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20 CONSULTAS SOBRE

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE GANANCIALES

ÍndiceA) Naturaleza ganancial o privativa de determinados bienes: 3

Edificaciones realizadas sobre solares privativos de uno de los cónyuges. 3

Pago de deudas gananciales durante la separación de hecho. Tratamiento de las cuotas de la comunidad de propietarios y del IBI. 3

Regalos de boda. 5

Planes de pensiones. 6

Préstamo concedido por los familiares del marido durante la separación de hecho. 7

Pago de las facturas por la sustitución de los electrodomésticos y de la caldera por el cónyuge que detenta el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial. 8

Pensión por gran invalidez que percibe uno de los cónyuges. 9

Pago o devolución en concepto de IRPF en el momento de efectuar la declaración. 10

Indemnización percibida por despido laboral. 10

“Retorno cooperativo” percibido por uno de los cónyuges como socio de una cooperativa. 11

B) Inventario de bienes gananciales: 12

Deuda de uno de los cónyuges por impago de alimentos: ¿forma parte del pasivo de la sociedad de gananciales? 12

Saldo de cuenta bancaria a incluir en el inventario: ¿el del momento del dictado del Auto de medidas provisionales o el de la Sentencia de divorcio? 13

Cuenta bancaria con saldo inicial de carácter privativo al que se le ingresa dinero ganancial. 14

Valoración de inmueble privativo donde se han efectuado mejoras con dinero ganancial. 15

Modo de valorar las “stock options” en caso de sociedad de gananciales. 16

Valoración de construcción de vivienda con dinero ganancial sobre terreno en parte privativo y en parte ganancial. 16

C) Cuestiones procesales: 17

Fecha de la efectiva disolución de la sociedad habiendo precedido una separación de hecho al divorcio. 17

Separación de hecho durante 20 años: ¿cuándo se entiende disuelta la sociedad de gananciales? 19

Competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para conocer de la liquidación de gananciales. 21

Momento procesal oportuno para solicitar prueba documental en la formación de inventario para la liquidación de gananciales. 24

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© Lefebvre-El Derecho

A) Naturaleza ganancial o privativa de determinados bienes:Consulta 1

Edificaciones realizadas sobre solares privativos de uno de los cónyuges. EDE 2014/370

Matrimonio casado en gananciales. El marido posee dos solares de forma privativa y sobre uno de ellos construyen, después de casados, la vivienda familiar. Sobre el otro solar cons-truyen un local, también ya casados.¿Qué naturaleza jurídica tienen los solares, la vivienda y el local? ¿Son privativos o ga-nanciales? La esposa ha fallecido recientemente y tenemos que realizar las operaciones particionales correspondientes.

Respuesta

El art. 1359 CC (EDL 1889/1) dice que las edificaciones, plantaciones y cualesquiera mejora que se realice en bienes gananciales o privativos tendrán el carácter corres-pondiente a los bienes que afecten sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

Por lo tanto, si en este caso no existen dudas de que los solares son privativos del marido, las construcciones realizadas en ellos son también privativas. Y, al haberse realizado las construcciones, entendemos que con dinero ganancial, la sociedad es acreedora del valor satisfecho por las mismas debidamente actualizado.

Al respecto pueden consultarse las Sentencias de AP Tenerife de 7 de junio de 2010 (EDJ 2010/268328), de AP Toledo de 26 de marzo de 2010 (EDJ 2010/100384), de AP Valencia de 25 de junio de 2009 (EDJ 2009/343771), de AP A Coruña de 10 de julio de 2008 (EDJ 2008/191552), de AP Valencia de 19 de noviembre de 2007 (EDJ 2007/307105), de AP Asturias de 18 de junio de 2007 (EDJ 2007/172638) y de 24 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/186468), de AP León de 28 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/286055) y la de AP Pontevedra de 29 de marzo de 2012 (EDJ 2012/81951), entre otras. Esta última Sentencia da carácter ganancial a la vivienda familiar construida en el suelo privativo de uno de los cónyuges en función del anti-guo art. 1404 CC y en atención a la fecha de construcción.

También le recomendamos la lectura de la Sentencia de AP Pontevedra de 17 de sep-tiembre de 2008 (EDJ 2008/337624) en la cual se afirma que, en tanto en cuanto no se ejercite la acción de accesión invertida, la vivienda pagada con dinero ganancial tiene naturaleza ganancial.

Consulta 2

Pago de deudas gananciales durante la separación de hecho. Tratamiento de las cuotas de la comunidad de propietarios y del IBI. EDE 2014/4379

Se trata de una liquidación de gananciales. El matrimonio está divorciado por Sentencia de mayo de 2013. El marido dejó el domicilio un año antes, pero siguió haciéndose cargo

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de las deudas comunes hasta la fecha de la sentencia. A partir de la fecha de la sentencia, algunas de las deudas se abonaron al 50% y otras siguió pagándolas él sólo.

Ahora quiere en liquidación de gananciales que la esposa le pague la mitad de las deudas que, entendemos, abonó con dinero ganancial al no haberse disuelto aún (por sentencia) la sociedad ganancial. ¿Tiene derecho a ello?

Por otro lado, están las cuotas de la comunidad y recibo del IBI de un piso común, abona-das por el cónyuge al que se le adjudicó el uso de la vivienda en la sentencia de divorcio. ¿Se pueden traer como pasivo a la liquidación de la sociedad, a fin de que el otro cónyuge le restituya la mitad.

El marido también trata de que se incluya en el pasivo una supuesta deuda, procedente de un préstamo realizado por su padre, constante la sociedad ganancial. Lo único que aporta es un documento privado firmado por ambos. ¿Qué validez puede tener este do-cumento? Entiendo que ninguna, ya que podrían perfectamente haberlo realizado ayer y por el importe que hubiesen querido con fecha de hace tres años.

Respuesta

La sociedad de gananciales puede ser disuelta por una separación de hecho prolon-gada en el tiempo por más de un año, pero para que ello ocurra es necesario que una resolución judicial así lo declare.

Por los datos facilitados, entendemos que en el divorcio no se debatió en qué fecha se debía considerar disuelta la sociedad de gananciales, por lo que la sentencia no hace ningún pronunciamiento expreso al respecto. Por ello, la disolución de la sociedad de gananciales se produjo con la sentencia de divorcio y no con la separación de he-cho previa (arts. 1392 y 1393 CC).

A la vista de todo esto y considerando que hasta la sentencia de divorcio el marido ha estado pagando las deudas con dinero ganancial (al menos, así se ha de presumir salvo prueba en contra, ex art. 1361 CC), el esposo ningún derecho de repetición o reembolso tiene por esos pagos.

Otra cosa son los pagos de deudas gananciales que haya realizado después del divor-cio con dinero privativo. En este caso, sí tiene un derecho de reembolso frente a la sociedad de gananciales (art. 1364 CC).

Por lo que respecta a las cuotas de la comunidad de propietarios y el pago del IBI, hay que tener en cuenta que son dos conceptos distintos pues, desde el punto de vista juris-prudencial, las cuotas de la comunidad suelen ir unidas al uso de la vivienda y, por tanto, se deben abonar por quien tenga adjudicado el mismo, sin derecho alguno a obtener reembolso o derecho de crédito alguno por su pago. Por contra, el IBI va ligado a la pro-piedad del inmueble y, en consecuencia, debe ser abonado por los propietarios. Quiere ello decir que si la vivienda es ganancial, el IBI es una deuda ganancial y debe ser pagada con dinero ganancial. Si uno de los cónyuges lo ha pagado con dinero privativo, tendrá un derecho de reembolso frente a la sociedad de gananciales (art. 1364 CC).

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Al respecto, puede consultar las Sentencias de AP Madrid de 30 de abril de 2013 (EDJ 2013/92151), de 4 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/299552), de AP Sevilla de 8 de mayo de 2013 (EDJ 2013/164877), de AP Burgos de 10 de mayo de 2012 (EDJ 2012/136713) y de AP Valencia 12/12/11 (EDJ 2011/330315), entre otras.

Por último, en cuanto a la deuda que dice el marido que sostiene con su padre por un préstamo, es una cuestión de prueba. Ese documento privado puede ser objeto de una prueba pericial para probar su antigüedad, autoría y autenticidad, así como cualquier otra prueba como la testifical. Por lo tanto, todo dependerá de lo que se pueda probar o no con el fin de lograr el convencimiento del juez/tribunal de que ese préstamo existió. Y si se logra ese objetivo, estaríamos ante una deuda de la sociedad de gananciales, que formará parte de su pasivo.

Consulta 3

Regalos de boda. EDE 2014/1162

Matrimonio casado en régimen de gananciales. Los regalos de boda, ¿se entiende que son de los dos al 50% en concepto de donación por matrimonio o a cada uno les corresponde lo que sus familiares y amigos les han regalado?

Respuesta

Respecto al carácter privativo o ganancial de los regalos de boda, todo dependerá de las pruebas aportadas a los autos y si logran acreditar que tales regalos fueron hechos exclusivamente a uno de los esposos y no conjuntamente a ambos futuros contrayentes. Es decir, si se puede acreditar que era un regalo en exclusiva para un cónyuge, en razón de parentesco o amistad, ese bien se considera privativo de ese cónyuge. Pero si no hay pruebas o existen dudas, se consideran como donaciones por razón de matrimonio (art. 1336 y ss CC, EDL 1889/1) y corresponden al 50 % a ambos cónyuges (donación conjunta a ambos; art. 1339 CC).

Le recomendamos la lectura de la Sentencia del TS de 30 de enero de 2004 (EDJ 2004/2108), que declara privativos de la esposa los regalos de boda por ella recibi-dos. Afirma el TS que:

“Tales regalos constituyen donaciones por razón de matrimonio de acuerdo con el concepto que de las mismas da el art. 1336 CC, donaciones que por realizarse «antes de celebrarse» el matrimonio, nunca pueden calificarse como bienes ga-nanciales (arts. 1344 y 1345 CC) y así lo establece el art. 1339 al decir que: «Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en pro in-diviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa». En este sentido, procede la estimación del motivo, lo que obliga a deter-minar si los indicados regalos son bienes privativos de la recurrente o si, por el contrario, existe sobre ellos un pro indiviso entre recurrente y recurrido. Las pruebas aportadas a los autos acreditan que tales regalos fueron hechos exclu-sivamente a la esposa y no conjuntamente a ambos futuros contrayentes pues no existe en autos prueba alguna que permita afirmar esa donación conjunta a

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ambos. Por tanto debe declararse la propiedad exclusiva de la recurrente sobre los repetidos regalos...”.

Consulta 4

Planes de pensiones. EDE 2014/41553

Se trata de una liquidación de gananciales. El marido cobró un plan de pensiones constan-te el matrimonio. ¿Tiene este importe la naturaleza de ganancial?

Respuesta

Respecto a esta cuestión, señala la jurisprudencia (por todas, Sentencia de AP Las Palmas de 10 de diciembre de 2013; EDJ 2013/274955) que es necesario diferen-ciar entre prestaciones relacionadas con los ingresos salariales directos o indirectos (sueldos, indemnizaciones, pensiones de jubilación y de invalidez, etc.), de los planes de pensiones o seguros de jubilación, cuyo fundamento es proveer, mediante el ac-tual ahorro o inversión, a la cobertura de las necesidades futuras de su beneficiario.

Respecto de los primeros, señalan las Sentencias del TS de 27 de febrero de 2007 (EDJ 2007/13381), de 26 de junio de 2007 (EDJ 2007/70141) y de 18 de junio de 2008 (EDJ 2008/97453), entre otras, que existen dos elementos cuya concurren-cia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son:

a) La fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la so-ciedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bie-nes privativos de quien los percibe; b) Debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (Sentencias del TS de 25 de marzo de 1988; EDJ 1988/2543, y de 22 de diciembre de 1999; EDJ 1999/39936), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (Sentencia del TS de 20 diciembre 2003; EDJ 2003/186191).

Respecto de los planes de pensiones, consideramos que, en aplicación de los arts. 1346.5 y 1349 CC (EDL 1889/1), y considerando que los planes de pensiones tienen naturaleza privativa, dado que los eventos que determinarían su pago (jubilación, muerte, incapacidad, desempleo) siempre se refieren a una sola persona, ya se consi-dere como un derecho patrimonial inherente a la persona (art. 1346.5º CC), ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cuál sería el salario futuro (art. 1346.3 CC), por lo que el plan mismo no puede ser incluido en el activo ganancial. Máxime teniendo en cuenta que el fundamento de esos planes es, como ya

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hemos dicho, el de proveer, mediante el actual ahorro o inversión, a la cobertura de las necesidades futuras de su beneficiario, en cualquiera de las coyunturas antedichas, pudiendo establecerse ya en favor del propio partícipe del plan ya en pro de un tercero.

Ahora bien, si para sufragar ese plan de pensiones y obtener o disfrutar de esos bene-ficios, se destinó dinero ganancial, esas aportaciones realizadas durante la vigencia del matrimonio sí deben formar parte del activo de la sociedad y deben ser reinte-gradas a la misma debidamente actualizadas, como tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia.

Al respecto, le recomendamos la lectura de las Sentencias de AP Guadalajara de 17 de septiembre de 2002 (EDJ 2002/56805), de AP Castellón de 27 de marzo de 2006 (EDJ 2006/283748), de AP Madrid de 14 de febrero de 2008 (EDJ 2008/28900) y de 11 de marzo de 2013 EDJ 2013/58700 y de AP Toledo de 15 de julio de 2013 (EDJ 2013/163344), entre otras.

Consulta 5

Préstamo concedido por los familiares del marido durante la separación de hecho. EDE 2014/26167

En una formación de inventario de gananciales, se ha incorporado por el marido dentro del pasivo unos “préstamos personales” efectuados a través de ingresos mensuales en la cuenta del marido por su padre y su hermano (con el concepto en la transferencia de “pago préstamo”), que refiere entregados por sus familiares para poder abonar un présta-mo personal del matrimonio.En las fechas de los ingresos, que abarca casi un año, los cónyuges ya estaban separados de he-cho y en trámites de divorcio, y la esposa no tenía ni tan siquiera conocimiento de estos pagos.¿Entendéis que estos pagos sí tienen carácter de deuda ganancial? Si realmente se utiliza-sen las cuantías ingresadas para el pago de la deuda ganancial que el esposo realmente podía pagar con su salario (entiendo que aún ganancial), ¿se podría entender como una maniobra defraudatoria para la esposa?

Respuesta

Todo lo que se relata en la Consulta es una cuestión de hecho y, por tanto, dependerá de las pruebas que se practiquen.

Lo primero que hay que probar y valorar es lo referente a la deuda. Es decir, si real-mente existe, si ésta es ganancial y si fue contraída en beneficio de la sociedad de gananciales o, al menos, en el bien ejercicio de la potestad doméstica.

Lo segundo es probar si realmente eran necesarios esos préstamos de los familiares para pagar la deuda. En este punto, por tanto, lo que habrá que acreditar es si con el salario de ambos esposos, que en tanto no se disuelva la sociedad de gananciales son gananciales, eran o no suficientes para atender el pago de la citada deuda. En consecuencia, habrá que probar el destino dado a esos salarios durante ese tiempo y que no se usaron para pagar la deuda.

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Lo tercero es probar por qué siendo (si realmente lo es) una deuda ganancial, no se comunicó su existencia a la esposa para hacer frente entre ambos a su pago, o para valorar si procedía o no pedir esos préstamos a los familiares, máxime teniendo en cuenta que había una separación previa de hecho en esos momentos.

Sólo si realmente se acredita que se actuó de buena fe por parte del marido, en be-neficio de la sociedad de gananciales y/o la familia y se prueba la necesidad real de los préstamos de los familiares para evitar que la deuda fuese en aumento, con sus intereses de demora, consideramos que se puede hablar de que existe realmente un derecho de crédito de los familiares frente a la sociedad de gananciales por el impor-te actualizado de los préstamos.

En caso contrario, a nuestro juicio, se puede entender que ha habido mala fe del es-poso, al realizar un acto de administración en contra de la sociedad de gananciales a la que ha causado un daño doloso (al generar a la sociedad una deuda/gasto innece-sario que únicamente beneficia a los prestamistas) y, por tanto, sería deudor frente a la sociedad por el importe del mismo (arts. 1390 y 1391 CC, EDL 1889/1).

Consulta 6

Pago de las facturas por la sustitución de los electrodomésticos y de la caldera por el cónyuge que detenta el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial. EDE 2013/182156

Existiendo disolución del régimen ganancial por sentencia de separación, y atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, ésta ha adquirido con dinero privativo electrodo-mésticos nuevos (lavadora, lavaplatos, frigorífico) así como caldera nueva de la instalación de gas, porque los existentes en la vivienda familiar (ganancial) dejaron de funcionar.

¿De qué carácter deben considerarse esos gastos a la hora de formularse el inventario: privativo o ganancial?

Respuesta

A nuestro juicio, la sustitución de los electrodomésticos por unos nuevos tienen la consideración de mejoras hechas en un bien ganancial y, por tanto, se deben consi-derar gananciales (art. 1359 CC, EDL 1889/1).

Los gastos derivados del uso de la vivienda son del titular de dicho uso. Por lo tanto, habría que valorar cuanto tiempo ha durado ese uso y si el cambio ha devenido nece-sario por el paso del tiempo u otra causa, como avería o mal uso.

Por todo ello, en principio, habría un derecho de crédito de la esposa por el aumento del valor del bien (la casa) a consecuencia de esas adquisiciones, que se debieron hacer con dinero ganancial, salvo prueba en contrario, pero se pagaron con dinero privativo suyo.

Ese aumento de valor de la vivienda debe verse si se ha producido, no en el momento de la adquisición de los aparatos nuevos, sino a la fecha en que se liquide o se venda

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la casa y, por tanto, cuando realmente se valora el inmueble para ello, comparándolo con el valor que tenía antes del cambio de aparatos.

No obstante, al hacer esa valoración, consideramos que sí se puede discutir y valorar la incidencia que ha tenido en la necesidad de cambio de esos electrodomésticos y de la caldera el uso del que ha disfrutado la esposa.

Por lo tanto, se trata de una cuestión complicada y que dependerá de la prueba que se practique en relación a:

1º) La necesidad del cambio;2º) El motivo por el que no se pagaron con dinero ganancial;3º) La incidencia que ha tenido en esa necesidad de cambio de los citados aparatos el uso que de ellos ha realizado de forma exclusiva la esposa;4º) Si son de la misma categoría de los que había o son de una calidad superior;5º) Si se hizo ese cambio estando de acuerdo ambos cónyuges;6º) Etc.

Consulta 7

Pensión por gran invalidez que percibe uno de los cónyuges. EDE 2013/159989

Matrimonio casado bajo régimen de gananciales. Uno de los cónyuges percibe una pen-sión por gran invalidez. Las pensiones de este tipo, ¿son privativas?

Respuesta

La doctrina del TS establecida en su Sentencia de 28 de mayo de 2008 (EDJ 2008/103325) lleva a la conclusión de que existen dos elementos cuya concurren-cia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió.

Estos dos elementos son:

1º) La fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la so-ciedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bie-nes privativos de quien los percibe.2º) Debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser con-siderado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (Sentencias de 25 de marzo de 1988, EDJ 1988/2543; y de 22 de diciembre de 1999, EDJ 1999/39936), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (Sentencia de 20 de diciembre de 2003, EDJ 2003/186191).

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Esta es la doctrina que debe aplicarse. Por lo tanto, en el presente caso las pensiones cobradas constante el régimen de sociedad de gananciales son gananciales y las que se cobren una vez disuelta la sociedad son privativas.

Consulta 8

Pago o devolución en concepto de IRPF en el momento de efectuar la declara-ción. EDE 2013/119794

Matrimonio que hace dos meses que se ha divorciado. El señor ha hecho la declaración de la renta y, como le sale a pagar, le ha comunicado a su exmujer que le tiene que abonar el 50% de ese pago. Mientras estuvieron casados siempre hicieron la declaración de la renta por separado porque les salía mejor. ¿Tiene obligación la señora de pagarle esa mitad?

Respuesta

Por los datos facilitados, entendemos que se trata de la declaración del IRPF corres-pondiente al ejercicio 2012, año en que estaban casados y, por lo que nos comentan, deducimos que en régimen de gananciales.

Por ello, el resultado de la declaración de la renta, sea positivo o ganancial, al referirse a un periodo en que estaba en vigor el régimen de gananciales, es ganancial y como tal puede ser objeto de liquidación. Téngase en cuenta que si saliese a devolver, nadie discutiría que ese importe es ganancial, pues no deja de ser una devolución del dinero ganancial (salarios, frutos, rentas, etc.) que se pagó de más a Hacienda durante 2012.

Por tanto, lo que debe hacer el esposo, si no han hecho aún la liquidación de ga-nanciales y él ha pagado esa cantidad a Hacienda, es incluir un crédito de él frente a la sociedad de gananciales por ese importe en el pasivo del inventario. Si ya se ha hecho la liquidación, habría que acudir a una acción de complemento o adición de la liquidación efectuada.

Si la esposa asume voluntariamente el carácter ganancial de la deuda y que la misma debe ser abonada al 50 %, se evitaría con ello los posibles gastos del proceso judicial de liquidación.

Consulta 9

Indemnización percibida por despido laboral. EDE 2013/88485

En relación a una liquidación de gananciales, ¿la indemnización por despido laboral es ganancial o tiene naturaleza privativa?

Respuesta

Respecto a la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización percibida por uno de los cónyuges por despido laboral, hay dos criterios jurisprudenciales:

1º) Por un lado, están los que consideran que, al igual que los salarios, dependerá del momento en que se cobre dicha indemnización, pues si se obtiene una vez di-

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sueltos el matrimonio y la sociedad de gananciales, en tal caso la indemnización por despido es privativa, mientras que en caso contrario sería ganancial. En esta línea encontramos, entre otras, las Sentencias del TS de 18 de junio de 2008 (EDJ 2008/97453), de AP Valladolid de 8 de octubre de 2010 (EDJ 2010/239701) y de AP Madrid de 12 de noviembre de 2011 (EDJ 2011/314676).2º) Por otro lado, están lo que consideran a dicha indemnización en parte ga-nancial y en parte privativa cuando la misma se calcula en función de los años trabajados constante la sociedad de gananciales; es decir, un porcentaje sería ganancial y otro privativo, en función del número de años computados para cal-cular esa indemnización en que estuvo vigente el contrato de trabajo y la socie-dad de gananciales y los años que se computaron sin estar vigente la misma. En esta línea encontramos, entre otras, las Sentencias del TS de 26 de junio de 2007 (EDJ 2007/70141) y de 28 de mayo de 2008 (EDJ 2008/103325), de AP Alicante de 29 de octubre de 2009 (EDJ 2009/376666) y de 25 de octubre de 2012 (EDJ 2012/300279), de AP Málaga de 7 de junio de 2011 (EDJ 2011/330003), de AP Madrid de 26 de julio de 2011 (EDJ 2011/211828) y de AP Cádiz de 6 de septiem-bre de 2012 (EDJ 2012/235179).

Por lo tanto, lo importante es determinar cuándo se cobró esa indemnización; es decir, si estaba vigente o no en ese momento el régimen de ganancialidad, toda vez que una cosa es el derecho a percibir esa indemnización y otra muy distinta es la indemnización en sí.

Consulta 10

“Retorno cooperativo” percibido por uno de los cónyuges como socio de una cooperativa. EDE 2012/269420

Mi cliente es socio de una cooperativa desde el año 2000, realizando para ello las aporta-ciones al capital social con dinero privativo. En el año 2005 se casó en régimen de ganan-ciales y se divorció en 2011.En el momento de celebrar el matrimonio, el importe de la aportación en el capital social era de unos 40.000 Euros y en el momento del divorcio de unos 80.000 Euros. Dicho au-mento se debe a los retornos cooperativos que en todos los años se han incorporado al capital social. Durante este tiempo, ha percibido alrededor de 30.000 Euros en concepto de intereses de las aportaciones al capital social que ha declarado y tributado como ren-dimientos de capital mobiliario.Su ex mujer le reclama el aumento producido en su aportación al capital social durante el matrimonio, es decir, los retornos que se encuentran en la cartilla de la cooperativa y que son proporcionales al salario y que mi cliente no puede sacar hasta dentro de 30 años, cuando se jubile. ¿Tiene ese capital carácter privativo o ganancial?

Respuesta

Podemos decir que el retorno cooperativo es, en la terminología utilizada por el mo-vimiento cooperativo, la parte que le corresponde a cada socio de una cooperativa del excedente cooperativo. Cuando la cooperativa tiene ánimo de lucro, los retornos

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cooperativos se los quedan los socios, mientras que cuando es una entidad sin fines lucrativos, se reinvierten en la propia entidad o se destinan a hacer obra social. Equi-vale al concepto de dividendo de las empresas capitalistas. De acuerdo con el art. 1347.1 y 2 CC (EDL 1889/1), estos retornos deberían reputarse gananciales.

Sin embargo, respecto a las actualizaciones de las aportaciones producidas confor-me al art. 49 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (EDL 1999/62236), ha de tenerse en cuenta que el origen de tales actualizaciones no se encuentra en la distribución voluntaria de excedentes o beneficios. Son un mero incremento de su valor neto no imputable a beneficios o excedentes. Por lo tanto, éstas no son gananciales.

No obstante, tanto si se reparte entre los cooperativistas como si se reinvierten en la propia entidad, hay que tener presente que son rendimientos que genera un bien privativo (la aportación inicial) y, por tanto, esos rendimientos que se generan, cons-tante la sociedad de gananciales, son gananciales, de tal forma que, si reinvierten en la propia cooperativa, habrá un crédito de la sociedad de gananciales frente al cón-yuge cooperativista, por el importe actualizado de esa aportación.

El interés percibido por la misma razón es ganancial.

Por último, le recomendamos la lectura de las Sentencias de AP Álava de 19 de no-viembre de 2011 (EDJ 2011/162449) y de AP Madrid de 18 de octubre de 2010 (EDJ 2010/288194).

B) Inventario de bienes gananciales:

Consulta 11

Deuda de uno de los cónyuges por impago de alimentos: ¿forma parte del pa-sivo de la sociedad de gananciales? EDE 2014/4362

Tras la separación matrimonial, los hijos y la mujer residen en el domicilio familiar, de ex-clusiva propiedad del esposo, mientras que éste reside en un apartamento ganancial.

El esposo adeuda una elevada suma por alimentos y existe anotado un embargo sobre la vivienda propiedad exclusiva del esposo.

Ahora estamos con la formación de inventario para liquidar gananciales. ¿Podría hacer valer esa deuda para que se adjudique a ella el apartamento ganancial? ¿Puedo cambiar la anotación del embargo del bien privativo y anotar el embargo en la mitad del aparta-mento ganancial del esposo?

Respuesta

En primer lugar, hay que indicar que las deudas que un cónyuge tenga frente al otro por impago de pensiones, no forman parte del pasivo de la sociedad de gananciales, sino que es deuda de un cónyuge frente al otro.

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De ahí que, antes de entregar al cónyuge deudor su participación en el remanen-te de la sociedad de gananciales y una vez pagados los acreedores, se abonarán dichas deudas, y el resto que queda es el líquido que se le dará a dicho cónyuge como su participación en la sociedad de gananciales. Considerar esas deudas por pensiones como parte integrante del pasivo de la sociedad, conllevaría que el cónyuge acreedor pasaría a ser a la vez deudor de sí mismo, al menos en cuanto al 50% de dicha deuda.

Una vez pagadas las deudas y cargas de la sociedad de gananciales, el cónyuge que resulte acreedor del otro podrá solicitar que se le liquide esa deuda con cargo a los bienes que integren el lote del deudor, salvo que éste pague de forma voluntaria (arts. 1403 y 1405 CC; EDL 1889/1).

Por lo tanto, en la fase de liquidación de gananciales es donde se debe solicitar esa forma de pago y únicamente cuando esté liquidada la deuda se levantaría el embargo sobre el inmueble privativo del esposo. Si se levantara antes, se correría el peligro de no cobrar por ninguna de las dos vías.

Consulta 12

Saldo de cuenta bancaria a incluir en el inventario: ¿el del momento del dictado del Auto de medidas provisionales o el de la Sentencia de divorcio? EDE 2014/41542

Un matrimonio obtiene medidas provisionales en julio de 2012. En marzo de 2013 obtie-ne sentencia de divorcio.

Tenían una cuenta bancaria en la que, a fecha de las medidas provisionales, había un sal-do 20.000 Euros. Desde dicha fecha hasta la sentencia de divorcio se van cargando gas-tos como seguros médicos, seguros de los vehículos, suministros de la vivienda familiar, colegio de los hijos, en general gastos de la familia y el saldo a fecha de la sentencia de divorcio es de 10.000 Euros.

En la formación de inventario de la liquidación de gananciales, ¿qué saldo habría que in-cluir: el de 20.000 Euros o el de 10.000 Euros? Ya que la diferencia de dinero se ha gastado en cargas familiares.

Con posterioridad a la sentencia de divorcio se cargan tres gastos más familiares (seguro médico, colegio hijos y otro), con lo que disminuye el saldo de la cuenta. ¿Esos gastos son pasivo de la sociedad de gananciales?

Respuesta

El inventario de bienes gananciales hay que hacerlo a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales. Por lo tanto, si en el presente caso la sociedad de ganan-ciales se ha disuelto por la sentencia de divorcio, debe incluirse el saldo que tuviera la cuenta bancaria en esa fecha, máxime teniendo en cuenta que esa disminución de saldo ha sido debida al pago efectuado de cargas familiares.

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Ahora bien, por los datos facilitados entendemos que en el Auto de medidas se fijó a cargo de uno de los cónyuges la obligación de pago de una cantidad mensual determinada para contribuir a las cargas familiares. Si es así, habrá entonces que ver qué cargas se abonaron con esta cantidad y cuáles se abonaron con el saldo de la cuenta, pues puede haber duplicidades y el cónyuge que tiene que pagar una contribución a las cargas (en las cuales se suelen incluir los gastos de colegio, man-tenimiento y conservación de bienes gananciales, gastos médicos ordinarios, etc.) puede haber estado pagando por lo mismo dos veces, es decir, mediante el abono de la contribución a las cargas que fija el Auto de medidas y mediante el abono de esos mismos conceptos con el saldo ganancial de la cuenta, que ha pasado de 20.000 Euros a 10.000 Euros.

En definitiva, hay que valorar esa situación y ver en qué circunstancias y con qué consentimientos se produjo esa reducción del saldo.

Eso mismo se puede aplicar a los gastos de seguro médico, colegio de los hijos y otros pagados tras la sentencia de divorcio pues entendemos que para esos conceptos se fijó en la sentencia de divorcio una cantidad en concepto de pensión de alimentos y puede haber aquí también esa duplicidad de pagos antes mencionada.

Consulta 13

Cuenta bancaria con saldo inicial de carácter privativo al que se le ingresa dinero ganancial. EDE 2014/41548

Hay una cuenta bancaria que se apertura con carácter privativo con un saldo inicial de 2.100 Euros. Posteriormente, al contraer matrimonio en gananciales, se va ingresando di-nero ganancial.

Al liquidar la sociedad de gananciales, ¿el saldo inicial que es privativo habría que descon-tarlo del saldo total que tiene carácter ganancial, a fecha del divorcio?

Respuesta

Habrá que ver cuál fue el destino que se dio a esos 2.100 Euros iniciales, pues pue-de que el titular inicial de la cuenta bancaria haya dispuesto de todo o parte de ese dinero para bienes propios, desde la apertura de la cuenta hasta la disolución de la sociedad de gananciales, en cuyo caso todo el dinero final de la cuenta se podría considerar ganancial.

Otra posibilidad es que ese dinero privativo se haya destinado a sufragar gastos o cargas gananciales, en cuyo caso se generaría a favor del titular de esos 2.100 Euros un derecho de repetición contra la sociedad de gananciales por ese importe actuali-zado (art. 1364 CC; EDL 1889/1).

Por último, puede ser que ese saldo inicial de 2.100 Euros privativo de uno de los cónyuges, no se haya usado ni gastado en nada, en cuyo caso sí habría que restarlo del saldo final en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, y el so-

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brante es lo que figuraría en el activo del inventario, teniendo presente que los inte-reses que haya podido generar ese capital inicial de 2.100 Euros, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, son gananciales (arts. 1346 y 1347 CC).

Por lo tanto, es una cuestión de prueba. Es decir, habrá que saber y probar qué ha sucedido con esos 2.100 Euros que era el saldo inicial de la cuenta, desde su apertura hasta el momento en que se disuelve la sociedad de gananciales.

Pero lo que está claro es que ese dinero, que nadie discute que es privativo, siempre será privativo, salvo que se demuestre que su titular quiso hacer una aportación al haber ganancial renunciando expresamente a su recuperación en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales.

Consulta 14

Valoración de inmueble privativo donde se han efectuado mejoras con dinero ganancial. EDE 2013/196745

Nos encontramos en fase de inventario de los bienes de una sociedad de gananciales. Un bien inmueble es de carácter privativo de uno de los cónyuges, si bien, constante el ma-trimonio, se realizaron en él mejoras con fondos comunes de la sociedad de gananciales.

Por tanto, tal y como reza el art. 1359 párrafo 2º CC, “la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.”

¿Cómo se valora dicha mejora? ¿Se valora el bien inmueble, sin mejorar, es decir sin la rehabilitación, a fecha de la liquidación, y a continuación se valora con la mejora a fecha de la liquidación? ¿O se valora el bien inmueble sin mejorar a fecha de la adquisición y después se valora el inmueble con la mejora a fecha de la liquidación?

Respuesta

La liquidación de gananciales tiene dos fases claramente diferenciadas: la prime-ra es la de inventario, donde se fijan todas las partidas del activo y del pasivo, y la segunda es la de liquidación propiamente dicha, donde se hacen los lotes equita-tivos de cada cónyuge, y en la que se deben realizar las valoraciones de cada una de las partidas.

Todas las valoraciones deben realizarse en relación a la misma fecha, por razones de equidad y justicia, siendo la opinión mayoritaria que la fecha en que deben valorarse es la de liquidación/adjudicación, que suele coincidir con la realiza-ción del cuaderno particional, como así lo afirman las Sentencias de AP Madrid de 7 de octubre de 2011 (EDJ 2011/290243) y de 7 de febrero de 2007 (EDJ 2007/53117), de AP Ourense de 25 de enero de 2011 (EDJ 2011/26705), de AP Granada de 19 de febrero de 2010 (EDJ 2010/126351), de AP Ávila de 12 de fe-brero de 2009 (EDJ 2009/43242) y de AP Castellón de 5 de mayo de 2006 (EDJ 2006/112663), entre otras.

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Dicho esto, y en relación al caso concreto de la consulta, consideramos que se deben hacer dos valoraciones del inmueble a fecha de la liquidación: una con las mejoras en el estado que tienen en ese momento y otra sin esas mejoras. La diferencia entre ambas equivaldría a la diferencia de valor que constituye el crédito de la sociedad de gananciales frente al cónyuge titular privativo del mismo.

No es apropiado hacer esa comparación entre el valor al momento de la adquisición y el valor al momento de la liquidación, pues en esa diferencia no inciden sólo las me-joras sino también el estado de conservación del inmueble, los cambios urbanísticos habidos en la zona o núcleo poblacional, la situación del mercado inmobiliario, etc. Circunstancias todas ellas que no tienen nada que ver con el crédito del que habla-mos a favor de la sociedad de gananciales por las mejoras.

Por último, le recomendamos la lectura de las Sentencias de AP Murcia de 16 de mayo de 2009 (EDJ 2009/78187), de AP Toledo de 8 de mayo de 2008 (EDJ 2008/183416), de AP Asturias de 2 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/327500) y de AP Valencia de 8 de noviembre de 2011 (EDJ 2011/351266), entre otras.

Consulta 15

Modo de valorar las “stock options” en caso de sociedad de gananciales. EDE 2013/8446

En relación a la liquidación de gananciales, ¿cómo se liquidan y adjudican las “stock options”?

Respuesta

Las “stock options” son un método para incentivar a los directivos de las empresas para obtener un rendimiento superior a la media. Consiste en entregar acciones de la empresa a los directivos si se cumplen determinados objetivos.

Por lo tanto, se trata de un rendimiento del trabajo, y si se adquieren constante el matrimonio, deben ser gananciales (art. 1347.1 CC; EDL 1889/1).

Véase al respecto la Sentencia de AP Valladolid de 6 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/275158), que declara la Sala el carácter ganancial de las “stock options”, por tratarse de una retribución salarial bajo esta concreta modalidad, y acomodada en la parte variable del salario.

Consulta 16

Valoración de construcción de vivienda con dinero ganancial sobre terreno en parte privativo y en parte ganancial. EDE 2013/195

Tengo un tema de liquidación de sociedad de gananciales, que no logro entender. Mi clienta compró un terreno con su marido en el año 1987 por 7 millones de pesetas, de los cuales tienen un documento firmado por ambos en el que consta que ella puso 3 millones privativos y el resto ganancial. Sobre ese terreno se hizo una casa con dinero ganancial. Ahora se me plantea al liquidar que, como el sector inmobiliario bajó mucho, aplicando el

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art. 1359 CC, el reembolso del valor satisfecho para la construcción pudiera ser superior al valor de la casa. Quiero decir, la casa hoy está valorada por menos de lo que costó hacerla actualizado, así que gana el esposo, que puso menos cuando se compró el solar, frente a la esposa, lo cual no tiene lógica.

Ruego me aclaréis si existe alguna excepción que impida este desajuste.

Respuesta

Lo primero que hay que ver es si:

a) Ese terreno es 100 % ganancial, en el sentido de que así fue la voluntad de ambas partes. En este caso, habría un crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales, por el importe actualizado de ese dinero privativo prestado para esa adquisición; o b) Es parte privativa de la esposa y parte ganancial; es decir, hay una copropiedad.

El art. 1359 CC (EDL 1889/1) dice que las edificaciones, plantaciones y cualesquiera mejora que se realice en bienes gananciales o privativos tendrán el carácter corres-pondiente a los bienes que afecten sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

Por lo tanto, si en este caso el terreno en que se construyó la vivienda con dinero ganan-cial, es copropiedad del marido y de la sociedad de gananciales (1/3 de él y 2/3 de la so-ciedad), se debe entender que de la vivienda construida 1/3 es privativa del marido y 2/3 de la sociedad de gananciales. Sociedad que tendrá un derecho de crédito frente al ma-rido por el valor actualizado del coste de ese tercio de la vivienda que es privativo de él.

Al existir esa copropiedad sobre el terreno, consideramos que no cabe habla de acce-sión invertida (arts. 361 y ss CC).

Puede ver al respecto las sentencias de AP Sta. Cruz de Tenerife de 7 de junio de 2010 (EDJ 2010/268328), de AP Toledo de 26 de marzo de 2010 (EDJ 2010/100384), de AP Valencia de 25 de junio de 2009 (EDJ 2009/343771), de AP A Coruña de 10 de julio de 2008 (EDJ 2008/191552) y de AP Asturias de 18 de junio de 2007 (EDJ 2007/172638), entre otras.

Por último, véase también la Sentencia de AP Pontevedra de 17 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/337624), en la cual se dice que en tanto en cuanto no se ejercite la acción de accesión invertida, la vivienda pagada con dinero ganancial es ganancial.

C) Cuestiones procesales:Consulta 17

Fecha de la efectiva disolución de la sociedad habiendo precedido una separa-ción de hecho al divorcio. EDE 2014/34130

Matrimonio casado en gananciales se separa de hecho en diciembre de 2012 y después inician proceso de divorcio que culmina de mutuo acuerdo con Sentencia dictada en ju-nio de 2013. Ahora van a liquidar los gananciales y nos surgen estas dudas:

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1) El marido mete en el activo los saldos de las cuentas corrientes a fecha 31 de diciem-bre de 2012. ¿Se puede aplicar esa fecha o hay que estar a la de disolución de la socie-dad de gananciales, es decir, la de la sentencia de junio de 2013?

2) Si se toma en consideración la fecha de la separación de hecho, ¿se puede computar en el activo los ingresos de marido durante esas fechas, que es el único que trabajaba y que ingresó en una cuenta bancaria individual?

3) El marido reclama lo que ha pagado de préstamo hipotecario desde enero de 2013 y ahora lo computa en el pasivo de la sociedad de gananciales. ¿Es correcta la fecha o hay que estar a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales?

4) Hay una compraventa simulada de un solar que, en realidad, es una donación que les hizo el padre de ella. ¿Se puede discutir la ganancialidad en el procedimiento de liquidación o hay que ir a un declarativo que interpondría el padre por falta de causa?

5) Antes de la sentencia a ella la indemnizaron por un golpe en el coche. ¿Debe reinte-grar el dinero a la sociedad de gananciales? Con ese dinero compró otro coche que puso a nombre de la madre.

Respuesta

Para que la separación de hecho produzca la disolución de la sociedad de ganancia-les, es necesario que así lo declare una resolución judicial

En caso de que no exista ésta, la disolución se produce por la sentencia de separación o divorcio (arts. 1392 y 1393 CC, EDL 1889/1). Por lo tanto, en el presente supuesto habrá que estar a lo que diga la sentencia de divorcio o el convenio regulador aproba-do o, en su defecto, a lo que se resuelva en el proceso de liquidación de gananciales. Pero, mientras tanto, la fecha legal de disolución de la sociedad de gananciales es, en este caso, la de la sentencia de divorcio

Con independencia de ello, y sea cual sea la fecha de disolución, es evidente que los intereses que genera ese saldo de las cuentas bancarias gananciales, en tanto en cuanto no se liquide, son gananciales.

Por lo que respecta a los ingresos del marido por su trabajo, volvemos a insistir en que hoy por hoy la fecha de disolución es la fecha de la sentencia de divorcio, y hasta esa fecha los ingresos del marido se deben entender como gananciales (art. 1347 CC). No obstante, esos ingresos no se pueden imputar sin más y de forma global en el activo, sino que habrá que ver el remanente que queda y a qué se destinó el resto (arts. 1390 y 1391 CC).

En cuanto al pago del préstamo hipotecario, lo primero que habrá que ver es con qué dinero pagó el marido esas cuotas o plazos del mismo pues, mientras esté constante la sociedad de gananciales, se presume que esos pagos se hicieron con dinero ganan-cial, en cuyo caso no tendría ningún derecho de reembolso.

Una vez disuelta la sociedad de gananciales, que entendemos se produce en junio de 2013 (fecha de la sentencia de divorcio) y no en enero, fecha de la separación de

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hecho -salvo que en el convenio regulador aprobado por sentencia se haya estipulado algo al respecto, pues se trata de materias donde rige el principio de autonomía de la voluntad y el principio dispositivo de las partes-, si el marido siguió pagando la hipoteca con su salario o ingresos, que son privativos desde esa fecha, sí tendrá un derecho de reembolso frente a la sociedad de gananciales.

En cuanto a la compraventa simulada del solar, no tiene trascendencia alguna en la liquidación de gananciales, pues tanto si se trata de una compraventa como si se trata de una donación, entendemos que no se discute que el solar es titularidad de ambos cónyuges y, por tanto, ganancial, de ahí que se deba incluir en la liquidación. En caso de que lo que se pretenda discutir sean los derechos del padre de ella en relación a esa transmisión, habría que acudir a un declarativo aparte. Si el objeto de discusión en este punto es el posible derecho del padre a cobrar el precio de esa compraventa, conside-ramos que el proceso de liquidación de gananciales no es el cauce procesal adecuado para determinar si hubo una donación o compraventa, debiéndose presumir inicial-mente que el contrato de transmisión fue oneroso, máxime si existe escritura de com-praventa e inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad en base a la misma.

Por último, en relación con la indemnización por accidente de tráfico percibida por la esposa, que se destinó a la compra de otro vehículo que se puso a nombre de la ma-dre de ésta, habría que estar a la titularidad del vehículo accidentado. En principio, se presume que es ganancial y, por tanto, la indemnización sería también ganancial, por lo que el nuevo coche adquirido con ese dinero sería asimismo ganancial, con independencia de la titularidad que conste en los archivos de Tráfico, puesto que esta inscripción no deja de ser una presunción iuris tantum sobre quien es el propietario real del coche que admite, por tanto, prueba en contrario. En consecuencia, habrá que estar a lo que se pruebe sobre titularidad del primer coche y la razón por la cual se puso a nombre de la madre de ella en Tráfico.

Consulta 18

Separación de hecho durante 20 años: ¿cuándo se entiende disuelta la socie-dad de gananciales? EDE 2013/195996

Matrimonio contraído en 1990 bajo el régimen de gananciales. En 1993 adquieren una vi-vienda con un préstamo hipotecario a pagar en 20 años. Se separan de hecho en el año 1994, residiendo en diferentes ciudades, usando el marido el citado inmueble así como abo-nando íntegramente la hipoteca. Desde entonces nunca han reanudado la convivencia.Ahora, en 2013, mi cliente quiere el divorcio pero la esposa nos solicita la mitad del piso. Si interponemos la demanda de divorcio, ¿desde cuándo se considerará disuelta la sociedad de gananciales: desde la fecha de la sentencia o desde la separación de hecho en el año 1994?

Respuesta

En principio, la separación de hecho, como tal, no está contemplada en nuestro orde-namiento como causa legal de extinción formal de la sociedad de gananciales, siendo

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necesario que exista una resolución judicial que, en base a la misma, declare dicha disolución (arts. 1393.3 CC, EDL 1889/1), por lo que la sociedad de gananciales se di-suelve, en principio, en la fecha en que se dicta sentencia de divorcio o de separación

Ahora bien, como señala la AP Murcia en Sentencia de 14 de octubre de 2011 (EDJ 2011/250190), donde se hace un estudio y conclusiones muy completas sobre la cues-tión, podrá tenerse en cuenta la fecha de la separación de hecho de los cónyuges en la que se haya puesto fin de manera definitiva a la convivencia y ello en base a la doctrina del abuso del derecho y la buena fe que el TS comenzó a tener en cuenta para impedir que esposos que no habían convivido durante largos periodos de tiempo consiguieran ejercitar derechos dominicales sobre bienes adquiridos por su cónyuge tras la ruptura. En este sentido la sentencia pionera fue la de 13 de junio de 1986 (EDJ 1986/4068) que, si bien no contemplaba un caso propio de sociedad de gananciales, sí lo hacía de comunidad aragonesa, muy similar, en el que, tras más de cuarenta años de ruptura mutuamente consentida, la viuda pretendía que se le adjudicaran la mitad de los bie-nes adquiridos por su esposo constantes formalmente el matrimonio.

Partiendo de esa doctrina, las Sentencias del TS de 2 de diciembre de 1997 (EDJ 1997/9799) y de 27 de enero de 1998 (EDJ 1998/16) matizan que esa extinción de la sociedad de gananciales por la separación de hecho no priva de carácter ga-nancial a los bienes que ya lo tenían antes de la separación. Concreta la segunda resolución comentada que lo que impide la separación de hecho es acrecentar los bienes gananciales a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados, adquiridos con sus caudales propios o generados con su trabajo o industria tras la separación fáctica. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 24 de abril de 1999 (EDJ 1999/7209), que contempla una separación de hecho que no permite atribuir carácter ganancial a un inmueble adquirido por la esposa con el producto de su trabajo después de la ruptura de la convivencia, pero sí lo concede a las rentas obtenidas de otro inmueble comprado constante matrimonio, que por tanto era ganancial, a las que reconoce tal carácter. También la Sentencia del TS de 15 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/173099) se pronuncia a favor del carácter ganancial de los rendimientos de un negocio ganancial atribuido en medidas pro-visionales en administración a la esposa.

Ahora bien, la propia jurisprudencia señala límites a tal doctrina. En este sentido, la Sentencia del TS de 26 de abril de 2000 (EDJ 2000/6207), pese a que la separación de los esposos es definitiva (él se marcha del domicilio y constituye una nueva pareja con otra mujer), no considera extinguida la sociedad de gananciales, porque los es-posos mantienen una actividad negocial común.

Más recientemente, la Sentencia del TS de 23 de febrero de 2007 (EDJ 2007/10519)señala que lo relevante no es el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda “a una separación fáctica (no a una interrupción de la conviven-cia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación”. Finalmente la Sentencia del TS de 21 de febrero de 2008 (EDJ 2008/31028), partiendo de la doctrina tradicional sobre los efectos extintivos

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para la sociedad de gananciales de la separación de hecho, amplía su ámbito de apli-cación afirmando que “con la falta de convivencia puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha dejado de existir” y ello pese a que el marido había otorgado des-pués de la separación de hecho un testamento a favor de la mujer en la que le dejaba el tercio de libre disposición, y había adquirido la nuda propiedad de un inmueble haciendo constar que era para su sociedad de gananciales. Lo que esta sentencia con-sidera definitivo es que la ruptura se ha producido de manera irreversible.

Conforme a la anterior doctrina, la ruptura de hecho de la convivencia que reúna los requisitos de seria, definitiva y plena impide tener por existente el principio jus-tificativo de la vinculación de las ganancias de los cónyuges al régimen económico matrimonial, y con ello desaparece el fundamento de la sociedad de gananciales, por lo que, entre los cónyuges, cesa la adscripción de las ganancias al caudal común. A partir de esa fecha cada parte hará suyas las respectivas ganancias, aunque ello no impide que frente a terceros siga subsistente la vinculación de sus bienes para responder de las deudas gananciales, ni que los bienes de esta naturaleza que ya existían, produzcan obligaciones para sus titulares.

Por tanto, será en la demanda de divorcio o separación donde se debe alegar los hechos, fundamentar y solicitar entre las pretensiones a acordar en sentencia que se fije como fecha de disolución la que considere oportuno el demandante, esto es, que la propia sentencia expresamente retrotraiga esa disolución a una fecha anterior.

En todo caso, tengan en cuenta que será totalmente necesario que concurra no sólo esa falta de convivencia, sino que exista realmente en todo ese periodo de separación de hecho entre los cónyuges una total independencia tanto económica como perso-nal. En consecuencia, todo dependerá del resultado de la prueba en relación a qué nexos o contactos, personales o económicos, había entre los cónyuges desde 2004 en que dejan de convivir hasta que se demanda el divorcio o separación judicial.

En el supuesto de que la Sentencia de divorcio o separación fije como fecha de diso-lución de la sociedad de gananciales la fecha en que se dicta la misma y no cuando se inició la separación de hecho, ello conllevará como efecto añadido que los ingresos de ambos cónyuges durante todos esos años son gananciales, así como las adquisi-ciones que haya realizado, pues se presume que han sido adquiridos y pagados con dinero ganancial. Por lo tanto, salvo prueba que acredite que esa casa e hipoteca se pagaron con dinero privativo, se presumirá que el bien es ganancial y que los pagos se hicieron con dinero ganancial.

Consulta 19

Competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para conocer de la liqui-dación de gananciales. EDE 2013/112262

Tenemos que iniciar el proceso de liquidación de la extinta sociedad de gananciales en un procedimiento de divorcio seguido ante un Juzgado de Violencia contra la mujer. Conoció del divorcio el Juzgado de Violencia toda vez que hubo una denuncia por malos tratos, si

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bien es cierto que el marido fue absuelto de todos los cargos y dicha Sentencia de absolu-ción es firme pues fue confirmada por la Audiencia Provincial. En este momento, ¿cuál es el Juzgado competente para conocer del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales? ¿Y para conocer de los incidentes de ejecución de Sentencia?

Respuesta

El art. 807 LEC (EDL 2000/77463) es claro al afirmar que quien dicta la sentencia de separación o divorcio, que disuelve la sociedad de gananciales, es quien debe li-quidar la misma.

Bien es cierto que algunos Juzgados de Violencia sobre la Mujer consideran que no son competentes para conocer de la liquidación de gananciales por cuanto entienden art. 87.ter 2º de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protec-ción Integral contra la Violencia de Género (EDL 2004/184152), no dice expresamente que estos juzgados sean competentes para conocer de los procesos de liquidación de gananciales, derivados de sus separaciones o divorcio; sin embargo, sí aprueban con-venios reguladores que contienen la liquidación de gananciales consensuada.

Por otro lado, estos Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que son minoría, se olvidan que el citado precepto en su apartado d) habla de “los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar”. Y qué mayor trascendencia familiar para un matrimonio que la liquidación de su socie-dad de gananciales. Ese mismo criterio se debería aplicar y no se está aplicando a los juzgados de lo mercantil, que están conociendo de liquidaciones de ganan-ciales en determinados supuestos, pese a los acuerdos del CGPJ a la hora de fijar la competencia de los juzgados de familia.

En el VII Encuentro de abogados y jueces de familia (EDO 2012/256326), cele-brado en la sede del CGPJ en octubre de 2012, se constató que la mayoría de las Audiencias Provinciales han admitido que sí son competentes los Juzgados de Vio-lencia sobre la Mujer para conocer de la liquidación de gananciales, como es el caso de las siguientes:

♦ AP A Coruña de 22 de abril de 2008 (EDJ 2008/367001). ♦ AP Alicante de 28 de marzo de 2007 (EDJ 2007/81074) ♦ AP Granada de 3 de abril de 2009 (EDJ 2009/104486), de 14 de octubre de 2008 (EDJ 2008/274326) y de 22 de noviembre de 2007 (EDJ 2007/271847)

♦ AP Valencia de 29 de mayo de 2008 (EDJ 2008/142824) ♦ AP Tenerife de 15 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/331357) ♦ AP Vizcaya de 15 de diciembre de 2006 (EDJ 2006/409892), de 26 de enero de 2007 -8172007- (EDJ 2007/28083) y de 26 de enero de 2007 -80/2007- (EDJ 2007/28085).

♦ Etc.

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En anteriores Encuentros, Cursos y Seminarios realizados en el CGPJ, precisa-mente para debatir y unificar criterios (véanse el Encuentro entre los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los Juzgados de Familia, celebrado en Madrid los días 15, 16 y 17 de junio de 2011, EDO 2011/229328; el Encuentro de Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de género, celebrado en Madrid los días 30 de noviembre y 1 y 2 de diciembre de 2005, EDO 2005/206596; el Encuentro de jueces de Familia y abogados, celebrado en Madrid en octubre de 2008, EDO 2009/7628; o en el Seminario “Implicaciones civiles de la ley 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, celebrado en Madrid los días 21 a 23 de junio, EDO 2006/88525) se concluye que la Ley Orgánica de Protección contra la Violencia de Género, se debe interpretar en el sentido de que la misma ha de tener una vis atractiva, a fin de que todos los procedimientos judiciales, ya sean civiles y penales, que afecten a una mujer objeto de malos tratos, sean tramitados y resueltos por un mismo juzgado, en este caso el Juzgado de violencia sobre la mujer.

De hecho, esta Ley Orgánica en su exposición de motivos habla de que:

“La ley pretende atender a las recomendaciones de los organismos internacio-nales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres”.

Así mismo, dice que:

“En cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre las mujeres en las relaciones intrafamiliares, se han adoptado las siguientes: conforme a la tradición jurídica española, se optado por una fórmula de especialización dentro del orden penal, de los jueces de instrucción, creando los juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la Asunción de competencias penales por parte de los Jueces Civiles. Estos juzgados, conocerán de la ins-trucción, y en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede…”

La Sec. 12ª de AP Barcelona en auto de 25 de junio de 2012 (EDJ 2012/164090) ha señalado que, pese haberse dictado auto de sobreseimiento provisional en las dili-gencias penales del juzgado de violencia de género, es este juzgado el competente para conocer de la modificación de medidas, dado el carácter no definitivo de ese sobreseimiento.

La misma teoría se debe aplicar a las ejecuciones, en el sentido de que es competente el juzgado donde se dictó la resolución judicial a ejecutar, salvo normas de reparto expresamente aprobadas en contra por la Sala de Gobierno competente o el propio CGPJ (art. 545 LEC).

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Consulta 20

Momento procesal oportuno para solicitar prueba documental en la forma-ción de inventario para la liquidación de gananciales. EDE 2013/115910

Mi cliente ha recibido la citación para comparecencia para formación de inventario para li-quidación de gananciales. No está conforme con el inventario presentado por el contrario y, para demostrarlo, debería pedir datos de entidades bancarias que debería tener antes del juicio verbal.

¿Cómo hemos de pedir esta prueba? ¿Se solicita en la propia comparecencia, en el sentido de pedir que el propio juzgado dirija oficio a las entidades o personas que se indiquen indicando saldos y movimientos?

Respuesta

Si se trata de cuentas bancarias a las que su cliente puede acceder, bien por ser titu-lar bien por estar autorizada, será su cliente quien deba aportar dichos documentos, bajo riesgo de que no se le admita su aportación en una fase posterior.

Si no puede acceder a esos datos por ser exclusivos de la otra parte, en tal caso si su cliente fuese quien insta el procedimiento, se podría discutir si esos datos se podrían obtener a través de unas diligencias preliminares. Pero, en este caso en que tiene un plazo preclusivo para comparecer y son datos que su cliente no puede obtener, deberá solicitarlos en la comparecencia y solicitar a la vez la suspensión en tanto en cuanto no se obtengan los mismos.

Las aplicaciones actuales de los juzgados permiten conocer muchos datos económi-cos de los litigantes como, por ejemplo, cuentas bancarias abiertas a su nombre, no así sus movimientos.

Caso de no obtener esos datos a través de dichas aplicaciones, se puede solicitar al Banco de España o a Hacienda para que certifique qué cuentas están abiertas a nombre de dicha persona y luego oficiar a las entidades para que aporten sus movimientos; también se puede requerir al titular de dichas cuentas para que aporte dichos datos y, en caso de no hacerlo, que se apliquen las normas sobre carga de la prueba.

En relación al momento procesal para pedir y aportar esas pruebas, deben tener en cuenta que se trata de una cuestión muy debatida, y en la que no existe una solución unánime, pues depende de que se considere el trámite como uno solo pero con dos fases (la primera ante el secretario y la segunda, si no hay acuerdo, mediante una vista de juicio verbal), o se consideren como dos fases totalmente independientes, es decir, que la comparecencia ante el secretario sea simplemente un intento de acuer-do, y que la fase del verbal se considere verdaderamente donde se centra el debate y, por tanto, donde deben ejercitarse de forma plena los derechos y pretensiones de ambas partes, con total libertad de aportación de las pruebas.

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Por otro lado, también influye el hecho de que esos nuevos documentos se pretendan aportar en la vista del juicio verbal por quien instó el inventario o por la parte contraria, y también de que ésta se limite a oponerse a las pretensiones de la parte actora o, a su vez, presente en la comparecencia ante el secretario una nueva propuesta de inventario.

Según estemos ante una u otra situación, la solución será diferente. Se ha de enten-der que, al amparo del art. 808 LEC (EDL 2000/77463), la parte que quiera incluir una partida en el inventario debe aportar con su petición en la comparecencia que se hace ante el secretario los documentos en que base su pretensión. Por el contra-rio, si se limita a oponerse a las pretensiones del contrario, total o parcialmente, la jurisprudencia es más flexible y entiende que, en apoyo de esta postura, se puede presentar documentos en la vista del juicio verbal.

A nuestro juicio, no hay duda de que en el verbal sí se podrán presentar aquellos documentos encaminados a desvirtuar las alegaciones o documentos aportados por el demandado en la comparecencia ante el secretario, pues no hay otro momento procesal para hacerlo. De no permitir esa aportación, se generaría una clara inde-fensión que podría derivar en una nulidad de actuaciones, al vulnerarse el derecho a una tutela judicial efectiva.

A favor de una postura restrictiva nos encontramos con las sentencias de AP Valen-cia de 3 de febrero de 2010 (EDJ 2010/59962), de AP Pontevedra de 8 de noviem-bre de 2006 (EDJ 2006/316970), de AP Castellón de 14 de febrero de 2007 (EDJ 2007/130877) y de AP Burgos de 27 de junio de 2006 (EDJ 2006/262410), entre otras.

A favor de permitir la presentación de documentos en la vista, nos encontramos con las sentencias de AP Asturias de 13 de enero de 2005 (EDJ 2005/45011) y de 30 de enero de 2003 (EDJ 2003/26855), de AP Santa Cruz de Tenerife de 23 de sep-tiembre de 2005 (EDJ 2005/178895), de AP Cáceres de 6 de mayo de 2004 (EDJ 2004/40984), de AP Barcelona de 9 de marzo de 2007 (EDJ 2007/25752) y de AP Zaragoza de 16 de junio de 2009 (EDJ 2009/14693), entre otras.

Con una postura no muy clarificadora nos encontramos con la sentencia de Las Pal-mas de 28 de mayo de 2009 (EDJ 2009/181796).

Como conclusión, consideramos que el art. 808 LEC, en relación con el art. 269 del mismo texto legal, debe ser aplicado con rigidez, obligando a las partes a aportar la documentación que apoye o pruebe sus pretensiones en la comparecencia que se realiza ante el secretario. De lo contrario, a nuestro juicio, esta fase procesal quedaría vacía de contenido, como viene ocurriendo en la mayoría de los casos (como ocurre con las audiencias previas en el juicio ordinario).

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