Facultad de Derecho

Tesina correspondiente a la carrera de Derecho

Limitaciones al Derecho a la Nacionalidad de los hijos de padres extranjeros

Autor: Camila Lagarini Corradossi

Profesor guía de la investigación: Miriam Henriquez Viñas

Santiago, Mayo de 2014

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Índice

I. Introducción II. Nacionalidad: 1) Como derecho según nuestro ordenamiento jurídico interno 2) Nacionalidad en el Derecho Comparado III. Tratados Internacionales vinculantes para Chile referidos a

Nacionalidad como Derecho Humano: 1) Derechos y Deberes del Hombre 2) Pacto San José de Costa Rica 3) Convención de los Derechos del Niño 4) Corte Interamericana de Derechos Humanos 5) Opinión Corte Interamericana de Derechos Humanos

IV. El deber de Chile de proteger el derecho a la nacionalidad. 1) Interés Superior del Niño.

V. Qué se entiende por Transeúnte 1) Concepciones del Código Civil

VI. Dictamen de la Contraloría General de la República VII. Jurisprudencia Nacional VIII. Conclusión. IX. Bibliografía.

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Resumen: El artículo 10 de la Constitución Política de la República establece las maneras de adquirir la nacionalidad chilena, y además contempla las excepciones para obtenerla. Debido a la corriente de migración internacional, existen varios extranjeros cuyos hijos nacen en territorio nacional, sin embargo, la nacionalidad no es reconocida por “ius solis” pues se toma en consideración la situación migratoria de los padres. En base a esta situación, actualmente variados son los niños que si bien son inscritos en el Servicio Registro Civil e Identificación, estos son anotados con una subinscripción que reza “Hijo de extranjero transeúnte” dejándolos en condición de apátrida. En este trabajo se pretende demostrar que los niños son individuos sujetos de derechos independientes a las condiciones de sus padres, y se demostrará aquello con argumento en los diferentes tratados internacionales firmados y ratificados por Chile.

Palabras Clave: Nacionalidad, Extranjero transeúnte, Artículo 10 Constitución Política de la República, Recurso Reclamación de Nacionalidad, Derechos Humanos.

I. Introducción:

República Dominicana transgredió su propia Constitución al vulnerar el “ius solis” al decidir despojar de nacionalidad dominicana a todos aquellos hijos de haitianos desde el año 1929 a la actualidad;

“El 23 de septiembre pasado, el Tribunal Constitucional dominicano dictó una sentencia que establece que no se reconocerá la nacionalidad a los hijos de padres extranjeros en situación migratoria irregular, nacidos a partir de 1929. El fallo afecta directamente a tres generaciones de dominicanos de origen haitiano, hijos en su mayoría de jornaleros legalmente contratados durante el último siglo por la industria local del azúcar para cortar la caña que se procesa en sus ingenios(…)Según esta sentencia, miles de haitianos y sus hijos nacidos en República Dominicana –de acuerdo al más reciente censo oficial , son unos 450.000- han vivido “en tránsito” hasta por ocho décadas.

Este 17 de octubre, la Comunidad del Caribe (Caricom) emitió un comunicado en el que señala que la decisión adoptada por el Supremo dominicano “es contraria a los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que ha llamado repetidamente a República Dominicana a tomar medidas que garanticen el derecho a la

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nacionalidad y adoptar leyes sobre inmigración y prácticas acordes con lo previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos”1

En Chile, el censo efectuado el año 2002, reveló el número de ciudadanos inmigrantes que vivían en nuestro país, llegando a la suma total de 185.000 personas. Según el gabinete presidencial No.9 del 2 de Septiembre del 2008, la población total de residentes extranjeros viviendo en Chile asciende a un número aproximado de 317.0572. Ya en el año 2012, esa suma se vio acrecentada a un número aproximado de 352.344 personas residentes en chile de nacionalidad extranjera según cifras otorgadas por el Departamento de Extranjería y Migración3

“En los últimos cinco años la población inmigrante de cinco años o con residencia en Chile que más ha aumentado fue la peruana con 39.601 personas. Colombianos, argentinos, estadounidenses y españoles siguen a los peruanos en la lista con 18.947, 15.650, 13.848 y 13.810 personas, respectivamente. Según el censo de 2012, el 43,56 % de los inmigrantes tiene educación superior, mientras que el 36,09 % superaron la educación media.(…) El censo también señala que la población extranjera residente en Chile representa el 2 % del total, mientras que hace once años, ese porcentaje era del 1,2 %.”4

En base a estas cantidades es que no es anticipada la siguiente conclusión; en primer lugar, debe existir un alto porcentaje de niños con padres extranjeros. En segundo lugar, dentro de aquel porcentaje, debe existir otra cifra importante que refleja a aquellos niños que teniendo padres extranjeros no son considerados como chilenos -a pesar de haber nacido en territorio de la República de Chile- a consecuencia de la situación migratoria de sus progenitores.

Lo que se buscará en este proyecto, es intentar ampliar e incluir en el concepto de nacionalidad a aquellos que si bien tienen derecho a obtener la nacionalidad chilena por el lugar en que nacieron, se les es negado dicho

1 “Medio millón de apátridas por una sentencia del Supremo dominicano”. El País 20 de Octubre de 2013. [en línea] <http://internacional.elpais.com/internacional/2013/10/20/actualidad/1382303313_233551.html> [última visita 14 de mayo] 2 Departamento de Extranjería y Migración. [En línea]<<http://www.extranjeria.gob.cl/quienes-somos/estadisticas-migratorias/>> [última visita 23 de Diciembre de 2013] 3 Chile Ajeno. “Estimación Total de Inmigrantes 2012”. [en línea]<http://chileajeno.cl/inmigracion-en-chile/estimacion-total/> [última visita 23 de Diciembre de 2013] 4 “Número de inmigrantes residentes en Chile casi se duplicó en una década” [en línea] <http://noticias.terra.cl/nacional/numero-de-inmigrantes-residentes-en-chile-casi-se-duplico-en-una-decada,ee823e50dfbcd310VgnCLD2000000ec6eb0aRCRD.html>

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derecho por parte de órganos pertenecientes al Ministerio del Interior por una situación ajena. ¿Puede un órgano dependiente de un Ministerio decidir a pleno arbitrio quiénes serán chilenos y quienes no en base a cuestiones independientes al individuo? ¿Se está propendiendo a la apátridia? ¿Puede un menor ser responsable por la condición de sus padres? ¿Está cumpliendo el Estado de Chile con la misión de la Convención de los Derechos del Niño?

La Constitución Política de la República en su artículo 10 establece y regula la nacionalidad decretando que;

“Son chilenos:

1) Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena; 2) Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1°, 3° ó 4° (…)”. 5

Se desprende de los primeros numerales que este artículo contiene el “ius solis”, directamente relacionado con el territorio físico en que nace el menor, ergo si nace en territorio chileno, el menor es chileno, mientras que en el segundo numeral comprende el “ius sanguinis” que hace referencia a que la nacionalidad se adquiere por el parentesco de consanguinidad.

Dentro de las excepciones que contempla el artículo 10, se encuentra una que ha causado impacto en la comunidad de inmigrantes en Chile, la cual estipula que los hijos de extranjeros transeúntes no serán chilenos aun naciendo en territorio nacional, ellos, igualmente podrían optar por la nacionalidad chilena cuando obtuvieren la mayoría de edad, es decir, a los 18 años de edad.

Son muchos los inmigrantes que, una vez llegados a Chile obtienen visa, y al empezar a desarrollarse dentro del país forman un hogar y nacen sus hijos, accediendo a la nacionalidad a través del “ius solis”, pero a su vez existen

5 Constitución Política de la República. Editorial Jurídica de Chile. 12ª ed. Actualizada el 11 de febrero del 2008. Santiago, Chile.

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muchos otros que llegan a nuestro país en busca de oportunidades pero no obtienen visa de manera inmediata. Contra diferentes obstáculos igual manera logran quedarse, trabajar y aportar a este país de manera de poder optar por la visa y regularizar su situación. Durante el trayecto de regularización nacen sus hijos y éstos son rechazados como chilenos por el Registro Civil y por el Departamento de Extranjería y migración, al tomar en cuenta la situación migratoria de los padres. ¿Es a este tipo de extranjeros a que se refiere la Constitución como “extranjero transeúnte”?

Actualmente el Departamento de Extranjería y Migración, órgano encargado de todo aquello relacionado con el cumplimiento de la ley de extranjería, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, ha interpretado de manera arbitraria la definición de este concepto, considerando que los hijos de inmigrantes sin visa en Chile serán considerados como “hijo de extranjero transeúnte”, siendo inscritos con aquél acápite en sus certificados de nacimiento. Esto se puede apreciar en diferentes fallos de la Corte Suprema en aquello referido a recursos de reclamación de nacionalidad, siendo los padres los representantes de sus hijos, quienes deben demostrarle al máximo tribunal que su situación en particular no es temporal (como hace alusión el término transeúnte) sino que permanente.

La nacionalidad es un bien protegido no sólo por la Constitución Política del Estado sino que por diferentes tratados internacionales firmados y ratificados por Chile, entre ellos la Convención de los Derechos del Niño. Es por ello que, a pesar de que se encuentra protegida y contemplada como un derecho innegable, no se entiende por qué del Departamento de Extranjería y Migración, avalado por la ley de extranjería, continúa negando este derecho fundamental a aquellos niños.

El Decreto Ley 1094 vigente desde 1975, además de ser desactualizado en materias de extranjería, contiene poca materia que se refiera a los tratados internacionales firmados y ratificados por Chile. A consecuencia de ello es que se hace difícil la tarea de encontrarle alguna solución a este tema en estos cuerpos legales.

El objetivo de esta investigación, es fundamentar el por qué es un derecho del menor nacido dentro del territorio chileno ser considerado como nacional, independiente de la condición migratoria de sus padres. Para ello se analizará jurisprudencia nacional, tanto judicial como administrativa, jurisprudencia europea y nuevas doctrinas que apoyen este punto de vista.

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Configurando los elementos que permitan apreciar que, cuando un menor es inscrito como hijo de extranjero transeúnte, se está vulnerando su derecho a la nacionalidad.

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II. 1) La Nacionalidad como derecho según nuestro ordenamiento jurídico.

En aquello referido a como lo entiende la doctrina, se hace indispensable referirse al profesor José Luis Cea Egaña, quien define nacionalidad como “el vínculo jurídico, fundado en la naturaleza o en el derecho positivo, que existe entre una persona y un Estado determinado, en virtud de la cual se declaran y establecen derechos y deberes recíprocos”6

Es así como una persona simplemente por el hecho de ser tal, está ligada de una u otra manera a una nación en particular, ya sea porque allí nació, o porque su sangre de allí proviene. La nacionalidad otorga diferentes deberes y beneficios que la nación otorga a sus connacionales.

Las diferentes obligaciones que el Estado tiene para con una persona nacional se resumen en “protección diplomática, el reconocimiento y respeto de los derechos Civiles y Políticos y el deber de no expulsar y acoger a sus nacionales en su territorio.”7 Mientras que un chileno tendrá la obligación de cumplir con ciertos compromisos por ser tal, a modo de ejemplo se puede hacer referencia al artículo 22 de la Constitución Política de la República.

Nuestra Constitución ha sido objeto de diferentes reformas en aquello referido a la Nacionalidad, como obtenerla, como perderla y como recuperarla. Dentro de aquellas reformas sólo en una oportunidad - Constitución Política de la República de 1823- se ha limitado el “ius sanguinis”, al exigirse en su artículo sexto a aquellos que tendrían la nacionalidad por aquella causal, además de tener uno de sus padres chilenos, tener un domicilio en Chile.

Sin embargo aquello que compete al “ius solis”, desde la primera Constitución de nuestro país que ha sido una causal para obtener la nacionalidad de manera inmediata. Y es que actualmente, y me refiero con esta palabra a aquellas Constituciones modificadas desde 1925 al presente, es que se han instaurado otros requisitos para complementar el nacimiento dentro del territorio chileno, las cuales son, a saber: “extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos extranjeros

6 Cea Egaña, José Luis. “Derecho Constitucional Chileno”, V.1, 2da ed. Santiago Chile, Editorial Universidad Católica de Chile, año 2008, p.297. 7 Gaete Montiel, Gastón Antonio. “La Nacionalidad y Acción de Reclamación por pérdida o desconocimiento contemplada en el artículo 12 de la Constitución Política de 1980 con la reforma del año 2005 introducida por la ley N°20.050” [en línea] http://www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112830/de-gaete_g.pdf?sequence=1 [fecha de consulta 21 de Enero].

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transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena (…)”8 .

Es así que, a pesar de la restricción, el Estado de Chile deja entrever en su carta fundamental la posibilidad que tiene todo “extranjero nacido en Chile” de optar igualmente por la nacionalidad chilena.

La intención, en mi opinión es clara, en primer lugar el “ius solis” en una manera de adquirir la nacionalidad chilena desde las primeras cartas magnas de nuestro país sin ser alterado de ninguna manera.

En segundo lugar, el Estado está abierto a otorgar la nacionalidad a aquellos nacidos de padres de nacionalidad diferente a la chilena, sólo que no la hace obligatoria, es por ello que existen las dos excepciones contempladas: estar al el servicio de su gobierno o estar transitando por territorio nacional.

El problema se suscita, como veremos más adelante, en aquellas disposiciones legales que si bien no se refieren a esta materia directamente (nacimiento de hijos de extranjeros en Chile), si la hacen propia por medios arbitrarios restringiendo y vulnerando en numerosas ocasiones las excepciones que dispone la Constitución, en específico, aquello que tiene que ver con el extranjero transeúnte.

8 Art.10. Constitución Política de la República de Chile. Editorial Jurídica de Chile. 12ª ed. Actualizada el 11 de febrero del 2008. Santiago, Chile.

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II. 2) La Nacionalidad en el Derecho Comparado

El mundo está dividido en Estados –por lo que- cualquier persona que nace le corresponde una nacionalidad, ya sea por el territorio en que nació, o por la sangre que tienen sus padres, pero es prácticamente imposible que una persona nazca y que no tenga nacionalidad, ya que ser un apátrida es una excepción.

Cada uno de los diferentes Estados contempla en su legislación la nacionalidad.

A modo de ejemplo, en la Carta Fundamental Política de Uruguay, existe en primer lugar, una diferencia sustancial con la Constitución de Chile, al usar la palabra “ciudadano” en vez de referirse a “nacionalidad”. A su vez, otra diferencia es que la Carta Fundamental de este país hace una distinción entre ciudadanos legales y naturales, siendo los naturales definidos en su artículo 74 como “ciudadanos naturales son todos los hombres y mujeres nacidos en cualquier punto del territorio de la República. Son también ciudadanos naturales los hijos de padre o madre orientales, cualquiera haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de avecinarse en el país e inscribirse en el Registro Cívico.”9 En este caso, independiente a la primera clasificación entre ciudadanos naturales o legales, es que el “ius solis” también está evocado, siendo único requisito haber nacido en cualquier territorio del país.

En el caso de la Carta Magna del Perú, se establece en el artículo 52 que “Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.(…)”10. Dentro de esta definición, se entiende que peruano es aquél nacido en territorio peruano, tal y como lo sostiene Chile, sólo que sin ningún impedimento posterior a aquél menor nacido allí.

Con respecto a la República Federal Argentina, que es uno de los países sudamericanos que ha tenido durante su historia una de las mayores tasas de inmigración (a diferencia de los dos anteriores), la Constitución establece que esta materia será regulada por el Código Civil, y éste hace alusión a una ley especial, que es la denominada “Ley 346” que habla sobre la “ciudadanía

9 Art.74. Constitución de la República de Uruguay. [en línea] <http://www.parlamento.gub.uy/constituciones/const004.htm> [última visita 21 de Enero] 10 Art.52. Constitución Política del Perú [en línea] <http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf> [última visita 21 de Enero]

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y naturalización”. En su primer artículo esta Ley habla sobre quienes serán considerados como argentinos;

“- Son argentinos:

1. Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la legación residentes en la República. 2. Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero optaren por la ciudadanía de origen.(…)” 11

En este artículo se considera, al igual que en Chile, el “ius solis” y el “ius sanguinis” sin mayor excepción. El mismo cuerpo legal contiene, además, las maneras de nacionalizarse argentino una vez cumplida la mayoría de edad, en la que no sólo se adquiere pidiéndola después de 2 años viviendo en territorio nacional, sino que además contempla una serie de actos que aportaren a la Argentina que facilitan la adquisición de la nacionalidad (entre ellas “8. Ejercer en ellas el profesorado en cualesquiera de los ramos de la educación o de la industria.”)12

Europa por su lado, cuenta con la mayor tasa de inmigración del mundo a lo largo de la historia. Personas provenientes de los cuatro continentes restantes suelen buscar una oportunidad en los diferentes países que el viejo continente comprende. Es por ello que no resulta sorpresivo que en sus respectivas Cartas Fundamentales existan mayores escollos para obtener la nacionalidad de aquél país.

España está dentro de los 10 países con mayor tasa de inmigrantes en el mundo, acogiendo alrededor de 6,5 millones de personas de otra nacionalidad. “De esos 6,5 millones de migrantes que viven hoy en España, la inmensa mayoría, 6 millones, llegaron entre 1990 y 2013, lo que lo convierte en el tercer país con la mayor acogida de extranjeros en términos absolutos en los últimos 23 años, sólo por detrás de EE.UU (con 23 millones) y Emiratos Árabes Unidos (con 7 millones).”13

11 Art.1 Ley 346 “De la ciudadanía y naturalización”. [en línea] <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/textos%20actualizados/346-240805.pdf> [última visita 13 de Mayo] 12 Art.2 N°2 subnúmero 8. Ibídem. 13 ABC España.“España, entre los diez países con mayor número de inmigrantes”[En línea] <http://www.abc.es/espana/20130912/abci-espana-inmigrantees-201309111955.html> [última visita 21 de Enero]

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Es por ello que se oponen mayores dificultades para obtener la nacionalidad española. El artículo 11 número 1 de la Constitución Española dice “La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley.”14 Este asunto se encuentra regularizado en el Código Civil de dicho país, y establece en su artículo 17 que “son españoles de origen: a) los nacidos de padre o madre españoles, b) los nacidos en España de padres extranjeros, si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España, c) los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad, d) los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada.”15

En este extenso artículo se puede concluir que existen maneras determinadas y muy específicas para poder ser español, no existiendo el “ius solis”, sino que dándole una relevancia importante al “ius sanguinis”, es más, la única manera de adquirir la nacionalidad española teniendo raíces completamente extranjeras es en el caso de apátridas o naciones que no otorguen la nacionalidad por “ius sanguinis” o que no regulen esta materia, en otras palabras, un caso muy difícil que se dé en la actualidad.

La nacionalidad y la adquisición de esta dependerán del lugar del mundo en que nazca una persona, puesto que en base a ello habrá más o menos restricciones para adquirirla. Tal vez, en este caso, el concepto de Nacionalidad es comprendido en Europa como un privilegio más que un vínculo con un Estado en particular.

En conclusión, la nacionalidad en el continente sudamericano en particular son entendidas de manera similar en diferentes países (ya sea con mayor o menor tasa de inmigración). Chile no es un caso diferente, sin embargo posee una especial restricción para aquellos extranjeros que están en tránsito en nuestro territorio.

14 Artículo 11 N°1. Constitución Española. [En línea] <http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/79FF2885-8DFA-4348-8450-04610A9267F0/0/constitucion_ES.pdf> [última visita 21 de Enero] 15 Artículo 17, Libro I; De las Personas, Título I; de los españoles y extranjeros.Código Civil Español [En línea] <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/1T1.htm#BM17> [última visita 21 de Enero]

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III. Tratados Internacionales vinculantes para Chile referidos a

nacionalidad como Derecho Humano.

Chile ha firmado y ratificado varios tratados internacionales de materia humanitaria, entre los cuales se puede contar con el Pacto San José de Costa Rica, Convención de los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros.

1) Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre.

En este acuerdo fue creado en Colombia en el año 1948, Chile no firma hasta el 22 de Noviembre de 1969, pero es ratificado recién el 10 de Agosto de 1990, bajo el gobierno del ya mencionado presidente Aylwin.

En su artículo 19 esta declaración establece, respecto a la materia que “Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela” Estableciendo nuevamente que esta declaración contiene lo que se estima como “Derechos de los Hombres”, siendo la nacionalidad parte de éstos.

2) Pacto San José de Costa Rica:

Este tratado, también conocido como Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue promulgado en 23 de Agosto de 1990 y publicado el 5 de Enero de 1991.

El artículo 20 de este acuerdo se denomina “Derecho a la Nacionalidad”, y este establece que: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.”16

Es así como se establece que no sólo la nacionalidad es entendida por el Pacto San José de Costa Rica como un derecho humano, sino que también establece que no se pueden oponer mayores obstáculos para adquirir una, promoviendo –indirectamente- el “ius solis” en ciertos casos.

16 Art.20 Decreto 873. Aprueba Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto San José de Costa Rica”. Diario Oficial 05 de Enero de 1991

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3) Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN).

En la misma época que los dos anteriores, promulgado el 14 de Agosto de 1990 y publicado el 27 de Septiembre del mismo año, Chile hace parte de su ordenamiento jurídico esta convención, la cual es firmada por casi todos los países del mundo, exceptuando a Estados Unidos, Somalia y Sudán del Sur.17

Con respecto al tema que nos atañe, este acuerdo establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres o sus tutores o de sus familias”18, además en su artículo 7 decreta que “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes (…)”

El mismo acuerdo que fue firmado, ratificado y entrado en vigor hace más de 20 años atrás en Chile, además establece que “Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”19

Los tratados plantean una idéntica concepción de lo que significa la nacionalidad para las personas. Se deben acatar sus contenidos de manera total. Chile tiene la obligación de cumplir los compromisos internacionales.

17 Humanium. “La Convención sobre los Derechos del Niño. Estados Signatarios y Partes en la Convención” [En línea] <http://www.humanium.org/es/signatarios-convencion/> [última visita 21 de Enero] 18 Art.2 N°2. Decreto 830. Promulga Convención Sobre los Derechos del Niño. Diario Oficial 27 de Septiembre de 1990. 19 Ídem art. 8 N°2

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4) Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

La CIDH, como órgano con jurisdicción interamericana, es competente en todo aquello que diga relación con tratados internacionales que versan sobre los derechos humanos, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño, firmada y ratificada por Chile en el año 1990. Todo aquello que tenga que ver con alguna interpretación o violación de aquellos derechos, la CIDH será competente para conocer del caso y también respecto del Pacto de San José de Costa Rica.

Se entiende además que uno de los deberes de los Estados que son parte de los tratados internacionales es que “esta responsabilidad internacional (…) nace en el momento mismo de la violación de las obligaciones generales erga omnes de respetar y hacer respetar –garantizar- las normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos que allí se consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda persona”20, que es el mismo Pacto de San José de Costa Rica que establece en su artículo primero y segundo los deberes para con los Estados Partes, siendo el artículo 2do el que estipula que “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Art.1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Se subentiende que el Estado Parte debe garantizar el cumplimiento de los derechos y suprimir o eliminar cualquier ley o prácticas que intenten amenazar aquellas libertades o garantías. De lo contrario, al vulnerar las libertades o garantías de las personas, ya sea por acción u omisión, el Estado se vería obligado, a opinión de la CIDH, a reparar los daños producidos al no respetar lo que se comprometió a hacer.

“(…)la referida Corte, haciendo funcionar la regla de los frenos y contrapesos (check and balance), también ha destacado que los países deben tener la oportunidad de acatar la Convención, subsanando sus errores, antes de que el caso pase a la esfera internacional.”21

20 Hitters, Juan Carlos. “La Responsabilidad del Estado por Violación de Tratados Internacionales. El que rompe (aunque sea el Estado) paga”. Estudios Constitucionales, Año 5 N°1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007. Pág; 204. 21 Ibídem. P:206

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Lo importante es que el Estado en cuestión, al firmar un tratado, se comprometa realmente a modificar lo necesario para hacer cumplir las libertades que supuestamente asegura al firmarlo, ratificarlo y validarlo su ordenamiento jurídico interno correspondiente dentro de un tiempo razonable. Es así como el poder judicial se ve complementado con las reglas de los tratados internacionales, y “está obligado a acatar y a hacer acatar los preceptos internacionales, y estos deberes son quizás más fuertes que los del Ejecutivo y los del Legislativo, por ejercer aquel control de los controladores.”22

En Chile, aún existen prácticas cometidas por agentes del Estado en que, como veremos más adelante y motivo de este proyecto de investigación, se vulnera constantemente diferentes derechos, dejando en evidencia la falta de compromiso que mantiene el Estado de Chile en ciertas materias relacionadas a los derechos humanos haciendo una discriminación de tipos personas (hijos de extranjeros).

5) Opinión Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Según lo que ya hemos revisado, es importante ahondar en la opinión de la CIDH en estos temas para saber cuál es su posición frente a estos conflictos. Ella es la más adecuada al momento de revisar una opinión colectiva a nivel internacional pues los estatutos de la misma Corte la definen;

“La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.(…)” 23

Ergo, cuando una persona sienta que se están violando sus derechos a raíz de un actuar de uno de los Estados Parte, éstos pueden acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) para que ella disponga si se está actuando conforme al Pacto de San José de Costa Rica o no.

22 Ibídem. P:208 23 Artículo 1 estatutos CIDH, [en línea] <http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/estatuto> [última visita: 15 de abril]

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En consecuencia, si ésta estima que los Estados parte que hayan actuado de manera similar a Chile en los fallos recién revisados violan los derechos humanos, pues entonces nuestro país no hace más que violar los mismos derechos de manera reiterativa.

Uno de los casos más famosos y atingentes al tema en cuestión, es el fallo de las niñas Yean y Bosico contra República Dominicana. Estas niñas, de cuatro y quince años, nacidas en territorio dominicano y de padres con ascendencia haitiana, les fue negada la nacionalidad dominicana vulnerando su propia Constitución, pues ésta contiene el ius solis, y es por ello que el Estado no les otorga partida de nacimiento, careciendo así, de reconocimiento de su personalidad jurídica, impidiéndolas de entrar a los colegios (ya que no tienen documento para acreditar sus identidades).

Los peticionarios además alegan que;

“(…) las oficinas encargadas de la tramitación de los registros de nacimiento se negaron a registrar a las niñas argumentando que habían recibido órdenes de no registrar ni expedir actas de nacimiento a niños de origen haitiano. Sobre este particular, los peticionarios alegan que el oficial encargado del Registro Civil indicó que las niñas tenían nombres y apellidos extranjeros y que las mismas no podían ser registradas en virtud de que sus padres eran haitianos y por lo tanto ellas eran consideradas haitianas. Igualmente, el oficial señaló que cuando las niñas nacieron, sus padres se encontraban en la República Dominicana ilegalmente y por lo tanto no tenían derecho a la nacionalidad dominicana” 24

Frente a esto, el Estado Dominicano se defiende argumentando que no se han agotado todas las vías internas para solucionar éste problema.

Que a mayor abundamiento, República Dominicana además sostiene que;

“El Estado sostiene que en el presente caso, la Dirección General de Migración ordenó a los Departamentos correspondientes no repatriar a las menores Dilcia Yean y Violeta Bosica, de origen haitiano y supuesto nacimiento en la República Dominicana, hasta tanto no culminase el proceso de verificación de la autenticidad de sus argumentos. Asimismo, el Estado indica que se dieron instrucciones al Departamento de Asuntos Haitianos

24 Yean y Bosico con República Dominicana. Considerando 16 [en línea] <http://www.cidh.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Admisible/Rep.Dominicana12.189.htm> [última visita: 30 de abril]

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para que proveyera una certificación de estadía temporal en el país a las menores, con el propósito de otorgarles un documento legal y oficial mientras se soluciona su status migratorio”25

El párrafo 179 de la sentencia otorga la opinión de la CIDH frente a este problema, estableciendo que;

“La Corte estima que la falta del reconocimiento de la personalidad jurídica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares.” 26

Que la Corte además ahonda sobre el derecho a la personalidad jurídica en otra sentencia, estableciendo que;

“representa un parámetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate, y si los puede ejercer, por lo que desconocer aquel reconocimiento hace al individuo vulnerable frente al Estado o particulares. De este modo, el contenido del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica refiere al correlativo deber general del Estado de procurar los medios y condiciones jurídicas para que ese derecho pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares”27

En conclusión, al vulnerarse la nacionalidad, no sólo se viola ésta como derecho, sino que además conlleva la consecuencia indirecta la vulneración del derecho a una personalidad jurídica. A esto se le agrega que en ningún momento se toma en consideración la situación migratoria de los padres si es reconocido el “ius solis” en la Carta Magna del País en cuestión (como lo es República Dominicana) pues el niño, una vez nacido, ya es un individuo que goza de derechos y obligaciones de manera personal, y no a consecuencia de sus padres.

25 Ibídem. Considerando 22. 26 Ibídem. Párrafo 179. [en línea] <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_130_esp.pdf> [última visita: 30 de abril] 27 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro con Perú. Sentencia 22 de Septiembre de 2009. Párrafo 88. [en línea] <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_202_esp.pdf>

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IV. El deber de Chile de proteger el derecho a la nacionalidad.

Hemos dejado establecido en este trabajo que el Estado de Chile ha firmado, ratificado y puesto en vigor los diferentes tratados internacionales que ya hemos hecho alusión. También mencionamos que aquellos tratados hacen una referencia especial a la nacionalidad, estableciéndola como un derecho constituyendo nuevas obligaciones para los Estados Partes para que la protejan y hagan cumplir el propósito del acuerdo internacional. Pero, ¿qué es lo que obliga al Estado que firma y ratifica un tratado a respetarlo además que la simple buena fe de que así será?

Lo que obliga a Chile a que estos tratados se cumplan es la misma Carta Magna al imponer -después de la reforma a la que se vio sometida el 17 de Agosto de 1989 por la ley 18.825- que “La soberanía reside esencialmente en la Nación (…) El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. 28

Por lo que a partir de aquella modificación es que los tratados internacionales obtienen una calificación supra legal, desestimando cualquier otro tipo de interpretación.

El objetivo principal de aquella reforma constitucional es justamente “2.-Afianzar la protección de los derechos y las garantías constitucionales limitando las restricciones que puedan imponérseles en los estados de excepción y haciendo siempre procedentes los recursos de amparo y de protección durante la vigencia de ellos.”29 Y que en materia específica en aquello relativo al artículo 5 estipula que “(…) agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5°, relativo al ejercicio de la soberanía, para señalar que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los que están garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales.”30

28 Art.5 inciso 2do. Constitución Política de la República de Chile. Editorial Jurídica de Chile. 12ª ed. Actualizada el 11 de febrero del 2008. Santiago, Chile. 29 Biblioteca del Congreso Nacional. “Historia de la ley N°18825” [En línea] <http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/596/1/HL18825.pdf.> [última visita 21 de Enero] 30 Ibídem.

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1) Interés Superior del Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño define qué es lo que se entiende por “niño”, estableciendo en su artículo primero que “para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad”.31

El principio de interés superior del niño, tiene un reconocimiento a nivel internacional, formando parte fundamental de todo aquello que esté relacionado con la protección del niño, niña o adolescentes “pudiendo ser considerado, además, por esa razón, como un “principio general del derecho”32, de aquéllos a los que se refiere el artículo 38 letra c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia” 33

Frente a esto, la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN), no define qué es lo que se entenderá por interés superior del niño. Sin embargo, ésta se refiere a él en diversas oportunidades (artículo 3), sin señalar la explicación de este. Podría ser que la CDN haya tenido la intención de que aquello así sea puesto que, al no ser explicado, el interés superior del niño exige ser definido en cada caso en particular, intentando descubrir qué es lo mejor para el niño, niña o adolescente.

Es por ello que se ha dejado la definición a la doctrina o a la jurisprudencia. En la sentencia de la causa RIT C-2127-2008 del juzgado de Familia de Iquique en su considerando décimo intenta dar un contenido a la noción antes mencionado estipulando “difícil de conceptualizar queda claro que alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente y su finalidad cubre, el desarrollo de los potenciales del menor y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de su vida.(…)” 34. Por el lado de la doctrina “Baeza, en un intento de definición señala que el interés superior del niño es el conjunto de bienes necesarios

31 Art.1. Decreto 830. Promulga Convención Sobre los Derechos del Niño. Diario Oficial 27 de Septiembre de 1990 32 Aquellos que sean reconocidos por las naciones civilizadas. 33 Aguilar Cavallo, Gonzalo. “El Principio del Interés Superior del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Estudios Constitucionales, año 6, N°1, 2008. P:226. 34 RIT C-2127-2008 del juzgado de Familia de Iquique http://www.derecho-chile.cl/interes-superior-del-nino-principio-fundamental-para-determinar-el-cuidado-personal-del-menor/

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para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar.” 35

Ambas definiciones son amplias y suponen un gran contenido, puesto que el interés superior del niño supone dentro de él, diferentes derechos y garantías que un juez debe sopesar a la hora de imponer una decisión. ¿Qué importa más?

Es por eso que el juez debe entender que “cuando hablamos del interés superior del niño no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al niño, de lo que el juez cree que es lo mejor para el niño, sino que cuando hablamos del interés superior, del interés primordial del niño, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos de los niños.”36, esto no es una cuestión de lo que la sociedad piense que es lo mejor para el niño, o los padres o el juez, esto es lo que es mejor para el niño de por sí. El derecho y bienestar del niño debe primar por sobre todas las cuestiones anexas que puedan existir alrededor de un caso en concreto que lo afecten.

Es relevante hacer mención a este principio en aquello relacionado con la nacionalidad, puesto que la misma CDN entiende a la nacionalidad como un derecho del niño, y el hecho de negarle esa garantía por condiciones ajenas a su individualidad como ser humano, no sólo vulnera los diferentes tratados internacionales y junto con ello transgrediendo el inciso segundo del artículo 5 de la Constitución, sino que también el principio del interés superior del niño, ya que no cabe bajo ninguna interpretación que lo mejor para un menor de edad sea el no tener identidad nacional con ningún país, menos aun si el derecho es denegado por agentes de un Estado en particular a raíz de lo cometido por los padres de este niño.

El Estado de Chile está internacionalmente y constitucionalmente obligado a cumplir con todos los tratados que firme, y como en aquellos tratados está contemplado la protección del niño a través del reconocimiento y derecho a su nacionalidad como individuo y ser humano, pues Chile debe velar por ese cumplimiento de manera efectiva y real, pues eso es lo que hace un país serio que se compromete a nivel mundial a respetar a las personas.

35 Aguilar Cavallo Gonzalo. “El Principio del Interés Superior del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Estudios Constitucionales, año 6, N°1, 2008. P.229 36 Ibídem P.230

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V. Qué se entiende por “transeúnte”.

Como ya hemos visto, la Constitución Política de la República de Chile establece en su artículo 10 número 1 excepciones para obtener la nacionalidad a través del “ius solis”. Como he expuesto anteriormente, el ser hijo de un extranjero transeúnte es uno de aquellos presupuestos.

Es la palabra “transeúnte” la que causa confusión en el sentido a qué se debe entender por aquella palabra, pues esta no se encuentra definida, es por ello que es necesario recurrir a su “…sentido natural y obvio (…)” –tal y como lo establecen las reglas de interpretación de la ley contenidas en el Código Civil- para poder analizarla.

Es así como el diccionario de la real academia española define transeúnte como “Que transita o pasa por un lugar”, “Que está de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio”, “de duración limitada”37

A raíz de estas definiciones se entiende que transeúnte es una persona que se queda por un período de tiempo limitado en un lugar determinado, un pasajero. Estas situaciones se pueden adjudicar a aquellos turistas que llegan a Chile con la intención de volver a sus países después de un tiempo. A modo de ejemplo, si una turista se encuentra en Chile con intenciones de conocer diferentes ciudades y ésta se encuentra embarazada, y da a luz en Chile, ni ella ni el Estado tienen la obligación de otorgarle la nacionalidad chilena pues ella no tiene ánimo de establecerse en Chile, sólo está de paso, y cuando ella vuelva a su país de origen, el lugar donde tiene su hogar, su trabajo, podrá inscribir a su hijo con la nacionalidad que le corresponda, y el Estado de Chile por su parte, no impone la nacionalidad a aquellas personas sólo porque su hijo nació en suelo chileno. Es razonable, por lo expuesto anteriormente, que el ser hijo de un extranjero transeúnte no signifique necesariamente ser chileno.

Como se verá más adelante, esto es justamente el pensamiento que ha sostenido la Excelentísima Corte Suprema en los diferentes fallos sobre reclamación de nacionalidad que establece el artículo 12 de la Constitución Política de la República.

37 Diccionario de la Real Academia Española, definición palabra “Transeúnte”, <http://lema.rae.es/drae/?val=transe%C3%BAnte>

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A mayor abundamiento, el antónimo de transeúnte es permanente, entendiéndose por permanente “Mantenerse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad” o “Estar en algún sitio durante cierto tiempo”38.

El Código Civil chileno, en su artículo 58 hace una distinción de las personas, estableciendo que “se dividen, además, en domiciliadas y transeúntes”. Es así como el siguiente artículo define domicilio; que “consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.(…)”39

En los siguientes artículos del Titulo I “De las personas en cuanto a su nacionalidad y domicilio” establece expresamente que;

“se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas”40

En consecuencia, lo que se intenta demostrar en los diferentes recursos presentados al máximo tribunal de la República es la permanencia de estos extranjeros en territorio chileno, para acreditar que ellos no se encuadran con la definición de transeúnte, mostrando así, un ánimo de permanencia en Chile a través documentos que confirmen su continuidad en nuestro país.

Transeúnte no es más que una manera de decirle a una persona extranjera que se dirige posteriormente a otro lugar, que se queda en Chile por un tiempo, que no tiene ánimo de quedarse en territorio nacional, ni que ha configurado elementos para ser considerado como residente.

Por su lado, el Departamento de Extranjería y Migración (en adelante DEM) órgano administrativo, dependiente del Ministerio del Interior, vela por el cumplimiento de la legislación de extranjería vigente en nuestro país, Decreto Ley 1094.

38 Diccionario de la Real Academia Española, definición palabra “Permanecer”, <http://lema.rae.es/drae/?val=permanece> 39 Artículo 59, Código Civil de la República de Chile. Editorial Jurídica de Chile. 12ª ed. Actualizada el 11 de febrero del 2008. Santiago, Chile. 40 Ídem artículo 64.

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La fecha de promulgación de este decreto fue el 14 de Julio de 1975, siendo publicada el día 19 del mismo mes, ergo, el decreto ley fue creado durante la época de gobierno militar.

Es obvio que los ánimos hacia los extranjeros durante ese tiempo eran hostiles, debido a que la entrada de ellos al país pudiera provocar consecuencias políticas importantes, o agitaciones sociales no deseadas.

El DEM siendo contraparte en todos los recursos de reclamación de nacionalidad estima, en base a la legislación mencionada, que transeúnte será determinado según la situación migratoria en la que se encuentren los padres.

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VI. Dictamen Contraloría General de la República.

El dictamen número 6197 del año 1998 se refiere específicamente a la inscripción de los hijos de extranjeros transeúntes. Éste hace referencia -al igual que lo hace la Corte Suprema en sus sentencias- que en definitiva, no existen normas para poder definir la expresión que usa la Constitución Política de la República en su artículo 10 número 1 cuando se refiere a “extranjeros transeúntes” en aquello relacionado a la nacionalidad.

Si bien la Contraloría General de la República reconoce que el Ministerio del Interior tiene la facultad, según el artículo 91 número 11 del Decreto Ley N°1094 , para determinar quiénes son extranjeros y quienes no, ellos podrían llegar a interpretar este enunciado. Sin embargo, hacen mención específica a que se debe tener en cuenta que el Código Civil en su artículo 58 hace una división de las personas estableciendo que se dividen en “domiciliadas y transeúntes”, y que según el diccionario de la Real Academia Española, transeúnte se define como “que transita o pasa por un lugar”.

Finalmente, la Contraloría destaca que los incisos uno y final del artículo 1 de la Constitución Política de la República “establecen que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que es deber del estado darle protección y propender a su fortalecimiento, y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Por otra parte, debe tenerse presente que tales hijos de extranjeros, que podrían llegar a ser chilenos acorde citado art.10 num. 1 de la ley superior carecen de responsabilidad por la situación ilegal de sus padres.“41

La Contraloría no sólo habla de la definición que podría alcanzar la palabra “transeúnte” en este tipo de controversias cuando se alega el recurso estipulado en el artículo 12 de la Carta Magna, sino que destaca la importancia de tomar al menor como un individuo ajeno a las situaciones migratorias que tienen sus padres al momento de nacer. Asimismo recalca, además, la protección de la familia, cuestión que no es siquiera mencionada en los diferentes fallos de la Corte Suprema que tratan sobre esta materia42.

41 Dictamen N°6197 de 1998. 42 Vale recalcar que en materia de Recursos de Amparo, la protección de la familia es un argumento a considerar en aquellas situaciones en que algunos de los padres posee orden de expulsión vigente.

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VIII. Jurisprudencia Nacional

El artículo 12 de nuestra Constitución consagra un recurso denominado “recurso de reclamación de nacionalidad”, este procede, tal y como lo dice el artículo bajo el siguiente presupuesto;

“La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.”

En este capítulo se analizarán los fallos existentes y su sentido, la posición del Departamento de Extranjería y Migración en los diferentes informes que acompañan cuando son requeridos.

Existen once fallos 43 en la actualidad sobre esta materia. Tal y como señala el artículo 12 de la Constitución Política, de este recurso debe conocer el máximo tribunal en pleno. Estas sentencias contienen diferentes padres extranjeros que -actuando en representación de sus hijos- exigen a el máximo tribunal, se le otorgue nacionalidad a sus hijos, fundamentando que ellos no se encuentran en la excepción que estipula el artículo 10 n°1 del texto constitucional, y que por ius solis les corresponde la nacionalidad chilena.

Se intenta demostrar a través de diferentes medios que los padres de los niños afectados no se encuentran en situación de transeúnte, sino que de residencia (legal o ilegal) acreditando esto a través de arriendo de inmuebles, matriculas de sus hijos en colegios, pruebas de inicio de actividades remuneradas, permanencia en el territorio, etc...

El primer caso presentado fue el de la Sra. Nestares Alcantara Helvi (rol 6073-2009), de nacionalidad peruana, madre de la afectada que nació en Chile un 30 de octubre del año 2007. Cuando la madre procedió a inscribirla en el Registro Civil, el funcionario la inscribió como “hija de extranjera transeúnte”. Desde su embarazo a la fecha, la madre de la afectada ha permanecido en Chile de manera ininterrumpida, arrendando un inmueble ubicado en la comuna de Santiago. Además posee visa temporaria con fecha

43 Rol 6073-2009, 8562-2009, 8808-2010, 3255-2012, 7580-2012, 7568-2012, 9168-2012, 8008-2012, 300-2013, 982-2013, 4108-2013

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de emisión de octubre del año 2008 y fue beneficiada con la amnistía que dictó el Ministerio de Relaciones Exteriores en octubre del año 2007. Aduce que el hecho de que su hija no posea la nacionalidad chilena ha provocado menoscabo en sus derechos, pues al no estar inscrita como chilena, ésta es considerada como apátrida por no tener nacionalidad alguna.

Por su parte, el Departamento de Extranjería y Migración afirma que la recurrente entró de manera irregular al país burlando una medida de prohibición de entrada, por lo que se mantiene en la clandestinidad. Niega que el hecho de arrendar un inmueble le confiera un domicilio. Que el año 2008 recién manifestó un ánimo de residir en el país. Que el haber sido beneficiada con una visa temporaria no sanea lo cometido en el pasado. Que como no existe definición legal de la palabra transeúnte, se debe tener presente lo que dicen las normas sobre la materia contempladas en el Código Civil, en la Ley de Extranjería (DL 1094) y el Decreto Supremo 597.

Lo particular de este caso, y que se verá contrastado con el resto de los fallos, es que en el informe presentado por el Fiscal Judicial se recomienda desechar el recurso de reclamación de nacionalidad basado en lo expuesto por el Departamento de Extranjería y Migración en aquello referido a que la constitución de domicilio durante el nacimiento de su hija no es tal, ya que ingresó a Chile de manera ilegal y que la posterior regulación de su situación no tiene efectos retroactivos.

A pesar de lo expuesto por el Informe del Departamento de Extranjería y Migración y del Fiscal Judicial, la Corte Suprema decidió acoger el recurso de reclamación de nacionalidad basado, principalmente, en lo siguiente;

“Que el criterio administrativo original para distinguir a extranjeros transeúntes de los que no lo son ha sido modificado, dejándose de considerar la permanencia continuada igual o superior a un año prefiriéndose en cambio, como elemento principal, el de la residencia, y en este contexto se estima indubitadamente transeúntes a los turistas y tripulantes. (Considerando 6°)”

“Que conforme a lo prescrito por los artículos 58 y 59 del Código Civil es posible distinguir en Chile a personas domiciliadas y transeúntes, consistiendo el domicilio en la residencia acompañada del ánimo real o presuntivo de permanecer en ella. Útil resulta en este punto destacar que el artículo 64 del Código Civil –al revés de la situación descrita en el texto que le precede- dispone que se presume el ánimo de permanecer y

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avecindarse en un lugar por el hecho de, entre otros, aceptar en él un empleo fijo “y por otras circunstancias análogas”.(Considerando 7°)”

“Que el interés desplegado por largo tiempo por la reclamante para permanecer en el país, el estar compartiendo habitación con familiares en un inmueble, indiscutidamente arrendado también por un plazo prolongado, unido todo ello a la circunstancia de haber solicitado y obtenido visa temporaria, que estaba vigente a la época de interposición del reclamo, así como la obtención de Cédula de Identidad, no puede sino llevar a concluir a esta Corte –actuando como jurado- que no obstante a su desplazamiento irregular por el país en el año 2006, ella se ha mantenido en el territorio nacional precisamente con el ánimo de permanecer en él, lo que la ha llevado a detentar la calidad de residente provisoria, evento en el que no puede ser considerada como extranjero transeúnte; y por ende, la menor…no ha quedado comprendida en la situación de excepción ya analizada del N°1 del artículo 10 de la Constitución Política de la República, razones por las que deberá acogerse el reclamo interpuesto. (Considerando 8°)”

En la sentencia Rol 8562-2009 sucede algo diferente –a pesar de que las historias son parecidas, en el sentido de que es una mujer peruana quien representa a sus hijos nacidos en Chile y que les fue negada la nacionalidad por la excepción constitucional del artículo 10N°1, a pesar que lleva un tiempo considerable viviendo en territorio nacional- si bien la Corte Suprema acoge nuevamente el reclamo de nacionalidad, es el informe del Fiscal Judicial que cambia argumentando;

“La palabra transeúnte que emplea la Constitución Política de la República debe entenderse en su sentido natural y obvio, conforme lo ordena el artículo 20 del Código Civil, y de acuerdo a la definición que entrega la Real Academia Española de la Lengua transeúnte significa que transita o pasa por un lugar, que está de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio.(…) no es posible considerar a la reclamante como extranjera transeúnte”

En el fallo Rol 8808-2010, también acogido por la Excma. Corte Suprema con los mismos argumentos que expuso en los fallos anteriores más el argumento de la definición de la palabra transeúnte, existe otro cambio, y este se encuentra en el informe presentado por el Departamento de Extranjería y Migración. En el mismo contexto anteriormente expuesto en los dos casos mencionados (situaciones coincidentes entre todas aquellas

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personas que presentan el recurso del artículo 12 de la Constitución Política del Estado); el DEM admite que al momento del nacimiento de la menor, su madre se encontraba en condición de residente irregular y no de transeúnte, es por ello que el órgano dependiente del Ministerio del Interior se allana al recurso, aceptando además que a la menor le corresponde la nacionalidad chilena, y no se configura la excepción del artículo 10 N°1.

Ya en el fallo 3255-2012 los sucesos son diferentes pues, en esta ocasión una pareja de inmigrantes palestinos llegaron a Chile en 1979 para ejercer actividades económicas. Tuvieron dos hijos, uno en 1980 y otro en 1982. Por razones ajenas a la voluntad del reclamante (padre de los hijos), en 1984 se trasladaron a vivir a Perú, y a los hijos se les otorgó pasaporte chileno con nacionalidad chilena el cual es perforado a la hora de salir del país. Es renovado en el consulado de Chile en 1997 y en el año 2008 se le informa en el consulado de Chile al hijo del recurrente que éste no posee nacionalidad, dejándolo a la edad de 28 años apátrida. El DEM alega que fue un error el otorgarle la nacionalidad chilena al hijo del reclamante ya que los padres en el año 1979 el Sr. Farah entra a territorio nacional con su mujer en calidad de turistas, por lo que eran extranjeros transeúntes, y que esa calidad se mantenía en el año 1980 pues regularon su situación posterior al nacimiento de la víctima. El máximo tribunal acogió el recurso de reclamación de nacionalidad con los mismos argumentos que en los fallos anteriores agregando además;

“Que refuerza la conclusión a que se ha arribado en el fundamento anterior el hecho que a la persona cuya nacionalidad hoy se desconoce le fue otorgado en 1984 pasaporte en que se indicó que su nacionalidad era, precisamente, chilena, lo que se entiende teniendo en consideración que ese mismo año a sus padres, según se indicó, se les había concedido la permanencia definitiva en el país. Lo propio ocurrió en 1997, año en que se le otorgó a George Farah El Husein Saman idéntico documento, con la misma indicación.”(Considerando 8°)

Que a esto, la Corte Suprema además agrega;

“Que, finalmente, resulta también pertinente invocar la legislación internacional de Derechos Humanos sobre la materia. Al efecto, el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, señala que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra y que nadie se

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privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.” (Considerando 9°)

En la sentencia rol 7580-2012, el recurrente es un ciudadano peruano que se casa con una mujer colombiana, tienen una hija que fue inscrita como “hijo de extranjero transeúnte”. Ella no tenía nacionalidad, configurándose nuevamente la situación de apátrida. El DEM alegó que los padres están de manera irregular en territorio chileno, estando el padre con una orden de expulsión pendiente y que la madre tiene el permiso de turismo vencido. Nuevamente aduce que;

“…para determinar si un menor hijo de padres extranjeros es chileno o hijo de extranjeros transeúntes, hay que verificar las condiciones migratorias en la que se encontraban los padres al momento del nacimiento.”

La Excma. Corte Suprema acogió el recurso de reclamación de nacionalidad por los mismos argumentos anteriores reforzados con un considerando que hace mención expresa a los Derechos Humanos que establecen el derecho de toda persona a tener un derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació.

El fallo 7568-2012 es el único rechazado actualmente. La persona supuestamente afectada alega que la Directora subrogante del Servicio Electoral se niega a incluir al recurrente en el Padrón Electoral. La Corte Suprema aduce que esto no significa desconocer la nacionalidad chilena de la persona, sino que la condición de ciudadano habilitado para sufragar, por lo que no es a lo que se refiere el artículo 12 de la Constitución Política, ya que los presupuestos se refieren a desconocer la nacionalidad, no la calidad de ciudadano.

En los fallos 9168-2012 y 300-2013, ambos reclamantes se auto denuncian y acuden a diferentes clínicas jurídicas para regularizar sus situaciones además de trabajar en territorio nacional. Especialmente en la sentencia 300-2013, no sólo se auto denuncian sino que además piden refugio por ser de nacionalidad cubana, solicitud que fue denegada por el DEM. Al menor le fue negado el ingreso al sistema de salud por no estar inscrito, y es por ello que los padres acceden a la sub inscripción que practicó el Registro Civil e Identificación que dice “Hijo de extranjero transeúnte”, encontrándose en la

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calidad de apátrida. Finalmente, en ambos fallos es acogido el reclamo de nacionalidad que estipula el artículo 12 de la Constitución Política de la República, por los mismos argumentos deducidos anteriormente, esto es domicilio y ánimo de permanecer en el país, además que los extranjeros en este caso no son transeúntes según el significado del Diccionario de la Real Academia Española.

El fallo 8008-2012 trata sobre una mujer de nacionalidad peruana, que fue expulsada del país y que vuelve a entrar, teniendo a su hijo mientras tenía la visa de turista vigente. Ella se quedó en territorio nacional de manera irregular – a pesar de haber solicitado en dos ocasiones diferentes visas- por lo que su hijo es inscrito como “hijo de extranjero transeúnte”. El DEM alegó que ella posee una serie de entradas y salidas del país, lo que hace imposible que constituya domicilio en territorio nacional. Igualmente el máximo Tribunal es de opinión de acoger el reclamo de nacionalidad, basado en los mismos argumentos descritos anteriormente agregando;

“En efecto, si bien el informe de la Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile de fojas 41 da cuenta de constantes entradas y salidas del país de la reclamante, lo cierto es que ellas se explican por la naturaleza de la actividad a que ésta se dedica y la calidad de transeúnte que se le atribuye al momento del nacimiento de su hijo queda indudablemente desmentida por el hecho de habérsele concedido por resolución de abril de 2010 la permanencia definitiva, lo cual supone además haber demostrado tener ingresos y desarrollar una actividad para mantenerse en el país.”(Considerando 7°)

Finalmente el fallo 4108-2013 nuevamente trata sobre una mujer de nacionalidad peruana que actúa en representación de su hijo a quien le fue desconocida la nacionalidad chilena a pesar de haber nacido en territorio chileno. En este caso en particular, el DEM alega no sólo que la reclamante violó el Convenio Arica-Tacna, sino que además reclama la extemporaneidad del recurso ya que el artículo 12 de la Carta Fundamental establece 30 días, y la recurrente ya había solicitado al Departamento de Extranjería y Migración se pronunciara sobre la nacionalidad de su hijo en el mes de mayo del año 2012, respondiendo el 3 de julio del mismo año, por lo que se encuentra evidentemente fuera de plazo. Extraño que el DEM alegase extemporaneidad pues todos los recursos de reclamación de nacionalidad anteriores adolecen de extemporaneidad, sin embargo, esto no había sido tomado en cuenta ni por la Excma. Corte Suprema, ni por el Departamento

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de Extranjería. La Corte Suprema tomó la decisión de acoger el recurso de reclamación de nacionalidad por los mismos argumentos esgrimidos en todos los fallos anteriores, agregando –con respecto a la extemporaneidad- lo siguiente;

“Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad formulada por el Departamento de Extranjería y Migración, baste para desestimarla que no obstante ser efectivo que la autoridad administrativa emitió pronunciamiento mediante Oficio N°15248 de 3 de julio de 2012, respondiendo el requerimiento que le fuera formulado por la ahora recurrente, aún apreciando como jurado los antecedentes acompañados al reclamo, no es posible determinar con precisión la fecha en que esa decisión fue efectivamente notificada o comunicada a la requirente – para partir de ella computar los treinta días que prevé el citado artículo 12-, pues en la copia de la guía agregada a fojas 48 esa comunicación aparece despachada a un domicilio distinto al de la señora Ramos Cipriano.”(Considerando 2°)

En base a los fallos expuestos, se pueden apreciar que; a pesar de que todos son fallos favorables para los niños afectados por el artículo 12 de la Carta Magna, no son acogidos en base a su vulneración de derechos fundamentales contenidos en los diferentes tratados que, como ya vimos, deberían ser pauta a seguir por los tribunales chilenos, sino que por definiciones de palabras “transeúnte” o por domicilio, o el ánimo presentado por los padres de estos niños de quedarse en territorio nacional.

De igual manera, y reforzando lo anterior, el Departamento de Extranjería y Migración reitera una y otra vez que para determinar la nacionalidad de un niño hijo de extranjeros en menester analizar la situación migratoria de los padres en el país, lo cual es completamente ajeno al menor.

De igual manera cabe destacar que en algunas de las sentencias se pueden apreciar un considerando en el que se hace mención a los Derechos Humanos, sin embargo ese no es el fundamento fuerte de las sentencias, sólo es nombrado a modo de refuerzo de la decisión de la Corte.

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IX. Conclusiones

En la actualidad, no es sorpresa encontrarse con movimientos migratorios de personas a nivel mundial, y esto se puede dar por diversos factores, algunos de estos son; 1) económicos: cuando no existen trabajos en la ciudad o país natal, y por expectativas de mejor calidad de vida son causas importantes para que una familia o grupo de personas decida trasladarse de su país a un país más desarrollado con más oportunidades laborales. 2) catastróficos: Se pueden dividir en dos; a) factor humano: en el país de residencia existen guerras civiles (como en el medio oriente y la explosiva migración de palestinos y sirios a Latinoamérica y/o la constante migración africana a Europa). B) catástrofes naturales: un terremoto, incendio, sequías o aluviones que traen como consecuencia directa un movimiento masivo de gente a otros territorios.

Chile no es ajeno a estos movimientos pues -si bien es un tema a debatir- nuestro país es reconocido a nivel mundial como una de las naciones más estables de Sudamérica, y es por ello que diferentes personas de diferentes países han mirado a Chile como un lugar para buscar nuevas oportunidades y poder establecerse de manera definitiva.

En cuanto a la regulación de la nacionalidad en nuestro ordenamiento jurídico interno, el problema se suscita-finalmente- en aquellas disposiciones legales que si bien no se refieren a esta materia directamente (nacimiento de hijos de extranjeros en Chile), si la hacen propia por medios arbitrarios restringiendo y vulnerando en numerosas ocasiones las excepciones que dispone la Constitución, en específico, aquello que tiene que ver con el extranjero transeúnte.

La nacionalidad en el Derecho Comparado es entendida de manera similar en diferentes países (ya sea con mayor o menor tasa de inmigración) dentro del continente sudamericano. Chile no es un caso diferente, sin embargo es el único que posee una especial restricción para aquellos extranjeros que están en tránsito en nuestro territorio.

A nivel de tratados que están vinculados con Chile, se entiende que al vulnerarse la nacionalidad, no sólo se viola ésta como derecho, sino que además conlleva la consecuencia indirecta la vulneración del derecho a una personalidad jurídica. A esto se le agrega que en ningún momento se toma en consideración la situación migratoria de los padres si es reconocido el “ius solis” en la Carta Magna del País en cuestión (como lo es República

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Dominicana) pues el niño, una vez nacido, ya es un individuo que goza de derechos y obligaciones de manera personal, y no a consecuencia de sus padres.

El Estado de Chile está internacionalmente y constitucionalmente obligado a cumplir con todos los tratados que firme, y como en aquellos tratados está contemplado la protección del niño a través del reconocimiento y derecho a su nacionalidad como individuo y ser humano, pues Chile debe velar por ese cumplimiento de manera efectiva y real, pues eso es lo que hace un país serio que se compromete a nivel mundial a respetar a las personas.

La Contraloría no sólo habla de la definición que podría alcanzar la palabra “transeúnte” en este tipo de controversias cuando se alega el recurso estipulado en el artículo 12 de la Carta Magna, sino que destaca la importancia de tomar al menor como un individuo ajeno a las situaciones migratorias que tienen sus padres al momento de nacer. Asimismo recalca, además, la protección de la familia, cuestión que no es siquiera mencionada en los diferentes fallos de la Corte Suprema que tratan sobre esta materia

En base a los fallos expuestos, se pueden apreciar que; a pesar de que todos son fallos favorables para los niños afectados por el artículo 12 de la Carta Magna, no son acogidos en base a su vulneración de derechos fundamentales contenidos en los diferentes tratados que, como ya vimos, deberían ser pauta a seguir por los tribunales chilenos, sino que por definiciones de palabras “transeúnte” o por domicilio, o el ánimo presentado por los padres de estos niños de quedarse en territorio nacional.

De igual manera, y reforzando lo anterior, el Departamento de Extranjería y Migración reitera una y otra vez que para determinar la nacionalidad de un niño hijo de extranjeros en menester analizar la situación migratoria de los padres en el país, lo cual es completamente ajeno al menor.

De igual manera cabe destacar que en algunas de las sentencias se pueden apreciar un considerando en el que se hace mención a los Derechos Humanos, sin embargo ese no es el fundamento fuerte de las sentencias, sólo es nombrado a modo de refuerzo de la decisión de la Corte.

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-Corte Suprema ROL 7568-2012 CANFORA STROBL CON DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN.

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-Corte Suprema ROL 9168-2012 RETUERTO GONI CON DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN.

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