Los fines del programa: ¿resocializar?. Una mirada crítica desde el liberalismo.

Por Marcelo O. Villanova

Sumario: 1.- Introducción; 2.- Resocialización y liberalismo; 3.- Algunas críticas para comenzar; 4.- Algunas críticas liberales; 5.- Resocialización Mínima ¿?; 6.- Resocializar poco es resocializar; 7.- Terciarización del control y la violencia; 8.- Algunas conclusiones.

Queréis buenas leyes?

Quemad las vuestras y haced unas nuevas.-

Voltaire 17641

1.- Introducción.

La misma dogmática penal que ha elaborado dedicadamente un sutil y refinado instrumento

para exponer sus conclusiones, la teoría del delito, tan sutil y refinado que sólo resulta maneable por

expertos, ocultando su carácter normativo2, se ha retirado de la discusión acerca de las funciones de

las penas de prisión, carta de presentación ésta del derecho penal que dicen interpretar, se ha

desinteresado de aquél espacio de poder en donde se concretizan todas sus teorizaciones, el de las

consecuencias jurídicas del delito, la ejecución de las penas. Este espacio ha sido abandonado por

los dogmáticos a su propia suerte y, en gran medida, copado por el fenómeno de la

administrativización.

Por ello, no pretendo aquí discutir acerca de los fines de las penas, debate éste del que se ha

encargado exclusivamente la dogmática penal, con resultados tan infructuosos, contradictorios y

faltos de consenso, que incluso derivo en una corriente3 que pretendió estudiar el derecho penal

independientemente de cuál sea el fin que lo justifique, es decir, establecer el cómo sin preguntarnos

el para qué, mas allá de la corriente política y filosófica que los representara4. La dogmática penal y

1En “Dicionnaire Philosophique”, 1764:566. Citado por Ferrajoli: 1997:225.

2Nino se refería a ello en estos términos: “Es fácil advertir que la teoría general del delito parte de consideraciones

valorativas y de prescripciones incorporadas a la supuesta ““definición”” de delito; ésta no es una genuina

definición conceptual que se limite a expresar la decisión de llamar ““delito”” a algo que no sea una acción o que

no sea típica, antijurídica o culpable, sino que consiste en un conjunto de prescripciones apoyadas en razones

axiológicas, que están dirigidas a legisladores y jueces que indican la impropiedad de prescribir o aplicar penas en

relación a hechos que no reúnan la propiedades mencionadas...De este modo, la teoría permite inferir soluciones

para los casos no previstos por el derecho positivo, bajo la pretensión de que ella meramente expone un sistema de

conceptos inherentes a todo orden jurídico” (Nino 1979: 18).

3Tal es el caso, por ejemplo en nuestro país, de Maximiliano Rusconi, quien en la nueva edición de su Manual ha

propuesto el estudio de la dogmática del hecho punible prescindiendo explícitamente de la discusión acerca de los

fines del sistema penal. En sus palabras: “Aquí se cree que todo esfuerzo teórico a los efectos de justificar ética o

moralmente a la pena ha perdido totalmente su sentido para el jurista. Pero, aún para quién crea que la última

afirmación es falsa, ningún camino desarrollado en la ciencia en ese sentido, puede prescindir, de las principales

características que brindan, ante cada caso individualmente considerado, el entorno normativo, empírico, humano

e institucional de la pena en ese caso individual” (Rusconi 2009: 71-72). En realidad lo que se pregunta el autor es

sobre la posibilidad de justificar en forma general la pena, sin considerar la especie de delito por el que se persigue o

castiga al ciudadano. 4En este sentido, puestos a analizar los manuales o tratados sobre derecho penal escritos por autores de nuestro país,

podemos constatar que la discusión referida a la pena se circunscribía a sus fines, esto es, lo que generalmente se

conoce como “teorías de la pena” y, naturalmente, las condiciones para aplicar una pena (teoría del delito), pero la

discusión acerca de la forma en que se ejecutan esas penas no formaba parte de dichos ejemplares. Es el caso, por

ejemplo de los autores más clásicos como Sebastián Soler (1992), Ricardo Núñez (1999), Fontán Balestra (1998),

Carlos Nino (1980), Enrique Bacigalupo (1999) y Eugenio Zaffaroni (2000). Pero también es el caso de autores más

contemporáneos, como Donna (2005) y Rusconi (2009), quienes si bien dedican espacio a discutir temas de

su debate se ha encontrado signado por un denominador común: el olvido total de las funciones de

las penas.

Por el contrario, lo que pretendo analizar son las consecuencias normativas de la adopción

de un programa específico de derecho penal, tanto en relación con los postulados axiológicos de un

estado liberal o constitucional de derecho, como con los ordenamientos de ejecución penal locales,

y en definitiva, con las funciones de las penas. Me interesa indagar acerca de las consecuencias

normativas derivadas de la adopción de un fin determinado del programa en perjuicio de otro.

2.- Resocialización y liberalismo.

Es común a la cultura jurídica contemporánea la individualización del fin del programa de

ejecución de las penas en la resocialización del individuo prisionero, incluso ello ha ganado

posiciones en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, constituciones y leyes locales,

es más, tal vez ningún ordenamiento penal contemporáneo se haya sustraído del programa

resocializador. El fin de la pena es la corrección, re-adaptación, re-forma, re-educación, del

individuo desviado para depositarlo en la sociedad transformado, corregido. El concepto es tan

común a nuestros juristas que, aún hoy, resulta difícil encontrar precedentes o artículos doctrinarios

que no lo tomen como base axiológica.

La propia Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 5.6 que:

“las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación

social de los condenados”. Por su parte, el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos dispone que: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya

finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” En los niveles

inferiores del sistema normativo en estudio, la ley nacional de ejecución penal, 24.660, en su

artículo 1 dispone que: “La ejecución de las penas privativas de la libertad, en todas sus

modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y

respetar la ley procurando su adecuada reinserción social.” Del mismo modo, la ley Bonaerense

de ejecución penal, establece en su artículo 4 que: “El fin último de la presente Ley es la adecuada

inserción social de los procesados y condenados.”

Más claros y sinceros con sus postulados autoritarios y antiliberales fueron los legisladores

bonaerenses de 1962, quienes al sancionar la ley 5.619 dispusieron que: “La privación de la

libertad de los encausados, la ejecución de las penas, la internación subsiguiente al sobreseimiento

o absolución en los casos del artículo 34, inciso 1° del Código Penal y, en general, el tratamiento

de los condenados, su orientación postcarcelaria y la lucha contra la delincuencia en los aspectos

especialmente contemplados, se rigen por las disposiciones de éste Código (Artículo 1°)...La

finalidad primordial del régimen penitrenciario es la reeducación del condenado, especialmente en

los aspectos moral y social. Con tal objeto, se ejercerá una acción correctiva constante que

contemple toda su personalidad y, en especial: 1. La base psicofísica, distinguiendo los sanos de

los enfermos; 2. La esfera de los sentimientos y de los instintos, procurando desarrollar los

altruístas y refrenar los egoístas; 3. La conciencia moral, fomentando el sentido de la propia

dignidad, de la autorresponsabilidad y de la cosideración debida de los demás; 4. La conciencia

social, inculcando el respeto al orden y a las normas de convivencia, creando hábitos de trabajo y

enseñando una profesión al penado.”(Artículo 3°)

La enorme importancia de esta corriente (pese a las diversas críticas que ha recibido) tal vez

se haya debido a la influencia que han tenido sus seguidores para el derecho penal moderno, es que

ejecución dentro de sus obras generales, sólo se refieren a ciertos institutos generales de las leyes de ejecución penal

y cuestiones también generales acerca de las condiciones de encierro y principios que la regulan.

las teorías correccionalistas de la pena, con los aportes del profesor Karl Grolman5 y con mayor

vigor luego de la New Penology6 americana, han sabido dominar el escenario penal desde el

popular programa de Marburgo del profesor v. Liszt. Como sostiene Mir Puig, la corriente

preventivista especial positiva: “Fue defendida por distintas tendencias: el Correccionalismo en

España, la Escuela Positiva en Italia y la -dirección moderna- de von Liszt en Alemania. El influjo

más poderoso en favor de la generalización de los puntos de vista de la prevención especial en la

concepción de la pena se debe especialmente a este último autor alemán...La dirección iniciada por

von Liszt triunfó antes en Italia y Francia que en la propia Alemania...y han inlfuído especialmente

en la legislación y práctica de los países anglosajones y escandinavos.”7

Aún hoy, la reforma, la modificación personal y la definición de la personalidad de los

presos, ergo, la corrección, continúa siendo el fin que justifica la existencia de las cárceles. Es éste

fin pedagógico que se le asigna normativamente a las penas de prisión, y las consecuencias que el

mismo trae implicadas a las funciones de la pena en los ordenamientos de ejecución penal, el que

me interesa discutir desde una idea sencilla y fundamental propuesta ya por J. S Mill en 1859 en su

popular “On Liberty”. Pretendo demostrar que, cuanto menos, la tesis que identifica al principio de

resocialización como la base axiológica del programa de ejecución de las penas, contradice

principios metaéticos y pilares de nuestro estado de derecho, como lo son la dignidad de las

personas y el de autonomía individual, y por ello debe ser abandonado con todas sus lógicas

consecuencias implicadas.

Como podrá advertirse, no me interesa discutir acerca de todos los aspectos de éste tipo de

teorías, y cada una de las críticas que ha sufrido, sino limitar el estudio al liberalismo y las

condiciones que deben reunir las funciones de la pena en un estado que se precie de tal. Es que

como se cuestionaba Feuerbach: “¿Cuál es el fin que está en el concepto jurídico de pena?...Ese fin

no es la corrección del culpable...Un derecho a castigar puede corresponder sólo a quién está en

una relación de tutela con el castigado. Pero el Estado no es tutor, sino protector, no es preceptor,

sino defensor, no tiene como fin la moralidad y la cultura sino la tutela de la libertad.”8

3.- Algunas críticas para comenzar.

Los militantes de este tipo de teorías, que podemos denominadar “re”, y que pueden ser

generalizadas como correccionalistas, no se han detenido seriamente a verificar la posibilidad

fáctica de cumplir con el fin propuesto, esto es, si siquiera la cárcel podría servir para el fin

manifiesto. Naturalmente, aún cuando ello (la posibilidad de cumplimiento) podría tratarse de una

cuestión puramente descriptiva, empírica, (y por ello invalidar el razonamiento al violentar la ley de

hume) es condición de validez de cualquier teoría normativa su posibilidad de ser cumplida, lo cuál

implica un análisis normativo previo al de la valoración de su posible colisión con los niveles

axiológicos superiores (única excepción posible que no implica violación a dicha ley

epistemológica). 9

Es decir, aún cuando las teorías “re” no se hayan sentido obligadas a justificar la posibilidad

5El profesor sostenía que: “El fin de la pena es disuadir al reo de cometer nuevos delitos, y este fin no ha de confundirse

con el de la intimidación también de quien no los ha cometido, que es por el contrario, el fin de la ley penal.” (1798)

Citado por Ferrajoli 1997:309. 6Movimiento criminológico con connotaciones concretas en la legislación penal de Chicago y Detroit en los Estados

Unidos de los años 20, que procuró homogeneizar y estandarizar conductas y cusros de acción por la gran diversidad

existente en dichos hábitat. 7Mir Puig:2008:84/85.

8Citado por Ferrajoli 1997:313.

9En este sentido, el Profesor Ferrajoli sotenía que al principio que veda la derivación del deber ser del ser, existe una

excepción: “Hay un sólo caso en el que resultan pertinentes: cuando argumentan no solo la no realización, sino la

irrealizabilidad empírica del fin indicado como justificador” (1997:326).

material de cumplir con los fines propuestos, en tanto ello, naturalmente, se trataba de una cuestión

empírica ajena a la teoría que se proponía, sí debieron representarse la posibilidad inicial de que

todo el sistema creado sea completamente ajeno a los fines asignados y que desde el vamos resulten

de imposible ejecución, independientemente de las concretas y particulares circunstancias de cada

realidad penitenciaria local. Con ello, debió esclarecerse la posibilidad inicial de compatibilidad

entre represión y educación10

, esto es, si resulta posible educar a la misma vez que se priva de la

libertad, si existe la posibilidad de educar sin que el educando posea libertad, si es posible socializar

des-socializando, excluyendo elementos de la sociedad, etc.

Naturalmente que todas las corrientes abolicionistas11

responden negativamente a estas

preguntas, y los correccionalistas las defienden argumentando, en todo caso, un déficit en cuanto a

su ejecución en determinadas latitudes, ergo, és posible, pero no ocurre por condiciones empíricas

concretas, generalmente relacionadas a la falta de recursos. Si bien el punto no será materia de

estudio, debo decir que para quienes habitualmente recorremos las cárceles de nuestra provincia,

resultaría cuanto menos incómodo afirmar que en ellas se eduque o socialice, al menos a un

proporción significable de los internos que albergan. Más bien, respecto de la mayor proporción de

los reclusos, simplemente será una escuela en el delito y un eslabón más de la discriminación y

selectividad del sistema penal.

Además, existe un inconveniente relacionado con la personalidad del delincuente y el tipo

de delito que se trate pues, en algunos casos, la adopción del ideal resocializador no brinda

respuestas adecuadas a tres tipos de casos que no requieren de socialización. Por un lado, respecto

de aquellos delincuentes ocasionales, que por motivos que no se han de repetir han delinquido, es

decir, se les presento una situación única e irrepetible y antes de ello se encontraban ya

perfectamente socializados (como por ejemplo los relacionados con el tráfico), la pena en estos

casos no puede justificarse desde una perspectiva especial positiva, aún cuando el hecho sea grave.

Por otro lado, respecto de aquellos delincuentes que hayan cometido delitos menores irrelevantes,

de bagatela, pero que el delito es consecuencia de un defecto de personalidad o socialización, sí

debería intervenir el sistema penal. Ambas situaciones presentan un serio inconveniente respecto del

principio de culpabilidad por el acto.12

Además existe otro problema, también vinculado al principio

de culpabilidad, y se presenta en aquellos casos en los que el delincuente comete el delito por

conciencia o por convicción, sea política, religiosa o de otra índole, respecto de los cuáles ningún

tipo de socialización será posible.

4.- Algunas críticas liberales.

Aún si desconociéramos las inconsistencias que referíamos y afirmamos, como nuestros

constituyentes, que las cárceles son de hecho sanas y limpias, que nuestras cárceles educan y

10

A este respecto son elocuentes las afirmaciones de Robert Badinter (ex Ministro de Justicia del régimen socialista

francés), quién sostenía que: “Es cierto que parece paradójico que se pueda preparar a alguién para la vida en

libertad privándole precisamente de ella.Educar y hacer que las personas entren en razón: esta meta se equivoca

sistemáticamente. En todas partes se ha llevado a cabo la misma mala experiencia: cuántas más personas se

encierran, más autores reincidentes hay.” Interwieb Wadinter. Citado por Lesh. 2000:60. 11

En realidad, han sido precisamente las teorías abolicionistas y los criminólogos críticos, quienes pusieran en el centro

de la escena la cuestión de las funciones de la pena, precisamente porque se ponen del lado de quién las sufre, de las

consecuencias no legisladas de la pena, lo cuál se ha traducido en la desligitimación de los ordenamientos de

ejecución vigentes. Pero por sobre todo, “hay un segundo mérito que es preciso reconocer al abolicionismo teórico,

y que es de carácter más estrictamente heurístico y metodológico....los abolicionistas arrojan sobre los

justificacionistas la carga de la justificación. Una justificación adecuada de ese producto humano y artificial que

es el derecho penal, debe ofrecer réplicas convincientes al desafío abolicionista, mostrando no sólo que la suma

total de los costes que requiere es inferior a las de las ventajas que proporciona, sino también que lo mismo puede

decirse de cada una de sus penas.” Ferrajoli, 1997: 252. 12

Una explicación acabada de éste tipo de críticas pueden encontrarse en “Las Funciones de la Pena” de Lesh, p. 59 y

sstes.

socializan, y con ello que los miembros del Servicio Penitenciario son profesores y educadores o,

en todo caso, que no lo son de hecho pero que podrían serlo con una eficiente implementación de

políticas públicas, existe un problema normativo del mayor nivel axiológico. Precisamente con

aquél postulado liberal que veda la intromisión estatal y colectiva en la moral individual, que

impide imponer modelos de vida o cursos de acción sobre los individuos contra su voluntad, en

definitiva con el respeto del estado por la dignidad humana. J. S Mill decía al respecto que:

“Ningún hombre puede, en buena lid, ser obligado a actuar o a abstenerse de hacerlo, porque de

esa actuación o abstención haya de derivarse un bien para él, porque ello le ha de hacer mas

dichoso, o porque, en opinión de los demás, hacerlo sea prudente o justo. Estas son buenas razones

para discutir con él, para convencerle, o para suplicarle, pero no para obligarle a causarle daño

alguno, si obra de modo diferente a nuestros deseos. Para que esta coacción fuese justificable,

sería necesario que la conducta de este hombre tuviese por objeto el perjuicio de otro. Para

aquello que no le atañe más que a él, su independencia es, de hecho, absoluta. Sobre sí mismo,

sobre su cuerpo y su espíritu, el individuo es soberano.” 13

Ya en 1859 Mill nos advertía agudamente sobre los peligros que el futuro depararía a los

pueblos, a la autonomía individual de sus individuos, y los nuevos desafíos contra las tiranías. No es

casual que el concepto de libertad acuñado en su obra, que se convirtiera luego en pilar del

liberalismo político, fuera expresamente consagrado en diversos textos sobre derechos humanos de

la época, aunque no entendidos en toda su extensión hasta varios años mas tarde. En efecto, a modo

ejemplificativo, es sumamente usual encontrar comparaciones entre el concepto de libertad

defendido por Mill y el escogido por los Asambleistas de 1879 en la “Declaración de los Derechos

del Hombre y el Ciudadano”, a saber: “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a

los demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los

que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites

sólo pueden ser determinados por la ley”.

Fórmula similar escogieron nuestros constituyentes para el artículo 19 de la carta magna al

disponer que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la

moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad

de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni

privado de lo que ella no prohibe.” El profesor C. S. Nino deriva de tal norma el “principio de

autonomía de la persona”14

, principio este que, por un lado, veda la injerencia estatal sobre la

interioridad subjetiva y la conformación de la personalidad de los sujetos, rasgo eminentemente

liberal que ya se encontraba en el pensamiento de Mill, y, por el otro, eleva al perjuicio, el daño a

terceros, como condición necesaria de la intervención del sistema penal.

De ésta manera pueden identificarse aquellos modelos de sistemas penales propuestos por

Ferrajoli como autoritarios15

con aquellos postulados antiliberales del perfeccionismo o

paternalismo político, en los cuáles la intervención estatal se encuentra escindida del perjuicio, del

daño a terceros, y se castiga a quienes resultan moralmente disidentes de la moral colectiva o,

13

On Liberty, 1859. Introducción. 14

Ello inicialmente en sus “Límites a la responsabilidad Penal” (1980) y luego con un desarrollo pormenorizado, con

implicancias concretas en ciertas áreas del derecho y la filosofía en su “Etica y Derechos Humanos” (1984). 15

Principalmente con los modelos autoritarios denominados subjetivistas y caracterizados por carecer de los elementos

garantistas de la acción y la ofensa. (S4 y S5). Ambos se encuentran en un abánico de posibilidades que degeneran

en aquellos sistemas denominados de “autor”. En palabras de Ferrajoli: “La ley, en este caso, no prohíbe ni regula

comportamientos, sino que prefigura status subjetivos directamente incriminables: no tiene función regulativa, sino

constitutiva de los presupuestos de la pena; no es observable o violable por la omisión o la comisión de hechos

contrarios a ella, sino que es constitutivamente observada o violada por condiciones personales conformes o

contrarias...Se trata de una técnica punitiva que criminaliza inmediatamente la interioridad o, peor, la identidad

subjetiva del reo y que, por ello, tiene un carácter explícitamente disciminatorio, además de antiliberal.” Ob. Cit. p

101.

cuanto menos, se les obliga a seguir los ideales y planes de vidas que resultan moralmente

superiores o ventajosos para la consideración de las mayorías. En estos casos los presupuestos de la

pena, y la pena misma, aluden a condiciones naturales de las personas.

Desde mi perspectiva, la idea revolucionaria de Mill se centraba en la incompatibilidad de

aquellos postulados que fueran identificados por los revolucionarios franceses y los iluministas del

siglo XVIII, libertad e igualdad son, en efecto, asimétricos, es condición de la existencia de la

libertad, la desigualdad, el derecho a ser uno mismo y a ser distinto. Es completamente antiliberal

la idea de establecer una libertad en la igualdad, en la homogeneización de ideales colectivos. Mill

nos alertaba de ello en el siguiente párrafo: “Al igual que las demás tiranías, también esta tiranía de

la mayoría fue temida en un principio y todavía hoy se le suele temer...Pero las personas reflexivas

observaron que cuando la sociedad es el tirano -la sociedad colectivamente, y sobre los individuos

que la componen- sus medios de tiranizar no se reducen a los actos que ordena a sus funcionarios

públicos. La sociedad puede ejecutar, y ejecuta de hecho, sus propios decretos...No basta, pues,

con una simple protección contra la tiranía del magistrado...puesto que la sociedad tiende a

imponer como reglas de conducta sus ideas y costumbres a los que difieren de ellas...Existe un

límite para la acción legal de la opinión colectiva sobre la independencia individual: encontrar ese

límite y defenderlo contra toda usurpación es tan indispensable para la buena marcha de las cosas

humanas como para la protección contra el depotismo político.”16

Desde ésta perspectiva liberal es que deben analizarse las teorías correccionalistas de la pena.

Conviene preguntarnos ¿de dónde proviene ese derecho de las mayorías a educar a las minorías

contra su voluntad? Deviene necesario entonces establecer un límite sobre la posibilidad del estado

de intervenir en la subjetividad de los individuos presos pues, ello es precisamente lo que significa

la resocialización tan comúnmente pregonada por los juristas y normativamente asumida como el

fin del sistema penal. Naturalmente, estoy refiriéndome al ideal “re”como programa, no a la

posibilidad concreta de que las personas presas trabajen, estudien, ejerzan su culto, etc., me refiero,

más bien, a la posibilidad de que los individuos que no quieran hacerlo puedan ser obligados, a los

casos en que los individuos no se encuentran interesados en realizar tratamiento alguno, ni asimilar

los ideales de excelencia o morales mayoritariamente aceptados como positivos, en otras palabras, a

la libertad de ser diferentes al resto.

Supongamos que la mayoría de los presos existentes en nuestras cárceles no quieran ni

estudiar, ni trabajar, ni profesar culto, ni cumplir con ningún estándar o patrón de vida comúnmente

aceptado como óptimo o deseable por la moral colectiva17

, ¿Qué es lo que quiere decir el

16

Idem. 17

De todas maneras, aún cuando los presos quisieran hacerlo, les resultará materialmente imposible acceder,

principalmente, al trabajo y la educación, habida cuenta la enorme desproporción existente en las cárceles

provinciales entre la cantidad de cupos en cada establecimiento penal para ello y la cantidad de reclusos allí alojados.

Por ejemplo, en la U.P XV del Complejo Batán, que cuenta con un importante número de fábricas dentro (más

precisamente 7 emprendimientos), pertenecientes a inversores privados, contaba con 200 cupos de trabajo (para las

más de 1000 personas que aloja) entre Talleres de máxima seguridad (40 internos), talleres de mediana seguridad, en

este espacio sólo se encuentran las empresas referidas y el Servicio no dispone de talleres, (158 internos). Es de

resaltar que el régimen abierto, que sólo alberga al Programa “Casas por cárceles” simplemente posee 9 cupos para

62 internos (también correspondientes a una empresa privada) -Todo ello conforme datos suministrados por el

propio Director del complejo y verificados por quién suscribe y diversos funcionarios judiciales en el marco de las

visitas institucionales practicadas por los Comités Departamentales durante el año 2013-. La cifra es alarmante,

principalmente si se tiene en cuenta que la U.P XV ha sido denominada como la “cárcel fábrica” por contar con la

mayor cantidad de instalaciones privadas en la provincia, lo cuál significa que en aquellos establecimientos que no

existan tales actividades será reducida drásticamente la cantidad de cupos de trabajo, en tanto en este caso particular

la oferta privada emplea a más del 80% de la población trabajadora. De lo contrario, en la U.P XV, sólo pordría

trabajar entre el 4 y 5 % de los internos que aloja. En la U.P 44 del mismo Complejo “Batán”, sólo existían entre 25

y 30 cupos de trabajo para las casi 400 personas que aloja (la población fluctúa entre los 390 y 410 internos

dependiendo del período evaluado), establecimiento éste que no cuenta con la inversión privada referida.

tratamiento en estos casos? Significa, sólo, que pueden, y antes de ello que deben, ser obligados a

adaptarse, a modificar su interioridad, de lo contrario, se encontrarán condenados a cumplir la

totalidad de la pena impuesta en la peor de las condiciones normativamente posibles.

En estos casos, la oscura noción de tratamiento se diluye en la modificación de la

interioridad subjetiva del reo y en el intento de una imposición moral colectivamente aceptada como

superior y deseable. En este sentido, puede establecerse una vinculación directa entre la noción de

tratamiento penitenciario y la subjetividad, pues, siempre, el fin del mismo se determina en el

arrepentimiento del reo, y la asunción de la moral colectiva como individual. Tratamiento

penitenciario, en el marco de las teorías correccionalistas dominantes no significa más que

modificar la personalidad de los sujetos hacia la moral dominante. Como sostuve más arriba, ello

viola la dignidad de las personas, la libertad moral, el principio de superioridad ética del estado y el

principio de autonomía de las personas.

5.- Resocialización mínima.¿?

Rápida y eficazmente, se me replicará el enfoque crítico planteado, cuestionando la vigencia

del principio de resocialización con los alcances aquí explicados. Es que, se dirá, en nuestro país, y

en general en todo estado constitucional de derecho, la resocialización como aquí se entiende (a la

que refieren como programa de “resocialización máxima”) no existe, precisamente por cuanto

violenta los principios liberales referidos, y ha sido superada por una moderna concepción de

“resocialización mínima”, que no se encuentra dirigida a imponer modelos ni ideales de vida y

mucho menos a modificar la interioridad subjetiva de los reos, ésta resocialización no tiene nada

que ver con una actividad moralizante del estado y las mayorías dominantes.

Tal corriente, seguramente influida en ideales garantistas, creo que puede en algún punto

conciliarse con los planteos efectuados más arriba, sobre todo en su descalificación moral del

perfeccionismo y paternalismo, pero en el fondo adolecen de los mismos vicios que las teorías

correccionalistas del siglo XVIII. Es que, para empezar, no resulta muy claro desde qué perspectiva

axiológica derivan sus conclusiones normativas. En muchos casos parece tratarse simplemente del

aggiornamiento de un concepto oscuro a las realidades normativas actuales, aunque adhiriendo a los

viejos postulados correccionalistas de las teorías utilitaristas que procuraban la modificación

interior del sujeto y el disciplinamiento moral.

Así, por ejemplo, Gustavo Arocena, dirigiendo un gran y reciente trabajo sobre el tema

titulado: “El tratamiento penitenciario. -resocialización del delincuente-”, se ha ocupado

específicamente de los inconvenientes normativos ya aludidos respecto del principio de

resocialización y la vigencia del estado de derecho, aunque estableciendo, por lo menos

manifiestamente, diferentes alcances que los aquí propuestos.

Allí, creo, se adhiere a dos postulados inconciliables, por un lado, aquél liberal del respeto

por la dignidad humana y la libertad, que impide la persuasión del delincuente por la fuerza o

contra la voluntad del preso, pero por otro lado se continúa adhiriendo a los postulados de las

teorías preventivistas especiales positivas, de la re-forma, re-adaptación, re-socialización, etc, del

reo, lo cuál trae aparejado consecuencias normativas intolerables en el ámbito denominado como

“tratamiento penitenciario” (concepto éste también acuñado por dichas teorías y que ha caminado a

la mano del desarrollo del ideal “re”).

Aún cuando manifiestamente se mantenga al margen de las connotaciones correccionalistas

del ideal resocializador, lo cuál por ejemplo, queda claro en el siguiente párrafo: “El carácter

facultativo del tratamiento penitenciario se explica en la vigencia del derecho a la dignidad

personal del interno, que presupone el respeto irrestricto a su capacidad de adoptar libremente sus

propias decisiones sobre sí mismo.18

No escapa a un lectura aguda del programa propuesto que

tanto a nivel normativo como descriptivo, en los hechos, las consecuencias serán las mismas, influir

sobre la interioridad subjetiva del reo disidente, y en su defecto, obligarlo a cumplir de la forma más

severa posible la pena impuesta.

Principio de autonomía de la persona y resocialización no pueden pertenecer al mismo

programa, pues son términos que se excluyen mutuamente. Ello aún cuando se propongan

soluciones concretas para los casos en que el “tratamiento facultativo” no quiera ser realizado por el

preso, es decir, cuando no se interese en ser nuevamente socializado, o educado, etc. Veamos,

Arocena propone para estos casos la siguiente solución: “El tratamiento penitenciario, insistimos,

puede no existir en relación con un interno determinado, ya porque éste no lo aceptó en forma

voluntaria, lo abandonó o lo concluyó, ya porque, simplemente, el recluso no necesita de tal

conjunto de actividades terapéutico-asistenciales específicamente dirigidas a lograr su adecuada

reinserción social...En éstas hipótesis, entonces, sólo habrá un régimen penitenciario que ordenará

todos los aspectos de la vida de las personas.”19

Veremos que ello no representa más que una

petición de principios.

6.- Resocializar poco es resocializar.

Surgen al menos dos interrogantes, en primer lugar, ¿Tiene consistencia, y antes que nada

utilidad, pensar un programa de resocialización para no resocializar? Supongamos por un momento

que la mayoría de los presos de nuestras cárceles, en el marco del ejercicio de su autonomía

personal, no desean compartir los ideales morales dominantes (trabajo, educación, religión, etc.) En

este caso, debemos asumir que el programa ya no será resocializar, para la mayoría de la población

carcelaria la resocialización ya no será su meta. Entonces el programa no sólo que no pretende,

siquiera, aplicarse a todos los casos, sino que se encuentra destinado simplemente a un grupo

minoritario de presos. Entonces nuevamente surge el interrogante ¿Tiene alguna utilidad establecer

un programa de ejecución de las penas privativas de la libertad que sólo se aplica a un grupo de

reducido de casos?

Es fácil advertir la quimera del sostenimiento de la resocialización pues, el principio

normativo ya no pretenderá ser de aplicación universal y será flexible a las circunstancias del caso ¿?

(esto es algo similar a asumir que el principio de inocencia no se aplica a todos los casos, o que la

prohibición de la tortura cede ante ciertos delitos, o que dependiendo de la condición del imputado

podrá ejercer, o no, el derecho de defensa, etc). Debe recordarse la objeción de Ferrajoli a ésta

manera de entender los principios políticos, a saber: "Los principios ético-políticos, como los de la

lógica, no admiten contradicciones, so pena de su inconsistencia: pueden romperse pero no

plegarse a placer.”20

Pero por otro lado, ese no es el único inconveniente que deben esquivar, pues, no solo

creamos un principio que, normativamente, no regula todos los casos posibles, sino que de hecho ni

siquiera puede regular una porción significable de casos.

Me explico. Aunque pueda objetarse que se trata de cuestiones empíricas, el establecimiento

de cupos carcelarios debe ser analizado como un problema normativo, el deber del estado de

garantizar los derechos constitucionales de todas las personas presas. Es decir, que la cantidad de

cupos existentes en cada Unidad Penal para ejercer diferentes actividades, llámense trabajo, estudio,

religión, etc. se vincula directamente con el ejercicio de derechos constitucionales. Como sostuve

más arriba, los cupos para trabajo en la U.P XV de Batán, de no ser por las empresas privadas allí

18

Arocena Gustavo, 2013: p. 82/84. 19

Ob. Cit. p.84. 20

Ob. Cit. p. 555.

instaladas (que por otra parte emplean trabajadores en negro, con sueldos paupérrimos, en

condiciones laborales de extrema precariedad, sin cobertura social y médica) sólo cubre entre el 4 y

5 % de la población que alojan (y aún con dichas empresas, sólo cubre un porcentaje cercano al

20 %).

De manera que, si vinculamos tales áreas tratamentales con el ideal resocializador, como

complementos necesarios del mismo, en efecto los ordenamientos de ejecución penal suelen hacerlo,

por ejemplo, el artículo 106 de la ley 24.660 establece que el trabajo: “es una de las bases del

tratamiento y tiene positiva incidencia en la formación del interno” y, a la vez, no se le asigna

normativamente mediante una ley de cupos, la cantidad significativa de oferta laboral a los presos,

ni se les garantiza -efectivamente- la posibilidad de trabajar, cómo es que se pretende resocializar a

aquella escasa población que sí querría hacerlo.

Desde el mismo ingreso al sistema carcelario el interno sabe que existen escasísimas

posibilidades de gozar de un cupo, sea para trabajar o para estudiar, pués en definitiva sólo 4 o 6

personas de cada 100 podrán trabajar (y en aquellos complejos que posean gran inversión privada

como la U.P XV, entre 18 y 22 personas) por lo que, al menos para ellos, la resocialización sólo será

una mera ilusión. Ahora bien, a esto deben sumársele dos cuestiones más, que también podrían ser

meramente descriptivas, o tal vez no tanto. Estoy refiriéndome a la superpoblación carcelaria y los

contextos de violencia institucional generalizadas.

Digo que no se trata de cuestiones meramente empíricas en tanto ambas son el fruto de

decisiones de políticas, precisamente decisiones político- criminales erróneas. Piénsese por ejemplo

en la postergada ley de cupos21

que pretendía asegurar un número determinado de presos asignado a

cada cárcel, por sobre el cuál no se pueden ingresar más internos. Recientemente el estado ha

indemnizado internos que debieron sufrir este tipo de superpoblación en nuestras cárceles.

Precisamente, el 26/2/2014 la Sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal,

decidió indemnizar a 4 hombres por 30.000 pesos, pues convivieron 14 meses en el Pabellón Nº 14

con otros 380 detenidos y todos compartían solo 80 camas, cuatro baños, cuatro duchas, una pileta

de uso común y veinte sillas, rodeados de gran cantidad de cucarachas, sin luz y con un recreo de

dos veces por semana de horas. Se resolvió que correspondía hacer lugar a un resarcimiento por las

condiciones de detención, determinando que “eran indignas de la condición humana”.

Existen innumerables estudios empíricos (veáse, por ejemplo el elaborado recientemente por

el CELS, “Derechos Humanos en la Argentina” 2013), como informes de organismos públicos

(véanse, por ejemplo, la Observaciones Generales del 98 período de Seciones del Comité de

Derechos Humanos de Naciones Unidas, respecto de nuestro país) que dan cuenta de la situación

deplorable de superpoblación existente en nuestro país22

. Evidentemente que no se ha dado de un

21

Aún cuando recientemente, el planteo de establecimeinto legal de cupos fuera renovado por un organismo público,

mediante un ante-proyecto de ley, estoy refiriéndome al elaborado por la Procuración Penitenciaria de la Nación,

que aún hoy, lamentablemente, no tiene estado parlamentario. En la Provincia de Buenos Aires ello se ha intentado

solucionar, en algunos casos, por los organismos jurisdiccionales, tal es el caso, por ejemplo de la Cámara de

Apelaciones de Mar del Plata en C. 23.515 (Reg. 300/R “Coriolano, Mario – Boeri, Cecilia s / Habeas corpus

colectivo”. del 5 de julio de 2013) y en otros por Resoluciones Ministeriales (por ejemplo tal es el caso de la Res.

1938/10) que destinan Unidades Penales a los presos de cada jurisdicción, todo lo cuál, por más loable que sea, no

soluciona de manera general e igualitaria los problemas de superpoblación en todo el territortio bonaerense. 22

Recientemente ha sido publicada una nota periodística en un medio de internet sumamente esclarecedora sobre ésta

precaria realidad. Así, el periodista Rodrigo Draeger comentaba agudamente lo siguiente: “La sobrepoblación

carcelaria afecta directamente derechos esenciales que tienen las personas privadas de libertad, tales como la

alimentación, la higiene, la salud, la recreación y muchas veces en su mismísima vida. Se sabe bien que la cárcel

solo priva (o debería privar) el derecho a la libertad de locomoción. Pero en la realidad el encierro implica la

privación de múltiples derechos, y ello, en parte, está vinculado con las condiciones de hacinamiento y de abandono

del Estado respecto de personas de quien ocupa un rol de garante. Pero resta mencionar la condición que define la

existencia de la problemática. Condición que, por elemental y evidente, a veces se deja de lado. Y ella es la

capacidad máxima de alojamiento de las unidades penitenciarias. Una prisión, por definición, está sobrepoblada

día para otro o por arte de magia, ni por la sola ausencia de una ley de cupos, se ha debido a

políticas públicas de gestión de conflictos, estoy refiriéndome no sólo a las constantes reformas de

nuestro Código Penal en punto a las escalas penales, sino, a las producidas en los códigos

procedimentales locales, particularmente en la provincia de Buenos Aires (territorio éste que aloja a

más del 50 % de la población carcelaria -SNEEP, 2007). De hecho, luego de la Ley Ruckauf (N°

12.405), entre los años 2000 y 2005, la población carcelaria creció en más del 100%23

,a ello

debemos sumar los esfuerzos realizados por la administración actual, tanto en el código

procedimental como en la ley de ejecución penal para restringir, por un lado el acceso a las

excarcelaciones y morigeraciones (ley N° 14.517) y, por el otro, al goce de libertades asistidas, y

salidas transitorias (ley 14.296).

No pueden permanecer al márgen de la descripción propuesta las recientes y públicas

manifestaciones del Gobernador Provincial, con la implementación de su plan de seguridad y la

declaración de “Emergencia de Seguridad Provincial”. Aquí, entre otras cosas, nuevamente se

vuelve a fomentar la represión sobre tres puntos: 1) Creación de más organismos de persecución

criminal; 2) Construcción de más establecimientos penitenciarios y, 3) Restricción de las

excarcelaciones a reincidentes y aquellos delitos cometidos con armas. Esta nueva experiencia, por

más loable que puedan ser los fines preventivos proclamados y la necesidad de apaciguar los

reclamos sociales existentes en el país y el territorio bonaerense, recuerdan al experimento de

Ruckauf ya descripto, que culminara con la intervención de la Corte nacional en el célebre

precedente “Verbitski, Horacio, S/ Habeas Corpus” (resuelto el 5 de mayo del 2005) donde se

ordenara a la Provincia de Buenos Aires adecuar su sistema normativo a la legislación

constitucional y convencional, suerte ésta que seguramente deberá ser repetida ante la

implementación de las políticas públicas referidas.

Como expresara el CELS en el Informe citado: “El vertiginoso aumento de la población

carcelaria no fue un fenómeno espontáneo, ya que no puede relacionarse con un aumento

demográfico ni con un incremento en la criminalidad...En cambio, las distintas variaciones

muestran una relación directa con las modificaciones realizadas a la legislación procesal y de

ejecución penal.”

No escapa a nadie que la existencia de situaciones de violencia y superpoblación carcelaria

conspiran contra cualquier programa, con el ejercicio de derechos elementales y contra la propia

supervivencia de los internos. La Corte Americana ha dicho al respecto que “Los prisioneros

dependen del Estado para comer, vestirse y contar con atención médica adecuada. Una falla de la

cárcel para proveer de sustento a los internos puede producir tortura física o muerte lenta (Estelle

vs. Gamble, 1976). Asimismo afirmó que: “Así como un interno puede morir de hambre si no se

alimenta, puede sufrir o morir si no se lo atiende médicamente. Una cárcel que priva a sus internos

del sustento básico...es incompatible con el concepto de dignidad humana y no puede tener lugar en

una sociedad civilizada” (Brown vs. Plata, 2011).

Con ello, simplemente quería poner de manifiesto lo inócuo del principio de resocialización,

no ya en la inconsistencia de su renuncia programática a regular todos lo casos, sino en su

cuando, en base a algún criterio, se ha fijado una capacidad de alojamiento máximo para sus celdas y pabellones, y

la cantidad de personas privadas de libertad alojadas son superiores a las plazas previstas. Lógica pura, ¿verdad?

Tan lógico como que no deben enviarse más personas a un establecimiento que, por su estructura original, no da

abasto para albergar a más personas. Tan lógico como que, cuando se esté por completar la capacidad máxima de

plazas, se al menos avise al organismo correspondiente para que empiece a tomar medidas que impidan “sobrepasar”

el número de personas que puede soportar la estructura del establecimiento.” (El artículo completo puede

consultarse en www.pensamientopenal.org.ar/mas-cupos-mas-dignidad-por-rodrigo-draeger)

23

Conforme el CELS, Audiencia 134° período ordinario de sesiones sobre Situaciones de las Personas Privadas de

Libertad en la Provincia de Buenos Aires, Argentina, 2009.

imposibilidad material, derivada de cuestiones normativas, de regular si quiera una porción

significable de las personas presas. El estado no puede pretender, al mismo tiempo, que el preso se

re-socialice, re-eduque, trabaje, y no establecer los cupos para ello, garantizando sí una situación de

superpoblación carcelaria, y de violencia institucional24

, Luego volveré sobre la violencia y el

autogobierno de las cárceles.

Como decía más arriba, existe otro inconveniente de mantener el programa, aún con las

modificaciones propuestas por Arocena, es que, aún cuando el principio no regule más que una

parte ínfima de los casos, lo cuál lo torna inocuo, se plantea que para los casos en que el interno no

se interese en la re-socialización, o re-adaptación, o re-educación, o lo que fuera, no se encontrará

obligado a hacerlo, y que a su respecto simplemente existirá un “régimen penitenciario”.

En relación a ello se me plantean dos interrogantes, por un lado es incómodo admitir que en

estos casos no existirá programa, y que simplemente deberá permanecer allí alojado, sin función ni

finalidad alguna. La pena en este caso, no significará absolutamente nada, y se desconectará

totalmente del ideal preventivo, especial (positivo) propuesto. Si es así, deberá reconstruirse todo el

sistema bajo el prisma de otra perspectiva normativa, se impondrá abandonar el ideal preventivista

positivo y discutir nuevamente acerca de los fines del sistema.

Pero, por otro lado, me parece que ello no se condice con el programa normativo vigente, en

tanto el no acogimiento “voluntario” del preso al programa, sí posee consecuencias negativas para

el mismo, precisamente en el tránsito por el cumplimiento de la pena que le reste. Así, no escapa al

entendimiento común de quienes nos desempeñamos vinculados al área, que las decisiones de los

presos respecto de la utilización, el “aprovechamiento”, de las diferentes esferas tratamentales que

existen en cada Unidad Penal, aparejan consecuencias tanto en su distribución territorial dentro del

establecimiento, en este caso quienes trabajan, estudian, o profesan culto, se alojan en condiciones

sustancialmente diferentes a las del resto de los presos no incluidos a tales áreas, pero por otro lado,

posee consecuencias normativas, que importan la imposibilidad, o cuanto menos la dificultad, de ser

incorporados en diversas etapas de la progresividad que debiera guiar la ejecución de la pena que se

les impone.

Entonces, aquellos a quienes no les interesan los fines del programa no sólo serán alojados

24

Respecto de la violencia institucional generalizada de nuestras cárceles, existe un extenso material de investigación

que dá cuenta de ello, simplemente recordaré que la propia CIDH, en su Informe sobre los Derechos Humanos de

las personas privadas de la libertad en las Américas, reconoció condiciones de violencia institucional extremas y de

autogobiernos de las cárceles, precisamente estableció que “El primer deber del Estado como garante de las

personas sometidas a su custodia, es precisamente el deber de ejercer el control efectivo y la seguridad interna de

los centros penales, si esa condición esencial no se cumple es muy difícil que el Estado pueda asegurar

mínimamente los derechos fundamentales de las personas bajo su custodia.A este respecto es inaceptable que

existan un buen número de cárceles en la región que se rigen por sistemas de “autogobierno”, en los que el control

efectivo de todos los aspectos internos está en manos de determinados reclusos o bandas criminales; o por sistemas

de “gobierno compartido”en las que estas mafias comparten éste poder y sus beneficios con las autoridades

penitenciarias...En estos casos aumentan los índices de violencia y muertes en las cárceles.” Debe recordarse que el

13 de abril de 2012, la CIDH debió tomar diferentes medidas cautelares en favor de las Unidades Penales

bonaerenses N° 46, 47 y 48 (Complejo San Martín) en función de la extrema violencia allí sucitada y comprobada

por ante el organismo. Lamentablemente, durante el año 2008 murieron, al menos, 112 peronas encarceladas en

cárceles bonaerences, y se registraron más de 7027 hechos violentos. Dicho nivel se incrementó notoriamente para

el 2010 con 133 muertes y 2011 con 126, habiendo fallecido durante el 2012 119 personas. No deja de ser llamativo

el incremento exponencial de hechos violentos acontecidos en el territorio bonaerense pues, de los 7027 casos

registrados en 2008, en 2012 se han registrado, por lo menos, 11.005 hechos documentados (ver el Informe Anual

del 2009, “El Sistema de la Crueldad N° IV”, Comisión por la Memoria, del Comité Contra la Tortura y más

recientemente el producido por el CELS, “Derechos Humanos en Argentina”, Informe 2013 del CELS, p. 290 y

sstes.) En el caso del Servicio Penitenciario Federal, resulta alarmante que del año 2011 al 2012 se haya

incrementado la tasa de mortalidad en un 47% (de 38 casos registrados en 2011 se paso a 56 en 2012) Ver Informe

del CELS citado.

en condiciones peores que los interesados en ser resocializados, sino que al momento de discutir

respecto de la posibilidad de avanzar en la progresividad de la pena, o ser incluido en alguna de las

diversas etapas previstas por los ordenamientos de ejecución penal, serán informados negativamente

por los Gabinetes Técnicos Criminológicos, y en base a ello los Jueces luego resolverán sobre las

solicitudes de incorporación en tales regímenes. De esta manera se le plantea a los presos dos

opciones, que en realidad sólo son aparentes y conducen al mismo destino: por un lado que la

asunción de los ideales del programa es facultativa, pero por el otro, si no se acogen a la

“moratoria”, el cumplimiento de la deuda con la sociedad será en las peores condiciones posibles.25

En definitiva, si no se adscriben a cumplir con los fines del programa resocializador, y de no

alcanzar su éxito máximo, el arrepentimiento26

, la vida en la cárcel deberán cumplirla de una

manera diferente del resto de la población que sí se sumió a tales fines, diferencia que se plasma en

peores condiciones de alojamiento dentro de la cárcel y peores posibilidades de gozar de los

regímenes previstos por la ley. Entonces no son sinceras las opciones que el programa ofrece a los

presos, pero no por una aplicación (interpretación) maliciosa de los ordenamientos de ejecución

penal, o por lo menos no sólo por ello.

Estoy refiriéndome precisamente a las disposiciones referidas al trabajo. No solo los

precedentes judiciales y dictámenes administrativos lo han exigido y continúan haciendo (aunque en

menor medida), sino que, pese a las consideraciones de Arocena al respecto, el trabajo en la cárcel,

por lo menos para quién tiene la posibilidades de realizarlo, es obligatorio. Así, la ley 24.660

establece en su artículo 106 lo siguiente: “El trabajo constituye un derecho y un deber del interno.

Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación.” Seguidamente

establece que “El trabajo se regirá por los siguientes principios: a) No se impondrá como castigo;

b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado.” 27

Hasta aquí, medianamente podríamos afirmar que, en algún sentido, el trabajo es voluntario,

aunque el término “deber” conspire contra dicha lectura. No obstante, el legislador no sólo ha

25

Los casos como el presente existen a diario y por cientos, para sólo citar algunos recientes, por ejemplo, en Acta

077/2014 el Gabinete Técnico de la U.P XV valoró negativamente: “La inestable utilización que ha hecho de los

dispositivos tratamentales ofrecidos por esta organización, en especial en lo que respecta al ámbito académico y su

desinterés por iniciar un proceso terapéutico psicológico y contra las adicciones.” (20/02/2014).También en Acta

033/2014, se valoró inconvenientemente “La inconstante utilización que ha hecho de los dispositivos tratamentales

ofrecidos.” para aconsejar en ambos casos la inconveniencia de ser incluídos en los regímenes solicitados. Luego de

lo cuál los jueces resolvieran negativamente en consonancia con las constancias de los informes (que además

establecían otras dificultades, como las sanciones disciplinarias existentes). La propia Cámara de Apelaciones en lo

Penal Departamental de Necochea, entendió el 13/08/2013 (resolución 268 (r)) que: “No obstante que el causante es

merecedor de una conducta alfanumérica Ejemplar (9) puntos, concepto bueno, y no ha tenido sanciones

disciplinarias alguna durante el transcurso de detención, lo decisivo es que...he de valorar negativamente el no

aprovechamiento por parte del interno de los dispositivos tratamentales que funcionan en el establecimiento, y que

han sido puestos a su alcance como realización de tareas laborales y actividades educativas.” (en el caso también

existiía oposición Fiscal basada en las mismas cuestiones). La Sala I de la Cámara de Apelaciones y Garantías de

La Matanza también negó la libertad condicional de un penado mediante resolucón del 12/8/2009 por idénticos

motivos, a saber: “No ha mostrado interés en incorporarse a actividades educativas ni laborales dentro de la Unidad

Penitenciaria y la falta de replanteos sobre su accionar.” 26

En los Informes Técnicos, suele ser relevada tal circunstancia de la siguiente manera: “Si bién asume la autoría del

hecho que se le imputa, no se advierten indicadores de un proceso reflexivo y de autocrítica, mas bién naturaliza y

minimiza sus actuaciones transgresivas implementando argumentaciones justificatorias” (informe del 13/12/2013

dela U.P XV) 27

En la Ley de Ejecución Provincial, el trabajo es establecido como opcional para los procesados, como un “derecho”,

aunque para los penados representa, al igual que en la ley nacional, un “derecho deber.” (artículo 34 ley 12.256).

Ello debe correlacionarse con el propio comienzo de la ley, pues en su artículo 1° establece que será de aplicación a:

“La asistencia de los procesados, la asistencia y/o tratamiento de los procesados que adhieran al “Programa de

Trabajo y Educación” y la asistencia y/o tratamiento de los condenados a penas privativas o restrictivas de la

libertad.” Ergo, para los procesados será voluntaria la elección, en tanto que para los penados representará un deber.

establecido ello, sino que continuó diciendo en su artículo 110 que: “Sin perjuicio de su obligación

a trabajar, no se coaccionará al interno a hacerlo. Su negativa injustificada será considerada falta

media e incidirá desfavorablemente en el concepto.” Así, cuanto menos, la lectura parece más

compleja que en la propuesta de Arocena, pues no puede sostenerse al mismo tiempo que el

tratamiento sea voluntario, como así también su herramienta principal, el trabajo, pero que para el

caso que no lo hagan, por tratarse de un deber, de una obligación, se le sancionará, y ello incidirá

negativamente en su concepto, cuestión ésta que terminará por influir tanto en la ubicación del

interno que no desea tratarse como en la posibilidad de acceder a los diferentes regímenes legales

posibles. 28

En un modelo bivalente de la lógica, el enunciado: “el trabajo es voluntario” debe ser

verdadero o falso, pero no puede representar ambas cosas al mismo tiempo, y ello es precisamente

lo que sucede con el ideal resocializador, es cierto en alguna medida, respecto de una proporción de

presos, pero es completamente falso en otros, y ello no es más que una contradicción. La Corte

Federal se ha referido un problema similar muy claramente en “Gramajo” (324:2153, 2006), donde

se discutía acerca de la accesoria para los multireincidentes del artículo 52 del Código Penal. Así,

sostuvo que dicha medida es una pena. Que una privación de la libertad que tiene todas las

características de una pena, es una pena. Que la palabra penado del artículo 18 constitucional,

abarca a todos los que sufren una pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro

nombre. De este modo “la accesoria de prisión por tiempo indeterminado para multireincidentes

tiene todas las características de un pena y no deja de serlo por el hecho de que pretenda

denominársela de otro modo.”

Re-socializar, re-educar, re-insertar, son tan sólo sinónimos que representan el mismo ideal

político: el perfeccionismo, y por tanto, completamente ajeno al liberalismo y el estado

constitucional de derecho, y ello no lo cambiará ningún juego de palabras. Es que, así como la

realidad no puede ser derivada de postulados normativos, (ni el derecho derivado de enunciados

descriptivos) tampoco cambia porque le asignemos diversos significados a los mismos hechos. Si el

trabajo es obligatorio, si la resocialización es obligatoria, entonces se viola el principio de

autonomía de la persona. Si la resocialización no es obligatoria para algunos presos: aquellos que no

pretenden recibirla, o aquellos que no pueden hacerlo de hecho, entonces el fin de la pena no será

preventivo especial positivo, y habrá de buscarse el fin del programa en otro lugar.

El programa resocializador “mínimo” debe resolver, entonces, qué es lo que hace con

aquellas personas que no pretenden resocializarse, o bien que ya se encuentran resocializadas, sea

porque su ingreso al sistema penal no estuvo relacionado con un problema de socialización o bien

por el éxito del tratamiento recibido. Obviamente que la respuesta del programa es la misma que

antes, en estos casos hay “régimen penitenciario”, ergo, su estadía en la cárcel no tendrá nada que

ver con la finalidad preventivo especial positiva. Exsisten, entonces, demasiadas excepciones a la

finalidad del programa, excepciones que pasan a ser la regla y lo tornan inócuo e inconsistente,

tanto que no sirve para dar respuesta ni siquiera a una porción significaable de los casos que se

presentan. No se trata entonces de aggiornar y modificar el principio regulativo del programa a las

realidades actuales y legislaciones vigentes, sino eslaborar un programa alternativo, no lesivo de los

pilares del estado constitucional del derecho, y desde allí proponer un marco normativo inferior

28

Es de destacar que existe abundante jurisprudencia provincial, contraria a la citada, y a la forma de entender el trabajo

que surge de una interpretación literal de los textos legales, que propicia la elección de los presos. Por ejemplo, la ex

Sala III del tribunal de Casación Bonaerense, sostuvo al respecto que: “Tal extremo no puede ser valorado

negativamente a los fines en trato, desde que los trabajos forzados se hallan expresamente proscriptos no sólo por

la legislación de la materia, sino también por prerrogativas supralegales. Por tanto, desde un punto de vista

“material”...el trabajo de los internos no sería obligatorio, sino, antes bién, voluntario.” (sentencia del 22/12/2009,

en causa N° 11.338”.) La causa había llegado a dicha instancia por cuanto, tanto el Juez de Ejecución, como la

Cámara Departamental, negaron la libertad condicional del preso, pués pese a reunir todos los recaudos legales, no

había aprovechado la oferta tratamental laboral y psicológica.

conforme los nuevos principios del programa, de modo tal que los fines den respuesta a cada uno de

los casos que puedan plantearse.

7.- Terciarización del control y la violencia.

Por último, existe un serio inconveniente que no ha sido ni siquiera advertido por el

programa resocializador, que nuevamente se vincula con condiciones descriptivas, con las funciones

de la pena de prisión. El tratamiento penitenciario es un pilar del programa, se dice que debe ser

suministrado por el estado en manos de las personas capacitadas para ello. No obstante lo cuál,

existe una basta literatura, basada en estudios de campo, que demuestra que ello no es lo que sucede

en las cárceles, sino que por el contrario, el estado se ha retirado de ellas, y ha cedido parte de la

función de custodia, vigilancia y disciplinamiento a una porción de la población civil allí alojada,

porción ésta que es la que en definitiva se encarga de suministrar el tratamiento sobre los presos.

La propia Comisión Interamericana de Derecho Humanos advirtió sobre ésta terciarización

del poder y fue muy crítica respecto de los Estados que la toleraban, promovían y garantizaban. En

efecto, en su Informe sobre los Derechos Humanos de las personas privadas de la libertad en las

Américas, reconoció condiciones de violencia institucional extremas y de autogobierno de las

cárceles. En sus palabras: “El primer deber del Estado como garante de las personas sometidas a

su custodia, es precisamente el deber de ejercer el control efectivo y la seguridad interna de los

centros penales, si esa condición esencial no se cumple es muy difícil que el Estado pueda asegurar

mínimamente los derechos fundamentales de las personas bajo su custodia. A este respecto es

inaceptable que existan un buen número de cárceles en la región que se rigen por sistemas de

“autogobierno”, en los que el control efectivo de todos los aspectos internos está en manos de

determinados reclusos o bandas criminales; o por sistemas de “gobierno compartido”en las que

estas mafias comparten éste poder y sus beneficios con las autoridades penitenciarias...En estos

casos aumentan los índices de violencia y muertes en las cárceles.”

La existencia de violencia general institucionalizada29

no puede ser entendida sino en el

marco de un contexto del cuál forma parte la terciarización del control y el co-gobierno de las

cárceles. La relación es simple, el Servicio Penitenciario no se encuentra en condiciones fácticas de

ejercer el control y gobierno de las cárceles, principalmente por la escasa cantidad de efectivos en

proporción a la cantidad de internos que alojan30

y al bajo incentivo de los sueldos que perciben, por

29

Dichos contextos no aparecen enunciados únicamente en Informes de organismos internacionales de derechos

humanos (como lo hizo la CIDH) o en informes de organizaciones nacionales de derechos humanos (como lo son el

CELS y la Comisión Provincial por la Memoria y el Comité Contra la Trortura) sino que incluso ha sido valorado

por diversos precedentes de nuestros jueces. Por ejemplo en la Resolución de la Cámara Marplatense ya citada

(adoptada en el marco de un Habeas Corpus interpuesto por la Defensa Pública en causa 23.515) se vinculan la

superpoblación con la generación de contextos de violencia, falta de alimentos y medicamentos. En las Resoluciones

de la Corte Bonaerense N° 404/11 y 835/12 donde se denunciarion una serie de hechos y delitos cometidos en forma

sistemática en el Complejo Penitenciario “San Martín” (hechos estos que incluso derivaran en la adopción de

medidas cautelares por parte dela CIDH el 13 de abril del 2012). Recientemente, la Casación provincial (Causa

52.959, Sala II del 23/4/2013), en oportunidad de analizar la legitimidad de la imposición de sanciones disciplinarias,

tuvo por probados los contextos de violencia general institucionalizada que habían sido denunciados por el Defensor

de Casación en su presentación. Aquí el Dr. Coriolano, había considerado que: “El contexto de violencia en el que se

desarrolla la vida de las personas privadas de libertad...es un dato que debe ser evaluado y considerado a los fines

de determinar si la persona pudo en ese ámbito mantener su conducta de conformidad con las reglas de

convivencia o debió priorizar su vida.” Los jueces, valorando tal contexto, y pese a que el Interno poseía sanciones

disciplinarias, sostuvo que: “He de discrepar con los argumentos de la Cámara, desde que el cumplimiento de los

reglamentos carcelarios no puede equipararse a la ausencia de sanciones, lo cuál sería desmedido teniendo

presente la realidad carcelaria”, y le otorgó las salidas transitorias. 30

Así, es llamativo, por ejemplo, que en la Unidad Penal N° 1 (Olmos) que alojaba oportunamente (2008) 1.800

personas, simplemente contaba con 18 o 20 agentes de seguridad por turno, es decir, aproximadamente 1 cada 100

internos (ver Jimena Andersen, 2013:264.) dato éste que demuestra la ingobernabilidad en términos materiales de la

cárcel, sin la colaboración de ciertos grupos de presos.

lo que ceden espacios de poder, gobierno y negocios, por una tajada de los beneficios de la

realización de las transacciones que se producen puertas adentro. Vacani sostiene en sus tesis

doctoral que: “El modo en que la autoridad penitenciaria permite generar demandas en las

personas privadas de libertad sólo es posible en la medida que no sólo se gestionen las necesidades

de lo/as detenido/as, sino también se generen modos o formas de división y clasificación entre estos,

atribuido a ciertos intereses que se reproducen mediante un pacto de gobernabilidad con pequeño

grupo o referentes de personas detenidas que son desplazados o reemplazados rápidamente por

otros.”31

Todo comienza con la creación de grupos de poder32

, que se encuentran gobernados por una

persona que administra (llámense “el limpieza”, “el pastor”, etc.) la vida en el pabellón y disciplina

a quienes forman parte del mismo, provee del alojamiento, alimento, medicamento, vicio, seguridad,

y la posibilidad de acceder al trabajo y estudio. Este grupo de personas son los que en definitiva

disciplinan al resto de la población carcelaria, y condicionan la calidad de su estadía al

cumplimiento de sus reglas, ergo, son quienes poseen la influencia más directa respecto del

tratamiento penitenciario que recibirá, o no, cada preso.

Existen diversos estudios al respecto, pero para quienes nos encontramos vinculados de

alguna manera al área de ejecución penal nos es habitual encontrarnos con los hechos referidos y a

diario observamos como, ante la huida de los jueces respecto de los lugares concretos de

alojamiento dentro de la cárcel (pabellón) que ocuparán los presos, estos grupos de poder son

quienes deciden si pueden o no ingresar en los sectores que dominan, sin su consentimiento los

presos no pueden ingresar y formar parte del grupo.

El estado no sólo tolera tal distribución de competencias sino que es quién fomenta la

terciarización del control, delega y transfiere la aplicación de la violencia para lograr, por lo menos

dos fines, por un lado mantener el control y orden de los pabellones y por el otro participar en las

ganancias de la empresa criminal. El propio estado ha reconocido oficialmente el sistema de

gobierno compartido. Así, sostuvo que algunos presos llevan a cabo la labor que le transfiere el

Servicio: “en el marco de un sistema punitivo premial de distribución de beneficios y de

administración diferencial de la escasez como fusible de distribución para tales herramientas de

gobierno en el encierro.”33

Analizando la información oficial y los datos empíricos recabados en los establecimientos

penitenciarios bonaerenses, el CELS refiere que: “Se trata de una de las técnicas de gobierno en las

que se basa el funcionamiento del SPB, a partir de la delegación de la autoridad penitenciaria en

“grupos” de detenidos que “controlan” u “ordenan” el funcionamiento de los pabellones. Se los

denomina “limpieza” y obtienen un reconocimiento explícito del SPB...La delegación de éstas

funciones en cabeza de ciertos detenidos los coloca en una situación de poder respecto del

resto...un lugar privilegiado que genera con frecuencia peleas entre los detenidos por el control de

esos recursos...Si antes dejaban que cada pabellón eligiera a las personas detenidas que iban a

funcionar como “limpieza”, ahora es el mismo Servicio el que hace la selección.”34

Como dijera más arriba, es usual cotidiano, y lamentablemente se ha naturalizado en la

31

Vacani, 2013: 118. 32

En sus comienzos, éste tipo de grupos, si bién eran socios del Servicio, sus lideres eran elegidos comunitariamente por

los propios presos, se les permitía escoger a sus representantes, luego fué el propio Servicio quién se involucro

directamente en la relación de poder escogiendo a los lideres de cada grupo con los que negociará y mantendrá en el

poder en tanto y en cuanto cumplan sus exigencias. 33

Informe de la Secretaría de Derechos Humanos sobre la superpoblación y sus consecuencias en las condiciones de

detención de las personas privadas de libertad en el ámbito del SPB. 2005, y el Análisis presentado por ante la CID

del 19 de octubre del 2012 (ambos citados por el CELS, 2013:304). 34

Ob. Cit:305.

práctica jurídica, la necesidad de contar con la autorización de tales grupos para el ingreso de los

detenidos a ciertos pabellones, y la imposibilidad incluso se materializa en actas firmadas por los

“limpieza” y el Servicio dotadas de normatividad por la práctica judicial. Si el interno no cuenta con

el aval, la venia de los “limpieza”, no podrá acceder al pabellón y gozar de los beneficios allí

existentes. Pero incluso si los internos lograran contar con tal aval, una vez que lo pierden, serán

disciplinados y trasladados rápidamente a otro sector del establecimiento, o bien, directamente a

otro establecimiento. El traslado de internos entre establecimientos penitenciarios resulta el

principal instrumento para disciplinar a la población carcelaria disidente. (al respecto ver Vacani

2013:155).

Pero los limpieza no sólo deciden el ingreso o no ingreso del interno, la distribución de los

carnéts de trabajo, etc. sino que junto el grupo que encabezan son quienes, en representación del

Servicio, disciplinan a la población mediante el ejercicio de la violencia. En efecto, el Servicio es

quién provee las armas a los internos, o cuanto menos les facilita su utilización mediante la omisión,

herramienta esencial para mantener el orden. Así, el CELS continúa evaluando como necesaria la

correlación entre delegación del control y provisión de armas a los presos, pues pese a las

constantes requisas en el interior de los pabellones y sobre los presos, las armas continúan

circulando por el interior de la cárcel siempre en las mismas manos, es la técnica del control por

delegación. Así, sostiene que: “Durante la visita realizada a las Unidades 46 y 47 el 29 de marzo de

2012, junto con el Vicegobernador Gabriel Mariotto...varios detenidos entregaron facas en el área

de las “casitas”. Según los internos, las armas se las había dado el mismo Servicio Penitenciario

para que hirieran a otros detenidos. Dos horas después de concluída la visita, en el pabellón 9 de

la Unidad 48 del mismo complejo se produjo lo que el SPB denomino una “revuelta generalizada”,

en la que un detenido fue asesinado de un puntazo y otro resultó gravemente herido. De manera

arbitraria, funcionarios del SPB trasladaron al imputado por homicidio a la Unidad 45..., donde, al

poco tiempo de haber ingresado, fué asesinado por otros internos a puñaladas...días más tarde, el 3

de abril, durante el horario de visita en la Unidad 48, los familiares de un detenido alertaron a los

agentes del SPB que los internos que organizaban visitas estaban armados con elementos cortantes

y punzantes. Sin embargo, los penitenciarios no intervinieron y al finalizar las visitas cerraron las

puertas dejando los internos armados junto al resto. Así, se produjo una pelea que dejó tres heridos

graves, con puñaladas en las costillas, las sienes y los pies. Al día siguiente, en el salón donde se

realizan las visitas, los internos seguían armados.”35

Es de recalcar, nuevamente, que en dicho complejo penitenciario “San Martín” (que abarca

las Unidades 46, 47 y 48), la violencia existente se ha incrementado y no ha podido desterrarse el

sistema de co-gobierno instaurado, pese a contar con el control y la inspección específica de

organismos provinciales e interamericanos.36

Jimena Andersen, ha estudiado el problema de la delegación y el co-gobierno respecto de un

grupo de presos específico, que conforma un estamento “religioso”, y que hado lugar a un masivo

fenómeno, en constante crecimiento, implicado por los denominados “pabellones evangelistas”, con

su mecánica especial de control y disciplinamiento que los líderes, los “pastores”, despliegan sobre

sus “fieles”. Aquí el mecanismo de control es similar al descripto anteriormente, para el ingreso al

pabellón y goce de los beneficios allí existentes es imprescindible contar con el aval del “pastor”,

quién ejercerá el control y hará cumplir las reglas allí existentes, todo so pretexto de un reducción

35

Ob cit: 307. Allí se menciona también que los hechos descriptos se encuentran siendo investigados por la UFI 5 de

San Martín. 36

Por el contrario, como lo reconociera el propio gobierno bonaerense, se ha mantenido la delagación del orden en

personas detenidas: “Se pudo advertir una escalada de violencia y que las agresiones y ataques suceden los fines de

semana largo o los días de visita. Además se recalcó la existencia de una gran cantidad de objetos punzantes, y el

nivel de agresividad y violencia de los detenidos día a día va en aumento.” Informe del 11 de junio del 2012, citado

por el CELS: 308.

de la violencia institucional.

Sostiene Andersen que: “Dentro de estos pabellones se despliega un poder sobre los

cuerpos...a través de la imposición de una rutina y del establecimiento de severas “reglas de

convivencia”. Sobre quienes no presentan evidencias de disciplinamiento efectivo...se ejerce el

poder soberano; en primera instancia, se aplica violencia física directa, y en caso de que se los

considere “inadaptables”, se los entrega a la “policía”, lo cual de alguna manera implica un

“hacer morir” dadas las prácticas de torturas y malos tratos sistemáticos que ejercen los agentes

penitenciarios...Es justamente la amalgama de estos tres elementos (gestión de la población,

disciplinamiento y poder soberano) lo que vuelve exitosa y permite la expansión del “régimen

evangelista” en tanto estrategia de gobierno interno.37

Entonces puede concluirse en la huida sistemática y deliberada del estado del interior de

nuestras cárceles, lo que posibilita la existencia de un programa de co-gobierno carcelario, mediante

el cuál siempre los beneficiados y los perjudicados son los mismos, por un lado los grupos de poder

carcelario y el Servicio y por el otro los simples presos. Este complejo entramado que involucra la

participación del Servicio en la criminalidad intracarcelaria, desde la venta de lugares, de elementos

punzantes, de drogas de diverso tipo, celulares38

y todo elemento prohibido, la reventa de la propia

mercadería que llevan los familiares de los presos al establecimiento, ni que hablar de los puntos de

progresividad y los traslados arbitrarios como castigo39

, no tiene nada que ver con el programa

resocializador.

Ningún programa preventivo especial puede compatibilizarse con la huida deliberada del

estado de las cárceles y el suministro del tratamiento penitenciario por grupos específicos de presos,

mediante la violencia y la intimidación. Si bien la realidad no dice nada acerca de la normatividad

ni la condiciona en modo alguno, una teoría normativa que no la reconozca y explique no tendrá,

utilitariamente hablando, ningún éxito. No obstante, el dato de la realidad, considerado en su

complejidad, y programado sistemáticamente por el estado, si bien no se encuentra escrito en

ningún lado (por lo menos no es de conocimiento público)funciona como un elemento normativo, y

como tal debe ser valorado, pues obedece a un programa de gobierno carcelario, a un programa de

suministro del tratamiento penitenciario y, en definitiva, a un programa de las funciones de las

penas que, por lo menos, es de aplicación en la provincia de Buenos Aires.

Este programa que existe implícitamente en el ámbito normativo, aunque explícito en la

realidad, se ha materializado en lo que se denomina comúnmente como “doble pacto de

gorbenabilidad”, cuya evolución histórica podría comenzar en los diferentes movimientos

numerosos de presos que existieron en la provincia de Buenos Aires y que pusieran en jaque a su

Servicio Penitenciario luego del 1996 con el denominado “motín de Sierra Chica”, motivo por el

cuál en la provincia, y algunos establecimientos federales (ejemplo de los N° 1, 2 y 3), se

amotinaron más de 5.000 presos por varios días. A partír de aquí, con la notoriedad de las protestas

y masividad en los reclamos por derechos, ante el peligro que implicaba la continuidad de los

motines y las posibles fugas, fue necesario establecer otra forma de control hacia dentro de las

Unidades Penitenciarias.

37

Ob Cit: 272/273. 38

Para quienes desempeñamos funciones en ámbitos de la ejecución penal de las Defensorías públicas, es muy curioso

adveritr una práctica sistemática documentada: el Servicio sanciona presos por poseer teléfonos celulares en su

poder, para armar el expediente administrativo, en la gran mayoría de los casos, contamos con los testigos del hecho

(personal penitenciario) y la fotografía del celular y chip. Llamativamente, y asombrados al principio, se pudo

detectar que los mismos teléfonos celulares (que debían estar secuestrados) eran luego fotografiados nuevamente en

manos de otros internos, es decir, el Servicio los secuestraba y luego de un tiempo los revendía a otros internos, a

quién tarde o temprano se lo secuestrarían. 39

Al respecto debe leerse un análisis minucioso efectuado por Pablo Vacaní en su tésis doctoral. 2013:120 y sstes.

Vacani describe éste pacto institucional de la siguiente manera: “Según este modelo, existe

un primer pacto entre los gobernantes y las fuerzas de seguridad, según el cual se le entrega a estas

últimas el gobierno de la seguridad a cambio de ciertos niveles de control, obediencia y acciones

de recaudación económica y, por otro lado, el compromiso por parte de dichas agencias consistente

en evitar situaciones de crisis...El segundo pacto es el que comienza a realizar la propia fuerza de

seguridad basado en el desarrollo de un clientelismo con la propia población, un pacto de

gobernabilidad relativamente heterogéneo entre presos y la autoridad penitenciaria, caracterizado

por la elección de un referente del pabellón, validando un capital de reconocimiento y

consagración que da seguridad a la autoridad para que éste, por su mayor ascendencia sobre las

reglas de fuerza consagrada, pueda gestionar a una población objetivamente más dócil.”40

De esta manera, no pueden analizarse los fines de la pena, los fines del programa, sino se lo

vincula con tan peculiar forma de gobernabilidad en las cárceles, sino entendemos sus formas

actuales de gobierno y la imposibilidad material de control sin delegación y terciarización de la

violencia, no comprenderemos las implicancias del programa normativo acerca de los fines de las

penas que escojamos. Pues, es el mismo estado que dice resocializará a los presos el que delega a un

grupo de éstos el control, disciplinamiento y el gobierno de las cárceles, y ello lo hace a través de

un diseño normativo implícito.

Desde dentro del diseño normativo dominante, no es posible brindar solución a las

situaciones que se generan vinculadas tanto al control y gobierno de las cárceles, como al ejercicio

de los derechos, y especialmente en punto a la progresividad en la ejecución de las penas.

8.- Algunas conclusiones.

El modelo resocializador continúa hoy vigente con todas sus connotaciones antiliberales

denunciadas, ha penetrado tan fuertemente en la cultura jurídica y en la propia legislación que

nunca ha sido objeto serio de una propuesta política de reforma, y permanece inmune en nuestros

ordenamientos penales.

Pero el camino no debe agotarse en la crítica al modelo, en la denuncia de sus connotaciones

antiliberales, en la exposición de sus inconsistencias, sino en la proposición de un modelo

normativo alternativo al existente, propio de un estado de derecho. Creo que ese camino debe

iniciarse analizando las implicancias concretas que posee el modelo para la progresividad de la pena,

desnudando las nociones que oculta el término “tratamiento”, término éste que ha crecido y

madurado a las sombras del ideal resocializador.

Es que existen relaciones inocultables entre el ideal resocializador, sea mínimo, máximo, o

como se lo pretenda denominar, y la necesidad de influir sobre la interioridad subjetiva del desviado,

en la modificación personal y, en definitiva, en su corrección y arrepentimiento. El mecanismo

normativo que se utiliza para ello es el “tratamiento.”41

40

Vacani, 2013: 195/196. Al respecto también consultar Binder 2011:184 y Sain 2008. 41

Términos éstos que los correccionalistas han sabido mantener al margen de la ley, y la dogmática no ha podido revertir

y modificar, tal vez en ello también radique parte del éxito y la vigencia del programa resocializador . En efecto, es

bien sabido que la clasificación del interno y la dosificación del tratamiento penitenciario no sólo se hacen en base a

elementos subjetivistas y peligrosistas sino que lejos se encuentran, tanto en la legislación vigente como la práctica

judicial, de ser significablemente judiciables, es la autoridad administrativa quién, intra-muros, decide per se sobre

estos aspectos. Pueden brindarse diversas formulaciones del término, y en general se sostiene que se trata de una

serie de complejas actividades terapéutico-asistenciales, interprofesionales, que materializan los fines de la ley. El

criminólogo español Borja Mapelli identifica el tratamiento con un: “conjunto de actividades terapéutico

asistenciales encaminadas directamente a evitar la reincidencia de los condenados.”(Mapelli, 1983:249) Alf Ross,

directamente sostiene que: “Puede entenderse por tratamiento cualquier medida que no apunta a inflingir un

sufrimiento ni a expresar un reproche, sino sólo -como el tratamiento de una pulmonía- a modificar oportunamente

el organismo psico-físico del individuo. (Citado por Ferrajoli 1997:312.)

Existe una vinculación ineludible entre ese pretendido tratamiento penitenciario y la

progresividad que debe guiar la ejecución de las penas de prisión. En el marco de éste tipo de

diseño normativo, la interioridad subjetiva jugará un rol preponderante en el transcurso eventual por

ante cada una de las etapas de la pena. Pero no ya en la sola realización de las actividades que la

moral dominante considera óptimas, sino también, en el desarrollo psicológico del preso, cuanto

más arrepentido se muestre el preso, cuanto mayor sea su apego a la ley y en este caso cuanto

menos sea su voluntad de re-incidir, mayor serán sus posibilidades de transitar en una etapa mejor la

pena que cumple. Peligrosidad y tratamiento deben ir de la mano.

En los regímenes previstos por los ordenamientos de ejecución, al amparo de las teorías

correccionalistas, la progresividad es entendida como la posibilidad del preso de transitar por

diferentes etapas, cada una con algún grado de menor restricción de derechos, pero todas previstas

como condiciones necesarias para acceder al nivel subsiguiente42

. De esta manera, al llegar a la

última, en general se la denomina “libertad condicional”, el interno ya se encontrará prácticamente

resocializado.

El camino debe comenzar justamente por la dirección opuesta. El tratamiento no puede

encontrarse dirigido a influir sobre la interioridad subjetiva de los presos, su finalidad no debe

guardar relación alguna con las imposición de ideales morales o patrones de vida comúnmente

aceptados por las mayorías como deseables o superiores. Como decía Mill: “Sobre sí mismo, sobre

su cuerpo y su espíritu, el individuo es soberano.” El estado podrá, a lo sumo, promover ciertas

prácticas, ciertos patrones de conducta y desalentar otros, pero el tratamiento no podrá ser elaborado

en base a las decisiones que adopten los individuos sobre su autonomía personal. Es que el

individuo, para ser bien expresivo, tiene todo su derecho a conservar la maldad dentro de sí, de ser

malvado, y ello no puede ser relevado por el estado para suministrar ningún tratamiento ni

establecer de allí consecuencias negativas en la progresividad.

Será el turno, entonces, de analizar las implicancias de un modelo objetivo de ejecución de

las penas de prisión, o más bien de la progresividad de la ejecución de las penas, despejado de

cualquier tipo de subjetividad. Con ello no quiero decir sólo que el tratamiento penitenciario no

puede estar dirigido a modificar la interioridad subjetiva del reo, sino que la progresividad sólo

debe estar condicionada por cuestiones objetivas y no inherentes a los modelos de vida escogidos

por estos. En la determinación de qué condiciones o circunstancias objetivas deberá encaminarse

una futura investigación, bajo el prisma de otro principio, hasta ahora llamativamente desconocido

para el ámbito de la ejecución penal, el de proporcionalidad.

Estoy convencido que ello no se resuelve intrasistémicamente, intentando influir desde allí

sobre las leyes (políticas públicas) o las prácticas judiciales, pues se trata de verdaderas antinómias

insuperables, que sólo la sustitución del modelo normativo podrá eliminar.

Bibliografía. -Alchourrón, C. E. y Buligyn, E.: Introducción a la metodología de las ciencias Jurídicas y Sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975. -Andersen Paola, “La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal”, en La medida del castigo, AAVV, Zaffaroni E.R

42

En este sentido puede leerse Machado y López 2004:84 sstes., quienes al comentar la ley federal de ejecución penal,

concretamente al explicar en términos generales qué es lo que significa progresividad, entienden que: “el

encontrarse en una determinada etapa constituye un indicador de la evolución alcanzada por el individuo sometido

al tratamiento que actúa en base de esa progresividad...la mayor cuota de autonomía alcanzada, implica que el

proceso de reinserción se está llevando a cabo adecuadamente...el éxito del tratamiento estaría dado por la etapa

de la progresividad alcanzada, presumiéndose que aquél que no ha pasado de las primeras podría reinsertarse en

la sociedad en condiciones deficientes”. En el mismo sentido, véase Weinstein 2006

Director., Ediar. Buenos Aires. 2012. -Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal Parte General, Hamurabi, 2da Edición, Buenos Aires, 1999. -Bacigalupo, Enrique: Delito y punibilidad, 2da Edición, Hamurabi, Buenos Aires, 1999. -Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas, Témis, Bogotá, 1986. Publicación origina: Dei delitti e delle pene, Livorno, Traducción castellano de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín, 1764. -Bergalli, Robert: “¿Readaptación social por medio de la ejecución penal?”, Publicado en la Revista del Instituto de Criminología de la Universidad de Madrid, Año LXXVI, 1976. -Binder, Alberto M: Introducción al Derecho Procesal Penal, 2da Edición, Ad Hoc, Buenos Aires. 1999. -Binder, Alberto M: Introducción al Derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires 2004. -Binder, Alberto M: “Análisis político criminal. Bases Metodológicas para una política criminal minimalista y democrática, Astrea, Buenos Aires, 2011. -Binder, A. y Obando, J.: De las repúblicas aéreas al Estado de Derecho, Ad Hoc, Buenos Aires 2004. -Bombini, Gabriel: Poder Judicial y cárceles en la Argentina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. -Cesano, José Daniel: Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria, Alveroni, Córdoba, 1997. -Cerruti, Raúl A. y Rodríguez, Guillermina B.: Ejecución de la pena privativa de libertad, La Rocca, Buenos Aires, 1998; -Cid Moline, José: “Derecho a la reinserción social”, en: Jueces para la Demorcracia, N° 32, Unigral S.A Móstoles, Madrid, 1998. -De la Fuente, Javier Esteban, “La ejecución de la pena privativa de la libertad. Breve repaso al régimen de progresividad”, en: Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006. -De la Fuente, Javier Esteban, Salduna, Mariana: El régimen disciplinario en las cárceles, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2011. -Donna, Edgardo Alberto: Derecho Penal, Parte General, T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005. -Edwards, Carlos E.: Régimen de la pena privativa de la libertad, Astrea, Buenos Aires, 1997. -Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razón –Teoría del Garantismo Penal-, Trotta, Madrid, 1997. Publicación original: Diritto e ragione -Teoria del garantismo penale-, Gius. Laterza & Figili, Roma, 1989. -Ferrajoli, Luigi: “Garantías y Derecho Penal”, en: Garantismo y Derecho Penal, Coordinador: Juan Oberto Sotomayor Acosta, Temis, Bogotá, 2006. -Ferrajoli, Luigi, “El paradigma del Derecho Penal Mínimo”, en: Garantismo y Derecho Penal, Coordinador: Juan Oberto Sotomayor Acosta, traducción de Andrés Perfecto Ibáñez, Temis, Bogotá, 2006. -Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte General, Abeledo-Perrot, Edición Actualizada, Buenos Aires, 1998. -García-Pablos de Molina, Antonio: “La supuesta función resocializadora del derecho penal: utopía, mito y eufemismo.”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1979. -Gimbernat Ordeig, Enrique, “¿Tiene un futuro la dogmática penal?”, en: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho -en homenaje al Prof. Jiménez de Asúa-, Pannedille, Buenos Aires, 1970. -Gouvert, Fernando Guillermo, “La oralización de la Ejecución Penal Bonaerense: el nuevo art. 3 de la ley 12.256.”, en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/05/ejecucion04.pdf. -Haddad, Jorge: Derecho Penitenciario, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999; -Hassemer, Winfried: Fundamentos del derecho penal, Trad. De Francisco Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, Bosh, Barcelona, 1984. -Jiménez de Asúa, Luis: Tratado de Derecho Penal, TI, 5ta edición. Lozada, Buenos Aires, 1950. -Kent, Jorge: Derecho de la ejecución penal, Ad-Hoc, BuenosAires, 1996. -Laje Anaya, Justo: Notas a la ley penitenciaria nacional, Advotus, Córdoba, 1997. -Larrauri, Piojan Elena y José Cid Moline: Teorías Criminológicas -Explicación y prevención de la delincuencia-, Bosh. Barcelona,2001. -Larrauri, Piojan Elena, “Criminología crítica: Abolicionismo y Garantismo”, en: Garantismo y Derecho Penal, Coordinador: Juan Oberto Sotomayor Acosta, Temis, Bogotá, 2006. -Lopera Mesa, Gloria Patricia, “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales”, en: Jueces Para la Democracia, N° 53, Ibañez Perfecto Andrés Coord. Unigral S.A Móstoles, Madrid, 2005. -López Axel y Machado Ricardo: Análisis del régimen de ejecución penal:, Fabián Di Placido Editor, Buenos Aires, 2004. -Maier, J.: Fundamentos I, Editores del Puerto, Buenos Aires 1996. - Mapelli Caffarena, Borja, “Principios fundamentlaes del sistema penitenciario español”, Bosh, Barcelona, 1983. -Mapelli Caffarena, Borja, “Ejecución y Proceso Penal”, en: Jornadas sobre derecho penitenciario y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. -Mill, John Stuart: On Liberty, Traducción castellano P. de Azcárate, Alianza, Madrid, 1981. -Mir Puig, Santiago: Derecho Penal. Parte General, 8va Edición, B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2008. -Muñoz Conde Francisco: “La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito”, en Doctrina Penal, año 2, Depalma, Buenos AIres, 1979. -Nino, Carlos Santiago: Teoría General del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1993. -Nino, Carlos Santiago: Los límites de la responsabilidad penal -Una teoría liberal del delito-, Astrea, Buenos Aires 1980. -Nino, Carlos Santiago: Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, Distribuciones Fontamara S.A, Venezuela, 1979. -Nino, Carlos Santiago: Etica y Derechos Humanos -Un ensayo de fundamentación-, Astrea, Buenos Aires, 1984. -Nuñez, Ricardo: Manual de Derecho Penal, Parte General, Lerner, 4ta Edición, Córdoba, 1999. -Rivera Beiras, Iñaki y Saltt, Marcos Gabriel: Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Del Puerto, Buenos Aires, 1999. -Rodriguez, Jorge Luis: Lógica de los sistemas jurídicos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002. -Rodriguez, Jorge Luis y Bayón, Juan Carlos: La normatividad del derecho: deber jurídico y razones para la acción” Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. -Rodriguez, Jorge Luis y Bayón, Juan Carlos: Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judicialies. El debate Bayón-Rodriguez sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas, Universidad del Externado de Colombia,

Bogotá, 2003. -Roxin, Claus: “Sentido y límites de la pena estatal”, en Fundamentos político-criminales del derecho penal, trad. Diego Manuel Luzon Peña, Gabriela, E. Córdoba y Daniel R. Pastor (coords.) Hamurabi, Buenos Aires, 2008. -Rusconi, Maximiliano: Derecho Penal Parte General, 2° Edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009. .Saín, Marcelo: “El leviatán azul: policía y política en la Argentina”, Siglo XXI editores, Buenos Aires 2011. -Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino, T.I, Tea, 10ma reimpresión Actualizada por Guillermo Fierro, Buenos Aires, 1992. -Vacani, Pablo: “La medida cualitativa del tiempo de prisión preventiva cuantificable a la pena. Una comprensión temporal del trato arbitrario en prisión” , Tesis doctoral, Director: Zaffaroni, R. E., Universidad Nacional de Buenos AIres, Buenos Aires, 2012. -Vacani Pablo, “Cómo pensar la Resocialización”, en Asociación Pensamiento Penal. ISSN, 2007. -Vacani Pablo: “Tiempo de prisión y tiempo de pena. Diferencias aplicables a la respuesta punitiva”, en: Nueva Doctrina Penal, N° 2, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008. -Weinstein, Federico M: Ley N° 12.256 de Ejecución Penal Bonaerense, Omar Favale Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2006. -Zaffaroni, Raúl Eugenio: Las penas Crueles son penas, Lecciones y Ensayos, N° 66, U.B.A 1996. -Zaffaroni, Raúl Eugenio: Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000.- -Zaffaroni, Raúl Eugenio: La pena como venganza razonable, Lectio Doctoralis en la UDINE, Julio 2009, publicado en www.cienciaspenales.net//portal.uclm.es/portal/page/portal/idp/novedades. -Zaffaroni, Raúl Eugenio: En busca de las penas perdidas, Temis, Bogotá, 1990. -Zaffaroni Raúl Eugenio: La medida del Castigo, AA.VV, Director, Ediar, Buenos Aires. 2012.