.
Cuando un caso llega a juicio, el jurado será quien determinara, si el acusado es culpable más
allá de toda duda razonable o no culpable, de acuerdo con las siguientes fases del juicio penal
descritos en, https://www.thoughtco.com/the-trial-stage-970834:
Selección del jurado (Jury Selection). Para elegir un jurado, generalmente 12 jurados y al
menos dos suplentes, se convoca a un tribunal de docenas de jurados potenciales a la corte.
Por lo general, completarán un cuestionario preparado de antemano que contiene preguntas
enviadas tanto por la fiscalía como por la defensa.
Se les pregunta a los miembros del jurado si servir en el jurado representaría una dificultad
para ellos y, por lo general, se les pregunta sobre sus actitudes y experiencias que podrían
llevarlos a ser sesgados en el caso ante ellos. Algunos miembros del jurado son generalmente
excusados después de completar el cuestionario escrito.
Cuestionando a los jurados potenciales (Questioning Potential Jurors). Tanto la fiscalía
como la defensa pueden interrogar a los jurados potenciales en audiencia pública sobre sus
posibles prejuicios y sus antecedentes. Cada parte puede excusar a cualquier miembro del
63
jurado por una causa, y cada parte tiene una serie de desafíos perentorios que se pueden
utilizar para excusar a un miembro del jurado sin dar una razón.
Obviamente, tanto la fiscalía como la defensa quieren elegir miembros del jurado que creen
que tienen más probabilidades de estar de acuerdo con su versión del argumento. Se ha
ganado muchos juicios durante el proceso de selección del jurado.
Declaraciones de apertura (Opening Statements). Después de que se selecciona un jurado,
sus miembros obtienen su primera visión del caso durante las declaraciones de apertura de la
fiscalía y los abogados defensores. Los acusados en los Estados Unidos se presumen
inocentes hasta que se demuestre su culpabilidad, por lo que la acusación tiene la
responsabilidad de probar su caso ante el jurado.
En consecuencia, la declaración de apertura de la fiscalía es la primera y entra en gran detalle
que describe la evidencia contra el acusado. La fiscalía le da al jurado una vista previa de
cómo planea probar lo que hizo el acusado, cómo lo hizo y, a veces, cuál fue su motivo.
Explicación Alterna (Alternate Explanation). La defensa no tiene que hacer una
declaración de apertura ni siquiera llamar a testigos para que testifiquen porque la carga de la
prueba recae en los fiscales. A veces, la defensa esperará hasta que se presente el caso
completo de la fiscalía antes de hacer una declaración de apertura.
Si la defensa hace una declaración de apertura, generalmente está diseñada para hacer
agujeros en la teoría del caso de la fiscalía y ofrecer al jurado una explicación alternativa de
los hechos o las pruebas presentadas por la fiscalía.
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Testimonio y evidencia (Testimony and Evidence). La fase principal de cualquier juicio
penal es el " case-in-chef" en el que ambas partes pueden presentar testimonios de
testigos y pruebas al jurado para su consideración. Los testigos se utilizan para sentar las
bases para la admisión de pruebas. Por ejemplo, la fiscalía no puede simplemente ofrecer una
pistola como evidencia hasta que establezca a través del testimonio de un testigo por qué la
pistola es relevante para el caso y cómo está vinculada al acusado. Si un oficial de policía
primero testifica que el arma fue encontrada en el acusado cuando fue arrestado, entonces
el arma puede ser admitida como evidencia.
Interrogatorio de testigos (Cross-Examination of Witnesses). Después de que un testigo
testifica bajo examen directo, el lado opuesto tiene la oportunidad de interrogar al mismo
testigo en un esfuerzo por desacreditar su testimonio o desafiar su credibilidad o sacudir
su historia.
En la mayoría de las jurisdicciones, después del interrogatorio, la parte que originalmente
llamó al testigo puede hacer una pregunta sobre el reexamen directo en un esfuerzo por
rehabilitar cualquier daño que pudiera haberse hecho en el interrogatorio.
Argumentos de clausura (Closing Arguments). Muchas veces, después de que la fiscalía
resuelva su caso, la defensa hará una moción para desestimar el caso porque la evidencia
presentada no demostró que el acusado sea culpable más allá de una duda razonable. Rara vez
el juez otorga esta moción, pero sucede.
A menudo se da el caso de que la defensa no presenta testigos o testimonios propios porque
sienten que lograron atacar a los testigos y las pruebas de la fiscalía durante el interrogatorio.
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Después de que ambas partes descansen, cada una de las partes puede presentar un argumento
final ante el jurado. La fiscalía intenta fortalecer las pruebas que presentaron al jurado,
mientras que la defensa intenta convencer al jurado de que la evidencia no es suficiente y deja
lugar a dudas razonables.
Instrucciones del jurado (Jury Instructions). Una parte importante de cualquier juicio
penal son las instrucciones que el juez da al jurado antes de que comiencen las deliberaciones.
En esas instrucciones, en las que la fiscalía y la defensa han ofrecido su opinión al juez, el juez
describe las reglas básicas que el jurado debe utilizar durante sus deliberaciones.
El juez explicará qué principios legales están involucrados en el caso, describirá conceptos
importantes de la ley, tales como dudas razonables, y expondrá al jurado qué conclusiones
deben hacer para llegar a sus conclusiones. Se supone que el jurado debe cumplir con las
instrucciones del juez durante todo el proceso de deliberación.
Deliberaciones del jurado (Jury Deliberations). Una vez que el jurado se retira a la sala
del jurado, la primera orden del día es elegir un capataz de entre sus miembros para facilitar
las deliberaciones. A veces, el capataz realizará una encuesta rápida del jurado para averiguar
qué tan cerca están de un acuerdo y tener una idea de qué temas deben discutirse.
Si el voto inicial del jurado es unánime o muy unilateral a favor o en contra de la culpa, las
deliberaciones del jurado pueden ser muy breves, y el capataz informa al juez que se ha
alcanzado un veredicto.
Una decisión unánime (A Unanimous Decision). Si el jurado no es inicialmente unánime,
las discusiones entre los jurados continúan en un esfuerzo por llegar a un voto unánime. Estas
66
deliberaciones pueden demorar días o incluso semanas en completarse si el jurado está muy
dividido o si un miembro del jurado "reservado" vota en contra de los otros 11.
Si el jurado no puede llegar a una decisión unánime y se divide sin remedio, l presidente del
jurado informa al juez que el jurado está en un punto muerto, también conocido como jurado
colgado. El juez declara un juicio nulo y la fiscalía tiene que decidir si volver a intentar al
acusado en otro momento, ofrecerle un mejor acuerdo de declaración de culpabilidad o retirar
los cargos por completo. (https://www.thoughtco.com/the-trial-stage-970834).
67
5. CONCLUSIONES
Como se vio en los capítulos anteriores, los objetivos principales de la dogmática penal
moderna, es la de humanizar las penas, lograr impartir justicia pronta y eficaz, aplicando los
mecanismos alternativos para la solución de conflictos y lograr la reinserción del individuo
penalizado a la vida en comunidad; estos movimientos se han dado porque, el sistema
represivo ha demostrado ser ineficaz, en la integración del infractor en la sociedad, además se
ha dado un auge de nuevos enfoques, orientados hacia una visión de rectificación de la
conducta del infractor y la reparación a la víctima; esta reconstrucción de las relaciones entre
víctima y victimario, más la aceptación de culpabilidad por parte del procesado, son el inicio
para la resocialización del individuo, pues se espera, que el infractor tome conciencia de su
actuar errado en contra de la sociedad y del daño causado a la víctima; entonces en esta
situación el acusado asume su error, y el deber de pagar una corrección, mediante la aplicación
de una sanción penal, lo que conlleva a la privación de la libertad, durante cierto y
determinado tiempo, y la obligación de reparar el daño causado a la víctima; no solamente
resarcimientos económicos, sino psicológicos y morales también.
Por esta razón en las audiencias al momento de imposición de la condena, el procesado pide
perdón a la víctima y a la sociedad como símbolo de aceptación del error cometido, de
arrepentimiento y reintegro posterior a una vida en sociedad, por ello se considera que los
preacuerdos, son una herramienta fundamental para lograr ese propósito de la dogmática penal
moderna, que busca reintegrar al infractor a la vida en comunidad, porque nada se logra, con
condenar una y otra vez al delincuente y que este nunca se reintegre a la sociedad, pues, de
esta forma el delincuente, se vuelve un problema social y económico; en lo social
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constriñendo al ciudadano común y dañando la sana convivencia pacífica de la sociedad; en lo
económico la carga que implica al Estado, llevar los procesos, más el costo de mantenimiento
carcelario.
Al examinar el sistema norteamericano del plea bargaining, se observa que el sistema
norteamericano, entrega un alto grado de discrecionalidad al fiscal, como resultado de una
aplicación del principio de oportunidad, el cual es aceptado por la suprema corte de los estados
unidos de Norteamérica, como pilar del sistema procesal norteamericano. El fiscal es quien
tiene el poder decisorio sobre que cargos endilgará al acusado, o que cargos suprimir en razón
de una declaración de culpabilidad, lógicamente otorgando beneficios al procesado.
Como resultado de esta aplicación del principio de oportunidad, el sistema norteamericano
ha logrado impartir justicia rápida y oportuna, y es por esta razón que tan solo un 3% del total
de los procesos se resuelve en un juicio, ya que el procedimiento de juicio oral norteamericano
es demasiado costoso por su estructura organizacional, para la administración de justicia,
empero aun así dicho principio de oportunidad, de fácil aplicación por el fiscal es controlado
por los jueces y tribunales dando aplicación del principio de legalidad, que es el control
posterior que se hace al acuerdo entre el fiscal y procesado. El sistema colombiano solo ha
logrado que el 32% de los casos se resuelva por esta forma rápida de terminar el proceso
penal.
El sistema colombiano tiene tres instituciones, en las que se aplica el principio de
oportunidad, por un lado, la aplicación del principio de oportunidad en estricto sentido, está
contenido en los artículos 321 al 330 del código de procedimiento penal colombiano;
claramente reglamentado, en lo que no hay, margen de discrecionalidad del fiscal a diferencia
69
del sistema americano. Un segundo caso es, el allanamiento a cargos, determinado por la ley
en los artículos 293 y 351 del código de procedimiento penal colombiano, en el cual impera la
voluntad del procesado, quien decide, si se acoge al beneficio, para obtener una reducción de
la pena, obviamente la norma hace las respectivas excepciones. Por último los preacuerdos y
negociaciones dispuestos en los artículos 348 al 354 del código de procedimiento penal
colombiano, pues bien, aquí si hay un parecido con la figura norteamericana del plea
bargaining, tanto en el procedimiento americano, como en el colombiano, el fiscal y la defensa
trabajan en buscar una fórmula de arreglo, que resulte beneficiosa para las partes.
Para realizar un acuerdo en el sistema americano, hay más tiempo y flexibilidad que en el
sistema colombiano, puesto que el sistema americano tiene un pre filtro, por así decirlo, un
juicio antes del juicio The preeliminary hearing, mediante este procedimiento, se determinan
los casos que necesariamente deben ir a juicio, así que se da un debate inicial donde se pueden
advertir las pruebas con las que cuenta cada parte, y por ende la aceptación de cargos, se
convierte en un hecho más razonado y objetivo, contrario a lo que sucede en el caso
colombiano, pues en el caso colombiano, solo a partir del escrito de acusación se puede
vislumbrar un panorama del caso y de las pruebas en poder del ente acusador, lo que deja, un
límite de tiempo reducido, para preparar las condiciones contractuales que se expondrán ante
el fiscal, con miras a realizar un preacuerdo, lo cual se debe realizar, entre la audiencia de
formulación de cargos; una diligencia de carácter informativo, en la cual no se pueden apreciar
pruebas y la otra etapa es, después de la audiencia de acusación hasta antes de ser interrogado
el acusado en audiencia de juicio oral, lo que conduce inevitablemente, a una reducción de la
pena de 1/3 parte.
70
En el trabajo de investigación realizado se enuncia, donde debe empezar el trabajo del
abogado, y ello es, en las diligencias de indagatoria y versión libre, pues el abogado acucioso
con base en estas diligencias, puede percibir el grado de complejidad del asunto, entonces su
actuar inmediato corresponde a realizar el análisis profundo del caso y plantear el preacuerdo
con miras a obtener un buen preacuerdo, para su cliente y realizar una buena defensa técnica,
con base en el articulado del código que permite la realización de este procedimiento, lo cual
no puede catalogarse de facilismo jurídico; pues para proponer la negociación se necesita un
estudio profundo del caso y la viabilidad de las alternativas resolutorias para ponerle fin al
conflicto penal.
Respecto del conocimiento de la verdad, se puede concluir que el conocimiento de la verdad
nunca será total y que la verdad se convierte en algo razonable, en la mayoría de los casos
parcial, ahora bien bajo el postulado de que la verdad es relativa, los preacuerdos si cumplen
esa función de ser medio para impartir justicia y al menos conocer parte de la verdad, ya que
la verdad nunca será absoluta.
Al examinar el caso colombiano de los preacuerdos, frente a las críticas del sistema
respecto de los errores y omisiones de los preacuerdos, se observa que la jurisprudencia de la
corte suprema de justicia, ha ido aclarando la temática en torno a dicho procedimiento, pues la
corte ha manifestado que los jueces de conocimiento, son los llamados a hacer un control
eficaz de los preacuerdos entre fiscalía y el acusado, donde necesariamente aplicaran los
principios de legalidad, congruencia, non reformatio in pejus, irretractabilidad y progresividad,
para que, al individuo que ha firmado un preacuerdo, se le condene por delitos cometidos y
previamente determinados por la ley y se le respeten sus derechos fundamentales, también, la
corte ha avalado los procesos, en los que la fiscalía ha modificado los preacuerdos por haber
71
detectado más delitos o más hechos; dando aplicación al principio de progresividad, lo cual es
una garantía para la sociedad y el sistema procesal que espera que los delincuentes, se
condenen por todos los delitos cometidos, demostrando así, una efectividad, del procedimiento
de preacuerdos en Colombia.
Algunos autores y profesionales del derecho critican de forma negativa los preacuerdos,
una vez hecho el análisis, se observa que el procedimiento colombiano, está altamente
reglamentado y con un fuerte control judicial, mientras que en los estados unidos de
Norteamérica, es aceptada la discrecionalidad del fiscal; siempre y cuando no vulnere el
principio de legalidad, lo cual no es ningún facilismo, y por el contrario ha permitido castigar
los delitos, pues el sistema está diseñado para obtener declaraciones de culpabilidad y dar
celeridad al sistema judicial, obviamente, los casos deben ser previamente investigados, por el
ente acusador, así las cosas el procedimiento de preacuerdos es aceptable, y se cumple con la
función para la cual fueron instituidos.
De acuerdo con lo anteriormente comentado, los preacuerdos si son una alternativa eficiente
para lograr la solución del conflicto penal, pues involucra elementos, que hacen que la parte
activa en la comisión del delito, tome conciencia de su actuar, que su reintegro a la sociedad
sea más rápido y con posibilidad de actuar en comunidad, que la víctima sea reparada
integralmente, que el sistema judicial se descongestione; que los recursos ahorrados por la
descongestión, se inviertan en recursos físicos y logísticos, para resolver los delitos más
graves que afectan la sociedad actual.
72
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19. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Octubre 5 de 2016) Sentencia
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20. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Marzo 25 de 2015) Sentencia
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Vargas]
37. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Mayo 25 de 2011) Sentencia
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38. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Noviembre 12 de 2003) Sentencia
Radicado 19192, [MP Mauricio Solarte]
39. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Julio 22 de 2010) Sentencia Radicado
29972 [MP José Bustos]
40. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Abril 18 de 2007) Sentencia
Radicado 27159 [MP Mauro Solarte]
41. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Febrero 4 de 2009) Sentencia
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43. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, (Junio 26 de 2019) Sentencia SP2288
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44. Corte Suprema de Justicia, Sala casación penal (Septiembre 26 de 2018) Sentencia
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48. Corte Suprema de Justicia Sala casación penal (Junio 1 de 2016) Sentencia Radicado
24764 [MP Sigifredo Espinosa]