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Los Derechos Reproductivos de las Mujeres en la Administración

de Justicia

V Encuentro de Magistradas de América Latina y el Caribe “Por una justicia de género”

San Salvador, febrero 23, 24 y 25 de 2005

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ISBN Editores Rodrigo Jiménez Sandoval Alda Facio Montejo Diagramación y artes finales Diana Marcela Arroyave S. Impresión GOSSESTRA

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Índice

Pág. Presentación

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Palabras de Bienvenida

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Los Derechos Reproductivos y la Función Judicial

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La respuesta de la administración de justicia a la violencia sexual

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Violencia sexual y administración de justicia

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Tendencias del Derecho Constitucional relacionadas con el derecho a la no violencia sexual y a la reproducción

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Los Derechos Sexuales y Reproductivos en la Jurisprudencia Constitucional Costarricense

87

Ley de Paternidad Responsable y sus Efectos

105

La paternidad y la maternidad: La violencia sexual en los Tribunales de Familia

143

Los Derechos Laborales derivados del ejercicio de la maternidad y la paternidad y la violencia de género en el ámbito de la administración de justicia laboral

163

Marco Legal y Político de la paternidad y maternidad responsable - Constitución Política de la República de Guatemala

191

Derecho de la mujer trabajadora a una maternidad protegida, una realidad en el Derecho Laboral Cubano

197

Jurisprudencia de Iberoamérica en materia de delitos 207

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sexuales Los delitos contra la integridad sexual en la Jurisprudencia Iberoamericana

219

El Derecho de las victimas de delitos contra la integridad sexual

227

Responsabilidad de los Jueces y Fiscales en el tratamiento de los Procesos Penales por Delitos contra la Integridad y la Libertad Sexual

235

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Presentación

El trabajo que la Fundación Justicia y Género, y de el Programa Mujer, Justicia y Género del ILANUD, con el apoyo financiero del Fondo de Población de las Naciones Unidas, ha desarrollado en los últimos años, con el objeto de eliminar en la Administración de Justicia el sesgo genérico para garantizar la igualdad y la no discriminación de la mujer ante la ley. Ya empieza a tener resultados satisfactorios a partir del esfuerzo de las mujeres que con gran sentido de justicia y de equidad conforman los más altos Órganos de Justicia en América Latina y el Caribe. La riqueza de las experiencias en cada uno de los cinco encuentros realizados nos hace tomar cada vez más conciencia que la discriminación contra las mujeres, dentro de la Administración de Justicia se produce desde la aplicación de la normativa interna de cada país, en la interpretación de esa normativa y lo mas grave, desde la aplicación de normas dictadas para proteger o beneficiar a la mujer; todo esto debido a que el sistema patriarcal ha permeado las estructuras e instituciones que forman la organización social, entre ellos el sistema educativo, la familia y el derecho. Por ello uno de los objetivos fundamentales de los Encuentros de Magistradas es revertir ese estado de cosas, generando cambios a favor de la sensibilización y educación de la mujer acerca de sus derechos y sus deberes. En el área penal, se ha considerado necesario que las conductas delictivas que mas afectan a las mujeres, cuando son denunciadas en los Tribunales por las víctimas, deben investigarse sin esa visión sexista que comienza generalmente con las actitudes de la policía, de los mismos operadores del sistema. Ello permite que en muchos casos, cuando la sexualidad de las mujeres, como bien jurídico tutelado, se ve violentado, quede impune por las viciadas prácticas institucionales en el sistema judicial, fundamentalmente en lo que a valoración de la prueba se refiere y a la tipificación del delito. De las conclusiones más importantes que hemos podido extraer de nuestros foros, es que “la administración de justicia como instrumento fundamental para el logro de una

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convivencia armoniosa y equilibrada, no puede liberarse del compromiso de incorporar en su estructura, organización y políticas, la perspectiva de género, con el fin de garantizarnos el acceso a la justicia, el ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales.” Otra exigencia de nuestros foros, es que los Órganos o Poderes Judiciales, como parte del Estado deben de honrar los compromisos que éste ha asumido en el campo internacional. El V encuentro celebrado en El Salvador contó con la valiosa contribución de las representantes de diversos países; aportes que hoy se compilan en este libro que contiene cada una de las visiones que dentro del tema general: “Los Derechos Reproductivos de la Mujer en la Administración de Justicia”, permitió también analizar entre otros la paternidad, la maternidad y la violencia sexual en los tribunales de familia; los derechos laborales derivados del ejercicio de la maternidad y la paternidad y la violencia de género en el ámbito de la administración de la justicia laboral; los derechos reproductivos y la función judicial; los delitos contra la integridad sexual en la Jurisprudencia Iberoamericana; el derecho de las victimas de delitos contra la integridad sexual. Cada exposición contiene datos estadísticos, enfoques legales que evidencian o bien el silencio de la legislación sobre problemas específicos que afectan a la mujer como tal, o la falta de procedimientos y mecanismos de control que permitan una tutela efectiva de los derechos de la mujer, pero quizá lo mas preocupante, es el desconocimiento que tienen las mujeres sobres sus derechos, y el sesgo sexista o su desconocimiento por los funcionarios sobre los cuales cae la responsabilidad de aplicar la ley. Se aprecia también que en el área laboral la discriminación de la mujer se hace más evidente, en aquellas normas que dicen ser protectoras de sus derechos por ejemplo, la prohibición de laborar en trabajos pesados, o en horas nocturnas, cuando éstos son mejor remunerados y la mujer pierde la oportunidad de desempeñarlos.

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Se dice que la maternidad es protegida desde sus inicios, durante el proceso hasta el período post natal, lo cual no es absolutamente cierto, porque hay prácticas generalizadas que niegan esa tutela a la cual tiene derecho la mujer embarazada y la hacen objeto de despidos injustificados o de tratos vejatorios. También se analiza la violencia genérica con especial énfasis de lo que ocurre dentro del hogar que continúa dejando miles de víctimas que no han logrado siquiera romper el silencio, recurriendo a las instancias creadas para frenar ese tipo de abusos. Considero que el contenido del libro es sumamente valioso porque además de abordarse en el mismo temas importantes como los derechos reproductivos, pone de manifiesto el esfuerzo de cada autora para documentar la realidad de un país en particular, llegándose a concluir que hay problemas de la mujer, cuyo abordaje para solucionarlos, no es simplemente normativo sino que requiere de cambios estructurales en lo político, económico, social y sobre todo ético. Este tipo de esfuerzo colectivo, de las mujeres que hemos logrado llegar a puestos de suma importancia dentro de la Administración de Justicia, nos permite perseverar en ese esfuerzo, concientes de que la tarea no es fácil porque implica desde nuestra función, incursionar en los distintos ámbitos del quehacer político, cultural y social. Ello nos alienta a que sigamos unidas y optimistas para que a corto plazo se produzca un cambio sustancial en las relaciones genéricas a través de la revisión permanente de ese entramado legal donde concurren las normas penales, civiles, laborales, administrativas, etc. que no hacen sino mantener esa desigualdad que atenta contra los derechos y las aspiraciones de todas las mujeres que quieren un mundo mejor en condiciones de igualdad. Esperamos que los organismos que han apoyado este esfuerzo, continúen acompañándonos en la ruta trazada, pues con todo orgullo podemos decir que con el concurso de todas nosotras,

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ya se empezaron a ver resultados positivos que no sólo son el inicio de un trabajo colectivo y coordinado sino que la esperanza de que nuestro empeño, nuestro tesón, va a ser pronto una realidad para beneficio de las mujeres.

Victoria Marina Velásquez de Avilés Vicepresidenta

Corte Suprema de Justicia El Salvador

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Palabras de Bienvenida

Marisela Padrón Quero Directora Regional para América Latina y el Caribe Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA)

En nombre del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), es para mi un gran honor dirigirme a Ustedes en la inauguración de este encuentro por la especial relevancia de su contenido para la construcción de sociedades más igualitarias, fundadas en el derecho y la justicia. Aplaudimos la celebración de esta reunión en la cual se analizarán temas de enorme significación para la construcción de la institucionalidad democrática y la superación de las inequidades de género. Saludamos y respaldamos la labor del ILANUD y de la Fundación Justicia y Género en apoyo a estos Encuentros, los cuales estamos convencidos brindan un aporte significativo a la modernización de la administración de justicia en la región. Felicitamos también a la honorable Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en especial a su Presidente, Dr. Agustín García Calderón y a su Vicepresidenta, Dra. Marina de Avilés, por auspiciar este Quinto Encuentro. Los órganos de administración de justicia que ustedes representan cumplen una función fundamental en la implementación de los acuerdos que la comunidad internacional ha suscrito durante las últimas décadas en materia de derechos humanos. Algunos de estos acuerdos conforman la base de la agenda de trabajo que el Fondo de Población desarrolla a través de sus programas de cooperación con los países.

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El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, es el marco dentro del cual se definen nuestras actividades de cooperación. Este Programa apunta al cumplimiento de un conjunto de derechos humanos básicos cuya implementación compromete a los órganos principales de los Estados entre ellos los órganos de justicia. El Programa de Acción de Cairo convoca a los países a promulgar y aplicar políticas y leyes dirigidas a alcanzar la equidad e igualdad entre hombres y mujeres. Junto con la Plataforma de Acción acordada en la Cuarta Conferencia Internacional de la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, constituyen los referentes operativos más importantes para la implementación de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual tiene carácter vinculante. Estos consensos e instrumentos globales han sido promovidos por el Sistema de las Naciones Unidas, adoptados por los Estados y son el resultado de una apuesta mundial al multilateralismo y los derechos humanos. Durante los últimos años su implementación ha sido objeto de revisiones decenales por los propios países en el ámbito regional. En esas revisiones se han adoptado nuevos acuerdos y se han identificado nuevos retos que responden a las nuevas circunstancias de nuestros procesos de desarrollo específicos. En los meses de marzo y junio de 2004 tuvo lugar en la región el proceso que denominamos Cairo 10 y en el cual se analizaron los avances logrados en la puesta en práctica del Programa de Acción de 1994. Se adoptó entonces por consenso una Declaración que llama a la intensificación de los esfuerzos nacionales para lograr la equidad y la igualdad de género, la igualdad de los derechos de los individuos en el seno de las familias y la adopción de políticas públicas dirigidas a las familias en sus diversas formas. Muy particularmente se hizo énfasis en la necesidad de continuar creando condiciones propicias para el ejercicio pleno de los derechos reproductivos

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y el derecho de las mujeres a vivir libres de todas las formas de discriminación y violencia de genero. Estos planteamientos se hayan contenidos en la llamada Declaración de Santiago y posteriormente en la Resolución aprobada por todos los países miembros de la CEPAL en su período regular de sesiones en junio del 2004. Cabe agregar que en junio del año pasado se celebró la Novena Conferencia de la Mujer de América Latina y el Caribe convocada también por la CEPAL en la ciudad de México. Las delegaciones oficiales de gobierno alcanzaron en esa oportunidad un consenso regional en el cual se reafirmaron los compromisos alcanzados en Beijing y Cairo concernientes a la igualdad y equidad de género. La declaración fruto de este consenso será presentada la próxima semana en la oportunidad de celebrarse el 49 período de sesiones de la Comisión sobre la Condición de la Mujer en la sede las Naciones Unidas en Nueva York. En esa oportunidad, durante dos semanas de sesiones se analizará la situación de los derechos humanos de las mujeres y nuevamente se espera que la comunidad internacional reafirme la necesidad de seguir avanzando hacia la eliminación de todas las formas de discriminación de genero, incluida la violencia. Es importante resaltar que los temas que serán abordados en este Quinto Encuentro de Magistradas se encuentran vinculados con los acuerdos de Cairo y Beijing y con los consensos regionales arriba mencionados. Por otra parte es importante señalar que estos temas han sido reflejados en los Objetivos de Desarrollo del Milenio propuestos como una agenda global de desarrollo en la Asamblea del Milenio celebrada en Naciones Unidas en octubre del año 2000. Con el fin de impulsar el cumplimiento de estos Objetivos, el Secretario General de las Naciones Unidas lanzó el Proyecto del Milenio a través del cual el Sistema hace un seguimiento de los avances de los países en la consecución de los objetivos planteados y se formulan estrategias apropiadas para su materialización en el lapso de 15 años que ha sido acordado.

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Es importante señalar que uno de los Objetivos del Milenio es promover la igualdad de género y la autonomía de la mujer. El pasado mes de enero el Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas presentó el borrador de su primer Informe en el cual se identifican los motivos generales por los cuales no se están alcanzando estos Objetivos con el ritmo esperado. Este informe será discutido en una Cumbre Mundial de Jefes de Estado convocada por el Secretario General para septiembre de este año. Entre los motivos identificados está el referido a los fallos en la gobernabilidad. El Informe destaca la importancia del imperio de la ley y la protección de los derechos fundamentales como garantía necesaria para asegurar la gobernabilidad. En este marco, el Informe expresa que el imperio de la ley entraña la seguridad frente a la violencia y el abuso físico y la necesidad de asegurar a las mujeres y a las niñas la libertad respecto de la violencia y de la discriminación social, económica y jurídica. Si las instancias del Estado y la sociedad en su conjunto no asumen ese compromiso, difícilmente se logrará avanzar en la construcción de la gobernabilidad. Ustedes juegan un papel esencial para impartir justicia y estas son condiciones esenciales de la gobernabilidad y de la construcción de sociedades más justas. En el ejercicio de esa función fundamental, pueden ustedes contar con el apoyo del Fondo de Población en el marco de su mandato y a través de sus programas de cooperación. En este sentido, deseamos hacer un espacial reconocimiento a este encuentro por la inclusión de los derechos reproductivos en su agenda. Los derechos reproductivos comprenden los derechos básicos de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente, sin coerción y sin violencia, el número de hijos y el espaciamiento de sus nacimientos, así

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como disponer de la información y los medios necesarios para ello. Valga subrayar que la capacidad de las mujeres y el poder para tomar decisiones en el campo de la reproducción es una expresión clara de libertad de la cual emanan otras libertades que le permitirán ampliar su participación en otros ámbitos de la vida social, económica y política. Pensamos que en este encuentro pueden surgir propuestas viables para la promoción y protección de los derechos reproductivos desde la administración de justicia. Una importante herramienta para esta tarea la constituyen los propios instrumentos internacionales de derechos humanos y sus Comités de Supervisión los cuales son una fuente interpretativa de los derechos que invitamos utilicen en su labor jurisdiccional. Como parte de sus acciones de promoción y protección de los derechos reproductivos, de la equidad e igualdad de género y de tratamiento de la violencia, les invitamos a que fortalezcan su participación en los procesos de elaboración de informes nacionales de derechos humanos y a que den seguimiento a las recomendaciones que realizan los Comités a sus Estados. En especial, el Comité de la CEDAW, el Comité de Derechos del Niño y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. América Latina y el Caribe constituyen una región especialmente vulnerable a la violación de los derechos humanos por las desigualdades existentes y la facilidad con la cual quienes violan los derechos logran frecuentemente la impunidad y se colocan por encima de ley. En el ámbito de la administración de la justicia ustedes pueden desempañar un rol fundamental en la restitución de esos derechos vulnerados, y por tanto, en la disminución de la vulnerabilidad de las víctimas y la eliminación de la impunidad en estos casos. Vivimos en un continente afectado por profundas injusticias y desigualdades.

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En América Latina y el caribe, aproximadamente 23.000 mujeres en edad fértil mueren cada año por complicaciones del embarazo y el parto. Aunque el número de mujeres que mueren de causas relacionadas con el embarazo ha disminuido, las complicaciones del embarazo y el parto todavía se encuentran entre las principales causas de muerte de las mujeres en edad fértil. El riesgo de fallecer por complicaciones del embarazo y el parto en la región afecta a una de cada 130 mujeres. Esta situación contrasta con la situación que encontramos en Canadá en donde el riesgo de muerte afecta a una de cada 7.750 mujeres. En la región se registran profundas brechas entre la fecundidad real y la fecundidad deseada, especialmente entre las mujeres mas pobres, incluidas las indígenas. Todos estos temas que aluden a la situación de inequidad que afecta a las mujeres de nuestra región, y especialmente a las más pobres, son temas prioritarios en nuestros programas de cooperación. De especial relevancia en nuestra agenda es también la prevención y eliminación de la violencia intrafamiliar y de género, incluido el abuso sexual. El UNFPA ha apoyado de manera permanente a los gobiernos de la región en el diseño e implementación de políticas y leyes dirigidas a la eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer. Pensamos que hemos contribuido a la visibilización de un fenómeno que hasta hace poco tiempo era considerado como un asunto de la esfera privada, impidiéndose de esa manera la instrumentación de las medidas necesarias para la protección de los derechos de las víctimas. El Fondo de Población de las Naciones Unidas es la más importante fuente multilateral para programas de población y desarrollo, apoyando programas en más de 140 países. En América Latina y el Caribe contamos con un total de 20 oficinas en igual número de países que cubren la totalidad de la región. Compartimos una misma agenda. Por esta razón vemos con mucho interés la profundización de esta relación con nuestras

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oficinas. Al igual que ustedes abogamos para que existan procedimientos adecuados para no revictimizar a las mujeres y niñas víctimas del maltrato; para que se incorpore la perspectiva de género en todo el quehacer de los órganos de justicia; para que se interpreten permanentemente los derechos reproductivos a la luz de Cairo y los instrumentos internacionales de derechos humano, tanto en su labor jurisdiccional como en su actuación como tribunales constitucionales. En esta agenda pueden contar con nuestro total respaldo.

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Los Derechos Reproductivos y la Función Judicial

Alda Facio Montejo Co-directora Programa Mujer, Justicia y Género ILANUD INTRODUCCIÓN: El presente documento está dividido en 2 partes. En la primera parte, titulada Los derechos reproductivos son derechos humanos, se explican los seis conceptos que tuvieron que desarrollarse en la evolución de los derechos humanos para que se pudiera comprender el alcance de los derechos humanos de las mujeres y así poder entender los derechos reproductivos como parte integral de los derechos humanos. Además se incluye una lista de seis razones que hacen que todas las instancias nacionales de administración de justicia, deban respetar, proteger y garantizar el goce de los derechos reproductivos sin discriminación. La segunda parte, titulada El alcance y contenido de los derechos reproductivos, dibuja en un primer apartado el universo de los derechos reproductivos como conformado por doce derechos humanos fundamentales que a su vez incluyen otros derechos humanos y, en un segundo apartado, hace un análisis de estos doce derechos reproductivos desde las definiciones que de ellos han hecho distintos instrumentos e instancias internacionales. En esta sección, se incluyen solamente las definiciones que explícitamente se refieren a los derechos reproductivos o, al menos, a la salud de las mujeres en un intento de no hacer demasiado larga esta sección. El objetivo es que las y los jueces cuenten con una descripción detallada del contenido de los derechos reproductivos para que los puedan proteger de la mejor manera.

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I. LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS SON DERECHOS HUMANOS En el nuevo milenio, el concepto “los Derechos de las Mujeres son Derechos Humanos” es aceptado por la gran mayoría de los y las defensoras de derechos humanos. Es más, el término es tan aceptado, en teoría al menos, que muchas personas que recién se acercan al trabajo con los derechos humanos se preguntan por qué es necesario hablar de los derechos humanos de las mujeres. ¿No son las mujeres humanas? ¿No son los derechos humanos inherentes a todos los seres humanos? La verdad es que no siempre fue así. Las mujeres han tenido que luchar por su humanidad durante quizás miles de años. En realidad, la idea de los derechos de las mujeres, sin lo humano y lo internacional, es un concepto muy reciente. Es más, las mujeres han tenido que seguir luchando por su humanidad y sus derechos aún después de que se aceptó la noción de derechos humanos internacionales para todos. Para sintetizar un desarrollo muy complejo, al menos seis conceptos1 tuvieron que establecerse antes de que los derechos humanos internacionales de las mujeres pudieran ser realidad:

(1) Las personas individuales tuvieron que adquirir

derechos frente al Estado bajo leyes internacionales. Este cambio conceptual se dio en el siglo 19, por medio de tratados internacionales que otorgaban derechos a las personas frente a los Estados, con respecto a la esclavitud y la guerra. Una vez establecido esto, las organizaciones no gubernamentales de mujeres pudieron cabildear a favor de otros tratados concernientes explícitamente a ellas, como fueron las Convenciones de 1904 y 1910, destinadas a combatir el tráfico de mujeres. Éstas no eran aún consideradas convenciones de derechos humanos y por supuesto, no garantizaban a las mujeres la igualdad ni eran género sensitivas, ya que estos conceptos vinieron mucho después.

1 Tomado de un libro en desarrollo: La evolución de los derechos humanos de las mujeres en la ONU, por Alda Facio.

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(2) El concepto de derechos humanos internacionales

tenía que ser aceptado. La magnitud de los horrores de la Segunda Guerra Mundial y la necesidad de proteger a las y los individuos de abusos a tal escala, ofreció suficientes incentivos a los Estados para acordar la necesidad de un sistema internacional de protección de los derechos humanos; así se creó la Carta de las Naciones Unidas en 1945 y la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948.

(3) Se tenía que considerar a las mujeres capaces de tener

derechos legales. Este obstáculo era muy real, ya que las leyes mismas se los habían negado durante siglos. A través de la historia, hubo muchas personas que defendían los derechos de las mujeres, pero no fue sino hasta el Siglo XVIII que un movimiento de mujeres tomó forma. Dos mujeres prominentes entre éstas fueron Mary Wollstonecraft, quien publicó la Reivindicación de los Derechos de las Mujeres, en 1779 y, Olympe de Gouges, quien escribió, en 1791, su famosa Declaración de los Derechos de la Mujer, basada en los principios encontrados en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa. Otra proclamación temprana sobre los derechos de las mujeres fue la Declaración de Séneca Falls, escrita en 1848.2

(4) La idea de que hombres y mujeres podían tener

iguales derechos tuvo que ser aceptada. Esta idea no significa que hombres y mujeres tienen derecho a tener los mismos derechos sino a que tienen derecho a tener todos los derechos que su humanidad requiera. Esto todavía no es aceptado universalmente pero al menos existe un documento internacional, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas

2 Por supuesto que otras mujeres que vivieron mucho antes que Mary y Olympia hablaron y lucharon contra la subordinación y explotación de las mujeres, pero no se conoce que lucharan o hablaran específicamente sobre los “derechos” de las mujeres.

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de discriminación contra la mujer, que se basa en la creencia de que hombres y mujeres deben tener iguales, que no idénticos, derechos en todas las esferas de la vida.

(5) El feminismo tenía que desarrollar metodologías y

teorías que pusieran las vidas de las mujeres en primera fila. Las metodologías género sensitivas y las teorías de género desarrolladas durante los años setenta y ochenta en todo el mundo demostraron que el género no solamente se refería a las maneras en las cuales los roles, la actitudes, los valores y las relaciones con respecto a niños y niñas, mujeres y hombres se construyen en las sociedades; demostraron que el género también construye instituciones sociales como el Derecho, el control social, la religión, la familia, el imaginario, la ideología, etc., las cuales crean posiciones sociales distinguibles para una asignación desigual de derechos y responsabilidades entre los sexos. El desarrollo de perspectivas de género ayudó a visibilizar las relaciones de poder entre los sexos y, por lo tanto, la increíble discriminación padecida por las mujeres en todas las esferas a través de todo el mundo.

(6) El sesgo androcéntrico en la teoría y práctica de los

derechos humanos internacionales tenía que ser develada. Esto no se empezó a dar sino hacia el final de los años ochenta del siglo XX, cuando las pensadoras feministas iniciaron su crítica del paradigma de los derechos humanos. Esta crítica no sólo develó que el modelo de lo humano era un hombre, blanco, occidental, padre de familia, adinerado, heterosexual, sin discapacidades visibles, etc. sino que borró la distinción artificial entre las esferas pública y privada. Esta crítica al sesgo androcéntrico en los derechos humanos, también llevó a las feministas a proponer uno más inclusivo, género sensitivo, que incluyera mujeres de todos los colores,

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edades, capacidades, regiones, y prácticas sexuales, religiosas y culturales.3

Una vez que el androcentrismo en la teoría y práctica de los derechos humanos fue sustituido por una perspectiva de género, fue fácil entender que los derechos humanos reconocidos sí incluían los derechos reproductivos. Esto es así porque la perspectiva de género permitió ver toda una gama de intereses y necesidades humanas, así como violaciones a los derechos humanos, que eran sentidas mayoritariamente por mujeres y que por lo tanto no eran visibles con la perspectiva androcéntrica. Desde una perspectiva androcéntrica, sólo se ven las necesidades e intereses de los hombres en tanto que seres paradigmáticos de la humanidad o las necesidades e intereses que ellos creen tienen las mujeres, en tanto que seres no autónomos. Necesidades e intereses como la contracepción, el aborto, el parto, la esterilización, etc. fueron planteadas por las feministas como temas de derechos humanos porque tenían que ver directamente con la vida y cuerpos de los seres humanos de sexo femenino. Fue así como se comprendió que el derecho a la salud, por ejemplo, tenía que incluir el derecho a la salud reproductiva si realmente iba a proteger y garantizar la salud de mujeres también. Es más, una constante en la evolución de los derechos humanos, ha sido el hecho de que poco a poco, tanto desde su teoría como en su práctica, se ha ido entendiendo como más y más derechos son parte integral e indivisible de los derechos humanos reconocidos, así como se ha ido profundizando y ampliando su contenido. Con la incorporación de la perspectiva de género en el análisis de la realidad y en la teoría y práctica de los derechos humanos, se han ido ampliando aún más los derechos humanos para responder a las necesidades e intereses de la población femenina--un poco más de la mitad de la población humana--y a las necesidades e

3 Aunque si bien es cierto que muchas mujeres defendieron los derechos humanos antes de la década de los 80s, no lucharon por sus derechos en tanto mujeres sino como miembras de la clase trabajadora, contra algún imperio, contra las dictaduras, etc.

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intereses de los hombres en tanto que género masculino.4 Y, como los derechos humanos de las mujeres, no atañen a un “sector” de la población sino a todos los sectores ya que hay personas del sexo femenino en todos, la expansión de los derechos humanos a las mujeres significa la más inclusiva ampliación que han sufrido los derechos humanos en su dinámica historia. Pero hay que recordar que antes de la década de los noventa, la mayoría de las ONGs, Estados, agencias y órganos de Naciones Unidas no utilizaba el sistema de derechos humanos para promover el adelanto de la condición jurídica y social de las mujeres. Cierto que antes de esta década existían entidades que se dedicaban exclusivamente al mejoramiento de las condiciones de las mujeres, pero no lo hacían desde la óptica de los derechos humanos sino más bien desde una óptica asistencialista o desde el enfoque del desarrollo. Sin embargo, después de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena, la necesidad de trabajar el tema del adelanto de las mujeres desde el marco de los derechos humanos se hizo obligatorio al evidenciarse que las mismas características del Derecho Internacional de Derechos Humanos y sus procedimientos lo hacen así:

1. Los derechos humanos son universales. El principio de universalidad significa que todos los seres humanos tienen derechos inherentes a su humanidad; por lo tanto, las mujeres, al ser igualmente humanas que los hombres, tienen derecho al goce y ejercicio de todos ellos, incluyendo sus derechos reproductivos.

4 Es importante recordar que la perspectiva androcéntrica no parte de la visión de los hombres como género sino de los hombres como estereotipo o como representantes de la humanidad toda. Por ende, las necesidades de los hombres en tanto género masculino también son invisibilizadas por la perspectiva androcéntrica en el tanto que desde esta perspectiva sólo se consideran violaciones a los derechos humanos aquellos actos cometidos en la esfera pública por agentes del Estado. Así, la nula oferta de vasectomías en condiciones dignas, por ejemplo, no era considerada una violación a varios derechos humanos de los hombres, como por ejemplo, su derecho a decidir el número y espaciamiento de hijos, el derecho a la integridad física, etc.

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2. Los Estados tienen la obligación legal de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos: son legalmente responsables (accountable) de su implementación y por su violación y deben rendir cuentas ante la comunidad internacional. Por lo tanto, los Estados tienen el deber de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de las mujeres, incluyendo sus derechos reproductivos, y son responsables por las violaciones a éstos.

3. Los derechos humanos deben ser garantizados sin

discriminación. El principio de igualdad está garantizado en todos los tratados de derechos humanos y desarrollado específicamente en La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW). Por lo tanto, los derechos reproductivos deben ser protegidos y garantizados sin discriminación.

4. Los derechos humanos no son discrecionales, no son

metas sociales ni aspiraciones políticas. A diferencia de las metas de desarrollo concernientes a la situación de las mujeres, los derechos humanos de las mujeres deben ser promovidos, protegidos y garantizados por todos los gobiernos. Por lo tanto, los derechos reproductivos no son discrecionales, los Estados no pueden justificar su no promoción o protección en razones religiosas, culturales, o de otra índole.

5. Los derechos humanos tienen mecanismos legales y

políticos para establecer el rendimiento de cuentas y las responsabilidades por no obrar de acuerdo con las obligaciones que ellos establecen. Por lo tanto, los Estados y la comunidad internacional están obligados a crear y mantener mecanismos legales y políticos para los derechos humanos de las mujeres, incluyendo los derechos reproductivos.

6. La protección y promoción de todos los derechos

humanos es un interés legítimo de la comunidad

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internacional, por encima de todo reclamo de soberanía. Por lo tanto, también los derechos humanos de las mujeres están por encima de todo reclamo de soberanía, incluyendo los derechos reproductivos.

El compromiso de entender los derechos humanos desde una perspectiva de género fue asumido hace más de una década en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena, 1993. Este ejercicio llevó a la comunidad internacional a darse cuenta que tenía la obligación de promover, proteger y garantizar también los derechos reproductivos porque no se puede hablar de derechos humanos de las mujeres sin hablar de derechos reproductivos ya que éstos son una parte integral de aquellos. Es así que todas las instancias de administración de justicia deben proteger los derechos reproductivos de todas las personas bajo su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase. Como la ampliación y profundización de los derechos humanos en general y de los derechos humanos de las mujeres en particular, es un proceso dinámico, a continuación se describe cómo los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, incorporan los derechos reproductivos y como éstos han sido definidos por algunas agencias y órganos de la ONU y de la OEA, con el fin de que jueces y juezas cumplan con su función de proteger los derechos humanos de todas y todos. II. ALCANCE Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS. A. Los doce derechos que hoy en día conforman los derechos reproductivos. Aunque fue en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968, cuando por primera vez se habla del derecho humano a determinar libremente el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos, no fue

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hasta finales del siglo pasado, en la Conferencia Mundial Sobre la Población y el Desarrollo, celebrado en El Cairo, en 1994, que se acuñó el término “derechos reproductivos” para designar al conjunto de derechos humanos que tienen que ver con la salud reproductiva y más ampliamente con todos los derechos humanos que inciden sobre la reproducción humana así como aquellos que afectan el binomio población - desarrollo sostenible. Es más, en el Programa de Acción del Cairo, se define explícitamente qué se debe entender por “derechos reproductivos” de la siguiente manera: “[...] los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. [...]”5 Si bien estos derechos no están explicitados como tales en ningún instrumento legal internacional de derechos humanos, sí están dispersos en todos y sí hay consenso sobre la aplicabilidad de los derechos fundamentales en ámbitos de la vida reproductiva. Es por ello que se puede afirmar que los derechos reproductivos sí están reconocidos internacionalmente y sí son jurídicamente vinculantes.

Hay que recordar que en el plano internacional las resoluciones finales de órganos convencionales, adoptadas en el marco de sus atribuciones para recibir y procesar

5 Programa de Acción del Cairo, parr. 7.3

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denuncias, luego de un procedimiento equitativo y que garantice la defensa de los intereses del Estado que ha aceptado voluntariamente esa competencia, son de cumplimiento obligatorio por lo que las instituciones nacionales de derechos humanos pueden referirse a ellas a la hora de pronunciarse sobre una queja, iniciar una campaña educativa, hacer una investigación, etc.6

Debido al dinamismo inherente a la teoría y práctica de los derechos humanos, el universo de los derechos reproductivos se está ampliando constantemente. Sin embargo, por la naturaleza de este documento, se ha delimitado7 este universo a los siguientes doce derechos humanos fundamentales8 ya reconocidos en instrumentos internacionales, regionales y nacionales:

1-El derecho a la vida que incluye • el derecho a no morir por causas evitables

relacionadas con el parto y el embarazo. 2-El derecho a la salud que incluye

• el derecho a la salud reproductiva 3-El derecho a la libertad, seguridad, e integridad personales, que incluye

• el derecho a no ser sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

• el derecho a estar libre de violencia basada en el sexo y el género.

• el derecho a vivir libre de la explotación sexual.

6 Por esta razón se han incluido varias resoluciones sobre derechos reproductivos de los distintos comités. 7 Derechos humanos como la libertad de tránsito y el debido proceso también pueden interpretarse como formando parte del universo de los derechos reproductivos, ya que el primero es parte de la autonomía reproductiva y el segundo es necesario para garantizar todos los derechos. 8 Para el análisis de los derechos que forman el universo de los derechos reproductivos, este documentó se basa en el libro CUERPO Y DERECHO, del Centro para derechos reproductivos y políticas públicas (CRLP) y la Facultad de Derechos de la Universidad de Los Andes, Editorial Themis, S.A., Bogotá, Colombia, 2001. Ver específicamente el capítulo I. Pp 17-43

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4-El derecho a decidir el número e intervalo de hijos que incluye

• el derecho a la autonomía reproductiva. • el derecho a realizar un plan de procreación con

asistencia médica o de una partera reconocida, en un hospital o en un ambiente alternativo.

5-El derecho a la intimidad que incluye

• el derecho de toda mujer a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas.

6-El derecho a la igualdad y a la no discriminación que incluye

• el derecho a la no discriminación en la esfera de la vida y salud reproductiva

7-El derecho al matrimonio y a fundar una familia, que incluye

• el derecho de las mujeres a decidir sobre cuestiones relativas a su función reproductora en igualdad y sin discriminación.

• el derecho a contraer o no matrimonio. • El derecho a disolver el matrimonio. • El derecho a tener capacidad y edad para prestar

el consentimiento para contraer matrimonio y fundar una familia.

8-El derecho al empleo y la seguridad social que incluye • el derecho a la protección legal de la maternidad

en materia laboral. • el derecho a trabajar en un ambiente libre de

acoso sexual. • el derecho a no ser discriminada por embarazo. • el derecho a no ser despedida por causa de

embarazo. • el derecho a la protección de la maternidad en

materia laboral. • el derecho a no sufrir discriminaciones labores

por embarazo o maternidad.

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9-El derecho a la educación que incluye

• el derecho a la educación sexual y reproductiva. • el derecho a la no discriminación en el ejercicio y

disfrute de este derecho.

10-El derecho a la información adecuada y oportuna, que incluye

• el derecho de toda persona a que se le de información clara sobre su Estado de salud.

• el derecho a ser informada sobre sus derechos y responsabilidades en materia de sexualidad y reproducción y acerca de los beneficios, riesgos y efectividad de los métodos de regulación de la fecundidad y sobre las implicaciones de un embarazo para cada caso particular.

11-El derecho a modificar las costumbres discriminatorias contra la mujer, que incluye

• el derecho a modificar las costumbres que perjudican la salud reproductiva de las mujeres y las niñas.

12-El derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su consentimiento para ser objeto de experimentación, que incluye

• el derecho a disfrutar del progreso científico en el área de la reproducción humana.

• el derecho a no ser objeto de experimentación en el área de la reproducción humana.

B. Contenido de los derechos reproductivos. 1-El derecho a la vida: Este derecho, al ser indispensable para el ejercicio de todos los demás, está reconocido explícita o implícitamente en todos los tratados internacionales de derechos humanos. Además, todos establecen, de una u otra manera, que este derecho debe ser protegido por ley. Si bien es cierto que hace algunas décadas se interpretaba este derecho de manera demasiado restrictiva como la prohibición

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de la privación arbitraria de la vida, hoy en día se entiende que entraña la obligación Estatal de crear y garantizar las condiciones necesarias para que los seres humanos no mueran por causas evitables. Esto quiere decir que el derecho a la vida incluye el derecho que tienen todas las mujeres a no morir por causas evitables relacionadas con el parto y el embarazo. En conclusión, el derecho a la vida incluye el derecho a no morir por causas evitables relacionadas con el parto y el embarazo. A pesar de ser un derecho tan fundamental, este derecho es violado cada minuto a las mujeres. De acuerdo al UNFPA, UNICEF Y UNIFEM, por cada minuto que pasa, una mujer muere durante el embarazo o el alumbramiento, situación que sigue prácticamente inalterable desde 1990.9 Siempre según estas agencias, la tasa de la mortalidad derivada de la maternidad varía ampliamente entre los países desarrollados y el mundo en desarrollo. Mientras que una mujer que da a luz en un país en desarrollo corre el riesgo de morir en una de cada 13 ocasiones, en los países industrializados este riesgo disminuye a 1 entre 4.100. Se calcula que 515.000 mujeres mueren todos los años a causa del embarazo y el alumbramiento. Más de un 90% de estas muertes se producen en el mundo en desarrollo. Es por esta razón que tanto el Comité de Derechos Humanos (CDH) así como el Comité que monitorea la CEDAW (Comité de la CEDAW) han afirmado que el derecho a la vida no puede entenderse de manera restrictiva y que la protección de este derecho exige que los Estados adopten “medidas positivas".10 Estos comités, junto con el comité que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), han determinado la responsabilidad estatal por violación del derecho a la vida de las mujeres con respecto a las altas tasas de mortalidad materna y han recomendado que se revisen las normas que penalizan el aborto. En observaciones finales a los informes de por

9 Información tomada de las páginas web de estas agencias. 10 Ver Observación General No. 6 del CDH y la Recomendación General 19 de la CEDAW.

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ejemplo, Argentina, Colombia, Perú, México, Nicaragua y Chile estos comités han dicho que estos Estados deben tomar todas las medidas necesarias para evitar que las mujeres pierdan su vida como resultado de la legislación restrictiva en esta materia. En el caso de Chile, el CDH formuló el siguiente lineamiento: "El Estado parte está en el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida de todas las personas, incluidas las mujeres embarazadas que deciden interrumpir su embarazo".11 En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifEstado que el derecho a la vida impone obligaciones positivas a los gobiernos para prevenir y evitar situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas como ocurre en el contexto de los derechos reproductivos de las mujeres que mueren por causas relacionadas con el embarazo, complicaciones de un aborto clandestino y víctimas de la violencia doméstica.12

-o- 2-El derecho a la salud: este derecho humano incluye el derecho a la salud reproductiva. La salud reproductiva fue definida en el Programa de Acción del Cairo como: “un Estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin

11 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Chile, 30 de marzo, 1999, CDH, Doc. N.U. CCPR/C/79/Add.104, par. 15, [CDH, Observaciones finales de Chile]. Véase también Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Colombia, 1 de abril, 1997, CDH, Doc. N.U. CCPR/C/79/Add.76, par. 24 [en adelante, CDH, Observaciones finales de Colombia]; Observaciones finales del Confité de Derechos Humanos: Perú, 18 de noviembre, 1996, CDH, Doc. N.U. CCPR/C/79/Add.72, pars. 15 y 22, [CDH, Observáciorfes finales de Perú]; Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer: Argentina, 23 de julio, 1997, CEDAW, Doc. N.U. A/52/38 Rev.l, parte II, pars. 304 y 318-319 [en adelante, CEDAW Observaciones finales de Argentina]; Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer: Colombia, 4 de febrero, 1999. 12 Caso Saul Godínez Cruz c. Honduras, informe N. 8097, en Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 13 de agosto, 1989, parr. 185.

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riesgos de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y de la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos, y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos.”13 Si el derecho a la salud reproductiva es parte del derecho a la salud, es obvio entonces que el derecho a la salud reproductiva está garantizado por2 varios tratados internacionales, como la Declaración Universal, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la CEDAW, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador. Según el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados deben crear condiciones que aseguren atención y servicios médicos para todos en caso de enfermedad. Esta provisión ha sido interpretada y desarrollada en el Comentario General 14, emitido por el CDESC, en el que se destaca el deber de los Estados de ofrecer una amplia gama de servicios de salud de calidad y económicos, que incluyan servicios de salud sexual y reproductiva. Además integra el principio fundamental de no-discriminación con base en el género en la prestación de servicios de salud, y recomienda integrar una perspectiva de género al diseño de políticas y programas de salud. Este Comité también se ha pronunciado sobre la falta de cumplimiento de este derecho en su revisión del cumplimiento del Pacto por parte de varios países de la región. Por ejemplo, en el caso de Perú, el Comité expresó su preocupación por las altas tasas de mortalidad infantil y materna debidas a los

13 Programa de Acción de El Cairo, par. 7.3

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inadecuados o inexistentes servicios de salud e instó al Estado peruano a que mejorara el sistema de salud y lo extendiera a todos los sectores de la población14. Por su parte, la CEDAW incluyó en el artículo 12, inciso 1, la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, incluyendo los referidos a la planificación de la familia. El Comité de la CEDAW ha abordado la obligación de los gobiernos en la esfera de la salud reproductiva en su Recomendación 24 sobre la mujer y la salud, declarando, entre otros aspectos, que los Estados parte "ejecuten una estrategia nacional amplia para fomentar la salud de la mujer durante todo su ciclo de vida. Esto incluirá [...] “el acceso universal de todas las mujeres a una plena variedad de servicios de atención de la salud de gran calidad y asequibles, incluidos servicios de salud sexual y reproductiva". En las recomendaciones a Chile, Colombia, México y Perú, el Comité de la CEDAW expresa su preocupación sobre la situación de la salud sexual y reproductiva de las mujeres pobres, rurales, indígenas y adolescentes, y sobre los obstáculos al acceso a métodos anticonceptivos.15 En cuanto al derecho de niños, niñas y adolescentes a acceder a servicios de salud y orientación en materia de salud sexual y reproductiva, el Comité de los Derechos del Niño (CDN) ha hecho recomendaciones en este sentido a varios Estados. En materia de acceso a los procedimientos de esterilización

14 Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Perú, 16 de mayo, 1997, CDESC, Doc. N.U. E/C. 12/Add.l/14, pars. 16, 23 y 36.

15 Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer: Chile, 9 de julio, 1999, CEDAW, Doc. N.U. CEDAW/C/1999/L.2/Add.l,

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voluntaria, el CDH recomendó a Argentina eliminar los obstáculos que se oponen a su obtención.16

Las conferencias mundiales han ayudado a elaborar el marco jurídico y las metas de política para la aplicación del derecho a la salud reproductiva de la mujer. Por ejemplo, en cuanto a la cuestión del abuso por parte de los trabajadores sanitarios, el Programa de Acción del Cairo, insta a los gobiernos en todos los niveles a que "implanten sistemas de supervisión y evaluación de servicios orientados hacia el usuario, con miras a detectar, prevenir y controlar abusos por parte de los directores y proveedores de los servicios de planificación de la familia y a asegurar el mejoramiento constante de la calidad de los servicios" (párr. 7.17). Con este fin, los gobiernos deberían asegurar el respeto de los derechos humanos y las normas éticas y profesionales en el suministro de la planificación familiar y los servicios de salud reproductiva con ella relacionados destinados a garantizar el consentimiento responsable, voluntario y bien fundado.

A su vez, en la Plataforma de Acción de Beijing se insta a los gobiernos a "asegurarse de que todos los servicios y trabajadores relacionados con la atención de la salud respeten los derechos humanos y sigan normas éticas, profesionales y no sexistas a la hora de prestar servicios a la mujer, para lo cual se debe contar con el consentimiento responsable, voluntario y bien fundado de ésta. Alentar la preparación, aplicación y divulgación de códigos de ética orientados por los códigos internacionales de ética médica, al igual que por los principios éticos que rigen a otros profesionales de la salud" (párr. 106 g)). Además, reconociendo que la confidencialidad y la accesibilidad de la información son críticas para la realización de los derechos reproductivos de la mujer, la Plataforma de Acción insta a los gobiernos a "reformular los sistemas de información, los servicios y la capacitación en

9 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 3 de noviembre, 2000, CDH, Doc. N.U. CCPR/CO/70/ARG, par. 14.

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materia de salud destinados a los trabajadores de la salud, de manera que respondan a las necesidades en materia de género y se hagan eco... del derecho de usuario a la privacidad y la confidencialidad" (párr. 106, f)).

En el Sistema Interamericano, el Protocolo de San Salvador contiene un desarrollo importante del derecho a la salud. Además de reconocer el derecho de las personas a gozar del nivel más alto posible de salud física y mental, establece que los Estados parte reconocen la salud como un `bien público' y describe un conjunto de medidas para el cumplimiento de ese derecho. Interpretando estas medidas en el campo del derecho a la salud reproductiva, los Estados están obligados a: 1-Brindar atención a la salud reproductiva básica y ésta debe estar disponible a todas las personas sujetas a la jurisdicción del Estado ; 2-Educar a la población en materia de salud reproductiva; y 3-Satisfacer las necesidades de salud reproductiva de los grupos de más alto riesgo y aquellos cuya pobreza los coloca en situación de especial vulnerabilidad.

-0-

3-El derecho a la libertad, seguridad, e integridad personales: este derecho se encuentra en la Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 3 como el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos está consagrado en el artículo 9 también como el derecho a la libertad y a la seguridad personal y en la Convención Americana de Derechos Humanos está consagrado en el artículo 5 como el derecho a la integridad personal que incluye el derecho a no ser sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes que su vez incluye el derecho a estar libre de violencia basada en el sexo y el género, que a su vez incluye el derecho a vivir libre de la explotación sexual.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, conocida como la Convención de Belém do Pará, reconociendo que la violencia

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contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, afirma que la violencia contra las mujeres constituye una violación de sus derechos humanos y de sus libertades fundamentales, estableciendo específicamente el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia basada en el sexo o el género y en su artículo 1 define la violencia contra la mujer como "cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado". La violencia de género en sus diversas formas, además de constituir violaciones directas del derecho a la vida, la dignidad, la integridad corporal y a estar libres de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, muchas veces también es una violación de los derechos reproductivos de las mujeres puesto que repercute en su salud y autonomía sexual y reproductiva. La violencia sexual viola los derechos reproductivos de las mujeres, en particular sus derechos a la integridad corporal y al control de su sexualidad y de su capacidad reproductiva. La violencia sexual pone también en grave riesgo el derecho de la mujer a la salud, incluida su salud física, psicológica, reproductiva y sexual. Puesto que la violencia sexual ocurre tanto en la esfera privada como pública se considera una violación de los derechos humanos de las mujeres tanto si el perpetrador es un agente del Estado como un particular.17 En 1999, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la Violencia Contra las Mujeres emitió un informe centrado en particular en el vínculo entre violencia contra las mujeres y salud reproductiva18 encontrando que muchas formas de violencia contra la mujer dan lugar a violaciones de sus derechos reproductivos por cuanto suelen poner en peligro su capacidad reproductiva y/o les impiden que ejerzan opciones reproductivas o sexuales, encontrando también que las violaciones de los derechos reproductivos constituyen violencia contra la mujer en sí mismas. 17 Ver artículo 2 de la Convención de Belem do Pará. 18 Ver Doc.N.U. E/CN.4/1999/68/ADD.4

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Según este informe, las prácticas que en sí mismas constituyen violencia contra la mujer y que pueden representar violaciones graves a su derecho a la salud reproductiva son: la violación, la violencia en el hogar, la mutilación genital femenina, los matrimonios tempranos y los embarazos precoces, los abortos para la selección del sexo, el infanticidio de niñas, la trata de mujeres y la prostitución forzosa. Siempre según este informe, estas prácticas ponen en peligro las libertades y derechos reproductivos de la mujer y pueden tener consecuencias devastadoras para la salud física y psicológica por lo que los Estados tienen la obligación de ocuparse de la violencia contra la mujer mediante la promulgación y aplicación efectiva de leyes que prohíban y castiguen todas las formas de violencia de ese tipo, acompañadas de la aplicación de políticas y programas para evitar que se cometan estos actos de violencia.

Según este mismo informe, “la violencia contra la mujer puede producirse en el contexto de la política de salud reproductiva. La violencia y las violaciones de la salud reproductiva de la mujer pueden deberse bien sea en la acción directa del Estado, que aplique políticas reproductivas perjudiciales, o a que el Estado no cumpla sus obligaciones fundamentales de promover a la mujer. Por ejemplo, acciones directas del Estado que violan los derechos reproductivos de la mujer pueden ser la reglamentación del volumen de la población por el Gobierno, que puede violar la libertad y la seguridad de la persona si da lugar a la esterilización obligatoria o a los abortos por coerción o a sanciones penales de la anticoncepción, la esterilización y el aborto voluntarios. Por otra parte, casos del Estado que no cumple sus obligaciones fundamentales pueden ser, por ejemplo, el hecho de no aplicar eficazmente leyes que prohíban la MGF o el no establecer una edad mínima legal para el matrimonio. Esta forma de desempoderar a las mujeres las deja más expuestas a las numerosas formas de violencia perpetradas por personas e instituciones privadas.

.... En el contexto de la política de salud reproductiva los informes (recibidos por esta Relatoría) indican que las

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políticas del Estado contribuyen a la violencia contra la mujer que se manifiesta en abortos forzosos, esterilización y anticoncepción forzosos, embarazo mediante coerción y abortos en condiciones poco seguras. Si bien no siempre resultan en la muerte de la víctima todas esas prácticas pueden causarla y violan el derecho de la mujer a la vida. La OMS estima que solamente las hemorragias excesivas o las infecciones causadas por los abortos en condiciones de poca seguridad causan la muerte de 75.000 mujeres al año. Los abortos forzosos, la anticoncepción forzosa, el embarazo mediante coacción y los abortos en condiciones poco seguras constituyen violaciones de la integridad física de la mujer y la seguridad de la persona. Por ejemplo, en los casos en que los funcionarios del gobierno utilizan la fuerza física y/o detienen a las mujeres para obligarlas a someterse a esos procedimientos, las prácticas pueden equivaler a la tortura o a tratos crueles, inhumanos o degradantes.”19 Por su lado, el Comité de la CEDAW declaró, en su Recomendación General No. 19 de 1992, que "la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. En esta recomendación el Comité puso de manifiesto las estrechas conexiones entre violencia y discriminación, declarando de manera expresa que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer. Determinó, además, que la violencia contra la mujer ejercida en forma de coerción en lo referente a la fecundidad y la reproducción, pone en riesgo su salud y su vida. Específicamente explica que “la esterilización o el aborto cuando son obligatorios afectan adversamente la salud física y mental de la mujer e infringen los derechos de la mujer a elegir el número y el espaciamiento de sus hijos. El comité recomienda específicamente que “los Estados deben procurar que se apliquen medidas para impedir la coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción, para asegurar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos

19 Idem. Parr. 44 y 45

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médicos riesgosos, tales como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad.” 20 El marco de protección del derecho de toda persona a estar libre de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes, provee asimismo un marco esencial para la protección del derecho a la integridad de las mujeres. El artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ampara a las personas contra la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. De manera similar, la Convención Americana en su artículo 5, inciso 2 contiene la protección contra la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Al interpretar este derecho, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido que la violación sexual puede constituir tortura en determinadas circunstancias.21 En el artículo 1°, la Convención contra la Tortura y otras Penas o Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT) sanciona como `tortura' todo acto por el que se inflige intencionalmente daño o sufrimiento, físico o mental, severos a una persona, con el propósito de obtener de esta o de una tercera información o una confesión, castigarla por un acto cometido por esta o tercera persona, o por la sospecha de ello. La coacción e intimidación contra una persona, por cualquier otra razón basada en alguna forma de discriminación, por o con la instigación o consentimiento o aquiescencia de un funcionario público u otra persona actuando con capacidad oficial, también son conductas definidas como tortura por la CCT. Este amplio marco de protección internacional al derecho a vivir libre de violencia basada en el sexo o el género, incluye también lo dispuesto por los tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda con mandatos para procesar a individuos por genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad después de los conflictos armados que

20 Ver Recomendación General No. 19, U.N. Doc. CEDAW/C/1992/L.1/Add.15 21 Ver caso Raquel Martín de Mejía c. Perú, informe núm. 5/96, caso 10.970, sentencia del 1 ° de marzo, 1996, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995, OEA/Ser.L/V/IL91,doc.7 rev., 28 de febrero, 1996

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tuvieron lugar en esos países. Estos tribunales han sostenido que la violación sexual cometida durante un conflicto armado constituye tanto tortura como genocidio de acuerdo con el derecho internacional.22 El Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma), aprobado en 1998, define explícitamente, por primera vez en el derecho internacional penal, la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y otras formas de violencia sexual como crímenes contra la humanidad y como crímenes de guerra23. El Estatuto de Roma determina que la violación y otros delitos reproductivos y sexuales están al mismo nivel de los crímenes internacionales más atroces, constitutivos en muchos casos de tortura y genocidio. Además, reconoce por primera vez que las violaciones a la autodeterminación reproductiva de las mujeres -tanto el embarazó forzado como la esterilización forzada- se cuentan entre los crímenes más graves de acuerdo con el derecho internacional humanitario. Además, el Programa de Acción de Durban24, pide a los Estados que reconozcan que la violencia sexual, cuando ha sido utilizada sistemáticamente como arma de guerra contra las mujeres, frecuentemente esta relacionada con el racismo, la discriminación racial, la xenophobia y otras formas conexas de intolerancia. En cuanto al derecho a estar libre de explotación sexual, que es un componente esencial del derecho a estar libre de violencia, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas define la explotación sexual como "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la

22 Véase por ejemplo, Fiscal c. Akayesu, Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 964-T, 2 de septiembre, 1998. 23 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, abierto a firma el 17 de julio, 1999, N.U. Doc. AA/CONE18319, arts. 7-8. 24 Conferencia Mundial contra el Racismo, la discriminación racial, la Xenofobia y formas conexas de intolerancia, Programa de Acción de Durban, parr. 54.

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concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación25 y la CEDAW reitera la obligación de los Estados parte de tomar todas las medidas necesarias para eliminar el tráfico y la explotación de la prostitución de mujeres.26

Sobre la explotación sexual y su relación con los derechos reproductivos, la Relatora Especial sobre Violencia contra las Mujeres encontró que hay un vínculo muy estrecho. Por ejemplo, las mujeres obligadas a la prostitución se encuentran más expuestas a graves riesgos para la salud, incluidas las enfermedades de transmisión sexual, incluyendo el SIDA. Aparte de este riesgo de infección por relaciones sexuales con numerosos clientes, el empleo de inyecciones anticonceptivas en los burdeles expone aún más a esas mujeres pues se utiliza la misma aguja muchas veces, posiblemente contaminada. Cuando se contrae el SIDA y otras enfermedades que pueden dejarlas estériles, estas mujeres pueden verse obligadas a volver a la prostitución porque en muchas culturas las mujeres estériles o promiscuas, no pueden casarse, perpetuando así el círculo vicioso de servidumbre sexual.

Es debido a la complejidad del problema de la explotación sexual, que además de la protección ofrecida por la Convención contra el Tráfico de Personas y la CEDAW, la Convención de Belém do Pará, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención de los Derechos del Niño y diferentes convenciones contra la esclavitud27 proveen un marco de protección muy amplio, en reconocimiento a la variadísima gama de formas de explotación sexual.

25 Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, A/55/383, 2 de noviembre, 2000, artículo 3°, lit. a. "Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos". 26 Ver CEDAW, artículo 6 27 Ver, por ejemplo, la Convención sobre la esclavitud de 1926, la Convención sobre el trabajo forzoso de 1930, etc.

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4-El derecho a decidir el número e intervalo de hijos: este derecho, conocido como el derecho a la autonomía reproductiva, está explícitamente reconocido en el artículo 16 de la CEDAW, que dice que todas las mujeres tienen el derecho: "a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos". También está reconocido en artículo 3° de la Declaración Universal y en el artículo 7° de la Convención Americana como el derecho a la libertad que incluye, obviamente, la libertad de decidir cuántos/as y cuándo tener hijos/as. El Comité de la CEDAW determinó que este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad"28, y tanto este Comité de la CEDAW como el CDH se han pronunciado a este respecto al monitorear las obligaciones de varios países latinoamericanos y caribeños. Particularmente, estos comités han expresado su preocupación por las denuncias de esterilizaciones involuntarias y métodos anticonceptivos impuestos sin consentimiento que se han llevado a cabo, generalmente en mujeres rurales o indígenas. Por ejemplo, en las Observaciones finales de México, se encuentra la siguiente observación: "El Comité observa la elevada demanda insatisfecha de métodos anticonceptivos, especialmente entre las mujeres urbanas pobres, las mujeres rurales y las adolescentes. También observa con inquietud los casos de aplicación de métodos anticonceptivos en algunas localidades sin el consentimiento expreso de la mujer que se exige en la legislación del país". Para el CDH, los Estados están obligados a garantizar que quienes se sometan a la anticoncepción quirúrgica den su consentimiento libre e 29informado y así lo ha repetido en sus observaciones finales.

28 Recomendación General N. 24, par. 17. 29 Ver por ejemplo, Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15 del noviembre, 2000, CDH, Doc. N.U. CCPR/CO/70/PER, par. 21. Le

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Los diferentes comités han señalado que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas tasas de mortalidad materna. También es obvio que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con la capacidad de decidir cuándo y con quién tener relaciones sexuales. Muchas mujeres aún no tienen esta capacidad. La intimidación, la coacción, el incesto, la prostitución forzada, la explotación, la violación sexual y todo ejercicio de poder para conseguir el dominio sexual son algunas de las circunstancias que inciden en la imposibilidad de la mujer para decidir sobre cuándo quedar embarazada. En situaciones de conflicto armado, como sucede en Colombia y ha sucedido en Guatemala, México y otros países de la región, la violación, la explotación sexual, el embarazo forzado son fenómenos de ocurrencia frecuente. Ante estos embarazos no deseados, no planeados y hasta forzados, la mayoría de las mujeres de la región no tienen acceso al aborto y ni siquiera, a la anticoncepción de emergencia.

Por su lado, una reciente resolución de la Organización Mundial de la Salud, establece que la “autonomía reproductiva no sólo incluye el derecho a decidir el número y espaciamiento de los hijos, sino que también incluye el derecho a realizar un plan de procreación con asistencia médica o de una partera reconocida, en un hospital o en un ambiente alternativo..."30 El modelo de partos asistidos por parteras fue citado por la OMS como un modelo cuyos beneficios incluyen costos más bajos, menores cantidades de nacimientos prematuros y una mayor satisfacción con la experiencia del parto. De acuerdo a esto, los Estados estarían obligados a brindar y hasta a apoyar estos modelos alternativos para cumplir con su obligación de

preocupan al Comité las denuncias recibidas sobre esterilizaciones involuntarias, particularmente de mujeres indígenas en zonas rurales y de mujeres de los sectores sociales más vulnerables. 30 Traducción libre. Ver resolución de la OMS en inglés en Global advisory Group on Nursing and Midwifery, Report of the Sixth Meeting, Geneva 19-22 November, 2000 en EB107R2.

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garantizarle a todas las mujeres y hombres su derecho a la autonomía reproductiva.

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5-El derecho a la intimidad: este derecho incluye el derecho de toda mujer a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas. El derecho a la intimidad se encuentra protegido en diferentes tratados internacionales de derechos humanos tales como el artículo 12 de la Declaración Universal que establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia....”, el artículo 16. de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece el mismo derecho para los y las niñas, y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada...". Así mismo, el artículo 11 de la Convención Americana protege el derecho a la intimidad cuando estipula que toda persona tiene derecho a que se respete su honra y se reconozca su dignidad, a que su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia no sean objeto de injerencias ni ataques arbitrarios que atenten contra su honra y su reputación, y a ser protegida legalmente contra estos ataques. Al interpretar esta disposición, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la estrecha conexión entre el derecho a la integridad y a la intimidad, declarando que la protección a la intimidad cobija "la protección a la integridad física y moral de la persona y garantiza una esfera que nadie puede invadir, un campo de actividad que es absolutamente propio de cada individuo".31 En el contexto de los derechos reproductivos, este derecho es violado cuando el Estado o los particulares interfieren en el derecho de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su

31 Ver caso X e Y c. Argentina, informe núm. 38/96, caso 10.506, sent., 15 octubre 1996, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1996, OEA/Ser.L/ 11.95, doc.7, rev., 14 marzo 1997, pág. 72, par. 91.

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capacidad reproductiva. Vale la pena resaltar que la Comisión Europea de Derechos Humanos ha sostenido que las decisiones que cada persona toma sobre su cuerpo, y particularmente las decisiones sobre la capacidad reproductiva, recaen en la esfera privada de cada individuo.32 El CDH también ha establecido la conexión entre este derecho y el derecho a la igualdad, estableciendo que el derecho a la igualdad puede verse seriamente afectado cuando los Estados no respetan el ejercicio del derecho a la intimidad de la mujer y cuando se imponen obstáculos que limitan la toma de decisiones de las mujeres con respecto a sus funciones reproductivas. En su observación General No.28, párrafo 20, el CDH afirmó que: “Otro ámbito en que puede ocurrir que los Estados no respeten la vida privada de la mujer guarda relación con sus funciones reproductivas, como ocurre, por ejemplo, cuando se exige que el marido dé su autorización para tomar una decisión respecto de la esterilización, cuando se imponen requisitos generales para la esterilización de la mujer, como tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos. En esos casos, pueden estar en juego también otros derechos amparados en el pacto, como los previstos en los artículos 6 y 7. También puede ocurrir que los particulares interfieran en la vida íntima de la mujer, como el caso de los empleadores que piden una prueba de embarazo antes de contratar a una mujer...”33 Asimismo, el derecho a la intimidad cobija el derecho a que el médico respete la confidencialidad de su paciente. El CDH ha establecido que el derecho a la intimidad es violado por los Estados cuando no se respeta la confidencialidad del médico con su paciente al imponérsele la obligación legal de denunciar

32 Ver caso Bruggeman y Sheuten c. República Federal Alemana (aplicación núm. 6959/75), sent., 12 julio 1997, en Reporte de la Comisión Europea de los Derechos Humanos, vol. 3, 1977, pág. 244 y caso Paton c. Gran Bretaña (aplicación núm. 8416/ 78), sent., 13 mayo 1980, en Reporte de la Comisión Europea de Derechos Humanos, vol. 3, 1980, pág. 408, par. 27.

33 Ver Observación General No. 28 del CDH.

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a la mujer que se ha practicado un aborto, y ha recomendado "que se revise la ley para establecer excepciones de la prohibición general de todo aborto y proteger el carácter confidencial de la información médica".34

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6-El derecho a la igualdad y a la no discriminación: este derecho incluye el derecho a la no discriminación en la esfera de la salud reproductiva. Este derecho es uno de los pilares fundamentales de los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional. Es más, está reconocido en casi todos los tratados internacionales de derechos humanos: El artículo 2 de La Declaración Universal, los arts. 2 y 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los artículo 2 y 3 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 1 de la Convención Americana establecen explícitamente la protección a este derecho pero el principio de igualdad entre mujeres y hombres está implícito en todos los demás. Sin embargo, es la CEDAW la que de manera comprehensiva elabora y amplía la noción de discriminación por sexo y establece la obligación de los Estados de garantizar la igualdad ante la ley. Esta Convención define, en su artículo 1, la discriminación contra la mujer como la "distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su Estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

34CDH, Observaciones finales de Chile, par. 15. Para un mayor análisis del derecho a la intimidad de las usuarias de servicios de salud y del deber de confidencialidad de los prEstadores de servicios, véase B. M. DICKENS y REBECCA J. COOK, "Law and Ethics in conflict over confidentiality?", en International Journal of Gynecologists & Obstetrics, 2000, págs. 385-391.

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Además, en su artículo 2, establece las obligaciones del Estado con respecto a este derecho: “Los Estados parte condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; y g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. Con relación a la discriminación en el área de salud, el CDESC ha establecido la necesidad de eliminar todo tipo de discriminación en el área de la salud, y de manera particular en el acceso a servicios, lo cual implica la eliminación de las barreras que impiden que las mujeres accedan a servicios, a educación e información en el área de la salud sexual y reproductiva.35 Al respecto dice la Observación General 14, “El ejercicio del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las barreras que se oponen al acceso de la

35 Observación General No. 14 sobre la Salud, pars. 18-21

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mujer a los servicios de salud, educación e información, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva...”36 En su recomendación general No.24 sobre la mujer y la salud, el Comité de la CEDAW expresa que "la obligación de respetar los derechos exige que los Estados Partes se abstengan de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud. Los Estados Partes han de informar sobre el modo en que los encargados de prestar servicios de atención de la salud en los sectores público y privado cumplen con su obligación de respetar el derecho de la mujer de acceder a la atención médica. Por ejemplo, los Estados Partes no deben restringir el acceso de la mujer a los servicios de atención médica ni a los dispensarios que los prestan por el hecho de carecer de autorización de su esposo, su compañero, sus padres o las autoridades de salud, por no estar casada o por su condición de mujer". Agregando en esta misma recomendación que "las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer constituyen una barrera para acceder al cuidado médico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de género en el área de la salud y violando con ello la obligación internacional de los Estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente.37 En varias observaciones finales el Comité de la CEDAW, así como el CDN, han insistido sobre su preocupación en cuanto a la situación de discriminación que viven las mujeres indígenas y rurales en cuanto a la salud reproductiva y en especial, en cuanto a la esterilización no consentida. Si bien la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, también define el derecho a la igualdad y la no discriminación, su Comité no ha hecho recomendaciones explícitas sobre la relación entre los derechos reproductivos de las mujeres y la discriminación racial o étnica. 36 Idem, par. 21 37 Recomendación General No.24 sobre mujer y salud, par. 14

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Es más, hasta hace muy poco, el cruce de la discriminación contra la mujer y la discriminación racial y sus consecuencias no había sido objeto de consideración detallada. Los problemas se definían como manifestación de una de las dos formas de discriminación, pero no como de ambas. Con ese enfoque no se lograba analizar el fenómeno en todo su alcance, lo que hacía que los remedios fueran ineficaces o inadecuados. Esta situación está cambiando en la actualidad. Por ejemplo, en el Programa de Acción de Durban38, se pide a los Estados que adopten políticas y programas en concertación con mujeres y niñas indígenas y afrodescendientes para eliminar todos los obstáculos por razones de género, etnia y raza, haciendo especial mención de su salud mental y física, incluyendo su salud reproductiva. En cuanto a la igualdad y no discriminación contra las personas con discapacidad, las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para personas con discapacidad39, establecen el principio de igualdad de derechos, lo que significa que también tienen los mismos derechos reproductivos. Sin embargo, no hay, por parte de los comités de vigilancia de los tratados, pronunciamiento explícitos sobre los derechos reproductivos de estas personas, aunque el Comité de la CEDAW sí ha dicho que los Estados deben “prestar especial atención a las necesidades y los derechos en materia de salud de las mujeres pertenecientes a grupos vulnerables como [...] las mujeres con discapacidad física o mental.”40 En cuanto a la discriminación por orientación sexual, en los últimos años algunos comités han desarrollado este concepto con base en las provisiones sobre igualdad y no discriminación de los instrumentos internacionales. Las disposiciones que garantizan la igualdad y prohíben la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, deben ser

38 Conferencia contra le Racismo, Durban, 2001, parr. 18 39 Ver Doc. N.U.A/RES/48/96, adoptadas en 1993. 40 Comité de la CEDAW, Recomendación General No. 24.

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interpretadas para proteger a las personas en contra de cualquier tipo de discriminación, incluida la orientación sexual. Así lo determinó el CDH cuando estableció de manera unánime que las leyes de Tasmania que criminalizan la sodomía consensual eran violatorias del derecho a la privacidad y a la no discriminación por razones de sexo contenido en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.41 De la misma manera, y aunque esta disposición ya fue derogada, el CDH sostuvo que Chile debía eliminar el delito de sodomía porque era violatorio del pacto por "reforzar actitudes de discriminación entre las personas sobre la base de la orientación sexual".42

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7-El derecho al matrimonio y a fundar una familia: este derecho incluye el derecho de las mujeres a decidir sobre cuestiones relativas a su función reproductora en igualdad y sin discriminación, así como a su derecho a contraer o no matrimonio. De acuerdo con las normas de derechos humanos, el derecho al matrimonio implica el derecho a contraerlo libremente y a fundar una familia, a disolverlo y a tener capacidad y edad para prestar el consentimiento.

Gran cantidad de convenciones, declaraciones y recomendaciones dan gran importancia a la familia y a la situación de igualdad que debería tener la mujer en el seno de la familia. Entre ellas se cuentan la Declaración Universal, artículo 16, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 16 la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, etc.

41 Ver caso Nicholas Toonen c. Australia, comunicación núm. 488/1992, 4 de abril, 1994, Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Doc. N.U. CCPR/C/50/ D/488/1992. 42 Observaciones finales del CDH: Chile, 30 de marzo, 1999 Doc. N.U. CCPR/C/79/Add.104 par. 20

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La CEDAW, artículo 16 y la Recomendación General 21 de su Comité también establecen este derecho. Y en cuanto al derecho a fundar una familia y al rol de la mujer en ella, la Recomendación 21 establece: “Los Estados Parte deberían velar por que conforme a sus leyes, ambos padres, sin tener en cuenta su Estado civil o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las obligaciones con respecto a ellos en pie de igualdad. Las obligaciones de la mujer de tener hijos y criarlos afectan a su derecho a la educación, al empleo y a otras actividades referentes a su desarrollo personal, además de imponerle una carga de trabajo injusta. El número y espaciamiento de los hijos repercuten de forma análoga en su vida y también afectan su salud física y mental, así como la de sus hijos. Por estas razones, la mujer tiene derecho a decidir el número y el espaciamiento de los hijos que tiene....La decisión de tener hijos, si bien de preferencia debe adoptarse en consulta con el cónyuge y el compañero, no debe, sin embargo, estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno...Estos derechos deben garantizarse sin tener en cuenta el Estado civil de la mujer.”43

La Observación General 28 del CDH también prohíbe la discriminación de la mujer por su Estado civil y establece la igualdad en derechos y deberes dentro del matrimonio y en las relaciones familiares. “El derecho que enuncia el artículo 16 en el sentido de que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica es particularmente pertinente en el caso de la mujer, que suele verlo vulnerado en razón de su sexo o su Estado civil. Este derecho supone que no se puede restringir en razón del Estado civil o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer el derecho de propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos civiles...”44 como son el derecho a decidir sobre su función reproductiva en libertad y sin coacción.

En este sentido, el CDH, el Comité de la CEDAW y el CDN han recomendado modificaciones a disposiciones discriminatorias 43 Comité de la CEDAW, Recomendación General 21, parrs. 20-29. 44 CDH, Observación General No. 28, par. 19

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dentro del matrimonio y las relaciones familiares a todos los países que han presentado informes. El CDH se ha pronunciado sobre las violaciones al derecho al matrimonio y a fundar una familia que implican las normas discriminatorias de la mujer en el matrimonio que persisten en 1a legislación civil de la mayoría de los Estados latinoamericanos y caribeños así como la diferencia de edades que se establece como requisito para el matrimonio de menores. También, en el caso de Chile, el CDH ha dicho que la inexistencia de una ley de divorcio45 puede equivaler a una violación del parágrafo 2° del artículo 23 del Pacto de Derechos Civiles.

En cuanto al matrimonio de menores, muchos estudios46 demuestran que la maternidad temprana esta relacionada con la edad a la primera unión por lo que permitir que las jóvenes se casen a edades tan tempranas como 12 años, como sucede en algunos países de la región, podría ser violatorio de su derecho a la vida: “el embarazo y el parto durante la adolescencia tienen riesgos considerables. Estudios de diversos países del mundo muestran que las jóvenes de 15 a 19 años tienen dos veces más probabilidades de morir en el parto que las mujeres después de los 20. En las menores de 15, la probabilidad es seis veces mayor. La principal causa de muerte de las jóvenes de 15-19 años son las complicaciones asociadas a la gestación. Igualmente, las madres adolescentes alcanzan menor escolaridad, tienen menor preparación para competir en el mundo laboral y en consecuencia, limitadas posibilidades económicas para sostenerse ella y su hijo. Estos hechos ameritan que se analice, además de las tasas de fecundidad, los factores sociales, culturales y económicos que favorecen su ocurrencia.”47

-o- 8-El derecho al empleo y la seguridad social: este derecho incluye el derecho a la protección legal de la maternidad en

45 Ver CDH, Observaciones finales de Chile, par. 17 46 Family Care Inrternational (FCI) y Safe Motherhood Inter-Agency Group (1998) Fact Sheets, Delay Marriage and First Birth. 47 Dialoguemos...sobre salud sexual y reproductiva, PROFAMILIA, marzo 1998, N. 2, Boletín de Circulación Nacional, Colombia.

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materia laboral, el derecho a trabajar en un ambiente libre de acoso sexual y el derecho a no ser discriminada por embarazo. Este derecho incluye el derecho a no ser despedida por causa de embarazo, así como el derecho a la protección de la maternidad en materia laboral y el derecho a no sufrir discriminaciones labores por embarazo o maternidad.

La CEDAW prohíbe la discriminación por causa de embarazo, artículo 1 y 11 y establece en su artículo 4 que todas las medidas encaminadas a la protección de la maternidad no son discriminatorias. El Comité de la CEDAW ha sostenido que la mujer tiene derecho a condiciones de trabajo justas y favorables. En sus observaciones finales a varios países de la región este mismo comité ha señalado que a pesar de existir una protección legal a la maternidad en materia laboral, en muchos casos esto no se traduce en la práctica, lo que hace que las madres trabajadoras tengan que enfrentar muchos obstáculos en la consecución y/o mantenimiento de su empleo. El CDH se pronunció sobre la falta de una ley amplia en algunos países de la región que prohíba la discriminación en la esfera laboral privada y tanto el CDESC como el Comité de la CEDAW condenaron la práctica identificada en las maquilas de someter a las mujeres a pruebas de embarazo como requisito para obtener o permanecer en el empleo.48 La recomendación general 19 de la CEDAW incluye de manera específica el acoso sexual como una forma de violencia contra la mujer y como trato discriminatorio en el empleo49, instando a los gobiernos a tomar medidas específicas frente a esta problemática. En este mismo sentido, el CDH ha recomendado a varios países de la región adoptar legislación que tipifique el acoso sexual como un delito. Por su parte, la OIT tiene varios convenios relativos a la protección de la maternidad que reflejan la evolución sobre el

48 CDESC, Observaciones finales de México, pars. 21 y 37 y Comité de la CEDAW, Observaciones finales de México, par. 391 49 Comité de la CEDAW, Recomendación General No.19, pars. 17-18

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concepto de maternidad.50 Así, la Recomendación 123 sobre empleo de las mujeres con responsabilidades familiares de 1965, refleja ya la preocupación producida por las discriminaciones en el empleo padecidas por las mujeres trabajadoras con responsabilidades familiares. Y ya para 1981 se adoptó el Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares. Este Convenio se aplica a hombres y mujeres trabajadoras con responsabilidades hacia miembros de su familia inmediata cuando esas responsabilidades reducen sus posibilidades de prepararse para, entrar o participar en, o avanzar sus actividades económicas. En él se reconoce que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como el de la mujer en la sociedad y en la familia. Además, los Estados ratificantes están obligados a promover la igualdad de oportunidades y tratamiento para trabajadores/as con responsabilidades familiares, y a implementar políticas públicas al respecto. También se establece que las responsabilidades familiares no pueden ser una razón válida para el despido. Y aunque en 1981 no se hablaba todavía de los derechos reproductivos, es obvio que este Convenio protege aquellos derechos reproductivos que tienen relación con la vida laboral de hombres y mujeres.

-0- 9- El derecho a la educación: este derecho incluye el derecho a la educación sexual y reproductiva así como el derecho a la no discriminación en el ejercicio y disfrute de este derecho. El derecho a la educación ha sido reconocido internacionalmente en varios tratados internacionales, tales como la Declaración Universal artículo 26, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13 y 14 y la Convención sobre los

50 Ver Convenios No. 3 de 1919 y 103 de 1952 sobre la protección a la maternidad y la Recomendación 95, también de 1952, en la que entre otros, se establece la protección contra el despido por embarazo.

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Derechos del Niño, artículo 28. De manera particular, el CDESC ha establecido que la educación es un derecho humano en sí mismo y a su vez es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos, y de manera particular desempeña un papel esencial en el empoderamiento de la mujer dentro de una sociedad.51 El derecho a la educación y su relación con otros derechos reproductivos puede ser analizado en diferentes niveles. En un primer nivel, el derecho a la educación básica es esencial en el contexto de los derechos reproductivos. El acceso de las mujeres a la educación básica, contribuye a su empoderamiento dentro de su familia y en su comunidad; contribuye a que la mujer tome conciencia de sus derechos y le permite acceder en condiciones de mayor competitividad al mercado laboral.52 Así mismo, como el derecho a la educación incluye el derecho a recibir educación sobre salud reproductiva, ésta debería incluir, entre otros, información sobre los derechos sexuales y reproductivos, sobre el fomento de factores protectores y de prevención y control de factores de riesgo para una sexualidad y una reproducción sanas, seguras y responsables y sobre la posición de las diferentes religiones y culturas sobre los derechos sexuales y reproductivos.

Además, la educación sexual y reproductiva debería estar enmarcada de forma tal que se eduque a las mujeres a ejercer su derecho a decidir el número y espaciamiento de sus hijos de manera libre y responsable y a los hombres a ejercer su sexualidad y paternidad de manera responsable. Es decir, la educación sexual y reproductiva no debe estar centrada solamente en la mujer o en aumentar el uso del condón y la vasectomía por parte de los hombres. “Involucrar a los

51 CDESC, Observación general sobre educación, pars. 1 y 31-32.

52 Algunos estudios demuestran que las mujeres con mayor educación están más capacitadas para planificar sus familias y proteger su salud, FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA (UNICEF), State of The World Children 1994, pág. 43.

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varones en la salud sexual y reproductiva no se reduce al uso de medios anticonceptivos. El propósito es promover una conciencia de igualdad de género en todos los ámbitos y animar a los hombres para que asuman responsablemente sus roles sexuales, reproductivos, sociales y familiares...

Esta nueva concepción de la participación masculina, implica enfrentar barreras culturales fuertemente arraigadas. Los varones han sido educados en los estereotipos de la inmediatez en la satisfacción y potencia sexual, en el imperativo de la reproducción y de la provisión económica. Educar a los hombres para la paternidad es una necesidad apremiante. Esta educación incluye, no sólo asumir la responsabilidad de su sexualidad sino también, ejercitar y disfrutar la paternidad elegida en forma compartida con su compañera, durante todas las etapas del proceso de crianza y formación de los hijos e hijas.”53

En este sentido es importante resaltar que en instancias judiciales internacionales se ha determinado que es obligación del Estado proveer educación sexual a los adolescentes y que esta educación debe ser sensible a la libertad de cultos y al derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus convicciones.54 Sin embargo, esto no quiere decir que los padres tengan derecho a no permitir que se les brinde educación sexual y reproductiva a sus hijas e hijos ya que el derecho de los padres a educar a sus hijos/as de acuerdo con sus convicciones no supersede al interés de los y las niñas ni puede ejercerse en forma discriminatoria entre hijos e hijas.55

Cabe destacar que el Programa de Acción del Cairo establece que los países deben tomar las medidas necesarias para mantener a las niñas y a las adolescentes en la escuela. Así mismo establece que los gobiernos deben eliminar los obstáculos jurídicos, normativos y sociales que impiden el

53 Dialoguemos...sobre salud sexual y reproductiva, PROFAMILIA, Mayo 1998, No. 4, Boletín de circulación nacional, Colombia. 54 Ver Kjeldsen c. Denmark, en Reporte de la Comisión Europea de Derechos Humanos, vol. I, 1976, pag. 711. 55 Ver artículo 29 inciso d. Convención de los Derechos de la Niñez.

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suministro de información de salud reproductiva a adolescentes y debe permitirse que las adolescentes embarazadas continúen su educación.56

La obligación de ofrecer educación e información sobre salud y derechos sexuales y reproductivos, particularmente a adolescentes, ha sido reiterada por el Comité de la CEDAW en sus recomendaciones a varios países de la región.57 En el mismo sentido se pronunció el CDN en las recomendaciones que hizo a Argentina58 para reducir la incidencia de embarazo adolescente. Finalmente y de manera más concreta, el CDESC recomendó a México incluir materias sobre salud sexual y reproductiva en los programas académicos59. También se puede identificar otro nivel en el que el derecho a la educación se relaciona de manera directa con el derecho a la no discriminación en relación con los derechos reproductivos. La CEDAW establece el derecho a la educación de las mujeres en las mismas condiciones que los hombres en cuanto a acceso, igualdad en los programas de estudios y opción de carreras profesionales entre otros. Particularmente establece que deben disminuirse las tasas de deserción estudiantil femenina. En este sentido el Comité de la CEDAW se ha pronunciado reiteradas veces sobre cómo las expulsiones de los establecimientos educativos, cancelación de matrículas o asignación de tutores a mujeres jóvenes embarazadas, prohibiéndoles continuar formando parte de sus grupos de estudio, constituyen una violación del derecho a la educación y a la igualdad. Por ejemplo, el Comité de la CEDAW pidió específicamente al gobierno chileno que tomara las medidas necesarias, incluyendo la expedición de una ley, para prohibir

56 Programa de Acción de El Cairo, pars. 7.41-7.48 y 11 .8.

57 Ver por ejemplo, CEDAW, Observaciones finales de Chile, par. 27; CEDAW, Observaciones finales de México, par. 409; y CEDAW, Observaciones finales de Perú, par. 51.

58 CDN, Observaciones finales a Argentina, par. 19. 59 CDESC, Observaciones finales a México, par. 43

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la expulsión de adolescentes de los colegios públicos y privados por razones de embarazo.60 Por otro lado, el Principio 10 de la Plataforma de Acción del Cairo establece que ”toda persona tiene derecho a la educación, que deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de los recursos humanos, de la dignidad humana y del potencial humano, prestando especial atención a las mujeres y las niñas. La educación debería concebirse de tal manera que fortalezca el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidos los relacionados con la población y el desarrollo.

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10-El derecho a la información adecuada y oportuna: este derecho incluye el derecho de toda persona a que se le de información clara sobre su Estado de salud, sus derechos y responsabilidades en materia de sexualidad y reproducción y acerca de los beneficios, riesgos y efectividad de los métodos de regulación de la fecundidad y sobre las implicaciones de un embarazo para cada caso particular. Se encuentra regulado en varios textos internacionales, incluyendo el artículo 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. En la Plataforma de Acción del Cairo, en el capítulo VII, se establecen varias medidas que deben ser tomadas por los Estados en relación con este derecho entre las que se encuentra la elaboración de programas innovadores para que todos los adolescentes y hombres adultos tengan acceso a información, asesoramiento y servicios de salud reproductiva que incluyan la educación para el hombre sobre su obligación de compartir las responsabilidades de la planificación de la familia y las labores domésticas y de crianza de los hijos y para que acepte la responsabilidad de prevenir las enfermedades de transmisión sexual.

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60 CEDAW, Observaciones finales a Chile, par. 27

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11-El derecho a modificar las costumbres discriminatorias contra la mujer: Este derecho se encuentra explicitado en el artículo 2 de la CEDAW, inciso f y g. Así como en el inciso a) del artículo 5. y también en el artículo 24 inciso3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y por supuesto, incluye el derecho a modificar las costumbres que perjudican la salud reproductiva de las mujeres y las niñas. La Plataforma de Acción del Cairo, en su capítulo IV contiene un listado de muchas acciones que deberían implementar los Estados para cumplir con su obligación de proteger, promover y respetar este derecho entre las que está la necesidad de fomentar la ampliación y el fortalecimiento de los grupos de activistas, comunitarios y de apoyo a la mujer.

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12-El derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su consentimiento para ser objeto de experimentación: Este derecho esta consagrado en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por supuesto, en la Declaración de la ONU sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad. Incluye el derecho a disfrutar del progreso científico en el área de la reproducción humana, así como el derecho a no ser objeto de experimentación en esta área, derecho que está explícitamente contemplado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en el artículo 7.

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“La respuesta de la administración de justicia a la

violencia sexual” Vilma Cecilia Morales Montalbán Presidenta Corte Suprema de Justicia Honduras Es interesante que al momento de empezar a trabajar en el desarrollo de mi participación en este panel denominado “La respuesta de la administración de justicia a la violencia sexual” me encontré con una interesante declaración realizada en el XIII Congreso Mundial de Sexología, celebrado en Valencia España en 1997, que encierra lo que buscamos proteger al tutelar el derecho sexual: La sexualidad constituye el origen del vínculo más profundo entre los seres humanos y de su realización efectiva depende el bienestar de las personas, las parejas, la familia y la sociedad. Es, por lo tanto, su patrimonio más importante y su respeto debe ser promovido por todos los medios posibles.

1 Derecho a la libertad que excluye todas las formas de coerción, explotación y abusos sexuales en cualquier momento de la vida y en toda condición. La lucha contra la violencia constituye una prioridad.

2 Derecho a la autonomía, integridad y seguridad corporal. Este derecho abarca el control y disfrute del propio cuerpo libre de

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torturas, mutilaciones y violencias de toda índole.

3 Derecho a la igualdad y la equidad sexual, se refiere a estar libre de todas las formas de discriminación. Implica respeto a la multiplicidad y diversidad de las formas de expresión de la sexualidad humana, sea cual fuere el sexo, género, edad, etnia, clase social, religión y orientación sexual a la que pertenece.

4 Derecho a la salud mental. Incluyendo la disponibilidad de recursos suficientes para el desarrollo de la investigación y conocimientos necesarios para su promoción. El sida y las ETS requieren de aún más recursos para su diagnóstico, investigación y tratamiento.

5 Derecho a la información amplia, objetiva y verídica sobre la sexualidad humana que permita tomar decisiones respecto a la propia vida sexual.

6 Derecho a una educación sexual integral desde el nacimiento y a lo largo de toda la vida. En este proceso deben intervenir todas las instituciones sociales.

7 Derecho a la libre asociación. Significa la posibilidad de contraer o no matrimonio, de disolver dicha unión y de establecer otras formas de convivencia sexual.

8 Derecho a la decisión reproductiva libre y responsable. Tener o no hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el acceso a las formas de regular la fecundidad. El niño y la niña tienen derecho a ser deseados y queridos.

9 Derecho a la vida privada que implica la capacidad de tomar decisiones autónomas con respecto a la propia vida sexual dentro de un contexto de ética personal y social. El ejercicio consciente racional y satisfactorio de la sexualidad es inviolable e insustituible.

Otro de los derechos que estaremos discutiendo en el transcurso de la mañana son los "derechos reproductivos" que tienen un origen reciente: siendo adoptada en la Reunión Internacional sobre Mujeres y Salud en Ámsterdam (1984).

Se podría tomar este hecho como el comienzo de una larga marcha del movimiento de mujeres a nivel mundial para ampliar los alcances del concepto de derechos humanos.

Casi una década después, en 1993 en, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que se realizó en Viena, los

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Estados aceptaron considerar como una violación a los derechos humanos a toda violación de los derechos específicos de las mujeres.

La iniciativa y participación de las mujeres en esta Conferencia produjo un cambio trascendental en la teoría de los derechos humanos, pues se estableció que los derechos humanos pueden disfrutarse tanto en lo público como en lo privado y por lo tanto, pueden violarse en ambos ámbitos. Allí se definió que los derechos humanos son universales, interdependientes e indivisibles.

En varias instancias internacionales, luego de Viena, las mujeres participaron aportando sus investigaciones, propuestas y reclamos, con el objetivo de afirmar y desarrollar lo ya conquistado: en 1994 en El Cairo, en 1995 en Beijing, además de participar en redes regionales e internacionales, foros de ONG, etc. En este proceso se ha ido revisando y ampliando el concepto de derechos humanos. Su agenda había estado limitada a los abusos del Estado, desconociendo otros ámbitos. Por lo tanto se pone en discusión la ampliación y redefinición del contrato social, contrato en el que históricamente las mujeres no estuvimos presentes, ni en sus definiciones ni en su condición de sujetos políticos. La diferencia fue siempre interpretada como carencia y su resultado fue la desigualdad, una desigualdad que requería tutela.

Ha sido y es un camino de progreso, pero también de tensiones. En el Tercer Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General, conocido como “La Mujer en el año 2000: Igualdad, Desarrollo y Paz en el Siglo XXI”, se hizo el balance de la implementación de las recomendaciones de la Plataforma de Acción de Beijing (PAM o Beijing + 5).

A pesar de las dificultades, Beijing + 5 cerró un ciclo intenso de legitimación y visibilidad del debate sobre aborto inseguro en el plano global. A partir de allí las tensiones se expresarán básicamente en los planos nacionales. Las instancias internacionales comprometen a los Estados que las suscriben,

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pero esto no es suficiente. Las naciones deben aprobar la normativa necesaria para habilitar el cumplimiento de los compromisos asumidos, los que aún no son respetados en gran parte de los países firmantes.

En estos momentos hay nuevas circunstancias políticas globales que inciden en el debate sobre salud reproductiva e interrupción del embarazo. El Congreso norteamericano ha hecho esfuerzos para incluir una cláusula de condicionalidad en relación a los recursos de cooperación para el desarrollo, que apunta a impedir el acceso a esos recursos a organizaciones relacionadas de alguna forma con la interrupción del embarazo. Los financiamientos de USAID están limitados por esa condicionalidad, lo que tiene efectos políticos regresivos dentro de los países receptores de fondos de esa agencia. A esta presión se suman grupos antiaborto y sectores conservadores de algunas iglesias, lo que pone sobre el tapete el debate sobre laicidad y democracia y la necesidad de revaluar la relación entre la religión y el Estado.

Este es un asunto político global que debe ser abordado y debatido, en especial por aquellas personas preocupadas por los impactos negativos de la globalización y comprometidas a defender los derechos humanos de las mujeres y la igualdad de género.

Una forma simple de demostrar que el tema es globalmente relevante es examinando los datos disponibles en la información compilada por el grupo Catholic for a Free Choice y por el Center for Reproductive Law and Policy que en su informe presenta que La Organización Mundial de la Salud (OMC) estima que entre 1995 y el año 2000, la práctica de abortos inseguros produjo cerca de 78.000 muertes de mujeres y que una de cada ocho muertes registradas como maternales se debieron a complicaciones de este tipo.

El aborto es uno de los principales asesinos de las mujeres africanas: 110 muertes cada 100.000 nacimientos, que duplica la tasa de cualquier país en el mundo. En Perú, Chile y República Dominicana las tasas de mortalidad relacionadas

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con el aborto son 20 veces superiores a las que se registran en EE UU.

Además de reconocer que se trata de una cuestión de salud pública mundial, DAWN considera que los movimientos de la sociedad civil tienen el desafío de tomar en cuenta tanto sus aspectos históricos como sus implicancias (geo) políticas.

En América Latina, el aborto es ilegal prácticamente en todas partes con la excepción de dos estados de México: el Distrito Federal y Yucatán. En algunos países, como es el caso de Brasil, Bolivia, Colombia y algunos estados mexicanos, se puede acceder al procedimiento bajo circunstancias específicas, en particular en caso de violación.

En el Caribe, el aborto es legal en cuatro países: Barbados, Cuba, Guyana y Puerto Rico. Desde 1994, cuando la Conferencia de El Cairo reconoció que el aborto era uno de los mayores problemas de salud pública, algunos países han liberalizado sus legislaciones: Albania, Burkina Faso, Camboya, Alemania, Guyana, Seychelles, Sudáfrica y, más recientemente, Nepal. Hubo también una revisión general de la legislación en el Distrito Federal de México.

Pero en otros países, principalmente en América Latina, la legislación se ha vuelto más restrictiva; es el caso de El Salvador, Perú y Polonia.

En 1995, se realizaron 26 millones de abortos y 20 millones fueron mal practicados. Casi un millón de éstos ocurrieron en Brasil.

Los instrumentos internacionales ratificados por el Estado hondureño han sido el medio eficaz para la ampliación del marco jurídico interno hacia los derecho de las mujeres, algunas de forma directa como la elaboración de la Ley contra la Violencia Doméstica (199861) a partir de la Convención

61 Año a partir del cual entra en vigencia.

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Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la mujer (Decreto 72-95, publicado Diario Oficial del 14 de junio de 1995) y la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer (2000) que emana de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Decreto 979, Publicado Diario oficial 10 de septiembre 1980). Pero como pueden ver aun contamos con el reto de la aprobación de legislación que reconozca los derechos reproductivos de las mujeres.

Desde el punto de vista de su aplicabilidad como recursos legales, los convenios ratificados, están sobre la legislación interna como lo establece la Constitución de la República (Art.16); y entran en vigencia a partir de su publicación en el diario Oficial La Gaceta. A continuación enumeramos las principales convenciones y acuerdos suscritos por el país que favorece los derechos de las mujeres: Instrumentos Internacionales sobre Derechos de las Mujeres

Instrumentos Internacional vinculados a los Derechos Humanos de las Mujeres

vigentes en Honduras ♦ Carta Internacional Americana de Garantías

Sociales. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia en 1948.

♦ Conferencia Internacional sobre la Población y Desarrollo, El Cairo 1994.

♦ Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en San José, Costa Rica el 22 de noviembre en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

♦ Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la mujer. Ratificada por Honduras, mediante decreto No. 72-95 emitido por el Congreso Nacional el 25 de abril de 1995.

♦ Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Suscrita

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por Honduras mediante decreto #979 del mes de Mayo de 1980.

♦ Convenio Sobre la Discriminación laboral. 1958 Organización Internacional del Trabajo.

♦ Convenio sobre la Igualdad de Remuneración. 1951.Convenio sobre Trabajadores con responsabilidades familiares, 1981. Organización Internacional del Trabajo.

♦ Convenio sobre la política de Empleo.1964. Organización Internacional del Trabajo.

♦ Convenio sobre la Protección de la Maternidad. 1952. Organización Internacional del Trabajo.

♦ Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

♦ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Adoptado y Abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 XXI, del 16 de diciembre de 1966.

♦ Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y culturales. Adoptado y Abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A XXI, del 16 de diciembre de 1966.

Compromiso del Poder Judicial de Honduras para asegurar el

pleno goce y disfrute de los derechos de las mujeres Sabemos que en cuanto la utilización de los acuerdos internacionales en los tribunales e instancias administrativas es importante mencionar que la escasa divulgación de los mismos y de su interpretación práctica y cotidiana, es una limitante para lograr que estos instrumentos del marco jurídico vigente se apliquen de forma efectiva a nivel nacional, es por ello que en la planificación para garantizar el goce y disfrute de los derechos; hemos incorporado la capacitación de genero como una importante columna en el Poder Judicial.

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Esto solo será alcanzado al trabajar en forma conjunta la Escuela del Poder Judicial de Honduras y el Instituto Nacional de la Mujer, órgano encargado de la elaboración, aplicación y monitoreo de las políticas publicas que tutelan a las mujeres.

Es también importante recalcar que en el ámbito nacional el marco normativo referente a la protección de los derechos humanos de las mujeres ha mostrado una evolución constante en las últimas cuatro décadas, producto del trabajo político del movimiento de mujeres en la esfera legislativa y judicial. De hecho la agenda feminista ha estado fuertemente orientada a reconocer la igualdad de género en el plano formal como garantía base de sus reivindicaciones y avances hacia la ciudadanía plena. Siendo este un punto común entre las estrategias internacionales, nacionales y locales contra la discriminación y violencia contra las mujeres. La siguiente narración expone las reformas a la legislación penal desarrollada entre 1983 y el 2002:

Cronología de Evolución de la Legislación Penal y

Procesal Penal

No.

Fecha de

Promulgación

Número de Ley

Nombre de la Ley

Materia que regula

1 1983 Decreto No.

144-83

Nuevo Código Penal

Delitos contra la vida, integridad corporal, la familia, la honestidad y la libertad sexual

2 1985 Decreto No. 13-

85

Deroga Articulo 130 y 131del C.P.

Artículos que eximían de penas el aborto con el consentimiento de la víctima y su cónyuge.

3 1996 Decreto No.

127-96

Ley del reo sin condena

Personas recluidas preventivamente serán puestas en libertad al cumplir un tercio del término medio de la pena, cuando cumpla ciertos requisitos.

4 1997 Decreto No.

191-96

Reforma a los capítulos de

delitos contra la vida y delitos sexuales del Código Penal

Aumentando las penas. Además se crea el delito de Violencia Intrafamiliar

5 1997 Decreto No.

132-97

Ley Contra la Violencia

Doméstica

Violencia de parejas o ex parejas, con un procedimiento especial dentro del ámbito civil

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6 1999 Decreto No.

127-99

Reforma Artículo 96 C.P.

Deroga el perdón expreso como causa de extinción de responsabilidad penal, en los delitos de violación.

7 1999 * Decreto No. 9-99E

Nuevo Código Procesal Penal

Nuevo procedimiento penal (Vigente a partir de febrero del 2002)

8 2002 Decreto No. 31-2002

Ley especial de Transición y Seguimiento

Interinstitucional del

Sistema Penal

Clasifica causas penales prescritas, no prescritas, activas e inactivas y la substanciación de cada una.

Y como integrantes del Poder Judicial nos comprometemos a seguir presentando ante el Congreso Nacional de la Republica de Honduras las iniciativas de leyes que busquen alcanzar tan importante anhelo de igualdad de género en nuestras sociedades.

Este cuadro nos permite identificar logros importantes en la legislación nacional como el reconocimiento de que el bien jurídico protegido en las agresiones sexuales sea la libertad sexual y no la honestidad o moral específicamente, siendo el reto principal que este principio incida progresivamente en las prácticas judiciales donde persiste la cultura de establecer la culpabilidad de la víctima en este tipo de delitos conforme a criterios moralistas y subordinantes contra las mujeres. Otro hecho importante en esta discusión es que en 1999 se derogó el perdón expreso como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los delitos de violación, lo que demuestra que la propuesta reformadora de las feministas es un proceso constante por alcanzar un plano legal coherente que garantice el cumplimiento real de los derechos de las mujeres.

También podemos identificar como retos IMPORTANTES del Poder Judicial, los recientemente citados por el Estudio de Genero y Justicia realizado en Honduras por parte del Centro de Estudios Judiciales de las América (CEJA) y un grupo de juristas nacionales, Estudio que se les entrego en CD ROM por parte del Poder Judicial de Honduras, como ser:

♦ De acuerdo a los datos estudiados la mayor parte de las víctimas de estos delitos son menores de 18 años

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equivalente al 67% de toda la muestra. Mostrando que el acceso de la justicia es por parte de aun menores de edad, siendo necesario la protección a las víctimas y testigos, considerado como de los principales retos del nuevo sistema procesal penal, puesto que aún y cuando se consigna en la legislación vigente (Código Procesal Penal), existen débiles mecanismos e insuficiente infraestructura que garantice el cumplimiento de estas medidas. Un elemento que afecta el proceso de denuncia es la falta de una infraestructura adecuada que permita la privacidad, seguridad y atención especializada que requiere la víctima de este tipo de agresiones.

♦ En lo concerniente al estudio de los delitos sexuales y de violencia intrafamiliar contra mujeres y niñas hemos identificado la falta de criterios unificados por parte de los jueces en el país al momento de dictar sentencia sobre los hechos investigados. Los análisis de la muestra han permitido identificar algunos patrones o tendencias en estos procesos, entre los cuales podemos enumerar:

1. Recalificación de un delito mayor a uno de pena menor

2. Teoría Finalista de la Acción. 3. La no penetración de la vagina. 4. La declaración de la víctima en Juicio Oral tiene

valor de prueba testimonial 5. La acusación no logra acreditar el daño efectivo

o la puesta en peligro del bien jurídico indemnidad sexual.

6. Falta de evidencia física o signos externos no implica la inexistencia de un ataque sexual.

Sabemos que mucho esta por hacer, pero hemos avanzado a grandes pasos demostrando la convicción y compromiso en continuar con la búsqueda de la igualdad de genero en el sistema de administración de Justicia. No quisiéramos concluir nuestra participación sin dejar de señalar que es importante asegurar planes de acciones concretos de los resultados de estos eventos, y otros a través de

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los seguimientos creando los mecanismos necesarios para evaluar avances y resultados además de que lo mas enriquecedor son las experiencias compartidas que ayudan a mejorar nuestra labor de justiciables.

“Violencia sexual y administración de justicia”

Emilse Ardaya Gutiérrez Ministra Corte Suprema de Justicia de Bolivia REALIDAD BOLIVIANA Agradezco al Programa “Mujer Justicia y Género” del ILANUD, por darme la oportunidad de participar en este panel, que me permite exponerles los esfuerzos que Bolivia ha realizado en materia de legislación y jurisprudencia sobre los derechos sexuales y reproductivos, reconocidos en la Ley Marco, como la salud reproductiva y planificación familiar; derecho a decidir el número y espaciamiento de hijos; y estar libre de agresión y explotación sexual. Sin embargo, la tarea no ha sido fácil, porque contamos con una población de más del 60% que vive en el área rural y en extrema pobreza, en una sociedad machista, donde la mujer desconoce sus derechos y está expuesta a constante violencia, acciones discriminatorias, costumbres y tradiciones culturales negativas y visible solo a tiempo de procrear. Tenemos una tasa de mortalidad materna elevada, unas veces causada por embarazo, parto y post-parto, ante la falta de una política y un programa orientado a brindar información adecuada sobre reproducción y planificación practicarlo clandestinamente en pésimas condiciones. En Bolivia se calcula que se producen alrededor de 40.000 abortos, tanto espontáneos como inducidos, este último en una proporción

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del 75%, lo que significa 30.000 abortos anuales practicados en lugares inseguros y con gran riesgo par la vida de la madre. Datos preocupantes dan cuenta que la población adolescente en Bolivia llega a 1.9000.000, el 21% tiene entre 15 y 19 años, en su mayoría sexualmente activos y solo el 1,6% usa un método anticonceptivo eficaz, por lo que el riesgo de embarazos precoces y no deseados es grande. De cada 100 mujeres entre 15 y 19 años, 14 son madres o están embarazadas y a partir de los 19 años la cifra se eleva. El 40% de mujeres son madres antes de cumplir los 20 años, una mayoría de estas mujeres se encuentra en situación conflictiva, por falta de una disposición legal que le permita elegir libremente la concepción de sus hijos. MARCO NORMATIVO La Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), aprobada el 18 de diciembre de 1979, ha sido suscrita por Bolivia por Ley 2103 de 20 junio de 2000; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, por Ley 1599 de 18 de octubre de 1994; la Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, por D. S. No. 19777 de 13 de septiembre de 1983, que se constituye en la base para las modificaciones introducidas en el Código Penal. Leyes nacionales que avalan el compromiso de Bolivia como Estado Parte en el esfuerzo común de buscar soluciones a los problemas de discrimen de género y los derechos humanos de las mujeres, a las que se han sumado otras disposiciones internas como: El D. S. 24864 sobre Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres, a través del cual el Estado garantiza la igualdad entre hombres y mujeres en el campo político, económico, social y cultural y la incorporación transversal de contenidos de género en las políticas publicas. Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, denominada “Ley de protección a las víctimas de delitos contra la libertad sexual” que tiene por objeto la protección de la vida, la integridad física y psicológica, la seguridad y

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la libertad sexual de todo ser humano y modifica los artículos del Código Penal referidos a la violación, estupro, abuso deshonesto, corrupción de menores, proxenetismo, tráfico de personas, aborto, violencia doméstica, etc. El D. S. 26350 de 11 de octubre de 2001 que permite la incorporación del enfoque de género en los planes y programas de los diferentes ministerios de Estado. LEY SOBRE LA VIOLENCIA DOMESTICA A raíz de la Ley 1599 de 18 de Octubre de 1994, que suscribe la Convención Interamericana para erradicar la violencia contra la mujer, se pronuncia el 15 de diciembre de 1995, la Ley N° 1674 denominada “Ley contra la violencia en la familia o doméstica”, que establece políticas de Estado contra la violencia intrafamiliar, los hechos que constituyen violencia, sanciones que correspondan al autor y medidas de prevención y protección inmediata a la víctima. Protegiendo la integridad física, psicológica, moral y sexual de cada uno de los integrantes de la familia.

Con un espíritu mas preventivo que sancionador, el movimiento de mujeres tuvo que luchar mucho en el Parlamento para su aprobación, la Magistrada Elizabeth Iñiguez es actora y testigo de estas luchas, con las que comenzó la denuncia de las agresiones que se producían y se producen contra la mujer en el seno de la familia, por parte de esposos o ex – esposos, convivientes o ex convivientes, padres, hermanos, cuñados, suegros y todo el grupo familiar, que hasta entonces había permanecido en silencio y en secreto por temor o vergüenza de declararlos.

En su accionar involucra a sectores como el educación, a quien encomienda promover la incorporación en los procesos de enseñanza aprendizaje, orientaciones y valores de respeto, solidaridad y autoestima de niños, jóvenes y adultos de ambos sexos.

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En materia de salud, a difundir los derechos y protección de la mujer dentro de la familia, así como el acceso a la salud, evitando discriminación o actos de violencia que perjudiquen o alteren su salud. En el de comunicación social, a realizar campañas de sensibilización dirigidas a la comunidad en su conjunto, encaminadas al rechazo de la violencia en la familia y difundir los derechos de las mujeres, así como convencer que la violencia familiar es un atentado contra los derechos humanos. Al Poder Judicial le encomienda competencia para el conocimiento de los hechos de violencia que constituyen delitos tipificados en el Código Penal, asignándola al Juez de Instrucción en lo Penal. En las comunidades indígenas y campesinas, esta competencia se le reserva a las autoridades comunitarias y naturales, conforme a los usos y costumbres, también le encarga crear conciencia en el personal de la Administración de Justicia sobre las medidas de prevención, sanción y eliminación de la violencia en la familia. LEY SOBRE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. La Ley Macro de Derechos Sexuales y Reproductivos, reconoce como derechos sexuales, vivir una sexualidad placentera, responsable y decidida libremente, sin mas limites que los derechos de otras personas; derecho a la integridad corporal y autonomía en el control del cuerpo; alcanzar el mas alto nivel de salud sexual; confidencialidad en el tratamiento de la sexualidad, derecho de acceder a una educación integral y sexual desde temprana edad. Como derechos reproductivos reconoce al decidir en forma responsable y libre el número de hijos, el espacio entre éstos; elección libre e informada de los métodos anticonceptivos seguros y efectivos; derecho a recibir orientación, atención integral y tratamiento técnico profesional durante el embarazo, parto y lactancia; la no discriminación de la mujer en el trabajo o estudio por razón de embarazo o maternidad y acceder a orientación, prevención y tratamiento de infertilidad e infecciones de transmisión sexual.

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A decir de sus proyectista, el texto pretende reconocer como derechos humanos a la sexualidad y la reproducción, protegerlo de intromisiones arbitrarias y garantizar su pleno goce y ejercicio. Coloca como limite los derechos de los demás, es decir, terceros ajenos, no pueden invadir el derecho a la autonomía sobre la sexualidad y el cuerpo que tiene una persona; tiende a eliminar la intromisión ejercida por padres, familiares, lideres religiosos, políticos e incluso médicos. Se refiere también a la obligación del Estado de asumir programas integrales de información, que prevengan los embarazos no deseados y las enfermedades de transmisión sexual. En el aspecto de salud, reconoce el derecho a la confidencialidad que tiene cada persona respecto a su cuerpo, obligando a los profesionales de salud a no divulgar la información que tienen sobre las personas que atienden, observando las disposiciones vigentes que regulan la ética profesional. Otro elemento que promueve esta ley es la educación sexual objetiva, como parte de las obligaciones del Estado con la sociedad, con el objeto de ayudar a eliminar el abuso sexual, prevenir violaciones, abortos, permitiendo a los jóvenes iniciar su actividad sexual con la suficiente información para asumir de manera consciente su responsabilidad en los riesgos que implica.

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“Tendencias del derecho constitucional relacionadas con el derecho a la no violencia sexual

y a la reproducción” Clara Inés Vargas Magistrada Corte Constitucional de Colombia Los derechos humanos son atributos inherentes a toda persona por su sola condición de serlo, sin distinción de edad, raza, sexo, nacionalidad o clase social. Si ello es así, entonces no habría por qué diferenciar entre los derechos de mujeres y de hombres. Mas sin embargo, como es sabido, hay una gran diferencia entre la igualdad de jure y la igualdad de facto, pues las reglas del ordenamiento social responden a patrones socioculturales y por ello, la concepción y aplicación de los derechos humanos también se concibió desde sus inicios en clave masculina: el hombre como centro del pensamiento humano, del desarrollo histórico, protagonista único y parámetro de la humanidad. Así las mujeres sufren grandes violaciones de sus derechos humanos, y la discriminación hacia ellas ha sido parte de la historia de la humanidad. Debemos recordar, que el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación constituyen los principios que sustentan todos los derechos humanos. Y para lograr entonces, una igualdad real en materia de derechos humanos,

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surge la necesidad de conferir un carácter también específico al reconocimiento, pero sobre todo, a la protección de los derechos de las mujeres. Así, la doctrina comenzó a utilizar la perspectiva de género, para contemplar ampliaciones conceptuales y reconocimientos explícitos de sus derechos. Por lo tanto, hoy en día puede advertirse una tendencia a la especificación de los derechos humanos, en función de sus titulares y sus diferentes necesidades de protección, ya consolidada en todos los sistemas62. Respecto de las mujeres, es evidente que hay situaciones que la afectan sobre todo y de manea diferente, como son aquellas concernientes a su vida, y en particular, los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción. Es así como además de los tratados internacionales, los derechos de la mujer han venido ocupando un lugar importante como componente de los acuerdos alcanzados en la historia de las conferencias mundiales convocadas por las Naciones Unidas, las que constituyen un marco esencial de referencia para la interpretación de los derechos contenidos en los propios tratados internacionales. En 1968, en la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada en Teherán, se reconoció la importancia de los derechos de las mujeres, y se reconoció por primera vez el derecho humano fundamental de los padres “a determinar libremente el número de hijos y los intervalos entre los nacimientos”. Cuatro años después, la Asamblea General de las Naciones Unidas estableció el año 1975 como el Año Internacional de la Mujer, se convocó una conferencia mundial en México dedicada a mejorar la condición de la mujer, y se estableció la década de 1975-1985 como Decenio de la Mujer de las Naciones Unidas.

62 Los derechos humanos de las mujeres: Fortaleciendo su promoción y protección internacional. De la formación a la acción. Publicación del Instituto Interamericano de Derechos Humanos y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional.

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Otras dos conferencias mundiales fueron convocadas durante el Decenio de la Mujer, la de Copenhague en 1980 y la de Nairobi en 1985 para comprobar y evaluar los resultados del Decenio de la Mujer de las Naciones Unidas. Pero, la que marcó un hito fundamental para los derechos de las mujeres fue la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena en 1993, al declarar que “los derechos humanos de la mujer y la niña, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales”, y que, la plena participación de la mujer en condiciones de igualdad (en la vida política, económica, social y cultural) y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo, son objetivos prioritarios de la comunidad internacional. Posteriormente, en la Conferencia Mundial sobre población y Desarrollo de El Cairo en 1994, en el documento de programa de acción, se puso un gran énfasis en los derechos humanos de la mujer, y reconoce que los derechos reproductivos son una categoría de derechos humanos que ya han sido reconocidos en tratados internacionales y que incluyen el derecho fundamental de todas las personas a “decidir libremente el número y el espaciamiento de hijos y a disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo”. Este programa establece además, que “la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgo y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia”. También se estableció, que hombres, mujeres y adolescentes tienen el derecho de “obtener información y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables” de su elección para la regulación de la fecundidad, así como el “derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgo”. La cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Plataforma de Beijing), confirma los derechos reproductivos establecidos en el Programa de Acción de El Cairo.

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Entonces, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres ya han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía, parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen en una de las estrategias directas para la sobrevivencia y avance de la especie humana. Diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la integridad personal y estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos, así como otros derechos que resultan directamente afectados cuando se violan los derechos reproductivos, como el derecho al trabajo y a la educación63; derechos fundamentales que pueden servir como parámetro para proteger y garantizar los derechos sexuales y reproductivos. Por lo tanto, al ser los tratados internacionales de obligatorio cumplimiento para los Estados que los suscriben y ratifican, su violación genera responsabilidad internacional. En virtud de ellos, los Estados asumen una obligación sobre los derechos humanos, que se enmarca desde tres ángulos bien definidos: respetarlos, protegerlos y garantizarlos. Por tanto, además de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos, la protección de los derechos de la mujer

63 Cuerpo y Derecho. Legislación y jurisprudencia en América Latina. Publicación del Centro legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas y la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

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latinoamericana tiene soporte especial en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; los que, junto con los documentos firmados por los gobiernos de los países signatarios en las Conferencias Mundiales, son fundamentales para la protección y garantía de los derechos de las mujeres por cuanto son marco de referencia al establecer conceptos que contribuyen a interpretarlos tanto en la esfera internacional como en la nacional. Los derechos sexuales y reproductivos deben partir necesariamente del derecho a la vida, como condición esencial para el ejercicio efectivo de los demás derechos. Hoy en día, este derecho ya no se restringe solo para garantizar el derecho al debido proceso cuando las personas han sido condenadas a la pena de muerte, sino que además se exige que los Estados adopten medidas positivas. El Comité de Derechos Humanos y el que monitorea la Convención de la Mujer, han recomendado que los países revisen las normas que penalizan el aborto y que ciertos países adopten medidas necesarias para evitar que las mujeres pierdan su vida como resultado de la legislación restrictiva en esta materia. También han determinado que los Estados son responsables de violación del derecho a la vida por las muertes de mujeres resultado de la violencia doméstica. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En cuanto al derecho a la salud, que incluye el derecho a la salud reproductiva y la planificación familiar, se ha interpretado por los organismos internacionales, con fundamento en los tratados internacionales, entre ellos el CEDAW, que es deber de todos los Estados ofrecer una amplia gama de servicios de salud de calidad y económicos, que incluyan servicios de salud sexual y reproductiva, y se ha recomendado que se incluya la perspectiva de género en el diseño de políticas y programas de salud. También han expresado su preocupación por la situación de la salud de las mujeres pobres, rurales, indígenas y adolescentes, y sobre los obstáculos al acceso a métodos anticonceptivos.

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Con fundamento en los tratados internacionales, la Corte reconoció que el recuperar la función reproductiva forma parte del derecho a la salud de la mujer. La Corte Constitucional de Colombia, conoció, mediante la acción de tutela, del caso de una copiloto que por razón a su oficio tuvo un parto prematuro y la muerte posterior del neonato; a los pocos días también le sobrevino una infertilidad secundaria. Ella requería un tratamiento para recuperar su fertilidad, el cual no fue costeado por la empresa así como tampoco se le quiso reconocer la incapacidad cuando ella inicio el tratamiento por su cuenta aduciendo que era un estado provocado. Finalmente le fue cancelado su contrato de trabajo. La Corte consideró que en este caso hubo una violación del derecho fundamental a formar una familia, que incluye el derecho a decidir libremente el número e intervalo de hijos; además, que hubo una discriminación basada en el papel que la mujer cumple en la procreación. El derecho a la salud reproductiva ha sido debatido por las Cortes Colombianas. Sentencia T-437 de 1993. Una mujer embarazada es detenida y no se le concede la detención hospitalaria aún cuando el parto es inminente. Consideró la Corte que el trato especial que da la Constitución a la mujer embarazada (asistencia y protección durante el embarazo y después del parto) tiene sustento en el derecho a la vida, la integridad personal, el respecto a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el principio de la familia como institución básica de la sociedad. Se mencionaron también los derechos del recién nacido. Se concluyó, que si bien hubo una violación del debido proceso la Corte no consideró violado el derecho a la igualdad. También en el área de salud, se deben eliminar todas la barreras que impidan que las mujeres accedan a servicios, a educación e información en salud sexual y reproductiva. La CEDAW ha hecho hincapié en que “las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan especialmente a la mujer, constituyen una barrera para acceder al cuidado médico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus

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derechos a la igualdad de género en el área de la salud y violando con ello la obligación internacional de los Estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente”. La comunidad internacional también ha reconocido que la violencia contra las mujeres constituye una violación de sus derechos humanos y de sus libertades fundamentales y ha establecido específicamente el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia basada en el sexo y el género. Las diversas formas de violencia de género, constituyen una violación de los derechos reproductivos de las mujeres puesto que repercute en su salud y autonomía sexual y reproductiva. La violencia sexual viola los derechos reproductivos de las mujeres, en particular sus derechos a la integridad corporal y al control de su sexualidad y de su capacidad reproductiva, y pone en riesgo su derecho a la salud, no solo física sino psicológica, reproductiva y sexual. La CEDAW ha declarado que “la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. Y, es la Convención de Belém do Pará, uno de los instrumentos más importantes para la protección de los derechos de las mujeres ante las diversas formas de violencia a que están sometidas en los diversos espacios de su vida. Ella ha determinado dos elementos que la hacen especialmente efectiva: una definición de violencia contra la mujer, que considera estos actos como violatorios de derechos humanos y las libertades fundamentales, tomando en cuenta los abusos que ocurren tanto en el ámbito público como en el privado; y, el establecimiento de la responsabilidad del Estado por la violencia perpetrada o tolerada por este dondequiera que ocurra. Es importante destacar, que El Estatuto de Roma determina que la violencia y otros delitos reproductivos y sexuales están a la par con los crímenes internacionales más atroces, constitutivos en muchos casos de tortura y genocidio. Y, reconoce por primera vez, que las violaciones a la

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autodeterminación reproductiva de las mujeres, tanto el embarazo forzado como la esterilización forzada, se cuentan entre los crímenes más graves de acuerdo con el derecho internacional humanitario. Vale la pena destacar, que la Corte Suprema de Justicia Colombiana, ha determinado que en los delitos sexuales, el modo de vida de la víctima no es pertinente para determinar si hubo o no consentimiento al acto sexual. Se ha insistido, en que si no hubo resistencia física constante en una agresión sexual, ello no prueba el consentimiento cuando se desprende de los hechos que dicha resistencia hubiere sido inútil; y otorga plena validez al testimonio de menores. Otro componente esencial del derecho a estar libre de violencia es el derecho a estar libre de explotación sexual. La trata de blancas está expresamente considerada como incompatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, en el Protocolo para prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas. Y, la Convención de la mujer reitera la obligación de los Estados parte de tomar todas las medidas necesarias para eliminar el tráfico y la explotación de la prostitución de las mujeres. Respecto de los derechos sexuales y reproductivos, con fundamento en el principio de dignidad de las personas y sus derechos a la autonomía e intimidad, uno de sus componentes esenciales lo constituye el derecho de la mujer a la autodeterminación reproductiva y a elegir libremente el número de hijos que quiere tener y el intervalo entre ellos, como así lo han reconocidos las deferentes convenciones internacionales. El CEDAW ha determinado que el derecho a la autodeterminación reproductiva de las mujeres es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Por ello constituyen graves violaciones a este derecho, la esterilización involuntaria y los métodos anticonceptivos impuestos sin consentimiento. Igualmente han señalado los

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deferentes Comités, que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que general altas tasas de mortalidad materna. La Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-273 de 1993, se ha pronunciado sobre el derecho de las mujeres recluidas en centros penitenciarios a no usar anticonceptivos, señalando que este es parte del derecho a decidir libremente el número de hijos e intervalo entre ellos, y que no puede ser restringido por razones de políticas públicas pues los compromisos internacionales no están condicionados a que las madres se encuentren en libertad. También existen pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana en relación con el aborto, en las que se ha aducido, para declarar constitucionales las normas que penalizan el aborto, una protección del derecho a la vida del que está por nacer, pero no se ha hecho ninguna ponderación con los derechos de la mujer que se ve involucrada en estos casos, la que solo consta en una aclaración de voto a la sentencia C-647 de 2001. Otros derechos sexuales y reproductivos, se originan en el derecho a la libertad de matrimonio y a fundar una familia. Se puede traer como ejemplo, el caso de una mujer de las Fuerzas Militares, que contrajo matrimonio civil en Venezuela. Una vez realizado el matrimonio, la Mayor recibe la orden de abstenerse de concurrir en asocio de su compañero a todos los actos del servicio o fuera de él en los establecimientos militares, clubes y de igual manera solicitar vivienda fiscal; además es trasladada al cargo de Jefe de Seguridad, el que según ella no corresponde al de su profesión de médica especialista en medicina de aviación. Mediante la acción de tutela, se ampara a esta mujer, se ordenó su reintegro al cargo de jefe de la sección de Medicina Laboral de la Fuerza Aérea. Lo anterior, con fundamento en el artículo 42 de la Constitución, que protege de igual manera a la familia, sin importar el tipo de vínculo, civil, religioso o unión libre.

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El derecho a la intimidad también está relacionado con los derechos reproductivos, y puede afirmarse que se viola cuando el Estado o los particulares interfieren el derecho de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva. El derecho a la intimidad cobija el derecho a que el médico respete la confidencialidad de su paciente, y por lo tanto, no se respetaría tal derecho, cuando se le obliga legalmente a denunciar a la mujer que se ha practicado un aborto. En cuanto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Convención de la Mujer consagra el derecho de las mujeres a disfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres, y la eliminación de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las mujeres de los derechos reconocidos internacionalmente y en las leyes nacionales y la toma de medidas para prevenir y sancionar los actos de discriminación. Cabe recordar, que el derecho a la igualdad implica igualmente, la protección contra cualquier tipo de discriminación por razones de sexo, incluye la no discriminación por orientación sexual. Otro tipo de discriminación que enfrenta la mujer al ejercer sus derechos reproductivos, es la discriminación en la esfera laboral. La Convención de la Mujer prohíbe la discriminación por causa de embarazo, y señaló que debe existir una protección legal a la maternidad en materia laboral. La recomendación general 19 de la CEDAW, incluye de manera específica el acoso sexual como una forma de violencia contra la mujer y como trato discriminatorio en el empleo, instando a los gobiernos a tomar medidas ante esta problemática. Y en algunas ocasiones se ha recomendado que se tipifique el acoso sexual como delito. Finalmente, el derecho a la educación y su relación con los derechos reproductivos puede examinarse desde varios niveles: el acceso de las mujeres a la educación básica, a fin de que ella

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logre el empoderamiento en su familia y en su comunidad, y contribuye a que tome conciencia de sus derechos. Además, el derecho a la educación incorpora el derecho de las mujeres a recibir educación sobre salud reproductiva y que se les permita ejercer el derecho a decidir el número de hijos y espaciamiento de ellos de manera libre y responsable. Es importante tener en cuenta que la obligación de proveer educación a los adolescentes, debe ser sensible a la libertad de cultos y el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus convicciones. Por supuesto, el derecho a la educación tiene relación directa con el derecho a la no discriminación. Se han presentado infinidad de casos de discriminación de adolescentes embarazadas, que son expulsadas de los establecimientos educativos, se les cancela la matrícula y se les prohíbe formar parte del grupo de estudio, las cuales han sido protegidas por las Cortes colombianas. Todos estos derechos, cuyo contenido esencial ha sido determinado muy rápidamente, deben ser protegidos en primera instancia por los países a nivel nacional, por el Juez Constitucional, mediante el control de constitucionalidad abstracto de las leyes, y el control de constitucionalidad concreto, en los países donde existe el amparo constitucional o la acción de tutela; y por el Juez ordinario al fallar los procesos correspondientes de cada especialidad. Tanto el juez constitucional como el ordinario, deben siempre dar aplicación a las normas internacionales, e interpretar estos derechos tomando en cuenta la que al respecto ya han efectuado los distintos organismos e instancias internacionales. Pero, como debe existir una necesaria interrelación entre las jurisdicciones nacionales y los sistemas internacionales para la protección de los derechos humanos, si la jurisdicción nacional no es eficaz para su protección, debe acudirse a la protección internacional que es una herramienta complementaria al servicio de las mujeres, y a la que puede acudirse de manera subsidiaria.

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En Colombia son notorios los avances a nivel interpretativo en las Altas Cortes en el ámbito de protección de los derechos que afectan a la mujer, en especial el derecho a la igualdad, no discriminación, integridad física y a estar libre de violencia, y los derechos en conexión con la maternidad. Sin embargo en algunos aspectos de los derechos reproductivos de la mujer, la jurisprudencia sigue perpetuando una concepción esteriotipada de la mujer, sin avanzar a un cuestionamiento sobre los roles que se le asignan a la mujer. Uno de los grandes retos en relación con los derechos de las mujeres será el reconocimiento pleno de su autonomía en las decisiones concernientes a la reproducción y la tutela de acceso a la protección de la salud como derecho íntimamente ligado a derechos tan fundamentales como el derecho a una vida digna y a la igualdad64.

64 Cuerpo y Derecho. Legislación y Jurisprudencia en América Latina. Publicación del Centro legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, y la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

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Los Derechos Sexuales y Reproductivos en la Jurisprudencia

Constitucional Costarricense

Msc. Rodrigo Jiménez Sandoval Codirector Programa Mujer, Justicia y Género ILANUD En 1949 se aprueba la Constitución Política de Costa Rica. Esta nueva norma fundamental incorpora cambios esenciales, tanto en la estructura estatal como en las relaciones entre los habitantes del país; cambios que inciden en las relaciones de género tradicionales. Dichos cambios fueron: a) La abolición del ejercito, una de las instituciones

patriarcales básicas. En las nuevas instituciones de seguridad civil se prohíbe utilizar rangos castrenses, lo que hace desaparecer los privilegios del fuero militar.

b) Se reconoce la igualdad de derechos entre los hijos/as

que nacen de una unión matrimonial y aquellos que nacen fuera de ésta, lo cual incide en los derechos sucesorios y alimentarios.

c) Después de casi cuatro décadas de lucha por parte del

movimiento sufragista costarricense, en la nueva Constitución Política de 1949 se otorga el estatus de ciudadana a las mujeres costarricenses y, con ello, el derecho a votar y ser electas. De esta manera, se abren las puertas a la participación de las mujeres en la función legislativa.

Estos cambios dieron lugar a reformas legales y a la promulgación de nuevos códigos, como el de familia y el

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laboral. Así mismo, incidieron en la creación de algunas leyes especiales, ajustadas a los nuevos principios constitucionales. A partir de entonces, se produce una lenta mejoría en el estatus jurídico-formal de las mujeres. En 1989, una reforma del artículo 48 de la Constitución Política y la promulgación de la Ley de Jurisdicción Constitucional, establecen en este país el sistema concentrado de administración de justicia constitucional. El impacto de este cambio será muy importante para una nueva conceptualización de las relaciones de género entre hombres y mujeres Dicho impacto se enriquece con el artículo 7 de la Constitución Política65[1], el cual establece que los tratados internacionales son superiores a las leyes. Por otra parte, el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional66[2] otorga la igualdad jerárquica a los tratados internacionales en derechos humanos y a la Constitución Política. Esto abre nuevas posibilidades al derecho constitucional costarricense, convirtiendo al juez constitucional en un ejecutor real de las normas internacionales de derechos humanos dentro de su jurisdicción. Esta nueva jerarquía de las normas jurídicas costarricenses, se robustece con el voto número 3435-92 de la Sala Constitucional y su aclaración 5759-93, la cual otorga una fuerza normativa supra constitucional a las normas del derecho internacional que impliquen mejoras para la

65[1]Art. 7:"Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen autoridad superior a las leyes" 66[2] Ley aprobada en 1989, que establece una Sala Constitucional,. elimina el sistema difuso de control de constitucionalidad de la ley; donde cada juez/a resolvía casuísticamente las demandas de defensa constitucional en el caso concreto. Los fallos de estos jueces/zas no tenían carácter de erga omnes y únicamente se aplicaban al caso concreto. Al instaurar un sistema concentrado, ejercido por la Sala Constitucional, se crea un ente especializado en al temática; donde sus fallos tienen fuerza erga omnes, con excepción de la misma sala.

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protección y goce de los derechos humanos.67[3] Es más, según el voto 282 de la Sala Constitucional, el derecho internacional de los derechos humanos no sólo es supra constitucional, es de aplicación inmediata 68[4]; ya sea porque deroga una norma que compromete un derecho humano o porque contiene normas que son ejecutables: "La Ley de Jurisdicción Constitucional faculta a los interesados a plantear acción de inconstitucionalidad contra las disposiciones legales que se opongan a los tratados internacionales, considerando que al hacerlo violan la jerarquía de las normativa superior del segundo de conformidad con el artículo 7 de la Constitución Política, ello no obsta a que, cuando las disposiciones del tratado resulten ejecutivas y ejecutables por sí mismas sin necesidad de otras normas que las desarrollen en el derecho interno, las legales que las contradigan deben tenerse simplemente por derogadas, en virtud precisamente del rango superior de los tratados" El voto de la Sala Constitucional número 2313 influye en el desarrollo del derecho constitucional costarricense, al reconocer el valor vinculante de una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ".. si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio -el 67[3] "Sobre esto debe agregarse que, tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitucional; la cual tiene norma especial para lo que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa a la altura del propio nivel constitucional. Como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica tienen, no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución." 68[4] Otros países de la región que siguen el sistema supra constitucional son: Guatemala, Nicaragua, Colombia, Brasil y Chile

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mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor ético o científico como algunos han entendido..." En este sentido, podemos decir que varios instrumentos internacionales dirigidos a garantizar la igualdad de género son parte del bloque de constitucionalidad costarricense. Algunos ejemplos de ellos son: la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, ley 6969 de 2 de octubre de 1984; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, ley 7499 del 2 de mayo de 1995, y otras. Esta interpretación constitucional media en el goce y disfrute de los derechos sexuales y reproductivos, ya que se considera dentro de dicho bloque al Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de El Cairo, de 1994. Esta nueva interpretación del ordenamiento jurídico costarricense trajo como consecuencia la aprobación y reforma de varios textos normativos relacionados con la los derechos a la Salud Sexual y Reproductiva. Entre otros, tenemos la Ley de Promoción Social de la Mujer, la Ley de Hostigamiento Sexual, la Ley contra la Violencia Intrafamiliar, la Ley de Lactancia Materna; así como las reformas presentes en los Códigos Penal, Laboral - el derecho a los permisos pre y pos natales, de Familia - y la eliminación de la procreación como uno de los fines del matrimonio. En el ámbito interpretativo, las sentencias de la Sala Constitucional de Costa Rica parten, en su fundamentación jurídica, de la definición de discriminación establecida en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, conocida como CEDAW; la cual define qué debe entenderse por discriminación contra la mujer. Establece que la discriminación no permite a las mujeres gozar, en igualdad con los hombres, de los derechos humanos. Veamos:

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Artículo 1: "A los efectos de la presente Convención, la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económicas, sociales, cultural y civil o en cualquier otra esfera" Conforme a esta definición, el acto discriminatorio podrá surgir de una acción u omisión que tenga por objeto discriminar, pero también puede surgir como resultado de una acción o inacción que se haya dado sin la intención de discriminar. Este nuevo concepto de igualdad establece que dicho acto discriminatorio puede darse en todas las esferas de la vida y convivencia humanas, con lo cual también se tutelan las acciones u omisiones que se presentan en el ámbito privado de la familia, la vida y cuerpo de las mujeres. Esta regulación normativa parece simple, pero su aplicación no ha sido fácil. Dadas las influencias del sistema patriarcal en las personas que administran justicia constitucional, el desarrollo del principio de igualdad entre mujeres y hombres ha sido consistente en su inconsistencia: las mujeres son iguales a los hombres, pero no tanto y no siempre. El derecho a la igualdad en el ámbito de la sexualidad y la salud reproductiva es uno de los temas más controversiales dentro de las sociedades tradicionalmente católicas. Peor aún si la religión del Estado, establecida constitucionalmente, es la Religión Católica, Apostólica, Romana; tal y como lo establece el artículo 7569[5] de la Constitución Política de Costa Rica. No es de extrañar que las mujeres costarricenses hayan

69[5] Artículo 75, Constitución Política de Costa Rica: "La Religión Católica Apostólica Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbre"

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encontrado múltiples obstáculos para el goce de sus derechos sexuales y reproductivos. Sin embargo, a pesar de estos obstáculos, el movimiento por los derechos humanos de las mujeres ha dado una lucha incansable para lograr el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos en todos los ámbitos, incluyendo el ámbito constitucional. Los dos ámbitos principales de discusión han sido el derecho ha esterilizarse y la fecundación in vitro. En lo que respecta a la esterilización, el proceso ha sido lento pero consistente. En el año de 1992, miembras del movimiento presentan una acción de inconstitucionalidad contra la interpretación de los artículos 5 y 12 del Decreto Ejecutivo número 18080-S, que realiza el Comité de Reproducción Humana del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica; interpretación que le exige a la mujer el consentimiento del esposo para ser esterilizada: "Interpretar ese artículo de la forma que se alega se ha venido haciendo, sin duda alguna resulta lesivo de los principios de igualdad y no discriminación, libertad, igualdad en el matrimonio, y en tal razón contrario a los principios inspiradores de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales -éstos últimos en los artículos relativos a la igualdad de la mujer-, y la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. Esa interpretación equivale, igualmente, a considerar la maternidad como una obligación de la mujer, superior a su derecho a la salud o a la vida misma." Es de suma importancia resaltar la prioridad que da la sentencia al derecho a la salud y a la vida misma de la mujer, en relación con la maternidad. Sienta, de esa manera, un precedente en lo que respecta a la salud reproductiva de las mujeres y la igualdad en este aspecto. Sin embargo, se

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mantiene el reglamento que exige la autorización del Comité de Reproducción Humana a cualquier persona que desea una esterilización. Formalmente, "no hay discriminación", pero es obvio que las mujeres no pueden gozar del derecho a la esterilización en igualdad con los hombres; ya que éstos, por razones biológicas, pueden hacerse la esterilización en la oficina de un doctor -aquellos que cuenten con recursos-, mientras que las mujeres deben hacérsela en un hospital. De hecho, los hombres no necesitaban la autorización del Comité, mientras que las mujeres sí. En el año de 1999 se presenta un recurso de amparo, donde el accionante solicita que no se le realice la esterilización a su esposa por no contar con su parecer. Se fundamenta en el principio constitucional de protección a la familia. En esa ocasión, la Sala Constitucional rechaza, en su resolución 02950-99, el recurso a causa de su fondo. Dentro de lo que se argumenta se afirma que, si bien es cierto existe una protección especial constitucional a la familia, también existe el derecho a la libertad de disposición del propio cuerpo: "...todas las personas, tanto el hombre como la mujer gozan del derecho a esterilizarse sin necesidad de que medie el consentimiento del otro conyuge o conviviente , toda vez que el derecho a la reproducción a la disposición del propio cuerpo en situaciones que no incidan con iguales derechos de terceros o con el orden público, son de ejercicio individual y personal por ser intrínsecos a la persona humana". Es importante evidenciar como prevalece el control del cuerpo de la mujer en caso de embarazo, gracias a la fuerte influencia que ejercen los principios religiosos; los cuales afectarán otra resolución de la Sala. Algunos años después, un nuevo decreto ejecutivo sobre la esterilizaciones deja en libertad a las personas para esterilizarse o no, sin necesidad de la autorización de una entidad pública o cualquier otra asignada por el Estado. Pero, en un Estado católico patriarcal, no falta quién se oponga a la

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igualdad y a la libertad. Así, de nuevo se interpone una acción de inconstitucionalidad: esta vez contra el decreto que deja en libertad a las personas la decisión de esterilizarse. El accionante argumentó que el decreto era inconstitucional porque violaba los derechos a la integridad física, a la reproducción, a la vida, el principio de reserva de ley y, además, promueve la tipificación del delito "lesiones gravísimas", previsto y sancionado por el Código Penal en su artículo 123. La Sala Constitucional, en el voto 11015-00, determinó la constitucionalidad del decreto al no violar ningún derecho de los alegados por el accionante. Basó su decisión en argumentos que se pueden encontrar en la sentencia 1999-02950, y en la existencia del consentimiento informado de parte de las personas que se someten a la intervención. Este consentimiento informado no solo protege a la persona que se somete a la esterilización, sino también al médico: "tiende a garantizar que de previo a la cirugía existen una plena conciencia de sus alcances y consecuencias, libremente consentidos (lo cual evidentemente supone que ha habido también una amplia información a la persona sobre las alternativas de contracepción de que dispone)..." Por otra parte, el accionante fundamentaba la existencia de coacción en la realización de las esterilizaciones. La Sala Constitucional afirmó que el consentimiento informado es fundamental para evitar las esterilizaciones "coativas"; que por medio de fraudes engañosos, y medios fraudulentos se practican, principalmente, contra las mujeres; siendo así doblemente discriminadas. La Sala Constitucional concluye que si el accionante conoce de esas prácticas las debe denunciar ante las autoridades correspondientes.

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En Costa Rica, conforme a un diagnóstico realizado en Hospitales Psiquiátricos por la Organización Panamericana de la Salud, se recomienda desarrollar controles para garantizar que las esterilizaciones no sean coercitivas. Estas prácticas son muy usuales y, en algunos casos, son respaldadas por autoridades judiciales. Un año después de esta resolución, se interpone un recurso de amparo contra el Director Jefe de Cirugía y Director Jefe de Urología del Hospital San Juan de Dios. En este caso, los profesionales en medicina se rehusaban a practicar una vasectomía, alegando que su actuación podría tipificar el tipo penal establecido en el artículo 123 del Código Penal que dice: "Artículo 123 del Código Penal Costarricense "Se impondrá prisión de tres a diez años a quien produzca una lesión que cause una disfunción intelectual, sensorial o física o un trastorno emocional severo que produzca incapacidad permanente para el trabajo, perdida de sentido, de un órgano, de un miembro, imposibilidad de usar un órgano de miembro, perdida de la palabra o pérdida de la capacidad de engendrar o concebir" La Sala declara sin lugar el recurso de amparo, argumentando que las autoridades hospitalarias no han objetado la posibilidad de realizar la vasectomía y que están en espera de los criterios legales para proceder. Meses después, dada la oposición de las autoridades médicas, se vuelve a interponer un recurso de amparo; pero en esta ocasión por parte del Defensor de los Habitante, a raíz la negación de las autoridades a realizar la vasectomía. El principal alegato es la tipificación del delito establecido en el artículo 123 del Código Penal.

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Curiosamente, se pudo corroborar que sí se realizaban esterilizaciones a las mujeres en el mismo hospital que se negaba realizarla a varones. Surgen una serie de hipótesis respecto a dicha posición: 1) Podría estar relacionada con un pretendido menoscabo de la virilidad. 2) Se vincula a la imposibilidad, en la identidad masculina, de desasociar la sexualidad de la reproducción. 3) Es posible que exista un mayor conocimiento de los derechos sexuales y reproductivos por parte de los ginecólogos, en relación con los urólogos. Lo que sí estaba claro, es la aplicación diferenciada por razones de género del Decreto de Salud Sexual y Reproductiva. La Sala Constitucional, en esta ocasión, reafirma el goce y ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. Fundamenta jurídicamente sus alegatos en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, basándose en los siguientes artículos:

� El artículo 12, el cual hace referencia a la obligación de los Estados de adoptar las medidas para eliminar la discriminación en el acceso a los servicios de atención médica; incluyendo los que se refieren a la planificación familiar.

� El artículo 16, que establece la obligación de los

Estados parte de asegurar a las mujeres el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos; así como el intervalo entre los nacimientos y el acceso a la información, a la educación y a los medios que les permitan ejercer estos derechos.

� El articulo 24, inciso d, establece la obligación de

"asegurar atención sanitaria prenatal"; y el inciso f

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dispone "la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación familiar ".

Expresa la Sala Constitucional respecto al tema: " Todas las personas, tanto hombre como mujer, gozan del derecho a la salud reproductiva, que ha sido definida por la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, celebrada en el Cairo, 1994 como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y proceso. En consecuencia, la salud reproductiva entraña, la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgo y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgo y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos." Agrega que estos derechos se encuentran reconocidos en la Constitución Política y en los documentos internacionales de protección de los derechos humanos. En relación con el artículo 123 del Código Penal, la Sala Constitucional parte de la certeza de que la tipología de dicho artículo encaja en la intervención quirúrgica; sin embargo, realiza un análisis sobre la antijuricidad y culpabilidad relacionado con el consentimiento informado. Se actúa, en este caso, al amparo del consentimiento informado al acreditarse el consentimiento de quien validamente puede darlo, quién ha valorado sus riesgos e implicaciones; constituyéndose en el ejercicio legítimo del derecho a la salud reproductiva.

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Bajo los alegatos citados, la Sala declara con lugar el mencionado amparo. El último voto de la Sala Constitucional, para efecto de este análisis, es el 2000-02306; el cual se refiere a una acción de inconstitucionalidad contra el decreto 24029-s sobre Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones. El accionante arguye la violación de los artículos 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos 70[6], el 6.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y el artículo 21 de la Constitución Política71[7]. La técnica regulada en dicho decreto implica una elevada pérdida de embriones, por lo que la pregunta será: ¿cuándo comienza la vida humana? La Sala Constitucional responde de la siguiente forma: "¿Cuándo comienza la vida humana? tiene trascendental importancia en el asunto que aquí se discute, pues debe definirse desde cuándo el ser humano es sujeto de protección jurídica en nuestro ordenamiento Existen divergencias entre los especialistas. Algunos consideran que los embriones humanos son entidades que se encuentran en un estado de su desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida. Describen el desarrollo de la vida en este estadio inicial diciendo que el gameto -célula sexual o germinal llegada a la madurez, generalmente de número de cromosomas haploide, con vistas a asociarse con otra célula del mismo origen para formar un nuevo vegetal o animal- se une con uno de sexo opuesto y forma un cigoto (que después se dividirá), luego un pre-embrión (hasta el día catorce tras la fecundación) y por último, un embrión (más allá del día catorce y en el momento de la diferenciación celular).

70[6] "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". 71[7] Art. 21: La vida humana es inviolable.

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Señalan que antes de la fijación del pre-embrión éste se compone de células no diferenciadas, y que esa diferenciación celular no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared uterina y después de la aparición de la línea primitiva -primer esbozo del sistema nervioso-; a partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los órganos. Quienes sostienen esta posición afirman que no es sino hasta después del décimo a decimocuarto día posterior a la fecundación que comienza la vida, y que no está claro que un embrión humano sea un individuo único antes de ese momento. Por el contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión como la forma original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el término pre-embrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un espermatozoide y un óvulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante característica de esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar; toda la información necesaria y suficiente para definir las características de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se ha dicho que por inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de la "criatura única" desde hace más de cincuenta años, pero como la información escrita en la molécula ADN del cromosoma era diminuta, no fue aproximadamente hasta 1987 que esa suposición pasó a ser una realidad científicamente demostrable" La Sala Constitucional decide: "Se declara con lugar la acción. Se anula por inconstitucional, el Decreto Ejecutivo N 24029-S del 3 de febrero de 1995, publicado en La Gaceta N 45 del 3 de marzo de 1995. Esta declaratoria es retroactiva a la fecha de vigencia de la norma impugnada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe..."

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Con esta sentencia, se prohíbe en Costa Rica la Fecundación in Vitro y la Transferencia de Embriones. Esta interpretación es contraria al derecho que tienen las mujeres de disponer de su propio cuerpo y hace más difícil el reconocimiento del derecho al aborto, incluso en situaciones tan graves como aquellas en las cuales la vida de la mujer está en riesgo o cuando es víctima de un embarazo no deseado producto de una violación. Dos de los magistrados de la Sala Constitucional, en un voto salvado, disienten con respecto a que realmente se viole el derecho a la vida: "La Técnica de Fecundación In Vitro, en los términos en que se regula en el Decreto Ejecutivo N°24029-S, no es incompatible con el derecho a la vida ni a la dignidad humana, sino que por el contrario, constituye un instrumento que la ciencia y la técnica han concedido al ser humano para favorecerla, ya que la infertilidad, a nuestro juicio, debe ser vista como la consecuencia de un estado genuino de enfermedad, por lo que debe ser atendida dentro de este contexto, a los efectos preventivos, diagnósticos y terapéuticos." El decreto cuestionado prohíbe la manipulación de embriones para efectos de experimentación, someterlos a crioconservación, o, el que sean desechados en el laboratorio. Se utiliza como un medio para ejercer el legítimo derecho a la reproducción humana. Concluye el voto salvado: "El derecho a la reproducción involucra, a nuestro juicio, el propio derecho a la vida, ya no en su dimensión individual, sino en una colectiva: el derecho a contribuir a la preservación y continuidad de la especie humana."

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6) A manera de conclusión En definitiva, la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional costarricense como normas supra constitucionales, ha venido a reconceptualizar el principio de igualdad en el ordenamiento jurídico en un sentido positivo. Estos instrumentos jurídicos han permitido sustentar recursos o acciones en la administración de justicia constitucional, dando pie a un análisis más real del principio de igualdad en diversos campos del quehacer social costarricense. Esto nos lleva a concluir que las defensoras de los derechos humanos de las mujeres cuentan con fuentes de aplicación jurídica suficientes para una buena argumentación en defensa del principio de igualdad. Quizás, las principales lagunas jurídicas para hacer efectiva la igualdad de género se dan en el ámbito de la salud reproductiva, el cual requiere aún de mayor desarrollo y reconocimiento. Caso ejemplarizante es el voto 2306-00 respecto a la Fecundación In vitro y Transferencia de Embriones, en el cual la jurisprudencia, de un plumazo, trata de borrar los avances logrados por la ciencia. Es un paso hacia atrás en el derecho de las mujeres a disponer de su propio cuerpo. Luego de 15 años de haberse realizado las últimas reformas fundamentales del derecho constitucional costarricense, y de constatar que a pesar de los avances también hay retrocesos, es recomendable que el movimiento de los derechos humanos de las mujeres, así como los órganos encargados de promover la igualdad entre mujeres y hombres en los derechos sexuales y reproductivos, replanteen sus acciones. Al menos, en las siguientes áreas: 1. Divulgar el concepto de igualdad, basado en la CEDAW y en la creencia de que todos los seres humanos somos igualmente diferentes en la sociedad en general. 2. Desarrollar esfuerzos encaminados a facilitarle a las mujeres exigir sus derechos constitucionales en la administración de justicia.

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3. Concientizar y capacitar a las personas encargadas de administrar justicia constitucional en la aplicación de los derechos sexuales y reproductivos. 4. Desarrollar estrategias para la conquista de posiciones en las instancias de la administración de justicia constitucional.72[8] 5. Promover reformas constitucionales que refuercen el reconocimiento, goce y disfrute de los derechos sexuales y reproductivos. 6. Diseñar propuestas curriculares para el estudio de los derechos sexuales y reproductivos con una perspectiva de género en las facultades de derecho, escuelas judiciales y en cualquier otro recinto educativo que enseñe derecho constitucional. BIBLIOGRAFIA Brynes, Andrew: El uso de las normas internacionales de derechos humanos en la interpretación constitucional para el adelanto de los derechos humanos de las mujeres. En Genero y Derecho, ILANUD. Ediciones Lom, Santiago de Chile. 1999. Facio Montejo, Alda: Cuando el Genero Suena Cambios Trae. ILANUD, San José. 1999. Seizler, Naomi: Sterlization, Gender and the Law in Costa Rica. ILANUD, San José. 2000. Villanueva Monge, Zarela y Bogantes Rodríguez, Alexandra: Principio de Igualdad y Jurisprudencia Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Poder Judicia.l San José, enero 1996.

72[8] Es interesante analizar la participación de la única mujer perteneciente a la Sala Constitucional con respecto a sus compañeros.

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Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Ley 7142 de 1990 de Promoción Social de la Mujer Ley 7476 de 1995 de Hostigamiento Sexual Ley 7586 de 1996 contra la Violencia Intrafamiliar Ley 7430 de 1994 de Lactancia Materna Constitución Política de Costa Rica de 1949 Ley 7135 de 1989 de la Jurisdicción Constitucional Decreto 18080-S Decreto 24029-S Decreto 27913-S del 14 de mayo de 1999 Voto de la Sala Constitucional 2776-92 de las 14 horas 30 minutos del 2 de setiembre de 1992 Voto de la Sala Constitucional 2950-99 de las 10 horas con 30 minutos del 23 de abril de 1999 Voto de la Sala Constitucional 2306-00 de las 15 horas 20 minutos del 15 de marzo de 2000 Voto de la Sala Constitucional 11015-00 de las 9 horas 20 minutos 13 de diciembre de 2000 Voto de la Sala Constitucional 3129-01 de las 9 horas con 7 minutos del 25 de abril de 2001 Voto de la Sala Constitucional 3791-02 de las 15 horas con 37 minutos del 23 de abril del 2001.

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Ley de Paternidad Responsable y sus Efectos

Zarela Villanueva Monge Magistrada Corte Suprema de Justicia Costa Rica

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Costa Rica tiene indicadores que revelan debilidades serias en la organización familiar, y en la distribución de las responsabilidades y ventajas, fundamentalmente económicas, entre quienes integran su población, pero específicamente, entre hombres y mujeres. Estas últimas tienen mayor inseguridad para vivir, menor retribución y menor participación en el trabajo. La población es de cuatro millones ciento sesenta y nueve mil setecientos treinta (4.169.730)73 habitantes, las mujeres constituyen el 49.15%74 y su esperanza de vida es de 80.6 años para las mujeres y 76.2 años para los hombres75. Un 28.06%76 de ellas tienen menos de 15 años. En los últimos veinte años la participación laboral de las costarricenses ha crecido fuertemente hasta aproximarse a constituir un tercio del total de la población económicamente activa. Un 33.6% de las que están en edad de hacerlo trabajan fuera del hogar, sin embargo, su creciente incorporación al mercado de trabajo se ha dado en condiciones desfavorables: ellas fueron más afectadas por el desempleo y el subempleo, la retribución fue desigual en su contra y su participación fue más importante y más dinámica en el sector informal.77 El apoyo en servicios institucionales y comunales para atender las labores domésticas, el cuidado y la socialización de la niñez y a la ancianidad, así como el incremento en la productividad del trabajo doméstico, no ha crecido al mismo ritmo que la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo. Su nivel educativo es alto. Poseen una tasa muy baja de analfabetismo. Tiene en promedio, un nivel más elevado que los hombres, desde una mayor escolaridad hasta una participación más alta en la matrícula universitaria.78

73 Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible. X Informe. Indicadores (1990- 2003). Programa Estado de la Nación. Primero edición octubre 2004. Pavas Costa Rica 74 Ídem 75 Ídem 76 Ídem 77 Ídem 78 Ídem

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La violencia en el seno de las familias es una realidad que, paulatinamente, se ha ido poniendo en evidencia, cada vez con mayor fuerza, tanto cualitativa como cuantitativa. Según un informe de la Defensoría de los Habitantes de la República, la violencia doméstica es una de las formas más extendidas y, posiblemente, más destructora, de la violencia de género, que se manifiesta en diversos tipos de agresión: física, emocional, patrimonial, sexual, abandono, destrucción de bienes materiales entre otros, y que ha tenido como principales víctimas a las mujeres. El mayor número de asesinatos de mujeres por razones de violencia doméstica continúa siendo un gran problema de salud pública, sin que se apruebe aún la ley de penalización contra este tipo de delito y cumpla, de paso, con el mandato de la Convención “Belem Do Para” (1995), de sancionar formas específicas de violencia derivadas de relaciones desiguales de poder entre géneros (79).

La nupcialidad se mantiene estable desde hace dos décadas, en tanto que los divorcios han crecido considerablemente en los últimos años. Hay un número mayor de viudas y de separadas que el existente en la población masculina, en razón de que las mujeres se emparejan más jóvenes y son más longevas. La mayoría de los hogares costarricenses (70%80 en 2000) son nucleares conyugales con hijos/as solteros/as. El 15.9%81 son extendidos; el 8.1%82 son nucleares uniparentales y el resto están repartidos entre otros tipos de unidades familiares: unipersonales, ampliados y sin núcleo. Más de un quinto de ellos (22.6%83 del total), que es, en realidad, una porción conservadora, se declara dirigido por una mujer, quien lo hace sin pareja, en edad madura, económicamente activa y con cargas familiares.

79 Ídem. 80 IV Estado de los Derechos de la Niñez y Adolescencia en Costa Rica. Edición Universidad de Costa Rica-UNICEF. Costa Rica, San José 2004 81 Ídem. 82 Ídem. 83 Ídem

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En el año 2004, de 72.247 nacimientos que hubo, 14.835 (20.33%84 provienen de madres adolescentes (menos de 19 años). Más de la mitad de las mujeres que superan los 14 años se encuentran emparejadas. No se tienen datos exactos sobre la cantidad de uniones consensuales, pero se estima que son altas. El 57,26% de los hijos y las hijas nacen fuera de matrimonio.85 El crecimiento, en los últimos años de este tipo de nacimiento, es evidente. Se destacan estos datos porque hay claros signos que permiten afirmar que los niños y niñas, estarán dependiendo, en todo su desarrollo, únicamente de su madre, que tiene, socialmente, mayores desventajas, como lo revelan los indicadores señalados. Paradójicamente, quienes tienen menos recursos, sostienen a sus hijos e hijas, lo cual incide en el desarrollo y en la calidad de vida de los niños, las niñas, y en los y las adolescentes. Sin duda, esto, constituye, también un elemento más que incide en el empobrecimiento de las madres. Situación que puede vincularse a la conocida feminización de la pobreza. El 40% de los hijos y las hijas nacen fuera de matrimonio.86 El crecimiento, en los últimos años de este tipo de nacimiento, y el de padre sin declarar, es evidente. La consecuencia inmediata de esta situación es que los niños y niñas, dependen, en todo su desarrollo, únicamente de su madre, que tiene, socialmente, mayores desventajas, como lo revelan los indicadores anteriormente señalados. EL DERECHO AL DESARROLLO. Los indicadores de la realidad costarricense, revelan que las madres asumen la crianza de sus hijos e hijas, como una

84 Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), Sistema de Indicadores sobre Desarrollo Sostenible (SIDES). Información de Internet 85 Ídem 86 Estado de la nación en desarrollo humano: un análisis amplio y objetivo sobre la Costa Rica que tenemos a partir de los indicadores actuales (1999), San José. Litografía e imprenta LIL, S.A., 2000, 379-380 ps y Mujeres Latinoamericanas en cifras. Costa Rica, Santiago de Chile, Instituto de la Mujer, Ministerio de Asuntos Sociales de España y Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, primera reimpresión, 1994, 123p.

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responsabilidad individual, cuando no las une al padre un vínculo legal, o en su caso, una unión de hecho reconocida. Esta situación afecta el cumplimiento efectivo de los derechos humanos económicos y sociales de las ellas, de sus hijos e hijas. Se trata de una forma de violencia, ejercida a través de acciones u omisiones de los padres, que afecta, al menos, el ámbito patrimonial. Por otra parte el tener una identificación, conocer quien es su madre y su padre, ser cuidado /a por ellos /as y tener una nacionalidad, son derechos fundamentales de todo ser humano, desde su nacimiento 87. Los niños y las niñas tienen, actualmente, instrumentos jurídicos, nacionales e internacionales, que consignan esos derechos como indiscutibles, y que sirvan de base para desarrollar otros, como el de tener una vida familiar, y gozar de un crecimiento integral. El Estado costarricense, ha asumido, también, el compromiso legal de hacer realidad esos enunciados, y así lo establece el Código de la Niñez y de la Adolescencia, en su articulo 4 donde se señala: “Es obligación del Estado, adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias, y de cualquier índole para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.” La Ley N° 8101 del 16 de abril de 2001, denominada Ley de Paternidad Responsable, significó una respuesta estatal, a ese comportamiento social, y a la violación de derechos fundamentales.

MARCO TEORICO Para una mayor claridad en la comprensión de la temática se especifican los conceptos teóricos necesarios para comprenderla:

87 La Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Costa Rica en 1990, en su artículo 7 establece: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”

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A- LA FAMILIA NUCLEAR COMO INSTITUCIÓN FUNDAMENTAL La familia es primero que nada – afirma Zannoni - una institución de orden social. Dentro de la misma se establecen una serie de relaciones entre los individuos que la integran, las cuales tienen una base biológica (unión sexual, procreación), y son objeto de reconocimiento y valoración por parte de la sociedad. 88 La familia presupone una forma de organización que, en su acepción legal más amplia, comprende a una serie de personas ligadas entre sí por vínculos jurídicos de parentesco, ya sea de carácter político (afinidad), conyugal (consanguinidad) o adoptivos.89 Por su parte, la familia en sentido estricto o familia nuclear“, es aquella constituida por padres e hijos, entre los cuales – según exponen Díez-Picazo y Antonio Gullón - se dan una serie de relaciones interindividuales tanto a nivel de pareja, como de progenitores con sus hijos, y de estos últimos entre sí.90 En el ordenamiento jurídico costarricense, la familia nuclear – contenido de referencia habitual – es el fundamento de la sociedad, y recibe tutela y protección a nivel constitucional. Lo anterior se deriva así, de los artículos 51 y 52 de la Constitución Política; 16, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica ); 9, de la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada mediante Ley 7184; la jurisprudencia constitucional (Votos 1975, 1155, 1152, 7515 todos de 1994, entre otros); y, numerales 1 y 2 del Código de Familia.

88 ZANNONI, EDUARDO A.. Derecho de Familia, Tomo I, Buenos Aires, 1981, pags. 3 y ss. 89 ZANNONI, EDUARDO A. Derecho.. T I..., ob.cit., p.5; ALBALADEJO, MANUEL. Curso de Derecho Civil, Tomo IV, Derecho de Familia. Barcelona, Sexta Edición, 1994, pag. 9 y; DIEZ PICAZO, LUIS –GULLON, ANTONIO. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Tercera Edición, 1983, pag., 32. 90 DIEZ PICAZO, LUIS – GULLON, ANTONIO. Sistema..., ob.cit. pags. 32 y 33; ZANNONI, EDUARDO A. Derecho.. Tomo I...,ob.cit. ,p.7

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Es en la familia nuclear donde se desarrollan una serie de funciones esenciales de asistencia económica, protección y educativas del progenitor y la progenitora hacia los hijos e hijas. Este soporte básico socio-económico, resulta vital para el desarrollo del o la menor, sin el cual, sería imposible el logro de su bienestar mental y físico; de ahí la importancia de la tutela que brinda a ésta el ordenamiento jurídico. B. LA FILIACIÓN: La “filiación”, la “paternidad” y la “maternidad” son conceptos íntimamente relacionados, y referidos a las relaciones jurídicas, entre padre, madre, hijos e hijas. Las dos primeras tienen relación con la condición de padre o madre. Respecto a la filiación, debe indicarse que la misma existe por el simple hecho de la procreación.91 No obstante merece especial mención el hecho que, al tratarse precisamente de un vínculo jurídico – según expresa Trejos - puede darse un falta de correspondencia entre la paternidad desde el punto de vista biológico – sea que cada hijo /a tiene un padre y una madre – y, el punto de vista del derecho, en donde es factible que, no siempre se dé la atribución de un estado de filiación, correlativa a la paternidad biológica, aún cuando cobren vida los efectos jurídicos propios de la procreación. - Clasificación de la filiación: El derecho costarricense distingue tres tipos de filiación: - Filiación matrimonial (artículos 69-78 Código de Familia) 92 : Tomando en cuenta los deberes de fidelidad y cohabitación, se presume la paternidad de los hijos/as nacidos en el

91 “ Por el sólo hecho de nacer, el hijo tiene ciertos derechos frente a sus padres y éstos deberes frente a sus hijos, incluso si solamente conoce a la madre, mas no al padre, pues de todas maneras la ley le confiere el derecho de demandar su paternidad. De la filiación surgen los parentescos de consanguinidad y afinidad y tiene especial importancia en la sucesión por causa de muerte”. GOMEZ PIEDRAHITA, HERNAN. Introducción al Derecho de Familia. Bogotá, 1986, pag. 104; ver en igual sentido TREJOS, GERARDO. Derecho de Familia Costarricense Tomo II. San José, 1999. 92 “ en esta es muy importante la presunción de que el hijo es del marido (artículo 69).”. BENAVIDES SANTOS, DIEGO. Código de Familia, Segunda Edición, San José, 2000, pag.163.

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matrimonio93. La legislación prevee ciertos límites en ese sentido, bajo los cuales opera tal presunción. Así, son hijos matrimoniales los nacidos después de 180 días desde la celebración del matrimonio o de la reunión de los cónyuges que se encontraban separados judicialmente; también los nacidos 300 días después de la disolución del vínculo matrimonial o de la separación judicial; y, finalmente, los nacidos dentro de los citados 180 días, cuando el marido tenga conocimiento antes de casarse, del embarazo de su esposa, o, si lo consintió o admitió de alguna manera. En nuestro país, todo nacimiento debe ser inscrito, por lo que, de acuerdo con lo establecido por el numeral 79 del Código de Familia, la forma de probar la filiación de los hijos habidos dentro del matrimonio, es a través de las actas de nacimiento, inscritas en el Registro Civil. En su defecto, se probará la filiación por medio de la posesión notoria de estado.

- Filiación extramatrimonial ( artículos 84 – 90 Código de Familia)94.

Esta filiación proviene, del nacimiento de los hijos e hijas, producto de relaciones sexuales entre el padre y la madre, sin estar unidos éstos por un vínculo matrimonial. En estos casos la ley prevee dos institutos para establecer la filiación: el reconocimiento y la investigación de la paternidad.

- Filiación adoptiva (artículos 100- 114 Código de Familia )95.

El numeral 100 del Capítulo VI, del Código de Familia (reformado mediante Ley No. 7538 del 22 de agosto de 1995), en cuanto a la filiación por adopción estableció que la

93 “ La calidad de “ matrimonial” que corresponda a la paternidad, a la maternidad, o a la filiación, proviene, pues, del matrimonio”. TREJOS, GERARDO. Derecho.. T II..., ob. cit, pag. 42. 94 “ es la que tiene lugar cuando la filiación se da fuera del matrimonio, o bien cuando los padres no están casados entre sí. En estos casos el menor no nace amparado a una presunción, por lo que para establecer su paternidad se recurre fundamentalmente a dos institutos: el reconocimiento (artículos 84,87, 88, 89, 90 CF) y la declaración de paternidad (artículos 91 a 99 CF)...”. BENAVIDES SANTOS, DIEGO. Código..., ob.cit. pag. 163. 95 “ es el caso de que se dota a una persona de padres que no son los consanguíneos, pero legalmente pasan a tener esa condición...” BENAVIDES SANTOS, DIEGO. Código..., ob.cit. pag. 164.

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misma es un proceso tanto de orden jurídico como psicosocial, a través del cual el adoptado/a adquiere la condición de hijo/ hija para todos los efectos. Existen diferentes clases de adopción de acuerdo a una variedad de criterios tales como la edad del adoptado (numeral 109 Código de Familia); si esta se realiza de forma individual o conjunta (numeral 103 del Código de Familia); si la realizan nacionales o extranjeros (artículo 112 del Código de Familia ), entre otros. En cuanto a los efectos de la filiación por adopción, y de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 102 del citado cuerpo de leyes, se resumen en la desvinculación absoluta y total del adoptado, de su familia consanguínea, y, el establecimiento de vínculos jurídicos similares a los que unen a los padres con los hijos consanguíneos. - Principios que rigen la filiación: El numeral 53 constitucional, contiene los principios que rigen esta materia.

1. Principio de igualdad: los padres tienen con los hijos las mismas obligaciones, indistintamente que estos hayan sido procreados dentro o fuera del matrimonio.

2. Prohibición de calificación de la naturaleza de la filiación: se prohíbe calificar la filiación de los hijos, tal y como acaecía antes, en: legítimos, naturales, adulterinos e incestuosos

3. Derecho a conocer quienes son sus padres: dispone el último párrafo del citado artículo constitucional, el derecho de todas las personas a saber quienes son sus padres, conforme a lo establecido por ley.

- Efectos de la filiación: En cuanto a los efectos de la filiación, la doctrina los ha clasificado en tres grupos o apartados básicos: el derecho a los apellidos, el derecho a los alimentos, los derechos sucesorios. Al respecto señalan Díez- PIazo y Antonio Gullón: “ El derecho a los apellidos [...] Es el derecho a que el origen familiar luzca las señas de identidad [...] El derecho a los alimentos [...] Comprende lo necesario para el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica, la educación y la instrucción. La obligación de alimentos se encuentra ligada

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con la condición de padre o madre [...] Los derechos sucesorios [...] los hijos respecto de sus padres son herederos forzosos y tienen derecho de legítima y en la sucesión intestada son los primeros herederos llamados.”96 C. PATRIA POTESTAD De acuerdo con lo expuesto, la filiación le impone unos deberes a los padres y las madres, respecto de sus hijos, entre ellos, el de educarlos, protegerlos y alimentarlos (artículo 143 del Código de Familia). Para ello, el ordenamiento jurídico prevé una serie de poderes-deberes o potestades, que se agrupan en la denominada patria potestad o autoridad parental (artículos 140 y siguientes del Código de Familia).97 Se trata de un derecho –función, en donde si bien los padres / madre gozan de una variedad de prerrogativas, tales como el derecho de dar órdenes, y una subordinación del menor, también lleva aparejada una serie de obligaciones que deben ser ejercidas en interés de éste. Afirma este último autor además, que es requisito esencial para ejercer la patria potestad, la determinación previa de la filiación, y por ende, son los padres - consanguíneos o adoptivos – quienes la ejercen conjuntamente. Dentro de las características más relevantes - de acuerdo a Trejos - se pueden mencionar las siguientes: es de orden público y por ende irrenunciable (artículo 141 Código de Familia); es intransmisible, y no puede ser objeto de cesión; es temporal, es decir, se ejerce únicamente con relación a los hijos menores de edad, quienes deben de vivir en el domicilio de la madre o el padre; no se extingue por la ausencia de ejercicio y; está sujeta a control judicial98

96 DIEZ PICAZO, LUIS – GULLON, ANTONIO. Sistema..., ob.cit. pags. 315-316. 97 “ La autoridad parental se otorga a los padres para que protejan al hijo menor en su salud, su seguridad y su moralidad. Por ello, su ejercicio confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y, en forma moderada, corregir al hijo”. TREJOS, GERARDO. Derecho.. T II..., ob. cit. pag. 269; ver en igual sentido DIEZ PICAZO, LUIS – GULLON, ANTONIO. Sistema..., ob, cit., pag. 356 y ss. 98 Ver al respecto, TREJOS, GERARDO. Derecho.. T II..., ob.cit. pags. 270 y 271.

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En cuanto a su contenido – según expone Benavides Santos - comprende básicamente tres aspectos: personal, patrimonial y de representación. El contenido personal, guarda relación con el deber de cuidar y velar por la integridad física y psíquica del menor, brindarle los alimentos y atenciones primarias y fundamentales, y, prepararlo para la vida a través de una educación adecuada (artículo 143 del Código de Familia). El contenido patrimonial permite a los padres administrar los bienes del menor, claro está con las limitaciones y excepciones que prevee la ley, por ejemplo, cuando sea necesario nombrar un administrador ( artículo 145 del Código de Familia ). En cuanto al contenido de la representación, y dada la incapacidad general de obrar del menor, corresponde a sus padres, la representación legal de éstos, salvo que hubiesen intereses contrapuestos, caso en el cual, deberá nombrarse un curador especial. (artículo 140 del Código de Familia). Finalmente cabe acotar que, de conformidad con el numeral 158 del Código de Familia, la autoridad parental termina o se extingue, bajo cuatro supuestos específicos: por la mayoría de edad alcanzada; por la emancipación del menor de edad que busca contraer matrimonio; por la muerte de quienes la ejercen; por medio de una declaratoria de abandono y; por delito en su contra (artículo 158 del Código de Familia).99 FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA LEY DE PATERNIDAD: Hay un claro respaldo a la normativa comentada en instrumentos internacionales. Efectivamente, La Convención Americana de los Derechos Humanos en su artículo 18 expresa:

“Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al menos de uno de ellos..”

Por su parte el artículo 19 dice: T 99 Ver al respecto, TREJOS, GERARDO. Derecho.. T II..., ob.cit, pag. 314- 315 y; BENAVIDES SANTOS, DIEGO. Código..., ob.cit. pag. 237 y ss.

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“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del estado”.

“La Convención de los Derechos del Niño establece : El niño será inscrito inmediatamente después de su

nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, o adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” Resulta muy importante el contenido del artículo 16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que hace expresa referencia a la manera de erradicar comportamientos erróneos y en su numeral 5 , inciso b, señala que es obligación de los Estados garantizar mediante la educación “ el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a los mismos derechos y responsabilidades como progenitores cualquiera que sea su estado civil en materias relacionadas con sus hijos.” La Constitución Política, contempla en su artículo 53 el derecho de toda persona de conocer quienes son sus padres, y en el precepto ...la obligación del Estado costarricense de proteger especialmente a los niños y a las niñas. En 1998 se promulgó el Código de la Niñez y la Adolescencia cuyo artículo 30 expresa: “Las personas menores de edad tendrán derecho a conocer a su padre y a su madre, asimismo, a crecer y a desarrollarse a su lado y ser cuidado por ellos”. Hacer efectiva esta normativa, y otorgar una protección integral, atendiendo necesidades inmediatas y oportunas para el desarrollo físico, afectivo y social de los niños, las niñas, los y las adolescentes, constituye una tarea primordial que une los esfuerzos de todos los sectores sociales, la actividad pública y la privada. -CONTENIDO DE LA LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE:

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Los ocho artículos que comprende esta legislación, contienen una respuesta estatal para eliminar el abandono de las responsabilidades paternas, y una ratificación del interés público de regular los comportamientos en la vida familiar, ámbito considerado privado, históricamente. Representa una declaración del interés superior que tiene, en la sociedad costarricense, garantizar el desarrollo integral de los niños y las niñas, visualizando como actos discriminatorios las violaciones a sus derechos. Para efectos de una mayor claridad en el análisis de su contenido, pueden señalarse como objetivos de la ley comentada, los siguientes:

1- Creación de un procedimiento administrativo, para la inscripción de los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio.

2- Modificación del proceso judicial para las acciones de filiación, introduciéndole principios de oralidad, con la finalidad de reducir su duración y garantizar el acceso a la justicia.

3- Establecimiento de la obligatoriedad del Consejo

Nacional de la Niñez y la Adolescencia de formular y ejecutar políticas publicas y campañas relativas a la paternidad sensible y responsable, incluyendo, también, dos nuevos integrantes a este órgano.

Se explican, a continuación, cada uno de esos puntos. 1- CREACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA INSCRIPCIÓN DE HIJOS E HIJAS NACIDOS (AS) FUERA DE MATRIMONIO. Todo nacimiento que ocurra en el territorio costarricense debe inscribirse en el Registro Civil, dentro del mes siguiente, y la obligación de efectuar la declaración la tiene tanto el padre como la madre.100 Resulta oportuno mencionar, que 100 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, artículos 48 a 58,Imprenta Nacional, San José, 2001.

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el 98% de los nacimientos ocurre en los hospitales, y esa institución tiene funcionarios en el 90% de los centros hospitalarios, y oficinas regionales en diversos lugares.101 Cuando el padre y la madre no están unidos en matrimonio, la inscripción del nacimiento puede hacerse de manera inmediata, si no existe conflicto entre ellos, y lo declaran ante la persona autorizada. Este procedimiento ha existido antes y después de la vigencia de la Ley de Paternidad Responsable. El problema surge, cuando el padre no tiene la voluntad de efectuar ese trámite. En esos casos, resulta conveniente explicar las posibilidades que se tenían antes de la normativa comentada, y después de ella. Efectivamente, antes de la Ley de Paternidad Responsable, en la inscripción de los nacimientos de los hijos habidos fuera de matrimonio, se consignaba la maternidad y la paternidad, si la declaración la realizaban y firmaban las dos personas que se atribuían la calidad de progenitores. Sin embargo, y esto es lo importante, si sólo un de los progenitores hacía la declaración y la firmaba, se omitía el nombre del otro y el niño o la niña se inscribía únicamente como hijo o hija de esa persona.102 En vista de que la maternidad se asume con el parto, quienes realizaban este trámite eran las madres, que se veían obligadas a declarar a la o el menor, únicamente como suyo. A ella le correspondía, también asumir todas las responsabilidades de la crianza en la misma forma. Las mujeres, en el ejercicio de la patria potestad, contaban con la opción legal de acudir a los tribunales de justicia, para entablar una demanda de investigación de paternidad, mediante un proceso abreviado, previsto en normas procesales civiles, esencialmente escrito y con las formalidades propias de

101 Datos extraídos de la Fundación Género y Sociedad, Proyecto de Paternidad Responsable en Centroamérica, San José, Junio, 2002, pag.45 102 Art. 54 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, antes de la reforma introducida por la Ley de Paternidad Responsable.

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la materia civil. Esta decisión la obligaba a buscar una asesoría jurídica, puesto que el trámite judicial le impedía actuar sin la asistencia de un abogado. La duración de este tipo de proceso, es de tres años aproximadamente,103 período durante el cual no podía reclamar pensión alimentaria al padre, y debía asumir sola todos los gastos. Se trataba de un trámite engorroso y lento, donde la asistencia de las partes a la cita para la realización de la prueba de marcadores genéticos se fijaba a largo plazo y permitía tácticas dilatorias. La Ley de Paternidad Responsable, introduce una reforma al artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, creando un trámite especial, para que, antes de acudir a los tribunales de justicia, en la instancia administrativa, en el Registro Civil, se inicie el procedimiento para la determinación de la filiación paterna. De manera resumida el nuevo trámite es el siguiente: “Primer paso: El Registro Civil notifica al presunto padre de la declaración. Después de recibir la notificación, se le dan diez días hábiles para que pueda decir si está de acuerdo o no. Segundo paso: Si acepta el presunto padre la paternidad, la niña o niño se inscribe con los apellidos del padre y de la madre. Tercer paso: Si no acepta el presunto padre la paternidad, el Registro Civil solicita la realización de una prueba de ADN a los laboratorios de la Caja Costarricense de Seguro Social que han sido acreditados por el Ente Nacional de Acreditación de Laboratorios ENA. Ello con el propósito de determinar con certeza si es el padre o no..... Cuarto paso: Si los resultados del examen resultan positivos, el Registro Civil inscribe al niño a la niña con los apellidos del padre y de la madre, Si el resultado es negativo, el niño o la niña no puede inscribirse con los apellidos del presunto padre.”104

103 Información consignada en la exposición de motivos del Expediente N 14064, Departamento de Servicios Parlamentarios de la Asamblea Legislativa 104 Ley de Paternidad Responsable, Colección Legislación N911, INAMU, San José, Costa Rica, 2004, p.10

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Cuando el presunto padre no se presenta, se considera su proceder malicioso, se presume cierta la declaración de la madre y se procede a inscribir al niño o la niña con sus apellidos, momento a partir del cual el hijo o la hija tendrá derecho a recibir pensión alimentaria.

Es conveniente señalar que, esta orientación de trasladar la discusión de la filiación a la sede administrativa, es acorde con lo que se ha dado en denominar desjudicialización, corriente en la que coinciden la mayoría de los sectores judiciales y sus operadores y operadoras porque pretende eliminar los graves atrasos de los tribunales, disminuyéndoles el número de asuntos que deberá conocer. En este caso, específico, afortunadamente, la tramitación está a cargo del Registro Civil un órgano que forma parte del Tribunal Supremo de Elecciones, considerado un cuarto poder . Como se observa, el procedimiento administrativo consiste en la posibilidad que tiene la madre de hijos o hijas nacidos fuera de matrimonio, y que lo desee, de solicitar la inscripción de la paternidad, desde el momento del nacimiento. Al padre se le citará mediante notificación, para que se manifieste, al respecto, dentro de los diez días siguientes a esa actuación. En caso de que se apersone al trámite manifestando que no acepta la paternidad, se le dará una sola cita para acudir a realizarse un estudio comparativo de marcadores genéticos. La negativa de llevar a cabo la prueba genética implica la presunción de paternidad y dará base para que así se inscriba, imponiéndole las obligaciones propias de la paternidad. Igual efecto tendrá si el resultado de esa prueba, conocida como ADN, es positivo. La tramitación es gratuita, como lo es en lo judicial, aun antes de la promulgación de la ley en comentario. Contra la resolución administrativa, no cabe recurso legal alguno, ni en lo judicial, ni en lo administrativo, y surte todos sus efectos legales, porque expresamente se elimina

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la posibilidad del incidente de suspensión de la ejecución, y de cualquier otra medida cautelar que enerve sus efectos.105

Importantísimo, resulta el contenido de la Ley de Paternidad Responsable, en su artículo 1, en el cual reforma la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, en su numeral 54, cuando establece que una vez inscrita la declaración administrativa de la paternidad, el progenitor o sus sucesores podrán tramitar en la vía judicial, un proceso de impugnación de la paternidad declarada administrativamente, que de ninguna manera suspende la inscripción. La carencia de recursos contra la resolución administrativa, la eliminación expresa del incidente de suspensión de la ejecución de ese acto administrativo y la remisión del padre o sus sucesores a la vía judicial, al proceso de impugnación, evidencian que de manera clara la ley optó y valoró como de mayor rango la protección de los derechos de los niños y de las niñas frente a cualquier otro. Como lógicamente puede deducirse, no serán las madres, las obligadas a acudir a la vía judicial a investigar la paternidad. Actualmente, son los padres, declarados administrativamente, quienes deben acudir al sistema judicial a formular la demanda de impugnación de paternidad. La duración de este proceso, no afecta directamente al hijo o hija o a su madre, porque tienen la posibilidad legal de hacer el reclamo de alimentos, situación que no era viable antes de la normativa.

La reforma, contempla la situación de desventaja social que sufren las mujeres, respecto a su acceso a los recursos de todo tipo. Situación que se deriva de la estructura social, y de las relaciones de poder que imperan en ella. La socialización de las mujeres, las pone en situación de desventaja para aprovechar las facilidades que le otorga el sistema en el ámbito público.

105 Artículo 1 de la Ley de Paternidad Responsable que reforma el 54 y 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil. Igualmente, el artículo 3 de esa misma ley, que reforma el 96 y 56 del Código de Familia.

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Normalmente, no son educadas para defender sus derechos, y utilizar los mecanismos que tiene para obtenerlo. Por otra parte, sus posibilidades económicas también son menores, pues su acceso al campo laboral es también desventajoso. Le corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social, la realización de las pruebas de marcadores genéticos, ordenadas administrativamente, y en ese sentido, la ley autoriza al Poder Ejecutivo a trasladarle un monto anual hasta de mil millones de colones para equipar el laboratorio y ponerlo a funcionar. El siguiente cuadro, muestra el comportamiento estadístico que ha tenido la aplicación de la normativa de paternidad responsable en ese ente público.106 El comportamiento se caracteriza por un gran numero de declaraciones de paternidad voluntarias. También es evidente, que existen exámenes de marcadores genéticos pendientes. Al respecto cabe apuntar el problema que ha tenido la Caja Costarricense de Seguro Social para poner a funcionar el laboratorio. La relación general de nacimientos, los ocurridos fuera de matrimonio y los inscritos con padre no declarado se observa continuación:

106 La información la ha suministrado la Directora del Registro Civil, y la Magistrada Suplente del Tribunal Supremo de Elecciones, Licenciada Marisol Castro Dobles.

INFORME AL 31 DE AGOSTO 2005

PROVINCIA TOTAL DE SOLICITUDE

S DE ADN

CITAS PENDIENTES DE ASIGNAR

RESULTADOS PENDIENTES DE

REPORTAR

PADRE NO SE PRESENTO

MADRE NO SE PRESENTO

NINGUNO SE PRESENTO

RESULTADO POSITIVO

RESULTADO NEGATIVO

San José 1598 0 134 144 158 125 878 159

Alajuela 814 17 68 69 69 79 429 83

Cartago 338 0 20 40 28 22 178 50

Heredia 179 8 9 22 18 17 85 20

Guanacaste 429 0 48 67 52 38 193 31

Puntarenas 558 0 41 72 75 56 239 75

Limón 668 0 83 83 61 89 287 65

P. Especial 6 0 0 0 0 0 6 0

Total 4590 25 403 497 461 426 2295 483

TOTAL DE SOLICITUDES DE ADN: Total de casos con trámites de A.D.N. solicitados.

CITAS PENDIENTES DE ASIGNAR:Expedientes para otorgar cita.

RESULTADOS PENDIENTES :Expedientes en espera de que el Laboratorio emita el resultado.

PADRE NO SE PRESENTO: Ausencia del presunto padre a la cita de ADN .

MADRE NO SE PRESENTO: Ausencia de la madre a la cita de ADN

NINGUNO SE PRESENTO: Ausencia de ambos a la cita de ADN.

RESULTADO POSITIVO: Casos con paternidad probada.

RESULTADO NEGATIVO: Casos con paternidad excluida. FUENTE: Registro Civil, setiembre 2005.

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Informe de Paternidad al 31 de agosto de 2005

PROVINCIA INGRESO DEC. VOL.

P. NOTIFICAR ADN

CORREO DEV.

POCOS DATOS TOTAL

San José 7747 4124 408 1590 713 912 7747

Alajuela 2687 934 239 806 318 390 2687

Cartago 1158 555 89 335 91 88 1158

Heredia 1655 1043 81 179 141 211 1655

Guanacaste 1684 730 136 424 132 262 1684

Puntarenas 2230 979 152 545 150 404 2230

Limón 2111 844 166 662 234 205 2111

P. Especial 14 8 0 6 0 0 14

Total 19286 9217 1271 4547 1779 2472 19286 INGRESO: Se refiere a la cantidad de solicitudes de investigación de paternidad desde que se promulgó la ley. DECLARACIONES VOLUNTARIAS: Casos en que los padres que se presentan a firmar, aceptando la paternidad. PARA NOTIFICAR: Casos pendientes para notificar al padre la presunta paternidad que se le quiere atribuir.

CITAS ADN: Casos enviados al laboratorio a toma de muestra. CORREO DEVUELTO: Citatorios enviados al padre que han sido devueltos por el correo por dirección inexacta. POCOS DATOS: Casos que no se puede notificar al padre por no tener nombre y apellidos o dirección exacta. FUENTE: Registro Civil: setiembre 2005.

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CUADRO 1 Total de nacimientos por fuera de matrimonio y padre no declarado

1986 - 2004 Nacimientos

Total Fuera de

matrimonio Padre no declarado Año

Absoluto Absoluto Porcen

taje Absoluto Porcentaje

1986 83 194 32 286 38,81 17 088 20,54 1987 80 326 31 481 39,19 18 828 23,44

1988 81 376 31 818 39,10 19 659 24,16 1989 83 460 32 263 38,66 19 965 23,92

1990 81 939 31 905 38,94 17 293 21,10 1991 81 110 33 079 40,78 18 154 22,38

1992 80 164 33 113 41,31 18 316 22,85 1993 79 714 34 159 42,85 18 941 23,76

1994 80 391 36 340 45,20 19 993 24,87 1995 80 306 37 411 46,59 20 752 25,84

1996 79 203 37 815 47,74 21 503 27,15 1997 78 018 37 790 48,44 21 334 27,34

1998 76 982 38 363 49,83 21 474 27,89 1999 78 526 40 580 51,68 23 845 30,37

2000 78 178 41 703 53,34 24 342 31,14 2001 76 401 41 403 54,19 22 384 29,30

2002 71 144 33 006 46,39 5 924 8,33 2003 72 938 31 483 43,16 5 592 7,67

2004 72 247 29 938 41,44 5 792 8,02

Fuente: Estadísticas Vitales 1986 - 2004. Instituto Nacional de Estadística y Censos

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Gráfico 1Total de nacimientos por fuera de matrimonio y padre no declarado

1986 - 2004

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

55

60

1986 1988 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004

Año

Porcentaje

Padre no declarado

NORMAS DE FONDO. Sobre la patria potestad: La ley de paternidad responsable establece como un efecto de la declaración administrativa de paternidad, la exclusión del padre que no ha aceptado su paternidad voluntariamente del ejercicio de la patria potestad. El numeral 3, reforma el artículo 156 del Código de Familia y textualmente se dice: “No ejercerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrativa o judicial de filiación, salvo que, posteriormente, el Tribunal decida lo contrario, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos”. Como se observa, la limitación en el ejercicio de la patria potestad no sólo se contempla cuando la paternidad se declara en vía judicial, sino, cuando ocurre en vía administrativa, que es lo novedoso.

Reembolso de gastos a favor de la madre: La normativa comentada contempla la potestad del Tribunal cuando acoja la declaración de paternidad de condenar en la sentencia al

125

padre a reembolsarle a la madre los gastos de embarazo y maternidad durante los doce meses posteriores al nacimiento, fijando un plazo de prescripción de diez años respecto a su monto. Cuando el derecho se ha originado en la vía administrativa, el reembolso se tramita en el proceso alimentario correspondiente. La pensión se retrotrae: Declarada la paternidad la pensión alimentaria se retrotrae a la fecha de la presentación de la demanda y se liquida en el proceso alimentario mediante el trámite de ejecución de sentencia. La normativa contempla el embargo de bienes para asegurar el pago de las pensiones retroactiva, que no requiere depósito previo ni ninguna otra garantía. 2-Modificación del proceso judicial para las acciones de filiación, introducción de oralidad.

Con la finalidad de disminuir la duración de los procesos relativos a la filiación, y de facilitar el acceso a la justicia, la Ley de Paternidad Responsable crea un proceso especial para tramitarlos. Cabe indicar que antes de esta normativa, los procesos de esta naturaleza, eran fundamentalmente escritos, y con una duración promedio de tres años. Cumpliendo con los requisitos del debido proceso, establece un trámite más sencillo, caracterizado por la oralidad, la concentración de la prueba en una sola audiencia, después de la cual se fija hora del mismo día para la lectura de la parte dispositiva de la sentencia- la totalidad dentro de los cinco días posteriores, se limitan los recursos las resoluciones, para evitar tácticas dilatorias. Para revisar el impacto en los tribunales de justicia de la Ley de Paternidad Responsable, se incluyen las estadísticas proporcionadas, con esa finalidad por el Departamento de Planificación del Poder Judicial. Número de casos de investigación e impugnación de paternidad presentados en el periodo 1996-2004 (La nueva

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Ley rige a partir del año 2001). TIPO DE CASO AÑO

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

Impugnación de

Paternidad

402 468 539 568 673 738 804 916 896

Investigación

Paternidad

645 928 1149 1319 1796 2647 2764 2388 2281

Fuente: Departamento de Planificación, Poder Judicial, Setiembre 2005. En el primer trimestre del 2001, el número de impugnaciones e investigaciones de paternidad fue de 186 y 562 respectivamente, mientras que para el resto del año los volúmenes de casos entrados para estos tipos de asunto fueron 552 y 2085 respectivamente. Obsérvese el incremento registrado en las investigaciones de paternidad acaecido luego de entrada en vigencia de La Ley de Paternidad Responsable (abril del año 2001), solo en los últimos nueve meses del 2001 el volumen llegó a los 2085 casos superando la cifra tenida en todo el año 2000 cuando se reportó 1796 asuntos.” El obstáculo más importante en la tramitación de estos procesos, antes y después de la referida ley, sigue siendo, las pruebas de ADN, que se realizan en el Organismo de Investigación Judicial. La duración de su realización es muy alto, y crea una gran mora judicial. Como se puede observar en la figura N° 1, desde el año 1995 hasta 1998 el ingreso de solicitudes para pruebas de marcadores genéticos en casos de paternidad discutida mantuvo un comportamiento bastante estable.

127

A partir del año 2000 se ve un incremento constante en la demanda de este tipo de servicio, valor que se ve fuertemente afectado desde el momento en que entra en vigencia la nueva Ley de Paternidad Responsable en el mes de abril del año 2001, como se observa en la figura N°2.

Figura # 1 y # 2

Fuente: Departamento de Planificación, Poder Judicial, Enero 2005.

128

Con relación al tiempo estimado de análisis y reporte de un caso de paternidad, se deben tomar en consideración como elemento inseparable e invaluable el hecho de que este laboratorio es el único que realiza los análisis forenses en casos penales de todo el país en forma paralela a los estudios de paternidad.

Pasos involucrados en el procesamiento de cada solicitud de estudio de paternidad.

1. Recepción de solicitudes y revisado en la Base de

Datos. 2. Otorgamiento de citas. 3. Comunicación al Juzgado vía correo. 4. Notificación de partes 5. Atención de partes en la Sección de Bioquímica y toma

de muestras de sangre. 6. Secado y almacenamiento de muestras. 7. Extracción de ADN 8. Amplificación de ADN. 9. Electroforesis capilar de las muestras. 10. Lectura e interpretación de resultados. 11. Confección del dictamen. 12. Revisión y firma del dictamen por parte de los peritos. 13. Revisión y firma del dictamen por parte de la Jefatura

de la Sección. 14. Refrendo de dictamen por parte de la Jefatura

Departamental. 15. Envío del dictamen por correo Todo caso en donde se encuentra una posible exclusión de paternidad, se repite a partir del punto 7. En la actualidad se están dando citas de paternidad a 2,5 meses plazo desde el momento en que se recibe la solicitud y no se vislumbra una variación de la situación.

4- Establecimiento de la obligatoriedad del Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia de formular y ejecutar políticas publicas y campañas relativas a la

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paternidad sensible y responsable, incluyendo, también, dos nuevos integrantes a este órgano.

Este Consejo, para cumplir su objetivo, creó la Comisión de Paternidad Responsable, cuyo primer objetivo, fue formular los lineamientos de política para una paternidad sensible y responsable. En diciembre del año 2001 el Instituto Nacional de la Mujer, publicó los lineamientos de política que se sintetizan:

GRANDES LINEAMIENTOS PARA LAS POLÍTICAS PUBLICAS: “... Las políticas públicas que en este contexto se emitan son indispensables para que... se concienticen, sensibilicen y se construyan nuevas y alternativas oportunidades, que promuevan tanto entre los hombres como entre las mujeres, cambios de actitudes y prácticas que hagan efectiva su corresponsabilidad en la crianza de sus hijas e hijos, más allá de un reconocimiento de filiación y la entrega de un recurso económico por parte de los padres para contribuir satisfacer las necesidades básicas de su descendencia. “..” Estas políticas deben también promover el respeto y reconocimiento de sus derechos y responsabilidades en general, y en el campo de la paternidad y maternidad en particular; asimismo, se les brinden información que permita erradicar mitos y tabúes prevalecientes sobre el significado de la paternidad y la maternidad; tengan una preparación adecuada para desarrollar y mantener una relación de pareja saludable y gratificante y una convivencia familiar satisfactoria; reconozcan las implicaciones del embarazo; tengan la capacidad de identificar y prevenir situaciones y conductas de riesgo con habilidades y destrezas para vivir una sexualidad sana y placentera; con oportunidades, conocimientos, sensibilidad y actitudes que les permita asumir la paternidad y maternidad de manera responsable, pero sobre todo comprometidos con el respeto de los derechos de sus hijas, que les permita disfrutar del nacimiento, crecimiento y desarrollo de ellos

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y ellas, así como acompañar y compartir con sus madres estas experiencias.” “ - Funciones de la Comisión: 1. Coordinar la acción interinstitucional e intersectorial

para la ejecución de la política de fomento de la paternidad responsable.

2. Dar seguimiento a los planes de acción definidos por las instituciones..

3. Conocer y analizar los informes presentados por las instituciones con respecto al cumplimiento de las acciones y responsabilidades...”

“ -Misión de la Comisión: Velar por el cumplimiento de la Ley de Paternidad Responsable, diseñando los mecanismos de seguimiento y estableciendo las coordinaciones interinstitucionales necesarias para tal fin. El objetivo de esta Comisión ha sido en su primer etapa elaborar de manera participativa, los grandes lineamientos de política, los cuales deben formar parte del quehacer cotidiano, así como de la designación de responsables encargados de velar porque en las políticas, planes, programas y asignación de recursos se contemple la promoción de la paternidad responsable.” 6.1 “Principios rectores de las políticas públicas para la paternidad responsable:

- Interés superior del niño y la niña - Universalidad e indivisibilidad de los derechos y el

principio de no discriminación - Condición ciudadana de la niñez y la adolescencia - Apoyo a las familias - Respeto a la diversidad - Derecho a la información - Protectiva de los derechos de las mujeres cuyos

embarazos sean producto de abuso sexual. - Participativa... reconoce la responsabilidad y el

derecho de todos los sectores de la sociedad de

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elaborar, ejecutar, dar seguimiento y evaluar las políticas y acciones en este campo

- Colaborativa entre personas adolescentes, jóvenes y adultos

- Innovativa... - Sustentable... - Confidencial... - Accesible...”

6.2 “Objetivo General y Específicos: - General: Promover cambios sociales y culturales por medio de políticas públicas que contribuyan a la equidad y a la generación de actitudes responsables y comprometidas con la paternidad y la corresponsabilidad en la crianza de hijos e hijas, que le compete tanto a las personas, como a los diferentes actores y sectores de la vida nacional.” “- Específicos:

- Contribuir a generar procesos que promuevan un cambio social y cultural...

- Estimular la realización de investigaciones que permitan comprender y explicar la diversidad de las relaciones familiares...

- Promover y poner en ejecución procesos de comunicación social...

- Promover en los procesos de formulación de políticas institucionales... elementos que garanticen que en los planes, programas,... se incorpore la promoción de la paternidad responsable. “

“....6.4... Áreas Estratégicas: - Investigación... - Trabajo en redes y generación de alianzas - Formación y apoyo - Enfoque de Derechos con Perspectiva de Género - Seguimiento y Evaluación ”

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IMPACTO DE LA LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE

En los cuatro años de vigencia de la Ley de Paternidad responsable, tiempo relativamente corto, pueden notarse con claridad sus efectos:

1- Disminución evidente del número de nacimientos de niños y niñas inscritos con padre no declarado. En el año 2000 fue de 24.342 y en el 2004 de 5592. Puede afirmarse, sin lugar a dudas, que el objetivo de la ley se está cumpliendo porque las oportunidades de estas personas menores, de una mejor calidad de vida, son mayores.

2- El proceso especial de filiación creado por la ley, que

sustituye al proceso abreviado de investigación de paternidad, en la vía judicial, tiene una duración mucho menor en la actualidad. El mayor obstáculo para esa disminución lo constituye la realización de las pruebas de ADN en el Organismo de Investigación Judicial.

3- Si bien no ha disminuido el número de procesos

especiales de filiación en la vía judicial, y continúa una tendencia ascendente, al establecer una relación con las inscripciones anuales de nacimientos de ”padre no declarado” se evidencia una proporción mayor. En el año 2000 fue de 24.342 inscripciones frente a 1796 investigaciones de paternidad o procesos de filiación, en el 2004 fue de 5.792, frente a 2.281. La explicación de está situación se encuentra en la existencia de un gran número de inscripciones de nacimiento sin padre declarado que venían con anterioridad a la ley, y que no tienen la posibilidad del procedimiento administrativo previsto en ella. Sin embargo, esto no puede considerarse como un hecho negativo, al contrario, refleja un efecto de la ley de incentivar sobre esas personas o quienes las representan, el ejercicio del derecho de tener un padre.

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c- Hay un alto número de reconocimientos de hijo e hija que se realiza de manera voluntaria, al notificársele al presunto padre, en la vía administrativa, la gestión para la inscripción del nacimiento. e- Las campañas en los medios de comunicación colectiva, realizadas poco después de la promulgación de le ley, permitieron fomentaron la importancia del ejercicio de una paternidad responsable para la sociedad en general y para los niños y niñas en particular. f- Existen esfuerzos serio para la formulación y ejecución de políticas públicas y campañas para promover la corresponsabilidad de mujeres y hombres en la crianza y educación de los hijos e hijas. g- IMPLICACIONES JURISPRUDENCIALES DE LA LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE.-

La ley de Paternidad Responsable, No. 8101 de 16 de abril de 2001 introdujo una serie de criterios novedosos que han permitido una mejor actualización en la interpretación de la normativa vigente, acorde con las nuevos instrumentos tecnológicos. Así por ejemplo, el reconocimiento que hace esa legislación a la certeza que ofrecen los nuevos instrumentos científicos, por medio de la cual se establece en sede administrativa la existencia de una presunción legal respecto del presunto padre que se niegue a practicarse ese tipo de prueba, ha permitido una nueva interpretación, del artículo 98 del Código de Familia, cuyo texto expreso señala que la no asistencia a la evacuación de esa probanza, podía ser tenida como un “indicio” de veracidad. Sin embargo, a través de la nueva conceptualización que realiza la Ley de Paternidad Responsable en relación con las pericias científicas se ha llegado a interpretar que más que un indicio, la falta de presentación a la realización de la prueba deja de ser un indicio para convertirse en una “presunción” en contra del remiso. Dijo así la Sala Segunda: “Si con base en esa

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normativa–la Ley de Paternidad Responsable- más actualizada, la presunción legal resulta posible establecerla en sede administrativa, con mayor razón cabe imponerla en sede judicial. La interpretación del numeral 98 relacionado, debe entonces hacerse en relación con el alcance actual de la técnicas científicas, como se apuntó; y necesariamente con lo previsto en el artículo 1° de la Ley de Paternidad Responsable.”107 Este criterio sobre la posibilidad de interpretar el artículo 98 del Código de Familia, en el sentido que lo posibilita la Ley de Paternidad Responsable fue a su vez ratificado por la Sala Constitucional, que sobre el particular señaló: “esta Sala advierte que mediante la sentencia 2001-2050 de las 15:54 horas del 14 de marzo del 2001 que resolvió la Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad respecto del proyecto de “Ley de Paternidad Responsable”, señaló que resulta plenamente razonable la consecuencia jurídica de la presunción que se asigna por la negación de someterse a la prueba de marcadores genéticos y aprovechar la oportunidad de manifestarse sobre la situación jurídica que se le atribuye; ya que tal prueba constituye un medio científico de comprobación de un vínculo que, a diferencia de otras pruebas previstas en el ordenamiento, arroja información irrebatible;... Conclusión.- Consecuente con la jurisprudencia transcrita, no resulta violatorio de los principios alegados por el accionante las consecuencias jurídicas asignadas en el artículo 98 del Código de Familia cuestionado por la negativa a someterse a la prueba de marcadores genéticos...”108 En igual sentido, la Ley de comentario resulta innovadora, en cuanto por su medio, se ha llegado a interpretar que la tendencia del legislador reflejada en esa normativa, ha sido la

107 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.1048-2004 de las 9:40 horas del 3 de diciembre de 2004.-En igual sentido Voto No. 600-2005, de las 9:35 horas del 13 de julio del 2005. 108 Sala Constitucional Voto No.849, de las 15:59 horas del 30 de enero del 2002. En igual sentido ver Voto No. 8319-1997 de las 12:09 horas del 5 de diciembre de 1997.

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de proveer una mayor tutela al necesitado, a través de normas más garantistas y no limitadoras del ejercicio del derecho. Así por ejemplo, el artículo 96 del Código de Familia, previa la reforma introducida por esa ley establecía: “Cuando el Tribunal acoja la acción de declaración de paternidad podrá en la sentencia condenar al padre a reembolsar a la madre según principios de equidad, los gastos de maternidad y los alimentos del hijo durante los tres meses que han seguido al nacimiento”. Con la reforma propiciada por la ley, dicho plazo se aumentó hasta doce meses después del nacimiento. Pero redactada en tales términos la norma “no excluye la posibilidad de exigir responsabilidad, un cónyuge al otro, con base en la aplicación plena del ordenamiento jurídico y la redacción de la norma lo que pretende es facilitar dicho cobro, por lo menos por el período ahí señalado, pero nunca excluir la posibilidad de plantear el reclamo, por otra vía procesal, cuando éste encuentra amparo en el orden legal,” (doctrina del enriquecimiento sin causa). Aunque quizá, lo más novedoso de esta ley, fue la creación de un procedimiento con principios especiales, en aquellos procesos administrativos y judiciales de filiación. Sobre las características de este proceso se ha dicho: “IV.- Este proceso, se encuentra regulado por los artículos 91 y siguientes del Código de Familia, reformados por la Ley No 8101, Ley de Paternidad Responsable. Resulta oportuno destacar que esa última reforma tuvo como una de sus finalidades primordiales, agilizar este tipo de procesos. Contiene esta Ley, una respuesta estatal para eliminar el abandono de las responsabilidades paternas, y una ratificación del interés público de regular los comportamientos en la vida familiar, ámbito considerado privado, históricamente. Representa una declaración del interés superior que tiene, en la sociedad costarricense, garantizar el desarrollo integral de los niños y las niñas, visualizando como actos discriminatorios las violaciones a sus derechos. Dentro de los objetivos la ley estipuló: 1.- La

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creación de un procedimiento administrativo, para la inscripción de los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio. 2.- Modificación del proceso judicial para las acciones de filiación, introduciéndole principios de oralidad, con la finalidad de reducir su duración y garantizar el acceso a la justicia. 3.- Establecimiento de la obligatoriedad del Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia de formular y ejecutar políticas públicas y campañas relativas a la paternidad sensible y responsable, incluyendo, también, dos nuevos integrantes a este órgano. Con la finalidad de disminuir la duración de los procesos relativos a la filiación, y de facilitar el acceso a la justicia, la Ley de Paternidad Responsable, crea un proceso especial para tramitarlos. Cabe indicar, que antes de esta normativa, los procesos de esta naturaleza, eran fundamentalmente escritos, y con una duración promedio de tres años. Cumpliendo con los requisitos del debido proceso, establece un trámite más sencillo, caracterizado por la oralidad, la concentración de la prueba en una sola audiencia y la limitación de los recursos contra las resoluciones, para evitar tácticas dilatorias.109

CONCLUSIÓN En realidad, la promulgación de la Ley de Paternidad Responsable es muy reciente. Hay quienes manifiestan que su nombre no es acorde con el contenido, porque no incluye específicamente, políticas educativas respecto a la paternidad. Sin embargo, después de un año y cuatro meses, es evidente que la creación de un proceso administrativo para la declaración de paternidad, ha dado resultados. Son muchos los nacimientos ocurridos fuera de las relaciones matrimoniales, que han logrado inscribirse voluntariamente. Este simple hecho, constituye un avance importante, de gran beneficio para el crecimiento integral de los niños y las niñas.

-- Del análisis formulado, no se deduce un cambio importante en la duración de los procesos en la vía judicial. Los tribunales continúan con alta morosidad. Esto se agrava 109 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 074-2004 de las 9:30 horas del 11 de febrero de 2004.

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porque se carece de los mecanismos para recopilar información, sobre esa medición.

En el ámbito judicial, la realización de las pruebas de

ADN, continúa presentándose como el cuello de botella más grave. Para el laboratorio judicial, no existe la excusa que tiene el laboratorio de la Caja Costarricense de Seguro Social, que es totalmente nuevo.

Por último, en cuanto a la promulgación de políticas públicas para el fomento de la paternidad responsable, no obstante el poco tiempo, ya se han delineado por parte de los órganos encargados.

No puede dejarse de mencionar, que poco tiempo después de la promulgación de la normativa, se hizo una campaña publicitaria para difundirla, y esto ha constituido, un factor para fomentar el cambio en la cultura.

ALGUNOS VOTOS DE LA SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CON RESPECTO A GASTOS DE MATERNIDAD Y EMBARAZO Y ALIMENTOS. “...De conformidad con lo expuesto, se estima que el fallo impugnado debe revocarse. En su lugar, procede acoger parcialmente la excepción de prescripción y declarar la procedencia de la demanda, también en forma parcial. Así, las cosas, debe condenarse al accionado a indemnizar a la demandada, la proporción de los gastos que ésta tuvo que cubrir para la manutención del hijo y que le correspondía cancelarlos a él, los cuales pueden establecerse en el cincuenta por ciento del total de gastos de manutención del hijo; pues, al ser la obligación conjunta, cada uno debió asumir su parte, correspondientes al período comprendido entre el 28 de marzo de 1.991 y hasta el 28 de febrero de 1.999. La fijación deberá hacerse en la etapa de ejecución del fallo, mediante un perito, sin que la suma que se fije pueda superar los tres millones de colones, en que se estimó la demanda. Como se indicó, procede acoger la excepción de prescripción, respecto de los gastos cuyo resarcimiento se pretende, desde la fecha

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del nacimiento del niño -6 de octubre de 1.983- hasta el 27 de marzo de 1.991... (Voto No. 574-04 de las 9:30 horas del 14 de julio del 2004). “...Gastos de maternidad y embarazo así como de alimentos son procedentes, a pesar de que el demandado durante el proceso no negó ser el padre del niño, sino, tener dudas sobre dicha relación, de parentesco y estuvo anuente a dilucidar el asunto en la prueba científica A.D.N. Esa condena se impone por el simple hecho de ser padre y resultar irrelevantes cuestiones de orden subjetivo, como es la posible duda que el demandado tuviera sobre la verdadera existencia de la filiación (Voto No. 547-02 de las 10:30 horas del 6 de noviembre del 2002). ( También se pueden consultar los votos Nos 178-2004 y 204-2005)

BIBLIOGRAFÍA (Falta)

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La paternidad y la maternidad

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La violencia sexual en los Tribunales de Familia

Dra. Anita Calderón de Buitrago Ex Magistrada Corte Suprema de Justicia El Salvador El deseo de contribuir con mi visión para que en nuestro país el órgano judicial y el sistema de administración de justicia alcance los niveles de eficiencia y eficacia que demanda nuestra sociedad y particularmente para que la mujer victima de violencia y violaciones de sus derechos humanos encuentre respuesta a sus necesidades vitales de trato con equidad y justicia, me tienen aquí con ustedes . Debo confesar que agrego a ese interés, el placer que me causa de compartir este espacio de reflexión y compromiso con valiosas mujeres al frente de las distintas instancias de la administración de justicia de Latinoamérica. Mi intervención versará sobre el planteamiento que a mi juicio es necesario hacer, para que con mayor claridad, surjan de este evento, compromisos que las cortes y tribunales supremos de justicia como también de consejos de la judicatura, materialicen en sus respectivos países, habida cuenta que los problemas que los tribunales e instancias relacionadas con ellos han de resolver o atender, son en su mayoría, similares. Así pues, a partir de la magnitud de la problemática de la violencia, de las causas que la generan y de otros parámetros con que aquellas se refuerzan, y de cara a las atribuciones que las leyes le asignan a las cortes y tribunales supremos de justicia, instituciones e instancias que participan en el sistema de administración de justicia, estimo que es necesario trabajar intensa y sistemáticamente, para que nuestros jueces, colaboradores jurídicos, fiscales, procuradores y abogados en ejercicio, al entrar en contacto o resolver conflictos humanos en

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donde la mujer, las niñas y niños, resulten ser mayoritariamente las victimas, analicen no solo legal y técnicamente el conflicto, sino además con sentido humano y sobre todo con una nueva visión que sin duda alguna redundara en una mejor aplicación de la justicia y en mayor credibilidad.-. Para desarrollar el tema asignado, haré uso de algunos datos estadísticos y análisis de algunas resoluciones judiciales. Me apoyare en investigaciones que en la época de mi ejercicio como Magistrada de corte propicie, y de otras realizadas por organismos no gubernamentales de la sociedad civil así como las que organismos internacionales han llevado a cabo. Finalmente me apoyare con algunas aproximaciones que en el mismo sentido ha realizado la Escuela de Capacitación Judicial La magnitud del problema afrontado por los tribunales de familia: los casos de paternidad y maternidad y otros abordados por los tribunales de familia. Los casos de violencia intafamiliar y sexual Cuadros estadísticos de tribunales de familia 1) el problema de la irresponsabilidad paterna Los tribunales de familia creados en octubre de 1994, han centrado buena parte de su atención en la problemática de la paternidad .en este tipo de proceso como es lógico suponer, el demandado es el hombre que no ha podido o no ha querido responsabilizarse de la existencia del hijo que engendro y al cual lógicamente no le reconoce ninguno de los derechos que e acuerdo a la ley le corresponden entre ellos el de la salud, educación, vivienda, sustento alimentario y recreación, así como la falta de cuidados y atenciones que su hijo requiere para el desarrollo integral de su personalidad. El código de familia que es la ley especial que regula el derecho de todo hijo de saber quien es su padre, lo reconozca y se responsabilice, establece tres formas de reconocimiento: el voluntario, el provocado y el forzoso. Los tribunales de familia

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solo intervienen en los dos últimos, resolviendo lo que corresponde con base al proceso judicial respectivo. En relación al reconocimiento provocado el procedimiento es relativamente sencillo. Obedece a un pedido o solicitud de la madre en su concepto de representante legal del hijo. Pudiendo hacerlo también cualquier otra persona que lo represente. Si el padre no comparece a las dos citas que al efecto se le hacen, sin oposición, la ley da por establecida la paternidad en cuyo caso, por resolución firme se tiene por reconocido al hijo con todas las consecuencias legales. El reconocimiento forzoso por el contrario, implica una demanda judicial promovida por el hijo. Si es aun menor de edad, a través de su representante legal o directamente, si es mayor de edad. La demanda se entabla en contra del supuesto padre regulando la ley las distintas circunstancias que puede dar lugar al reconocimiento forzoso. Como proceso judicial que es, debe adecuarse al procedimiento establecido en la ley hasta llegar a la etapa en que se dicta la sentencia respectiva ya atribuyendo o declarando la paternidad o no atribuyéndola cuando los elementos fácticos que dan lugar al reconocimiento, no han podido ser comprobados. En una buena proporción de casos, antes de hacer uso de la vía judicial, ha acudido a la Procuraduría General de la República, instancia administrativa gubernamental de rango constitucional con atribución entre otras, de velar por la defensa y protección de la familia y de sus miembros, ante cuyo titular se puede reconocer voluntariamente y en forma gratuita al hijo, con la sola petición verbal de que se cite al supuesto padre. El involucramiento de la madre en este procedimiento es muy marcado, pues debe estar presente en todo el tramite, el que a pesar de ser sencillo en la practica se vuelve tedioso por la cantidad de casos que atiende la institución señalada y por el desgano del supuesto padre en asistir a las citas. A ello se suma la actitud de este quien se cambia de dirección o de trabajo para evadir la citas.

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el desgaste físico y emocional a que se somete la madre, es considerable, pues en dicho procedimiento no solo ha de enfrentarse a la negativa del hombre. Sino todos los señalamientos y epitetos de quien le embarazo, el cual en muchísimos casos, niega la paternidad e incluso las relaciones sexuales con la mujer que lo señala como padre de su hijo. Algunos dicen no conocer siquiera a quien los ha citado y en el peor de los casos le atribuye relaciones sexuales o de pareja con otros hombres igualmente expresa que a el lo señala por interés económico. La consecuencia o efecto de la actitud machista e insensible del hombre, se traduce en que muchas mujeres se desaniman en la búsqueda de la justicia. Además, el padre de sus hijos hace uso del chantaje para lograr su objetivo. Así la amenaza con quitarle al hijo, o le exige que tenga relaciones maritales con el o le atribuye que ella las busca, o le dice que va a dejar el trabajo para que no le saque dinero. Felizmente la ley ya no contempla el concubinato publico y notorio como uno de las formas para demandar el reconocimiento judicial de la paternidad, ni tampoco condiciona tal hecho a la buena conducta de la madre en la época de la concepción lo cual constituye un avance legislativo en el cambio de patrones culturales y doble moral que secularmente había imperado en nuestra sociedad. Hoy basta la simple relación sexual de la madre con el supuesto padre. Pero lo que es mas importante de este cambio es la admisión dentro del proceso judicial, de todo tipo de pruebas incluyendo la científica que tiene un alto porcentaje de éxito, la que procede sea que el supuesto padre la solicite o porque el juez la ordene. Se trata de la prueba del ADN,( ácido desoxirribonucleico) la cual en la casi totalidad de los casos que se aplica, da un resultado de probabilidad muy grande (hasta un99.99%), la que permite al juez con otros elementos de prueba o indicios y haciendo uso de la sana critica, declarar o tener por establecida la paternidad del hijo.

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En ese marco de moderna legislación familiar, la corte suprema de justicia de El Salvador, adquirió desde febrero de 2003, con un moderno laboratorio de huella genética, el que constituye un valiosísimo recurso en la investigación de la paternidad. En este laboratorio a cargo de dos médicos especializados en genética, y un equipo de profesionales de disciplinas afines, se analizan a través de sangre, pelos, saliva, semen, huesos y otros elementos, el ADN de cada individuo sometido a investigación con el otro u otros de quienes se necesita establecer una vinculación filiatoria. Se trabaja siguiendo el protocolo respectivo y con base en los lineamientos mas modernos y confiables emanados de la sociedad mundial de hemogenética. La puesta en practica de este laboratorio ha venido a simplificar la investigación de la paternidad y maternidad haciendo mas ágiles y confiables las decisiones judiciales. Como consecuencia la mujer y sus hijos se ven menos expuestos a las artimañas de los hombres que las acusan de cualquier cosa como quedo dicho atrás y los niños y niñas pueden ejercer mas prontamente y con mayor dignidad sus derechos paterno filiales. En cuanto a los casos de maternidad como ha podido apreciarse en la grafica, son muy escasos. La regla general es que la maternidad por ser un hecho ostensible (embarazo y parto) no es puesto en duda. Y por ello no requiere de prueba, salvo que por efecto de descuido o acción dolosa, sea robado o cambiado el hijo, lo que da lugar al respectivo proceso de impugnación de la maternidad. Si comparamos la cuantía de los procesos de paternidad con los de maternidad, la diferencia es abismal y ello tiene una explicación. La mujer asume la maternidad siempre, salvo algunas excepciones, ella carga con el embarazo, la maternidad, el amamantar a su hijo, prodigarle atenciones y cuidados hasta que puede valerse por si mismo. El hombre, por el contrario, biológicamente solo es apto para engendrar. Pero culturalmente no ha sido orientado ni socializado para maternizar, es decir, para asumir su rol de padre.

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En igualdad de condiciones y responsabilidades que la madre. La sociedad ha diferenciado los roles que en la vida cotidiana asumen hombres y mujeres frente al nacimiento de un niño o niña. La cultura se ha encargado de acentuar la diferencia. 2) PROCESOS DE ALIMENTOS Los alimentos constituyen una constante cada vez mas creciente dentro de la topología de procesos que los tribunales de familia atienden. A veces el proceso es puro, y otras, consecuencia de un divorcio, una separación conyugal o el pedido de cuidado personal, de suspensión o perdida de la autoridad parental o de protección a menor de edad, o de un proceso de violencia intrafamiliar. En este tipo de procesos también es significativa la presencia de los hombres en calidad de demandados. En su inmensa mayoría son los padres los que incumplen el rol de proveedores, y es la madre quien tiene que asumirlo a pesar que no trabaje. No tenga recursos o sean limitados. La explicación de ello obedece a los mismos razonamientos que se han indicado en apartado anterior. Resulta curioso que en la distribución de roles que por costumbre y efecto de patrones culturales, al hombre se le asigne el de proveedor en las relaciones de familia y no pueda o no quiera asumirlo cuando de apoyar a un hijo nacido fuera de matrimonio se trate o cuando ha concluido una relación marital inclusive matrimonial. La explicación es que la acción de proveer el sustento o los gastos de la familia, está estrechamente vinculada a las satisfacciones de las necesidades sexuales. Recalcamos que el problema es, la forma como se ha socializado al hombre, de ahí que la asunción de la paternidad con toda responsabilidad no aparece en la lógica cultural de los padres. Por ello pueden desligarse con mucha facilidad del cumplimiento de los deberes paterno filiales. Lo dicho no significa que no haya en el momento actual cambios que se están operando en la sociedad y en la familia. Sin embargo

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en la mayoría de situaciones es siempre la madre o la mujer quien generalmente esta atenta a las necesidades materiales, emocionales, psicológicas, educativas y de toda ind0le de sus hijos e hijas. Los juicios de reconocimiento de hijo natural y de alimentos, a cargo del conocimiento y decisión de los jueces de familia, son la expresión visible de un problema social de mayor envergadura. .nos referimos a la irresponsabilidad paterna y al abandono de los hijos , fenómenos sociales que se ha venido agravando día a día y que encuentra sustentación en patrones culturales como el machismo con su fuente de inspiración: el androcentismo, que no es sino la consideración de que el hombre es el centro y la medida de todas las cosas. La cultura predominante en nuestro medio enraizada en esa corriente de pensamiento androcéntrico, legitima las acciones genitales de los hombres para dar paso a sus apetitos sexuales sin mayores restricciones. Pues tal conducta se atribuye a un condicionante biológico que se legitima y da paso a otro problema este es la doble mora familiar y social, pues mientras que a la mujer que tiene hijos de diversos hombres, sin entrar al análisis del porque, se le señala de ligera, libertina, inconsciente o interesada y en el peor de los casos como de inmoral al hombre que tiene muchas mujeres simultáneamente, o va dejando en el abandono a los hijos, frutos de esas relaciones, la sociedad no lo rechaza, ni descalifica y en ocasiones hasta le sobrevalora, .como a un supermacho. Como se sabe, en la actualidad existen muchos estudios acerca del comportamiento machista de los hombres que buscan deslegitimar el prototipo de la masculinidad y la concepción de que los hombres son el centro o la referencia del universo entero. Además con dichos estudios se pretende acabar con la creencia de superioridad del hombre e inferioridad de la mujer, que conducen a la aceptación de un nuevo rol para la mujer, y es el de la incursión en el mundo de lo publico y en las decisiones de poder, espacio reservado desde siempre solo a los hombres.

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Aunque no es objeto de esta intervención abordar con profundidad el tema de la masculinidad, resulta oportuno señalar que la a la conclusión que se ha arribado a través de estos estudios, es que la diferencia biológica entre los sexos cuya existencia no se pone en duda, no ha servido para sostener que la esencia de la masculinidad sea de orden biológico, sino que al igual que la condición y situación de la mujer, parte de una construcción cultural y si ello es así, tal enfoque puede des construirse, lo que de llevarse a cabo, traería como resultado, la equidad entre hombres y mujeres- con todas sus positivas consecuencias para la humanidad entera. 3) VIOLENCIA INTRAFAMILIAR En cuanto a los casos de violencia intrafamiliar, los datos estadísticos que hemos tenido la oportunidad de apreciar, nos indican la creciente denuncia tanto en tribunales de familia como de paz de la república a quienes la ley ha dado competencia para su conocimiento. La vigencia de la ley es de reciente data (diciembre de 1996) pero por la difusión de la misma así como por la sensibilización y conciencia que se ha venido generando en la sociedad con apoyo de los organismos de mujeres, ha sido utilizada por una cantidad cada vez mas significativa de victimas, en su mayoría mujeres. Se trata pues de un fenómeno social que por años permanece oculto en las paredes de las casas. Y circunscrito al mundo privado de la familia. Igualmente que los anteriores problemas señalados, la violencia tiene sus raíces en la inequidad de los géneros, a partir de la construcción cultural de lo que es ser mujer. La situación y condición de la mujer obedece pues a una injusta distribución de los roles sociales asignados a hombres y mujeres, así se le coloca a esta en un estado de protección primero y de sumisión después, ubicándola en el espacio mas privado para asumir totalmente las funciones derivadas de la reproducción,

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como son la crianza, cuidado y educación de los hijos y la atención del marido y otros parientes. Al hombre, contrariamente, se le ubica en el mundo de lo publico, de ahí que se espera que sea el quien tome las decisiones importantes o trascendentes, así se le prepara para que asuma el poder. La ley en contra de la violencia intrafamiliar ha ido con pasos firmes visibilizando el fenómeno de la violencia surgido en el seno de la familia y poco a poco se ha ido perdiendo el temor a la denuncia. Sin embargo no podríamos decir que la respuesta legislativa al haber decretado la ley, ha tenido plena eficacia pues hasta fecha reciente, los tribunales que conocen de la misma, no han cumplido con el procedimiento previsto en la ley, pues aunque inician el proceso, se concretan en dictar medidas de protección a las víctimas no cubriendo las etapas posteriores del proceso, cuyo expediente generalmente archivan. Este incumpliendo o cumplimiento parcial coloca al agresor en una situación de ventaja y promueve su impunidad, con riesgo para la integridad de la victima. Esta ley calificada por algunos de preventiva porque puede paralizar o detener la espiral de violencia si el juez toman medidas rápidas y debidamente respaldadas por la autoridad policial, satisface de alguna manera las exigencias inmediatas del pedido de la victima. El problema esta en que la ley tiene por finalidad no solo prevenir la violencia, sino además su sanción y su erradicación. Sin embargo al no agotarse todas las etapas procesales, previstas en la ley, no puede fallarse o sentenciarse., de tal manera que las medidas de protección tomadas pierden su vigencia al expirar el plazo de las mismas. Así las cosas, las victimas quedan al descubierto, expuestas a sufrir nuevos episodios de violencia , a veces de mayor magnitud que los iniciales que pueden generar en algunos casos, su muerte o suicidio.

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Ha sido una constante no superada totalmente aun, el rechazo de la victima en un juzgado de paz que también es competente para aplicar la ley de la materia, remitiéndola a otro juzgado, el de familia o de estos a aquellos, con la explicación o justificación que el tribunal de familia tiene mayores recursos humanos y logísticos. Que el de paz que rechaza o que el de familia que a veces actual igual y rechaza, tiene demasiados casos bajo su conocimiento, mientras que el de paz, muy pocos. Ha sido frecuente que el Tribunal de Familia y de paz deriven a la victima a la Procuraduría General de la Republica para que le den asistencia legal para promover el proceso no obstante que de acuerdo a la ley, su inicio puede ser oficioso. De igual manera se percibe con no poca frecuencia el desanimo de la victima consecuencia de señalamientos inadecuados y preguntas sobre cual fue su proceder, si esta segura que no tiene la culpa o si será capaz de sostener su denuncia. O que si vuelve después de abandonar la denuncia, no será atendida si es nuevamente violentada. No han faltado aplicadores de justicia que dentro del proceso de violencia intrafamiliar, han aplicado la conciliación como mecanismo de resolver el problema lo cual es incorrecto y más aun cuando en la conciliación participan los “hombres buenos” previstos en la conciliación civil, como si se tratare de la solución de un problema patrimonial o de naturaleza civil en general. También ha sido frecuente obligar a la victima de violencia, ir al juzgado del domicilio del infractor para que sea el juez del mismo, quien dicte las medidas de protección previstas en la ley. De acuerdo a las reglas de competencia previstas en el procedimiento común, el domicilio del demandado es el que determina entre otros aspectos, la competencia del juez. Sin embargo, tal regla no tiene aplicación si de lo que se trata es solicitar medidas de protección, en aplicación de la ley espacial contra la violencia intrafamiliar.

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Ha sido frecuente que las medidas de protección no las respalde la Policía Nacional Civil por diversas razones. Entre ellas falta de credibilidad en la ley, de tiempo o desconocimiento. De la normativa. También ha sido frecuente que la Procuraduría General de la República asuma el caso de violencia en sede administrativa, aplicando en un buen porcentaje, la conciliación como medio para paralizar la acción violenta y se concrete a pedir al juez, sólo medidas de protección, sin iniciar el proceso judicial. Ha sido frecuente que algunos tribunales de familia nieguen la colaboración del personal de los equipos técnicos adscritos, cuando los tribunales de paz que conocen de un proceso de violencia intrafamiliar, solicitan el recurso humano del que carecen. Ha sido frecuente que los jueces acepten el desistimiento de la victima cuando los derechos que están bajo su conocimiento, son indisponibles Es frecuente que el proceso se archive por la falta de comparecencia a la audiencia preliminar o que se archive después de dictar las medidas de protección. Ha sido frecuente que la Policía Nacional Civil no se atreva a paralizar la acción de violencia ni a detener en flagrancia al infractor por considerar que se invade la intimidad familiar que pertenece a espacio privado. Es frecuente que no se denuncie la violencia por las instancias y profesionales que tienen esa responsabilidad de acuerdo a la ley. Ello denota que en la sociedad y en la conciencia de las personas, aun priva la idea que los problemas de familia, son privados y que por ello nadie debe meterse. En todas las acciones emprendidas por las instituciones gubernamentales para analizar la razón de porque se actúa de esa manera ante casos de violencia, pudo percibirse el sesgo de genero que permea la comprensión y aplicación exacta de la ley

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en los operadores, sean jueces, procuradores o fiscales, quienes salvo excepciones, no tienen la visión de las necesidades ni dificultades que sufren las victimas de la violencia. Así, resulto que la violencia en el seno de la familia fuera estimada como cuestión de ordinaria ocurrencia y por ello con visos de normalidad; para otros que han atendido la violencia, representa, un desgaste de esfuerzos y recursos, (ejemplifican con que mas tarda la mujer en poner la denuncia que en retirarla y en pedir que no vaya a la cárcel el infractor). Otros aunque en menor cantidad, aseguran que a la mujer le gusta que la dominen y de vez en cuando que la castiguen, finalmente otros opinaron que la mujer se busca la violencia o que ella es la que la genera. Las anteriores apreciaciones y enfoques sexistas producto de mitos, costumbres y prácticas como igualmente de estereotipos sexuales, han sido obstáculos ostensibles en la aplicación efectiva de la ley, Y es que esta ley, por su propia filosofía y principios que la sustentan, demanda de los aplicadores de justicia mucha sensibilidad, humanismo, empatía con las victimas así como conocimiento del problema y de la ley; pero además, requiere que quien conozca, intervenga y resuelva el mismo, haya superado la cultura del machismo, del androcentrismo, para poder sumergirse en la nueva cultura de la equidad de géneros y el respeto de los derechos humanos de hombres y mujeres. Por ello se vuelve ineludible y urgente, superar los señalamientos hechos, pues si la ley en contra de la violencia intrafamiliar no es acatada ni aplicada en toda su magnitud, q resultarán mayoritariamente afectadas las victimas de la violencia, y ese impacto negativo se extenderá a la sociedad quien perderá su fe en la justicia y su credibilidad en todo el sistema que la administra. Por ello son dignos de consideración y resulta de justicia, hacer un publico reconocimiento desde esta tribuna, a los jueces y

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juezas de familia y de paz de la republica, que a pesar de las limitantes institucionales cumplen con eficiencia su trabajo, atendiendo y resolviendo con esmero los casos de violencia intrafamiliar y asistiendo a las victimas de ese flagelo. De igual manera hemos de destacar la preocupación de la corte suprema de justicia y el consejo nacional de la judicatura quienes han puesta en practica diversas acciones encaminadas a la sensibilizacion y análisis de la ley, especialmente en el área de la capacitación, de la coordinación institucional y interinsticional. Dando apertura a espacios de reflexión sobre el fenómeno, lo que ha permitido cambios sustanciales en el manejo de los casos de la violencia.

Con todo, a mi juicio aun hace falta profundizar el conocimiento del fenómeno social de la violencia intrafamiliar y de la violencia en sus diversas manifestaciones; descubrir las causas que le dan origen, y los negativos efectos que produce.

Por eso se debe continuar capacitando a los operadores del sistema de administración de justicia en su conjunto y a los jueces en especial, sobre la visión de la justicia con el enfoque de genero, basada en el estudio científico de una novedosa teoría cuyo conocimiento y aplicación, hará posible la equidad entre los hombres y las mujeres. Los potenciara como seres humanos con dignidad e iguales derechos y eliminará finalmente las diferencias injustas que han conducido a la discriminación de las mujeres.

Pero tan solo basta la capacitación, sino el seguimiento, las reuniones periódicas, las coordina acciones entre diversas instancias que intervienen en la ley, estudios e investigaciones sociológicas e inclusive antropológicas. Mi propuesta entonces para los fines de este conclave, es, que se consolide la tesis que en anteriores eventos se ha sustentado y que aun no ha sido adoptada como políticas de gestión efectiva al interior de las Cortes Supremas de Justicia de las Américas y del Caribe, esta es la construcción de una nueva forma de administrar la justicia, sustentado en el análisis del fenómeno legal desde la perspectiva de genero.

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Coincido con el pensamiento de muchas luchadoras por los derechos de las mujeres, y en especial con quienes mas se han acercado al doloroso mundo de la violencia, en que su prevención, sanción y erradicación no se lograra solamente con la promulgación de la ley, ni solo con su conocimiento y difusión. Se requiere des aprender lo aprendido, es decir revisar y cambiar los roles tradicionales, asignados a hombres y mujeres. En la sociedad y en la familia Habrá que bregar con los patrones culturales, los estereotipos, los mitos y las creencias productos del proceso de aculturación y socialización que ha colocado a la mujer, en estado de subordinación y dominación por el hombre así sea su padre, su hermano, su marido, su ex compañero de vida, su novio y hasta su hijo. Es esa conducta aprendida del hombre de considerarse superior a la mujer la que permea la conciencia de los aplicadores de la ley, y no los deja actuar con total rechazo a la violencia. El estudio de la teoría de genero les permitirá descubrir las desigualdades explicitas e implícitas que están presentes en la vida cotidiana de los seres humanos, y concluirán que la violencia en el seno de la familia como la violencia social, económica y política que sufren mayoritariamente las mujeres es un problema de derechos humanos, por lo que hombres y mujeres son iguales en dignidad, respeto y ejercicio de sus derechos, sin que ninguno se sobrevalores mas que el otro y menos que se le subordine o someta. En resumen, hay mucho por hacer en la tarea de generar cambios actitudinales sustanciales para abordar con eficiencia y eficacia, el problema de la violencia intrafamiliar y no solo con los jueces, los policías, los procuradores, los fiscales, y los abogados en ejercicio, también con los que dirigen las instituciones estatales y privadas, y en general con los gremios, las organizaciones cívicas, culturales, religiosas, políticas, empresariales y de asistencia o servicios, en suma con la sociedad y sus diversas instancias con el fin único de erradicar de nuestras comunidades, la violencia.

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4) VIOLENCIA SEXUAL La violencia sexual es uno de los problemas sociales más significativos en donde se pone de manifiesto la inequidad de los géneros, el abuso de poder, el sometimiento del mas débil de la relación de poder sea esta en la familia, en el trabajo o en los espacios públicos. La violencia sexual constituye una violación a los mas elementales derechos a la integridad física, sexual y moral, y emocional y al derecho de decidir libremente y en el momento oportuno, cuando, con quien, como y donde deben iniciarse o practicarse la vida sexual. La violencia sexual desde el punto de vista legal tiene diferentes manifestaciones o expresiones:

- La violación - El estupro - La agresión sexual - El acoso sexual - El incesto. -

De acuerdo a nuestro Código Penal constituye un ilícito penal y por ende un delito cometido en contra de la integridad sexual o de la libertad sexual. En nuestro país la violencia sexual se ha incrementado en niveles alarmantes. Según estudios realizados durante el año de 1998 se denunciaron alrededor de 6.o6 delitos diarios. En el año 2000 la denuncia subió a 6.08 y en el año 2000 las denuncias alcanzaron un porcentaje de 8.6 delitos diarios. Como se ha venido señalando en diferentes estudios, la violencia sexual que sufren las mujeres es un delito cometido en su contra por el hecho simple de ser mujeres. Este ilícito penal se comete generalmente en mujeres jóvenes y los agresores son en pequeño porcentaje, desconocidos mientras que en porcentajes verdaderamente altos, los agresores son

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personas conocidas, como el novio, el amigo, el padre u otro familiar cercano, el padrastro, el jefe, el profesor , etc. Los casos de violencia sexual representan la mayor expresión del poder que los hombres tienen o pretenden tener sobre la sexualidad de la mujer, sobre sus cuerpos. Cuando son menores de edad, la violencia sexual siempre va precedida de amenazas sea a la victima o a sus familiares señalando que si lo cuentan a su padre o madre o parientes, se expone a que la mate o que algo malo le suceda. En una buena cantidad de casos la violencia sexual se vuelve un hecho reiterativo o repetitivo a consecuencia de la misma indefensión de la victima, lo que ocasiona serios e irreversibles traumas en la psiquis de la victima. A veces cuenta con el silencio de la madre o de la madrastra quien no obstante saber o tener sospecha de la existencia del hecho violatorio, no hace nada para evitarlo, lo que la coloca en el estatus jurídico de cómplice o encubridora. Este tipo de delito es difícil de probarlo y establecer la participación delictual del agresor pues es un hecho que sucede en la intimidad de la casa, o en lugares apartados por lo que generalmente nadie ve o se da cuenta. En cuanto al establecimiento del hecho, la investigación se apoya en el examen medico legal practicado por los médicos adscritos a medicina legal de la corte suprema de justicia. Y dada la complejidad del ilícito así como las circunstancias en que ocurre, el código procesal penal actualmente le ha dado calidad de testigo a la victima. Si el interrogatorio no es manejado adecuadamente, la victima se vera sometida a nuevas agresiones de parte de la defensa del imputado. En todo caso, es un significativo avance en la investigación del delito, tomar en consideración la declaración de la victima que en la mayoría de los casos será la única que sabe la existencia del hecho. Y demás circunstancias que lo han rodeado.

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No puede obviarse señalar que en este tipo de hechos delictivos, las victimas no son tratadas con todo el respeto que su condición de mujeres y victimas se merecen. Generalmente los casos son etiquetados con algún calificativo peyorativo. Ejemplo “el caso de la violada”; o el caso de “la mujer del callejón” lo que lesiona aun mas la dignidad de quien ha sufrido la agresión sexual. Las condiciones físicas y ambientales del tribunal la exponen a la mirada inquisidora o curiosa de los empleados como del publico. No hay espacios adecuados para la privacidad de la victima y las condición es que debe someterse al examen de sus genitales en algunos casos, es verdaderamente denigrante. Estas situaciones no abonan el terreno para que los hechos delictivos sean denunciados A ello le agregamos el largo proceso y las decisiones o resoluciones no siempre justa , producto de los sesgos de genero existen en la sociedad. Podemos concluir que el panorama judicial para la mujer agredida sexualmente, es bastante desolador. Para dar cuenta de esto ultimo hemos traído a consideración algunos fallos judiciales que compartiremos brevemente por la limitación del tiempo y lo corto de la exposición. Con todo, nos permite evidenciar como en este tipo de agresiones, la condición de ser mujer es una agravante mas que pesa sobre la victima. Caso 64-cas-2004. Se trata de un caso de agresión sexual agravada en menor de edad. El imputado si bien particular no es desconocido de las victimas, tres menores de 10, 8 y 5 años de edad. El delito fue tipificado como acoso sexual, condenado al hecho a dos años de prisión, sustituida ésta, por trabajos de utilidad publica. El tribunal de sentencia argumentó: “”los actos de naturaleza sexual acreditados, no tienen un contenido sexual de tal gravedad o trascendencia que impliquen una actividad de las consideradas en la norma jurídica de la agresión sexual de menor incapaz y que lleguen a ser potencialmente

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idóneas para afectar de modo relevante, la sexualidad de los menores. Pues solo ha habido tocamientos y besos y no introducción anal del pene del hecho”. La sala de lo penal al conocer en casación replico: que el juicio de tipicidad formulado por el tribunal de merito es inconsistente, partiendo de apreciaciones muy particulares, tales como la ausencia de acceso carnal y la poca gravedad y trascendencia de los actos de naturaleza sexual dijo el tribunal sobre la particular valoración dada a la conducta del imputado, no obstante admitir que con la prueba pericial psicológica, se estableció que los menores estuvieron expuestas a conductas sexuales inadecuadas,.y partiendo de los hechos acreditados tales como “besos en la boca, tocamiento de los penes de los menores, rozamiento con el pene del agresor y ponerles el mismo en la boca, son actos que a criterio de la sala configuran actos de naturaleza sexual que se subsumen en el tipo penal descrito en el art.. 161 pn. Esta norma tipifica como delito de agresión sexual, que sanciona con pena de 4 años de prisión. Caso 0131-15-2004 de agresión sexual de menor incapaz agravada. La tipificación del hecho fue cambiada a acoso sexual por el tribunal de sentencia. Se trata de una menor de 3años y medio de edad. El acusado es un hombre soltero de 35 años y que ha sido guardia de seguridad. Que no tiene relación de parentesco o amistad con la victima. El hecho sucedió cuando la menor en compañía de sus hermanos y porque su madre tenia que ir a trabajar, se dirigieron a la casa del abuelo y mientras sus hermanos fueron a comprar guineos este hombre la sorprendió en un naranjal y con el dedo de su mano le introdujo el dedo dentro del short y le lastimó sus genitales, que sangro pero no le dijo a nadie hasta que su mama le pregunto al notar sangre en el bloomer. En este caso al igual que el anterior, los jueces cambiaron la tipificación del delito, argumentando que la agresión de la menor consistió básicamente en tocamientos lo que en

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“””puridad no constituye agresión sexual pues la mano del imputado no tuvo contacto directo con la piel de la menor sino que el contacto fue sobre la tela de su short””….dijeron además que se ha valorado la acción material atribuida al imputado y ésta a consideración de la mayoría del tribunal se estima que no ha sido trascendente al grado de vulnerar en esencia el bien jurídico protegido. Finalmente lo condenan a dos años de prisión por el delito de acoso sexual y sustituyen la pena por arresto domiciliario. La única jueza del tribunal colegiado que no estuvo de acuerdo con el cambo del delito razono su voto y entre otras consideraciones dijo que difícilmente una persona de tan corta edad pueda tener conocimiento acerca de que es o en que consiste la libertad sexual y mucho menos comprender su significado en razón de su desarrollo físico e intelectual. Que el concepto legal del acoso sexual a tenor del art. 165 inc.1º pn establece. “el que realice conductas sexuales indeseadas por quien las recibe que implique tocamientos u otras conductas inequívocas de naturaleza sexual…” que para que ello se constituya no es necesario el uso de la violencia. Pero si la capacidad para no desear la conducta de carácter sexual. A mi juicio lo mas grave es señalar algo que no dijo la menor para concluir que sobre el short la había tocado. ¿como se explica la sangre? Y el reconocimiento medico no arrojo laceraciones? La menor dijo que el hombre le había metido bajo el short, su dedo en la vulva y que le dolió. De acuerdo al dictamen médico el himen estaba intacto, lo cual significa que no hubo penetración, que de haberlo seria delito de violación, pero si dijo haber laceraciones en la mucosa lateral izquierda. En el fondo lo que contó fue la apreciación de que los motivos que impulsaron al imputado a la consumación del hecho fueron viles y carnales y se podría sostener dijeron que las circunstancias que rodearon el hecho fueron de carácter social y cultural.

161

RESUMEN A través de esta ponencia he querido destacar que el mundo en que se mueven las mujeres es injusto y constituye una permanente violación a sus derechos humanos. A ello le denomino el problema de la desigualdad de los géneros. He tratado de señalar la causa del problema, los aspectos que la refuerzan y los efectos negativos que produce. He destacado la existencia de las leyes con sus procedimientos e instancias para llegar a expresar que ese ha sido en nuestra sociedad el medio que hemos utilizado para cambiar esquemas o resolver problemas, pero si bien la ley es importante para normar las conductas de los seres humanos sola no es suficiente. Debemos pensar en otros mecanismos que la apoyen y fortalezcan y si el problema es la construcción del genero a través de la cultura, las costumbres, los mitos y los estereotipos sexuales, debemos cambiar e iniciar el cambio, pues esa construcción basado en el desigual trato, en la inequidad en las relaciones de pareja.; en los roles diferenciados de hombres y mujeres basados en la consideración de la superioridad de un genero sobre el otro,, es un obstáculo al desarrollo de la mujer y una violación a los derechos humanos a la igualdad, equidad, y dignidad Magistradas de las Cortes Supremas de Justicia de América y el Caribe: Ha llegado el momento de deconstruir lo construido pues sus bases o cimientos están asentados en la inequidad. Esa deconstruccion en el ámbito de los poderes judiciales es posible llevarla a cabo mediante la formación y capacitación, introduciendo el estudio de la ley y del valor justicia, desde la perspectiva de género. Aceptemos el reto, luchemos por el compromiso de darles a las victimas de las violaciones a sus derechos, decisiones no solo oportunas sino verdaderamente justas.

162

Los Derechos Laborales derivados del ejercicio de la maternidad y la paternidad y la violencia de

género en el ámbito de la administración de justicia laboral Dra. Victoria Marina Velásquez de Avilés Vice Presidenta de la Corte Suprema de Justicia Primera Magistrada de la Sala de lo Constitucional República de El Salvador Distinguidas Magistradas de Cortes y Tribunales Supremos participantes en este V Encuentro, distinguidas amigas y amigos: Iniciaré mi exposición intentando demostrar o dicho con más propiedad plantear o formular toda una temática en torno a la situación de los derechos laborales derivados del ejercicio de la maternidad para las mujeres salvadoreñas considerando que aquí es donde se evidencia una de las tantas formas de discriminación que sufren nuestras compatriotas, sin embargo no son solo las mujeres trabajadoras las que sufren esa discriminación pues también son víctimas de ese trato discriminatorio todas aquellas que no tienen ni siquiera acceso al empleo y que pueblan las calles de las ciudades dedicadas al sector informal de la economía, eufemismo acuñado para enmascarar la existencia de miles de mujeres que subsisten producto de arduas faenas fuera de su hogar para lograr indignantes ingresos que no llegan muchas veces a un dólar por día.

163

Es por este motivo que quiero hacer una expresa referencia al Código de Trabajo y a la Constitución por estar allí normada la vida laboral de la mujer en sus distintos aspectos. En pocos temas como el presente se devela con tanta claridad la existencia e interacción de los tres componentes del fenómeno jurídico: el formal normativo, el estructural y el político cultural. El componente formal normativo, la norma agendi, en este caso está compuesto por las leyes formalmente promulgadas que tutelan el derecho al trabajo y otros derechos relacionados: Constitución, Código de Trabajo, Convenios de la OIT vigentes en el país, etc. El componente estructural: en este componente se encuentran las leyes –no siempre escritas- creadas por el contenido que los Tribunales, las oficinas administrativas, la Fiscalía, la Procuraduría y todos los y las funcionarios que administran justicia le dan a las reglas y principios que se encuentran en el componente formal normativo, al crear, seleccionar, combinar, aplicar e interpretarlos. Es lo que se denomina práctica judicial. El componente político cultural: en este componente se encuentran las leyes no escritas o no formalmente promulgadas o ya no vigentes, que se van creando del contenido y significado que se le va dando a la ley por medio de la doctrina jurídica, las costumbres, actitudes, tradiciones y conocimiento que la gente tenga de la ley, así como el uso que la gente haga de las leyes existentes, de las que en la vida diaria siguen vigentes aunque hayan sido derogadas y de las relaciones entre las leyes escritas y las no escritas.

Ahora bien, es de suma importancia hacer un análisis integral del fenómeno de la protección jurídica de la maternidad, que trascienda las intenciones del legislador y se detenga en el examen de las realidades. Aunque con diferentes niveles de gravedad, la legislación en la práctica ha tenido efectos discriminatorios al negársele el acceso al trabajo por

164

empleadores reacios a cumplir con la norma o a exigir la prueba de embarazo como requisito para ingresar al empleo y la participación en programas de planificación familiar (léase control de la natalidad) como condición de la estabilidad en el empleo.

Aunque una reforma legislativa reciente obliga a los

empleadores a abstenerse de requerir la prueba de embarazo, el comportamiento de las entidades encargadas de cumplir y hacer cumplir la legislación laboral es sumamente permisivo. (Por lo que tal reforma es letra muerta en las maquilas de zonas francas que es donde prevalece este fenómeno).

A partir de un enfoque social se considera que esta particular situación de las mujeres es un problema de las ellas solamente, aunque la discriminación laboral hacia las mujeres relacionada con la maternidad actual o potencial, tiene también consecuencias de impacto en el demos social, lo que debería ser un motivo suficiente e inaplazable para demandar del Estado, un protagonismo en función de garantizarle su seguridad y su desarrollo como tal.

En nuestro país los Acuerdos de Paz que terminaron con una cruenta guerra de 12 años, se firmaron el 16 de Enero de 1992, a partir de entonces, algunos compromisos contenidos en los mismos Acuerdos, se lograron cumplir, otros no. No obstante, este período ha marcado profundamente la actividad política social del país. Las mujeres al hacer su evaluación lo han expresado en diferentes foros: “Los Acuerdos de Paz están escritos totalmente en masculino (literal y simbólicamente hablando) a pesar de la presencia de una o dos mujeres en las Comisiones negociadoras de los mismos.” “Ni en la letra ni en el espíritu de los Acuerdos hay referencia alguna a las mujeres, no obstante que estas representan el 52.9% de la población salvadoreña”. “Este es uno de los terrenos donde los Acuerdos muestran más claramente sus limitaciones: al no registrar las relaciones de poder y subordinación entre hombres y mujeres. Los Acuerdos

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de Paz no solo obviaron un elemento importante para entender el autoritarismo vigente en la sociedad salvadoreña, sino que dejaron fuera de las tareas de la democratización cuestiones como: las particularidades de la reinserción civil y productiva de las mujeres ex combatientes; el enclaustramiento doméstico de las mujeres; la irresponsabilidad paterna y la sobrecarga de trabajo femenina; la invisibilización del trabajo agrícola de las campesinas; la discriminación en el trabajo remunerado y en el acceso a la educación; los obstáculos a la participación política, la violencia de género institucionalizada, la conquista de derechos elementales de la mujer, su sexualidad, su capacidad reproductiva” (Mujeres por la Dignidad y la Vida”. En torno al problema de la mujer en comento también se considera si el fenómeno de la paternidad irresponsable está ampliamente arraigado en nuestro país, a pesar de los patrones culturales sexistas presentes incluso en el lenguaje, es bien sintomático que todavía no se haya acuñado el término de “madre irresponsable” con las mismas connotaciones sociales que en el caso del varón. Por otra parte, estudios realizados en otros países develan una realidad que no es ajena a El Salvador, se trata del caso habitual en que la mayor aportación a la economía familiar la hace la mujer, no solo la asalariada sino aquella que busca ingresos en trabajos eventuales.

Dichos estudios señalan que las mujeres aportan a la economía familiar la totalidad o la mayor parte de sus ingresos, al tiempo que los hombres entregan solamente una parte, dedicando el resto a otros menesteres y más frecuentemente al consumo personal. De acuerdo a un estudio de la CEPAL (1999) el aporte mayor de las mujeres al ingreso familiar se da en los hogares del área urbana, en los hogares nucleares monoparentales (70%) y en los hogares extensos y compuestos (47%).

166

Hogares en los que la mujer es quien más aporta al ingreso familiar,

por tipo de hogar y área geográfica. Año 1999 (en porcentaje de hogares)

Área

geográfica Total

Unipersonal Nuclear

biparental Nuclear

Monoparental Extenso y

compuesto Urbana 38% 21% 70% 47% Rural 38% 11% 55% 31% En el tema que comentamos la problemática de la mujer no tiene su origen solo en el aspecto legal ya que tenemos una gama de normativa que si se aplicara con rigor permitiría a la trabajadora el goce y disfrute de sus derechos.

ANTECEDENTE CONCEPTO ART. CONTENIDO CEDAW Estabilidad

laboral 11.2.a

Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (familiar).

CODIGO DE TRABAJO

Estabilidad laboral

113 312 312.2 y 312.3

La mujer embarazada no podrá ser despedida de hecho o con juicio previo, desde que comienza el estado de gravidez hasta que concluya el descanso post natal. Sí la trabajadora no pudiere regresar al trabajo concluido el período de licencia por maternidad y lo comprobare con certificación médica, el contrato continuará suspendido por el tiempo necesario para su restablecimiento, teniendo derecho a que se le paguen las prestaciones por enfermedad y a la

167

conservación del empleo. La trabajadora tendrá derecho a lactar a su “hijo” interrumpiendo el trabajo hasta por una hora diaria, la cual podrá ser fraccionada en dos pausas de treinta minutos cada una. Estas interrupciones serán contadas como horas de trabajo y remuneradas como tales.

CONSTITUCION Licencia pre y post natal

42.1 En la Constitución se establece que la mujer trabajadora tendrá derecho a un descanso remunerado antes y después del parto y a la conservación del empleo.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Licencia pre y post natal

10.2 Se establece la protección especial a las madres antes y después del parto, en este período se les deberá conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.

CODIGO DE TRABAJO

Licencia pre y post natal

309 La trabajadora embarazada tiene derecho a doce semanas de licencia por maternidad y al pago anticipado de una prestación equivalente al setenta y cinco por ciento del salario básico durante dicha licencia. En caso de enfermedad como consecuencia del embarazo, tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario.

CEDAW Licencia con remuneración

11.2b Los Estados partes garantizarán la implantación de la licencia de maternidad con sueldo

168

pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios.

CODIGO DE TRABAJO

Licencia con remuneración

309.1 El patrono está obligado a dar la trabajadora embarazada, en concepto de descanso por maternidad, …………y además a pagarle anticipadamente una prestación equivalente al setenta y cinco por ciento del salario básico durante dicha licencia.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Protección a la maternidad

10 11.2b

Se establece la protección especial a las madres antes y después del parto, en este período de les deberán conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. Los Estados partes tomarán medidas para proteger a la mujer embarazada en los tipos de trabajo que puedan resultar perjudiciales.

CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Protección a la maternidad

17 La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

CEDAW Protección a la maternidad

25.2 La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

CODIGO DE TRABAJO

Protección a la maternidad

110 Los patronos no podrán destinar mujeres embarazadas a trabajos que requieran esfuerzos físicos incompatibles con su estado.

169

CODIGO DE TRABAJO

Derecho a la lactancia

311.2 y 311.3

Sí una trabajadora lacta a su hijo, tendrá derecho con este fin, a una interrupción del trabajo de hasta una hora diaria. A su pedido esta interrupción se podrá fraccionar en dos pausas de treinta minutos cada una. Las interrupciones de trabajo conforme a párrafo precedente serán contadas como horas de trabajo y remuneradas como tales

CODIGO DE TRABAJO

No prescripción de los derechos de la maternidad

311 La trabajadora embarazada, sí no cumple con el período de seis meses trabajados para el mismo patrono, anteriores a la fecha probable de parto, NO tendrá derecho a la prestación económica, SI a la licencia en concepto de descanso por maternidad.

Como resultado del desarrollo histórico del país, fueron suscritos y ratificados Tratados internacionales y regionales que benefician a las mujeres. Para cumplir con los compromisos asumidos por dichos Tratados, fue promulgada o reformada alguna legislación nacional a fin de tutelar los derechos de las mujeres en lo económico, lo político y lo social. Algunos de los instrumentos incorporados en la legislación nacional fueron despojados de contenidos importantes o reducidos en cuanto al alcance de los derechos tutelados, así tenemos que el instrumento del sistema interamericano comúnmente conocido como “Belém do Pará”, que se refiere a violencia contra la mujer “tanto en el ámbito público como en el privado” generó la “Ley contra la Violencia Intrafamiliar” de 1996, que por sus contenidos previene la violencia contra la

170

mujer “en las relaciones de los miembros de la familia”, es decir, reduciendo la tutela al ámbito privado. Existe además la Política Nacional de la Mujer, promulgada en cumplimiento de obligaciones internacionales para poner en práctica la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer. La misma establece como Principios

• Igualdad de todas las personas en la sociedad. • Sostenibilidad de las oportunidades generadas • Promoción de las personas de modo que participen en

el proceso de desarrollo y se beneficien con él. En el apartado 3. correspondiente a salud, la Política establece: “Los esfuerzos a realizar para proporcionar el acceso de las mujeres a los recursos básicos de la salud deben partir del conocimiento de las limitaciones existentes del Sector Salud, en cuanto a proporcionar una cobertura totalmente efectiva de los servicios de salud que brinda el Estado en los centros asistenciales del país. Limitación, que según datos oficiales, se traduce en un 20% de la población urbana sin acceso a los servicios de salud y un 60% de la población rural en esas mismas condiciones.” Más adelante, continua: “Es preciso por tanto enfrentar la desigualdad de género en el terreno de la salud, ya que si bien las mujeres padecen mucho de las afecciones que padecen los hombres, los niveles de desgaste y deterioro de la calidad de vida les afecta en forma particular. De ahí que varias de las causas de muerte femenina sean en su mayoría producto de enfermedades previsibles como el cáncer cérvico – uterino y de mamas, partos de alto riesgo, enfermedades de transmisión sexual y todas las derivadas de los distintos tipos de violencia física, psíquica y sexual en las que están expuestas”. Además, se plantean como objetivos estratégicos, entre otros:

171

• Facilitar el acceso a los servicios de salud,

estableciendo criterios de actuación y coordinación, en los programas preventivos dirigidos a la mujer (crecimiento y desarrollo, atención del embarazo, parto, puerperio, detección del cáncer cérvico –uterino, cáncer de las mamas, planificación familiar, atención a los diferentes tipos de violencia: física, psicológica, sexual)

• Garantizar a la mujer la atención integral de salud,

gratuitamente a la que carece de recursos, con eficiencia, equidad y eficacia.

• Promover la salud reproductiva de la mujer, y en

especial todo lo relacionado con sus derechos reproductivos, incluyendo las practicas de riesgos que afecten a su salud.

Como podemos ver, no es por falta de legislación que las mujeres, niñas y niños sufren carencias o discriminación, sino porque el Estado no cumple a cabalidad su rol constitucional.

A pesar que el derecho a la protección de la maternidad le es violentado en general a la gran mayoría de trabajadoras, quiero referirme de manera especial a las trabajadoras de la maquila por tener una mayor prevalencia de casos de violaciones y estar en concordancia el fomento de la maquila con el proyecto económico de la actual administración. Para el abordaje del tema de la maquila, utilizaremos un concepto que sobre la misma nos da una destacado laboralista salvadoreño quien señala: “En términos generales, una maquila es una fábrica que trabaja por encargo de otra compañía…La maquila no define cuál será el tipo, característica, volumen o destino de su producción: No es dueña de la producción que realiza y está forzada a realizarla bajo los requerimientos de la empresa que la ha contratado.”

172

Otro estudio de la CEPAL publicado en el 2001, define a la maquila del país de la siguiente manera: “La maquila en El Salvador se caracteriza por ser predominantemente urbana, con una concentración en la actividad de la confección, y una alta tasa de empleo femenino. Durante la década de los 90 mostró también un crecimiento significativo, alcanzando una participación en el PIB del 1.3% en la primera mitad de la década, hasta alcanzar un 2.5% en la etapa de desaceleración. El aporte de la maquila a la economía del país viene dado, más vía valor agregado, por la mano de obra que absorbe, que por encadenamientos a otras industrias. Debido al alto componente de materia prima importada, su contribución a la economía nacional es menos significativa de lo que se estima, y el aporte dinamizador de este sector en otros sectores de la economía, en términos de compra y venta de insumos –demanda intermedia de materia prima nacional- es reducido.” La presencia dominante de las mujeres en la maquila, no es una mera casualidad. Según estudios de la CEPAL para el año 2000, 65 millones de mujeres conforman ya el mercado de trabajo.

Las mujeres desde su incursión al mundo del trabajo remunerado, lo han hecho para mejorar las condiciones de la familia, aportando a veces con su único salario, a mantener las condiciones de sobrevivencia de ella y su familia.

En América Latina un fenómeno social que cobra también relevancia es la existencia de muchos hogares, donde la mujer es jefa de familia. Por ejemplo en El Salvador, oficialmente se habla de que somos 2,699,327 mujeres de las cuales más de 500,000 conducen y asumen todas las responsabilidades del hogar, vemos así, que mientras el número de mujeres lidereando sus hogares, aumenta de 28.4% en 1998 a 31.6% en el año 2003, los porcentajes en relación a los hombres cabezas del hogar disminuyen del 71.6% a 68.4% en el mismo lapso.

173

Esta misma situación aumenta más en la ciudad de San Salvador y en el área metropolitana; las mujeres se ven forzadas a asumir ese papel por diversas razones tales como separación de la pareja, la viudez, la situación de madres solteras, etc. Otra de sus características son los niveles de analfabetismo, su precaria preparación, lo que no les impide mantener ese elevado sentido de la responsabilidad en el noble intento de darles casa y alimentación a sus hijos. Las cifras de demandas de cuotas alimenticias, que existen en la PGR, evidencian también los niveles de irresponsabilidad paterna, sin tomar en cuenta, aquella cifra oculta conformada por las mujeres que no se atreven a demandar esas cuotas (18.928) por año.

Estas mujeres son las que llenan los espacios del trabajo informal, que absorbe repito gran parte de la mano de obra femenina, trabajo que no representa ni estabilidad de ingresos, ni seguridad y mucho menos seguridad social. Además del trabajo informal, la industria es otro espacio laboral para las mujeres y en tal sentido la maquila constituye una fuente de empleo abierto para ellas, cuyas tareas no requieren mayor nivel de escolaridad que el que éstas tienen. Así tenemos que industrias maquiladoras de electrónica, maquinaria eléctrica, textiles y prendas de vestir, comestibles, etc. tienen estadísticas más grandes de la mano de obra femenina. Según estudios de la OIT, el promedio de edad de las trabajadoras en las maquilas se sitúa entre los 20 y 25 años, siendo su tiempo de permanencia generalmente de 10 años o menos.

Diversos estudios sobre la maquila arrojan datos interesantes de porque las empresas escogen un personal joven del sexo femenino, de poca formación la mayoría de veces y sin mucha experiencia laboral. Generalmente los empresarios seleccionan a la mujer con un enfoque cultural predominante; ellas son dóciles, sometidas, bajo nivel de estudio, con un mínimo interés a sindicalizarse (el 90% de las mujeres no está organizada) su fácil adaptación a un trabajo meticuloso, monótono y repetitivo; puede ser sometida a ritmos de trabajo y de producción muy intensos dada la edad de éstas;

174

se somete con mas facilidad a una estructura vertical de mando, su capacidad de adaptación, ya que en el hogar aprende a desempeñar varias actividades, a moldearse con facilidad a situaciones diferentes, a enfrentar situaciones adversas entre ellas, aceptar remuneraciones insuficientes para la subsistencia de su familia, reduciéndola así a una pieza de producción y las ventajas de contratación antes señaladas permite también su explotación a veces sutil a veces obstensible. En este tema pueden ser sumamente ilustrativos los resultados en un estudio del opinión de una universidad del país,11 el cual comentaremos a continuación.

Q #1: Edad:

4.84%

11.29%

21.77%

50.00%

12.10%

Entre 40 y 50 años

Entre 35 y 40 años

Entre 25 y 30 años

Entre 20 y 25 años

Entre 15 y 20 años

0% 10% 20% 30% 40% 50%

Grupos de Edad

175

Q #2: Estado Civil:

2.42%

12.90%

3.23%

37.90%

43.55%

Viuda

Madre soltera

Divorciada

Casada o Acompañada

Soltera

0% 10% 20% 30% 40% 50%

Estado Civil

Q #3: ¿Cuántos hijos o hijas tiene?

29.84%

4.03%

5.65%

13.71%

28.23%

18.55%

No aplica

Cinco o más

Cuatro

Tres

Dos

Uno

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30%

¿Cuántos hijos e hijas tiene?

176

Q #4: Nivel de escolaridad:

2.42%

24.19%

40.32%

14.52%

10.48%

8.06%

Estudios Universitarios

Bachillerato

Entre séptimo y noveno grado

Entre cuarto y sexto grado

Entre primero y tercer grado

No sabe leer ni escribir

0% 10% 20% 30% 40% 50%

Nivel de Escolaridad

Q #5: Si está casada o acompañada, ¿Su compañero tiene trabajo fijo?

Si: 33.87%

No: 20.97%

No aplica:45.16%

33.87%

20.97%

45.16%

Sí tiene hijos en edad escolar ¿van a la escuela?

177

Q #6: Si tiene hijos pequeños, ¿Quién se los cuida?

36.29%

5.65%

0.81%

8.06%

2.42%

3.23%

2.42%

11.29%

29.84%

No aplica

Hermanitos grandes

El hombre

Vecina o amiga

En guardería

Tía

Hermana

Suegra

Mamá

0% 10% 20% 30% 40%

Sí tiene hijos pequeños ¿quién se los cuida?

Q #7: Si tiene hijos en edad escolar, ¿Van a la escuela?

Si: 50.81%

No: 11.29%

No aplica:37.90%

50.81%

11.29%

37.90%

¿Le alcanza lo que gana en la maquila para todos los gastos de su casa?

178

Q #9: ¿Cuánto gasta en transporte y alimentación al día? (Sume los dos)

2.42%

4.03%

13.71%

30.65%

49.19%

6 dólares o más

5 dólares

4 dólares

3 dólares

2 dólares

0% 10% 20% 30% 40% 50%

¿Cuánto gasta en alimentación y transporte al día? (Sume los dos)

Q #10: ¿Le alcanza lo que gana en la maquila para todos los gastos de su casa?

No: 55.65%

Si: 17.74%

A veces:26.61%

55.65%

17.74%

26.61%

¿Le alcanza lo que gana en la maquila para todos losgastos de su casa?

¿Por qué trabaja Ud. en la maquila y no en otra labor económica?

179

Q #13: ¿Por qué trabaja usted en la maquila y no en otra labor económica?

11.29%

12.90%

14.52%

5.65%

55.65%

Porque puede aportar a la economía famil

Cuando no se ha estudiado eso es lo que

Porque es lo más seguro para empezar gan

Porque es lo que está de moda en las muj

Porque es lo más fácil de encontrar en e

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%

Q #14: ¿Tenía algún tipo de formación técnica antes de empezar en la maquila?

2.42%

4.84%

27.42%

65.32%

Avanzado, había estudiado maquila indust

Medio, estudié máquina rana y plana

Algo, saqué cursos de corte y confección

Ninguno

0% 20% 40% 60% 80%

¿Tenía algún tipo de formación técnica antes de empezar en la maquila?

180

Q #16: ¿En su lugar de trabajo se dan abusos por parte de los patrones?

12.90%

45.97%

41.13%

No sabe/No contesta

No

Si

0% 10% 20% 30% 40% 50%

En su lugar de trabajo ¿se dan abusos por parte de los patrones?

Q #17: Si su respuesta es SI, ¿Qué tipo de abusos se dan en su trabajo?

13.71%

47.58%

7.26%

0.81%

6.45%

0.81%

18.55%

4.84%

No aplica

Otros

Maltrato verbal

Negación de las horas de trabajo

Negación de permisos por salud

Maltrato físico

Sobre explotación en el trabajo, sobre-c

Acoso sexual

0% 10% 20% 30% 40% 50%

Sí su respuesta es SI ¿qué tipo de abusos se dan en su trabajo?

181

Q #18: ¿Le han hablado sus patrones de sus derechos y sus deberes?

17.74%

20.97%

36.29%

25.00%

Mucho, se nos habla de los deberes y der

Regular, Sé que existe un código laboral

Poco, sólo se nos leen los deberes

Nada, no sabía que tengo derechos como t

0% 10% 20% 30% 40%

¿Le han hablado sus patrones de sus derechos y sus deberes?

Q #19: ¿Hace uso de sus derechos laborales en su lugar de trabajo?

12.10%

33.06%

29.03%

25.81%

Mucho, a cada momento tengo que reclamar

Regular, de vez en cuando he tenido que

Poco, no hace falta porque no hay ningún

Nada, no sabía que tengo derechos como t

0% 10% 20% 30% 40%

¿Hace uso de sus derechos laborales en sulugar de trabajo?

182

Q #20: ¿Pertenece a algún sindicato?

Si: 3.23%

No: 95.16%

No sabe / Nocontesta: 1.61%

3.23%

95.16%

1.61%

¿Pertenece a algún sindicato?

Q #21: ¿Desearía que sus hijas trabajaran en las maquilas?

Si: 2.42%

No: 97.58%

2.42%

97.58%

¿Desearía que sus hijas trabajaran en la maquila?

183

En países como los nuestros, por las razones antes expresadas, en las maquilas es donde más se irrespeta la normativa laboral sea esta nacional e internacional, y otros fundamentales derechos como los que se refieren al mantenimiento de un medio ambiente sano.

Pero dentro de esa complejidad de problemas y dentro de ese dramático escenario en que se debate la mujer trabajadora la que saca la peor parte es la mujer embarazada pues es la víctima real de este irrespeto, que la mayoría de veces queda impune, por ejemplo y para señalar uno de los tantos casos, en Matamoros, México, se registró el nacimiento de 91 niños con anencefalia, enfermedad que se caracteriza por la ausencia de huesos del cráneo, de la piel que los cubre y de gran parte del cerebro; producto esta malformación de la manipulación directa de sustancias tóxicas por parte de mujeres en estado de embarazo.

Las malformaciones, los retrasos mentales, las muertes prematuras de los niños y niñas son el resultado del irrespeto de normas en materia de higiene y seguridad laboral; manejo sin protección de productos tóxicos, emisión de gases, explosiones de hornos. No obstante existir leyes especiales que la mayoría de veces es irrespetada por los dueños de las empresas.

Además también en lo que se refiere al medio ambiente hay que destacar: la ausencia de ventilación en los lugares de trabajo, inhalación de sustancias que afectan la salud, espacios inadecuados e improvisados fáciles de desmontar en casos de conflictos laborales, para evadir sus responsabilidades patronales.

Quizás lo más grave y que constituye una rotunda negación de protección de la maternidad y al fruto que conlleva es la práctica de los exámenes médicos para detectar el embarazo; no solo en las empresas maquiladoras sino en la banca, la empresa privada en general, mediante la cual las ya trabajadoras o candidatas a un trabajo son sometidas a la

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prueba “ortho” para detectar un embarazo. El empleo de la mujer pende del resultado de la prueba.

Generalmente a este examen son sometidas las mujeres en edad reproductiva no solo al inicio de la relación laboral, sino que en cualquier momento pues de ello depende su estabilidad y permanencia en el empleo. Este comportamiento puede ser atribuible a una doble moral imperante en nuestras sociedades de suyo globalizadas, pues, por un lado se privilegia la maternidad y por otro se sanciona a la que quiere ser madre impidiéndole o limitándole su derecho que tiene a trabajar. Por esas reiteradas violaciones de los mas elementales derechos laborales que se dan en las maquilas, esta ha sido objeto de cuestionamiento por diversas instancias, algunas de ellas provenientes de las mismas organizaciones laborales, lo que ha permitido en los años recientes poner ese importantísimo tema en la agenda nacional e internacional, así, hace algún tiempo en Washington, un grupo de seis legisladores demócratas, un independiente y dirigentes obreros denunciaron en la sede del Congreso la “intolerable esclavitud laboral y otras violaciones a los derechos humanos” en el país y exigieron el cese inmediato de esos abusos, especialmente con las mujeres en estado de gravidez.

Charles Kernaghan, director del Comité Nacional de Trabajo para los Derechos Humanos Estadounidense, difundió una investigación de 84 páginas efectuada por su comité en la que documenta “las extensivas y sistemáticas prácticas” irregulares en las factorías salvadoreñas que abastecen a la Asociación Nacional de Baloncesto, NBA. En su intervención Kernaghan relató el siguiente ejemplo: “En una de las 220 maquilas de El Salvador una joven recibe 29 centavos de dólar por cada camiseta que la multinacional NIKE vende a la NBA por 140 dólares”. Y Añadió: “Creo que los jugadores cuyos nombres aparecen en esas camisetas desconocen que esas prendas son fabricadas por mujeres jóvenes que son obligadas a someterse a una prueba de

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embarazo y forzadas a trabajar 11 horas seguidas bajo temperaturas de entre 32 y 37 grados centígrados, seis días a la semana…Con frecuencia no reciben paga extra, consumen agua contaminada y son despedidas cuando intentan hacer valer sus derechos”. Kernaghan continuó señalando: “Los trabajadores de las maquilas, en su mayoría mujeres, ganan salarios muy bajos y tienen forzosamente que cumplir un horario semanal superior a las 90 horas, sin paga extra, para cumplir las cuotas fijadas por las empresas que exportan principalmente a Estados Unidos” En la legislación laboral y de seguridad social, el término para referirse al proceso reproductivo de la mujer, es maternidad debido probablemente a su amplitud conceptual al abarcar, además del proceso fisiológico, períodos como la lactancia y el puerperio. Como lo señala Kurczyn Villalobos, “la maternidad tiene la naturaleza de un hecho jurídico, relacionado con la reproducción del ser humano, del cual surgen derechos y obligaciones.” “En las relaciones jurídicas de las trabajadoras surgen derechos relacionados con la maternidad, por ello la legislación laboral y la de la seguridad social contienen disposiciones concretas acerca del desempeño de su trabajo durante el período de gestación. Empero, la maternidad, como asunto de salud, también es materia de regulación en la legislación sanitaria. Agravando la situación de las mujeres en sus lugares de trabajo también se tienen, según el Informe sobre Desarrollo Humano El Salvador 2003, de un total de 1,522,383 hogares, 510,848 están jefeados por mujeres, o sea el 33.56% de los mismos. Es decir, en estos hogares la mujer debe resolver por si misma todo lo relativo a la crianza de las hijas e hijos, contando solamente en un reducido porcentaje de casos con el apoyo económico del progenitor. Las cosas son mas dramáticas cuando analizamos la supervivencia:

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Según la misma fuente, para el año 2002/2003 la Tasa de Mortalidad Infantil (<1 año) (por cada mil personas nacidas vivas) fue a nivel nacional de 24.6, registrándose una leve diferencia (0.2) entre el área urbana y rural. La Tasa de Mortalidad Neonatal (<29 días) (por cada mil personas nacidas vivas) fue de 13.1. La Tasa de Mortalidad Postneonatal (>28 días <1 año) (por cada mil personas vivas) fue de 11.5 Igualmente, la Tasa de Mortalidad de Menores 0-4 años (por cada mil personas vivas fue de 30.5.

TASA DE MORTALIDAD INFANTIL Y EN LA NIÑEZ

SEGÚN ENCUESTA Y PERIODO DE REFERENCIA. EL SALVADOR (por mil)

Mortalidad FESAL –

88 1983-88

FESAL – 93

1988-93

FESAL – 98

1993-98

FESAL – 2000-03

INFANTIL

54

41

35

25 Neonatal

(<29 días) Postneonatal (>28 días <1

año)

20

34

23

18

17

18

13

12

EN LA NIÑEZ (1 – 4 años)

15

12

8

6

TOTAL ( 0- 4 años)

68

52

43

31

No. de nacimientos

(no ponderado)

(2,640)

(4,287)

(8,487)

(5,868)

Períodos: Marzo- febrero de cada año. Mortalidad Infantil: defunciones antes de cumplir 1 año de edad (por 1.000 nacidos vivos) Mortalidad en la niñez: defunciones posteriores al año cumplido y antes de cumplir 5 años de edad (por 1.000. niños sobrevivientes a su primer cumpleaños.)

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Bien podríamos continuar examinando el tema que nos ocupa, conscientes que problemas que afectan gravemente a la mujer como el acoso sexual laboral jus variandi, traslados arbitrarios, rebajas de categorías, y el tema del TLC, deberían ser tratados en jornadas especiales para ello, sin embargo a partir de lo que ya ha sido expuesto, podemos presentar las siguientes:

Conclusiones y Recomendaciones

En el ámbito Legal:

Es imperativo la incorporación de la normativa internacional a la legislación interna. La suscripción y ratificación de Convenios y Tratados atinentes a la materia.

Una Política de concientización dirigida a los empleadores para que cumplan con la ley y de esa forma hacer viable el reconocimiento de los derechos en cuanto a la seguridad jurídica de la mujer. Capacitación permanente a los juzgadores en materia laboral en la teoría de género.

En el ámbito de salud: Ampliar la cobertura de salud para la maternidad incluyendo el embarazo, el parto y el puerperio a nivel nacional con mas hospitales, puestos de salud y clínicas comunales.

Educar a las mujeres en salud sexual integral, con especial énfasis en las niñas y adolescentes.

En el ámbito de políticas públicas y planificación presupuestarias.

Incrementar la inversión social en salud, sobre todo para la construcción y habilitación de nuevos hospitales y clínicas asistenciales especializadas.

Exigir de los Ministerios de Trabajo conductas mas serias y menos permisivas para los empleadores que irrespetan la ley.

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Exigir de la OIT mecanismos de control mas efectivos.

Compañeras: Como dije al principio creo que mas que un problema formal normativo, el problema de las mujeres en general y en especial, de las mujeres embarazadas en sus relaciones laborales, sigue siendo estructural, político y cultural y es aquí donde nuestro empeño de permear las Instituciones de Justicia con teoría del genero se vuelve de urgente necesidad, necesitamos laboralistas con capacidad, con clara conciencia de la temática para que apliquen, interpreten la ley en cada caso concreto conociendo esa desigualdad histórica que ha signado la vida de las mujeres, aquí y en el mundo.

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Marco Legal y Político de la paternidad y maternidad

responsable Constitución Política de la república de Guatemala

Beatriz de León Reyes Magistrada Presidenta Corte Suprema de Justicia Guatemala

La Carta Magna de nuestro país, organiza jurídica y políticamente al Estado, afirma la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social; reconoce a la familia como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y al Estado como responsable del bien común, de la consolidación del régimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz. Recoge los ideales, tradiciones, herencias culturales e impulsa la plena vigencia de los derechos humanos dentro del orden institucional para que gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al derecho. Título I, Capítulo Único, Artículo 1o., Protección a la Persona: El Estado de Guatemala, se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común. Título II, Derechos Humanos, Capítulo II, Derechos Sociales, Sección Primera, Familia; Artículo 47, Protección a la Familia: El Estado garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el derecho libremente a decidir el número y espaciamiento de sus hijos e hijas.

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Comentario: Como parte del marco jurídico guatemalteco, la Constitución Política de la República establece normas que velan por el cumplimiento de la paternidad y maternidad responsable, desde el momento de la concepción y en todo su ciclo de vida para el bienestar integral de la persona, la familia y la sociedad. El Código Civil establece: Artículo 4o., Identificación de la Persona: La Persona individual se identifica con el nombre que se inscriba su nacimiento en el Registro Civil, el que se compone de nombre propio y apellidos de sus padres casados o del de sus padres no casados que lo hubieran reconocido. Los hijos de madre soltera serán inscritos con los apellidos de ésta. Los hijos de padres desconocidos serán inscritos con el nombre que les dé la persona o institución que los inscriba. En el caso de los menores ya inscritos en el Registro Civil con un solo apellido, la madre o quien ejerza la patria potestad, podrá acudir nuevamente a dicho Registro a ampliar la inscripción correspondiente para inscribirlos con dos apellidos. Capítulo V, Paternidad y Filiación Extramatrimonial, Artículo 209, Igualdad de derechos de los hijos: Los hijos procreados fuera del matrimonio, gozan de iguales derechos que los hijos nacidos de matrimonio, sin embargo, para que vivan en el hogar conyugal se necesita el consentimiento expreso del otro, cónyuge. Artículo 210: Reconocimiento del Padre: Cuando la filiación no resulte del matrimonio o de la unión de hecho registrada de los padres, se establece y se prueba con relación a la madre, del solo hecho del nacimiento; y con respecto del padre, por el reconocimiento voluntario o por sentencia judicial que declare la paternidad. Capítulo VI de la Adopción, (Efectos sólo entre adoptante y adoptado) Artículo 231: El adoptado tendrá para con la persona del adoptante los mismos derechos y obligaciones de los hijos con respecto a sus padres.

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Capítulo VII de la Patria Potestad: Artículo 253, Obligaciones de ambos padres: El padre y la madre están obligados a cuidar y sustentar a sus hijos, sean o no de matrimonio, educarlos y corregirlos, empleando medios prudentes de disciplina, y serán responsables conforme a las leyes penales si los abandona moral o materialmente y deja de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad. Artículo 261 (Madre soltera o separada) : Cuando el padre y la madre no sean casados ni estén unidos de hecho, los hijos estarán en poder de la madre, salvo que ésta convenga en que pasen a poder del padre o que sean internados en un establecimiento de educación. En todo caso, el que por vías de hecho sustrajere al hijo del poder de la persona que legalmente lo tenga a su cargo, será responsable conforme a la ley; y la autoridad deberá prestar auxilio para la devolución del hijo, a fin de reintegrar en la patria potestad al que la ejerza especialmente. Capítulo VIII, de los Alimentos entre Parientes, Artículo 278 (Concepto): La denominación de alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y también la educación e instrucción del alimentista cuando es menor de edad. (En concepto de alimentos puede ser embargado hasta el 50% del salario real) EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL ESTIPULA : Título II, Juicio Oral, Capítulo IV, Alimentos, Artículo 214; Medidas precautorias y de ejecución: El demandante podrá pedir toda clase de medidas precautorias, las que se ordenarán sin más trámite y sin necesidad de prestar garantía. Artículo 427, Medidas Cautelares: Al darle curso a la solicitud el juez podrá decretar la suspensión de la vida en común y determinará provisionalmente quien de los cónyuges se hará cargo de los hijos e hijas y cual será la pensión alimenticia que a estos corresponda, así como la que deba prestar el marido a la mujer si fuera el caso. También podrá dictar todas las

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medidas que estime convenientes para la adecuada protección de las hijas e hijos y de la mujer. Artículo 429, Convenio: Si no hubiere conciliación, en la misma junta o con posterioridad, se presentará al juez un proyecto de convenio en que consten, en su caso, los puntos siguientes: 1. A quién quedan confiados los hijos menores o incapaces habidos en el matrimonio. 2. Por cuenta de quien de los cónyuges deberán ser alimentados y educados los hijos y cuando esta obligación pese ante ambos cónyuges en que proporción contribuirá cada uno de ellos. 3. Que pensión deberá pagar el marido a la mujer si ésta no tiene rentas propias que basten para cubrir sus necesidades. 4. Garantía que se preste para el cumplimiento de las obligaciones que por el convenio contraigan los cónyuges. El convenio no perjudicará los hijos, quienes a pesar de las estipulaciones conservarán íntegros sus derechos a ser alimentados y educados, con arreglo a la ley.

LEY PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA INTRAFAMILlAR DECRETO No. 97-96 DEL

CONGRESO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA:

El Estado de Guatemala, tiene como una de sus obligaciones fundamentales la protección de la familia, en especial la de los miembros más vulnerables de ser violentados, como lo son los niños, niñas y adolescentes, así como las mujeres quienes en determinado momento son víctimas de discriminación y violación de sus derechos humanos. La vida, la paternidad y maternidad responsable, la salud, la educación, la seguridad, etc., son parte de los derechos humanos que garantizan el desarrollo pleno de la persona especialmente de la niñez. La presente ley contiene la normativa legal del marco jurídico vigente para la promoción de políticas públicas que incidan en el fomento del ejercicio de una paternidad y maternidad responsable. Artículo 2o. De la aplicación de la presente ley. La presente ley regulará la aplicación de medidas de protección, necesarias para garantizar la vida, la integridad, la seguridad y la

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dignidad de las víctimas de violencia Intrafamiliar. Asimismo tiene como objetivo brindar protección especial a mujeres, niños, niñas, jóvenes, ancianos y ancianas y personas discapacitadas, tomando en consideración las situaciones específicas de cada caso. Artículo 7o. De las medidas de seguridad: Además de los contenidos en el artículo 88 del Código Penal los Tribunales de Justicia, cuando se trate de situaciones de violencia intrafamiliar, acordarán cualesquiera de las siguientes medidas de seguridad. Se podrá aplicar más de una medida: Inciso a) Ordenar al presunto agresor que salga inmediatamente de la residencia común. Si se resiste se utilizará la fuerza pública. Inciso f) Suspenderle al presunto agresor la guarda y custodia de sus hijos e hijas menores de edad Inciso g) ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir en cualquier forma en el ejercicio de la guarda, crianza, educación de sus hijos e hijas. Inciso h) Suspenderle al presunto agresor el visitar a sus hijos e hijas en caso de agresión sexual contra menores. Inciso k) Fijar una obligación alimentaria provisional, de conformidad a lo establecido en el Código Civil. Comentario: En el contenido se identifica la prevención y protección a la víctima por la conducta negativa de un miembro de la familia, que puede llegar a extremos de provocar la muerte de otro familiar. Y es deber del Estado proteger la vida, por lo que esta ley incide en la paternidad y maternidad responsable. Cabe mencionar que según estadística consolidada de los Juzgados de Paz Móvil del Organismo Judicial, del 19 de mayo del 2003 al 18 de febrero del 2005; ingresaron 455 denuncias de Violencia Doméstica, de las cuales se otorgaron 376

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Medidas de Seguridad a mujeres víctimas.

LEY DE DESARROLLO SOCIAL DECRETO 42-2001

CONGRESO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA Capítulo V, Sección II, Política de Desarrollo Social y Poblacional en Materia de Salud. Artículo 26, Numeral 4. Adolescentes: En todas las unidades de salud del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social y del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, se proporcionará atención específica y diferenciada para la población en edad adolescente, incluyendo consejería institucional relacionada con la sexualidad humana integral, maternidad y paternidad responsable, control prenatal, atención del parto y puerperio, espaciamiento de embarazos, hemorragia de origen obstétrico y prevención y tratamiento de las infecciones de Transmisión Sexual (ITS) del virus de inmunodeficiencia Humana (VIH) y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). Numeral 5. Maternidad Saludable, inciso e): Promover la lactancia materna mediante acciones de divulgación, educación e información sobre los beneficios, nutricionales, inmunológicos y psicológicos, para el recién nacido, en los casos que clínicamente esté indicado.

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"Derecho de la mujer trabajadora a una maternidad protegida, una realidad en el Derecho Laboral

Cubano"

LIC. NANCY MORALES GONZALEZ Magistrada Vicepresidenta Tribunal Supremo Popular Cuba.

Todo ciudadano aspira a poder desarrollar sus capacidades físicas e intelectuales, trabajar y participar directamente en la sociedad en que vive, alcanzar un nivel confortable, ser atendido en caso de enfermedad y llegar a la vejez con un ingreso asegurado que le permita afrontar decorosamente sus necesidades vitales. Vivir en un ambiente pleno que garantice la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales del hombre, es una aspiración de nuestro país. Por amplia que resulte la protección social en sentido general, mucho más amplia y rigurosa tiene que ser la seguridad social para la mujer, si pretenden alcanzar esos objetivos. La lucha incesante del Estado cubano por incorporar a la mujer a la actividad socialmente útil y elevar su nivel educacional nos ha brindado la posibilidad de contar con una cifra de un millón trescientos setenta y nueve mil setecientas treinta y tres féminas incorporadas al trabajo110[1], lo que representa el cuarenta y cinco coma dos por ciento (45,2%) del total de trabajadores cubanos, esta fuerza femenina se encuentra distribuida entre las categorías ocupacionales de obreras, administrativos, servicios, dirigentes y técnicos profesionales, en esta última con una integración de 66,2 %

110[1] Anuario Estadístico. Año 2003.

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111[2], cada día se incrementa la importancia de la fuerza laboral femenina en la producción material, en sectores como el comercio, salud pública, educación, servicios públicos e incluso en el propio sistema judicial las mujeres constituyen más del 50 % de sus trabajadores. Incuestionablemente estos logros exigen que el Estado se preocupe por facilitarle la vida social a la mujer trabajadora, estimular y proteger la maternidad y dar fuerza a las relaciones de familia, por estas razones la madre trabajadora goza de una protección especial en nuestro país, en este sentido hemos recorrido un amplio camino se han concedido facilidades para su calificación técnica y profesional; condiciones ventajosas para obtener empleo; igualdades de derechos civiles y laborales; creación de círculos infantiles, seminternados y planes de becas que garantizan la educación y asistencia de los hijos, atención especial a la salud para la madre y el niño. Actualmente contamos con un Programa de Protección a la Maternidad consolidado, conformado por un equipo de especialistas de la salud de alto nivel de calificación, pediatras, neonatólogos y ginecobstetras a los que se une la fuerza de los médicos de la familia y enfermeras pediátricas, que se encargan de darle un seguimiento al embarazo y que se mantiene hasta el cumplimiento del primer año de vida del niño. La protección de la mujer grávida encuentra respaldo jurídico en nuestra Ley fundamental, y en la legislación nacional que regula las relaciones jurídicas laborales: el Código de Trabajo, la Ley de Protección e Higiene del Trabajo y por la Ley de Maternidad, el Decreto Ley No 234 del 13 de agosto del 2003, cuyas disposiciones tienden a lograr la más eficaz protección de la madre trabajadora y de su hijo o hija. Nuestra Constitución sienta que, el Estado, vela por una sana descendencia, y concede a la mujer trabajadora licencia

111[2] Idem.

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retribuida por maternidad, antes y después del parto, y opciones laborales temporales compatibles con su función materna, y se esfuerza por crear todas las condiciones que propicien la realización del principio de igualdad de la mujer; el Código de Trabajo establece que "las mujeres grávidas o en disposición de tener descendencia no se emplearán en actividades u oficios que afecten su aparato ginecológico, la función reproductora o el normal desarrollo del embarazo"; la Ley de Protección e Higiene del Trabajo dispone a su vez, que "la mujer embarazada que, debido a ese estado, se vea impedida de desempeñar el puesto de trabajo que ocupa, será trasladada, previo dictamen médico, a otro adecuado a sus posibilidades físicas y se liberará de la realización de trabajos en turnos de noche", en concordancia con dichas normas, cuando pasa a otro puesto de menor salario, continúa recibiendo el correspondiente a su plaza y, de no existir posibilidades de reubicación en un empleo adecuado a su estado recibe el 60% de su salario. El Decreto Ley No 234 del 13 de agosto del 2003, de Maternidad de la mujer trabajadora, establece la licencia retribuida durante 18 semanas y dispone que 12 de ellas se disfruten después del parto, con la finalidad de velar por la salud de la madre y del mejor desarrollo de la criatura, se establece la obligatoriedad de que la trabajadora recese en su actividad laboral al arribar a las 34 semanas de gestación, en caso de embarazo múltiple a las 32 semanas y se le concede, sin pérdida del salario, los días necesarios para concurrir a las consultas médicas y estomatológicas durante el embarazo y a las consultas de puericultura hasta que el niño cumpla un año de edad. La Ley posibilita la extensión de la licencia prenatal hasta 8 semanas cuando existe error facultativo al determinarse la fecha del parto; y autoriza al Ministro del Trabajo, a propuesta de la Central de Trabajadores de Cuba, para ampliar la licencia prenatal en aquellos puestos de trabajo que por razones especiales así lo requieran. El derecho para obtener la prestación económica durante la maternidad está supeditado al único requisito de la vinculación de la trabajadora a una entidad laboral y a que

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haya laborado un mínimo de 75 días en los 12 meses anteriores al inicio de su disfrute, la prestación que recibirá es equivalente al promedio de ingresos semanales devengados por la trabajadora en dicho período, si dentro de éste percibió subsidio por enfermedad o accidente, o garantía salarial, se le acredita como salario el que le hubiera correspondido de haber laborado ese tiempo. Esta prestación nunca será inferior a $20.00 semanales. Por la importancia que tiene la maternidad en nuestro país dado el significado que tiene para la mujer y para el desarrollo de la familia, valorándose la elevada contribución de la mujer cubana a la sociedad y atendiendo a las recomendaciones realizadas por nuestros especialistas de la salud, en cuanto a la necesidad de brindar una mayor atención al niño durante su primer año de vida, por lo que contribuye a su desarrollo físico y psíquico permanecer junto a su familia durante esa etapa, aún vigente la Ley de Maternidad anterior, la Ley 1263 de 1974, se aprobó por una norma complementaria y en cumplimiento del acuerdo adoptado por el XVIII Congreso de la Central Nacional de Trabajadores de Cuba, que la madre trabajadora tuviera la opción de acogerse al disfrute de una Licencia opcional a partir de la fecha del vencimiento de la licencia post-natal y hasta que el niño o niña arribara a su primer año de vida, mediante una prestación social ascendente al 60% del salario de la trabajadora. Este derecho fue plasmado en las normas de la vigente Ley de Maternidad ampliando su extensión, al establecer que la pareja puede decidir cual de los dos cónyuges hará uso de este derecho, no podemos dejar de significar el principio constitucional que sienta en nuestro país la igualdad de la mujer y el hombre ante el trabajo, tanto en posibilidades de acceder a puestos de trabajo como al salario, primando el principio de "igual salario, por igual trabajo", así como la alta calificación obtenida por muchas mujeres cubanas, por lo que no en pocos casos la madre trabajadora percibe mayor salario que el padre del menor, y en consecuencia la afectación a la economía del hogar resultaría menos afectada si el padre es el

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que se acoge a la licencia para dedicarse al cuidado del hijo hasta que el mismo arribe a su primer año de vida. No es este el único precepto que sostiene la responsabilidad del padre en el cuidado y atención del hijo, también establece que en caso de fallecimiento de la madre, mientras disfruta del período de licencia postnatal, si el mismo es trabajador, tenga derecho a una licencia retribuida de duración equivalente al tiempo que falte para que expire el referido período de licencia. Asimismo le corresponde el disfrute de la prestación social retribuida y las licencias complementarias a que la madre hubiera tenido derecho, si por circunstancias plenamente justificadas no pudiera el progenitor del menor asumir esta responsabilidad, puede delegar expresamente el disfrute de esta licencia y la prestación social en la abuela, abuelo, hermana o hermano maternos o paternos u otro pariente de los obligados a dar alimentos al menor de edad que sean trabajadores, hasta que el niño o niña arribe al primer año de vida. El desarrollo de la salud en Cuba nos ha permitido disminuir cada vez más el índice de mortalidad materna e infantil, por lo que son mínimos los casos que obligan a la aplicación de este precepto. También prevé nuestra Ley de Maternidad que cuando un menor de edad presenta una discapacidad física o mental, amparada por dictamen médico y previo análisis de la situación socioeconómica del núcleo familiar, que determine la necesidad de una atención especial, la madre o padre trabajadores pueden acogerse a una licencia no retribuida a partir del primer año de vida del niño o niña y hasta que cumpla los 3 años La madre trabajadora que se incorpore a su actividad laboral al vencimiento del período de licencia postnatal, tiene derecho a que se le conceda una hora diaria para la lactancia de su hijo o hija, hasta que arribe al primer año de edad. La hora de lactancia es concedida, preferentemente, al inicio o al final de la jornada, según acuerden la administración y la trabajadora y se considera como tiempo de trabajo, remunerándose como salario.

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Novedoso resulta en la actual Ley de Maternidad cubana extender su alcance y aplicación a la madre y a los padres adoptivos en todo lo que concierne a la protección de los hijos e hijas. Singular significación, por los nobles y humanos propósitos que persigue, tiene la protección concedida en nuestro país a las madres trabajadoras de hijos con discapacidad severa, que se vean obligadas a abandonar su centro laboral para dedicarse al cuidado de su hijo, a las mismas el Estado les ha considerado ese tiempo como empleo y en consecuencia les otorga una prestación económica equivalente al último salario devengado, incluso, ese tiempo se les tendrá en cuenta como años de servicio a los efectos de la futura jubilación. Cuando mantenga su vínculo laboral podrá optar por el tratamiento anterior o por los servicios de un Asistente Social a Domicilio que se encargue del cuidado del hijo durante su jornada laboral o realizar el trabajo en su domicilio, en el caso que la labor que desempeñe lo permita y la administración de su entidad lo autorice. Los logros alcanzados en el campo de la protección de la mujer, deberán ser en lo adelante, los puntos de partida que permitan continuar avanzando en la consecución de metas más ambiciosas, porque como dijera nuestro Comandante en Jefe: "Cuando se juzgue a nuestra Revolución en los años futuros, una de las cuestiones por las cuales nos juzgarán será la forma en que hayamos resuelto en nuestra sociedad y en nuestra patria, los problemas de la mujer, aunque se trate de uno de los problemas de la Revolución que requieren más tenacidad, más firmeza, más constancia y más esfuerzo." Como podemos apreciar la Ley de Maternidad cubana resulta muy ventajosa para las madres trabajadoras, de lo que se colige que son prácticamente inexistentes los litigios que pudieran surgir por causa de desprotección a la mujer durante su estado de gestación y del hijo fruto del mismo,

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habida cuenta que los derechos que les asisten se encuentran claramente establecidos en norma escrita, sin que quepa posibilidad alguna de incumplimiento por parte de los empleadores. No obstante, siempre pudiera ocurrir alguna que otra incorrecta interpretación de sus regulaciones y, en consecuencia, lesionarse alguno de los derechos que le asisten a la madre trabajadora, de ello acontecer existen todas las posibilidades legales para que puedan reclamar ante los Órganos de Administración de la Justicia Laboral, al que pueden acceder de forma gratuita y por su propio derecho, sin necesidad de asistencia letrada, aunque de ser de su interés pueden hacerse representar por letrado. Un procedimiento muy sencillo y ágil establece la legislación laboral vigente en nuestro país, el Decreto Ley 176 de 15 de agosto de 1997, para reclamar cualquier derecho presuntamente vulnerado, entre ellos el que nos ocupa relacionado con la maternidad. Los trabajadores cuentan con un término de ciento ochenta días, contados a partir de la afectación del derecho pretendido y que consideran vulnerado por la administración de su centro de trabajo. Explicaremos brevemente este procedimiento. Históricamente la Justicia Laboral Cubana ha descansado en el conocimiento previo de un órgano prejudicial conformado por 3 miembros del propio colectivo de trabajo donde surge el conflicto, inicialmente y durante un largo período de tiempo por los llamados Consejos de Trabajo, posteriormente y vigentes en la actualidad, por los denominados Órganos de Justicia Laboral de Base, quienes en una primera oportunidad deciden sobre la solución del conflicto, no tienen un mero carácter conciliatorio ni arbitral, sus decisiones causan estado y son de obligatorio cumplimiento de no impugnarse la Resolución dictada dentro del término de diez días por las partes de la relación jurídica laboral, Administración y trabajador reclamante. Este conocimiento primario del Órgano es un requisito sine qua non para poder acceder a la vía judicial y el procedimiento establece términos perentorios

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para que sea resuelto el asunto sometido a su conocimiento con la celeridad que requiere un conflicto laboral, brevedad que se mantiene para el procedimiento ante la jurisdicción laboral al tener el proceso un máximo de 24 días hábiles, contados a partir de la interposición de la demanda y la sentencia definitiva que deberá dictarse poniendo fin al asunto. Este proceso se inicia con una demanda al Tribunal Municipal Popular a los diez hábiles días siguientes a la notificación de la Resolución dictada por el Órgano, se presenta ante dicho Órgano y por su conducto se elevan las actuaciones al Tribunal de base, este Tribunal se constituye por 3 jueces, dos legos y un juez titular, que luego de citar y efectuar una comparecencia con la presencia de ambas partes, practicar las pruebas propuestas por estos y las que de oficio dispusiera de haberlas considerado necesarias dictará la sentencia, concediendo o no la pretensión formulada en la demanda, contra lo resuelto no cabe recurso alguno salvo procedimiento de Revisión ante la Sala de lo Laboral del Tribunal Supremo Popular. Para establecer este procedimiento la parte inconforme cuenta con un término de ciento ochenta días, contado a partir de la firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal Municipal, esta Sala estudiará la demanda y las actuaciones del proceso antecedente, el que será reclamado oportunamente, y resolverá dictando auto de inadmisión o, de entender existen razones, admitirá el procedimiento y le dará curso con todas las garantías procesales para ambas partes, finalmente dictará la sentencia concesoria o no del derecho pretendido, contra lo resuelto no cabe medio de impugnación alguno, siendo en consecuencia de obligatorio cumplimiento la sentencia dictada. Debemos significar que en la jurisdicción laboral en nuestro país los procesos han alcanzado una pronta solución, y reiteramos que son excepcionales los litigios judiciales sobre la maternidad de la mujer trabajadora, pues además de la clara letra de la Ley y la conciencia que sobre este sensible tema

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existe por parte de las administraciones, como comúnmente le llamamos a los empleadores en nuestro país, contamos con un sólido movimiento sindical que intercede antes de que se desencadene el conflicto.

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“Jurisprudencia de Iberoamérica en materia de delitos sexuales”

Dra. Alba Luz Ramos Vanegas Magistrada de la Corte Suprema de Justicia República de Nicaragua En el año 1992, el legislador Nicaraguense, por medio de la Ley 150 lleva a cabo una serie de reformas al Código Penal en su parte especial, Libro II, Titulo I; denominándolo “Delitos contra las Personas y su Integridad Fisica, Psiquica, Moral y Social”: el Capitulo VIII “De la Violación y otras Agresiones Sexuales”; el Capitulo IX “Corrupción, prostitución, proxenetismo o rufianería, trata de personas y sodomía”, eliminando toda referencia a conceptos tales como ultrajes al pudor y la moralidad pública, agresiones a la honestidad, recato o decoro. La indicada reforma modificó tanto la tipificación como las penas, las agravantes y atenuantes; estableciendo los tipos penales contra la libertad sexual siguientes: La violación, el estupro, la seducción ilegítima, el acoso sexual, el rapto, los abusos deshonestos, la corrupción de menores de 16 años, trata de personas, rufianería, sodomía e incesto. De estos, los que con mayor frecuencia conocen los Tribunales de Justicia son la violación, los abusos deshonestos y la trata de personas. Como ya dije estos delitos tienen en común la tutela del mismo bien jurídico, tal es la libertad sexual, entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad, o la indemnidad sexual cuando el sujeto pasivo del delito es un menor o un incapaz, en cuyos casos no se puede hablar ya de libertad sexual, pues ellos carecen de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, por lo que la norma pretende proteger la normal evolución y

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normal desarrollo de su personalidad o evitar ser utilizado como objeto sexual por terceras personas. En cuanto al sujeto activo y al sujeto pasivo cualquier ser humano (hombre o mujer) puede ser autor o víctima así lo dice expresamente la ley. Como elementos esenciales del delito se establece generalmente, el uso de la fuerza, la intimidación o cualquier otro medio que prive a la víctima de voluntad, razón o sentido o bien, el engaño que vicie su consentimiento. En cuanto a la tipicidad subjetiva, son delitos dolosos; no existen estos delitos en forma culposa pues se precisa de conocimiento y voluntad. El objeto material en estos delitos es el ser humano, su integridad sexual, su integridad física psíquica, moral y social. En algunos de estos delitos como el estupro y la corrupción de menores, la edad (16 años) es un elemento constitutivo del tipo objetivo, en otros se establece una presunción legal de falta de consentimiento cuando la víctima sea menor de 14 años. En razón de su importancia y frecuencia y teniendo en cuenta los ejes temáticos de este panel, nos centraremos en el análisis jurisprudencial de los delitos de violación y abusos deshonestos: Según el arto. 195 del Código Penal, la acción típica en la violación consiste en “Usar la fuerza, la intimidación o cualquier otro medio, teniendo acceso carnal con una persona o que con un propósito sexual le introduzca cualquier órgano, instrumento u objeto”. A nivel jurisprudencial uno de los principales problemas que han afrontado los jueces y tribunales en cuanto a este primer elemento de la acción típica, es que alguno de ellos han establecido que para que exista el delito de violación debe existir siempre violencia física, comprobable con el dictámen

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médico legal, criterio que viola expresamente el texto del tipo penal, ya que expresamente se dice que puede existir violencia física, intimidación o violencia moral, pero además de ello puede utilizarse cualquier otro medio (licor, drogas) para el acceso carnal. Así en sentencia por criterio de mayoría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de las 8:45 de la mañana del 18 de diciembre 2001 se dice: “…en el caso que nos ocupa con fundamento en los tres dictámenes médicos que aparecen en autos, puede afirmarse que no se demostró la agresión sexual, no hubo valoración de la desfloración reciente, no aparecen signos de violencia. Además no aparece demostrada la violencia extra genital, no aparecen traumas ni contusiones al día siguiente de la presunta agresión; no hay traumas en los muslos, el atacante debe ejercer violencia en dicho lugar para facilitar la penetración, los desgarros descritos por la Dra. León son atípicos, no se corresponden a ningún tipo de hímen encontrado en los textos médicos legales”. Todo esto pese a la existencia de 2 dictámenes médicos que corroboraban la ruptura himenal. Asimismo la sentencia hace una valoración probatoria de conformidad con las reglas de la prueba tasada cuando dice que el juez tomo en consideración solamente la declaración de la ofendida como si fuese una presunción grave y que la prueba por presunción ocupa el último lugar en la escala de clasificación de las pruebas, citando artículos reformados del In., como el 270 que establece que “dos o más presunciones que no dependen una de la otra y que concurran al hecho principal harán plena prueba, si cada una de ellas esta apoyada en la deposición de dos testigos hábiles”; sistema de valoración probatorio ampliamente superado desde hace mucho tiempo cuando se instauró el sistema de valoración de la sana critica, que permite apreciarla en forma conjunta y armónica racional y acorde con las reglas de la lógica. Finalmente el argumento toral de esta sentencia se basa en el hecho de que el miembro viril del acusado no presentaba enrojecimiento y no se encontró residuos de semen en la vagina de la víctima, obviando así el otro elemento del tipo penal que señala “o que con propósito sexual le introduzca cualquier órgano o

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instrumento”. Por tal razón el voto disidente suscrito por tres Magistrados, expresa que la declaración de la ofendida se debe considerar como prueba cuando es congruente con otros hechos que concurran en el caso y que las consideraciones del Juez y el Tribunal de Apelaciones son jurídicamente aceptables por las deducciones lógicas de los hechos, que también fueron tomadas en cuenta por el Tribunal de Jurados al emitir su veredicto; asimismo consideran que la ausencia de huellas en el pene del procesado y de semen en la vagina de la víctima hubiesen podido tener alguna trascendencia conforme la concepción anterior de que solamente existía violación con la “inmisio pennis”, pero actualmente el arto. 195 Pn. señala otras formas de comisión que han sido analizadas claramente en las sentencias recurridas, por lo que no cabe la casación. Igualmente en sentencia del 9 de Diciembre del año 2004 del Juzgado IV de Distrito Penal de Juicio, en un caso de violación en el cual la víctima accedió a tener relaciones sexuales con el acusado, para lo cual entraron a una habitación de un hotel, donde el procesado le pidió tener relaciones contranatura a lo cual ella se negó; procediendo aquél a tomarla por la fuerza, introduciéndole el pene primeramente en la vagina y acto seguido la penetró en la parte anal, provocándole desgarraciones, lo cual fue corroborado por el dictámen médico-legal que en lo pertinente dice: “…en el sector genital, paragenital , área anal, glúteos y pantorrillas donde no se encontró rastros de semen; que sí encontró dilatación del músculo anal y flaccidez producto de una penetración violenta concluyendo que hubo penetración vaginal y anal y laceración y sangrado en este último sector. No obstante, el judicial considera que en ningún momento se ha demostrado que el acusado recurrió a algún medio que privase de voluntad a la víctima como bebidas alcohólicas o drogas ni el uso de fuerza o violencia y que en el dictámen médico legal no encontró ninguna información que efectivamente pruebe que hubo forcejeo entre el acusado y la víctima como ésta sostiene, ni indicios de violencia en las piernas de la ofendida quien manifiesta haber hecho uso de sus extremidades inferiores para procurar su defensa, por lo que concluye el judicial que no ha quedado demostrado plenamente el uso de la fuerza o

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de la violencia en la víctima por lo tanto, a criterio de esa autoridad existe una duda razonable y emite un fallo de no culpabilidad. Como antes dijimos, el arto. 195 Pn. reformado introduce como novedad, un nuevo elemento en el tipo penal cuando dice que también comete violación “el que con propósito sexual introduzca cualquier órgano, instrumento u objeto” como podemos apreciar, no se especifica donde debe introducirse el objeto, es decir, no precisa la vía a través de la cual se puede acceder a la víctima, por lo que algunos Jueces y Tribunales establecen que son viables las tres vías: vaginal, anal y oral, otros dicen que no es posible en la vía bucal porque no deja huellas y algunos incluso han satirizado diciendo que como el tipo es indeterminado, perfectamente la introducción de un lapicero en el oído de un ser humano podría constituir violación, queriendo así pasar por alto que el tipo penal menciona que debe haber siempre un propósito sexual al introducir un órgano, instrumento u objeto en el cuerpo de otra persona. Así lo considero el Juez Séptimo de Distrito Penal de Juicio de Managua, en Sentencia de las 9 a.m. del siete de Abril, 2003 en un caso de violación y lesiones, en el cual la víctima fue sometida en el baño de un centro recreativo y obligada a practicarle el sexo oral al acusado, quien además y posteriormente le causo una lesión en el rostro lo que el Juez sancionó como dos delitos autónomos en concurso real, aplicando la pena mínima por cada uno de ellos (15 años por violación y 2 por las lesiones). En cuanto a la presunción de falta de consentimiento cuando la víctima sea menor de catorce años, la jurisprudencia del Tribunal Supremo estima por criterio de mayoría que es una presunción “iuris et de iuris”, es decir, que no admite prueba en contrario, sin embargo existen algunos jueces y Tribunales que estiman que esta presunción es iuris tantun, es decir, que admite prueba en contrario y que se opone a la presunción de inocencia ya que invierte la carga de la prueba, que corresponde al que acusa y que constituye una ficción de culpabilidad que es por tanto inconstitucional. La ley establece también una presunción legal de falta de consentimiento en la

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violación cuando a la mujer (casada o en unión de hecho estable) el violador le hace creer que es su marido; situación muy poco frecuente y en el estupro se presume el engaño cuando el hechor fuere mayor de 21 años o estuviere casado; igualmente se ha considerado por algunos judiciales que esta presunción legal que no admite prueba en contrario, es excesiva e inconstitucional al vulnerar la presunción de inocencia, pues basta con que se cumpla cualquiera de estos dos supuestos (21 años o casados) para tener por probado el estupro. En lo concerniente al bien jurídico protegido, se evidencia en algunas sentencias que hay judiciales que todavía manejan conceptos desfasados ya que expresan que el bien jurídico protegido en esta clase de tipos penales es el pudor, la honestidad sexual, etc., así lo vemos en Sentencia No. 99 del ano 2002 del Tribunal de Apelaciones, Circunscripción Oriental, Sala Penal, en un caso de abusos deshonestos en que textualmente dice: “Para efectos penales se le considera delito contra la honestidad sexual, teniendo como común denominador el pudor, que consiste en la compostura, vergüenza o reserva que la generalidad de los miembros de la sociedad adopta. La característica es el genérico propósito impúdico, el cual implica, que basta la realización de un acto deshonesto y abusivo constitutivo de una agresión contra la honestidad o en un entrometimiento arbitrario en la reserva sexual de la víctima, sea en un recato o decoro para que se configure el ilícito”. Existen una serie de agravantes específicas para el delito de violación, alguna de las cuales coinciden con las 21 agravantes genéricas establecidas en los artos. 30 al 33 del Código Penal. Las agravantes específicas se aplican sin perjuicio de las agravantes genéricas siempre que no sean coincidentes. El arto. 195 del Código Penal enumera diez circunstancias agravantes específicas entre las que se encuentran: Resultado de grave daño en la salud física o mental de la víctima; cuando el autor fuere pariente de la víctima, su tutor o esté ligado por matrimonio o unión de hecho con la madre o padre de la víctima; cuando la víctima sea discapacitada física o

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mentalmente; cuando exista entre ambos relación de autoridad, dependencia o confianza; cuando participen dos o más personas; cuando el autor sea portador de una enfermedad transmisible por contacto sexual y cuando la víctima esté embarazada, se encuentre en prisión, sea mayor de sesenta años o haya estado casada con el autor. Existe además una agravante específica que impone la pena máxima al sujeto activo, se trata de la violación de personas menores de diez años. Cuando a consecuencia de la violación resulta la muerte de la persona violada, el aborto o la muerte del que está por nacer se aplican las reglas concursales establecidas en el arto. 89 del Código Penal que regula el tratamiento penológico del concurso real de delito. En relación al tema de las circunstancias agravantes y las reglas concursales, en sentencia No. 07-2005 la Jueza Octava de Distrito de lo Penal de Juicio de Managua, en un caso en el que el Ministerio Público acusó a dos personas y preliminarmente calificó los hechos de violación seguido de lesiones, y en el que estos renunciaron de manera expresa a ser juzgados por un Tribunal de Jurado. Una vez acreditados en juicio los hechos y la participación en ellos de los acusados, la juez procedió a realizar la subsunción jurídica o calificación de los hechos que se tienen por probados, para lo cual se llevó a efecto audiencia de debate de la pena en donde la judicial estableció que los hechos que se declararon probados y ejecutados por los acusados constituyen los delitos de Violación y Asesinato en grado de Frustración, de los que son responsables como coautores, por haber realizado en conjunto, material y voluntariamente los hechos que integran la conducta descrita en los tipos penales, en concurso real de delitos, de conformidad con el arto. 89 Pn.. Señala la judicial que quedó plenamente comprobado que los acusados actuaron sobre seguro, ubicando a su víctima cerca de la entrada de un centro turístico, donde armados de machetes intimidaron tanto a la víctima como a sus acompañantes; llevándosela a un descampado donde saciaron sus instintos

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sexuales y posteriormente culminaron inflingiéndole las agresiones físicas que pusieron en riesgo su vida con el propósito incuestionable de darle muerte pues a criterio de la judicial no existió resistencia ni comportamiento alguno de parte de la víctima para incitar el ilícito final de tratar de quitarle la vida, por lo que efectivamente concurrió la alevosía y la premeditación conocida que configura el tipo penal de asesinato en grado de frustración, pues de acuerdo con lo probado, en estos hechos, se configura la tentativa acabada en la que pese a haber realizado todos los actos concurrentes a la consumación del hecho, éste no se verifica por circunstancias imprevistas, pues a simple vista se concluye que ellos creyeron haber consumado la muerte de la víctima, pero gracias al actuar diligente de la policía se logró encontrarla a tiempo, salvando su vida. Es así que la judicial, al motivar la aplicación de la pena, desecha las agravantes de los numerales 2 y 6 del arto. 30 Pn., esto es alevosía y premeditación, solicitadas por el fiscal, pues de conformidad con el arto. 134 Pn. son circunstancias propias e inherentes al tipo penal de asesinato, por lo que acreditar dos veces las mismas circunstancias constituirían una violación al principio no bis in iden. Aplicó sin embargo, las circunstancias agravantes genéricas establecidas en los inc. 13 y 20 del arto. 30 Pn. por haberse ejecutado el hecho de noche y en despoblado y con que por su edad y sexo merecía la víctima. Así como las agravantes específicas establecidas en los inc. 1 y 5 del arto. 195 Pn., pues quedó acreditado con el dictamen de la sicóloga forense, que además de las secuelas de carácter estético en la cara y amputación de la falange distal del tercero y cuarto dedo de su mano izquierda, quedará en la joven daño psíquico grave, por lo que no cabe duda que con la violación se ha causado un grave daño a la salud mental de la víctima y al quedar también demostrado que en la comisión de los hechos participaron al menos dos personas cabe aplicar la agravante del inc. 5 del arto. 195 que establece “cuando la violación fuere cometida con el concurso de otra u otros personas”. Asimismo aplicó la circunstancia atenuante del numeral 7 del arto. 29 Pn., por no tener los acusados antecedentes penales por lo que impuso diecisiete años de prisión por el delito de violación (es decir la media entre la mínima de 15 años y la máxima de 20 años)

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imponiendo por el asesinato frustrado la mitad de lo establecido para el consumado, es decir doce años de presidio, penas que debe cumplir en orden sucesivo comenzando por la más grave. Como podemos ver la jueza basándose en los hechos probados en la audiencia de juicio, les dio una calificación diferente de la que preliminarmente hizo la fiscalía, porque así se lo permite la ley, aplicando la pena correspondiente a los delitos calificados teniendo en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes. El arto. 157 del Código Procesal Penal, señala: “ La Sentencia no podrá dar por probados otros hechos que los de la acusación, descritos en el auto de convocatoria a juicio o en la ampliación. Pero el juez podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta aun cuando no haya sido advertida con anterioridad y aplicará la pena que corresponda” y el arto. 322 del Código Procesal Penal dice que “ el juez califica los hechos”. Es decir que a toda persona sometida a un proceso penal se le atribuye un hecho o unos hechos determinados y no una calificación jurídica y por lo tanto corresponde al judicial en su sentencia la calificación jurídica de los hechos acusados. Hay que decir que algunos Jueces también han desechado de entrada la calificación preliminar de la fiscalía, cuando ésta acusa la violación y las lesiones como delitos autónomos, alegando que cuando concurren las lesiones con la violación, las primeras ya se encuentran contenidas en la segunda como agravante, lo cual constituye un criterio apriorístico, pues lo que debe realmente analizarse es las lesiones (físicas o psicológicas) si son el resultado o la consecuencia necesaria de la violación para considerarla agravante específica o si por el contrario existen dos hechos separados en el tiempo y en el espacio, lo que daría lugar a un concurso de delitos. (Juzgado IV de Distrito de lo Penal de Juicio de Managua, 9.00 a.m., 23 de Junio 2003). En cuanto al procedimiento probatorio en los delitos contra la integridad sexual, la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua teniendo en cuenta las situaciones de inequidad y

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revictimización denunciadas a menudo por las organizaciones de Mujeres, elaboró hace dos años un diagnóstico que identificó los nudos o puntos críticos que encuentran las mujeres, niños, niñas y adolescentes que han vivido violencia intrafamiliar o agresiones sexuales, durante las distintas etapas de los procesos judiciales; encontrando que los mismos son tratados con mucho perjuicio hacia las personas denunciantes; minimizando los hechos y muchas veces culpabilizando a las víctimas por la situación vivida. En razón de ello propusimos realizar cambios en el proceso probatorio que no involucran reformas legislativas, sino más bien un cambio en las actuaciones y en la predisposición de las y los operadores del Sistema de Justicia Penal. Para ello elaboramos el “Protocolo de Actuación en Delitos de Maltrato Familiar y Agresiones Sexuales” que trata de unificar actuaciones y criterios de interpretación, respetando siempre el Principio de Legalidad Procesal. Este Protocolo pone de relieve la función del Juez como Juez de Garantías, obligado por tanto a velar, con igual empeño, por los derechos de ambas partes en el proceso, lo que implica que jamás puede considerar que los derechos de las víctimas se puedan ver cercenados por los derechos reconocidos al imputado, ya que ambos actúan en el proceso con la plenitud de sus derechos como persona. Especialmente en el caso de las víctimas de estos delitos deben garantizarle su derecho a no ser revictimizados por el sistema de enjuiciamiento, para ello se le da al Juez una guía ética de actuación, acorde con las disposiciones del Código Procesal Penal, tales como impedir, salvo que sea estrictamente necesario, la repetición de pruebas, periciales y testificales, que ya obren en el proceso de conformidad con el arto. 203 del Código Procesal Penal, que circunscribe la idoneidad de los peritos a su capacidad técnica; o bien cuidar que las declaraciones de las víctimas se desarrollen en términos no que no agredan su dignidad, impidiendo preguntas capciosas o impertinentes, en base en el arto. 192 del Código Procesal Penal que establece “...sólo serán objeto de pruebas los hechos que consten en la causa” y en el arto. 307 del mismo código que le permite moderar el interrogatorio. Así pues el Protocolo no hace otra cosa que

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recoger de la legislación vigente, los derechos regulados y postular una mejor utilización de los mismos, para superar una fase de mera proclamación formal de ellos, dándole contenido real y procurando una sensibilización hacia la delicada posición de la víctima de estos delitos, que es víctima en primer lugar de su agresor, pero también de una estructura social injusta.

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Los delitos contra la integridad sexual en la Jurisprudencia

Iberoamericana Dra. Claudia Paz y Paz Directora Directora Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala Buenos días distinguidos señores Magistrados, en primer lugar quisiera agradecer a la Fundación Justicia y Género, y el Poder Judicial de El Salvador, por invitarme a participar en este V encuentro entre Magistradas de América Latina y el Caribe. El contenido de mi ponencia lo voy a centrar en los resultados de una investigación que realizamos en el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala en el año 2004, la cual estuvo a cargo de una compañera, Andrea Diez, y nos permitió determinar los principales obstáculos en la persecución penal de los delitos de violencia sexual en Guatemala. Comparto los resultados de esta investigación en la creencia de que muchos de ellos se repiten en otros países de Latinoamérica. Voy a partir de la definición de violencia sexual que se realizó durante la época feudal del canónigo y jurista Graciano, porque por increíble que parezca, gran parte del contenido del concepto continua vigente en nuestros días ya sea porque la misma legislación arrastra algunos de sus elementos o porque en la práctica judicial estos se continúan exigiendo. Graciano exigía elementos para configurar el delito de violencia sexual:

1) el coito debe haber sido completo. 2) la víctima debe ser raptada del hogar paterno,

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3) el rapto y el coito ilegal debe haber sido realizado en forma violenta y

4) no debió existir un acuerdo previo de casamiento entre la víctima y su raptor”1

Mediante estas primigenias legislaciones se intentaba criminalizar la común práctica el rapto (fuera o no consentido por la mujer) de las mujeres vírgenes, que inmediatamente perdían su valor económico para la entrega en matrimonio. Pero el rapto también se realizaba muchas veces como una estrategia entre dos jóvenes que querían unirse pero que no obtenían el permiso paterno. Una vez consumado el acto sexual los padres debían autorizar el casamiento sin más trámite. De allí que incluso el término en inglés de violación (rape) tenga en su origen su relación con la práctica del rapto (rapture). 1 Hercovich, I. (1997) El enigma sexual de la violación. Buenos Aires: Editorial Biblos. p.35 Como indicaba, partí de esta definición porque las huellas y vestigios de esta concepción del delito sexual quedaron inscritas muchos silos después. La mayoría de los códigos penales de América Latina incluyeron la violación como delito en los primeros códigos que surgieron con el nacimiento de los estados nacionales en el siglo XVIII, mi país Guatemala no es la excepción y lo hicieron bajo los siguientes parámetros: Uno, el bien jurídico a proteger era la virginidad femenina como propiedad de la familia a la que pertenecía la mujer. De allí que incluso este tipo de delito se titulara en muchos países “contra el honor” o “delitos contra el pudor”, como sucede en la legislación Guatemalteca. Dos, el requisito de “mujer honesta” para que existiera violación (¿a quien le importaba, o mejor dicho que lesionaba el acto sexual contra su voluntad de una mujer que ya no era virgen?)

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c) En consecuencia, una de las reparaciones posibles era el casamiento de la víctima con el agresor, excluso absolutorie; lo que aún se encuentra vigente en el CP de Guatemala.2 En este sentido, la conceptualización de la violencia sexual como delitos contra la honestidad “remitían al honor y al nombre de quienes eran los dueños, tutores o responsables de esas mujeres, es decir, sus padres, esposos, tíos, padrinos, patriarcas familiares, señores, etcétera”3. Esta concepción del delito de violación sexual, no solo se impregnó en legislación sustantiva, sino también guía las prácticas judiciales, que continúan utilizándola, a pesar de que algunos de sus elementos han sido abandonados en la tipificación del delito, lo que conlleva en la práctica a exigir la prueba de requisitos que no aparecen en la configuración del delito, como la resistencia física a la violencia, como señalaba la doctora Ramos y sin los cuales o se produce la absolución del procesado o son expulsados del sistema, en etapas anteriores. 2 El código penal de Guatemala mantiene la extinción de la acción penal si el agresor se casa con la ofendida (Artículo 200) su uso se explicita en la presente investigación. 3 Rodríguez, M. (2000). Algunas consideraciones sobre los delitos contra la integridad sexual de las personas. En: Las trampas del poder punitivo. Buenos Aires: Editorial Biblos. p. 151 Así por ejemplo, de las 19 sentencias recopiladas ene. Estudio al que me referí, 17 se correspondieron a víctimas menores de 18 años y solo tres de mayores de edad. De la totalidad de víctimas (21), 19 no eran sexualmente activas, lo que indica que la selectividad del sistema para este tipo de delitos apunta a menores de edad que no han tenido previamente relaciones sexuales. De donde se puede inferir que el sistema de justicia únicamente selecciona aquellos casos en los cuales las víctimas eran aún vírgenes.

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Es decir que el sistema penal en la práctica exige un requisito que no aparece en la configuración del delito de violación sexual. Este hecho se corrobora cuando se analizan los exámenes forenses realizados por el servicio médico forense del organismo judicial. A estos exámenes se denominan como “desfloración”, o “desfloración con violencia”, y se centran en determinar si la víctima era o no virgen al momento de cometerse el delito. No examinan si hubo o no relaciones sexuales o si estas se realizaron con o sin violencia. Aún más grave, no se encontraron estadísticas de peritajes realizados a los sindicados (sangre y semen, por ejemplo). Las sentencias recopiladas solo mencionaron 3 exámenes a los sindicados, pero siempre psicológicos o psiquiátricos. Así, el cuerpo de la víctima se convierte en la mayoría de los casos en el único medio de prueba. Otro aspecto que reitera esta situación es la importancia que se le da a los peritajes psicológico o psiquiátricos en las sentencias, que en forma reiterada describen a las víctimas como desprotegidas y avergonzadas, con frases tales como tiene sudoración de manos, llora frecuentemente o siente vergüenza por lo sucedido. Cabría preguntarse cual sería la conclusión en el caso de una ofendida que se expresara con seguridad o son culpa. Incluso una de las sentencias examinadas hacia referencia a hechos que deberían ser irrelevantes, como que la víctima tenía una “cada angelical”. En conclusión esa vieja definición de Graciano aún continua vigente, ya sea porque nuestra legislación sustantiva, aun conserva muchos de sus elementos, especialmente los que definen a la violación sexual como un delito contra pudor y no un delito contra la libertad sexual, o porque en la práctica judicial, el sistema selecciona solamente aquellos casos que coinciden con esa concepción de violación sexual.

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Otro tipo de problemas a los que me quiero referir y que también van a ser objeto de la próxima ponencia son las prácticas de victimización secundaria que el sistema penal infringe contra las víctimas que acuden a la justicia. Al referirse a la victimización secundaria aludo a una serie de prácticas de las funciones judiciales tendientes a culpabilizar y humillar a la denunciante, produciendo así una nueva agresión en la persona ya victimizada. En cuanto a la victimización secundaria únicamente voy a referirme a dos aspectos. Uno, es la descripción del relato de la víctima. La investigación también corrobora lo que ya había sido afirmado por diversos estudios: que las víctimas de delitos sexuales suelen ser objeto de una serie de interrogantes y procedimientos mediante los cuales deben demostrar que efectivamente la violación existió y que no fue una relación sexual elegida. Por otra razón en los casos examinados se le daba valor probatorio al peritaje psicológico para demostrar que la 4 Chejter, S. (2001) Delitos contra la honestidad, delitos contra la integridad sexual. Notas para un debate acerca de las modificaciones propuestas al Código Penal en lo referente a las violaciones. Buenos Aires: CECYM (En prensa). Víctima no miente. O como se hace hincapié, en que la víctima y el victimario no se conocían, cuando ésta es mayor de 12 años. En la mayoría de sentencias se incorporan frases hechas al estilo: “la víctima expreso que no conocía al acusado (….) que nunca lo había visto, por lo que al no tener relación de amistad, vecindario u otro tipo no se puede presumir que exista de su parte algún interés mezquino o injustificado para señalar a alguna persona solo con el propósito de causarle perjuicio”5, o bien “sin el ánimo de perjudicarlo, pues no se conoció circunstancia alguna relativa a algún interés o razón para calumniarlo y causarle daño”6

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Otro, la práctica innecesaria de pruebas. Asimismo, otro aspecto que encontramos en la investigación fue que existe una reiteración innecesaria de diligencias. Algunas víctimas fueron sometidas hasta a cuatro exámenes forenses. Por una parte porque no existe claridad respecto de que datos son relevantes, y esto lleva a solicitar los peritajes una y otra vez. Pro la otra porque en Guatemala hay organismos que hacen la misma función como el servicio médico forense del organismo judicial y el servicio médico 5 Sentencia c -0703, p.16. 6 Sentencia c -20-02, p.5. forense del Ministerio público, lo que ocasiona que muchas veces se les remita a ambas instancias. Finalmente, otro aspecto que no se puede pasar por alto y que debería ser objeto de control jurisdiccional son los desistimientos forzados. En Guatemala y supongo que en muchos países de Latinoamérica, la violación sexual es un delito a instancia de parte, y esto en mi país significa que si la víctima desiste la investigación no continúa de oficio. Por esta razón una de las estrategias de los abogados defensores es forzar a las víctimas a desistir, muchas veces bao amenazas. También se han detectado casos en los cuales es el propio ministerio público el que promueve o forza el desistimiento, simplemente para quitarse un caso de encima. Ante este panorama me voy a permitir marcar algunos puntos. 1. A nivel legislativo eliminar aquellos elementos que remiten en la concepción de Graniano como por ejemplo lo excuse absolutorio del matrimonio de la víctima con el agresor, más este cambio ayuda pero no sirve de nada si no se cambia la

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mentalidad de los jueces, en este sentido la existencia de protocolo puede ser de gran ayuda. 2. Otras medidas fundamentales para evitar la revictimización de la víctima; es que los fiscales se concentran más en prueba científica, de sangre de semen y no únicamente en la víctima y su relato. 3. Un tercer punto fundamental es que se decreten medidas de seguridad o protección a las víctimas. 4. Respecto a os desistimientos como decía, no considero que sea conveniente convertir el delito de violación sexual en uno de acción pública porque sería continuar expropiando a la víctima de su conflicto. Al contrario lo que debe existir es uno superior en judicial del desistimiento y el apoyo a la víctima durante todo el proceso.

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El Derecho de las victimas de delitos contra la integridad

sexual Dra. Yadira Centeno González, Presidenta Corte Suprema de Justicia Republica de Nicaragua Me toca exponer sobre un tema de alcance incalculable: el derecho de a víctima y la no reevictimización. Digo esto, porque la ley como instrumento no es lo suficiente para dar soluciones a este grave problema social, en el que se ven violentados los derechos humanos de las víctimas que genera la violencia doméstica, los actos violatorios a la integridad sexual y otros actos contra las mujeres, niños, niñas, adolescentes etcétera. Buscar el origen de toda esta problemática es también difícil, lo puede originar una falta de comunicación en el seno familiar, el alcohol, la droga, el desempleo, la promiscuidad, el hacinamiento, los hogares donde la figura paterna brilla por su ausencia, carencias afectivas, etcétera. Estos patrones son continuos y de mucha progresión, o sea que cada día tenemos más víctimas que en algunos casos son revictimizadas. El problema crece y tenemos que buscar remedios efectivos a través de la Ley, pero de una Ley que se fundamente en un derecho humanizado. Para esto, el Poder Judicial de la República de Nicaragua ha emprendido varias acciones a nivel institucional e interinstitucional de gestión y de carácter legislativo, en la búsqueda de tutelar el derecho de las víctimas de delitos contra la integridad sexual y la no revictimización. En Nicaragua, la violencia hacia las mujeres destaca como uno de los principales problemas del país. La prevalencia estimada para este tipo de casos es, según datos oficiales del 29%

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(algunos estudios la elevan a 60%). Los datos muestran que menos de un 20% de los casos de denuncia y sólo un 10% de los casos denunciados llegan a juicio. El Estado de Nicaragua y en particular el Poder judicial, ha dado pasos para atender a este grave problema. Es así que en Julio de 2002, con apoyo de la Agencia española de Cooperación Intencional (AECI) da inicio el proyecto “Mejora y simplificación del procedimiento probatorio en los casos de violencia intra familiar y sexual contra las mujeres”. El proyecto es ejecutado por la corte Suprema de Justicia, y en él colaboran la Fiscalía General de la República, la Policía nacional, la Escuela Judicial, el Instituto de Medicina Legal y la Red de Mujeres contra la Violencia que agrupa a más de 100 organizaciones de mujeres). El proyecto, de tres años de duración, se concibe como una acción positiva encaminada a mitigar uno de los principales problemas que afectan a la sociedad nicaragüense, en particular las mujeres. Con su puesta en marcha se pretende mejorar y simplificar el procedimiento probatorio del hecho y de la autoría del delito en los casos de violencia hacia las mujeres, y contribuir así a mejorar la eficacia de la administración de justicia en este tipo de delitos. Los resultados esperados son los siguientes:

♠ Simplificar el procedimiento probatorio en los casos de violencia contra las mujeres.

♠ Mejorar la formación de fiscales para una mayor adecuación en el ejercicio de sus funciones.

♠ Mejorar la formación de los jueces para una mayor adecuación en el ejercicio de sus funciones.

♠ Mejorar la respuesta del Sistema Nacional Forense a las necesidades del Sistema Judicial en los casos de violencia contra las mujeres.

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♠ Mejorar el reconocimiento de los dictámenes forenses por el personal acreditado por la corte Suprema de justicia.

Para obtener estos resultados, se han puesto en marcha varias actividades, entre ellas: Publicar el protocolo de actuación, como manual y afiche, en las diferentes instituciones que intervienen en el proceso justicia, logrando su difusión en el territorio nacional, la capacitación de funcionarios judiciales y otros que intervienen en este tipo de delitos, en el contenido del protocolo de Actuaciones y sobre cómo atender a las víctimas de violencia intra familiar y sexual. Por otro lado, en otras instituciones que mantienen estrecha relación con el Poder judicial, se han venido desarrollando diferentes esfuerzos orientados a brindar una atención integral a las víctimas de los delitos sexuales. Una actividad muy importante de señalar realizada en el año 2003, durante la Presidencia de la Dra. Alba Luz Ramos Vanegas, es la instalación de la Comisión de Género del Poder Judicial, creando de esta forma una estructura para un apoyo organizado y sistemático en los casos de violencia intra familiar y delitos sexuales, entre otros. Como parte del os logros alcanzados con la creación de esta comisión, podemos señalar que a través de las diversas actividades realizadas, los funcionarios del poder Judicial y de otras instituciones, han adquirido un mayor conocimiento de la problemática de género.- Igualmente existe un seguimiento a los programas que sobre este tema viene desarrollando la Corte Suprema de Justicia. En la esfera interinstitucional, la Comisión de Género del Poder Judicial mantiene coordinaciones con el Ministerio de la Familia, organizaciones relacionadas con el Ministerio tema de Género y de protección a las víctimas de violencia intra familiar y sexual.- Es así que en el año 2003, se firma el Protocolo de Actuaciones en Delitos de Maltrato Familiar y Agresiones Sexuales, en el que se recogen los derechos que

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sobre el tema regula la legislación vigente y busca la unificación de los delitos pasos a seguir en la lucha contra la violencia de género. En las sesiones de trabajo de la Comisión, se identificaron los principales problemas y los posibles perfiles de proyectos que podrían desarrollarse en esta área. Se analizaron y valoraron las alternativas propuestas, teniendo en cuenta su pertinencia y viabilidad. Fruto de trabajo colectivo se logró formular el proyecto, identificando dos áreas principales de intervención. La simplificación del procedimiento probatorio y la mejora en la formación de fiscales y jueces. Dicha propuesta logró la aprobación de la Corte suprema de Justicia y dela coordinación General de la Oficina Técnica de cooperación. A nivel interno, los órganos técnicos de la Corte Suprema de Justicia, como el Centro de Documentación e Información Judicial, la Escuela Judicial y el instituto de medicina Legal, juegan un papel muy importante sobre el tema. El centro de Documentación e Información Judicial, en el tratamiento alas sentencias y la identificación de su respectivo criterio con enfoque de género, así como facilitador del material bibliográfico sobre este tema. La Escuela Judicial, en la capacitación en el tema de “protocolo de Actuación en Delitos de Maltrato Familiar y Agresiones sexuales”, impartido a los funcionarios judiciales y personal técnico auxiliar del poder Judicial. Se han realizado más de una docena de Capacitaciones en este tema y otros durante el año 2004, entre los que se destacan:

El curso sobre el Protocolo de Actuaciones en casos de Violencia intra familiar y sexual contra las mujeres.

El taller sobre Metodología sexista y Técnicas metodológicas de educación de Adultos.

El curso sobre la Corte Penal Internacional y el Derecho Laboral con enfoque de Género.

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Conversatorio sobre Manifestaciones de la Violencia. Curso de Psicología Forense.

Por su parte, el Instituto de Medicina Legal ha sido determinante en los procedimientos legales relacionados con las partes, como exámenes a las víctimas, a los acusados e inspección al os escenarios de los delitos y crímenes.- Esto se verá más fortalecido cuando se concluya el Laboratorio de Biología Molecular, con énfasis en la unidad de ADN, el cual será una buena herramienta para las investigaciones en juicios sobre paternidad. A nivel de otras instituciones del país, es importante mencionar el trabajo que ha venido desarrollando, desde hace varios años, en el tema de Violencia Doméstica, la Comisaría de la Mujer y la Niñez, creada en el año 1993. es una dependencia a la que acuden muchas mujeres que son objetos de violencia, menores y adolescentes, y las estadísticas que elabora son una fuente fiable. En los últimos años se han llegado a presentar más de 2 mil denuncias de violencia sexual por año.- Este ha sido uno de los logros más palpables. Las Comisarías de la Mujer siguen siendo la principal puerta de entrada al sistema judicial de las mujeres que denuncian violencia. Y aunque se calcula que sólo un 14% de las mujeres que sufren violencia llega a este tipo de recurso especializado y que el total de 18 Comisarías que cubren todo el territorio nacional sigue siendo insuficiente para atender al conjunto de la población nicaragüense, los pasos encaminados a mejorar y optimizar el proceso de atención a las mujeres víctimas de violencia en el ámbito policial y judicial han sido verdaderamente significativos. Por otra parte, la creación de la Comisión nacional de Lucha contra la violencia, que incluye un Plan Nacional contra la Violencia hacia la Mujer y la niñez, en el que participan todas las instancias del Estado que guardan relación con el tema y la integración de éste como componente de la Encuesta de Demografía y Salud en 1998, son algunos ejemplos de los pasos dados con el objetivo antes mencionado. A esto le

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podemos agregar la creación del Instituto Nacional de la Mujer y la creación de la Procuraduría Especial de la Mujer. De igual forma, se ha avanzado en el ordenamiento jurídico, con la aprobación de nuevas normas que contemplan derechos del as víctimas y penas para los victimarios. Se pueden mencionar la ley 150 (Delitos Sexuales), la Ley 230 (Reformas y adiciones al Código Penal para prevenir y sancionar la violencia intra familiar, que reconoce el maltrato psicológico como un delito), la Ley 287 (Código de la Niñez y la Adolescencia) y el Decreto 67/96 del MINSA, que reconoce la violencia intra familiar como un problema de salud pública. En el mismo campo se contempla un Nuevo Código Penal, cuyo anteproyecto ya fue aprobado en lo general por la Asamblea Nacional, y que en estos momentos se encuentra en etapa de discusión en lo particular. En dicho anteproyecto se contempla una nueva conceptualización en cuanto a la tipificación de los delitos sexuales y violencia intra familiar, se endurecen las penas contra éstos, se establecen nuevos límites de edad para las víctimas, así como nuevos agravantes y atenuantes en los casos mencionados. Y aunque existe un marco jurídico legal desde las Instituciones implicadas para el abordaje de éstos delitos, diferentes estudios han identificado limitaciones y obstáculos que encuentran las personas que han vivido violencia intra familiar y sexual en su proceso de búsqueda de justicia. Se pueden mencionar, dentro de las limitaciones: Las escasas condiciones para el abordaje,, la constante repetición de procesos, la falta de coordinación entre las instancias involucradas, la ausencia de marcos éticos para la intervención, y fundamentalmente, los mitos y prejuicios de las personas que prestan los servicios antes los casos, lo que definitivamente repercute en los procesos de recuperación y la consecuente reintegración a la vida social como personas sanas.

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Sin embargo, se han desarrollado notables acciones desde las instituciones del Estado, el Movimiento Autónomo de Mujeres y los organismos que trabajan el tema de la niñez y la adolescencia, con el invaluable apoyo de la comunidad internacional. Los datos ofrecidos por la Dirección de Planificación de la corte Suprema de Justicia son bastante claros. De más de dos mil procesos de delitos sexuales encausados en el año 2002, en las diferentes circunscripciones del Poder Judicial a Nivel nacional, entre los que se cuentan Violaciones, Acoso Sexual, corrupción, y otros, éstos fueron reducidos sustancialmente a menos de la mitad en el 2003, y un poco menos del 50% en el primer semestre del 2004. Aún así, con todo estas acciones, consideramos que esto no es suficiente, pues le riesgo de la revictimización es un peligro inminente a cada momento, por tanto no basta la intervención penal, para la protección de la víctima. Deben hacerse cambios en las estructuras y el pensamiento jurídico y social, y así alcanzar mejores niveles de seguridad para las víctimas, que a la postre redundará en una sociedad más pacifica y con mejores perspectivas para el futuro, del que resultará la PAZ SOCIAL.

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Responsabilidad de los Jueces y Fiscales en el tratamiento de los Procesos Penales por Delitos contra

la Integridad y la Libertad Sexual

Esmeralda Arosemena de Troitiño Magistrada Corte Suprema De Justicia Panamá Para una precisión inicial del enfoque de nuestra intervención en este panel no cabe duda que la responsabilidad del sistema de justicia y por ende de sus actores en la judicatura, fiscalías defensores y magistraturas (usando, como corresponde un lenguaje no sexista con cultura de género) es darle “vida” al ordenamiento jurídico vigente y vinculante que para cada norma, al aplicarla a los hechos de cada caso en concreto sometido a nuestro conocimiento, debe hacerse a través de una interpretación y aplicación con efectividad, reconociendo, declarando o restituyendo el derecho que ha sido vulnerado u omitido como la respuesta ético – socio – jurídica en la convivencia humana, fórmula a la que una sociedad que quiere ser justa aspira para la promover la paz, el desarrollo, la justicia con equidad e igualdad como principios básicos en la consolidación del Estado Democrático de Derecho. En el desarrollo de este evento todas estamos conscientes que su eje central es el tema de los Derechos Humanos establecidos en los distintos Tratados, Convenios, Conferencias, Declaraciones y Planes de Acción y que para su validez debe alcanzar a todos los seres humanos sin distingo alguno, esto obliga en una lectura de género, a identificar a las víctimas en general y a las víctimas de delitos sexuales en

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particular, con una adecuada ubicación en la esfera penal y constitucional, por su impacto en sus derechos fundamentales, caracterizados como sabemos, por su integralidad e indivisibilidad, como importantes derechos a la Intimidad, a la Vida, Libertad, Salud, Desarrollo Humano, etc., que como se enumeraban por otras expositoras, alcanzan la docena de derechos fundamentales. Esta exigencia, para nosotras como Magistradas, será evaluada en la calidad de nuestras resoluciones judiciales, en la aplicación de las medidas de protección y las respuestas propias de un efectivo acompañamiento a las víctimas de los delitos sexuales con una debida apropiación del conocimiento y de las ideas - fuerzas que contiene estos derechos: No discriminación – Vida Libre de Violencia – Igualdad – Equidad y Libertad y que debe traducirse en un razonamiento jurídico ajustado a esta visión integral de Derechos Humanos. En Panamá la fuerza y valor legal de los tratados de D.D.H.H. tienen jerarquía de Ley. Sin embargo adquieren valor Supra Legal si mediante la jurisprudencia, la Corte lo integra al llamado Bloque de la Constitucionalidad; siempre que estas normas encuentren una adecuación en el texto Constitucional Nacional. Ejemplos así recogidos es el Art. 8 – Pacto de San José, sobre garantías fundamentales y el Art. 3 (CIDN), reconociendo el Interés Superior de Niños – Niñas y – Adolescentes y su Derecho a la Protección Integral, por lo que frente a las personas menores de edad, víctima de los delitos contra la integridad, el pudor y la libertad sexual éstos son sujetos de protección – especial con respaldo constitucional (Art. 39 CIDN, en concordancia con la Ley 16 de marzo de 2004 sobre Delitos Sexuales), Arts. 17 a 20 y Ley 38/2001 – sobre Violencia Doméstica y Ley 31 de mayo de 1998 - sobre Protección a las víctimas en general. El Sistema Penal Garantista Moderno nos obliga a un nuevo enfoque de los derechos de las partes del proceso, que exige el cumplimiento de las garantías y derechos fundamentales para todas las partes por igual. En esto cobra vigencia e importancia el reclamo del derecho de las víctimas, en la tutela judicial efectiva de esos derechos que buscan los y las

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usuarias en el sistema de justicia. Todas estamos conscientes y comprometidas con el efecto de este reconocimiento de los derechos de las víctimas tanto en las normas sustantivas como las normas de procedimientos, sin perder esa visión holística de los derechos a la que ya hemos hecho referencia. De las exposiciones en el transcurso de este Encuentro, si bien debemos reconocer que en todos nuestros países hay un importante movimiento legislativo formal, incorporando en sus disposiciones la perspectiva de género y reconociendo la necesidad de atender en forma diferenciada los grupos de especial interés o en situaciones de desventajas o vulnerabilidad, que nos han de servir para una adecuada interpretación de la igualdad en una justicia con equidad. Como resultado valioso de todos los esfuerzos dirigidos a alcanzar el respeto y vigencia de los derechos de la Mujer en el mundo entero a través de los Convenios, Foros y Conferencias Internacionales, particularmente en la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, en la que se hace el reconocimiento del valor, la necesidad y el papel central de la participación de la mujer en el desarrollo y crecimiento de sus pueblos, incursionando en todas las actividades y ámbitos de la vida nacional y en temas tan diversos como gobernabilidad y política, etnicidad, economía, medio ambiente, cultura, justicia, paz, seguridad, dignidad humana, etc., como una fórmula que garantiza su real condición de igualdad jurídica en la sociedad en que vive. Para la mujer panameña, con algunas ventajas con respecto de otros países del continente, la pasada década representó significativos avances y transformaciones legislativas que van eliminando obstáculos legales para alcanzar la igualdad de oportunidades como una consideración del Bien Común en esa participación ciudadana. La realidad educativa en la enseñanza superior de la mujer panameña, es el mejor indicativo de que, con el advenimiento del nuevo siglo, nos corresponde asumir la responsabilidad de liderar importantes aspectos de nuestro desarrollo,

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alcanzando mayores espacios en las esferas de decisión y concertación nacional, allí donde se determinan las prioridades, planes, programas que forman las agendas, no sólo de los gobiernos sino del Estado Constitucional Democrático en el cual está comprometida toda la sociedad para alcanzar el bienestar, el progreso y el desarrollo de la nación panameña. En estos momentos cuando a un número importante de mujeres, le ha correspondido asumir este liderazgo es una gran oportunidad para consolidar esfuerzos como señalara Virginia Vargas – Coordinadora de las ONG de América Latina y el Caribe en la Conferencia de Beijing 95, en torno a la afirmación y la ampliación de la ciudadanía a la gran diversidad de mujeres con el reconocimiento de nuestros derechos humanos para construir sociedades verdaderamente democráticas donde la discriminación, la violación, la pobreza, la exclusión y la degradación del ambiente no tenga cabida añadimos nosotras, en las cuales, todas las mujeres sin distingo alguno tengan las oportunidades de participación y contribuir con su propia transformación, a la transformación del mundo en un mundo, más humano y más solidario. Nuestro país, particularmente en sistema de justicia requiere proyectar a los miembros de la comunidad nacional una oferta de servicio público, del cual somos directamente responsables al administrar justicia, enriquecida con los valores de honestidad, equidad y solidaridad como fundamento de la vigencia y eficacia de los Derechos Humanos consagrados en las leyes internacionales y en nuestro derecho interno. Para abordar la responsabilidad de los Jueces y Fiscales en el tratamiento de los Procesos Penales por Delitos contra la Integridad y la Libertad Sexual hemos identificado la importancia de: 1. Obtención y Valoración Eficaz de las Pruebas:

1.1. Los funcionarios desconocen en muchos de los delitos sexuales que cuentan con otros medios de pruebas no comunes, pero lícitos, para suplir la carencia de

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elementos (vr.g. Informes de Trabajo Social, Informes Médicos Generales, Conocimiento de las condiciones Socio-culturales de las partes), cuando la experticia de medicatura spiquiátrica o psicología forense no se tiene al alcance y con la prontitud requerida.

- Testimonios: Retractación de la víctima (decisiones incorrectas), se requiere la valoración en conjunto de todo el material probatorio. - Valoración de la situación de la víctima en las consideraciones para la individualización de la pena y la aplicación de beneficios y no sólo atenderlas para determinar la culpabilidad del procesado. - Practica de Pruebas Inadecuadas: Careos entre víctima e imputado en ciertas condiciones de desventaja / relaciones de autoridad – poder. - Diligencias Probatorias Tardías: allanamientos e inspecciones deben realizarse prontamente. - Pruebas Periciales: La necesidad de dictámenes forenses más amplios sobre las condiciones de víctima y del imputado (Art. 2031 Nº 2 del C. J.)

2. En la Individualización de la Pena:

- Se omite considerar, aún con una sentencia condenatoria, la seguridad personal de la víctima a posteriori (Ley 31 de 1998 y Arts. 106-118 del C. Penal sobre medidas de seguridad para impedir repetición del hecho)

- Antes de aplicar este beneficio se deben considerar todas las circunstancias del hecho. - Obligación específica de indemnizar a las víctimas en casos de delitos de trata de personas debe extenderse a otros delitos (Ley 16 de 31 de marzo de 2004) - En otros casos, el juzgador está facultado a ordenar esa indemnización (Art. 120 C. Penal) - Exigencias de trámites y formalidades como querellante para exigir la indemnización, esto limita el derecho.

3. La Aplicación de Subrogados Penales

3.1. Factores: - Suspensión condicional de la pena

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- Reemplazo de penas cortas privativas de libertad - Libertad Condicional

3.2. Efectividad: - No se toma en consideración a la víctima de delitos sexuales, al momento de la aplicación de estas figuras. - Se desconocen por ende los derechos recogidos en la Ley 31 de 1998. - La notificación es por edicto a la víctima (requiere un cambio legislativo).

4. Estrategias Acciones y Resultados (FODA) donde ha

participado el Órgano Judicial como responsabilidades en el ámbito de administrar justicia:

- Consejo Nacional de la Mujer (CONAMU) - Sistema Nacional de Indicadores con enfoque de Género de Panamá (SIEGPA) - Red de Información estadística para la incorporación del enfoque de Género en la Estadística Nacional (D.E. 89 de 13 de 2002) - Sistema Nacional de Capacitación en Género (D.E. 31 de 16 de abril de 2001) - Redes de Apoyo y Atención Gubernamentales, ONG’S Y Prensa - Desarrollo del Componente de Capacitación - Actualización en los Operadores Judiciales de Distintos Proyectos de Cooperación Internacional: Unión Europea, Pro-igualdad, ILANUD, Justicia de Género, OIT, UNICEF, I.I.N. - Precisión Conceptual de Políticas Públicas Focalizadas de Atención (D.E. Nº 19 de 6 de dic. De 2002) - Preparación y divulgación de Material Informativo en Género. - Guía base Metodológica para incorporar la perspectiva de Género en la Justicia MIJUNMFA (2001) Escuela Judicial - EACI: Elaboración de Módulos Instruccionales (2005) de

- Víctimas en el Proceso Penal – Delitos contra la Integridad y la Libertad Sexual

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- Violencia Doméstica y Maltrato Sexual