LOS DELITOS SOCIETARIOS EN EL NUEVO CODIGO PENAL

CONFERENCIAP r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m i a

M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 2 4 D E O C T U B R E D E 1 9 9 6

PO R

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERCatedrático de Derecho Penal,

M agistrado del Tribunal Suprem o

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I

El capítu lo que el nuevo Código penal dedica a ios l lam ados delitos societarios constituye una s ingularidad legislativa si se la con tem pla desde la perspectiva del Derecho europeo com parado . El único a n te ­cedente que existe de u n a sis tem atización sem ejan te de ilicitudes so­m etidas a sanción en el m arco de la actividad socie tar ia es el del Có­digo civil ita liano de 1942, que en sus artículos 2621 a 2635 contiene una serie de tipos penales com o las falsas com unicac iones, reparto ile­gal de utilidades, divulgación de notic ias sociales reservadas, violación de los deberes de los adm in is tradores, m an iob ras f raudu len tas con tí­tulos, etc.

Los artículos 290 a 297 del Código penal han incluido tipos especia­les para proteger nuevos bienes jurídicos, que, com o ocurre con el de­lito de adm inis trac ión desleal, no son necesariam ente societarios o que, muy probablem ente, no requieren protección penal. E n este último sentido se percibe en el capítulo com en tado la necesidad cada vez m a ­yor de una clara distinción, al m enos legislativa, de las ilicitudes que son objeto de sanciones penales y de las que sólo m erecen sanciones a d ­ministrativas o del Derecho privado.

Los nuevos bienes jurídicos u objetos de protección se pueden ca rac ­terizar de la siguiente m anera:

a) Transparencia externa de la adm inistración social (delitos de fal­sedad de balances, cuentas e informes, art. 290, y sustracción a m edidas de inspección adm inistra tivas, art. 294).

b) Lealtad de los adm inistradores hacia la sociedad y los socios (de­litos de adm inis trac ión desleal, art. 295; de falsedad de ba lan ­ces, art. 290, y de obstrucción de supervisión de la gestión, art. 293).

c) Lím ites éticos del derecho de las mayorías (delito de imposición de acuerdos abusivos o lesivos, arts. 291 y 292 del C.p.).

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La decisión legislativa respecto de la penalización de la lesión de es­tos bienes ju ríd icos ha m erecido diversas críticas que afectan básica­m ente al a rtículo 291 del Código penal, es decir, al delito que protege penalm ente los límites éticos del derecho de las m ayorías (imposición de acuerdos abusivos).

Por lo general esta crítica se extiende a todos los delitos societarios de m anera generalizada, pero es conveniente tener en cuenta, para no en ­tu rb ia r el debate científico-jurídico, que la falsedad de balances (art. 290), así como los nuevos delitos de administración desleal (art. 295) o de imposición de acuerdos m ediante mayorías ficticias (art. 292) no se ven afectados por los a rgum entos esgrimidos en la discusión. Más aún: eran una necesidad, que se había puesto de manifiesto en la teoría y en la jurisprudencia, p roducida po r la insuficiencia de los tipos de la false­dad y la estafa para resolver los problem as que estos hechos plantean. En realidad en estos casos el m erecim iento de pena nunca fue puesto en du ­da; m ás bien ocurría lo contrario: se to rtu raban textos legales insuficien­tes para lograr una solución político-criminalmente adecuada.

Las críticas se h a n desarro llado en varios niveles.

En p r im er lugar, con respecto al a rtículo 2291 del Código penal se rechaza la decisión del legislador de ex traer del Derecho mercantil la m ateria concern ien te a la im pugnación de acuerdos sociales (arts. 115 y ss. del R.D. Legislativo 1567/1989). Se t ra ta de u n a crim inalización de la vida societaria que a m uchos parece intolerable poi que crea una gran inseguridad, sobre todo si se tiene en cuen ta la imprecisión del tipo pe­nal correspondiente .

Una cuestión paralela se plantea, en segundo lugar, con respecto a los artículos 293 y 294 del Código penal, que criminalizan com portam ientos que deberían ser m ateria de sanciones administrativas o de medidas p ro ­pias del Derecho privado, dado que sólo afectan al derecho de inspección de la administración o el ejercicio de los derechos del socio.

E n tercer lugar son m erecedores de serias críticas técnicas casi to­dos los artículos, pero especialm ente los tipos de la adm inis trac ión des­leal (art. 295 del C.p.) y de la im posición de acuerdos abusivos (art. 291 del C.p.).

La objeción técnica se refiere a la incorrec ta limitación de la ad m i­nistración desleal (art. 295) al ám bito de la gestión y adm in is trac ión so­cietaria, cuando, en verdad, se t ra ta de un delito referente en general a

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toda adm inistración de un patr im onio ajeno, así com o a la imprecisión de la redacción del artículo 291 del Código penal.

Todas las críticas son justificadas, aunque, com o se dijo, no se p u e ­dan extender a todos los tipos penales del capítulo. A ellas se puede agregar que no sólo son dudosas a lgunas decisiones político-criminales y las es tructuras de los tipos penales. También las consecuencias juríd i­cas son criticables: es sabido que la m ulta tiene una m uy reducida fun­ción en estos delitos, dado que es sólo un riesgo económ ico calculable dentro de los riesgos generales del negocio. Sin em bargo , todos los de­litos prevén pena de m ulta ju n to a la privación de libertad (de seis m e­ses a tres años en todos los casos, salvo en el del art. 295: seis meses a cuatro años). Por el contrario , gran parte de los especialistas vienen sosteniendo que en los delitos económ icos sólo se logrará u n a respues­ta penal eficaz cuando sean ejecutables las penas cortas privativas de la libertad (1). Este pun to de vista, que en su m om en to fue correcto, hoy podría ser reem plazado por la in troducción en algunos de estos delitos de la pena de inhabilitación, que perm ite ap a r ta r a los au to res de los mism os de la actividad mercantil, con el consiguiente efecto preventi­vo, sin necesidad de recurrir a la privación de libertad. C iertam ente es­to no rige para la adm inis trac ión desleal, dado que ésta —com o se vio— no es p rop iam en te un delito societario y requiere pena privativa de la libertad.

A pesar de que todas estas críticas eran conocidas al legislador, los delitos societarios pasaron a ser Derecho vigente. A part ir de ese m o ­m ento nuestra función ya no es criticarlos solam ente, ahora debem os interpretarlos y aplicarlos de una m anera racional.

Desde este pun to de vista vamos a t ra ta r p r im ero los prob lem as ge­nerales que estos delitos presentan. A continuación ana lizarem os los ti­pos m ás significativos de los delitos societarios.

II

a) El p rim er problem a general que presentan estos delitos se refie­re al artículo 297 del Código penal, en el que se establece qué se debe

(1 ) T ie d e m a n n , e n 49 DJT.

3

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entender po r «sociedad». La cuestión tiene singular im portancia por­que, en principio, el legislador ha querido lim itar la punibilidad de es­tos com portam ien tos a aquellos que tienen lugar sólo en determ inados contextos económ ico-organizativos. Dicho de o tra m anera, no cualquier sociedad u organización económ ica goza de la protección penal previs­ta en este capítulo.

El artículo 297 requiere dos elementos, am bos de difícil in te rp re ta ­ción. Por un lado, exige u n a d e te rm inada form a social; por otro, re­quiere una específica actividad mercantil.

En el p r im er sentido el legislador ha recurrido a la técnica de la e n u ­m eración abierta, es decir, co ronada con una cláusula de asimilación por analogía. Dice que se debe en tender por sociedad «toda coopera ti­va, caja de ahorros, m u tua , en tidad financiera o de crédito, fundación, sociedad m ercantil o cua lqu ier o tra en tidad de análoga naturaleza». Como ocurre con toda cláusula de asim ilación basada en la analogía, el p roblem a central consiste en saber cuál es el e lem ento esencial de las diversas form as societarias a las que se debe referir la analogía. Al res­pecto se ha p ropues to que, ten iendo en cuenta que las formas sociales enum eradas en el artículo 297 del Código penal «se caracterizan po r un dato com ún abso lu tam en te definitorio, com o es el de su personifica­ción jurídica», sólo cabe la com isión de estos delitos en el ejercicio de funciones que tengan lugar en en tidades colectivas con personalidad ju ­rídica (2). Sin em bargo , cabe pensar en o tras referencias esenciales p a ­ra la analogía que guarden relación con los bienes juríd icos protegidos por estos delitos. Ello resu lta una consecuencia necesaria de los p rinc i­pios de la in terpre tac ión teleologica. Desde esta perspectiva es claro que la personalidad ju ríd ica no es un interés al que se oriente la protección de estos delitos y que por ello no resulta adecuado para referir la a n a ­logía. Se t ra ta de delitos pa tr im oniales en los que, com o se dijo, se p ro ­tegen la transparenc ia en favor de terceros que con tra ten con la en ti­dad, la confianza en los adm in is tradores y los intereses de las minorías. Por tanto, la n o ta esencial a la que se debe referir la analogía es el as­pecto organizativo de la en tidad y no su personalidad jurídica. Allí don ­de una entidad colectiva tenga una o rganización que implique publici­dad de sus cuentas, rep resen tac ión y decisiones patr im oniales sobre la base del principio de la m ayoría, se deberá tener po r cum plido el pri­m ero de los requisitos, el de ca rác te r formal, establecido en el artícu-

( 2 ) J a v i e r G a r c í a d e E n t e r r í a , L o s d e l i to s s o c ie ta r io s , 1 9 9 6 , p á g . 4 0 .

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lo 297 del Código penal. En favor de esta in terpre tac ión no se debe ol­vidar que la m ayoría de los tipos penales de esLe capítulo tienen un ca­rácter general y que es sum am en te artificiosa la pretensión del legisla­dor de lim itar su alcance al ám bito m eram en te societario. Una restricción excesiva, referida exclusivamente a la persona lidad jurídica, im portaría una limitación difícil de justificar político-criminalm ente. Con el criterio aquí propugnado, por el contrario , no se deberían ex­cluir a priori las com unidades de bienes, ni las uniones tem porales de empresas, ni las cuentas en participación. Las restricciones, en todo ca ­so, no se deben da r tan to en la caracterización de las en tidades como en el res tan te requisito.

No m enos conflictivo es el segundo requisito previsto en el a r t ícu ­lo 297 del Código penal: la participación perm anente en el mercado para el cum plim iento de los fines de la entidad. El requisito se refiere a en ti­dades que tengan po r fin part ic ipar en el m ercado. Pero prác ticam ente todos los entes colectivos participan en el m ercado, al m enos en forma esporádica. Por ejemplo: una com unidad de propie tarios es consum i­dora de bienes, em pleadora, etc., y, p o r tanto, part ic ipa en el m ercado, en todo caso, com o consum idora . Sin em bargo, cabe pensar que esa participación no es el fin de la entidad. Qué razones hab ría tenido el le­gislador para excluir de la protección de la confianza en los adm in is ­tradores y los intereses de las m inorías a estos casos no es fácil de c o m ­prender, pues, al m enos a p r im era vista, son m enos m erecedores de la m ism a que los otros casos. La participación pe rm anen te en el m erca ­do, en consecuencia, tam bién se debería en tender desde una perspecti­va teleologica, para evitar desproteger intereses que no deberían quedar desam parados. En la m edida en la que es p rác ticam en te imposible que la protección de los b ienes juríd icos am parados por estos delitos de­penda de la perm anencia de la participación en el m ercado, este ele­m ento debe ser en tendido de m ane ra ex trem adam en te cuidadosa. Mientras el legislador no corrija su evidente error, por tanto, su ap lica­ción se debe lim itar a los casos en los que la falta de pe rm anenc ia pue­da privar a los bienes juríd icos de m erecim iento de proLección penal. Otra in terpretación positiva es por aho ra m uy difícil (3).

b) El segundo prob lem a general se refiere a los autores. Los a r ­tículos 290, 293, 294 y 295 establecen que el delito sólo puede ser co-

(3) Ctr. J a v ier G a r c Ia d e E n t e r r ía , loe. cit., págs. 41 y ss., que tam poco ha podido dar una noción positiva de este elemento.

Zá

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metido por los «administradores de hecho o de derecho». Sólo el a r ­tículo 295 prevé que jun to a éstos también los «socios» pueden ser su­jetos idóneos del delito. Aparentemente los artículos 291 y 292 no se re­fieren a un sujeto determinado; sin embargo, sólo pueden ser sujetos activos idóneos del delito quienes puedan realizar idóneamente las ac­ciones de im poner acuerdos a las minorías de una jun ta de accionistas o de un órgano de administración. Dicho de otra manera , quienes for­men parte de tales órganos (art. 291) o puedan a tr ibuir a alguien la ca­lidad jurídica necesaria para tom ar parte en los mismos (art. 292).

El concepto de adm in is trador de derecho o de hecho tiene una sig­nificación de te rm inada en el Derecho mercantil (4). Sin embargo, una extensión de la noción dogmático-mercantil de adm inis tradores al á m ­bito de los delitos societarios es casi imposible. En efecto, en estos ca­sos el legislador ha incurrido en el e rro r técnico de confundir y mezclar los delitos de infracción de deber con los de realización de una deter­m inada acción (delitos de dominio) (5). La determinación de una ca­racterística especial de au to r es necesaria cuando la sola descripción de la acción no es suficiente para definir el contenido de ilicitud de un ti­po penal de te rm inado y ello sólo es posible mediante la caracterización de una especial relación entre el au to r y el bien jurídico que depende del status del a u to r (6).

Aclarado lo anterior, los adm in is tradores de hecho o de derecho, así como los socios que m enciona e rróneam ente el artículo 295 del Código penal, sólo pueden serlo aquellos que tengan, por el status ocupado en la sociedad, la posibilidad de au ten t icar el contenido de las cuentas anuales u otros docum entos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la em presa (art. 290), los que pueden negar o impedir a un socio el ejercicio de ciertos derechos (art. 293), los que puedan ne­gar o impedir la actividad inspectora o supervisora (art. 294) y los que puedan disponer de los bienes y con traer obligaciones a cargo de la so­ciedad (art. 295). En todos los casos se trata de sujetos que incumplen deberes que provienen de su status en la sociedad.

Naturalmente que las acciones de impedir o negar a los socios el ejer­cicio de derechos o de la actividad inspectora o supervisora (arts. 293

(4) Cfr. Sánchez C a le ro , Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, a r t íc u ­los 123 a 143, 1994.

(5) C1V. Jakobs, Strafreclit, 2.a ed., 1991, pág. 220.(6) Jakobs, loe. cil.

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y 294) pueden ser ejecutadas tam bién por personas que no tengan un status específico en la sociedad, sean socios o 'no . Pero, por regla, esos hechos tendrán respuesta fuera del ám bito de los delitos societarios, en los delitos contra la libertad (am enazas y coacciones, arts. 169 y ss. y 172 y ss. del C.p.).

Especial consideración merece, de todos modos, el concepto de ad­m inistrador de hecho, que en la jurisprudencia alemana en m ateria penal económica ha tenido un largo desarrollo ya en num erosas sentencias del Reichsgericht. Algunos de los casos que han sido objeto de decisiones ju ­diciales pueden servir aquí de ejemplo. Piénsese en el supuesto del tes­taferro, en el que existe un adm in is trador o gerente, pero en el que los negocios son realmente conducidos por el que opera poi' detrás, gene­ralmente impedido por a lguna incompatibilidad; o en cualquiera de los casos en los que aparece form alm ente un adm in is trado r que suscribe lo que en verdad decide otro que no tiene form alm ente esta calidad. En Alemania la problem ática jurídico-penal que presenLan estos adm in is­tradores reales, pero no formales, se vincula con los presupuestos que perm iten considerarlos como autores de delitos que requieren expresa­mente el carácter de adm in is trador o gerente (en sentido formal) (7).

E n nuestros delitos societarios la cuestión es diversa. La in troduc­ción del concepto de «adm in is trador de hecho» pe rm ite a lcanzar todos los supuestos en los que una persona ejerce realmente u n a función ju r í ­dica de adm inistrador, sin aparecer designada com o tal en el Registro Mercantil o en los docum entos sociales pertinentes, es decir, d is im u­lándose en otra, para e ludir responsabilidades o im pedim entos p a ra el ejercicio del cargo social. Consecuentem ente , con técnica m uy defi­ciente, el legislador ha resuelto el p rob lem a de los que se a m p aran en las form alidades regístrales para e ludir la acción de la ley penal. De es­ta m anera se cubren los vacíos de punib ilidad que se darían si hubiera que recurrir a la autoría mediata o a la inducción, acud iendo a una téc­nica sim ilar a la de la teoría del levantam iento del velo, es decir, dando preferencia a la realidad económ ica sobre las form alidades regístrales. Ello no significa necesariam ente que quienes, com o adm in is tradores de derecho, presten una cooperación a un ad m in is trad o r de facto (no ins­crito en el Registro) sean impunes.

En sum a: au to res de los delitos socie tar ios son qu ienes puedan rea ­lizar, de hecho o de derecho, las acciones que se prevén en los dife-

(7) Cfr. D i e r l a m m , en NStZ, 1996, 153 y ss.

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rentes tipos penales. Se trata, por tanto, de delitos especiales propios, cuando el a u to r realiza la acción con facultades jurídicas expresas y de un delito com ún en el caso del ad m in is t rad o r de hecho, que care­ce de la cualificación jurídica de adminis trador. Esta par t icu lar idad obliga a aplicar, según el caso, las reglas que rigen la part ic ipac ión en los delitos especiales propios jun tam en te con las que disciplinan la fi­gura del «autor detrás del autor». Al respecto es opo r tun o señalar que la jur isprudencia ha a b a n d o n a d o el criterio, que exigía que en estos delitos la acción del part íc ipe sólo debía ser punible si éste os ten taba la cualificación jurídica requer ida p a ra el a u to r La nueva línea juris­prudencial (S.T.S. 52/93, de 18 de enero de 1994) ha decidido que los no-cualificados pueden sei' considerados partíc ipes (inductores, coo­peradores necesarios o cómplices) de un delito especial propio, a u n ­que la pena debe serles a te n u a d a poi’ la vía del artículo 21.6.a del Có­digo penal, dado que la inexistencia del deber especial constituye una c ircunstancia análoga a las a ten u an te s reconocidas en dicha disposi­ción legal.

III

Aclarados los problemas generales de estos delitos, nos ocupamos ahora de los tres tipos penales m ás importantes de ellos.

El m ás inquietante de los nuevos tipos penales es el prevalimiento de la mayoría para la imposición de acuerdos abusivos (art. 291 del C.p.). Se trata de un tipo penal cuyo objeto de protección son los intereses de las minorías dentro de la sociedad. En este sentido el delito impone una fuerte limitación de los derechos de la mayoría en favor de los intereses de las minorías. Esto no era extraño al Derecho vigente. Por un lado, el artículo 7.2.° del Código civil prevé de una forma general el abuso del Derecho. Por otro, el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas permite ya la impugnación de acuerdos que lesionen intereses de la so­ciedad, sin que éstos sean contrarios a la ley o a los estatutos (8). Pero, en todo caso, como se ha visto, lo novedoso es la criminalización del abuso del Derecho en esta materia.

(8) Es ev idente que si la te rce ra ca tego ría de los acu e rd o s im pugnab les requ ir ie ra s iem pre c o n tra r ie d a d a la ley o a los e s ta tu to s , se ría superflua .

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a) El tipo objetivo requiere, en p r im er lugar, la im posición de un acuerdo abusivo. Un acuerdo será abusivo cuando, an te todo, p roduzca un perjuicio de los socios y no reporte ningún beneficio a la sociedad. Sin embargo, n inguno de los dos elem entos es suficiente para a tr ibu ir el carác ter de abusivo a un acuerdo; es necesario que su imposición im ­plique un abuso del Derecho en el sentido del a rtículo 7.2." del Código civil, es decir, debe consti tu ir «un acto u omisión que poi' la intención del autor, por su objeto o por las c ircunstancias en las que se realice, so­brepase m anifies tam ente los límites norm ales del ejercicio de un dere­cho». Tal situación se dará cuando el acuerdo im ponga a los socios una renuncia a intereses sociales que no sea é tico-socialmente exigióle. En la Sentencia del Tribunal Suprem o (Sala de lo Civil) de 1 1 de m ayo de 1990 se ha dicho que el límite establecido po r el artículo 7.2.° del Códi­go civil «viene im puesto por la exigencia de una conduc ta ética» y se concreta en la «salvaguardia de los intereses que todavía no alcanza protección jurídica» (9).

Todo ello pone de m anifiesto la gran inseguridad que rodea la con­creción del elemento esencial del tipo. Esto no puede so rp rende r si se tiene en cuenta que la instituc ión del abuso del Derecho ya ofrece re­servas desde la perspectiva de la seguridad ju ríd ica en el ám bito del De­recho privado. Su penalización, por tanto, no podría generar m enores reparos desde este pun to de vista. Como ocurre genera lm ente en estas situaciones, en las que los e lem entos del tipo objetivo son difícilmente concretables, au m en ta rá considerab lem ente el ám bito de aplicación de las norm as del e rro r de tipo (art. 14 del C.p.).

b) Problem ático resulta saber si el prevalim iento de la mayoría es un elem ento au tónom o den tro del tipo conten ido en el a rtículo 291 del Código penal. En principio, la m ayoría tiene el derecho de decidir. ¿Se trata de un nuevo abuso del derecho de decisión que co rresponde a la mayoría? O, po r el contrario , cuando lo que se im pone ya constituye un acuerdo abusivo se da tam bién el prevalimiento. Este ú ltim o pun to de vista es el correcto. El prevalim iento se da en todo caso, en el cual el de­recho de la m ayoría de im poner sus decisiones, se ejerce para im poner un acuerdo abusivo en el sentido antes descrito.

c) Los acuerdos abusivos han sido considerados poi' la doctrina m er­cantilista como un supuesto de acuerdo anuiable en el sentido del ar-

(9 ) C f r . t a m b i é n D ie z - P ic a z o , Sistema del Derecho civil, I, 6 ." e d . , 1 9 8 8 , p á g . 4 4 3 .

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lículo 1 15.1 de la Ley de Sociedades Anónimas. A ellos se refiere, según autorizada opinión (10), el artículo mencionado cuando establece la im­pugnabili dad de los acuerdos que «lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, o los intereses de la sociedad». Se trata de su ­puestos en los que «la mayoría, que debe ser intérprete del interés social, como interés superior común a todos los accionistas, toma un acuerdo que, sin violar la ley o los estatutos, pospone los intereses de la sociedad al interés egoísta de uno o varios socios». En tales circunstancias —se concluye— «hay que permitir a los demás la impugnación del acuerdo como único medio de defender los intereses de la sociedad y los intereses propios que van inexcusablemente unidos al interés social común» (11).

La incidencia de la criminalización de esta categoría de acuerdos so­bre el régimen mercantil de su impugnación (arts. 115 y ss. de la L.S.A.) es indudable. En la m edida en la que la imposición de acuerdos abusi­vos está prohibida por la ley penal, estos acuerdos deberían ser consi­derados «contrarios a la ley» y, por ello, nulos y no m eram ente anula- bles, como lo establece ahora el artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.

el) El tipo objetivo exige adem ás «perjuicio para los demás socios». La redacción no es afortunada, pero, l i teralmente tomado, el texto del artículo 291. requiere distinguir entre el perjuicio a los socios y la a u ­sencia de beneficio para la sociedad. ¿Cómo opera esta distinción en la aplicación del tipo penal? Se tra ta de dos elementos que requieren una ponderación conjunta, es decir, que el perjuicio de los socios se debe ponderar con respecto al posible beneficio de la sociedad. De tal m a n e ­ra que cuando el acuerdo que im pone a los socios una renuncia abusi­va de sus derechos reporte beneficios a la sociedad, el beneficio colec­tivo de la sociedad excluirá la tipicidad del acuerdo abusivo. La determinación del beneficio social, de cualquier manera, no será s im ­ple, toda vez que, por regla, se basará en un pronóstico sólo apoyado en previsiones sobre el futuro económico o sobre la evolución del m erca­do y excepcionalmente será caracterizado por un perjuicio pun tua l­mente determinable. Tampoco será posible a f i rm ar con seguridad, en general, en qué plazo se debe producir el beneficio social que excluiría la tipicidad de la imposición del acuerdo.

(10) Cfr. Uria, M enéndez y Muñoz P lanas, Comentario al régimen de las sociedades mercantiles, t. V, 1992, págs. 335 y ss.

(11) Ib. ídem .

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En todo caso, el perjuicio a los socios debe ser un a d ism inución pa­trimonial que afecte su posición en la empresa.

e) El tipo subjetivo está constitu ido básicam ente por el dolo en cualquiera de sus formas (directo, indirecto o eventual). Jun to al dolo el legislador ha requerido tam bién «ánim o de lucro», es decir, el p ro ­pósito de ob tener un beneficio patrim onial. Este e lem ento es político- crim inalm ente innecesario e inconveniente. Se tra ta de otro e rro r téc­nico del legislador, dado que el conten ido crim inal de este delito se da ín tegram ente con el conocim iento del perjuicio que se causa y no con la finalidad de enriquecim iento del autor. Aquí, com o en los delitos de los funcionarios públicos, el legislador ha creído que el ca rác te r c rim i­nal de las acciones punibles depende del p ropósito de enriquecim ien to del autor. Este enfoque es falso, pues lim ita la protección del p a tr im o ­nio a los casos en los que sea posible fo rm ular un reproche ético-social del autor, algo que no es necesario cuando la gravedad de la lesión del bien juríd ico —com o en este caso— puede justificar por sí m ism a la in­tervención del Derecho penal.

IV

Después de la refo rm a del delito de estafa en 1 9 8 3 , el Derecho penal español redujo m uy considerablem ente el alcance del tipo de este deli­to. En efecto, se pasó del am plio m odelo del artículo 4 0 8 del Código pe­nal francés a una figura m ucho m ás precisa, pero m enos com prensiva, inspirada en el tipo de la estafa de los Derechos a lem án e italiano es­truc tu rada sobre la base de un engaño que debe p roducir un e rro r en el sujeto pasivo, quien debe haber realizado la disposición patrim onial causante del perjuicio patrim onial. A part ir de entonces diversas Sen­tencias del Tribunal Suprem o, en especial las de 3 1 de enero de 1 9 9 1

(Ponente señor M o n e r M u ñ o z ), la de 2 2 de m ayo de 1 9 9 1 (Ponente se­ñor H u e t ) y la de 2 0 de abril de 1 9 9 3 (Ponente señor H e r n á n d e z ) pusie­ron de manifiesto que nuestro Derecho carecía de un tipo penal que permitiera sancionar la producción dolosa de perjuicio de un p a tr im o ­nio ajeno cuya adm inis trac ión ha sido confiada al a u to r (12).

(12) Cfr. B a c ig a l u po , en Hacia un Derecho penal europeo, 1995, págs. 385 y ss.; con mayor inform ación bibliográfica. En el mismo sentido la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 0 de abril de 1993 (Ponente señor H e r n á n d e z ): «Desligada la estafa del "en-

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El Derecho com parado europeo, por su parte, ofrecía diversos m o­delos legislativos pa ra cu b rir este vacío. El § 266 del StGB alem án, el § 153 del S lGB austríaco, el artículo 159 del Código penal suizo y el a r ­tículo 224 del Código penal portugués contienen, en tre los delitos con­tra el patrim onio , tipos penales que responden a una doble estructura, incrim inando los abusos de poderes que se m anifiestan en obligaciones excesivas para el m an d an te y el ejercicio desleal, en form a perjudicial, de la adm inis trac ión del pa tr im on io ajeno. En todos los casos se trata de delitos genéricos con tra el pa tr im onio que en m odo alguno se limi­tan a la adm in is trac ión de una sociedad.

El Código penal de 1995 se ha apartado en este ú ltim o aspecto de di­chos antecedentes y en su artículo 295 ha reducido la protección penal, como lo hem os señalado al comienzo, a los hechos de adm inistración desleal en el ám bito societario. Ello no significa negar la im portancia de este tipo penal en esta m ateria , sino subrayar que su alcance debe­ría ser m ucho mayor. En el estrecho contexto societario son de im por­tancia ciei'tos hechos que pueden servii' de ejemplos de la especie de ili­citudes a las que se refiere el tipo del a rtículo 295 del Código penal:

a) los excesos de los socios en el ejercicio del Derecho que les con­fiere el artículo 1695.2.a del Código civil cuando no se ha esti­pu lado el m odo de adm inis trar;

b) el socio designado en el conLrato social (art. 1692 del C.c.) que perjudique el pa tr im on io social, a lo que se oponen los otros so­cios;

c) el ad m in is trad o r de u n a sociedad lim itada que obligue a la so­ciedad por enc im a de lo establecido por la m ayoría de los socios o la Ju n ta General; tales obligaciones son perjudiciales poique, a pesar del abuso de facultades, el artículo 11 de la Ley de So­ciedades L im itadas establece que «será ineficaz con tra terceros

gaño", como elemento decisivo, en el artículo 528 del Código penal, según estaba redac­tado con anterioridad a la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, y lim itada al "defraudar a otro", en principio, el hecho narrado en el facilini acreditado, hubiera podido ser substi­tuido en dicho precepto. Hoy queda excluida dicha subsunción de una forma term inante y categórica, ya que, en definitiva, de lo que se tra taría es de una verdadera "adm inistra­ción fraudulenta o desleal”, en que se intenta fundar la existencia de un "engaño", que en realidad no es sino el "quebrantam iento de la relación de confianza" entre el com itente o m andante y el apoderado o m andatario, infidelidades que no reúnen los elementos del "engaño" y, por tanto, no son encuadrables en el tipo de estafa que contem pla el vigente artículo 528 del Código penal (Ss. de 31 de enero y 28 de mayo de 1991).»

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cualquier limitación de las facultades representativas de los a d ­ministradores»;

d) s im ilar a la an te r io r es la s ituación de los adm in is tradores de las sociedades anónim as, dado que el artículo 129.1 de la Ley de So­ciedades Anónimas tam bién declara la ineficacia de cualquier li­mitación de las facultades representativas de los ad m in is trad o ­res, pues «aunque se halle inscrita en el Registro M ercantil, será ineficaz frente a terceros»;

e) celebración de con tra tos de servicios en nom bre de la sociedad por precios excesivos y superiores a los au to r izados por el Con­sejo de Administración;

f) constitución de una caja negra, poniendo en peligro acciones ju­diciales de la sociedad, y

g) o to rgam iento de créditos incom patib les con las exigencias im ­puestas por el Consejo de Administración.

Ninguno de estos casos pueden ser subsum idos bajo el tipo penal de la estafa, dado que este delito requiere —al m enos— dos sujetos, uno que engaña y otro que sea engañado y que realice la disposición pa tr i­monial. La identidad del sujeto que es engañado y que d ispone pa tr i ­m onialm ente es esencial en la estafa. En la adm in is trac ión desleal, por el contrario , el que produce el daño patr im onial no es el sujeto enga­ñado, sino alguien que sabe lo que hace y perjudica el pa tr im onio aje­no adm inistrado.

El deliLo de adm in is trac ión desleal del a rtículo 295 del Código pe­nal, siguiendo los m odelos del Derecho europeo, tiene dos alternativas típicas:

• el tipo del abuso, que tiene la finalidad de pro teger el pa tr im on io social en las «relaciones externas», es decir, en las relaciones jurí­dicas obligacionales con tra ídas poi' el ad m in is trad o r con terceros a cargo del pa tr im on io adm in is trado , y

• el tipo de la infidelidad, cuya finalidad es proteger las l lamadas «re­laciones internas», es decir, en tre el ad m in is trad o r y la sociedad, frente a los perjuicios que pueda causa r el ad m in is t rad o r por in­fracción de sus deberes.

El legislador ha carac ter izado am bas form as de la adm in is trac ión desleal distinguiendo la «disposición f raudulenta de los bienes de la so­

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ciedad» y la acción de «contraer obligaciones a cargo de la misma», causando un perju icio econòm icam en te evaluable. La fòrm ula legisla­tiva es francam ente desafortunada, dado que la disposición de los bie­nes se realizará, po r lo general, con trayendo obligaciones sobre el p a ­trimonio adm inis trado . El so lapam ien to es casi inevitable.

a) El tipo del abuso se realiza con trayendo obligaciones a cargo de la m ism a, cuando el ad m in is trad o r o el apoderado de la sociedad cele­bra negocios jurídicos que obligan a la sociedad con abuso de los po ­deres que le han sido otorgados, que le incum ben según los estatutos, o que se derivan de la ley. Ejemplo: vende a un amigo un inm ueble por debajo del precio m ín im o que ha fijado el Consejo de Administración. El medio de com isión que diferencia el tipo del abuso del tipo de la in ­fidelidad es el negocio jurídico. En o tras palabras: se tra ta de extralimi- taciones en el ejercicio de los poderes que se deben m anifestar en la conclusión de negocios ju ríd icos (13). Po r tanto, h ab rá abuso si el a d ­m in is trador o el socio apoderado podía (según el alcance de sus facul­tades) realizar el negocio, pero no debía hacerlo po rque ello con trade­cía límites in ternos decididos por la sociedad (14).

En los Derechos a lem án, austr íaco y suizo estos tipos penales convi­ven sin dificultades con los de la apropiación indebida y la estafa, sin generar so lapam ien to alguno, en el caso del Derecho penal a lem án (§ 246), inclusive, la aprop iación indebida (Unterschlagung) tiene una am plitud considerab lem ente m ayor que la española (art. 252 del C.p.), pues no requiere —com o el español— que la cosa ap rop iada haya sido entregada po r un título que revele u n a especial relación de confianza, no obstante lo cual tam poco existe superposición alguna. Como es ló­gico, son im aginables casos de concurrencia ideal o aparente , pero és­te es un p rob lem a general que se resuelve con las reglas relativas al con ­curso de delitos (15).

En la teoría y en la prác tica a lem anas se ha p lan teado el problem a de si esta figura se puede ap licar a los «negocios de riesgo» (16). Por ta ­

t i 3) Cír. Arzt y W eber, Strafrecht, BT, 4, 1980, págs. 26 y ss.(14) Clr. A r z t y W e i je r , loe. c it., págs. 27 y ss.; S c h ó n k e , S c i i r ó d e r y L e n c k n e r , SiCB,

24,;l ed., 1991, § 266,17.(1 5 ) Sobre los problem as concúrsales que se pueden presentar entre adm inistra­

ción desleal y apropiación indebida, clr. L e n c k n e r , loe. cit., § 2 6 6 ,5 5 .(16) Cfr. L e n c k n e r , loe. cit., § 266,20; S a m s o n , loe. cit., § 266,17; H r t z , W E B E R y S t r a ­

f r e c h t , BT, 4, 1980, págs. 46 y ss.

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les se entienden aquellos en los que la obtención de beneficios es a lta­mente insegura; la ju risprudencia consideró de esta naturaleza, entre otros, a los llamados «créditos de saneam iento» o los negocios p u ra ­mente especulativos (17). En dichos negocios de riesgo se ha conside­rado, sin embargo, que rigen las reglas generales: si el apoderado se m antiene dentro de lo au to rizado por los titulares del pa tr im onio a d ­ministrado, es decir, den tro de la l lam ada «relación interna», no cabe apreciar abuso de sus poderes o facultades en la acción de em prender un negocio riesgoso. E n tales supuestos, com o es claro, el fundam ento de la exclusión de la punibilidad reside en el consen tim ien to o confor­m idad del t itular del patrimonio; la cuestión de si este consen tim ien to excluye la tipicidad o sólo la an tiju ricidad (18) depende de la solución general que se adopte en la problem ática de aquél (19).

Las obligaciones contraídas, com o es lógico, deben recaer sobre el patrim onio social adm in is trado produciendo un perjuicio al m ism o. La consum ación requiere que el negocio jurídico que crea la obligación sea valido. Si fuera nulo sólo cabría sancionar por la tentativa de ad m i­nistración desleal.

La obligación se puede con traer tam bién por om isión, por ejemplo, en los casos en los que, según las condiciones del contrato , el silencio significa conform idad (20).

b) El tipo ele la infidelidad, por su parte, a lcanza aquellas conduc­tas que no se m anifiestan a través de negocios jurídicos, sino m edian te una adm in is trac ión incom patib le con el cuidado exigido po r el pa tr i ­monio y la confianza que h a sido depositada en el adm inistrador. En es­te sentido su am plitud es considerable y en Alemania ha sido objeto por ello de no pocas críticas (21).

El tipo de la infidelidad español, de cualquier m anera , Liene una m e­nor amplitud, pues se e s truc tu ra en torno a la acción de «disponer frau­dulen tam ente de los bienes de la sociedad» y no s im plem ente en rela­

ti 7) Cfr. L e n c k n e r , loe. cit.(1 8 ) Clr. A r zt y W e b e r , loe. cit., pág. 4 8 ; tam bién F r is c ii , Vorsatz und Risiko, 1 9 8 3 ,

pág. 146; se rem ite a la «autonom ía del titu lar del patrim onio», para explicar que en es­tos casos de negocios de riesgo «el riesgo creado por la'acción resulta permitido».

(1 9 ) C lr . B a c ig a l u po , Principios de Derecho penal. Parle General, 4 .a e d . , 1 9 9 7 , p á g s . 1 99 y s s . ; C e r e z o M ir , Curso de Derecho penal español. Parte General, II , p á g s . 8 0 y s s .

(2 0 ) S c h ó n k e , S c h r o d e r y L e n c k n e r , loe. cit., § 2 6 6 ,1 6 .

(2 1 ) A rzt y W e b e r , loe. cit., p á g . 3 2 .

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ción al daño patr im onial causado, com o es el caso en el Derecho ale­mán. Por tanto, es necesario que el adm in is trado r o el socio hayan dis­puesto fácticam ente, es decir, de u n a m ane ra diversa de los negocios obligacionales, de los bienes sociales. Ello significa que el delito se re­duce a una disposición indebida — fraudulenta dice el texto legal— de los bienes sociales.

En este sentido se debe en tender por «disponer» toda acción u om i­sión que tenga efectos sobre el m an ten im ien to del patrim onio . El ca­rácter fraudulento de la disposición concierne a la defraudación de la confianza depositada en el adm inistrador. Ejemplos de estos hechos son el uso para fines personales de los fondos o m ateriales sociales, con perjuicio para la sociedad, la adopción de m edidas que directa o ind i­rectam ente im pliquen una d ism inución de derechos sociales, com o la constitución de una caja negra que im pide luego ejercer una pretensión determ inada, la om isión de exigir al personal el cum plim ien to de sus obligaciones, perm itiendo que se produzcan daños patrim oniales a la sociedad, por ejemplo, poi' to lerar la apropiación de materiales necesa­rios para la producción, así com o la om isión de ejercer acciones de la sociedad para la adquisic ión de de te rm inados Derechos. Sobre todo en ­tran aquí en consideración infracciones de los deberes de control que incum ben a un adm inistrador, cuando de ellos se derivan perjuicios p a ­trimoniales .(22).

Como se ve, a pesar de la m eno r am plitud de esta alternativa típica de nuestro artículo 295 del Código penal en relación al § 266 del StGB alemán, su cam po de acción es considerable, sobre todo porque el per­juicio patr im onial que constituye el resu ltado típico no requiere una es­pecial gravedad. Es evidente que la ju r isp rudenc ia deberá proceder con especial cu idado en la delim itación de este com plicado tipo penal. En particular es preciso conside rar que, com o se vio, el delito puede ser co­m etido por om isión y por ello será necesario prec isar cuáles son los de­beres del ad m in is t rad o r o del socio que tienen po r fundam ento una po­sición de garante, en el sentido del a rtículo 1 1 del Código penal. De lo contrario el tipo penal puede a lcanzar una inm ensa cantidad de con­ductas cuya persecución penal carecería de sentido.

c) El perjuicio pa trim on ia l es e lem en to esencial de am bos tipos penales. Su d e te rm in ac ió n no se d iferencia de la que tiene lugar en el delito de estafa. P o r tanto , lo decisivo es u n a d ism inución del patri-

( 2 2 ) A r z t y W e b e r , loe . c i t . , p á g s . 3 0 y s s .

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monio, lo que tam bién será de ap rec ia r cu an d o el a u to r no haya ejer­cido derechos de la sociedad que h u b ie ran repo r tado un a u m e n to p a ­trim onia l a la m ism a (23). Com o es claro, la d e te rm in ac ió n de este perjuicio p a tr im on ia l dependerá c o n cep tu a lm en te de la noción de p a ­trimonio. E n tal sen tido la do c tr in a ofrece d iversos concep tos de p a ­trimonio: el juríd ico , el económ ico , el ju ríd ico -económ ico y, m ás re ­c ientem ente , el l lam ado concep to personal de p a tr im o n io que el Tribunal Sup rem o ha recep tado en la S en tenc ia del Tribunal S up rem o de 23 de abril de 1992.

d) El tipo subjetivo del delito está constitu ido básicam ente por el dolo. El cúm ulo de e lem entos norm ativos que p resenta el tipo objetivo requiere una cu idadosa verificación del m ismo. En relación a estos ele­mentos el au to r debe h aber tenido sólo el «conocim iento paralelo en la esfera del lego».

Junto al dolo se requiere tam bién el propósito de enriquecim ien to ilícito, personal o de un tercero. También aquí es un e rro r político-cri­minal haber restringido la protección del pa tr im on io social a los casos en los que el au to r persigue la ob tención de un beneficio. Com o se di­jo, no debe ser éste el centro de gravedad de la desaprobac ión juríd ico- penal, sino la infracción consciente de los deberes del cargo de ad m i­n istrador o de la posición del socio que, en su caso, puede rea lizar la acción típica. A tales efectos es irrelevante que quien sabe que perjud i­ca el pa tr im onio cuya adm in is trac ión le ha sido confiada, persiga a lgu­na otra finalidad ulterior.

V

El delito de falsedad en las cuentas anuales, que prevé el a rtículo 290 del Código penal, irradia su protección sobre dos bienes jurídicos. Por una parte protege la transparenc ia externa de la adm in is trac ión social, en la m edida en la que m edian te las cuentas anuales se inform a a los terceros, al m ercado en general, sobre la s ituación de la sociedad. En este sentido se tra ta de una protección de los intereses de los terceros. P e ro /p o r o tra parte, tam bién protege la veracidad de la in form ación que reciben los socios y, de esta m anera , tam bién una adm inis trac ión

(23) S a m s o n , SK StGB, § 266,38.

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leal por parte de quienes reciben la confianza de aquéllos para con d u ­cir la gestión.

La necesidad de este delito e ra indudable. Por un lado, la ju r isp ru ­dencia en m ateria de falsedades docum entales ha ido evolucionando en un sentido restrictivo respecto de las llam adas «m entiras escritas». La enorm e extensión que se le hab ía dado al artículo 302.4.° del Código pe­nal derogado, había convertido al delito de falsedad docum ental en un delito de declaraciones m entirosas, desnatu ra lizando ab ie rtam ente el objeto de protección de estos delitos. La nueva orientación ju r isp ru ­dencial tiende a re to rn ar al clásico pun to de vista que protege los do­cum entos com o m edios de prueba. Desde esta perspectiva los informes sobre la s ituación económ ica de una sociedad o sus cuentas anuales (balance, cuen ta de pérd idas y ganancias, m em oria) no son elementos de prueba, sino, p o r el contrario , in s trum en tos cuyo contenido se debe p robar po r los m edios habituales. Si a esto se agrega que el nuevo Có­digo penal se ha sum ado a esta línea jurisp rudenc ia l y ha excluido la llam ada falsedad ideológica del tipo del delito de falsedad en docu­m entos m ercantiles (art. 392 del C.p.), la necesidad del nuevo tipo pe­nal no podía sei’ puesta en duda.

a) El tipo objetivo del deliLo requiere que se haya abultado falsa­m ente el activo social o d ism inu ido m endazm en te el pasivo en el b a ­lance, la cuenta de pérd idas y ganancias o la m em oria (art. 1 72 del R.D. Legislativo 1564/69), así com o en otros inform es que deban reflejar la situación ju ríd ica o económ ica de la entidad. Se tra ta de alteraciones que deben ser idóneas p a ra c au sa r perjuicio económ ico y que, por tan­to, deben afec tar a la s ituación real de la em presa que sean relevantes para tom ar decisiones de trascendencia económ ica en negocios con la sociedad o en el ám bito de ella (por terceros o por socios de la misma).

Es un cielito ele peligro abstracto, dado que el bien juríd ico que p ro te­ge se ve ya lesionado con la publicación de las cuentas anuales o los in­formes falsos.

b) Poco claro es el segundo párrafo del a rtículo 290, que establece que «si se llegare a cau sa r perjuicio económ ico se im pondrán las penas en su m itad superior». El legislador no dice quién es el sujeto pasivo de este perjuicio. Pero es claro que sólo puede serlo la sociedad, dado que si el perjuicio se causa a los socios o a terceros, por regla, estarem os a n ­te otro delito, aho ra de estafa, que concurr irá rea lm ente con el del a r ­tículo 290 del Código penal. Carecería de todo sentido político-criminal

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convertir u n a estafa sobreviniente en u n a m era c ircunstanc ia agravan­te del delito del artículo 290 del Código penal.

c) El tipo subjetivo requiere, com o en los otros casos, el dolo. En este delito el legislador no ha com etido el e rro r de exigir un propósito de enriquecim iento. Pero de la m ism a m an era que no ha explicado p o r­qué lo ha exigido en otros delitos de este capítulo, se ignoran las razo ­nes que ha tenido aquí pa ra acertar.

Con esto concluyo esta p r im era aproxim ación a los delitos societa­rios. Los ju ris tas saben que los textos legales requieren años y años de lectura para descubrir su significado m ás plausible. No cabe duda, por ello, que m uchas de m is opiniones de esta noche serán rectificadas por nuevas investigaciones que seguram ente podrán ex traer de la ley a q u e ­llo que hoy no ha sido todavía posible.

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