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CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACION DE INFORMACION EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE
ACCIONES
LILIANA PARIAS MEJIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIOECONOMICAS
AREA DE DERECHO PRIVADO
2000
CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACION DE INFORMACION EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE
ACCIONES
LILIANA PARIAS MEJIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIOECONOMICAS
AREA DE DERECHO PRIVADO
2000
CONSECUENCIAS JURIDICAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACION DE INFORMACION EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE
ACCIONES
LILIANA PARIAS MEJIA
Trabajo de grado para optar al título de abogado
Director
FRANCISCO OCHOA LIEVANO
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIOECONOMICAS
AREA DE DERECHO PRIVADO
2000
Nota de aceptación
Cinco (5.00)
Augusto Mantilla Serrano Jurado
Santa Fe de Bogotá D.C., el 5 de mayo de 2000
A Luz Helena Mejía Berrio, mi mamá, por
sus grandes esfuerzos para que llegara a
ser un abogado.
A Edward L. Neuburg, mi gran amor, por
su apoyo para cumplir con mis metas.
AGRADECIMIENTOS
El autor expresa su agradecimiento a:
Francisco Ochoa Liévano, Abogado, por el tiempo dedicado y por su valiosa
colaboración para culminar el presente trabajo de grado.
Felipe Trias Visbal, Abogado, por su aporte en la elaboración de este trabajo de
grado y sus valiosas orientaciones.
Diego Muñoz Tamayo, Abogado, por su aporte en la elaboración de este trabajo
de grado y sus valiosas orientaciones.
Ignacio Londoño Rivera, Abogado, por su aporte en la elaboración de este
trabajo de grado y sus valiosas orientaciones.
Juan Pablo Cárdenas, Abogado, por su apoyo en la bibliografía necesaria para
elaborar el presente trabajo de grado.
Sara Baena Mejía, Ingeniera Industrial, por su constante motivación en este
trabajo y su ayuda.
CONTENIDO
Pág.
0. INTRODUCCIÓN 1
1. CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 6
1.1 DESCRIPCIÓN 6
1.2 DEFINICIÓN DEL TÉRMINO ACCIÓN. CLASES DE ACCIONES
OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO DE GRADO
12
1.3 PROPÓSITO DE LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 20
1.4 ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN
DE ACCIONES
23
1.5 REQUISITOS PREVIOS PARA LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES 30
1.5.1 Aprobación de la emisión de acciones 31
1.5.2 Derecho de preferencia en la emisión de las acciones 38
1.5.3 Aprobar el reglamento de suscripción o colocación de acciones 42
1.5.3.1 Elaboración y aprobación del reglamento de suscripción de
acciones
42
1.5.3.2 Contenido del reglamento de suscripción o colocación de
acciones
43
1.5.3.2.1 Cantidad de acciones objeto de la oferta 50
1.5.3.2.2 Proporción y forma en la que se podrán suscribir 53
1.5.3.2.3 Plazo de la oferta 54
1.5.3.2.4 Precio al que sean ofrecidas las acciones 55
1.5.3.2.5 Plazos para el pago de las acciones 60
1.5.3.2.6 Otras menciones 62
1.5.3.3 Sanciones en caso de no cumplir el reglamento con los requisitos
del artículo 386 del Código de Comercio
63
1.5.4 Obtener la autorización oficial para colocar acciones 64
1.5.5 Dar aviso de oferta de las acciones al destinatario 65
1.6 PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE
ACCIONES
69
2. DE LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN LA FORMACIÓN
DEL CONSENTIMIENTO
77
2.1 FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LAS CONVENCIONES
Y EN LOS CONTRATOS
78
2.1.1 La oferta 80
2.1.2 La aceptación 84
2.2 REQUISITOS PARA LA EFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS 87
2.2.1 Existencia 89
2.2.2 Validez 94
2.3 OBLIGACIÓN DE ACTUAR DE BUENA FE EXENTA DE CULPA
EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL
95
2.4 ALCANCE Y CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE
INFORMACIÓN DENTRO DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL
106
2.5 SURGIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN 116
2.6 REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE
INFORMACIÓN
120
2.6.1 Conocimiento de la información y de la naturaleza determinante
de dicha información sobre el consentimiento de la otra parte
120
2.6.1.1 Conocimiento de la información 121
2.6.1.2 Conocimiento de la influencia de la información sobre el
consentimiento de la otra parte
125
2.6.2 Ignorancia del acreedor de la obligación de información por (i) la
imposibilidad de conocerla o (ii) la confianza legítima en el
deudor de la obligación de información
129
2.6.2.1 Imposibilidad del acreedor de la obligación de información de
conocerla
134
2.6.2.2 Confianza legítima del acreedor de la obligación de
información en el deudor de la misma
144
2.7 SANCIONES POR FALTA DE INFORMACIÓN 147
2.8 OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN EN EL
CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
162
2.9 INFORMACIÓN QUE DEBE SUMINISTRAR LA SOCIEDAD QUE
FORMULA LA OFERTA PARA LA SUSCRIPCIÓN DE LAS
ACCIONES
166
2.9.1 A los accionistas 167
2.9.1 A los terceros interesados en adquirir las acciones 175
2.10 CONCLUSIONES DEL CAPITULO 176
3. LA INFORMACIÓN Y SUS CARACTERÍSTICAS 181
3.1 LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN EL MUNDO DE LOS
NEGOCIOS
183
3.2 EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INFORMACIÓN 186
3.3 CUALIDADES DE LA INFORMACIÓN 194
3.3.1 Cualidades de la información en general 196
3.3.1.1 Completa 196
3.3.1.2 Oportuna 197
3.3.1.3 Adecuada 198
3.3.1.4 Pública 198
3.3.1.5 Fidedigna 198
3.3.2 Cualidades de la información contable 200
3.3.2.1 Comprensibilidad 201
3.3.2.2 Relevancia 202
3.3.2.3 Fiabilidad 203
3.3.2.4 Comparabilidad 205
3.4 OBJETIVOS DE LA INFORMACIÓN CONTABLE 208
3.5 MÉTODOS DE VALORACIÓN DE EMPRESAS 213
3.6 INFORMACIÓN NECESARIA PARA ADOPTAR UNA DECISIÓN
DE INVERSIÓN
220
3.7 CONCLUSIONES DEL CAPITULO 234
4. LA PROTECCIÓN DEL CONSENTIMIENTO 237
4.1 DISENTIMIENTO Y CONSENTIMIENTO VICIADO DE ERROR 238
4.2 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 255
4.2.1 Introducción 255
4.2.2 Error 258
4.2.2.1 Definición 258
4.2.2.2 Clases 261
4.2.2.2.1 Error de Derecho 261
4.2.2.2.2 Error de Hecho 266
4.2.2.2.2.1 Error de hecho esencial 267
.2.2.2.2.1.1 Errores objetivos 272
4.2.2.2.2.1.1.1 Error acerca de la naturaleza del negocio 272
4.2.2.2.2.1.1.2 Error sobre la identidad de la cosa específica 277
4.2.2.2.2.1.1.3 Error sobre la sustancia del objeto 283
4.2.2.2.2.1.2 Errores subjetivos 298
4.2.2.2.2.1.2.1 Error en la causa 298
4.2.2.2.2.1.2.2 Error en las cualidades accidentales del objeto 303
4.2.2.2.2.1.2.3 Error acerca de la persona 305
4.2.2.2.2.2 Error accidental o error indiferente 306
4.2.2.3 Condiciones del error 307
4.2.3 Dolo 310
4.2.3.1 Definición 311
4.2.3.2 Aspectos del dolo 313
4.2.3.2.1 Los medios por los cuales se realiza 313
4.2.3.3 Efectos sobre el negocio 316
4.3 EFECTOS DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 317
5. CONCLUSIONES 324
5.1 PROBLEMAS CON LA INFORMACIÓN Y EFECTOS SOBRE EL
CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
325
5.1.1 El error en el contrato de suscripción de acciones 327
5.1.1.1 Error objetivo 327
5.1.1.2 Error subjetivo 334
5.1.2 El dolo en el contrato de suscripción de acciones 340
5.2 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL ERROR Y
DEL DOLO EN EL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE
ACCIONES
341
5.3 OTRAS SANCIONES 342
5.4 TESIS 342
BIBLIOGRAFÍA 344
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA 353
- 1 -
0 - INTRODUCCIÓN
Todas las sociedades que formulen una oferta para la emisión y colocación de
acciones y todos los destinatarios de la misma que deban tomar una decisión de
inversión, deben conocer las reglas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico
para concluir este tipo de contratos.
En ese interactuar de la vida de los negocios, se encuentran en conflicto intereses
diferentes: por un lado, el ordenamiento jurídico busca proteger la iniciativa
privada y por el otro lado, el mismo ordenamiento busca proteger la seguridad
jurídica, de forma tal que no se desincentive la realización de los negocios, pero
que se brinde seguridad a los actores que participan en la negociación.
La dificultad se encuentra en establecer los límites consagrados en el
ordenamiento jurídico para equilibrar dichos intereses.
El presente trabajo de grado busca resolver el siguiente interrogante: ¿cuál es la
consecuencia jurídica contemplada en nuestra legislación en el evento en que una
persona suscriba acciones de una sociedad por acciones que le formuló una oferta
privada para la suscripción de las mismas, cuando la información relevante con
- 2 -
base en la cual dicha persona suscribió el contrato era incorrecta o adolecía de
errores o imprecisiones?
El análisis se centra en las ofertas privadas para la suscripción de acciones de una
sociedad por acciones, teniendo en consideración:
(i) Que en las ofertas públicas realizadas por sociedades por acciones el tema
del suministro de información se encuentra ampliamente regulado por las
disposiciones que rigen el mercado público de valores y las entidades que
realizan dichas ofertas se encuentran sujetas al control y vigilancia de la
Superintendencia de Valores.
En efecto, en las ofertas públicas, por ley, las sociedades que tienen sus
acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y que
intervienen en el mercado público de valores realizando una oferta pública,
tienen la obligación de suministrar una determinada información sobre las
condiciones de su empresa y el acaecimiento de circunstancias que
pudiesen modificar dichas condiciones, siendo cada oferta vigilada y
controlada por la Superintendencia de Valores, y las personas interesadas
en adquirir dichas acciones tienen acceso a toda esta información
relacionada con la empresa cuyas acciones pretenden adquirir. Por tanto,
se puede concluir que la forma de realizar la oferta se encuentra regulada,
- 3 -
vigilada y controlada; Aunque es preciso señalar que, a pesar de la
reglamentación y de la vigilancia y control sobre las entidades que realizan
ofertas públicas, no hay garantía de que dicha información sea en todos los
eventos verídica y completa; y,
(ii) Que en las ofertas privadas no existe un desarrollo legal importante que
reglamente el tema del suministro de información, diferente a las normas
consagradas en el Código de Comercio sobre el contrato de suscripción de
acciones y supletivamente sobre la oferta o policitación, y, salvo
excepciones legales, no existe un control por parte de una entidad de
inspección, vigilancia y control sobre las sociedades que formulan dicha
oferta.
Es por lo anterior que se analizarán varios aspectos de las disposiciones que
regulan la emisión y colocación de acciones buscando establecer si dentro de las
mismas se encuentran obligaciones especiales para la sociedad que ofrece las
acciones de suministrar algún tipo de información, y para la persona interesada en
la suscripción de las mismas, de solicitar o de recibir dicha información, en el
evento en que le haya sido formulada una oferta para la suscripción de acciones.
Adicionalmente, en caso de concluir que nuestro ordenamiento consagra la
obligación de suministrar o de solicitar tal información, se buscará establecer la
- 4 -
relevancia de la misma para la formación del consentimiento y la consecuente
existencia y validez del acto jurídico al cual da origen. Por ello, en el caso objeto
de estudio, se analizarán las cualidades que debe cumplir la información
suministrada, de manera que esa información sea suficiente y veraz y refleje la
situación real, en materia patrimonial y financiera, de la sociedad que ofrece sus
acciones. Así las cosas, la persona interesada en la suscripción de las acciones
tendrá la oportunidad de conocer el verdadero estado de la sociedad cuyas
acciones pretende suscribir y prestará su consentimiento libre de vicios, de forma
tal que el contrato de suscripción de acciones al cual da origen sea válido y
vinculante para las partes.
Igualmente, se establecerá cuáles son los efectos derivados del incumplimiento en
el suministro de dicha información. Para tal efecto, se desarrollará el tema de las
consecuencias jurídicas surgidas en el evento en que se suscriban acciones de
una sociedad que suministró información no veraz o no completa. En desarrollo de
lo anterior, se analizará detalladamente las disposiciones vigentes sobre el error y
el dolo como vicios del consentimiento.
La estructura del presente trabajo de grado se desarrolla de la siguiente forma:
En el primer capítulo se determina en qué consiste y cómo y cuándo se
perfecciona el contrato de suscripción de acciones.
- 5 -
En el segundo capítulo se establece la existencia de la obligación de información,
su alcance, su importancia en la formación del consentimiento y las consecuencias
jurídicas que se derivarían en caso de su incumplimiento. Así mismo, en este
capítulo se analizan las disposiciones que regulan en particular el tema de la
información en el contrato de suscripción de acciones y las obligaciones que
surgen para la sociedad respecto del suministro de información.
En el tercer capítulo se amplia el tema de la información, su desarrollo
constitucional, se determinan cuáles son las principales cualidades de la
información en general y de la información contable en particular, así como su
relevancia en la preparación y difusión de información relacionada con la
sociedad, con el fin de establecer su importancia dentro de la formación del
consentimiento. En este capítulo también se analiza la utilidad que tiene la
información en la evaluación que se realiza para la suscripción de las acciones y
se propone un criterio para determinar cuál es la información que debe suministrar
la sociedad en el evento de formular una oferta para la suscripción de las
acciones.
En el cuarto capítulo se analizan el error y el dolo como efectos establecidos por
nuestra legislación en caso de que el deudor de la obligación de información
- 6 -
incumpla con la misma y se haya celebrado el contrato de suscripción de
acciones.
En el quinto capítulo se responde al interrogante aquí formulado, con fundamento
en las conclusiones formuladas en los capítulos precedentes, tales como la
existencia de la obligación de información en la etapa precontractual, la obligación
de la sociedad de suministrar esa información, las cualidades que debe cumplir la
misma y la relevancia de ésta en la evaluación de una empresa. Este es el
capítulo en donde se expone la tesis que se formula en el presente trabajo de
grado.
- 7 -
1. CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
En el presente capítulo se realiza una descripción introductoria del contrato de
suscripción de acciones, con el propósito de establecer cómo y cuándo se
perfecciona el mismo.
Para cumplir con dicho cometido, se precisarán sus elementos esenciales, las
etapas que se surten previamente a la formación del consentimiento y el
consecuente perfeccionamiento del contrato de suscripción de acciones, buscando
de esta forma dar a conocer sus características particulares.
1.1 DESCRIPCIÓN
El contrato de suscripción de acciones se encuentra regulado en el Libro Segundo,
Título VI, Capítulo 2, Sección II del Código de Comercio.
Sobre el contrato de suscripción de acciones, el Código de Comercio ha
establecido lo siguiente:
- 8 -
“Artículo 384.- La suscripción de acciones es un contrato por el cual
una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con
el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la
compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle
el título correspondiente (...)”
Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el contrato de suscripción de
acciones acarrea obligaciones recíprocas para las partes, es decir, que se trata de
un contrato conmutativo.
Adicionalmente, del mencionado artículo se desprende que es esencial al contrato
de suscripción de acciones (i) que el suscriptor se comprometa a realizar un
aporte a la sociedad, de acuerdo con el reglamento de colocación de acciones, y a
sujetarse a sus estatutos, a cambio de (ii) que la sociedad le reconozca a dicho
aportante los derechos de accionista en la misma y le expida los títulos
correspondientes a las acciones.
Teniendo en consideración los elementos establecidos en la ley para el contrato
de suscripción de acciones, se encontró en la doctrina argentina -cuyas
disposiciones son similares a las de la ley colombiana- un autor que lo ha definido
en los siguientes términos:
- 9 -
“En una primera aproximación podemos definir el contrato de
suscripción de acciones como el contrato en virtud del cual el suscritor
se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de
la obligación de dar, cuya prestación debe ser dinero o un bien
susceptible de ejecución forzada, obligándose la sociedad a reconocer
oportunamente, la calidad de socio-accionista al suscritor, con los
derechos y obligaciones propios derivados de las modalidades, clases
y características de las acciones suscritas”.1
De la descripción anterior, se puede concluir que el objeto del contrato de
suscripción son las acciones de una determinada sociedad. La sociedad, a cambio
del aporte que realiza el interesado en adquirir las acciones, le reconoce a éste la
calidad de accionista, con todos los derechos y obligaciones que se derivan de la
clase de acciones que adquiera el aportante.
Teniendo en consideración que, dependiendo de la clase de acciones que sean
objeto del contrato de suscripción, la sociedad deberá surtir diversos trámites, en
el estudio del contrato de suscripción de acciones que se realiza en el presente
capítulo, se buscará hacer algunas precisiones en relación con el término acción,
1 GARCÍA CUEVA, Hector María. El contrato de Suscripción de Acciones. Ediciones
DePalma, Buenos Aires, 1988. P. 116.
- 10 -
tales como definición, clases y características, con el propósito de circunscribir
nuestro estudio a una determinada clase de acciones.
1.2 DEFINICIÓN DEL TERMINO ACCIÓN. CLASES DE ACCIONES OBJETO DEL
PRESENTE TRABAJO DE GRADO
El estudio del presente trabajo de grado recae sobre las acciones ordinarias de
capital, es decir, aquellas que confieren a su titular los derechos establecidos en el
artículo 379 del Código de Comercio y que no necesitan de aprobaciones
especiales ni tienen un régimen especial al establecido en el Código de Comercio
para el contrato de suscripción de acciones. A continuación se desarrolla el tema.
En primer lugar es importante definir el término acción. Para ello, se debe tener en
cuenta las precisiones realizadas por Narváez García, antes de definir la acción:
“(...) con el vocablo acción se hace referencia a tres significados
distintos aunque complementarios: 1o. una parte alícuota del capital
social; 2o. el derecho que corresponde a esa fracción; y 3o. el título
representativo de ese derecho. Y MARIO OSCAR KENNY considera
‘que la triple noción que algunos tratadistas asignan a la acción de a)
alícuota del capital social, b) derecho de participación social y c) título
de crédito, es una clasificación conceptual incompleta porque ‘no
- 11 -
contempla a la acción como objeto de inversión por parte de gran
número de ahorristas, fenómeno éste que no solo ha influido
preponderantemente en la forma de documentar su existencia y
negociación, sino también ha motivado mundialmente el dictado de
leyes especiales para regular su problemática (por ejemplo, sobre su
oferta pública, constitución de fondos comunes de inversión,
adquisición de paquetes de control, etc.)’ (...)”.2 (Subrayado fuera del
texto original)
Narváez García, teniendo en consideración los diferentes significados de acción,
ha esbozado una definición de la misma en los siguientes términos:
“(...) es un título transmisible y negociable que confiere a su propietario
la calidad de accionista de la sociedad que lo emite”.3
Así mismo, Narváez García, al explicar lo que significa tener “la calidad de
accionista”, señala que la acción permite a su titular tener una relación jurídica
permanente con la sociedad que la emite, originándose para éste la obligación de
realizar un aporte y someterse a sus estatutos y, como contraprestación, se le
2 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Las Sociedades por Acciones. Ediciones Doctrina y
Ley, Santa Fe de Bogotá, 1993. P. 23. 3 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 24.
- 12 -
faculta para ejercer los derechos patrimoniales -estimados en dinero, los cuales
permiten estimar el valor comercial o real de la acción- y administrativos -
considerados como medios de tutela o de ejercicio de los patrimoniales-
inherentes a la acción.
Las acciones, a su vez, se pueden clasificar de diversas formas, algunas de las
cuales, se explicarán brevemente a continuación:
(i) De capital o de goce
Las acciones pueden ser: (i) propias o de capital o (ii) impropias o de goce,
dependiendo de si el pago del aporte se realiza o no en dinero o en bienes
apreciables en dinero. Las acciones propias, o comúnmente llamadas de capital,
son las partes alícuotas de capital que se liberan con aportes en dinero o con otros
bienes susceptibles de evaluación pecuniaria. Las acciones impropias, o de goce,
son títulos de participación que no representan una parte alícuota del capital
social. Estas se crean como consecuencia de la amortización de capital y otorgan
ciertos derechos a sus propietarios.
(ii) Ordinarias o privilegiadas
- 13 -
Las acciones pueden ser (i) ordinarias o (ii) privilegiadas, dependiendo del
contenido y extensión de los derechos que confieren. Tanto las unas como las
otras tienen la calidad de acciones de capital y confieren a sus propietarios los
derechos consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, pero las
acciones privilegiadas tienen unas prerrogativas adicionales consagradas en los
estatutos o en la ley.
La acción, además de los elementos que caracterizan a todo título valor,4 tiene las
siguientes características especiales, de acuerdo con la Resolución No. 13969, del
6 de septiembre de 1978, expedida por la Superintendencia de Sociedades:
1. Es de participación, puesto que se puede ejercer con otros titulares de
derechos análogos;
2. Los derechos incorporados son de ejercicio continuado, pues no se agota
con su aplicación en una sola vez;
3. Es un título serial o en masa;
4 En relación con la clasificación de las acciones como títulos valores existe una discusión
doctrinaria sobre si deben o no considerarse como tales. En relación con la legislación colombiana, Narváez García -uno de los redactores del actual Código de Comercio- ha dicho que nuestra legislación mercantil consagra que las acciones son títulos valores puesto que (i) el Código de Comercio utiliza la expresión títulos valores y no títulos de crédito, (ii) en el artículo 619 del mencionado código se establece que los títulos valores además de ser de contenido crediticio, pueden ser corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías, y (iii) en los artículos 620 y 621 se refiere que los títulos valores tienen tanto requisitos generales como la mención del derecho que en él se incorpora y la firma de quien lo crea como particulares los cuales los señala la ley para cada título en específico. (NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 99).
- 14 -
4. No es un título formal5, porque la omisión de alguno de los requisitos
establecidos por la ley no vicia al título de nulidad (salvo cuando tales
requisitos hacen parte a su existencia misma: autenticidad, firmas
requeridas, entre otras);
5. Es incompleto, porque sus constancias deben integrarse con los estatutos;
6. Es un título causal;
7. Es indivisible;
8. Es esencialmente negociable.
De las anteriores características particulares de la acción se hará especial énfasis
en la acción como (i) un título causal y (ii) un título en serie o en masa.
Al explicar en que consiste un título causal, Narváez García, al citar en su libro a
Raúl Cervantes Ahumada, dice sobre el particular lo siguiente:
“(...) ‘Un título es causal o concreto, cuando su causa sigue vinculada
al título, de tal manera que puede influir sobre su validez y su eficacia.
Son ejemplos de títulos causales las acciones de las sociedades
anónimas y las obligaciones de las mismas’. Ciertamente la acción
está vinculada a la sociedad emisora, cuyo régimen determina la
5 No obstante la posición sostenida por la Superintendencia de Sociedades, se debe señalar
la posición de Narváez García. Este autor sostiene que la acción es un título formal puesto
- 15 -
forma de ejercer los derechos de su titular, y cualquier alteración del
negocio jurídico fundamental y subyacente vincula al titular de la
acción. Inclusive el valor comercial de ésta depende en grado sumo de
la situación patrimonial y económica de la sociedad”.6 (Subrayado
fuera del texto original)
Adicionalmente, Narváez García al hablar sobre la acción como un título causal ha
dicho lo siguiente:
“A su vez, afírmase que un título-valor es causal cuando su propia
literalidad se ve afectada por el negocio o relación que se presenta
como su causa, de tal suerte que la promesa incorporada en el título
queda modificada por la eficiencia del negocio que sirve de base, de
manera que el portador del título, además de adquirir derechos queda
sujeto a cargas, a verdaderas y propias obligaciones o a excepciones
ex-causa”.7 (Subrayado fuera del texto original)
que, en el artículo 401 del Código de Comercio, se establecen los enunciados mínimos que debe tener toda acción. NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 115.
6 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 116. 7 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 116.
- 16 -
De lo anterior, se puede concluir que, al ser la acción un título causal, el negocio
jurídico subyacente que le da origen influye en el ejercicio de los derechos
inherentes a la misma y en su valor y cualquier cambio en el negocio jurídico
subyacente se reflejará en la acción.
Al explicar que la acción es un título en serie o en masa, Narváez García8 cita a la
Comisión Nacional de Valores sobre el tema de la emisión serial de títulos valores,
y transcribe los siguientes apartes:
“(...) ‘La emisión serial o en masa de títulos valores está reservada
exclusivamente a los títulos causales (de contenido no crediticio), pues
de lo contrario, al permitirse la emisión en masa de títulos de contenido
crediticio (abstractos), los particulares estarían en la posibilidad de crear
valores equivalentes a la moneda (...)
La posibilidad de emisión serial o en masa de títulos valores, depende
además, de la capacidad del sujeto emisor. Así, sólo podrán emitir
determinados títulos valores aquellos sujetos especialmente
capacitados para celebrar ciertos contratos en virtud de los cuales surge
la posibilidad de creación del título (contrato de suscripción de acciones,
en el caso de las sociedades por acciones) o expresamente facultados
8 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 113 y ss.
- 17 -
para participar en ciertos campos de la economía’ (...)” (Subrayado
fuera del texto original)
Así las cosas, pueden emitir títulos en serie o en masa, como son las acciones, las
sociedades por acciones y aquellas otras entidades expresamente autorizadas por
la ley para realizar dicha emisión.
Tal como se señaló anteriormente, el análisis del presente estudio se limita a las
acciones ordinarias de capital, es decir aquellas que confieren a su titular los
derechos establecidos en el artículo 379 del Código de Comercio y que no
necesitan de aprobaciones especiales ni tienen un régimen especial al establecido
en el Código de Comercio para el contrato de suscripción de acciones.
Así mismo, es importante hacer énfasis especialmente en el hecho que la acción
es un título causal porque la situación económica, financiera y administrativa de la
sociedad determinará directamente en la acción como objeto del contrato de
suscripción de acciones. De lo anterior se desprende que al analizar si se suscribe
o no una acción en una emisión primaria se debe analizar el estado de la sociedad
emisora de las acciones, puesto que, la acción es más que el título en sí mismo
considerado.
- 18 -
1.3 PROPÓSITO DE LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
La suscripción de acciones es utilizada por la sociedad con el propósito de poner
en movimiento parte del capital que se ha autorizado, emitiendo para ello la
totalidad o parte de las acciones que se encuentran en reserva.
En este sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades:
“La colocación de acciones es principalmente un proceso en virtud del
cual la sociedad persigue o busca la obtención de nuevos recursos por
parte de sus accionistas o de terceros, y por ello las acciones por ella
ofrecidas están llamadas a ser suscritas como contraprestación a
dichos recursos.” 9 (Subrayado fuera del texto original)
La emisión y colocación de acciones es una de las fuentes con las que cuenta la
sociedad anónima para financiar sus diversas actividades y capitalizar la sociedad,
es decir, es una forma de captación de recursos. Por tanto, al emitir y colocar
acciones, se están captando recursos de un determinado grupo de personas y, por
9 Oficio 220-8358 de fecha 6 de mayo de 1994, expedido por la Superintendencia de
Sociedades.
- 19 -
ende, la sociedad debe garantizar a los futuros adquirentes de las acciones el
acceso y la disponibilidad a información veraz y completa.10
Sobre la emisión de acciones como mecanismo para la financiación de las
sociedades anónimas, se pronunció la Comisión Nacional de Valores en los
siguientes términos:
“Los títulos son emitidos en serie o en masa para satisfacer una
necesidad económica concreta cual es la de servir de instrumento
expedito para captar recursos masivamente, vale decir, del gran
público inversor y no de una persona individualmente considerada.
Dichos títulos son parte integral del mercado de capitales y mirados en
su doble aspecto constituyen a la vez fuente de financiación y
alternativa de inversión. Dicha función económica explica y da sentido
a su naturaleza jurídica y permite comprender cómo en virtud de su
instrumentación, en un momento determinado, títulos que son
tradicionalmente de creación individual ingresen a la categoría de
seriales o masivos.” (Subrayado fuera del texto original)
10 RAMÍREZ CARRILLO, Hugo Eduardo. Tesis de Grado para optar por el título de
economista. “La Reducción en el Financiamiento por bonos y acciones en la sociedad anónima colombiana.” Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Economía, Bogotá, Febrero de 1985.
- 20 -
La ley faculta a las sociedades por acciones y/o a las personas expresamente
autorizadas por la ley para emitir en serie o en masa títulos valores causales,
como instrumento de financiación de sus actividades.
Si bien en la cita de la Comisión Nacional de Valores antes transcrita se hace
referencia al público inversor, en mi opinión, cuando se formula una oferta para
captar recursos, sea ésta pública o privada, el ordenamiento debe prever
mecanismos para proteger por igual a todos los inversionistas. Mal haría el
ordenamiento jurídico desamparando a los demás inversionistas.11 Para tales
efectos, los mecanismos que utilice la ley para realizar dicha protección pueden
ser diversos para los casos de oferta pública como de oferta privada, pero
preveyendo la existencia de mecanismos de protección para todo tipo de
inversión. Es así como más adelante, en el capítulo 3 del presente trabajo de
grado, se estudiará el tema de la información que se debe suministrar en el caso
de formularse una oferta para la emisión y colocación de acciones.
11 En este punto es importante anotar que el criterio establecido en la legislación colombiana
para clasificar a una oferta como pública o privada es un criterio cuantitativo, que no consulta la capacidad de las personas que acceden al mercado de valores, entendido éste en su concepto más amplio, es decir, como el mercado en donde se negocian todo tipo de valores, no sólo públicamente.
- 21 -
1.4 ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE ACCIONES
De acuerdo con las disposiciones legales, las sociedades anónimas pueden emitir
y colocar acciones sólo cuando la ley así lo establezca. A continuación se procede
a explicar cuándo las sociedades por acciones pueden celebrar contratos de
suscripción de acciones.
El artículo 385 del Código de Comercio establece que se deberán colocar a través
del reglamento de suscripción (i) las acciones no suscritas en el acto de
constitución de la sociedad y (ii) las acciones que emita posteriormente la misma,
tanto en las sociedades anónimas como en las sociedades en comandita por
acciones. Adicionalmente, en otras disposiciones del Código de Comercio se
establecen otros eventos en los cuales se deberán colocar acciones acudiendo al
mecanismo de la suscripción, tal como se desarrollará posteriormente dentro de
este numeral.
De las disposiciones legales que establecen cuando las sociedades por acciones
pueden celebrar contratos de suscripción de acciones se puede concluir que serán
colocadas por medio del reglamento de suscripción las acciones creadas pero no
ofrecidas.
- 22 -
Para explicar el concepto de acciones creadas, es decir, las acciones objeto del
contrato de suscripción de acciones, es preciso realizar algunas anotaciones en
relación con el capital en las sociedades por acciones, puesto que la creación de
las mismas se deriva de los diferentes estadios en los que encuentra el capital en
esta clase de sociedades. Sobre el capital de las sociedades por acciones, Gaviria
Gutiérrez ha dicho lo siguiente:
“(...) comprende no sólo los aportes recibidos ya por la compañía, sino
también los que han sido legalmente prometidos, pero cuya tradición
está aún pendiente, e inclusive aquellos que son aún un proyecto para
el futuro y con respecto a los cuales los socios no han asumido, por el
momento, ninguna obligación o promesa para con la sociedad.”12
Dentro de la noción genérica de capital en las sociedades por acciones existen
tres especies del mismo, (i) autorizado, (ii) suscrito y (iii) pagado.13
El capital autorizado corresponde al capital estipulado en la escritura pública de
constitución de la sociedad o en sus posteriores reformas, pero sin pagarlo de
inmediato y sin siquiera suscribirlo en su totalidad, puesto que la ley permite dejar
parte del capital autorizado para ulterior emisión y suscripción.
12 GAVIRÍA GUTIÉRREZ, Enrique. Las Sociedades en el Nuevo Código de Comercio.
Editorial Temis, Bogotá, 1975. P. 211.
- 23 -
El capital suscrito “equivale a la cantidad de las acciones que los accionistas han
pagado a la sociedad o que se han obligado a cubrir con aportes en dinero u otros
bienes”.14
El capital pagado “está constituido por la parte del suscrito que ha ingresado al
haber social, esto es, la suma que ha sido efectivamente cancelada por los
asociados.”15
La creación de las acciones consiste en dividir el capital autorizado en alícuotas de
igual valor que se representan en títulos negociables,16 y se lleva a cabo en dos
momentos (i) en la constitución o (ii) al decidir un aumento del capital autorizado
de la sociedad. La creación de las acciones corresponderá a los constituyentes
originales en el momento de la constitución y a la asamblea general de accionistas
en el momento de decidir un aumento del capital autorizado.
El Código de Comercio, en su artículo 376 dispone que, al constituirse la sociedad,
se deberá (i) suscribir no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital
13 Artículo 376 del Código de Comercio. 14 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 28. 15 Oficio AN-11158, del 7 de junio de 1989 expedido por la Superintendencia de Sociedades. 16 Artículo 375 del Código de Comercio.
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autorizado y (ii) pagar no menos de la tercera parte del valor de cada acción de
capital que se suscriba17. En relación con esta disposición es preciso aclarar que
la limitación impuesta por la mencionada disposición de suscribir no menos del
17 Se debe mencionar que las limitaciones impuestas por el artículo 346 y demás
concordantes del Código de Comercio no son aplicables a las sociedades reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por la Ley 142 de 1994. En efecto, dichos regímenes consagran disposiciones que rigen, de forma especial, a las sociedades por acciones al momento de determinar la cantidad de acciones que deben suscribirse como los plazos para el pago de las mismas.
En efecto, el artículo 81 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone lo siguiente:
“Artículo 81.- PAGO Y REPRESENTACIÓN DEL CAPITAL. 1. Pago del capital inicial. En las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, a lo menos el cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito deberá pagarse en dinero al tiempo de la constitución, como requisito para que le sea expedido el certificado de autorización, sin perjuicio del monto de capital mínimo que deben acreditar. El saldo de las suscripciones del capital se pagará en dinero dentro del año siguiente ala fecha de constitución. (...) 2. Aumentos de capital. Los aumentos de capital en los establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros y sociedades de capitalización se harán en dinero, no menos de la mitad al momento de suscribirse las acciones y el saldo dentro del año siguiente. (...)”
Por su parte, el artículo 19, numerales 5 y 6, de la Ley 142 de 1994, regula el tema del capital en los siguientes términos:
“Artículo 19.- Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (...) 5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe. 6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte del capital ha sido pagada y cual no. (...)”
De las normas antes transcritas se puede observar la diferencia de tratamiento que le dan los diferentes regímenes al tema de la cantidad de acciones que deben suscribirse y el plazo para el pago de las mismas.
- 25 -
cincuenta por ciento (50%) del capital autorizado, sólo es aplicable en el momento
de la constitución de la sociedad por acciones. En consecuencia, la posterior
suscripción de acciones no se encuentra limitada por dicha disposición. La
disposición sobre el pago de no menos de una tercera parte del valor de cada
acción de capital que se suscriba es una regla general sobre capital de la
sociedad. Más adelante, al analizar los elementos del contrato de suscripción de
acciones se profundizará sobre el particular.
Las acciones que emita posteriormente la sociedad son las creadas por la
asamblea general de accionistas al decidir un aumento del capital autorizado.
Tales acciones se encuentran a disposición de los órganos sociales competentes
para ser ofrecidas en los términos del reglamento de colocación de acciones.
Las acciones a las cuales se ha hecho referencia, equivalen a la parte del capital
autorizado que los asociados todavía no se han obligado a pagar, es decir, a las
acciones correspondientes a la diferencia entre el capital autorizado y el capital
suscrito. Estas acciones se denominan acciones en reserva.18
18 Las acciones en reserva “son aquellas que no se suscribieron en el acto constitutivo de la sociedad, o que habiendo sido creadas posteriormente por virtud de un aumento del capital autorizado, están a disposición de la asamblea general para ser emitidas cuando ese órgano social lo estime conveniente”. NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 42 y 43 .
- 26 -
Las acciones en reserva son “un concepto simplemente teórico, una mera
posibilidad o expectativa de aportes futuros, unos títulos con existencia jurídica
incipiente, con respecto a las cuales no hay siquiera una oferta y que, por tanto,
carecen de significación económica.”19
Las acciones que se pueden encontrar en reserva son:
(i) Las no suscritas en el acto de constitución;
(ii) Las creadas con posterioridad a la constitución de la sociedad, al aprobarse
un aumento del capital autorizado no emitido;
(iii) Las emitidas y no suscritas, que vuelven a la reserva, bien sea por que no se
suscribieron en su totalidad o por que se suscribieron parcialmente;
(iv) Las retiradas a un accionista moroso de pagar las cuotas o el saldo del
precio de las que suscribió;20 y
(v) Las propias readquiridas por la sociedad y mientras le pertenezcan,
quedaran a disposición de la asamblea general de accionistas para que éste
19 GAVIRÍA GUTIÉRREZ, Op. cit., p. 211 y ss. 20 Artículo 397 del Código de Comercio.
- 27 -
órgano adopte cualquiera de las medidas contempladas en el artículo 417 del
Código de Comercio.21
Tal como se comentó anteriormente, de acuerdo con el artículo 385 del Código de
Comercio cuando se toma la decisión de la emisión de las acciones en reserva,
éstas se deberán colocar necesariamente a través del mecanismo de la
suscripción, que es la forma como se le da efectividad a la emisión de las acciones
en reserva y, por tanto, forma parte del proceso de emisión de las mismas.
La emisión de las acciones es el procedimiento para poner en circulación las
acciones en reserva. Igualmente, se podría decir que es la tramitación prescrita en
la ley para que las sociedades por acciones puedan ofrecer para suscripción todas
o parte de las acciones que se encuentran en reserva, bien sea a los accionistas,
a terceros o a ambos, en los términos y condiciones previamente determinados
por los estatutos sociales o por el órgano social competente.
En consecuencia, se podría definir el capital emitido como “aquella parte del
capital autorizado integrado por acciones que han pasado de la situación estática
y teórica de la reserva a la situación dinámica y concreta de la emisión u oferta,
21 Artículo 396 inciso 3o. del Código de Comercio.
- 28 -
faltando así, solamente, la respectiva reglamentación y la ulterior celebración de
los contratos de suscripción.”22
1.5 REQUISITOS PREVIOS PARA LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
El proceso de colocación de acciones implica un conjunto de actos que se deben
realizar de acuerdo con las disposiciones legales y estatutarias.
Estos pasos, que se explican a continuación, son: (i) aprobación de la emisión de
determinada clase de acciones; (ii) aprobación del reglamento de suscripción o
colocación de acciones; (iii) obtención de la autorización oficial, y (iv) aviso de la
oferta.
1.5.1 Aprobación de la emisión de acciones.
Para iniciar el tema de la aprobación de la emisión de acciones, es preciso aclarar
que, Narváez García y Pinzón tienen diferentes posiciones sobre el concepto de
emisión de acciones. La importancia del tema radica en que estas diferentes
posiciones repercuten en el análisis que se realiza para determinar cuál es el
órgano social competente para aprobar una emisión de acciones.
22 GAVIRÍA GUTIÉRREZ, Op. cit., p. 212.
- 29 -
Para Pinzón el concepto de emisión se equipara al concepto de creación de
acciones, cuando al definir la emisión ha dicho:
“(...) La ‘emisión de acciones’ tiene un sentido legal o propio
equivalente a un aumento del capital autorizado o social de una
compañía anónima y, como tal, equivalente a una reforma del contrato
social; por su medio autoriza a los administradores para vincular a la
sociedad nuevos accionistas mediante el contrato de suscripción de
acciones (...)”23 (Subrayado fuera del texto original)
Por otra parte, para Narváez García la emisión es el proceso para poner en
circulación las acciones que se encuentran en reserva e implica un conjunto de
actos que debe realizar la sociedad para ofrecer dichas acciones. A continuación
se transcribe la opinión del mencionado autor:
“La emisión de acciones no es un acto jurídico aislado sino toda una
tramitación prescrita en la ley para que la anónima y la en comandita
por acciones puedan ofrecer privada o públicamente a la suscripción
cierta cantidad o todas las acciones que tienen en reserva. Tal
tramitación comprende un conjunto escalonado de actos jurídicos
23 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales, volumen II, Tipos o formas sociales, tercera
edición. Editorial Temis, Bogotá - Colombia, 1989. P. 194 y 195.
- 30 -
encaminados a lanzar al mercado (primario o secundario)
determinada cantidad de acciones representativas del capital
autorizado, mediante una oferta formal a los accionistas, o a éstos y
terceros.”24
En nuestra opinión, es más acertada la definición de Narváez García sobre
emisión de acciones. Por tanto, para los efectos del presente trabajo de grado se
entiende que la emisión es el proceso para poner en circulación las acciones que
se encuentran en reserva, el cual implica una serie de actos que se deben realizar
para la colocación de las acciones.
La aprobación de la emisión de las acciones consiste en que el órgano social
competente debe tomar la decisión de emitir las acciones que se encuentran en
reserva, es decir, de ofrecerlas a los accionistas o a terceros o a ambos. La oferta,
a su vez, pone en marcha el proceso legal de negociación de las acciones.
Cuando las acciones son ofrecidas se les llama acciones emitidas.
Antes de continuar, es preciso determinar cuál es el órgano social encargado de
autorizar la emisión de las acciones en reserva. Para ello es preciso acudir en
primer lugar a lo dispuesto por los estatutos sociales, en donde se puede
24 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 134. .
- 31 -
establecer que tal atribución puede estar en cabeza de la asamblea general de
accionistas o de la junta directiva de la sociedad.
La dificultad se presenta cuando los estatutos sociales guardan silencio sobre el
órgano social encargado de la emisión. Sobre el particular, la ley no ha
consagrado expresamente una disposición que supla la voluntad de las partes.
El Código de Comercio ha dispuesto expresamente que la asamblea general de
accionistas debe aprobar la emisión de las acciones cuando así lo dispongan
expresamente los estatutos sociales o cuando se trate de la emisión de las
siguientes clases de acciones:
• Las acciones sin sujeción al derecho de preferencia;25
• Las acciones privilegiadas;26 y
• Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
Puesto que la ley no ha establecido en forma precisa cual es el órgano social
competente para decidir sobre la emisión, la doctrina ha analizado el tema y ha
planteado diversas soluciones.
25 Artículo 420 numeral 5o. del Código de Comercio. 26 Artículos 382 y 385 del Código de Comercio.
- 32 -
Narváez García27 ha sostenido que es la asamblea general de accionistas la que
debe autorizar la emisión de las acciones, al afirmar sobre el particular lo
siguiente:
“(...) (las acciones en reserva) son aquellas que no se suscribieron en el
acto constitutivo de la sociedad, o que habiendo sido creadas
posteriormente por virtud de un aumento del capital autorizado, están a
disposición de la asamblea general para ser emitidas cuando ese
órgano social lo estime conveniente.
(...)
(La emisión) se inicia con la autorización u orden de emitirlas que, de
no estar prevista en los estatutos de la sociedad, es un acto de
voluntad social, unilateral y soberano de la asamblea general de
accionistas, órgano al cual también incumbe revocarla o modificarla si
lo estima conveniente, siempre que las acciones todavía no hayan sido
suscritas (C.Co. artículo 383)” (Texto entre paréntesis y subrayado
fuera del original)
27 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 134.
- 33 -
Por su parte, Pinzón28 considera que la emisión de las acciones corresponde a los
órganos de administración de la sociedad. En tal sentido, se ha pronunciado
diciendo:
“Al disponer en la escritura social ‘la clase y valor nominal de las
acciones representativas del capital’ social o autorizado, o al hacer la
misma determinación en las reformas posteriores del contrato social, se
lleva a cabo, como ya se dijo, la emisión de las acciones, que es tanto
como la autorización que se otorga a los administradores para colocar
las acciones no suscritas (...)”(Subrayado fuera del texto original)
Luego de analizadas las normas que regulan la emisión de las acciones y de
considerar las diferentes posiciones doctrinarias, en nuestra opinión, a falta de
estipulación estatutaria en contrario, es la asamblea general de accionistas quien
tiene la facultad de autorizar la emisión de acciones que se deben ofrecer a los
accionistas o al público en general. Nuestra posición se sustenta básicamente (i)
en el artículo 420 numeral 6o. y (ii) en el artículo 383 del Código de Comercio.
La primera de las mencionadas disposiciones establece que es competencia de la
asamblea general de accionistas adoptar las medidas que exige el interés de la
sociedad. La decisión de la emisión de acciones, en el sentido de ofrecerlas, bien
28 PINZÓN, Op. cit., p. 196.
- 34 -
sea a los nuevos accionistas o a terceras personas, trae consecuencias de
importancia cuales son, entre otras, (i) la posibilidad de incrementar el capital
suscrito vinculando nuevo capital a la empresa, con la correspondiente obligación
por parte de la sociedad de reconocerle a quien suscriba las acciones la calidad
de accionista y los derechos inherentes al mismo, (ii) la emisión y colocación de
las acciones sin sujeción al derecho de preferencia, y (iii) quizás la más
importante, la dilución de su participación en el capital social y, por ende, la
disminución del poder en la toma de decisiones por parte de los accionistas que
no suscriben acciones en la emisión.
Igualmente, el artículo 383 del Código de Comercio establece lo siguiente:
“Artículo 383.-
(...)
Toda emisión de acciones podrá revocarse o modificarse por la
asamblea general, antes de que sean colocadas o suscritas y con
sujeción a las exigencias prescritas en la ley o en los estatutos para su
emisión (..)”
- 35 -
Teniendo en cuenta que, es la asamblea general de accionistas quien tiene la
facultad de revocar y modificar toda emisión de acciones, siempre y cuando no
hayan sido suscritas, se considera que deberá ser facultad de la misma asamblea
autorizar la emisión de las acciones que se encuentran en reserva.
Si bien la disposición del inciso 2o. del artículo 385 del Código de Comercio podría
prestarse a confusiones cuando establece que “corresponderá a la junta directiva
aprobar el reglamento de suscripción”, en nuestro parecer la aprobación del
reglamento de suscripción de acciones corresponde a una etapa dentro del
proceso de emisión de las acciones, posterior a la autorización para emitir
acciones.
Por tanto, se concluye que corresponde a la asamblea general autorizar la emisión
de las acciones en reserva, de industria, de goce y las adquiridas por la sociedad.
- 36 -
1.5.2 Derecho de preferencia en la emisión de las acciones.
El Código de Comercio29 consagra el derecho que tienen los accionistas en las
sociedades por acciones de suscribir preferencialmente en toda nueva emisión
una cantidad de acciones proporcional a las que poseían al momento de
aprobarse el reglamento de suscripción,30 siempre y cuando ni los estatutos ni la
asamblea general de accionistas dispongan lo contrario.
Cuando el artículo establece que todo accionista tendrá derecho de preferencia en
la suscripción de acciones en “una cantidad proporcional a las acciones que
posean en la fecha en que se apruebe el reglamento”, la ley hace referencia a las
acciones suscritas.
Esta disposición tiene múltiples finalidades. Por un lado, busca conservar el poder
de decisión que tiene cada uno de los accionistas en las deliberaciones de la
asamblea general y por otro, participar en las utilidades de la sociedad.
Adicionalmente, se busca también que quienes sean accionistas en el momento
de la colocación, se puedan beneficiar de la circunstancia de estar la sociedad en
plena marcha y haber acrecentado su patrimonio.
29 Artículos 388 y 347 del Código de Comercio. 30 Artículo 388 del Código de Comercio.
- 37 -
El derecho de preferencia se fundamenta en principios de equidad, puesto que
busca esencialmente que los accionistas conserven (i) su derecho de voto en la
asamblea general, (ii) su derecho de participar proporcionalmente en las utilidades
de la sociedad, y (iii) en el momento de liquidar la sociedad, su derecho de percibir
una cuota parte del patrimonio de la sociedad en proporción a sus aportes. En
relación con la finalidad del derecho de preferencia en la suscripción de acciones
Martínez Neira ha dicho lo siguiente:
“El derecho de suscripción preferente se informa en la necesidad de
mantener inalterado el status quo del socio en la compañía cuando se
aprueban los aumentos de capital; es decir, para que luego de la
suscripción preferente, en la proporción que le habrá de corresponder,
conserve su injerencia en el poder decisorio, su participación en las
reservas y valorizaciones sociales acumuladas, su porcentaje en la
distribución de utilidades, etc.” 31
Sin embargo, el Código de Comercio ha establecido procedimientos por medio de
los cuales se puede prescindir del derecho de preferencia “para que los planes de
31 MARTÍNEZ NEIRA, Nestor Humberto. Intervención del Estado en el Mercado Público de
Valores. De la Comisión Nacional de Valores. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1986. P. 80.
- 38 -
financiación o capitalización de una sociedad no se vean entrabados”, 32 en los
siguientes eventos:
(i) Cuando en los estatutos sociales se ha pactado expresamente la renuncia
al derecho de preferencia en la suscripción de acciones. En tal evento, se
entiende que los accionistas renuncian al derecho de preferencia en toda
emisión de acciones y sólo podrá ser consagrado nuevamente en cabeza
de los accionistas mediante una reforma estatutaria.
(ii) En los casos en los que en los estatutos no se ha renunciado expresamente
o en los que se ha pactado el derecho de preferencia en favor de los
accionistas, la ley comercial ha dispuesto que la asamblea general de
accionistas podrá renunciar al derecho de preferencia con el voto favorable
del setenta por ciento (70%) de las acciones presentes en la reunión.33 En
tal caso, la renuncia se entiende aprobada para una determinada emisión.
(iii) Cuando los accionistas deciden no adquirir las acciones ofrecidas por la
sociedad en ejercicio del derecho de preferencia.
32 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 161. 33 Artículos 420 No. 5 del Código de Comercio y 68 de la Ley 222 de 1995.
- 39 -
La posibilidad que consagra la ley de poder prescindir del derecho de preferencia
obedece al propósito de permitirle a la sociedad vincular en forma directa a
terceras personas a su capital. Tal ofrecimiento se podrá realizar en forma (i)
directa a terceros o (ii) subsidiaria, es decir, si después de ofrecidas las acciones a
los actuales accionistas y sucesivamente a terceros, sólo algunos suscriben dentro
del término establecido, se abre un segundo ciclo con la finalidad de que los
terceros destinatarios de la oferta puedan suscribir las acciones no colocadas
inicialmente.
Además, el derecho de preferencia en la negociación de acciones, por ser un
derecho de carácter patrimonial y por tanto renunciable, es negociable desde la
fecha del aviso de oferta.34
1.5.3 Aprobación del reglamento de suscripción de acciones.
1.5.3.1 Elaboración y aprobación del reglamento de suscripción de acciones.
Una vez adoptada la decisión de la emisión de las acciones en reserva por parte
de la asamblea general de accionistas, se debe elaborar y aprobar el reglamento
34 Artículo 389 del Código de Comercio. Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 15 del Código Civil, son renunciables todos aquellos derechos que miran el interés individual del renunciante.
- 40 -
de suscripción de acciones, de acuerdo con las disposiciones legales y
estatutarias.
Si en los estatutos sociales se establece que es la asamblea general de
accionistas o la junta directiva el órgano social encargado de aprobar el
reglamento, corresponderá a dicho órgano aprobarlo de acuerdo con las
prescripciones establecidas. Pero, de no establecerse en los estatutos cuál es el
órgano social encargado de aprobar el reglamento de suscripción, corresponderá
a la Junta Directiva de la sociedad aprobarlo, tal como lo establece claramente el
artículo 385 del Código de Comercio. La única excepción a esta regla es cuando
se trata de aprobar el reglamento para la emisión de las acciones privilegiadas y
de goce que por expresa disposición legal corresponde a la asamblea general de
accionistas.35
Aunque si bien la elaboración y la aprobación del reglamento de suscripción de
acciones pueden ser competencia de dos órganos sociales diferentes, usualmente
quien elabora y aprueba el reglamento en las sociedades por acciones es un
mismo órgano.
El órgano social encargado de la elaboración y aprobación del reglamento deberá
observar, en primer lugar, los requisitos mínimos establecidos por el artículo 386
35 Artículo 382 del Código de Comercio.
- 41 -
del Código de Comercio y, en segundo término, los lineamientos establecidos por
el órgano social competente para aprobar la emisión de las acciones. Teniendo en
consideración que dichos requisitos constituyen el contenido mínimo, el órgano
social correspondiente tendrá amplias facultades para regular las condiciones en
que se vincularán los futuros adquirentes de las acciones.
1.5.3.2 Contenido del reglamento de suscripción o colocación de acciones.
El reglamento de suscripción de acciones deberá contener los elementos
esenciales del negocio, es decir, los términos en los cuales se vincularán a la
sociedad los interesados en adquirir las acciones que se emitan. El mencionado
reglamento debe ser comunicado a los destinatarios del mismo, de acuerdo con
las disposiciones legales. Puesto que cuando el reglamento se comunica
constituye una oferta para la celebración de un negocio jurídico, se puede
diferenciar en nuestra legislación dos formas de realizarla, bien sea en forma
pública o privada. A continuación se explican en que consiste cada una.
- 42 -
(i) Oferta pública
De acuerdo con lo establecido en el artículo 1.2.1.1. de la Resolución 400 de 1995
expedida por la Superintendencia de Valores, la oferta pública está definida en los
siguientes términos:
“Art. 1.2.1.1.- Definición de oferta pública. Se considera como oferta
pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o
a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar
o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a
sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o
representativos de mercancías.
No se considerará pública la oferta de acciones o de bonos
obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los
accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de
quinientos (500) los destinatarios de la misma.
Tampoco se entenderá como pública la oferta de acciones resultante
de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal
competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la
que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y
- 43 -
cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en
el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el
número de personas a quienes se encuentre dirigida.
Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas
indicadas en el inciso segundo de este artículo y a cien o más
personas determinadas serán públicas.
Parágrafo.- Cuando los destinatarios de una oferta se vayan a
determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre
personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la
respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su
realización sólo podrá efectuarse con observancia de las normas que
al efecto se establecen en esta resolución.”
Del artículo transcrito se desprende que será pública una oferta cuando se dirija (i)
a personas indeterminadas o (ii) a más de cien (100) personas de un sector o
grupo determinado distinto de los accionistas de la sociedad o a más de quinientos
(500) accionistas.
En el mismo artículo se establece que no serán públicas (i) las ofertas de acciones
o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones cuando sean ofrecidos a
menos de quinientos (500) accionistas y (ii) las colocaciones de valores originadas
en suscripciones forzosas, tales como orden de capitalización impartida por
- 44 -
autoridad competente y capitalización de obligaciones reconocidas en un proceso
concursal.
La emisión, suscripción, intermediación y negociación de acciones que se realice a
través de una oferta pública forma parte del mercado público de valores y se
encuentran regidas por una regulación especial,36 son consideradas de orden
público y la inspección y vigilancia es ejercida por la Superintendencia de Valores.
Estas ofertas no son objeto de nuestro análisis.
(ii) Oferta privada
Una oferta es privada cuando no reúne los requisitos establecidos en la ley para
ser considerada pública. Esta es la oferta objeto de nuestro estudio.
La diferencia entre una y otra oferta es relevante por cuanto la regulación de la
oferta pública es muy diferente a la de la oferta privada. La primera de ellas tiene
por objeto exclusivamente valores y se encuentra regulada por la Ley 32 de 1979,
la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores y demás
normas que la adicionan, complementan o modifican. Mientras que la segunda de
ellas, es decir las ofertas que no reúnen los requisitos establecidos por la ley para
36 Ley 32 de 1979, Ley 35 de 1993, Resolución 400 de 1995 expedida por la
Superintendencia de Valores, entre otras disposiciones.
- 45 -
ser consideradas públicas, se encuentran reguladas por el Código de Comercio y
demás normas que lo adicionen, complementen o modifiquen.
No obstante, la diferencia de regulación entre las ofertas públicas y privadas de
acciones, es preciso poner de presente que, en los dos casos son aplicables las
disposiciones del Código de Comercio sobre el contrato de suscripción de
acciones.37
De acuerdo con lo dispuesto por el Código de Comercio para que la oferta que se
formula para la suscripción de acciones sea válida, debe cumplir con los requisitos
mínimos establecidos por el artículo 386 de dicho ordenamiento. Esta es
denominada reglamento de colocación de acciones.
El fin principal del reglamento de colocación de acciones es establecer, por igual,
las condiciones en las que se ofrecerán acciones a todos los presuntos
suscriptores. Adicionalmente, dicho reglamento debe, en sí mismo, tener unas
37 Sobre el particular Martínez Neira ha dicho que “...la ley 32 de 1979 nada agrega a la teoría
de la oferta. Diríamos que, por el contrario, la asimila en su integridad cuando al referirse a la ‘oferta pública’ emplea la expresión ‘aquella’, vale decir la oferta que se dirige a personas indeterminadas o a sector o a grupo de personas determinadas o que se realice por algún medio masivo de comunicación. Es que el parágrafo del art. 6º, simplemente se encarga de señalar las fronteras entre la ofertas pública y privada para los fines de la ley del mercado de valores, precisando cuándo la oferta es pública. El juicio anterior permitirá concluir que la normatividad del Código de Comercio sobre la ‘oferta o propuesta’, se aplica integralmente en este caso.” Adicionalmente, ha dicho que en “el caso de una oferta de valores regulados por la ley 32, entonces, se requerirán los elementos del contrato de suscripción - para el caso de las acciones, señalados en el art. 386 del Código de Comercio- o de cualquier acto relacionado con la negociación de valores (enajenar o adquirir documentos, dice la ley)”. MARTÍNEZ NEIRA, Op., cit., p. 66.
- 46 -
características que aseguren la objetividad y veracidad de la información que se
está aportando para vincular los interesados en participar de su capital social.
El artículo 386 del Código de Comercio establece lo que debe ser su contenido
mínimo, en los siguientes términos:
“Artículo 386.- El reglamento de suscripción de acciones contendrá:
1o) La cantidad de acciones que se ofrezcan que no podrán ser
inferiores a las emitidas;
2o) La proporción y forma en que podrán suscribirse;
3o) El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni
excederá de tres meses;
4o) El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y
5o) Los plazos para el pago de las acciones.”
- 47 -
Es preciso señalar que los requisitos mínimos establecidos por la ley, podrán ser
ampliados por los estatutos sociales o por el órgano social competente al
momento de aprobar el reglamento, pero en ningún caso podrán tener menos de
los establecidos en el artículo 386 del Código de Comercio, puesto que éstos son
esenciales al reglamento de colocación de acciones y la falta de uno de ellos
implicaría su inexistencia tal como se explicará en el punto 1.5.3.3 siguiente.
1.5.3.2.1 Cantidad de acciones objeto de la oferta.
El Código de Comercio dispone que el número de las acciones que se ofrezcan no
puede ser menor al número de las acciones emitidas.
Al comentar el artículo 386 del Código de Comercio, Pinzón ha dicho lo siguiente:
“Según el artículo 386 del Código la cantidad de acciones ofrecidas no
puede ser inferior a las emitidas. Exigencia que puede resultar
inconveniente en la práctica y que carece de una justificación de fondo
suficiente. Porque si la sociedad tiene un buen número de acciones en
reserva, es decir, de acciones emitidas que no han sido suscritas,
carece de razón la exigencia de que sean ofrecidas o colocadas todas
esas acciones, sin la posibilidad de disponer de ellas en diversas
oportunidades, si así lo aconsejan las circunstancias. (...) Esta
- 48 -
exigencia, lo mismo que la del pago del valor total de las acciones
suscritas dentro del año siguiente a la suscripción, no representa sino
una deficiente apreciación de la vida real de los negocios
(...)”38(Subrayado fuera del texto original)
De lo anterior se puede colegir que, en opinión de Pinzón, el numeral 1 del artículo
386 obliga a la sociedad a colocar la totalidad de las acciones que se encuentren
en reserva.
Por el contrario, Narváez García opina que las acciones que se ofrezcan mediante
el reglamento de colocación de acciones serán las que el órgano social
competente determine. Así lo ha establecido este autor cuando, al comentar el
ordinal 1 del artículo 386 del Código de Comercio, ha dicho lo siguiente:
“1o. La cantidad de acciones que se ofrezca. El precepto legal dispone
que no podrá ser inferior a las que la asamblea ordene emitir; y es
lógico que tampoco sea superior.”39
Tal como se explicó anteriormente, la diferencia de posiciones entre los dos
autores radica en el concepto que cada uno tiene de emisión de acciones. Para
38 PINZÓN, Op. cit., p. 199 y 200. 39 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 139.
- 49 -
Pinzón, el concepto de emisión de acciones se equipara al de creación de las
mismas. Por tanto, bajo su definición las acciones emitidas son todas las acciones
creadas y, en consecuencia, es por ello que interpreta que, de acuerdo con el
numeral 1 del artículo 386 del Código de Comercio, la sociedad debe colocar la
totalidad de las acciones que se encuentren en reserva. Mientras para Narváez
García es el proceso de ofrecer las acciones.40 Por tanto, se debe colocar el
número de acciones que ordene la asamblea general de accionistas.
Es preciso señalar que, en relación con la interpretación del numeral 1 del artículo
386 del Código de Comercio, y teniendo en consideración que se ha acogido la
posición de Narváez García sobre el concepto de emisión de acciones, se puede
concluir que en el mencionado numeral se dispone que el número de acciones que
se ofrezcan para suscripción a través del reglamento de colocación debe ser el
que el órgano social competente haya determinado al decidir la emisión.
Igualmente, se debe señalar que, a nuestro juicio, dicho órgano tendrá libertad
para determinar el número de acciones que se emita y ofrezca en cada ocasión,
puesto que no existe una limitación establecida por la ley para el efecto. Por tanto,
40 En relación con la emisión de acciones, Narváez García ha dicho lo siguiente: “La emisión de las acciones no es un acto jurídico aislado sino toda una tramitación
prescrita en la ley para que la anónima y la en comandita por acciones puedan ofrecer privada o públicamente a la suscripción cierta cantidad o todas las acciones que tienen en la reserva. (...) Se inicia con la autorización u orden de emitirlas que, de no estar prevista en los estatutos de la sociedad, es un acto de voluntad social, unilateral y soberano de la asamblea general de accionistas (...)”. (Subrayado fuera del texto original) NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 134.
- 50 -
en nuestra opinión, el numeral 1 del mencionado artículo 386 no se puede
entender en el sentido que la sociedad está obligada a ofrecer la totalidad de las
acciones que se encuentren en reserva.
1.5.3.2.2 Proporción y forma en la que se podrán suscribir.
La proporción y forma en que se suscriban las acciones depende de si existe en
favor de los accionistas o no derecho de preferencia en la suscripción de acciones,
así:
(i) Si tal derecho ha sido renunciado en los estatutos sociales o ha sido
renunciado por los accionistas válidamente, el órgano social competente al
decidir sobre la emisión de las acciones tendrá libertad para determinar a
quienes se ofrecerán las acciones y en qué proporciones. Por ejemplo, se
podrá ofrecer directamente a terceras personas, o a determinados
accionistas, o en primer lugar a todos los accionistas y en forma subsidiaria
a terceras personas, bien sea la totalidad o parte de las mismas. En fin,
dicho órgano tendría una amplia gama de opciones para determinar la
forma y proporción en las que se colocarían las acciones objeto de la
emisión.
- 51 -
(ii) Si los accionistas no han renunciado en los estatutos o no renuncian al
derecho de suscripción preferente en la reunión de la asamblea general de
accionistas, tal como se explicó anteriormente, cada uno de los accionistas
de la sociedad tendrá derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva
emisión una cantidad proporcional a las acciones que poseía a la fecha en
la que se aprobó el reglamento.
1.5.3.2.3 Plazo de la oferta.
El numeral 3o. del artículo 386 del Código de Comercio dispone que el plazo para
la oferta no podrá ser menor de quince (15) días ni exceder de tres (3) meses.41
Se debe indicar que los quince (15) días se deberán entender como días hábiles y
los tres (3) meses se entenderán como los del calendario común.42
41 La Circular D-005/80, expedida por la Superintendencia de Sociedades, ha dicho en
relación con el plazo lo siguiente: “Para una correcta interpretación del artículo 386, ordinal 3º, del Código de Comercio, así como el punto 4.3 de la Circular Externa D-008, del 22 de mayo de 1979, emanada de este despacho, me permito manifestar que en ningún caso el término de la oferta para colocar acciones podrá exceder de tres meses, contados a partir de la fecha de la expedición del aviso correspondiente. En consecuencia, cuando en un reglamento de colocación de acciones se prevea la suscripción de acciones por parte de los accionistas, en ejercicio del derecho de preferencia, y de terceros, el plazo de la oferta no podrá ser superior a los tres meses citados.”
42 Artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Régimen Político y Municipal y 829 del Código de Comercio.
- 52 -
El límite temporal máximo responde a la necesidad de poner un límite a las ofertas
de acciones a término indefinido, lo cual impediría precisar en un momento
determinado el monto del capital suscrito y del pagado.
1.5.3.2.4 Precio al que sean ofrecidas las acciones.
Por precio se podría entender “las sumas de dinero o las especies estimadas en
un valor comercial determinado, que el suscriptor cancele a la sociedad como
contraprestación por las acciones colocadas y suscritas con base en un
reglamento.”43
De acuerdo con el numeral 4 del artículo 386 del Código de Comercio el precio al
que sean ofrecidas las acciones no puede ser inferior al valor nominal.
El valor nominal44 hace referencia a una medida jurídica del capital de la sociedad.
Por tanto, se puede decir que las acciones son susceptibles de dos medidas o
43 Oficio 42700 del 16 de agosto de 1995 expedido por la Superintendencia de Sociedades.
Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995. Superintendencia de Sociedades. P. 64. 44 Sobre el valor nominal de la acción, Gaviría Gutiérrez, ha dicho lo siguiente:
“El capital de la sociedad se caracteriza por la inamovilidad de su valor, es decir por que el precio en dinero asignado a las aportaciones y cuyo total forma el capital, permanecerá siempre invariable, de modo que, sea cual fuere la situación futura de la compañía, de mucho o ningún éxito, su cifra será siempre la misma. (...) El capital es una expresión de estricto contenido jurídico, que no refleja los cambios económicos favorables o desfavorables de la sociedad y que corresponde siempre a un valor nominal fijo y abstracto, muy poco
- 53 -
métodos de evaluación (i) una medida de orden legal y abstracto que es el valor
nominal y (ii) otra de orden económico y concreta, representada por la
participación porcentual de la acción en el valor del patrimonio social neto en un
determinado momento.
De la estipulación del numeral 4 del artículo 386 se puede concluir que las
acciones se pueden colocar (i) al valor nominal o (ii) a un valor mayor al valor
nominal.
En este último caso, la diferencia entre el valor nominal y el valor al que sean
ofrecidas cada una de las acciones, constituye la prima en la colocación de las
acciones. El objetivo de la prima es nivelar la situación patrimonial de los
accionistas nuevos con la de los antiguos, que han ido constituyendo reservas en
la empresa a costa de reducir los beneficios repartibles en ejercicios anteriores y
que han corrido los riesgos inherentes a toda empresa antes de su estabilización.
Si bien las normas de contabilidad establecen que el valor nominal y el valor de la
prima se contabilicen en forma diferente, no por ello se puede concluir que son
conceptos diversos con tratamiento desigual, puesto que los dos conceptos
integran el precio. En efecto, esta prima es contabilizada como un superávit de
representativo de la situación patrimonial real de aquella.” GAVIRÍA GUTIÉRREZ, Op. cit., p. 208.
- 54 -
capital con cargo a una cuenta que lleva su mismo nombre, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993. Lo anterior no significa que
“jurídicamente se bifurca el precio dando la opción de establecer formas de pago
diferentes para cada rubro, toda vez que como ya se dijo, el precio es único e
íntegro”45 por disposición legal.
La conclusión de que las acciones sólo se pueden colocar al valor nominal o por
encima del valor nominal tiene sustento en el inciso 2o. de artículo 384 del Código
de Comercio, cuando establece que en el contrato de suscripción de acciones no
podrá pactarse ninguna estipulación que origine una disminución del capital
suscrito o del pagado, así como en lo dispuesto por los artículos 122, 145 y 147
ibídem al fijar las características del capital y los procedimientos para su
disminución.
Sobre el particular, cabe señalar que no existe una posición doctrinaria uniforme al
referirse a la conveniencia de esta disposición legal.
Para Narváez García esta es una regla de especial importancia, puesto que al ser
cada acción una alícuota del capital, si se permitiera colocarlas a un valor inferior
al nominal se rompería el equilibrio entre capital y patrimonio en desmedro de este
45 Oficio 42700 del 16 de agosto de 1995 expedido por la Superintendencia de Sociedades.
Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995. Superintendencia de Sociedades. Página 64.
- 55 -
último. Además, que se generaría una desigualdad entre los antiguos y los nuevos
accionistas.
Para Pinzón, el objetivo de esta disposición es que las sociedades nunca sufran
pérdidas en la colocación de acciones que tengan en reserva, a fin de que no se
reduzca el capital pagado, puesto que este es el que se puede afectar con una
práctica contraria.
En opinión de Pinzón46 es “ilógico pretender que la suscripción de las acciones en
reserva se haga siempre por su valor nominal o por encima de éste, sin dejar a la
compañía la facilidad de acabar de recoger capital social, aunque en esta labor
sufra alguna pérdida de esas que pueden enjugar con su reserva legal o con las
utilidades de los ejercicios subsiguientes. Es pueril que el legislador pretenda
impedir que una sociedad sufra pérdidas; su función, consiste en esta materia, en
tomar medidas que protejan a terceros cuando las pérdidas sufridas comprometan
la solvencia de la sociedad, así sean ellas fortuitas o voluntarias.”
Adicionalmente, considera este autor que en el evento de colocarse acciones a un
precio inferior del valor nominal, ese menor precio implica un pérdida para la
sociedad que afecta la cuenta de resultados, y que, en consecuencia, no tiene por
que afectar la cuenta de capital.
46 PINZÓN, Op. cit., p. 205 y 206.
- 56 -
Para García Cuerva, la disposición que establece que las acciones no se pueden
colocar por debajo del valor nominal es acertada por cuanto (i) ayuda a mantener
el propósito del capital social que es (a) servir como pauta en las relaciones
intersocietarias, determinando la proporción de derechos patrimoniales que
corresponde a cada socio, y (b) servir como moderador legal y contable de la
sociedad, determinando los beneficios que se deben repartir y (ii) se establece
sobre todo en beneficio de los acreedores sociales como garantía de la prenda de
los mismos. Este autor, al comentar sobre la disposición de la ley argentina que
establece que las acciones no se pueden colocar por debajo del valor nominal, ha
dicho: “En lo que respecta a la suscripción y al precio de las acciones, el principio
general aplicable es el de efectividad o consistencia, que imposibilita la suscripción
debajo de la par, en protección, no solo de los socios preexistentes, sino también
del interés de acreedores y del interés general.”47 Así mismo ha dicho: “En una
economía inflacionaria, como la nuestra, el distinto valor numérico existe entre el
patrimonio neto social, del cual la acción es una parte alícuota, y su valor nominal
refleja en una forma absolutamente evidente el desajuste, y ese desajuste es una
de las razones para adoptar la decisión societaria de emitir acciones cuyo precio
supere su valor nominal”.48
47 GARCÍA CUERVA, Op. cit., p. 130.
- 57 -
En todo caso, si las circunstancias negociales impusieran la necesidad de colocar
las acciones por debajo de su valor nominal en un momento dado, siempre se
podría recurrir a estudiar la posibilidad de realizar una reducción del capital social.
1.5.3.2.5 Plazos para el pago de las acciones.
En el reglamento de suscripción de acciones las partes pueden establecer que el
pago de las acciones se realice en un sólo contado o por cuotas.
Si las partes acuerdan que el pago de las acciones se puede realizar en un sólo
contado, éste se deberá realizar en el momento mismo de la aceptación de la
oferta para la suscripción de las acciones.
En el evento de establecerse la cancelación de las acciones por cuotas, se
deberán observar las siguientes reglas:
• Al momento de la suscripción se deberá cancelar por lo menos una tercera
(1/3) parte del valor de cada acción.
• El plazo para el pago total de las cuotas pendientes no podrá exceder de un
(1) año, contados a partir de la fecha de la suscripción.
48 GARCÍA CUERVA, Op. cit., p. 133.
- 58 -
Esta disposición guarda relación con varios preceptos del Código de Comercio
entre ellos los artículos 110 numeral 5o. -plazo para el pago no mayor a un (1)
año-, 130 -si el pago se hiciere por cuotas no podrá exceder de un (1) año- y 345 -
el plazo para los instalamentos pendientes no podrá exceder de un (1) año-. No
obstante, es preciso señalar que, tal como se explicó anteriormente, el régimen
establecido en el Código de Comercio sobre la cantidad de acciones y la parte del
valor de las mismas que se debe cancelar al momento de la suscripción, es
diferente para las sociedades por acciones sujetas al Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero como para las sociedades por acciones regidas por la Ley 142
de 1994.
Es importante realizar una anotación sobre el alcance de esta disposición, en el
sentido de que, cuando se establece que en el momento de la suscripción se
deberá cancelar por lo menos una tercera (1/3) parte del valor de cada acción, lo
que significa es que del pago que realiza el suscriptor se imputa el valor cancelado
a cada una de las acciones suscritas, en la proporción que corresponda. De forma
tal que se paga una parte de cada una de las acciones y no podría decirse que se
pagó la totalidad de una parte de la suscripción realizada el valor cancelado.
- 59 -
Es por lo anterior, que en el evento de presentarse una mora en el pago, no se
podrá argüir que se ha cancelado el valor total de una tercera parte de las
acciones suscritas sino que se ha cancelado un porcentaje de cada una de ellas.
Como consecuencia de lo anterior, se consagró en el artículo 397 del Código de
Comercio que, en el evento de incurrir el accionista en mora en el pago de las
acciones, éste no podrá ejercer los derechos inherentes a las mismas. Lo anterior,
sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 397 y 125 del código de Comercio, en
los cuales se deja a discreción de la junta directiva de la sociedad, decidir que
medidas adoptar en caso de presentarse una mora en el pago de la suscripción de
unas acciones.
1.5.3.2.6 Otras menciones.
Como se indicó antes, el reglamento podrá tener términos y condiciones
adicionales a los antes indicados o mencionar información relevante para la
suscripción de las acciones.
1.5.3.3 Sanciones en caso de no cumplir el reglamento con los requisitos del
artículo 386 del Código de Comercio.
El artículo 845 del Código de Comercio al definir la oferta dispone que la oferta
“deberá contener los elementos esenciales del negocio”. En el caso del contrato
- 60 -
de suscripción de acciones el artículo 386 ibídem establece cuáles son los
elementos esenciales para formular la oferta para la suscripción de acciones.
El Código de Comercio establece que el negocio jurídico será inexistente cuando
falte alguno de sus elementos esenciales. Si bien el Código de Comercio no define
cuáles son los elementos considerados esenciales, el Código Civil los define
como49 “aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente”.
Por tanto, la ausencia de uno de los requisitos establecidos en la ley para elaborar
el reglamento de colocación de acciones lo hará inexistente. En consecuencia, al
comunicarse a los destinatarios del mismo un reglamento sin uno de dichos
requisitos, no se formula una verdadera oferta y, por ende, se podría considerar
como una simple invitación para la compra de acciones, la cual no sería vinculante
para la sociedad que la formula, ni para los receptores de la invitación a suscribir.
50 Es preciso señalar que dicha sanción opera tanto para las ofertas públicas como
para las privadas cuando el reglamento no cumplan con los requisitos establecidos
en el artículo 386 del Código de Comercio.
49 Artículo 1501 del Código Civil. 50 En relación con la sanción establecida en nuestro ordenamiento jurídico en el caso de que
el reglamento no contenga todos los elementos esenciales del contrato de suscripción de acciones establecidos en el artículo 386 del Código de Comercio, Martínez Neira ha dicho que “la ausencia de uno de tales elementos esenciales torna inexistente la oferta”. MARTÍNEZ NEIRA, Op., cit., p. 66.
- 61 -
1.5.4 Obtener la autorización oficial para colocar acciones.
Dentro de las normas que regulan la colocación de acciones se encuentran varias
disposiciones en donde se establece que antes de la colocación de acciones, la
Superintendencia de Sociedades debe aprobar el reglamento de suscripción y
autorizar a la sociedad para ofrecerlas, so pena de ineficacia de las actuaciones
realizadas en contravención de dicha disposición y de las sanciones
correspondientes a los administradores.
La Ley 222 de 1995, al establecer las facultades de la Superintendencia de
Sociedades en relación con la inspección, vigilancia y control, señaló los casos en
los que es necesario obtener la autorización de la Superintendencia de
Sociedades a que hacen referencia los artículos 388 y 390 del Código de
Comercio para la colocación de acciones: (i) cuando se trate de la colocación de
acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto o de acciones
privilegiadas, en las sociedades sometidas a vigilancia de dicha
superintendencia51; y (ii) en toda colocación de acciones, en las sociedades
sometidas a control de la mencionada entidad.52
51 Numeral 9o. artículo 84, Ley 222 de 1995. 52 Numeral 3o. artículo 85, Ley 222 de 1995.
- 62 -
Con base en lo anterior, si la colocación se realiza sobre (i) acciones con
dividendo preferencial y sin derecho de voto o de acciones privilegiadas, en las
sociedades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades o (ii)
cualquier tipo de acciones, en sociedades sometidas al control de la
Superintendencia de Sociedades, se requiere de autorización previa por parte de
dicha entidad.
1.5.5 Dar aviso de oferta de las acciones al destinatario.
La oferta se puede formular (i) a los accionistas, (ii) a terceros o (iii) a accionistas y
a terceros simultáneamente.
En primer lugar, es preciso establecer el mecanismo que se debe emplear para
dar aviso de la oferta de las acciones al o a los destinatarios de la misma. En este
caso las normas aplicables son, además de las normas que regulan la forma de
dar aviso de oferta de las acciones emitidas, las que regulan la oferta en general.
El artículo 388 del Código de Comercio establece que, si en desarrollo del derecho
de preferencia en la suscripción se formula oferta a los accionistas, ésta se deberá
comunicar por el medio establecido en los estatutos para citar a la reunión
ordinaria de la asamblea general. El texto del mencionado artículo es el siguiente:
- 63 -
“Artículo 388.- Los accionistas tendrán derecho a suscribir
preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad
proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el
reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será
inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta.
Aprobado el reglamento por la superintendencia, dentro de los quince
días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las
acciones por los medios de comunicación previstos en los estatutos
para la convocatoria de la asamblea ordinaria.(...)” (Subrayado fuera
del texto original)
De esta forma el Código de Comercio ha establecido que la oferta para la
suscripción de las acciones a los accionistas en ejercicio del derecho de
preferencia en la suscripción se deberá realizar de la misma forma establecida en
los estatutos para las reuniones ordinarias de la asamblea.
Sin embargo, si en el reglamento de colocación la emisión de las acciones no está
sujeta al derecho de preferencia en la suscripción, la oferta se deberá comunicar a
los destinatarios por “cualquier medio adecuado para hacerla conocer”.53 En tal
sentido se ha pronunciado Martínez Neira en los siguientes términos:54
53 Artículo 845 del Código de Comercio.
- 64 -
“En atención al postulado de la ‘consensualidad de los actos
mercantiles’, la oferta es por regla general un negocio que no debe
revestir formalidad alguna para que se repute existente. Prevé el art.
845, ídem, que se entiende que la propuesta ha sido comunicada
cuando se utilice cualquier medio idóneo para hacerla conocer del
destinatario.”
Si bien las normas sobre la oferta son aplicables a la oferta para la colocación de
acciones, existe una diferencia puesto que ésta última se caracteriza por ser
revocable y modificable por la asamblea general de accionistas55 antes de que sea
aceptada por una o varias personas a las que fue dirigida. Cuando algunas de las
acciones ofrecidas han sido suscritas, la oferta será irrevocable e inmodificable.56
En segundo lugar es necesario determinar desde cuando está obligado el
representante legal de la sociedad a dar aviso de la oferta a los destinatarios de la
misma.
54 MARTÍNEZ NEIRA, Op. cit., p. 68. 55 Artículo 383 del Código de Comercio. 56 Artículo 846 del Código de Comercio.
- 65 -
Para ello es preciso tener presente lo dispuesto por el inciso 2o. del artículo 388
del Código de Comercio. En efecto, en dicho artículo se establece que, dentro de
los quince (15) días siguientes a la aprobación del reglamento por parte de la
Superintendencia de Sociedades, el representante legal de la sociedad deberá
ofrecer las acciones por los medios establecidos en los estatutos para la
convocatoria a la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas. Por
tanto, será a partir de esa fecha que se debe formular la oferta.
Sin embargo se debe tener en cuenta que, tal como se mencionó anteriormente, la
aprobación del reglamento de colocación de acciones por parte de la
Superintendencia de Sociedades a que hacen referencia los artículos 388 y 390
del Código de Comercio es obligatoria si la colocación se realiza sobre (i) acciones
con dividendo preferencial y sin derecho de voto o de acciones privilegiadas, en
las sociedades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades o (ii)
cualquier tipo de acciones, en sociedades sometidas al control de la
Superintendencia de Sociedades. Por tanto, en estos casos la oferta se deberá
formular dentro de los quince (15) días siguientes a la aprobación del reglamento
por parte de la Superintendencia de Sociedades. En los demás, la oferta se
deberá formular a partir de la fecha de la reunión en que la junta directiva o la
asamblea general, según lo que se disponga en los estatutos sociales, apruebe el
reglamento de colocación de acciones.
- 66 -
1.6 PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
El contrato para la suscripción de acciones, como todo contrato, requiere para su
perfeccionamiento del acuerdo de voluntades de las partes intervinientes mediante
la manifestación expresa del oferente y la tácita o expresa del aceptante, pero en
cualquiera de los dos casos inequívoca, para obligarse en los términos y
condiciones acordados.
Del artículo 386 del Código de Comercio se infiere, que el reglamento incorpora la
oferta cuya aceptación deviene en el contrato de suscripción.
Las normas del Código de Comercio que regulan la oferta son las que en forma
supletiva se aplican en caso de que se presente un problema en relación con la
colocación de las acciones y que no tenga solución en el reglamento de
colocación de acciones.
La oferta deberá ser aceptada por el destinatario de la misma dentro del plazo
establecido en el reglamento. Las partes tienen libertad para estipular el plazo
dentro del cual el destinatario de la oferta deberá pronunciarse, bien sea para
aceptarla o para rechazarla.57 En todo caso, al momento de determinar el plazo
para la aceptación de la oferta en el reglamento de colocación de acciones, se
57 Artículo 853 del Código de Comercio.
- 67 -
debe tener en cuenta lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 386 del Código de
Comercio que establece un plazo mínimo de quince (15) días hábiles y máximo de
tres (3) meses para formularla.
Los destinatarios de la oferta pueden aceptar la suscripción de las acciones antes
del vencimiento de los quince (15) días hábiles establecidos como mínimo por la
ley. Pero, al consagrarse un plazo máximo de tres (3) meses de vigencia de la
oferta, al finalizar el mismo el destinatario de la oferta se deberá pronunciar si la
acepta o la rechaza.
La oferta tiene vigencia y fuerza vinculante en el lapso prefijado para aceptarla.
En el evento en que el destinatario de la oferta formule su aceptación dentro del
término establecido en la propuesta, se entenderá celebrado el contrato.58 Para
que la aceptación se considere prestada dentro del término no es necesario que
llegue a poder del oferente dentro de los términos fijados sino que es suficiente
con que el consentimiento haya sido prestado dentro de ese plazo.
58 Artículo 864 del Código de Comercio.
- 68 -
Sobre la oportunidad para prestar el consentimiento y su conocimiento por parte
del proponente ha dicho Alessandri:59
“Dada la aceptación dentro de los plazos indicados, es oportuna,
aunque en el hecho no llegue a poder del proponente o le llegue con
posterioridad al vencimiento de los mismos. Estos plazos son para dar
la aceptación y no para que ésta llegue a manos de aquél. Al
aceptante incumbe probar que la respuesta llega a poder del
proponente.”
Si la aceptación del proponente es extemporánea el contrato no se forma, puesto
que el proponente sólo estará obligado mientras la oferta permanezca vigente,
bien sea durante el plazo fijado en la oferta o en el plazo establecido por la ley. No
obstante, es indispensable que la aceptación se le haga conocer a la sociedad
dentro del límite temporal de la oferta.
Adicionalmente al requisito de la oportunidad para formular la aceptación, para
que ésta tenga eficacia debe reunir las siguientes condiciones:
(i) Debe provenir del destinatario de la oferta.
59 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los Contratos. Editorial Temis S.A. P. 98 y ss.
- 69 -
(ii) Debe estar conforme con la oferta y tiene que ser pura, simple y completa,
puesto que las aceptaciones no conformes con la oferta, o sujetas a alguna
condición, o limitadas, equivalen a limitaciones de la oferta y determinan su
caducidad. Igualmente, las aceptaciones condicionales de la oferta como la
extemporánea equivalen a una nueva propuesta.
Esa oferta una vez aceptada por los destinatarios perfecciona el contrato de
suscripción y surgen las obligaciones que crea la relación jurídica derivada de
dicho contrato para las partes.
El contrato de suscripción de acciones es un contrato consensual,60 de adhesión,61
bilateral,62 es oneroso,63 es dependiente64 y es nominado.65 Tal como lo establece
60 El contrato de suscripción de acciones es consensual, pues se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes en cualquier forma que éste se exprese, concretamente, cuando el destinatario de la oferta la acepta dentro del límite temporal de ésta. Dicho contrato se celebra sin sujeción a formalidades especiales y hay libertad de prueba sobre la suscripción. Al respecto dice el artículo 394 del C.Co. “La suscripción de acciones, una vez obtenido el permiso para su colocación, no estará sometida a formalidades especiales y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.”
61 El contrato de suscripción de acciones es de adhesión, porque el pliego de condiciones a las cuales se ha de sujetar el suscriptor son impuestas por la sociedad en el reglamento de suscripción de acciones, no está facultado para discutir los elementos del negocio jurídico que se le propone ni para aceptarlo condicionalmente o formular contrapropuestas. Por lo demás, el suscriptor se somete a los estatutos de la compañía y las decisiones de sus órganos de administración.
62 El contrato de suscripción de acciones es bilateral, porque de él surgen obligaciones
recíprocas a cargo de cada contratante. Como dice el artículo 384 del C.Co. el suscriptor se obliga a “pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos” y la sociedad se obliga a “reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente”.
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el artículo 394 del Código de Comercio la suscripción de acciones no está
sometida a formalidades especiales y se podrá acreditar por cualquier medio de
prueba.
La aceptación puede ser: (i) escrita, (ii) verbal o (iii) tácita (artículo 854 del C.Co.).
63 El contrato de suscripción de acciones es oneroso, por cuanto supone la utilidad de ambas
partes, gravándose cada una en beneficio de la otra. 64 El contrato de suscripción de acciones es dependiente, puesto que este contrato para
producir los efectos que le son propios requiere la existencia de otro y no es accesorio, toda vez que en ningún momento tiene por objeto asegurar el cumplimiento del contrato del cual depende. Dentro de los contratos clasificados como dependientes se encuentra el contrato de suscripción de acciones. La existencia de este contrato depende del contrato de sociedad, y por virtud de dicho contrato, la persona que adquiere las acciones se subordina a los estatutos sociales; pero por tal hecho, no puede decirse que su objetivo sea asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1499 del Código Civil. Al referirse a los contratos dependientes, dentro de los cuales encuadra el del aumento de capital de la sociedad, Alessandri Rodríguez ha dicho lo siguiente:
“Estos contratos (entre otros, el de aumento de capital de una sociedad), que se denominan dependientes, puesto que están subordinados a otros, no pueden calificarse de accesorios entre nosotros, no encuadran en la definición del art. 1442, toda vez que su objeto no es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sino regular, modificar, ampliar o complementar los efectos de un contrato preexistente.” (ALESSANDRI RODRÍGUEZ , Op. cit., p. 30 y ss)
Si bien algunos autores consideran que es accesorio por estar sujeto al contrato social y a la aprobación de reglamento de suscripción de acciones, ya se han explicado las razones por las cuales nos apartamos de tal posición.
65 El contrato de suscripción de acciones es nominado, puesto que el artículo 384 del Código
de Comercio establece los elementos que conforman el mismo y, en otros artículos dentro del mismo capítulo, se regulan los requisitos para su existencia, su eficacia y validez. Son contratos nominados aquellos a los cuales la ley les ha atribuido un nombre y les ha establecido una reglamentación.
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A lo largo del presente capítulo se ha determinado en qué consiste el contrato de
suscripción de acciones y la forma en la que éste se perfecciona.
Así mismo, se ha podido establecer que para que se perfeccione el contrato de
suscripción de acciones es preciso que al comunicar a los destinatarios el
reglamento de colocación, -el cual debe cumplir con las formalidades establecidas
en la ley, tal como se explicó anteriormente-, el mismo sea aceptado en forma
pura y simple por el destinatario de la oferta.
Es precisamente la coincidencia de las voluntades el objeto de nuestro interés. Es
determinar qué elementos influyen para la formación de ese consentimiento, de
forma tal que, el contrato de suscripción de acciones que se perfeccione, sea
eficaz.
Con el fin de establecer cómo y cuándo se perfecciona el contrato de suscripción
de acciones se realizará un estudio del régimen civil y comercial del proceso de
formación del consentimiento. Luego de determinado el anterior régimen, se
aplicarán las conclusiones del mencionado estudio al proceso de formación del
consentimiento en el contrato de suscripción de acciones. Se debe anotar que
dicho proceso de formación del consentimiento se desarrolla dentro de la etapa
precontractual. Al entrar en el análisis del tema, se irá mostrando la relevancia de
la información en el proceso de formación del consentimiento, en particular en el
- 72 -
contrato de suscripción de acciones, y se analizarán las consecuencias en el
evento en que la información suministrada sea incorrecta o adolezca de errores e
imprecisiones.
Por tanto, en el próximo capítulo se procede a determinar cuáles son los requisitos
establecidos en la ley para la eficacia de los actos jurídicos, así como las diversas
obligaciones que surgen para las partes en la etapa precontractual y las
consecuencias establecidas por nuestra legislación en caso de incumplimiento de
las mismas. Lo anterior, con el propósito de aplicar las conclusiones que se
desprenden del régimen en general y aplicarlas al contrato de suscripción de
acciones en particular.
- 73 -
2 - DE LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN LA
FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
El objetivo del presente capítulo es establecer la importancia que tiene la
información en la formación del consentimiento para la celebración de una
convención o un contrato y, en especial, para el contrato de suscripción de
acciones. Con tal fin, se busca determinar la existencia, ubicación y contenido de
la obligación de información en el derecho colombiano, así como las
consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento.
Con tal propósito, este estudio partirá de las disposiciones del Código de
Comercio que regulan la formación del consentimiento y, en segundo lugar, se
hará un énfasis en la formación de los actos jurídicos plurilaterales -convenciones
y contratos-. Igualmente, se profundizará en el estudio de la obligación de
información dentro de los tratos precontractuales cuando éstos concluyen con la
aceptación y consiguiente perfeccionamiento de la respectiva convención o
contrato y, por último, se estudiarán las disposiciones que consagran obligaciones
especiales relacionadas con la información en el caso del contrato de suscripción
de acciones.
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2.1 FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LAS CONVENCIONES Y EN LOS
CONTRATOS
El artículo 1494 del Código Civil establece que el consentimiento consiste en “el
concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones”.
De lo anterior se desprende que, para la formación del consentimiento, es
indispensable (i) la pluralidad de las manifestaciones individuales de voluntad de
los agentes que intervienen y (ii) la concurrencia y unificación de esas voluntades
en un solo querer. El consentimiento es esencial para la formación de las
convenciones o contratos.
El consentimiento supone la existencia de dos actos: (i) la oferta o propuesta y (ii)
la aceptación, y se forma mediante el encuentro y unificación de la oferta y su
aceptación.
Usualmente, antes de que las partes celebren el contrato, surten un proceso de
“conversaciones, tratos y negociaciones previas, en el curso de las cuales los
futuros contratantes van eliminando divergencias, modificando propuestas y
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contrapropuestas, y acortando distancias hasta llegar al acuerdo final y
definitivo”.66
El Código de Comercio en sus artículos 845 a 863 regula, en forma integral, el
estudio de la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato, así como todo lo
relativo a la formación del consentimiento en las convenciones y en los contratos.
Es importante precisar que, si bien el tema de la oferta y la aceptación es
ampliamente tratado por la doctrina dada su importancia en la formación de las
convenciones y de los contratos, a continuación se realizará una corta introducción
del mismo, reseñando sus elementos esenciales. Es por lo anterior que no se han
traído a colación gran cantidad de teorías, ni se han planteado las diversas
interpretaciones sobre las disposiciones que regulan la materia, por cuanto ello
haría demasiado extenso el presente estudio. Por tanto, se analizarán en
profundidad los temas útiles para ubicar el tema de la información dentro de la
etapa previa a la formación del consentimiento.
66 FONTANARROSA, Rodolfo O. Derecho Comercial Argentino: 2: Doctrina General de los
Contratos Comerciales. Buenos Aires, Zavalía Editor. 1992. P. 58.
- 76 -
2.1.1 La oferta.
La oferta o propuesta se puede definir como el proyecto de negocio jurídico que
una o más personas formulan a otra u otras personas determinadas para la
celebración de una convención.67 Por tanto, no toda invitación a contratar produce
consecuencias en derecho; aquellas invitaciones a ofrecer que no cumplen con los
requisitos que ordinariamente se exigen para la oferta son llamadas por la doctrina
invitación a ofrecer, las cuales no generan obligaciones aunque pueden engendrar
responsabilidades. Solamente aquellas invitaciones que cumplan con los
requisitos establecidos en la ley para ser oferta producen consecuencias en
derecho.
Para que una oferta sea considerada como tal, debe (i) ser completa, por ello debe
contener los elementos esenciales del negocio, (ii) ser vinculante, es decir,
formulada con la intención del proponente de vincularse tan pronto como el
destinatario de la misma la acepte,68 y (iii) ser comunicada al o a los destinatarios
de la misma, empleando para ello la forma impuesta para cada tipo de contrato o,
67 Artículo 845 del Código de Comercio. 68 En opinión de Fernando Cancino Restrepo, la oferta no será vinculante en los siguientes
casos: (i) “las declaraciones llamadas genéricamente ‘jocandi causa’, es decir, las que se hacen por broma, por jactancia o similares, no pueden ser tenidas como verdaderas ofertas” y (ii) “Tampoco resultarán obligatorias aquellas ofertas en las cuales el oferente de manera expresa se reserva el derecho de decidir sobre la celebración misma del futuro contrato o sobre la determinación de alguno o algunos de sus elementos esenciales.” (Artículo de Fernando Cancino Restrepo, titulado “La formación del consentimiento en el negocio jurídico, publicado por la Revista Universitas No. 55, de diciembre de 1978, página 322).
- 77 -
en su defecto, cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario.
Dicha oferta tendrá vigencia dentro del plazo establecido en la misma o dentro del
plazo establecido supletivamente en la ley.69
Adicionalmente, es preciso señalar que, de acuerdo con lo establecido en el
Código de Comercio, una oferta será vinculante cuando se dirija:
(i) A personas determinadas;70 o
(ii) A personas indeterminadas, es decir al público en general, cuando (a) las
realicen los comerciantes en vitrinas, mostradores y demás dependencias
de su establecimiento, con indicación del precio sobre las mercancías
ofrecidas71 y/o (b) la oferta se realice sobre uno o más géneros
determinados o de cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al
del anuncio.72
Cabe señalar que la oferta puede ser comunicada al o a los destinatarios de la
misma en forma (i) expresa, cuando se formula en términos explícitos, escritos o
69 Parágrafo 2º del artículo 845 del Código de Comercio. 70 Párrafo 2º del artículo 847 del Código de Comercio. 71 Párrafo 1º del artículo 848 del Código de Comercio. 72 Párrafo 2º del artículo 848 del Código de Comercio.
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verbales,73 o (ii) tácita, cuando se realiza mediante actos concluyentes que
permiten inferir la voluntad de proponer una convención, como sucede con las
ofertas al público en general.74
La oferta se entiende comunicada al destinatario cuando se utilice cualquier medio
adecuado para tal efecto. Por tanto, se puede concluir que el Código de Comercio
acoge el sistema de expedición.75
Si bien la oferta se caracteriza en nuestro ordenamiento mercantil porque es
irrevocable durante el término señalado por el oferente o, en su defecto, durante el
término establecido por la ley, algunos autores consideran que la oferta es
revocable, puesto que de acuerdo con el mismo artículo 846 del Código de
Comercio, la revocación de la oferta da origen a la indemnización de perjuicios por
la retractación no por el incumplimiento del contrato.76 En relación con la oferta
73 Parágrafo 2º del artículo 845 del Código de Comercio. 74 Artículo 848 del Código de Comercio. 75 Sobre el particular, Cancino Restrepo ha dicho: “En este punto el C. de Co. de 1971 vino a
resolver una serie de dudas surgidas en la legislación derogada, en la cual unas veces se acogía el sistema de la información, otros el de la expedición. El Código actual prohíja el sistema de expedición cuando afirma que la oferta se entiende comunicada al destinatario cuando se utilice cualquier medio adecuado para tal efecto.” (CANCINO RESTREPO, artículo citado, p. 325).
76 Arrubla Paucar, al interpretar el artículo 846 del Código de Comercio que regula la
irrevocabilidad de la oferta, ha concluido que nuestro ordenamiento consagra la revocabilidad de la oferta. Sobre el particular ha dicho lo siguiente:
“Pero sucede que en la segunda parte de la norma (artículo 846 del Código de Comercio) se señala, que una vez comunicada la oferta no puede retractarse el
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proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que su revocación ocasione al destinatario. Esta segunda enunciación de la norma es contradictoria con la primera, pues si bien analizamos en el párrafo anterior que la irrevocabilidad hacía posible la perfección al menos de ciertos actos, aunque se produjera una renuncia del oferente, dando posteriormente lugar a acciones de cumplimiento propias de los contratos incumplidos; en el segundo enunciado, no habría perfección del acto, no habría lugar al cumplimiento forzoso, sino simplemente a una acción indemnizatoria de perjuicios ocasionados, no con el incumplimiento sino con la retractación.” Como las normas jurídicas deben interpretarse en todo su contexto y no en sus apartes, debemos concluir que la oferta sí es revocable, pero su revocación injusta obliga a indemnizar perjuicios al oferente. (Subrayado fuera del texto original)
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Tomo I. Editorial Jurídica DIKE. 8a. edición. P. 64. Por el contrario, Ospina Fernández y Ospina Acosta, al igual que Cancino Restrepo consideran que nuestro Código de Comercio es contundente al establecer la irrevocabilidad de la oferta y que, por el contrario, la alusión que hace el artículo 846 de nuestro ordenamiento mercantil a la indemnización de perjuicios se debe entender como la reafirmación que el incumplimiento de un contrato genera acción de cumplimiento o acción para reclamar los perjuicios. Al respecto, Ospina Fernández y Ospina Acosta han dicho: “Pero esa notoria discrepancia debe achacarse, más que a la contradicción del legislador, a un defecto de redacción, pues el propio artículo, en su inciso segundo y en consonancia con la primera disposición del inciso primero, reafirma el vigor obligatorio de la oferta, al excluir la muerte y la incapacidad del proponente como causales de caducidad de la oferta. Además, el art. 847 corrobora esta solución al declarar la obligatoriedad de la propaganda escrita dirigida a persona determinada y acompañada de una nota que no configure una circular. Bien sabido es que el incumplimiento de un acto jurídico obligatorio genera en favor del acreedor la acción de cumplimiento y, subsidiariamente la indemnizatoria de perjuicios. Por tanto, establecida por el Código la obligatoriedad de la oferta en la forma dicha, la segunda proposición del art. 846 debe interpretarse en el sentido de que, sin excluir la acción de cumplimiento del destinatario de la oferta que la haya aceptado dentro del plazo de ella, dicho aceptante también tiene la acción subsidiaria de indemnización. Salta entonces a la vista el error de redacción que se apunta, pues si la oferta es aceptada temporáneamente, tanto la acción de cumplimiento como la indemnizatoria que tiene el aceptante, derivan del contrato ya formado y no de la simple oferta.” (Cita tomada de OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición. Editorial Temis. P. 157) Por su parte Cancino Restrepo ha dicho: “No obstante tan categórica formulación, la segunda parte del primer inciso del Artículo 846 del C. de Co. , aparentemente niega el principio de irrevocabilidad consagrado en la primera parte de la norma, cuando obliga al proponente que se retracta a indemnizar al destinatario de los perjuicios que haya sufrido. Esta aparente contradicción se salva por la inclusión del inciso segundo del artículo en cuestión, en el cual en forma tajante se reafirma el principio de irrevocabilidad de la propuesta”. (CANCINO RESTREPO, artículo citado, P. 327).
- 80 -
dirigida a personas indeterminadas, se debe indicar que, a diferencia de la oferta
dirigida a personas determinadas, es revocable cuando se presente una justa
causa para su revocación.
Igualmente, la oferta se caracteriza porque no caduca por la muerte o incapacidad
del proponente si alguna de éstas sobreviene durante el término de la oferta, ya
sea el convencional o el legal, a menos que de la voluntad del oferente o de la
naturaleza de la oferta formulada se desprenda lo contrario.77
2.1.2 La aceptación.
Por otra parte, la aceptación se puede definir como “el acto de adhesión a la
propuesta por parte de la persona o personas a quienes ésta se ha dirigido”.78 Es
“un acto por el cual la persona a quien se dirige la oferta manifiesta su
conformidad con ella.”79
La aceptación por regla general es expresa, bien sea en forma verbal80 o por
escrito,81 y excepcionalmente es tácita,82 cuando (a) se manifiesta por un hecho
77 Parágrafo 2º del artículo 846 del Código de Comercio. 78 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 162. 79 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 91. 80 Artículo 850 del Código de Comercio.
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inequívoco de ejecución del contrato propuesto y (b) el oferente ha tenido
conocimiento de tal hecho, dentro del plazo de duración de la oferta, bien sea el
convencional o el legal.
Es esencial que la aceptación de la oferta o propuesta sea manifestada (i) dentro
del plazo establecido por el oferente o, si el oferente no ha fijado uno, dentro del
plazo establecido por la ley, y (ii) en forma pura y simple, es decir, debe ser
coincidente con la oferta por completo, pues de lo contrario, la aceptación sería
considerada como una nueva oferta.83
Adicionalmente, para determinar el momento de perfeccionamiento del contrato,
es importante establecer si en el momento de la aceptación, el oferente y el
aceptante están o no presentes. Si tanto el oferente como el aceptante están
presentes, la mera aceptación perfecciona el contrato si es consensual. Pero si el
contrato es real o solemne, así el oferente y el aceptante estén presentes, es
necesario cumplir con la entrega o la solemnidad, respectivamente, para el
perfeccionamiento del contrato.
81 Artículos 851 y 852 del Código de Comercio. 82 Artículo 854 del Código de Comercio. 83 Artículo 855 del Código de Comercio.
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Cuando el oferente y el aceptante no están presentes, la mera aceptación no
perfecciona el contrato, independiente del tipo de contrato que se trate, incluyendo
los consensuales. En estos casos, nuestra legislación ha establecido que el
contrato se entiende perfeccionado cuando el aceptante remite la noticia de su
aceptación.84
Si bien se ha visto que la oferta y la aceptación, se pueden examinar en forma
aislada y separada, puesto que cada una de esas voluntades tiene una regulación
que le impone una denominación, unos requisitos y unos efectos propios que
generan responsabilidades, dichas características son transitorias, puesto que una
vez que se perfecciona el contrato expiran esas voluntades individualmente
consideradas y reguladas y pasan a formar el contrato y a regirse por las
disposiciones de cada uno de los diferentes tipos de contratos de que se trate.
Así las cosas, se puede concluir que en el evento en que la aceptación se
produzca dentro del tiempo señalado por la oferta o por la ley, produce como
efecto la formación del consentimiento y de esta forma se entiende que la
convención o el contrato se encuentran perfeccionados.
No obstante, para que dicho consentimiento sea eficaz, es decir para que
produzca consecuencias jurídicas, es preciso que el mismo cumpla con
84 Artículo 864 del Código de Comercio.
- 83 -
determinados requisitos establecidos en la ley, los cuales son los que se señalan a
continuación:
2.2 REQUISITOS PARA LA EFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
El acto jurídico se puede definir como toda manifestación de voluntad
intencionalmente dirigida a producir efectos jurídicos.
Ospina Fernández lo ha definido como “la manifestación de voluntad directa y
reflexivamente encaminada a la producción de efectos jurídicos, tales como la
creación, la modificación o la extinción de una relación jurídica”.85 Los actos
jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales dependiendo de si la manifestación
de voluntad proviene de una o de dos o más personas, respectivamente.
El acto jurídico bilateral o pluripersonal es también llamado convención. Si dicho
acto está encaminado a la creación de una relación jurídica se llama contrato.86
85 SALAZAR LUJÁN, William. Algunos aspectos de la ineficacia de los actos jurídicos.
Editorial Pax Ltda., Bogotá, 1962. Cita realizada por Salazar Luján de Ospina Fernández, de su obra “Apuntes en mimeógrafo publicados por la Universidad Javeriana; p. 41, No. 48”, p. 3.
86 En relación con la diferenciación entre convención y contrato, Ospina Fernández y Ospina
Acosta, acertadamente, al criticar la definición del artículo 1495 del Código Civil, han expuesto lo siguiente:
“En segundo lugar, la identificación que el texto legal transcrito hace entre las nociones de convención y de contrato tampoco es de recibo en la doctrina que considera que la primera es género y la segunda es una especie dentro de éste.
- 84 -
Para que el acto jurídico produzca los efectos que con él se persiguen, se requiere
ante todo (i) que exista, es decir que tenga entidad jurídica y, adicionalmente, (ii)
que sea plenamente válido, lo cual implica que cumpla con los requisitos
establecidos en la ley para que dicho acto tenga valor.
2.2.1 Existencia.
El artículo 898 del Código de Comercio establece que el negocio jurídico será
inexistente cuando (i) se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la
ley exige para su formación, en razón del acto o contrato y (ii) falte alguno de sus
elementos esenciales.
Antes de entrar en el análisis de la mencionada disposición, resulta pertinente
señalar que existe una discusión doctrinaria en torno a establecer si nuestro
Código Civil consagra o no la inexistencia de los actos jurídicos o si sólo consagra
la nulidad de los mismos.
En efecto, el objeto de las convenciones es la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas de cualquier naturaleza, al paso que el objeto principal y generalmente exclusivo del contrato es la creación de obligaciones, o sea, de esos vínculos jurídicos específicos en virtud de los cuales una persona llamada acreedor puede exigir de otra denominada deudor la ejecución de una prestación: dar, hacer o no hacer alguna cosa. En conclusión, bien se puede decir que todo contrato es una convención, pero que no toda convención es un contrato.”
Cita tomada de OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 171.
- 85 -
En nuestra opinión, de varias disposiciones del Código Civil87 se desprende que
en él se consagra la ineficacia de los actos jurídicos por inexistencia cuando se
dispone que, de no cumplirse con determinados requisitos, el acto no produce
efectos jurídicos.
Sobre el particular compartimos la posición de Ospina Fernández y Ospina Acosta
cuando al concluir su análisis sobre la consagración de la inexistencia de los actos
jurídicos en nuestro Código Civil han dicho:
“En suma: frente a los numerosos textos legales que hemos citado,
nos resulta incomprensible que algunos comentaristas chilenos y
colombianos, y algunas jurisprudencias, desconcertados por las
oscuras y contradictorias doctrinas foráneas, se empecinen en negar
que nuestro Código Civil sí contempla expresamente la ineficacia de
los actos jurídicos por falta de los elementos que le son esenciales, o
sea, indispensables para que tales actos se tengan como existentes y
operantes dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad privada.”88
87 Artículos 1500, 1501, 1760, 1857, 1864 del Código Civil, entre otros. 88 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 438.
- 86 -
Fijada nuestra posición en relación con la consagración por parte del Código Civil
de la inexistencia de los actos jurídicos, se aplican sus normas en forma supletiva
a las disposiciones del Código de Comercio, puesto que nuestro ordenamiento
comercial remite expresamente a ellas89.
Si bien el artículo 898 del Código de Comercio dispone que el negocio jurídico
será inexistente cuando (i) se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales
que la ley exija para su formación y (ii) falte alguno de sus elementos esenciales,
es preciso transcribir apartes de la opinión de Ospina Fernández y Ospina Acosta
sobre las imprecisiones de la mencionada disposición. En relación con el tema
estos autores han dicho lo siguiente:
“(El artículo 898 del Código de Comercio) Incurre en el error de
considerar como causales diferentes de la inexistencia la
inobservancia de las ‘solemnidades sustanciales que la ley exija para
su formación, en razón del acto o contrato’, por una parte, y ‘la falta de
alguno de sus elementos esenciales’, por la otra, pues ya era y sigue
siendo un lugar común en la doctrina que la forma solemne es uno de
esos elementos esenciales que, faltando en los actos en los que la ley
los prescribe, conduce a que la voluntad no se tenga por
legítimamente manifestada, a que tales actos se miren ‘como no
89 Artículo 822 del Código de Comercio.
- 87 -
ejecutados o celebrados’ (C.C., art. 1740), a que no produzcan ‘ningún
efecto civil’ (ibídem, art. 1500).
Descarta también el texto la distinción que fluye de la legislación civil
entre la inobservancia total de la forma solemne y su inobservancia
parcial, de la primera de las cuales resulta que el acto se tenga por
inexistente (C.C., art. 1500, 1501, 1760, etc.), al paso que la segunda
se predica de la nulidad absoluta (ibídem, art. 1741), a menos que la
ley disponga otra cosa (ibídem, art. 6).”90 (Subrayado y texto entre
paréntesis adicionados al original)
Por tanto, debe tenerse en cuenta que la formalidad exigida por la ley es parte de
los elementos esenciales del acto jurídico y que, en consecuencia, el único
requisito necesario para declarar un negocio jurídico inexistente es la falta de
alguno de sus elementos esenciales.
De acuerdo con el artículo 1.501 del Código Civil son de la esencia de un contrato
aquellas cosas cuya falta hace que el contrato no produzca efecto alguno o
degenere en otro contrato diferente.
90 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 497.
- 88 -
Partiendo de la definición de acto o negocio jurídico se puede deducir que, en
general, los elementos esenciales de los actos o negocios jurídicos son dos (i) la
manifestación de voluntad y (ii) el objeto.91 No obstante, se debe tener en cuenta
que, en algunos casos, nuestra legislación, además de exigir el cumplimiento de
los requisitos exigidos para todo acto o negocio jurídico, exige el cumplimiento de
algunos requisitos especiales dependiendo del tipo de contrato de que se trate.
De las disposiciones que regulan la formación del consentimiento podemos inferir
que, un acto será existente si concurren, como mínimo, las siguientes condiciones:
(i) la voluntad real o el consentimiento, dependiendo de si son actos unilaterales o
plurilaterales, cumpliendo con la forma de expresar la voluntad, de acuerdo con lo
dispuesto por la ley para que la manifestación de voluntad produzca efectos
jurídicos, y (ii) el objeto, entendiéndose por tal la o las prestaciones acordadas
entre las partes.
91 No existe uniformidad en la doctrina sobre cuales son los elementos de la esencia de los
actos o negocios jurídicos. Para William Salazar Luján las cosas de la esencia de un acto, son “la manifestación de voluntad, el objeto y la forma. Si ellas concurren, el acto surge a la vida del Derecho;” (SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 6). Esta es la misma posición de Cubides Camacho, quien sostiene que “la doctrina ha reducido a tres los requisitos de esencia o existencia de un acto: la voluntad, el modo idóneo de manifestarla y el objeto”. (CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Segunda Edición. Colección Profesores 3. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. P. 125).
Mientras que para Uribe Holguín, el consentimiento es la única condición de la existencia,
sobre el particular ha dicho: “El contrato no existe si no hay consentimiento.” (URIBE HOLGUÍN, Ricardo. De las obligaciones y del Contrato en General. Ediciones Rosaristas, 1980. P. 263)
- 89 -
Si estos requisitos concurren, el acto adquiere entidad o ser y produce efectos. De
lo contrario, será inexistente, es decir, que no producirá efectos. Como lo han
dicho acertadamente Ospina Fernández y Ospina Acosta, la inexistencia “descarta
in limine la eficacia propia de los actos jurídicos, a menos que se trate de un
elemento específico que permita la conversión en un acto diferente que no
requiera el elemento faltante.”92
2.2.2 Validez.
Los requisitos para la validez del acto se encuentran establecidos en el artículo
1502 del Código Civil y son (i) capacidad, (ii) voluntad o consentimiento exento de
vicios, (iii) objeto lícito y (iv) causa lícita.
La falta de uno de estos requisitos afecta la validez del acto. Si bien el acto existe,
éste se encuentra afectado por un vicio que puede dar lugar a la declaración de
nulidad del mismo.
De lo anterior podemos concluir, al igual que Salazar Luján, que “si el requisito
omitido es exigido para el perfeccionamiento del acto por formar parte de su
esencia, la consecuencia no puede ser otra que la inexistencia del mismo. Si
92 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 436.
- 90 -
solamente mira a su validez, la sanción por su inobservancia será la nulidad; la
que será más o menos grave según la naturaleza de los intereses que han
determinado la condición pretermitida.”93
A grandes rasgos, se puede concluir que (i) el proceso de formación del
consentimiento está precedido de dos actos simples: la oferta y su aceptación, en
los términos en que fue formulada, (ii) el consentimiento se perfecciona cuando se
encuentran la oferta y la aceptación, y (iii) para que el acto jurídico que se forma
sea eficaz, se requiere que cumpla con los requisitos para la existencia y validez
señalados por nuestra legislación. Pero como se ha explicado, este proceso previo
a la formación del consentimiento está precedido de una serie de negociaciones
previas conocidas como etapa precontractual. A continuación se procede a
analizar esa etapa y las obligaciones surgidas para las partes en la misma.
2.3 OBLIGACIÓN DE ACTUAR DE BUENA FE EXENTA DE CULPA EN LA ETAPA
PRECONTRACTUAL
De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que antes de la celebración de un
convenio o contrato, los sujetos interesados proceden a realizar una serie de
negociaciones previas, lo que doctrinariamente se conoce como el iter contractual.
93 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 7.
- 91 -
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha definido esta etapa
en los siguientes términos:
“... el trato o tratos prenegociales es aquél acto o conjunto de actos, que
independientemente del carácter de oferta y de aceptación en sentido
estricto se enmarcan regularmente en la serie formación consensual o
negocial progresiva y sucesiva, porque en ellos solamente se van
configurando las bases correspondientes para la consolidación
paulatina de mayor o menor grado, de la contratación proyectada.” 94
(Subrayado fuera del texto original)
En relación con la etapa precontractual, Cancino Restrepo, ha dicho que “es usual
en el tráfico jurídico que antes de que se produzcan formalmente la oferta y la
aceptación, medie una etapa preliminar de sondeo y medición de conveniencias
en torno al negocio por parte de los futuros contratantes.” Adicionalmente, citando
a Pinto Rogers, Cancino Restrepo define los tratos preliminares como “las
propuestas o invitaciones a negociar que preceden a la convención, con las cuales
las partes, sin manifestar todavía su intención de obligarse, se comunican
recíprocamente la intención de contratar.”95
94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 239 del 27 de junio de 1990.
Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta. 95 CANCINO RESTREPO, artículo cit., p. 316.
- 92 -
Nuestro Código de Comercio consagró un principio que rige a las partes en este
período, el de la buena fe en la etapa precontractual, puesto que en nuestra
opinión tuvo en consideración la importancia que reviste este período para la
formación del consentimiento y la necesidad de que éste se encuentre ilustrado y
libre de vicios.
El artículo 863 del Código de Comercio establece esta obligación cuando dispone
lo siguiente:
“Artículo 863.- Las partes deberán proceder de buena fe exenta de
culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen.”
Fontanarrosa, al citar a Betti, ha definido la buena fe en el momento de la
celebración del contrato así:
“(...) ‘la actitud que aquí se requiere se podría calificar como lealtad al
tratar, como hábito de hablar claro, que impone el hacer patente a la
contraparte la situación real de las cosas, desengañándola de
eventuales errores que sean reconocibles, y, sobre todo,
absteniéndose de toda forma de reticencia fraudulenta (non
- 93 -
disclosure) y de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a una
falsa determinación del querer de la parte contraria’ (...)”96
El deber de actuar de buena fe implica la realización de conductas tanto positivas
como negativas. Sobre el particular, Alterini, al citar a Díez-Picasso, ha dicho:
“(...) ‘El ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe,
no sólo en lo que tiene de delimitación y de veto a una conducta
deshonesta (verbigracia, no engañar, no defraudar, etcétera), sino
también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo
todo aquello que exige una fraterna convivencia (verbigracia, deberes
de diligencia, de esmero, de cooperación, etcétera)’ (...)”.97
La obligación de actuar de buena fe en la etapa precontractual implica para las
partes comportarse con lealtad, es decir, tener cada una de ellas un
comportamiento tal que que les permita conocer lo que obtendrán de concluir las
negociaciones preliminares.
96 FONTANARROSSA, Op. cit., p. 50. 97 ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos Civiles-Comerciales-Consumo Teoría General. Abeledo-
Perrot S.A. E.I., Buenos Aires, Argentina, 1998. P. 34.
- 94 -
Igualmente, la Corte Suprema de Justicia,98 al pronunciarse sobre el deber de
actuar de buena fe en la etapa precontractual, ha establecido que el deber de
actuar de buena fe obliga a las partes a la realización de conductas positivas y
negativas. Se transcribe a continuación la opinión de la mencionada corporación:
“De acuerdo con lo anterior, pues, en el período precontractual cada
parte debe observar una conducta acorde con las exigencias de la
buena fe. Lo cual significa, en un sentido negativo, que los contratos
no pueden ser utilizados como instrumentos para que, refugiándose
en ellos la astucia ilícita de uno de los contrantes, la ingenuidad del
otro quede atrapada y convertida en medio para satisfacer
aviesamente los intereses del primero. Y significa, en sentido positivo,
que en desarrollo del proceso previo al perfeccionamiento del contrato,
las partes están en el deber recíproco de obrar dentro de los términos
de la lealtad, la probidad y la rectitud de intención según las
circunstancias de cada caso, de modo que una vez celebrado el acto
no pueda decirse que, por haber pecado en materia grave contra tales
valores, una de ellas colocó a la otra en condiciones de inferioridad,
aprovechándolas para lograr la consumación del contrato.”
(Subrayado fuera del texto original)
98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de diciembre de 1969.
Magistrado Ponente: César Gómez Estrada.
- 95 -
El deber de actuar de buena fe surge desde el instante mismo en que se inician
los tratos prenegociales, ya que “de ordinario las partes llegan al acto de
formalización del negocio después de un proceso más o menos largo de
conversaciones, deliberaciones y explicaciones previas, durante las cuales deben
informarse recíprocamente acerca de los pormenores que consideran relevantes
para determinar su consentimiento.”99
De acuerdo con lo señalado por Fontanarrosa, al citar a Francesco Benatti, los
tratos prenegociales se inician en el momento en que una persona dirige a otra
una invitación revestida de los caracteres de seriedad suficientes que hagan nacer
en el destinatario de la misma la confianza en que las negociaciones que se
inician pueden llevarse a buen término. A continuación transcribimos la opinión de
Benatti, citado por Fontanarrosa:
“(...) ‘En línea general, la simple declaración de querer entrar en
negociaciones ha de considerarse irrelevante, ya que la persona a
quien va dirigida puede no adherir a ella. Es menester que a tal
declaración siga la confianza de la otra parte en la seriedad de la
invitación; confianza que verdaderamente representa la circunstancia
determinante que da empuje a las negociaciones y, por lo tanto,
99 FONTANARROSA, Op. cit., p. 53.
- 96 -
representa el ulterior presupuesto que, juntamente con la oferta,
integra el hecho constitutivo del deber de buena fe.’ (...)”100
Para dar una ilustración de cuándo comienza la etapa precontractual, se cita la
opinión de Cancino Restrepo cuando establece que los tratos preliminares se
pueden iniciar: (i) en el momento en que las partes tienen contacto por primera
vez, es decir cuando comienzan el estudio preliminar de un eventual y futuro
negocio, sin que medie en ellas la intención de obligarse, (ii) cuando una vez
formulada una oferta para la celebración de un negocio jurídico, el destinatario de
la misma no emite una aceptación pura y simple sino que la condiciona, entre
otras, a que se aclaren algunas cosas o propone que se elabore una nueva
propuesta en términos diferentes, (iii) cuando se formula una oferta sin cumplir con
los requisitos señalados en la ley para su validez, o (iv) cuando se formula una
oferta en los términos de ley. 101
Es igualmente importante determinar el contenido de la obligación de actuar de
buena fe exenta de culpa en el período precontractual, es decir, saber cuál es el
alcance de las obligaciones que se le imponen a las partes interesadas en
celebrar un negocio jurídico respecto de proceder con la mencionada buena fe.
100 FONTANARROSA, Op. cit., p. 53.
- 97 -
En relación con el alcance de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa
en el período precontractual, Arrubla Paucar, con base en la posición de
Fontanarrosa, ha dicho lo siguiente:
“Nos interesa desentrañar o descomponer la buena fe que obliga a
los sujetos que pretenden celebrar un negocio jurídico, con el fin de
conocer cuál puede ser su alcance y naturaleza.
Podemos para el efecto, escindir ese deber de buena fe en los tres
subdeberes que señala la doctrina a) de información; b) de secreto;
c) de custodia.” 102
Igualmente, Alterini establece que la buena fe no es sólo una pauta de conducta
sino una fuente de obligaciones de las partes.103 Desarrollando su idea, el citado
tratadista considera que el contrato genera el deber de cumplir la obligación y, a
su vez, el deber de cumplir con la obligación genera el deber de cumplir la
prestación. Para el cumplimiento de la prestación se encuentran deberes
primarios, que son aquellos que surgen de la esencia misma de la convención o
contrato celebrado y los deberes secundarios los cuales “son ‘manifestaciones de
101 CANCINO RESTREPO, artículo cit., p. 317. 102 ARRUBLA PAUCAR, Op. cit., p. 102. 103 ALTERINI, Op. cit., p. 62.
- 98 -
la buena fe’, que trasuntan ‘su carácter más saliente’ (STIGLITZ R.S.)”.104 En
relación con el deber de actuar de buena fe, Alterini plantea que, en la etapa
previa a la formación del contrato, las partes deben actuar de buena fe cumpliendo
con los deberes secundarios impuestos por la misma buena fe. Y sobre el deber
de información ha dicho lo siguiente:
“12. Deber de información. En la actualidad se considera -como
emanación de esa regla (refiriéndose al deber de actuar de buena fe)-
que en la etapa precontractual hay una obligación de información
(BERLIOZ, WEILL-TERRÉ), que concierne a un deber de veracidad, y
consiste en hacer saber a la otra parte ‘ciertos hechos susceptibles de
influir sobre su decisión’ (GHESTIN). Se atribuye a DE JUGLART -en
un trabajo de 1945- ser el primer sistematizador de las disposiciones
legales y de las sentencias consagratorias de este deber.”105
(Subrayado y texto entre paréntesis adicionado al original)
104 Alterini establece en relación con los deberes secundarios lo siguiente:
“a) Deberes explícitos de fuente legal. Ciertos deberes secundarios tienen fuente legal,
y resultan de disposiciones propias de los contratos especiales.
Enunciaremos algunos, que son sólo parte de una nómina extensísima:” 1. Conservación y custodia, 2. Cuidado y asistencia, 3. Comunicación, referido al deber de información, 4. Revisión, en relación con la posibilidad de revisar los objetos del contrato, 5. Cooperación, 6. Puntualidad, 7. Consideración, 8. Reserva, 9. Obligación de seguridad, 10. Responsabilidad por las consecuencias inmediatas y necesarias, y 11. Confianza. Igualmente, Alterini habla sobre “b) Los deberes implícitos emanados de la regla de la buena fe” y “c) El derecho del consumo”.
105 ALTERINI, Op. cit., p. 331.
- 99 -
El contenido de la buena fe -deberes secundarios- surge al analizar el proceso de
formación de la voluntad contractual. Dicho proceso consiste en: (i) la valoración
de los intereses que se satisfacen con la celebración del contrato, tanto para quien
realiza la oferta como para el destinatario de la misma que manifiesta su
aceptación, y (ii) la reserva que se debe mantener sobre la información adquirida
durante la etapa de negociación, para evitar que terceros se beneficien de ella en
perjuicio de los posibles contratantes.
Así surgen los deberes secundarios de:
(i) Información, que busca permitir a cada una de las partes que conozca en
qué consiste el negocio.
En este punto es importante señalar que determinar el contenido de la
obligación de información es un tema supremamente complejo, puesto que
al realizar esta tarea nos encontramos frente a intereses contrapuestos: la
necesidad de garantizar un ordenamiento jurídico justo y claro y la
necesidad de garantizar el respeto a la iniciativa privada, en desarrollo de
lo cual, cada uno busca obtener resultados favorables y conseguir
posiciones de ventaja frente a los demás.
- 100 -
La prevalencia de uno u otro interés dependerá “de la naturaleza y de las
circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones
entre las partes, del grado de vinculación y de confianza entre ellas, de las
prácticas comerciales imperantes, de las concepciones ético-económicas-
sociales vigentes.”106
(ii) Secreto, que según Fontanarrosa “consiste en abstenerse de divulgar
noticias o informes que hayan llegado a conocimiento de alguna de las
partes a causa (y no simplemente, en ocasión) de los tratos previos, y cuya
difusión pudiera originar un perjuicio para la otra parte”107; y
(iii) Custodia, que según Arrubla Paucar consiste en que “todo aquel que reciba
bienes con ocasión de un proyectado negocio, así no se realice, tiene la
obligación de conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si es el caso.”108
En resumen, el contenido del deber de actuar de buena fe es de información sobre
las características del negocio, de secreto sobre el negocio y de custodia sobre
bienes relacionados con el negocio. Puesto que uno de los objetivos es ubicar
106 FONTANARROSA, Op. cit., p. 55. 107 FONTANARROSA, Op. cit., p. 56. 108 ARRUBLA PAUCAR, Op. cit. p. 103.
- 101 -
dicha obligación de información dentro de la etapa precontractual, se desarrollará
a continuación el deber de información que surge de los tratos precontractuales en
general.
2.4 ALCANCE Y CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DENTRO
DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL
Teniendo en consideración el poco desarrollo que en la jurisprudencia y la doctrina
colombiana se le ha dado al deber secundario de información dentro de la
obligación de actuar de buena fe dentro de la etapa precontractual, nuestro
análisis se apoyará en autores franceses, principalmente en Ghéstin, quien ha
tratado en forma amplia el tema en particular, con el propósito de esbozar unos
lineamientos generales que permitan delimitar el tema en la legislación
colombiana.
Parte de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina109 han reconocido la
importancia de la obligación precontractual de suministrar información, tanto así
109 En este sentido se pronuncian, entre otros, los siguientes autores:
• GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil, La Formation du Contrat, tercera edición, LGDJ, París, 1993.
• LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato, Volumen I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993.
• FABRE-MAGNAN, V. M. De l'obligation d'information dans les contrats; Essai d’une théorie, LGDJ, París, 1993.
• DE JUGLART, Michel. L'obligation de renseignements dans la formation du contrat, Revue Trimestrielle de Droit Civil, París, 1945.
- 102 -
que en muchos países se eleva a la categoría de orden público, con el propósito
de tutelar, proteger y amparar los derechos e intereses de ciertas categorías de
contratantes, como los consumidores, que se pueden encontrar de tiempo en
tiempo en un estado relativo de inferioridad frente a sus cocontratantes. Ello ha
llevado a que la obligación precontractual de información, sea considerada hoy en
día como parte integral del derecho común de los contratos. Al respecto, Ghéstin
señala lo siguiente:
“477.- La obligación precontractual de información hace parte del
derecho común de los contratos
Estas intervenciones legislativas pueden ser aproximadas a la
evolución de la jurisprudencia, con el propósito de abrirle paso a una
obligación precontractual de información, que tiende a jugar un papel
cada vez más importante dentro de la protección del consentimiento.
El error y aún el dolo examinan esencialmente el valor del
consentimiento, viciado en su elemento conciencia. No obstante, estos
vicios del consentimiento le dan cierto espacio, más marcado
naturalmente en el dolo, al comportamiento de la otra parte y a la
• DE LEYSSAC, Lucas. L'obligation de renseignements dans les contrats, en
L'information en droit privé, LGDJ, París, 1978.
- 103 -
influencia que ella ejerció sobre el consentimiento. La cuestión puede
ser enfocada con una óptica muy diferente, poniendo esta vez el
acento, ya no sobre el estado del espíritu de la víctima del error, sino
sobre las acciones de la otra parte. Se puede, entonces, exigir, de
esta última, que ella le dé a su cocontratante la información que le
permita contratar con un conocimiento suficiente de la realidad.
Es en esta dirección que parece orientarse cada vez más el legislador.
Existe hoy en día toda una serie de obligaciones precontractuales de
información impuestas por la ley. Se podría aproximar esta legislación
contemporánea a la evolución de la jurisprudencia, no solamente
sobre el fundamento de la responsabilidad civil, sino también en
materia de vicios del consentimiento, particularmente a través del
desarrollo del dolo por reticencia e igualmente con materias conexas,
tales como la garantía de los vicios ocultos. Es posible pensar
entonces que de ahí se desprende una obligación precontractual de
información que interesa al conjunto de los contratos. Esta es una de
las ilustraciones más claras del espacio que hay que abrirle a las leyes
especiales dentro de la teoría general del contrato.”110 (Subrayado
fuera del texto original)
110 GHESTIN, Op. cit., p. 445 (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo).
- 104 -
En el contexto de la formación de los contratos informar consiste en suministrarle
al otro contratante los elementos de juicio necesarios para que éste preste su
consentimiento de forma tal que, con el conocimiento de tal información, el
contratante pueda evaluar si el negocio que proyecta celebrar satisface o no sus
necesidades, es decir, si le es útil, y de esta forma conducir su voluntad en forma
certera y veraz a la celebración del contrato.
Sobre la finalidad de la obligación de informar dentro de la etapa precontractual,
en forma muy clara Larroumet ha dicho lo siguiente:
“... consiste en permitir que el consentimiento para el contrato se dé
con pleno conocimiento de causa y en garantizar que el servicio o la
cosa que constituye el objeto del contrato corresponda a lo que se
debe esperar de él”. 111
Por su parte Arrubla Paucar, en relación con la finalidad de la obligación de
información, como desarrollo del principio de la buena fe exenta de culpa en la
etapa precontractual, ha dicho lo siguiente:
111 LARROUMET, Op. cit., p. 279.
- 105 -
“Se trata de dar a conocer claramente los pormenores del negocio, las
características y reales condiciones de los objetos materiales que
servirán de soporte para las obligaciones futuras de las partes.”112
Tamayo Jaramillo también ha dicho:
“Ahora, la obligación de información (reinsegnement) relacionada con
la formación del contrato tiene como objetivo ilustrar a la otra parte
sobre aspectos por esta desconocidos, y que pueden influir en su
consentimiento al momento de tomar una decisión.”113
En relación con la finalidad del suministro de información dentro de la etapa
precontractual, Ghéstin ha dicho que el propósito de la misma consiste en
satisfacer la justicia conmutativa, entendida ésta como dar a cada parte el
equivalente de lo que da, de forma que se satisfagan las necesidades que
buscaba con el acuerdo de voluntades. Sobre el particular, se transcribe la opinión
del mencionado autor así:
“473.- La protección del consentimiento es el medio de hacer respetar
la finalidad del contrato y la justicia conmutativa.
112 ARRUBLA PAUCAR, Op. cit., p. 102. 113 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Tomo I. Editorial Temis S.A.,
Santa Fe de Bogotá D.C., Colombia, 1999. P. 73.
- 106 -
El papel de la voluntad en la formación del contrato conduce a darle
una importancia esencial a la protección del consentimiento.
Conviene, entonces, comprender bien el fin de esa protección.
El dogma de la autonomía de la voluntad ha acostumbrado a los
espíritus a ver dentro de la integridad del consentimiento un fin en sí
mismo. Se trata, bajo esta óptica, de velar por la calidad del elemento
esencial del contrato. La lesión, desequilibrio objetivo de las
prestaciones, está entonces comprendida como haciendo presumir un
vicio del consentimiento.
En realidad, la tarea debe ser exactamente inversa. Aquello que es
esencial en el contrato, en relación con el derecho objetivo, es la
satisfacción de las necesidades que éste permite realizar y su
conformidad con la justicia conmutativa. Es importante que cada una
de las partes reciba el equivalente de lo que da.
Como se presume normalmente que a cada quien le corresponde
defender sus intereses, se puede presumir que el acuerdo de
voluntades le ha permitido a las partes satisfacer sus necesidades, de
- 107 -
conformidad con la justicia contractual. Pero no se trata de una simple
presunción, que deba ser descartada cada vez que la voluntad no ha
cumplido con su oficio. Proteger el consentimiento no es más, en
consecuencia, que el medio de hacer respetar la finalidad del contrato
y la justicia conmutativa.” 114(Subrayado fuera del texto original).
En conclusión, el objetivo del suministro de información como uno de los deberes
que surgen de la obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en el período
precontractual, es proteger el consentimiento de las personas interesadas en
suscribir un contrato, de forma que cada una de las partes logre conocer la utilidad
que puede obtener al celebrar un contrato para valorar si con la celebración del
mismo se logran satisfacer los diferentes intereses que cada uno de ellas tenga en
relación con el negocio y, así, lograr que se guarde la conmutatividad del contrato.
Igualmente, Ghéstin considera a la obligación precontractual de información
como uno de los elementos axiológicos de la protección del consentimiento,
puesto que permite a las partes, antes de entrar a realizar el negocio jurídico, que
conozcan la utilidad del contrato. En relación con este tema es importante
transcribir la opinión del mencionado autor, cuando al respecto afirma:
114 GHESTIN, Op. cit., p. 422. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo).
- 108 -
“593.- La ubicación de la obligación precontractual de información
dentro de la protección del consentimiento
Es interesante comenzar por una comparación elemental entre el
sistema francés, que es a grandes rasgos el sistema continental, y las
soluciones del derecho angloamericano.
En derecho francés tenemos, esencialmente, los vicios del
consentimiento, el error y el dolo, en los cuales el énfasis se hace
sobre la sicología de las partes. El derecho inglés tiene la pareja de
nuestro error (mistake); pero los ingleses le dan un campo mucho más
restringido. Sin embargo, ellos le dan mucha más importancia a eso
que ellos llaman la “misrepresentation” que, en su forma fraudulenta,
corresponde a nuestro dolo dentro del cual se tienen en cuenta las
acciones de la otra parte que ha provocado el error mediante sus
maniobras fraudulentas o sus mentiras. Entre tanto, el derecho inglés
conoce también la inocent misrepresentation, es decir, el hecho de
haber dado informaciones inexactas, falsas, que provocan un error,
pero sin intención de fraude. Ahora bien, el derecho francés rehusaba
tener en cuenta esa figura hasta una época reciente.
- 109 -
Más recientemente, el derecho inglés, en menor medida, pero el
derecho americano, de manera mucho más amplia, han tenido en
cuenta una obligación de disclosure, es decir, una obligación de
información propiamente dicha.
La obligación precontractual de información corresponde, a la vez, al
inocent misrepresentation y a la obligación de disclosure. Se trata de
prohibirle a una de las partes dar, aun de buena fe, información
inexacta y de imponerle, en la medida en que posea o deba poseer
información que la otra parte ignore, la obligación de revelársela de
manera que ésta última concluya el contrato con pleno conocimiento de
causa.”115 (Negrilla y subrayado fuera del texto original)
En relación con el alcance del deber secundario de información surgido de la
obligación precontractual de obrar de buena fe exenta de culpa en el período
precontractual, se puede concluir que dicha obligación se traduce en suministrar la
información necesaria que permita evaluar la posibilidad de celebrar el contrato o
no; información que debe ser exacta, veraz, completa y oportuna. Dicha
información debe ser suministrada con diligencia, en forma oportuna y debe ser la
información necesaria para adoptar comportamientos inequívocos para celebrar el
contrato. De lo contrario, alguna de las partes tendrá una ventaja negocial y, en
115 GHESTIN, Op. cit., p. 576 y 577. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 110 -
consecuencia, se produciría un desequilibrio, incurriendo la parte ventajosa en una
conducta precontractual sancionada por la ley puesto que obró de mala fe o,
aunque hubiera actuado de buena fe, habría culpa en el comportamiento negocial
por la creación de expectativas o ventajas falsas para beneficiarse de ellas al
celebrar posteriormente el negocio. De no suministrarse toda la información
necesaria o no suministrarse en forma exacta, el contrato suscrito no reflejará la
verdadera intención de las partes, ya que éste se ha celebrado con base en una
información insuficiente o errónea.
A su vez, al recibir la mencionada información, las partes se comprometen a
guardar la reserva y la confidencialidad necesaria sobre la información entregada
en desarrollo de los tratos precontractuales. Igualmente, se puede concluir que el
propósito de actuar diligentemente, suministrando toda la información pertinente,
es decir aquélla información relevante y suficiente para conducir la voluntad de las
partes con veracidad y certeza a celebrar el negocio, es darle legitimación a los
tratos precontractuales.
- 111 -
2.5 SURGIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN
En relación con el surgimiento de la obligación precontractual de información, la
Corte Suprema del Canadá, en sentencia del 25 de junio de 1992, se pronunció
sobre el particular al afirmar lo siguiente:
“Finalmente, aquella parte que conocía, o que debía conocer, en razón
especialmente de su calificación profesional, un hecho cuya
importancia determinante para el otro contratante ella conocía, tiene la
obligación de informárselo, desde el instante que esa parte estaba en
la imposibilidad de informarse por sí misma, o que podía de manera
legítima confiar en su cocontratante en razón de la naturaleza del
contrato, de la calidad de las partes o de informaciones inexactas que
este último le había suministrado”116.
Al comentar la decisión citada, Ghéstin señala lo siguiente:
“Dentro de los motivos de esta decisión, el honorable juez Gonthier, en
la sentencia que fue suscrita por los otros miembros de esa Corte, se
pregunta si hay lugar a generalizar a partir de los casos particulares
116 Corte Suprema del Canadá, Banque de Montréal et Gilles Tremblay c/ Commission
hydroélectrique du Québec, junio 25 de 1992, citada por GHESTIN, Op. cit., p. 616. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 112 -
que acaba de enumerar. El estima ‘posible esbozar una teoría global
de la obligación de información, que reposaría sobre la obligación de
buena fe en el campo contractual’. Después de reproducir la definición
que precede, extraída de nuestra obra, él agrega: ‘Sin necesariamente
adoptar el enunciado, yo soy de la opinión que Ghéstin expone
correctamente la naturaleza y los parámetros de la obligación de
información, él hace resaltar los elementos principales, a saber: el
conocimiento, real o presunto, de la información por la parte deudora
de la obligación de información; la naturaleza determinante de la
información en cuestión; la imposibilidad del acreedor de la obligación
de informarse él mismo, o la confianza legítima del acreedor hacia el
deudor’ (...)”117 (Subrayado fuera del texto original)
A su vez, Alterini ha dicho lo siguiente:
“¿Qué alcances tiene esa obligación de información? Se entiende
(FABRE-MAGNAN): 1. Que debe ser suministrada en la medida en
que una de las partes sabe, o debe saber, que la otra carece de ella.
2. Que la obligación de suministrar información adecuada es de
resultado (ver Cap. XXV, núm. 34). 3. Que una clave para decidir
cuándo hay obligación de información (basada en la teoría de los
117 GHESTIN, Op. cit., p. 647. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 113 -
costos, ver Cap. II, núm. 14) es determinar si el acreedor de ella sólo
la habría podido obtener con un costo mayor que el soportado por el
deudor; el costo de obtener la información, cuando la relación se
enlaza entre un contratante experto y un contratante profano (ver Cap.
II, núm. 11), es mayor para éste, porque está precisado a asesorarse
respecto de lo que el otro ya conoce. 4. Las Jornadas Marplatenses de
Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989) consideraron
que el deber de información sólo tiene como límites ‘el secreto
profesional, la afectación del derecho a la intimidad’ y ‘el secreto
industrial’. (...)”118 (Subrayado fuera del texto original)
Las anteriores opiniones brindan elementos de juicio necesarios para determinar
cuáles serían los requisitos que hacen surgir la obligación de información. Por una
parte, Ghéstin y la jurisprudencia canadiense exponen en forma esquemática los
elementos que hacen surgir la obligación de información, cuales son: el
conocimiento de la información por la deudora de la obligación de información; la
naturaleza determinante de la información en cuestión; la imposibilidad del
acreedor de la obligación de informarse él mismo, o la confianza legítima del
acreedor hacia el deudor. Por la otra, la opinión de Alterini suministra bases para
enriquecer los elementos determinados por Ghéstin y la jurisprudencia
118 ALTERINI, Op. cit., p. 331.
- 114 -
canadiense. Alterini expone la teoría del costo de la obtención de la información,
como un elemento determinante para establecer sobre quién recae la mencionada
obligación.
No obstante la dificultad de delimitar los elementos que hacen surgir la obligación
de información, puesto que tal como lo hemos señalado dependen de gran
cantidad de factores, en un esfuerzo de síntesis y con base en las anteriores
posiciones, se puede deducir que son dos los requisitos para la existencia de la
obligación de información:
(i) Conocimiento de la información por parte del deudor de la obligación de
información y de la naturaleza determinante de dicha información sobre el
consentimiento de la otra parte, y
(ii) Imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocer la
información o la confianza legítima del acreedor de la obligación de
información hacia el deudor de la obligación de información.
2.6 REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN
2.6.1. Conocimiento de la información y de la naturaleza determinante de dicha
información sobre el consentimiento de la otra parte.
- 115 -
La obligación de información supone que una de las partes conozca, no solamente
la información, sino también la influencia de ésta sobre el consentimiento de la
otra parte. Procede, en consecuencia, analizar cada uno de estos dos elementos.
2.6.1.1 Conocimiento de la información.
Según Ghéstin, la necesidad del conocimiento de la información se refleja sobre el
terreno de los vicios del consentimiento, en el hecho que si las dos partes ignoran
la información, ninguna está, a priori, obligada a informar a la otra. Agrega, que el
contrato, en ese caso, sólo puede ser cuestionado sobre el fundamento del
artículo 1110 del Código Civil francés, es decir, por error en el consentimiento.119
Con base en lo anterior, señala Ghéstin que corresponde entonces al acreedor de
la obligación de información, que pretende desconocer la existencia del error o de
la falta del suministro de información, establecer que la otra parte conocía los
hechos. Para tal efecto, dicho acreedor puede hacer valer las presunciones,
teniendo en cuenta las circunstancias del deudor, cuya calificación profesional
puede representar una importancia esencial, puesto que en las relaciones entre
profesionales y no profesionales existe una situación de inferioridad de los
119 El artículo 1.110 del Código Civil francés consagra el error como uno de los vicios del
consentimiento. Nuestro ordenamiento civil establece en los artículos 1510, 1511 y 1512 del Código Civil los casos en los cuales el consentimiento puede estar viciado por error.
- 116 -
segundos respecto de los primeros, ya que el conocimiento técnico les permite
detentar una superioridad jurídica.
La jurisprudencia francesa ha tenido un desarrollo importante sobre esta materia,
en particular, en relación con los vendedores profesionales. Durante largo tiempo
la calidad de vendedor profesional no fue sino una presunción de hombre,
susceptible de prueba en contrario, como lo admitían numerosas decisiones.
Hoy en día, a la luz de la jurisprudencia francesa, el vendedor profesional ya no
puede recurrir a la prueba de que él ignoraba el vicio. Más aún, ya no le sirve de
nada establecer que él podía ignorarlo legítimamente o, todavía mejor, que el vicio
era imposible de descubrir. La presunción del conocimiento se ha vuelto
irrefragable, lo que justifica la censura de decisiones que admitían la ignorancia
del fabricante o la del vendedor profesional. De esta manera, se extendieron
principios consagrados para la garantía de los vicios ocultos a otros campos del
derecho y, en particular, al de los vicios del consentimiento.
Pero la jurisprudencia francesa ha ido aún más lejos al consagrar la obligación de
informarse para poder, a su vez, informar a terceros. Siguiendo la línea de las
decisiones que, en materia de nulidad por error, perjudican al defendido, vendedor
profesional, por haberse mantenido en un estado de ignorancia del cual se
- 117 -
aprovechó, una sentencia del Tribunal de Argentan del 15 de octubre de 1970120
establece, para justificar una condena en daños y perjuicios, que si “las partes
estaban en el momento de la venta, en ignorancia de la prenda que gravaba el
automóvil vendido, el ‘vendedor profesional debía instruir’ al comprador de las
condiciones en las cuales contrataba; que se debía informar él mismo antes de la
transacción sobre la existencia eventual de una inscripción de prenda y que, no
habiéndolo hecho, ‘él había cometido una imprudencia culposa que era el origen
del error’ del comprador ‘y del perjuicio sufrido por éste último’ (...)”.
Sin embargo, la anterior posición no es absoluta. Alterini considera que si bien el
profesional tiene una superioridad técnica y jurídica sobre el no profesional, esta
se desvirtúa “si se prueba que hubo información adecuada (Jornadas
Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989)”.121
No obstante lo anterior, es preciso señalar la dificultad de determinar la
profesionalidad de las partes. Alterini en un esfuerzo por aportar elementos que
permitan determinar la profesionalidad ha dicho:
“(...) la actividad profesional en sentido lato presenta algunas notas
distintivas que permiten delinear el concepto, de las cuales son
120 Tribunal de Argentan, 15 de octubre de 1970, D. 1971, GHESTIN, Op. cit., p. 718. 121 ALTERINI, Op. cit., p. 39.
- 118 -
fundamentales: a) la pertenencia de la actividad a un área del saber
científico, técnico o práctico; b) su ejercicio habitual; c) la onerosidad
de la prestación. En la actividad de los denominados profesionales
liberales se agregan otras notas caracterizantes, de las cuales
sobresalen: a) la autonomía técnica; b) la existencia de normas éticas
regulatorias, que pertenecen a la particular deontología de cada
profesión (abogacía, notariado, medicina, ingeniería, etc.)”122
Por tanto, la obligación de información surge para las partes en el evento en que
ellas tengan conocimiento de la misma. Pero es importante destacar, que para que
la ignorancia de la información sea eximente de cumplir con la obligación de
información, es necesario que no sea una ignorancia culposa, es decir, que no sea
aquel tipo de información que la parte que no la suministró debía conocer por
razón de su profesión u oficio o por cualquier otra razón y que ignora por
negligencia.
122 ALTERINI, Op. cit., p. 38.
- 119 -
2.6.1.2 Conocimiento de la influencia de la información sobre el consentimiento de
la otra parte.
El otro elemento relacionado con el conocimiento del deudor de la obligación de
información es aquél que apunta a establecer la influencia que pueda tener dicha
información sobre el consentimiento de la otra parte.
En el terreno concreto de los vicios del consentimiento, señala Ghéstin:
“La obligación precontractual de información sólo se justifica si la
información era susceptible de ejercer una influencia sobre el
consentimiento de la otra parte, de tal suerte que ésta no hubiera
concluido el contrato, o no lo hubiera concluido sino en condiciones
más favorables, si hubiera tenido conocimiento. La regla figura
expresamente en el artículo 1641 del Código Civil (francés) para la
garantía de vicios ocultos. Ella ha sido consagrada por la
jurisprudencia para el error y para el dolo.
(...)
Sobre el terreno de la responsabilidad, es la influencia de la ausencia
de información sobre el consentimiento la que constituye la medida del
- 120 -
daño causado por la falta del deudor de la obligación de
información”.123 (Texto entre paréntesis, negrilla y subrayado fuera del
original)
Por tanto, continúa Ghéstin diciendo que “la anulación de un contrato, con
fundamento en el artículo 1110 del Código Civil, supone que el defendido haya
conocido o haya debido conocer la importancia esencial atribuida por la víctima
del error a la calidad que falla”.
En relación con la influencia de la información Fabre-Magnan, citada por Ghéstin,
señala lo siguiente:
“En ciertos casos, la retención de una información puede tener como
consecuencia el llevar a una parte a manifestar un consentimiento
contrario a su interés. De esa manera, esa parte va a concluir un
contrato, a prorrogarlo, a modificarlo, a rescindirlo, a ejercer una
opción, etc., en tanto que tales decisiones no eran oportunas. Por lo
tanto, dentro de esta hipótesis, si el contratante hubiere conocido la
información, hubiera actuado de manera diferente, en el sentido en
que hubiera manifestado otro consentimiento, tomando otra decisión.
La obligación de información apunta, entonces, sobre los elementos
123 GHESTIN, Op. cit., p. 615.
- 121 -
que tengan una incidencia sobre el consentimiento de un contratante.
El objetivo de este obligación es que el consentimiento manifestado
corresponda lo más exactamente posible al interés de cada
contratante.
(...)
En esas condiciones, observa ella, ‘distinción fundamental que se
debe efectuar entre las diversas formas de obligación de información
no debe ser una distinción cronológica o, por lo menos, no únicamente
cronológica pero, sobretodo, una distinción funcional, según el interés
de la información para su destinatario o, en otros términos, según las
consecuencias de la inejecución de la obligación para su acreedor. El
régimen jurídico podrá, de esa manera, adaptarse mejor al daño que
haya sufrido efectivamente éste último’”.124 (Negrilla y subrayado fuera
del texto original)
En algunas ocasiones el conocimiento de la influencia de la información sobre el
consentimiento del destinatario de la oferta está dado por la naturaleza misma de
la información; es decir, tal información hace referencia a cualidades que
124 GHESTIN. Cita No. 282. (V.M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les
contrats; essai d’une théorie, L.G.D.J., Paris, 1992).
- 122 -
normalmente aparecen como sustanciales para la celebración del negocio jurídico
o cualidades que se consideran sustanciales en función del contexto en que se
sitúan las relaciones de los contratantes. En este caso, se supone que el deudor
de la obligación de información sabe o ha debido saber de la influencia que dicha
información tiene en la formación del consentimiento.
En otras ocasiones, la importancia de la información para la formación del
consentimiento está dada por que una de las partes manifiesta a la otra la
relevancia de la misma para la formación de su consentimiento. La influencia de la
misma es determinada por voluntad de las partes.125
En derecho colombiano la influencia de la información sobre el consentimiento de
la otra parte se encuentra consagrada en los artículos 1.510 a 1.512 y 1.524 del
Código Civil, al consagrar la teoría del error y al consagrar la teoría de la causa
determinante de los contratos, respectivamente. En el capítulo 4 desarrollamos en
extenso las condiciones para que se configuren el error o el dolo como vicios del
consentimiento a la luz de las disposiciones colombianas.
Del análisis realizado en los dos puntos anteriores, se puede concluir que la
obligación de información surge para las partes en el evento en que ellas tengan
conocimiento de la misma y en la medida en que dicha información sea
125 LARROUMET, Op. cit., p. 256 y 257.
- 123 -
susceptible de ejercer influencia sobre el consentimiento del deudor de dicha
obligación de información, de forma tal que, la ausencia de la información condujo
a la parte a tomar una decisión contraria a sus intereses. Lo anterior, sin perjuicio
de la diligencia del deudor de la obligación de información en obtenerla y en
cuestionar su exactitud, es decir, que éste deberá tener un comportamiento
diligente, tanto en la obtención de la información que se encuentre a su alcance y
que él mismo considere relevante, como en el análisis de las cualidades de la
misma.
2.6.2 Ignorancia del acreedor de la obligación de información por (i) la
imposibilidad de conocerla o (ii) la confianza legítima en el deudor de la
obligación de información.
El segundo elemento para invocar la violación de la obligación de información, es
el de la ignorancia del acreedor. Esta no sólo debe existir, sino que, en principio,
se requiere que sea legítima. La jurisprudencia francesa de principios de siglo
censuraba al contratante cuya equivocación resultaba de su excesiva credulidad o
de la negligencia en sus verificaciones126. Es decir, que reconocía el deber de
informarse como el límite normal de la obligación precontractual de información
126 Ver en tal sentido, entre otros, los siguientes fallos:
• Req., 7 de enero de 1901, D. 1901. 1. 128. • Req., 15 de noviembre de 1927, Gaz. Pal., 1928. 1. 80. •
- 124 -
que pesa sobre la otra parte. De cierta manera, no estaba haciendo nada distinto
que recoger la noción del error inexcusable,127 que responde a la misma
preocupación, toda vez que, según Ghéstin, “ella conduce a rehusar la anulación
demandada por aquel que debería haber conocido la verdad y traduce la idea de
que el error es a la vez culposo e inverosímil”128.
No obstante lo anterior, la evolución de la costumbre y de la legislación han
modificado el deber de informarse, cuyo contenido concreto tiene en cuenta, cada
vez más, la desigualdad de hecho entre las partes y las exigencias ampliadas de
la buena fe.
La desigualdad de hecho sobre la detentación de la información que puede existir
entre las partes en un momento dado, obliga a la que la detenta al suministro de
cierta información. Sobre el fundamento de dicha obligación de suministrar
información, Ghéstin ha dicho lo siguiente:
127 De acuerdo con lo establecido por Larroumet, “un error es inexcusable cuando se trata de
un error burdo y, por lo mismo, de un error que fácilmente se podría descubrir antes de celebrar el contrato. (...) Es al juez de instancia a quien corresponde apreciar soberanamente en cada caso el carácter excusable del error y, a este respecto, la apreciación será una apreciación in concreto, esto es, en función de las aptitudes intelectuales y del medio social de la víctima del error.” (LARROUMET, Op. cit., p. 264)
128 GHESTIN, Op. cit., p. 623 y 624. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 125 -
“635.- La obligación de información encuentra su justificación en la
desigualdad de información
Esta desigualdad de información otorga a una de las partes una
ventaja tal que el equilibrio del contrato se ve desvirtuado. El
consentimiento de las partes deja de ser, entonces, el instrumento
válido de la justicia conmutativa. Esta obligación precontractual
supone, entonces, que una de las partes disponía de información que
la otra no conocía. Se requiere, sin embargo, de conformidad con el
principio de responsabilidad que se deduce de la utilidad social del
contrato, que la ignorancia de cada una de las partes sea legítima.
Para este efecto, se deberá tender a asimilar a quien debía saber con
aquél que sabía.”129 (Subrayado fuera del texto original)
Es preciso señalar que, la desigualdad imperante en el mundo de los negocios,
obliga a cada una de las partes a dar a conocer a la otra parte esa información
para lograr un equilibrio en la etapa precontractual.130
129 GHESTIN, Op. cit., p. 615. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) 130 Alterini al hablar sobre la igualdad ante la ley en la debilidad jurídica en la contratación ha
dicho que “De alguna manera, el principio de igualdad exige que quienes son iguales ante la ley, pero no son iguales en la vid, tengan cierta protección cuando contratan. Su garantía resulta del artículo 16 de la Constitución Nacional” Argentina. (ALTERINI, Op. cit., p. 36).
- 126 -
Lo cual significa que dentro de las tratativas precontractuales, si las partes no se
encuentran en condiciones de equilibrio en relación con la información
determinante para que presten su consentimiento libre e informado, aquella
persona que detente información esencial para la celebración del negocio tiene el
deber de suministrarla. De allí que el Código de Comercio obligue a los
interesados a actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual.
En relación con la buena fe exenta de culpa en el período precontractual, Ghéstin,
con base en la posición de V. Boyer en su obra “L’obligation de renseignements
dans la formation du contrat”, ha señalado:
“Un autor se ha esforzado por precisar de manera útil el deber para el
pretendido acreedor de la obligación de información de informarse él
mismo en primera instancia. El observa que ‘a pesar de esta tendencia
hacia la extensión, la obligación de la información se estrella con
obstáculos que rigen su fundamento -el principio de la buena fe- y que
traducen sus condiciones de existencia. Si ella supone, del lado del
deudor, el conocimiento -o el deber de conocer- un evento o una
información decisiva, no está menos subordinada a su ignorancia
correlativa por el acreedor. Ahora bien, ésta para ser legítima debe
estar exenta de cualquier reproche.
- 127 -
Se puede percibir desde entonces el límite del deber de informar al
otro: la obligación de informarse a sí mismo, en tanto que ello sea
posible. El acreedor debe adquirir el derecho de ser informado, es
decir, el derecho de ignorar. El deber de cooperación y el espíritu de
solidaridad que presiden las relaciones que sostienen las partes, tanto
en la formación como en el curso de la ejecución del contrato,
imponen, en efecto, que cada uno se informe e informe lealmente al
otro sobre el contenido de la convención. El deber de informarse es un
principio cuya obligación de informar no representa una excepción’. A
partir de estas premisas este autor analizó de manera muy precisa ‘la
diligencia debida por parte del acreedor de la obligación de
información’ (...)”131. (Subrayado fuera del texto original)
Las anteriores preocupaciones han conducido a que la doctrina y la jurisprudencia
europea, al analizar el fenómeno de la ignorancia del acreedor de la obligación de
información tengan en cuenta dos elementos fundamentales: (i) la imposibilidad
para el acreedor de la obligación de información de conocer dicha información, y
(ii) la confianza legítima del acreedor de la obligación de información en el deudor
de la misma, la cual se encuentra fundada en el principio de la buena fe.
131 GHESTIN, Op. cit., p. 624 y 625. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 128 -
A continuación procedemos a realizar un análisis de los eventos en los cuales el
acreedor de la obligación de información puede ignorarla en forma válida:
2.6.2.1 Imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocerla.
La imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocer la misma
puede provenir tanto de causas objetivas como subjetivas.
La causa puede ser objetiva en función de (i) la naturaleza misma del objeto,
particularmente en sus características técnicas, o (ii) las circunstancias dentro de
las cuales se concluyó el contrato, como pueden ser la distancia del objeto en
relación con una de las partes, o el hecho de que la otra parte detente
materialmente el objeto del contrato. La doctrina ha vinculado esas causas
objetivas de ignorancia de manera directa con la situación de inferioridad en que
se puede encontrar con frecuencia la otra parte del contrato.
La causa de la imposibilidad puede ser igualmente subjetiva, cuando resulta de la
ineptitud personal de una de las partes para discernir toda la información que se
requiere, de manera que se pueda impartir un consentimiento ilustrado, que
guarde relación con la igualdad de las partes y, por ende, con la justicia
conmutativa.
- 129 -
No obstante, procede cuestionarse la legitimidad de la ignorancia cuando es
consecuencia de la ineptitud personal de la víctima. Según Ghéstin, “una
respuesta afirmativa, en favor de una apreciación in concreto, arriesgaría
comprometer la seguridad jurídica. Una respuesta negativa, que consagre una
apreciación in abstracto, no tendría suficientemente en cuenta el rol de la voluntad.
La escogencia es tanto más difícil cuando, en la práctica, la pregunta está ligada a
la prueba de esa ignorancia, cuya verosimilitud sólo se puede apreciar de una
manera concreta”132.
Después de señalar que la doctrina dominante se pronuncia en favor de la
apreciación in concreto, mientras que parte de la jurisprudencia adopta una
posición matizada. Sobre el particular Ghéstin precisa lo siguiente:
“Un autor ha mostrado que ‘la apreciación de la diligencia debida es
(...) necesariamente abstracta. El carácter aparente del vicio o de la
carga, inexcusable del error o ilegítima de la ignorancia, implica una
referencia al comportamiento de un individuo tipo, de la misma manera
que los jueces aprecian la falta generadora de la responsabilidad,
porque ella postula un juicio de valor y no de realidad. Sin embargo, el
tipo abstracto de referencia que representa la persona razonable está
muy ampliamente individualizado. Se toman en consideración no
132 GHESTIN, Op. cit., p. 627. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 130 -
solamente todas las circunstancias externas, sino también aquéllas
que, internas del individuo, son objetivables y exteriormente
perceptibles (particularidades físicas, circunstancias económicas,
calificación profesional...). En fin, por una excepción comúnmente
admitida al principio de apreciación in abstracto, las aptitudes
particulares son retenidas: conocimiento del vicio o de la información;
competencia que, independientemente de la calificación profesional,
debe permitir al demandante instruirse por sí mismo. Más aún, en esta
última hipótesis, la apreciación del deber de información es abstracta,
pues es esencialmente el grado de diligencia el que tiene en cuenta, in
concreto, una superioridad individual’...”133. (Subrayado fuera del texto
original)
Para apreciar de manera correcta la relación que existe entre (i) la obligación de
información, (ii) la ignorancia del acreedor de esa información por causa de su
ineptitud personal y (iii) el carácter excusable del error, la jurisprudencia francesa
ha tenido en cuenta en sus diversas decisiones la edad, la profesión o la
experiencia del interesado. La tendencia ha sido la de que, antes que autorizar
una diligencia inferior a la normal, se limitan a exigir al profesional advertido,
133 GHESTIN, Op. cit., p. 627. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 131 -
actuando en el dominio de su actividad especializada, una vigilancia particular que
hará su error inexcusable.
Es importante poner de presente que el hecho de tratar entre profesionales no
excusa al deudor de suministrar la información de hacerlo. Sobre el particular, es
necesario poner de presente un pronunciamiento de la Primera Sala Civil de la
Corte de Casación de Francia que recordó, en términos de principio, mediante
pronunciamiento del 24 de noviembre de 1975,134 “que aquel que trata con un
profesional no está dispensado de suministrarle la información que está en su
posesión y cuya ausencia altera el consentimiento de su cocontratante”.
Yendo aún más lejos, J. Mestre, citado por Ghéstin, afirma lo siguiente:
“No hay duda que el contratante profesional dispone de manera
general de medios de información que el profano no tiene, pero pasar
por alto, a partir de esa constatación inicial, la protección de su
consentimiento, sería muy reprochable, pues es un deber de los
profesionales de toda suerte, aún los comprendidos dentro de la
esfera de una misma actividad: los poderosos y los humildes, los
sabios y los ignorantes, los independientes y los dependientes. En
consecuencia, sería fastidioso que el esfuerzo de moralización
134 GHESTIN, Bull. civ., I No. 370, p. 291.
- 132 -
emprendido por la jurisprudencia e inicialmente de una amplitud muy
general, se encuentre, después de haber sido sustituido por una cierta
práctica, en lo sucesivo esencialmente centrada sobre la protección al
consumidor y dejar de lado aquélla del profesional”135.
Para establecer en derecho colombiano cuál es el criterio de calificación de la
imposibilidad subjetiva del acreedor de la obligación de información de conocerla,
acudimos a los parámetros establecidos en nuestra legislación para medir y
determinar el grado de prudencia del deudor de una obligación en general. De las
disposiciones consagradas en el derecho colombiano, se desprende que nuestra
legislación acoge la calificación in abstracto del comportamiento de los sujetos de
la relación jurídica. La Corte Suprema de Justicia136 ha fijado su posición en los
siguientes términos:
“¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha
incurrido en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente?
Si se aplica un criterio meramente subjetivo hay que estudiar, en cada
caso concreto, el estado mental y social del autor del daño.
135 MESTRE, J. Rev. trim. dr. civ. 1987, pág. 86, citado por Ghéstin, J. Op. cit., pág. 632.
- 133 -
La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido desechada
unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas. La
culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona; es
necesario un criterio objetivo o abstracto. Este criterio aprecia la culpa
teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y
diligente considerado como arquetipo.
De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona
con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización
para desempeñar determinados oficios o profesiones (...)”
Adicionalmente, Martínez Rave en relación con el criterio acogido por nuestra
legislación para calificar la conducta de un individuo y determinar su grado de
responsabilidad ha dicho:
“La culpa objetiva se establece “en abstracto”, o sea cuando se
compara con otra conducta patrón, y se diferencia de la llamada culpa
subjetiva, que se establece en concreto, es decir, referida a las
circunstancias personales y subjetivas del causante. (...) Si la “culpa
objetiva” resulta de comparar el comportamiento del causante con un
136 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 2 de junio de 1958.
- 134 -
conducta tipo, ¿cuál es la conducta modelo o tipo que nos debe servir
de base de comparación? Se sostiene que la conducta patrón es la del
hombre prudente, la del hombre cuidadoso, la de un buen padre de
familia. Pero es necesario colocar la conducta que se juzga en
igualdad de circunstancias externas, las que se debió vivir en el
momento del hecho. Por eso, debe mirarse si el ‘hombre prudente’
hubiera actuado como lo hizo el causante, colocado en igualdad de
condiciones externas, como las de tiempo, lugar y modo. Deben
descartarse las circunstancias internas del sujeto, como estado de
ánimo, clase social, capacidades intelectuales, preparación, etc. Es
decir, las circunstancias personales no deben tenerse en cuenta para
estos efectos; solo las circunstancias coyunturales externas u
objetivas, como lo predica esta teoría.”137
Por tanto, en derecho colombiano para calificar la imposibilidad subjetiva del
acreedor de la obligación de información de conocerla, se deben utilizar criterios
abstractos, es decir, comparar al acreedor de dicha información teniendo en
consideración un modelo de conducta.
137 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual. Décima edición,
Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá D.C.- Colombia, 1998. P. 128 a 130.
- 135 -
Es importante, antes de concluir este punto, señalar el carácter relativo que
Ghéstin le atribuye a la imposibilidad para el acreedor de la obligación de
información de conocerla. Al respecto, señala lo siguiente:
“La imposibilidad depende, igualmente, de la naturaleza de la calidad
defectuosa o del defecto, como de las circunstancias dentro de las
cuales el interesado ha podido examinar el objeto del contrato. Sobre
el terreno de los vicios ocultos, la imposibilidad de descubrirlos puede
resultar del hecho que la ineptitud de la cosa no era susceptible de
aparecer, sino por un uso más o menos prolongado. Es suficiente,
generalmente, que las verificaciones que hubieran permitido descubrir
el defecto no hayan podido tener lugar por razones independientes de
la voluntad del comprador o que no se hayan podido hacer porque no
se ajustaban a los usos. Eso es así especialmente si las verificaciones
exigían investigaciones y análisis químicos extraordinarios.
El carácter relativo de la imposibilidad de conocer se marca,
igualmente, en cuanto a la intervención de un experto. Si se exigía una
imposibilidad absoluta a aquél que no puede descubrir él mismo el
defecto, estaría obligado a buscar la asistencia de un experto. Ciertas
decisiones así lo han admitido. Pero un peritazgo, así sea
simplemente en razón de su costo, no puede ser exigido de manera
- 136 -
general. Es de esa manera que, por ejemplo, en el comercio de
vehículos, la costumbre no es la de recurrir a la opinión de un experto.
La intervención de ese experto hace aparecer nuevas dificultades en
razón de la jerarquía que hay que establecer entre la obligación
contractual de consejo a la cual está obligado y el deber de
información al cual continúa obligada la otra parte, al igual que de la
combinación de responsabilidades de los unos y los otros. ‘Se podrá
tener en perjuicio del contratante, en hipótesis marginales,
particularmente en dominios complejos, de una alta tecnicidad, simple
consumidor o profesional (fuera de su competencia), el hecho de no
haber recurrido a la opinión de expertos’.
La jurisprudencia acepta, igualmente, una imposibilidad relativa en lo
relacionado con las cargas ocultas o sobre el terreno de los vicios del
consentimiento. Es así, por ejemplo, que en materia de arrendamiento
estacional no se le puede reprochar al arrendatario no haberse
desplazado para apreciar él mismo la situación del lugar”138.
(Subrayado fuera del texto original)
De lo anteriormente expuesto se puede concluir que la imposibilidad de conocer la
información puede ser tanto objetiva como subjetiva. Ghéstin, trae a manera de
138 GHESTIN, Op. cit., p. 632 y 633. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 137 -
ilustración una serie de casos de imposibilidad de conocer la información objetiva
y subjetivamente. Se debe aclarar que la anterior enumeración es enunciativa y en
ningún caso éstos constituyen la totalidad de los eventos en los cuales ésta se
puede configurar. Por una parte, la imposibilidad objetiva puede ser: (i) por la
naturaleza de la calidad defectuosa o del defecto, (ii) por el carácter relativo de la
imposibilidad de conocer que requiere de la intervención de un experto, o (iii) por
una imposibilidad relativa en lo relacionado con las cargas ocultas139. Y por otra
parte, la imposibilidad subjetiva puede ser: (i) por la naturaleza de las
circunstancias dentro de las cuales el interesado ha podido examinar el objeto del
contrato o (ii) por una imposibilidad relativa en lo relacionado con los vicios del
consentimiento.
2.6.2.2 Confianza legítima del acreedor de la obligación de información en el deudor
de la misma.
Dentro del contexto del tema relacionado con la ignorancia del acreedor de la
obligación de información, además de aquel relacionado con la imposibilidad del
acreedor de esa información de conocerla, es necesario analizar un segundo
139 Tal como se mencionó anteriormente, en la cita transcrita de Ghéstin, las cargas ocultas
consisten en que el deudor de la obligación de información no es responsable de verificar el estado en el que se encuentre el objeto del contrato cuando, de la naturaleza misma del contrato se desprende que éste es esencial para la formación del consentimiento. En tal evento, corresponderá al acreedor de la obligación de información suministrar los datos necesarios sobre el mencionado objeto.
- 138 -
elemento: el de la confianza legítima del acreedor de esa obligación. Al respecto
Ghéstin señala que “cuando una de las partes puede legítimamente confiar en la
otra, ella no tiene necesidad de establecer que no le era posible informarse ella
misma. Ella está en el derecho de esperar de su cocontratante la información
necesaria”. Añade posteriormente que “no se trata aquí de la simple buena fe
contractual, sino de una confianza particular, que resulta bien de la naturaleza del
contrato, bien de la calidad de la otra parte, o bien de la información inexacta
suministrada por ésta”.
Por tanto, los tres elementos que, de acuerdo con la doctrina francesa, la
configuran y donde basta la promesa de uno solo de ellos para que el acreedor de
la obligación de información pueda reclamarla. Dichos elementos son los
siguientes:
(i) La naturaleza del contrato
(ii) La calidad de las partes
(iii) La información inexacta suministrada por la otra parte
A continuación procedemos a realizar un breve análisis de cada uno de ellos:
- 139 -
(i) La naturaleza del contrato.
Según Ghéstin, en materia de confianza legítima fundada sobre la base de la
naturaleza del contrato, “la jurisprudencia admite esta obligación de información en
los contratos que suponen una confianza particular entre las partes. Ese es
especialmente el caso del mandato, lo que justifica particularmente la anulación de
las convenciones en las cuales el mandatario se ha desempeñado, de manera
oculta, como contraparte de su mandante; del contrato de sociedad, por lo menos
en el caso de las sociedades de personas, y del contrato de trabajo, que impone
particularmente al asalariado ‘precisar en toda lealtad al nuevo empleador el
alcance de la libertad de comprometerse que pueda resultar de acuerdos
celebrados por él anteriormente’, tales como aquellos de no competencia”140.
(ii) La calidad de las partes.
En materia de la confianza legítima fundada sobre la calidad de las partes, la
doctrina y la jurisprudencia francesa reconocen que este tipo de confianza procede
en casos como los de los pactos de familia, que suponen una lealtad particular,
salvo en el caso de esposos divorciados; en el caso de profanos cuando tratan
con ciertos profesionales; en el caso de los vendedores profesionales y los
140 GHESTIN, Op. cit., p. 634 y 635. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 140 -
fabricantes, que deben, cuando entregan la mercancía, darle al comprador toda la
información indispensable o útil para el uso de la cosa vendida, y en el caso de
quien redacta un contrato de adhesión.
(iii) La información inexacta suministrada por la otra parte.
Por último, el tercer elemento acepta que la confianza legítima del acreedor sobre
la veracidad de la información suministrada por la otra parte, lo dispensa de la
obligación de informarse por sí mismo. Al respecto señala Ghéstin que “cuando se
suministran espontáneamente ciertas informaciones, en la medida en que ellas
sean suficientes por si mismas, una de las partes hace desaparecer de la mente
de la otra la necesidad de buscar la información. No se le puede reprochar a este
último haber carecido de diligencia, puesto que esa parte tenía fundamentos para
creer en la sinceridad de su cocontratante. Es una regla, en efecto, que uno debe
siempre presumir la buena fe (artículo 2268, Código Civil)”141. Para redondear el
alcance de la anterior afirmación, Ghéstin hace la siguiente precisión:
“Es permitido pensar que si cada una de las partes tiene el deber de
informarse en la medida en que ello sea posible, en particular cuando
se trata de un profesional, es excesivo hacer pesar sobre éste último
141 GHESTIN, Op. cit., p. 643. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 141 -
‘el deber desconfiar del otro y controlar la seriedad de su
información’142....”143. (Subrayado fuera del texto original)
2.7 SANCIONES POR FALTA DE INFORMACIÓN
Es importante determinar cuáles son los efectos establecidos en nuestra
legislación en caso de incumplimiento de la obligación de suministro de
información en la formación del consentimiento.
Antes de entrar al mencionado análisis y teniendo en consideración que la
jurisprudencia y la doctrina nacional no se han referido concretamente al tema de
los efectos derivados del incumplimiento de dicha obligación, se traerán algunas
ideas de la doctrina extranjera que se ha pronunciado sobre las consecuencias
derivadas de la falta de suministro de información sobre los actos jurídicos.
Larroumet y Ghéstin han dicho que si bien la obligación de información tiene como
objetivo prevenir un vicio del consentimiento, en especial el error, es una
obligación con un campo de aplicación más amplio que los vicios del
consentimiento. En opinión de estos autores, sólo conducirá a la resolución del
contrato por nulidad en los eventos en que la inejecución de la obligación de
142 MESTRE, J. Rev. trim. Civ., 1987, p. 86, citado por Ghéstin, Op. cit., p. 645. (Traducción
libre realizada por Diego Muñoz Tamayo) 143 GHESTIN, Op. cit., p. 645. (Traducción libre realizada por Diego Muñoz Tamayo)
- 142 -
información engendre para el otro contratante un error o un dolo. Pero, en el
evento en que la falta de información no conduzca a un vicio del consentimiento,
su inejecución dará lugar a una indemnización por daños y perjuicios.144
Alterini, por su parte cita las disposiciones del Anteproyecto de Código Europeo de
Contratos en donde además de consagrar la obligación de información establece
las sanciones en caso de omisión de dicha obligación. A continuación
transcribimos la opinión del mencionado autor y el texto del Anteproyecto de
Código Europeo de Contratos:
“El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos consagra el deber
de información -conforme a la propuesta de GHESTIN-, e impone a las
partes el deber de ‘informar a la otra parte sobre cada circunstancia de
hecho y de derecho que conoce o que debía haber conocido, y que
permita a la otra darse cuenta de la validez del contrato y del interés
144 Sobre el particular, citamos a continuación el siguiente texto de Larroumet:
“Es verdad que en el caso en que la inejecución de una obligación de informar engendre para el otro contratante un error que se deba considerar como atinente a un elemento esencial del contrato, podrá demandarse judicialmente la nulidad de esta con base en el art. 1110 del C.C. (cf. París, 13 de mayo de 1987, D. 1987, IR, pág. 158). Pero, en este caso, la obligación de informar no agrega nada. O sea, que el contrato no se anula porque no se ha cumplido la obligación de informar. Se anula con fundamento en el error, y la solución es la misma que si no existiera la obligación de informar. En el caso en que la inejecución de una obligación y en especial de un dolo por reticencia, se puede pedir judicialmente la nulidad del contrato con base en el art. 1116 del Código Civil. Así, pues, el dolo resulta de la inejecución intencional de la obligación de informar.” (LARROUMET, Op. cit., p. 283 y 284)
- 143 -
en concluirlo’ (art. 7, inc. 1º). ‘En caso de omisión de información o de
declaración falsa o reticente’ la parte que ‘ha actuado contra la buena
fe’ (art. 7, inc. 2º): 1. Si el contrato no está concluido, o es nulo,
responde del daño al interés negativo; 2. Si el contrato está concluido,
‘debe restituir la suma o pagar la indemnización que el juez estime
conforme a la equidad, quedando a salvo el derecho de la otra parte
para atacar el acto por dolo o error’ (...)”145 (Subrayado fuera del texto
original)
Alterini, desarrolla el anterior tema en los siguientes términos:
“Toda reforma introducida en el Código Civil debe convivir
necesariamente con las normas que ya existen en él, pues no se trata
de la ley posterior que deroga las normas que se le oponen; (...)
Siendo así, junto a la regla de la buena fe en la celebración del
contrato coexiste la teoría de los vicios de la voluntad, que no ha sido
modificada, y no hay normas autónomas que invaliden el contrato
celebrado de mala fe; por lo tanto, solamente dan lugar a la invalidez
del contrato los actos carentes de buena fe, realizados al celebrarlo
por uno de los contratantes, si causan un vicio de la voluntad del otro.
145 ALTERINI, Op. cit., p. 331.
- 144 -
Es decir, la víctima de la mala fe de la otra parte en la celebración del
contrato únicamente tiene acción para obtener su nulidad en los casos
muy puntuales:
1. Cuando la mala fe implicó dolo determinante, o sea, cuando fue la
‘causa determinante de la acción’, o la ‘causa eficiente’ del
contrato (art. 932, inc. 2º, y 934, Cod. Civ.) , y el dolo produjo ‘un
daño importante’ (art. 932, inc. 3º, Cod. Civ.)
(...)
2. La anulación del contrato por error tiene como requisito que haya
‘habido razón para errar’, esto es, que la ignorancia de la
verdadera situación no provenga ‘de una negligencia culpable’ (art.
929, Cód. Civ). En tal situación, el contratante de buena fe sólo
puede plantear la anulación del acto al contrantante de mala fe,
cuando incurre en error esencial sobre el sujeto del contrato; sobre
la causa principal del contrato; sobre la cualidad esencial del
objeto contractual que ha tenido en miras; o sobre la cosa o el
hecho que constituye el objeto contractual (arts. 925 a 927, Cód.
Civ.) (...) La razón para errar debe ser evaluada teniendo en
cuenta si la mala fe del contrato ha consistido en transgredir el
- 145 -
deber de información (supra, núm. 12) que estaba a su cargo: si
no proporcionó dicha información, su omisión puede ser, la razón
suficiente para que la otra parte errara.
3. En principio, el error sobre una calidad accidental del objeto no
invalida el contrato ‘aunque haya sido el motivo determinante para
hacerlo’; pero la anulación cabe cuando la parte de mala fe
garantizó ‘expresamente’ que el objeto tenía esa calidad (art. 928,
Cód. Civ.), y mintió.”146 (Subrayado fuera del texto original)
Por su parte, García Cuerva, al citar a Halperin, trae a colación algunos
antecedentes jurisprudenciales, en los cuales se aplicaron las sanciones
establecidas para los vicios de la voluntad a casos de suscripción de acciones por
aumentos de capital. A continuación transcribimos la cita del mencionado autor
argentino:
“a) se juzgó nula la suscripción si los balances anteriores son falsos, y
el suscritor no tenía razón para dudar de la seriedad ni de la exactitud
(Cám. Com., 3 set. 1918, ‘J.A.’, t.2. p. 479, disidencia de Castillo; 20
oct. 1918, ‘J.A.’, t. 2. p. 647; 7 nov. 1918, ‘J.A.’, t. 2, p. 806; 26 abril
1919, ‘J.A.’, t. 3. p. 295);
146 ALTERINI, Op. cit., p. 332.
- 146 -
b) pero se requiere que el balance anterior a la suscripción sea
impugnado (Cám. Civ. 1a, 2 abril 1936, ‘L.L.’, t. 2, p. 618) (se adujo
pérdidas superiores al 50% del capital, sin que la sociedad hiciera la
declaración del art. 369, C.Com.);
c) la suscripción no es nula si el motivo determinante no fueron los
balances falsos ni la distribución de los dividendos ficticios (Cám.
Com., 28 febrero 1918, ‘J.A.’, t. 1, p. 85), aunque se hayan publicado
tales balances falsos (Cám. Com., 18 dic. 1931, ‘J.A.’, t. 37, p. 381), o
si no los examinó antes de resolverse a suscribir (Cám. Civ. 1a, 2 abril
1936, ‘J.A.’, t. 54, p. 93). Juzgo que la publicidad (en sentido amplio)
del balance falso es factor determinante, porque crea (o contribuye a
crear) la mise en scène, el ‘ambiente’ favorable a la sociedad y su
situación.
No basta la publicación de un balance inexacto. Estas publicaciones
para considerarlas como base de una propaganda maliciosa, han
debido acompañarse de prospectos o anuncios, ofreciendo ventajas o
seguridades destinadas a impresionar favorablemente con el resultado
de balances ficticios que demostraran la prosperidad y seriedad de la
- 147 -
compañía y propiciado e invitado a que nuevos capitales se
incorporaran a la sociedad para dar mayor desenvolvimiento a los
negocios (Cám. Com., 10 dic. 1941, “L.L.”, t. 24, p. 943). Cabe
preguntarse si no hay una exagerada exigencia de la calidad
determinante del dolo (art. 952, inc. 2, C. Civil).
Los balances deben ser falsos: no puede existir nulidad si el balance
es veraz (Cám. Com., 12 abril 1932, “J.A.”, t. 37, p. 1474). Tampoco
podrá alegarla quien debió conocer el verdadero estado de la
sociedad por sus funciones (ex síndico, en el caso) (Cám. Com., 12
abril 1932, “J. A.”, t. 37, p. 1474) (aceptable si por la aplicación de la
debida diligencia en el desempeño de tales funciones conoció o debió
conocer la falsedad)”.
No obstante, el mismo García Cuerva establece que la doctrina alemana es
contraria a la posibilidad de declarar la nulidad de un contrato de suscripción de
acciones en el evento en que una de las partes haya incurrido en alguno de los
vicios del consentimiento. El mencionado autor ha dicho:
“La doctrina alemana niega la posibilidad de alegar vicios de la
voluntad una vez emitida la declaración, porque juzga que esa
- 148 -
alegación está en pugna con la base capitalista de la sociedad y los
efectos del registro.”147
Si bien no se ha profundizado en la posición de la doctrina alemana traída a
colación por García Cuerva, sea esta la oportunidad para manifestarse en contra
de la posición antes transcrita. Se considera que debe haber un justo equilibrio
entre la seguridad jurídica y la protección del interés individual. Más adelante,
cuando en el capítulo 4 se hable sobre los vicios de la voluntad, se verá
claramente como en la teoría que los expone, no se sanciona cualquier vicio que
afecte el consentimiento o la voluntad sino que, en aras a la seguridad jurídica, la
ley consagra taxativamente unas causales para declarar viciado el consentimiento
o la voluntad por un vicio del consentimiento. En nuestra opinión, la posición de la
doctrina alemana es extrema y desconoce el equilibrio que debe mediar en el
mundo de los negocios.
147 En relación con la posición de la doctrina alemana García Cuerva dice lo siguiente:
“Según sentencia del 4 de junio de 1902 del Reichsgericht, la sociedad anónima debe permanecer impasible frente a los motivos que hayan inducido a una persona a suscribir. Bérgamo, refiriéndose a la suscripción en la constitución sucesiva, rechaza la aplicación de los vicios de la voluntad a los contratos de suscripción, pues sostiene que siendo el objetivo de la suscripción más amplio, la creación de un nuevo sujeto de derecho, el ordenamiento considera básico el principio de fijeza del capital como línea de garantía de los acreedores. De ahí que afirme “la imposibilidad de que la suscripción, una vez concluida, quede sujeta a las vicisitudes propias de otros negocios jurídicos de tipo privado. En su virtud, no pueden invocarse determinados vicios del consentimiento para dejar sin efecto una suscripción. Los vicios, en consecuencia, para el autor no pueden servir de palanca para privar a la sociedad de las aportaciones efectuadas.” (GARCÍA CUERVA, Op. cit., p. 172 y 173).
- 149 -
Se considera que las anteriores posiciones se podrían sintetizar de la siguiente
manera:
• Si el contrato no se concluye, habría lugar a indemnizar los perjuicios
causados;
• Si el contrato se concluye habría lugar a pedir la anulación del contrato por
error o por dolo en el evento de cumplirse con los presupuestos establecidos
en la ley para configurarse uno de estos vicios del consentimiento y,
adicionalmente, habría lugar a pedir la indemnización por los perjuicios
ocasionados; y
• Si el contrato se concluye, pero no hay lugar a pedir la anulación del contrato
celebrado por no configurarse los elementos establecidos en la ley para que
se decrete la anulación de una acto por error o por dolo, habría lugar a la
indemnización por los perjuicios causados.
Con base en el desarrollo realizado por la doctrina extranjera, se procede a
determinar si nuestra legislación consagra sanciones en caso de incumplimiento
de la mencionada obligación de información y cuáles son éstas.
- 150 -
El Código de Comercio en su artículo 863 establece una sanción en el caso de
incumplirse el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual. A
continuación se transcribe nuevamente el mencionado artículo 863, el cual
dispone lo siguiente:
“Artículo 863.- Las partes deberán proceder de buena fe exenta de
culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen.” (Subrayado fuera del texto original)
Del texto del artículo transcrito se puede deducir que un incumplimiento de la
obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual será
sancionada con la indemnización de los perjuicios que se causen.
Por tanto, se puede concluir que un incumplimiento de la obligación de suministrar
información, como emanación que es de la obligación de actuar de buena fe
exenta de culpa en la etapa precontractual, será también sancionada con la
indemnización de los perjuicios que se causen al acreedor de dicha obligación.
Así las cosas, en los casos en los cuales el contrato no se celebra por el
incumplimiento de la obligación de suministrar información dentro de la etapa
precontractual, se considera que el acreedor de la obligación de información
tendrá derecho a pedir indemnización de perjuicios, de acuerdo con el artículo 863
- 151 -
del Código de Comercio que establece la responsabilidad precontractual o in
contrahendo por haberse vulnerado el interés negativo o de confianza ordenando
por dicha disposición. La mencionada indemnización “tiende a compensar los
menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido
manifestaciones contractuales frustradas; la fuente del derecho al resarcimiento
del que ella es objeto, no es contractual”.148
En derecho colombiano se considera que la responsabilidad precontractual forma
parte de la responsabilidad extracontractual.149 Por ende, de acuerdo con el
artículo 2341 del Código Civil, para que dicha responsabilidad se configure el
acreedor de la obligación de información150 deberá probar: (i) el daño padecido; (ii)
la culpa o dolo del autor del daño y (iii) la relación de causalidad entre la culpa y el
daño.151 De demostrarse los elementos que configuran dicha responsabilidad
habrá lugar al daño emergente y al lucro cesante.152
148 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de noviembre de
1989. Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández. 149 En su obra Tamayo Jaramillo ha dicho lo siguiente:
“Nosotros pensamos, siguiendo a parte de la doctrina, que el incumplimiento de esta obligación genera una responsabilidad precontractual, que, como hemos dicho, no es más que una especie de la extracontractual. En efecto, se trata de una obligación cuyo incumplimiento surge antes de la formación del contrato. (TAMAYO JARAMILLO, Op. cit., p. 72.)
150 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y artículo 1575 del Código Civil. 151 Sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fechas 25 de
febrero de 1976 y de 30 de abril de 1936. 152 En sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de noviembre
de 1989. Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández estableció lo siguiente:
- 152 -
En los casos en los cuales el contrato se celebra a pesar del incumplimiento de la
obligación de suministrar información dentro de la etapa precontractual se
considera que habrá lugar a pedir la rescisión153 del contrato por error o por dolo,
siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos en la ley para que se
configuren tales vicios del consentimiento. En el capítulo 3 del presente trabajo de
grado se desarrollará ampliamente el tema del error y del dolo. En el mismo se
determinarán los eventos en los que nuestra legislación ha establecido que se
configuran dichos vicios del consentimiento y que dan lugar a declarar la rescisión
por nulidad relativa del contrato.
“(...) y en fin, la comentada indemnización debe ser integral, o sea comprensiva del daño emergente y del lucro cesante provocados por la ineficacia de las negociaciones, es decir reunidos por una relación causal adecuada al hecho definido como generador de responsabilidad, entendiéndose que por el primero de aquellos conceptos -daño emergente- el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, esta última teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata de lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada -pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto - sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso.”
153 La rescisión, en palabras de Canosa Torrado, “se refiere al contrato que contiene un vicio, ya porque adolece de nulidad relativa, esto es, cuando los requisitos que falten al acto los exige la ley en consideración a las personas que lo celebran”. CANOSA TORRADO, Fernando. Las Nulidades en el Derecho Civil. Teoría General de la Nulidad del Acto y del Negocio Jurídico. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Santa Fe de Bogotá, D.C., Colombia 1997. P. 15.
- 153 -
Adicionalmente a la rescisión del convenio o contrato, el deudor de la obligación
de información tendrá derecho a pedir la indemnización de perjuicios con
fundamento en la responsabilidad precontractual del artículo 863 del Código de
Comercio y, tal como se señaló anteriormente, éste deberá demostrar que se
configuran los elementos exigidos por el artículo 2341 del Código Civil para que
proceda la indemnización de perjuicios.
Sobre el particular Ospina Fernández y Ospina Acosta han dicho lo siguiente:
“La tesis de la responsabilidad o culpa in contrahendo, formulada por
IHERING, es aplicación concreta de esta institución (refiriéndose a la
responsabilidad extracontractual consagrada en el artículo 2341 del
Código Civil) que, repetimos, tiene alcance general. Quien interviene
en la celebración de un acto jurídico debe obrar (in contrahendo) con
la honestidad, la diligencia y el cuidado necesarios para que los otros
interesados no sufran perjuicios. Por tanto, si estos se producen
porque el acto deviene inválido o ineficaz a consecuencia del dolo o
de la culpa de uno de los partícipes, este incurre en la obligación de
indemnizar tales perjuicios.
- 154 -
De lo anteriormente dicho se concluye que la aplicación de la
responsabilidad o culpa in contrahendo no requeriría su declaración
legal concreta. Sin embargo, el art. 1512 de nuestro Código la
contempla expresamente.”154 (Texto entre paréntesis y subrayado
fuera del texto original)
Es preciso señalar que en el evento en que la causa de la nulidad del contrato sea
imputable a los dos contratantes, cada uno de los contratantes deberá soportar las
consecuencias de la nulidad, sin poder alegar la responsabilidad del otro.155
En opinión de Larroumet, es suficiente, en la mayor parte de los casos, con
pedirse y decretarse la nulidad del contrato, puesto que al volver las cosas al
estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, no hay en
principio razón para contemplar la responsabilidad de una de las partes para con
la otra.156
154 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op cit., p. 109. 155 Larroumet trae a manera de ejemplo los siguientes casos: “Esto será lo que ocurra cuando
la falta de respeto de una condición de forma resulta del acuerdo común de las partes. Y esto ocurrirá también en el caso en que se anula el contrato por causa y objeto ilícito o inmoral y en que uno de los contratantes sabía que el otro se proponía un fin censurable.” (LARROUMET Op. cit., p. 484).
156 LARROUMET, Op. cit., p. 486.
- 155 -
En los casos en los cuales el negocio se concluye pero no hay lugar a pedir la
anulación del contrato celebrado por no configurarse los elementos establecidos
en la ley para que se decrete la anulación de un acto por error o por dolo, habría
lugar a la indemnización por los perjuicios causados con base en las normas de
responsabilidad contractual. Dicha responsabilidad será procedente de
demostrarse los elementos que la configuran: (i) un hecho imputable al deudor de
la obligación de información; (ii) un daño; y (iii) la relación de causalidad entre el
hecho imputable al deudor y el daño.
2.8 OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN EN EL CONTRATO DE
SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
Además de la disposición general establecida por el artículo 869 del Código de
Comercio de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, en
el contrato de suscripción de acciones existe una disposición especial que
consagra un comportamiento especial que debe realizar la sociedad durante la
etapa precontractual. En efecto, el artículo 395 del Código de Comercio le impone
a la sociedad un deber especial de diligencia frente a los posibles inversionistas -
accionistas o terceras personas interesadas- cuando establece lo siguiente:
“Artículo 395.- Los administradores de la sociedad y sus revisores
fiscales incurrirán en las sanciones previstas en el Código Penal para
- 156 -
la falsedad en documentos privados, cuando para provocar la
suscripción de acciones se den a conocer como accionistas o como
administradores de la sociedad, a personas que no tengan tales
calidades o cuando a sabiendas se publiquen inexactitudes graves en
los anexos a los correspondientes prospectos.
La misma sanción se impondrá a los contadores que autoricen los
balances que adolezcan de las inexactitudes indicadas en el inciso
anterior.”
Dicha norma señala las sanciones establecidas para los administradores,
revisores fiscales y contadores que suministren datos inexactos o falsos a los
posibles inversionistas, bien sea sobre los accionistas o los administradores, o por
la información entregada en los anexos de los prospectos, en caso de colocación
de acciones.
Si bien en el mencionado artículo no se consagra una obligación particular de
suministro de información para el contrato de suscripción de acciones, del mismo
se desprende la importancia que el legislador le ha dado al suministro de
información en el caso del contrato de suscripción de acciones. En pocas
oportunidades nuestro legislador comercial consagra sanciones de tipo penal. En
este caso lo hace tanto para los administradores o revisores fiscales que
- 157 -
intencionalmente suministren datos errados en relación con los administradores o
con los accionistas de la sociedad o publiquen inexactitudes graves en los anexos
de los prospectos, como para los contadores que autoricen balances que
adolezcan de inexactitudes graves.
Al comentar el artículo 395 del Código de Comercio, Pinzón ha dicho lo siguiente:
“ch) Los administradores de la sociedad deben abstenerse de toda
maniobra engañosa que tienda a estimular la vinculación de capitales
a la empresa social, puesto que el contrato de suscripción de
acciones, como todos los demás, debe celebrarse y cumplirse de
buena fe como se recuerda en el artículo 871 del Código de
Comercio. De manera que, aunque la colocación de acciones, como
acto comercial que es, puede hacerse en la forma en que se hace
toda venta comercial, esto es, con alguna propaganda que dé a
conocer a los inversionistas la empresa, su situación, sus
posibilidades, las personas que en ella puedan tener interés como
promotores, administradores o simples accionistas, dicha propaganda
debe hacerse con lealtad y probidad.
(...)
- 158 -
Se trata, además, de una infracción prevista y sancionada en las leyes
modernas que, según se dijo en el volumen anterior (núm. 130), se
han esmerado en tipificar como delitos o infracciones reprimidos con
sanciones penales numerosas irregularidades en las que es fácil
incurrir en el desarrollo de las sociedades por acciones y para las
cuales no son suficientes las sanciones meramente civiles o
comerciales, como las indemnizaciones de perjuicios, sino que son
necesarias sanciones de tipo superior o penal, dado el hecho de que
tales irregularidades no solamente lesionan o pueden lesionar los
intereses meramente particulares, sino que lesionan y pueden
lesionar intereses generales de orden superior, como la necesidad de
que en la utilización de instrumentos legales tan importantes como las
sociedades por acciones no se atente contra el orden público
económico, a cuya preservación deben colaborar no solamente los
funcionarios del Estado, sino también y en forma muy importante
quienes crean y utilizan los factores de desarrollo
económico.”157(Subrayado fuera del texto original)
Por tanto se puede concluir que si bien el Código de Comercio no establece
especialmente una obligación de suministro de información para el contrato de
suscripción de acciones, dicha obligación sí existe en el mismo de acuerdo con lo
157 GABINO PINZÓN, Op. cit., p. 207.
- 159 -
dispuesto por el principio general de actuar de buena fe exenta de culpa en el
período precontractual -artículo 869 del Código de Comercio- y con la clara
importancia que el legislador le da al suministro de información en el contrato de
suscripción de acciones -artículo 395 del Código de Comercio-, puesto que
consagra sanciones penales en caso de entregar datos no veraces o inexactos.
2.9 INFORMACIÓN QUE DEBE SUMINISTRAR LA SOCIEDAD QUE FORMULA LA
OFERTA PARA LA SUSCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
Partiendo de la base que es diferente la posibilidad de acceso a la información
para accionistas y para terceras personas interesadas en adquirir acciones de la
sociedad, a continuación se procede a analizar, en primer lugar, el derecho de
inspección de los accionistas en las sociedades anónimas y, en segundo lugar, el
acceso que tienen terceras personas a la información de la sociedad, así:
2.9.1 A los accionistas.
La ley158 es clara al establecer que en las sociedades anónimas los accionistas
tienen derecho a inspeccionar los libros y documentos sociales señalados, dentro
de los quince (15) días hábiles anteriores a la reunión ordinaria de la asamblea
158 Artículo 48 de la Ley 222 de 1995 y artículos 61 y 447 del Código de Comercio.
- 160 -
general de accionistas o de cualquier reunión extraordinaria en donde se sometan
a consideración de los accionistas la aprobación de estados financieros.
Cuando la ley dispone que los accionistas tienen la posibilidad de revisar los libros
y documentos sociales, es preciso señalar que hace referencia a la totalidad de los
documentos, salvo aquellos “que versen sobre secretos industriales o cuando se
trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la
sociedad.” 159
Es preciso tener en cuenta que los administradores sólo podrán suministrar a los
accionistas la información que la ley les autorice y, en todo caso, deberán tener en
consideración los deberes de (i) dar un trato equitativo a todos los socios; (ii)
respetar el ejercicio del derecho de inspección y (iii) guardar y proteger la reserva
comercial e industrial de la sociedad.
Por su parte el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, establece que, en caso de
presentarse conflictos en relación con el ejercicio del derecho de inspección, los
accionistas podrán acudir a la correspondiente superintendencia, quien tendrá
facultades para resolver dicha diferencia. En efecto, establece la mencionada
disposición lo siguiente:
159 Artículo 48 de la Ley 222 de 1995.
- 161 -
“Artículo 48.- Derecho de Inspección.
(...)
Las controversias que se susciten en relación con el derecho de
inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección,
vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay
lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.”
La infracción de la obligación de guardar reserva a los documentos sociales por
parte de los administradores160 de la sociedad conlleva la imposición de las
sanciones consagradas por la legislación comercial, laboral y penal. Si bien las
sanciones dependerán del tipo de infracción, ellas son, en general, las siguientes:
• La ley comercial161 establece que se presumirá la culpa de los
administradores en el evento en que incumplan o se extralimiten en sus
funciones, violen la ley o desconozcan los estatutos sociales. En caso de no
160 En el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, se define quienes son administradores, en los
siguientes términos.
“Artículo 22. Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.”
161 Artículo 24 de la Ley 222 de 1995.
- 162 -
poder demostrar la ausencia de culpa, responderán solidaria e ilimitadamente
por los perjuicios causados.
• El Código Sustantivo del Trabajo consagra como una de las causales para la
terminación del contrato de trabajo con justa causa, bien sea por violación
grave de sus obligaciones como trabajador162 o por dar a conocer secretos
técnicos o comerciales o por dar a conocer asuntos de carácter reservado
con perjuicio de la sociedad.163
• El Código Penal ha tipificado el delito de divulgación y empleo de
documentos reservados en el artículo 289164 y el delito de violación de
reserva industrial en el artículo 238.165
162 Artículo 62 literal a) numeral 6 del Código Sustantivo del Trabajo. 163 Artículo 62 literal a) numeral 8 del Código Sustantivo del Trabajo. 164 El artículo 289 del Código Penal dispone lo siguiente:
“Artículo 289.- Divulgación y empleo de documentos reservados. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.”
De acuerdo con la disposición transcrita, tanto los administradores, como los accionistas y los terceros que en provecho propio o perjuicio ajeno utilice la información que tenga el carácter de reservada podrían ser acreedores de la sanción penal mencionada.
165 El artículo 238 del Código Penal tipifica la violación de reserva industrial es el siguiente:
“Artículo 238.- Violación de reserva industrial. El que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión y que deban
- 163 -
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se puede analizar cuál es la
posición del accionista frente a la sociedad en relación con la información
necesaria para aceptar la oferta de suscripción de acciones, la cual se podría decir
se limita a los quince (15) días hábiles anteriores a la reunión de la asamblea
general de accionistas.
Como un punto a su favor se encuentra la posibilidad que tienen los accionistas de
ejercer el derecho de inspección y de cuestionar en la reunión de la asamblea
general de accionistas aquellos informes que se sometan a su consideración.
Pero dicha ventaja no es del todo absoluta, puesto que si bien en ejercicio del
derecho de inspección los accionistas pueden revisar los documentos de la
sociedad, dicho derecho sólo puede ser ejercido durante los quince (15) días
hábiles anteriores a la celebración de la reunión de la asamblea general de
accionistas que vaya a considerarlos. Por fuera del tiempo establecido en la ley,
los accionistas no tienen ningún derecho de inspeccionar los documentos sociales.
permanecer en reserva, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de treinta mil a trescientos mil pesos. La pena será de dieciocho (18) meses a seis (6) años de prisión y multa de cincuenta mil a quinientos mil pesos, si se obtiene provecho propio o de tercero. En la misma pena del inciso primero incurrirá, el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial.”
- 164 -
Se puede apreciar que, salvo durante el tiempo establecido en la ley, los
accionistas no gozan de prerrogativas especiales para conocer la información
relacionada con la sociedad. Así mismo, es pertinente señalar que, si bien los
accionistas tienen ese derecho de inspección, éste no se constituye
necesariamente en una ventaja para el accionista interesado en adquirir las
acciones puesto que, para el momento de la celebración del contrato de
suscripción de acciones, las circunstancias de la sociedad pueden haber sufrido
modificaciones sustanciales. Por ejemplo, si una sociedad ofrece en enero, junio o
en septiembre sus acciones, los accionistas no tienen posibilidad de acceder a
información sobre la sociedad diferente a la que tendría acceso cualquier público
en general o a la que a bien decida la sociedad suministrar. Sólo quince (15) días
antes de la celebración de la reunión ordinaria de la asamblea general de
accionistas, los accionistas tienen derecho de inspección sobre los documentos
sociales.
En todo caso, los accionistas en cualquier tiempo tendrán acceso a los
documentos que la sociedad por obligación legal debe hacer públicos. De acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 1o. de la Resolución 1.072 de 1996 de la
Superintendencia de Industria y Comercio, en el Libro IX de la Cámara de
Comercio del lugar del domicilio principal de la sociedad se deberán registrar los
siguientes documentos:
- 165 -
1. Las escrituras de constitución y reformas estatutarias, así como las
providencias referentes a estos actos;
2. El acta o acuerdo en que conste la designación, remoción o revocación de
los administradores o revisores fiscales, así como las providencias
referentes a estos actos;
3. La certificación del revisor fiscal sobre capital suscrito y pagado;
4. La resolución por la cual se autorice la emisión de bonos;
5. El nombramiento del representante legal de los tenedores de bonos, con la
copia del acto administrativo en el cual conste que la entidad fue designada
como representante de los tenedores;
6. El nombramiento de los representantes de los accionistas con dividendo
preferencial sin derecho a voto;
7. El documento por medio del cual se haga constar la configuración y
modificación de grupos empresariales;
- 166 -
8. El documento por medio del cual la sociedad controlante haga constar la
configuración y la modificación de la situación de control respecto de las
sociedades vinculadas;
9. El acto administrativo por medio del cual se declare la existencia de la
situación de control o de grupo empresarial;
10. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el
dictamen correspondiente.166
166 En relación con la periodicidad con que se deben preparar y difundir estados financieros,
es preciso señalar en primer lugar que, la sociedad se deberá regir por lo dispuesto en los estatutos sociales y, si los estatutos no disponen nada sobre el particular, por lo establecido en el artículo 34 de la Ley 222 de 1995. En efecto, la mencionada disposición establece lo siguiente:
“Artículo 34. Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados financieros se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta existiere. El Gobierno Nacional podrá establecer casos en los cuales, en atención al volumen de los activos o de ingresos sea admisible la preparación y difusión de estados financieros de propósito general abreviados. Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de las utilidades.”(Subrayado fuera del texto original)
- 167 -
La información mencionada anteriormente puede ser consultada libremente
solicitando el respectivo expediente en la oficina principal de la Cámara de
Comercio, donde se podrán tomar las copias correspondientes.
No obstante la publicidad de dicha documentación, en este caso es importante
recalcar que en muchas ocasiones dicha información no es actualizada respecto
del momento en que se formula la oferta para celebrar el contrato y, por tanto,
tales datos no proporcionarán elementos de juicio suficientes para adoptar una
decisión.
2.9.2 A terceros interesados en adquirir acciones.
En relación con la información sobre la sociedad, los terceros tienen a su
disposición los documentos de la misma que por mandato de la ley deben ser
publicados, tal como se indicó en el numeral anterior.
Del análisis de los puntos anteriores se puede establecer que en el caso en que
una sociedad formule, bien sea a los accionistas o a terceros interesados en
adquirir las acciones, oferta para la suscripción de las mismas, la sociedad se
encuentra en la obligación de suministrar información actualizada tanto a los
accionistas como a los terceros interesados en adquirir las acciones, puesto que
ninguno de ellos tiene forma legítima de acceder a la misma.
- 168 -
Tal como se estudió anteriormente en numeral 2.6.2 del presente capítulo,
excepcionalmente existen algunos eventos en los cuales es obligación de la
persona que detenta la información suministrarla a la otra parte, como en aquellos
casos en los cuales la persona que necesita conocerla no tiene forma de acceder
legítimamente a la misma.
En derecho colombiano, este es un caso típico de la aplicación de dicha
excepción.
2.10 CONCLUSIONES
La principal conclusión del presente capítulo es la existencia y relevancia de la
obligación de suministro de información a la luz de las disposiciones comerciales
consagradas en nuestra legislación, para efectos de la formación de la convención
o contrato.
Dicha obligación de suministro de información dentro de la etapa precontractual
surge, como uno de los deberes secundarios de la obligación de actuar de buena
fe exenta de culpa durante tal período.
- 169 -
La obligación de suministro de información, como consecuencia de la obligación
de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, impone a las
partes el deber de actuar con lealtad y consiste en hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisión. Esa actuación implica
para las partes la realización de conductas tanto positivas como negativas.
No obstante la anterior obligación, se ha señalado la dificultad de establecer el
contenido de la obligación de información teniendo en consideración que al
delimitar dicho concepto nos encontramos frente a intereses contrapuestos: por un
lado, la necesidad de garantizar un ordenamiento justo y por el otro la necesidad
de garantizar el respeto a la iniciativa privada.
Aunque se conoce la dificultad de determinar cuál es el contenido de la obligación
de información, con fundamento en la posición adoptada por la doctrina francesa
principalmente, se estableció que dicha obligación de información surge en los
siguientes eventos:
(i) Conocimiento de la información por parte del deudor de la obligación de
información y de la naturaleza determinante de dicha información sobre el
consentimiento de la otra parte, y
- 170 -
(ii) Imposibilidad del acreedor de la obligación de información de conocer la
información o la confianza legítima del acreedor de la obligación de
información hacia el deudor de la obligación de información.
Así mismo se estableció que, si bien nuestro ordenamiento no trae expresamente
consagrada una sanción en el caso de incumplimiento de la obligación de
suministro de información, se encuentra un régimen general de sanciones que
puede ser aplicado en caso de presentarse uno de tales incumplimientos.
En nuestro concepto dichas sanciones son: (i) de no celebrarse el contrato
proyectado por incumplimiento de la obligación de suministrar información, el
deudor que incumpla con su obligación de suministrar información será
responsable con fundamento en las disposiciones que consagran la
responsabilidad precontractual, (ii) de celebrarse el contrato habiendo incumplido
el deudor su obligación de suministrar información, podrá proceder el acreedor de
la mencionada obligación a solicitar la anulación del contrato por error o por dolo,
de cumplirse con las condiciones establecidas en la ley para dichos vicios del
consentimiento y procederá la indemnización de perjuicios con base en la
responsabilidad precontractual, y (iii) de celebrarse el contrato habiendo
incumplido el deudor su obligación de suministrar información, pero no proceder la
anulación del contrato por no configurarse los elementos establecidos por la ley,
- 171 -
habría lugar a la indemnización de perjuicios con fundamento en la
responsabilidad contractual.
Una vez determinada la obligación de suministro de información, surgida de la
obligación de actuar de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, se
puede concluir que ésta es una obligación general que se encuentra en la etapa
previa a la celebración de cualquier tipo de convenio o contrato. Por lo anterior,
esta es una obligación que deben cumplir todos los interesados en suscribir un
convenio o contrato, sin necesidad de que se encuentre expresamente
consagrada en concreto para cada caso en particular, teniendo en consideración
las particularidades establecidas para cada tipo de convenio o contrato. Por ende,
dicha obligación de suministro de información es aplicable al caso del contrato de
suscripción de acciones.
Así mismo se puede concluir que es clara la importancia que el legislador le da al
suministro de información en el contrato de suscripción de acciones, puesto que
consagra sanciones penales a los administradores, revisores fiscales y contadores
de la sociedad en caso de entregar datos no veraces o inexactos.
Igualmente, se estableció que, de acuerdo con las disposiciones legales, la
sociedad se encuentra en la obligación de suministrar información actualizada a
los destinatarios de la oferta para la suscripción de las acciones. Lo anterior,
- 172 -
puesto que los destinatarios de la oferta no tienen forma de acceder legítimamente
a tales datos, configurándose de esta manera una excepción a la obligación de
información.
A continuación en el capítulo 3 del presente trabajo de grado se realizará un
análisis sobre qué tipo de información se debe suministrar en la etapa previa a la
celebración del contrato de suscripción de acciones para que el acreedor de la
misma cumpla con su obligación de información y cómo debe ser esa información
para que sea idónea. Así mismo, en el capítulo 4 se analizará el error y el dolo
como sanciones establecidas por nuestra legislación en caso de que el deudor de
la obligación de información incumpla con la misma y se haya celebrado el
contrato.
Luego de desarrollados los anteriores temas, en el capítulo 5 del presente trabajo
de grado, se planteará la tesis, tomando como base las conclusiones de los
capítulos precedentes.
- 173 -
3. LA INFORMACIÓN Y SUS CARACTERÍSTICAS
Una vez establecida la existencia de la obligación de suministro de información
como uno de los deberes secundarios de la obligación de actuar de buena fe en la
etapa precontractual, en el presente capítulo se busca básicamente responder a
los siguientes interrogantes: (i) cuál debe ser la información que se debe
suministrar en el evento en que se formule una oferta para la celebración de un
contrato de suscripción de acciones, (ii) cómo se debe suministrar dicha
información para que la misma sea útil al usuario interesado en realizar la
inversión, y (iii) cómo puede ser utilizada la información suministrada por el
usuario interesado en suscribir el contrato dentro de ese proceso de toma de
decisión.
Con tal propósito se desarrollará el siguiente esquema:
• En primer lugar se destacará la importancia que tiene la información en las
relaciones económicas, en especial en garantizar la transparencia del
mercado.
- 174 -
• Posteriormente, se analizará la consagración constitucional del derecho a la
información y algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional al
respecto.
• Luego, con el propósito de determinar las cualidades de la información
contable, se estudiarán las cualidades que la doctrina ha establecido en
relación con la información en general y las cualidades que las normas
nacionales e internacionales han establecido para la información contable.
Igualmente, se estudiarán los objetivos que cumple la información contable
en el mundo de los negocios, principalmente como base para realizar la
evaluación de una empresa con miras a tomar una decisión de inversión.
• Así mismo, se realizará una corta explicación sobre la forma de valoración de
las acciones y sobre los principales métodos de valoración de las empresas,
y la relevancia de la información contable en dicha labor.
• También se buscará establecer cuál es la información que tiene
exclusivamente la sociedad y que debe suministrar a los interesados en
suscribir las acciones que vayan a emitirse.
• Por último se formularán unos criterios para determinar cuál es la información
determinante para adoptar una decisión de suscripción de acciones.
- 175 -
3.1 LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS
La información se encuentra relacionada con gran variedad de temas y es tratada
desde diferentes ángulos dependiendo de la disciplina que se encargue de su
estudio y análisis.
La información se encuentra vinculada con intereses de todo tipo, tales como
intereses económicos, sociales, políticos e inclusive ideológicos.
Desde el punto de vista económico, que influye con su realidad al jurídico, la
información se relaciona con la transparencia del mercado, la cual constituye uno
de los pilares de la economía.167 Esta permite a los agentes que intervienen en el
mercado contar con los elementos de juicio necesarios para tomar decisiones.
Dicha transparencia se obtiene suministrando igualdad de condiciones en el
acceso a la información a los diferentes agentes que intervienen en el mercado, de
forma tal que los agentes negociadores tengan disponibilidad y acceso a la
información relativa al comportamiento de los mercados y a los hechos que lo
afectan, partiendo de la base que dicha información debe reflejar fidedignamente
la realidad, es decir, debe ser exacta.
167 El artículo 2 de la Constitución Política establece que en el Estado Social de Derecho, la
seguridad y la transparencia en el mercado tiene como destinatario al público en general, pues ellas se orientan a facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica.
- 176 -
Un mercado será más eficiente en la medida en que exista un flujo adecuado de
información entre vendedores y potenciales compradores. De esta forma se
asegura que cada uno de los participantes tenga una posición adecuada en
relación con el otro participante.
El derecho debe regular las nuevas realidades, con el fin de asegurar un orden
dentro de la comunidad. Por tal razón y para garantizar la transparencia del
mercado, el derecho entra a regular diversos aspectos que garantizan a los
participantes del mercado la circulación y la calidad de la información así como la
protección a los propietarios de la misma.
Así las cosas, las autoridades que intervienen para regular el mercado tienen tres
objetivos fundamentales: (i) procurar la transparencia del mercado con el propósito
de garantizar la igualdad en el acceso a la información económica para los
agentes que intervienen o que pretenden intervenir en él, (ii) establecer
parámetros para la elaboración de la misma de tal manera que se refleje fielmente
una realidad y (iii) reprimir los abusos en que puedan incurrir cuando actúan en el
mercado contando con información privilegiada.
- 177 -
Para ello se han expedido normas que (i) elevan a la categoría de delito el uso de
información no autorizada en la realización de negociaciones,168 (ii) promueven la
difusión del comportamiento del mercado y de los hechos que lo afectan,
garantizándose así su disponibilidad y acceso en igualdad de condiciones para los
agentes que intervienen en él y (iii) sancionan la falta de veracidad en los
documentos soporte de los datos que se suministran.
La circulación de información es un tema que cada día toma más fuerza dentro de
las relaciones económicas. El derecho debe responder a esta realidad ofreciendo
garantías para su libre circulación -en los casos en los que exista la obligación de
revelarla-, una adecuada protección -en los casos en los que existe el deber de
reserva-, una correcta utilización -cuando ha sido suministrada- y unos parámetros
para su elaboración -para que sea útil y confiable para los usuarios de la misma.
Puede concluirse que la información juega un papel cada vez más importante en
el mundo de los negocios y que es un elemento fundamental para garantizar la
transparencia del mercado. El derecho, consciente de esta realidad y con el
propósito de permitir a todos los agentes que participen en el mercado tener
acceso a esa información, pero a su vez garantizarle a los mismos que ésta sea
168 Entre otros, los artículos 289 y 238 del Código Penal y artículo 395 del Código de
Comercio.
- 178 -
elaborada y utilizada adecuadamente, entra a regular su difusión, su uso y
también a establecer los parámetros generales en los cuales debe ser preparada.
A continuación se procede (i) a analizar el derecho constitucional a la información,
estudiando para tales fines algunas sentencias de la Corte Constitucional y (ii) a
desarrollar el tema de los parámetros establecidos para la elaboración de la
información tanto por la legislación como por la doctrina, haciendo especial énfasis
en la información contable por ser la que reviste capital importancia para efectos
de la celebración del contrato de suscripción de acciones.
3.2 EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INFORMACIÓN
La Constitución Política de 1991 consagra el derecho a la información en su
artículo 20. El texto del citado artículo es el siguiente:
“Artículo 20.- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información
veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho
a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.”
(Subrayado fuera del texto original)
- 179 -
La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el
derecho a la información.
En sentencia de fecha 28 de octubre de 1993,169 con magistrado ponente
Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional estableció que en el artículo 20 de
la Constitución se podían distinguir tres supuestos relacionados entre si: (i) el
derecho a la información, (ii) el derecho de informar y (iii) la libertad de expresión.
Si bien la Corte reconoce que los anteriores tres conceptos son diferentes también
considera, al mismo tiempo, que tales conceptos son conexos. Sobre el particular
ha dicho que el derecho a la información se satisface con la eficacia del derecho
de informar, puesto que quien ejerce el derecho de informar da la información
debida al titular del derecho a la información. Ambos derechos tienen un mismo
objeto jurídicamente protegido que es la información debida. A su vez, la Corte
reconoce que la libertad de expresión es un concepto mucho más amplio, puesto
que recae sobre objetos jurídicos indeterminados como son el pensamiento y las
opiniones.
169 En esta sentencia la Corte Constitucional declara la inexequibilidad de inciso 2o. del
artículo 23 de la Ley 58 de 1985, que prohibía la publicación de encuestas de opinión que mostraran el grado de apoyo ciudadano o previeran el resultado de la elección, dentro de los treinta (30) días anteriores a las elecciones.
- 180 -
En relación con el derecho a la información la Corte Constitucional en la
mencionada sentencia destacó lo siguiente:
• Que el derecho a la información puede entenderse “como aquel derecho
fundamental que tiene toda persona a ser informada y a informarse de la
verdad, para juzgar por sí misma sobre la realidad con conocimiento
suficiente.”
• Que el sujeto del derecho a la información es universal, es decir toda
persona sin distinción alguna.
• Que el objeto de tal derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20
de la Constitución, es la información veraz e imparcial.
• Que es un derecho fundamental puesto que “es uno de los elementos sobre
los cuales se encuentra fundamentado el sistema jurídico imperante, por
cuanto sustenta, junto con otros derechos, la legitimidad del ordenamiento
jurídico.”
• Que consiste en informar y ser informado veraz e imparcialmente. Sin
embargo, precisa que la facultad de acceder a la información siempre existe,
- 181 -
pero que puede estar limitada por razones de especialidad a un determinado
sector.
• Que su objetivo es que la persona juzgue sobre la realidad con conocimiento
suficiente.
• Que la difusión de las encuestas de opinión exige siempre un alto grado de
responsabilidad social por parte de los medios de comunicación; de ahí que
toda manipulación de la información “sea un atentado directo contra la ética
periodística y, jurídicamente, contra el derecho de información imparcial y
veraz que tienen los asociados.”170
Igualmente, en sentencia del 14 de julio de 1992, con magistrado ponente Ciro
Angarita Barón, al conceder una acción de tutela instaurada por Luciano Rápira
Ardila en contra del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas -
DANCOOP por no haber suministrado al peticionario los documentos solicitados
dentro del plazo establecido en la Ley 57 de 1985, al establecer que el acceso a
los documentos públicos es considerado un derecho fundamental, se pronunció
sobre el derecho a la información en los siguientes términos:
170 Sentencia C-488/93 de la Corte Constitucional. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo
Mesa. 28 de octubre de 1993.
- 182 -
• Que dentro del marco de los derechos constitucionales son considerados
fundamentales aquellos derechos a los cuales se hace expresa mención en
la constitución171, y también aquellos que permiten la realización de los
principios y valores consagrados en la carta y que se encuentren
relacionados con otros derechos fundamentales expresamente consagrados.
De esta forma, la Corte considera que el acceso a los documentos públicos
es un derecho fundamental que, en algunas ocasiones, puede ser
independiente pero que en otras puede considerarse como una modalidad
del derecho fundamental de petición y “como instrumento necesario para el
ejercicio del derecho a la información.”
• Que el derecho a la información no es solamente el derecho a informar, sino
también el derecho a estar informado.
• Que “el desarrollo profesional, social e incluso vital, en la sociedad del mundo
contemporáneo está íntimamente ligado a la disponibilidad de información. A
diferencia de épocas anteriores, en las cuales la posesión de la tierra y de
minerales preciosos era indispensable para el desarrollo y el progreso social,
hoy en día buena parte de la actividad económica y del ejercicio del poder se
fundan en el recurso inmaterial de la información. En consecuencia, el
171 En el capítulo I del Título II de la Constitución Política, consagra los derechos
fundamentales.
- 183 -
ejercicio de los derechos humanos, y en especial de los derechos de libertad
e igualdad política, tienen como presupuesto indispensable el acceso a la
información.” ( Subrayado fuera del texto original).
En síntesis la posición de la Corte Constitucional es clara al establecer que el
derecho a la información es un derecho fundamental y que la información que se
reciba debe ser “veraz e imparcial”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20
de la Constitución.
Igualmente, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 54
(parcial) de la Ley 6ª de 1992, (incorporado como artículo 659 del Decreto 624 de
1989), del artículo 118 (parcial) de la Ley 222 de 1995, del artículo 9 (parcial) de la
Ley 43 de 1990, y el artículo 80 de la Ley 190 de 1995, cuando se refirió al
alcance del secreto profesional de los revisores fiscales de los comerciantes, dijo
lo siguiente:
“La obligación de informar oportunamente sobre la crisis del deudor
que se radica en cabeza del revisor fiscal, persigue una finalidad que
se ajusta a la Constitución. La inspección y vigilancia a cargo del
Estado, debe contar con herramientas que sean útiles para ejercer
una función preventiva. De otro lado, no se puede tolerar que se oculte
a los acreedores situaciones de riesgo, de suerte que incrementen sin
- 184 -
conocimiento de causa su exposición. La conservación de la empresa
igualmente exige que los factores de peligro que gravitan sobre ella se
conozcan a tiempo de modo que se pueda obrar cuando todavía
existe un margen para la acción remediadora.”172 (Subrayado fuera del
texto original)
Del texto transcrito se puede observar que, en relación con la información sobre la
situación económica de la empresa, gravita en cabeza de los revisores fiscales la
obligación de informar oportunamente acerca de las dificultades que se presenten
en la misma, de forma que (i) se puedan adoptar a tiempo las medidas correctivas
necesarias para sacar adelante la empresa y (ii) se proteja a las personas
relacionadas con la empresa, bien sea porque tienen acreencias con ellos o por
que están celebrando negocios con tal empresa, para que no incrementen su
exposición al riesgo.
La Constitución Nacional, reconociendo su trascendental importancia, ha
consagrado el derecho a recibir información veraz e imparcial. Nuestra Corte
Constitucional, al estudiar la relevancia del mismo dentro del desarrollo de la
persona en el Estado Social de Derecho, lo ha elevado a la categoría de derecho
fundamental reconociendo que “hoy en día buena parte de la actividad económica
172 Sentencia C-538-97 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente,
Eduardo Cifuentes Muñoz, de fecha veintitrés (23) de octubre de 1997.
- 185 -
y del ejercicio del poder se fundan en el recurso inmaterial de la información”.
Adicionalmente, establece que dicho derecho a la información “es uno de los
elementos sobre los cuales se encuentra fundamentado el sistema jurídico
imperante, por cuanto sustenta, junto con otros derechos, la legitimidad del
ordenamiento jurídico.” En relación con la información sobre las empresas, la
Corte Constitucional ha señalado que recae en los revisores fiscales la obligación
de informar en forma oportuna sobre las dificultades económicas que atraviesa la
empresa con el fin de tomar a tiempo las medidas que se consideren necesarias
para sacar a flote la empresa y de proteger a los terceros que tienen acreencias o
que celebran contratos con la sociedad, para que conozcan y puedan analizar el
nivel de riesgo.
Refiriéndonos concretamente al caso objeto de nuestro estudio, se puede concluir
que todo destinatario de la oferta de suscripción de acciones tiene el derecho
fundamental a recibir información veraz e imparcial sobre la situación de la
empresa. Así mismo, de la jurisprudencia constitucional se desprende que el
suscriptor de las acciones, tiene bases para confiar en la vigilancia del revisor
fiscal, puesto que debido a sus funciones éste tiene obligaciones especiales de
divulgar la mala situación económica de la empresa con fines de prevención y de
protección a los terceros relacionados con la empresa.
- 186 -
3.3 CUALIDADES DE LA INFORMACIÓN
No basta con la existencia de información sobre lo que acaece en el mercado; es
preciso que ésta sea exacta. De allí que deba prohibirse cualquier acción u
omisión que afecte el reflejo claro de la verdadera situación de la oferta y de la
demanda. Igualmente, ha de propugnarse por la eliminación de todas aquellas
limitaciones y situaciones que hagan imperfecta esta información y que produzcan
desviaciones finales en las decisiones que puedan tomarse.
Para que la información sea exacta y refleje fielmente la verdadera situación de lo
que está informando, es preciso que los datos que conforman la información
cumplan con determinadas cualidades, las cuales brindarán confianza a los
individuos usuarios de la misma y certeza a las negociaciones que se realicen con
base en tales datos.
Sólo en la medida en que la información que se suministra cumpla con una serie
de cualidades que le permitan a dicho usuario confiar en tales datos para la
adopción de una decisión, ésta será útil.
Teniendo en cuenta que el propósito de nuestro estudio se contrae al contrato de
suscripción y considerando que las acciones que emite una sociedad comercial y
serán suscritas por los destinatarios del reglamento de colocación constituyen el
- 187 -
objeto del contrato de suscripción, se entrará a analizar y a establecer cuál es la
información relevante y necesaria para el interesado en celebrar el contrato de
suscripción y cuáles deben ser sus cualidades.
La información relevante y necesaria para el interesado en celebrar el contrato de
suscripción es aquella que permite al destinatario del reglamento de colocación
evaluar a la acción objeto del contrato. Pero es preciso señalar que, al evaluar una
acción, se debe evaluar así mismo la causa que da origen a la expedición del título
mismo , es decir, a la empresa. 173 Tal como lo se analizó en el capítulo 1 de este
trabajo de grado, las acciones se caracterizan por ser títulos causales. Lo cual
significa que las acciones están vinculadas a la sociedad emisora y que cualquier
variación en ésta vinculará al titular de la acción. Así las cosas, para evaluar si se
suscriben o no acciones de una sociedad, es preciso valorar la empresa en sí
misma. Toda valoración de empresa parte de su información contable.174 Por
tanto, la valoración de las acciones parte de la información contable.
A continuación se procede a establecer cuáles son las cualidades que debe reunir
la información en general y la información contable en particular, para que los
datos que contenga le sean útiles al interesado en la suscripción de las acciones
173 DEMAY, G. Cómo evaluar una empresa. Guardiana de Publicaciones, S.A., Madrid,
España, 1970. P. 107. 174 DEMAY, Op. cit., p. 104.
- 188 -
para adoptar una decisión de inversión, partiendo de la doctrina y de las normas
nacionales e internacionales de contabilidad sobre la información, así:
3.3.1 Cualidades de la información en general.
Con el propósito de determinar las cualidades de la información en general, se
acogen las expuestas por Martínez Neira,175 quien ha señalado que la información
debe tener las siguientes cualidades:
3.3.1.1 Completa: La información no debe ser parcial, debe ser lo más amplia
posible para permitir a las personas que acceden a ella un conocimiento de todos
los detalles del negocio que se pretende efectuar, así como del entorno dentro del
cual se desarrolla dicho negocio, el cual ejerce una influencia directa en la
realización del mismo.
La información suministrada debe ser suficiente para permitir al inversionista
realizar una valoración adecuada de su inversión. En relación con las necesidades
de información Almonacid y García han dicho lo siguiente:
“La apertura económica trae consigo necesariamente el incremento de
la demanda de información económica, la cual no se reduce solamente
175 MARTÍNEZ NEIRA, Op. cit., p. 101.
- 189 -
a la que contiene datos de precios y cantidades, en tiempo real o en
series históricas o elaboradas estadísticamente, sino que se amplía a
toda la información relacionada con los hechos que afectan o puedan
afectar los mercados.” 176 (Subrayado fuera del texto original)
3.3.1.2 Oportuna: Sobre el particular Martínez Neira ha señalado lo siguiente:
“La mejor garantía acerca de la utilidad de la información está
fundada en la confianza de que ella se produzca una vez ocurrida la
situación de que da cuenta, o de manera concomitante, y en todo
caso, antes de cualquier decisión que deba partir de su
conocimiento.”177
3.3.1.3 Adecuada: Es decir que la información sea de tal naturaleza que ella
suministre elementos de juicio suficientes a la persona que la recibe, de forma tal
que pueda determinar, a partir de ella, si el negocio que se propone realizar
cumpliría o no con las necesidades que busca satisfacer al celebrarlo.
Dicha información debe ser pertinente, justa a los requerimientos de información
de los interesados y necesaria para asumir una conducta frente a un negocio.
176 ALMONACID SIERRA y GARCÍA LOZADA, Op. cit., p. 328.
- 190 -
3.3.1.4 Pública: El acceso que se tenga a la información debe ser igual para todas
la partes que tengan intención de participar en el negocio, sin limitaciones o
excepciones, ni consideraciones que justifiquen la imposición de restricciones.
3.3.1.5 Fidedigna: La información debe ser real, es decir digna de confianza, para
que no conduzca a determinaciones erradas.
Sobre la necesidad de suministrar información económica veraz, Almonacid y
García han dicho:
“De este modo, en el mundo actual de los negocios el privilegio de
contar con información económica veraz, se ha transformado en un
bien comercializable cuyo valor para el usuario es proporcional a la
utilidad marginal que le reporte contar con aquella en el momento
oportuno para tomar decisiones en su propio tiempo real.”178
Al determinar cuáles son las cualidades de la información, se busca establecer
parámetros para que se elaboren datos de tal calidad que se evite suministrar
177 MARTÍNEZ NEIRA, Op. cit., p. 101. 178 ALMONACID SIERRA y GARCÍA LOZADA, Op. cit., p. 324.
- 191 -
datos alejados de la verdad, engañosos o interesados que puedan producir
desviaciones en las decisiones adoptadas por los usuarios de dicha información.
Si la información que se suministra no cumple con estas cualidades, la carencia de
las mismas implica un incumplimiento al deber de suministrar información dentro
de la etapa precontractual, tal como ya se señaló en el capítulo 2 de este trabajo.
Los efectos previstos en nuestro ordenamiento en el evento en que se suscriba un
contrato con base en información que no cumple con dichas cualidades, se
analizarán en el capítulo 4 del presente trabajo de grado.
En la medida en que la información que se suministra cumpla con las cualidades
antes establecidas, dicha información será exacta y satisfacerá las necesidades
de los usuarios de la información.
A continuación se establecerán las cualidades que, adicionalmente a las aquí
establecidas, debe cumplir la información contable para cumplir con sus objetivos.
- 192 -
3.3.2 Cualidades de la información contable.
El actual marco legal de la contabilidad en el derecho colombiano se encuentra en
el Decreto 2649 de 1993 y en la Ley 43 de 1990. Ellos constituyen una regulación
integral de los principios de contabilidad generalmente aceptados.
Los principios de contabilidad abarcan el conjunto de conceptos básicos y de
reglas que deben ser observados en el registro de la información contable. Con su
aplicación se persigue que la información contable goce de los atributos que le son
propios:
• Comprensibilidad
• Relevancia
• Fiabilidad
• Comparabilidad
Para explicar el alcance de las cualidades antes enunciadas, acudiremos a las
explicaciones elaboradas por la Comisión de Normas Internacionales de
Contabilidad - I.A.S.C. sobre dichas cualidades, suministrándonos elementos de
juicio que nos ayudan a determinar el significado de las mismas.
- 193 -
3.3.2.1 Comprensibilidad: Con esta cualidad se busca que la información contable
que se suministre a los usuarios de la misma sea de fácil comprensión para ellos.
De acuerdo con lo dispuesto por las normas de la I.A.S.C. esta característica
consiste en lo siguiente:
“25. Una cualidad esencial de la información suministrada en los
estados financieros es que sea fácilmente comprensible para los
usuarios. Para este propósito, se supone que los usuarios tienen un
conocimiento razonable de las actividades económicas y del mundo
de los negocios, así como de su contabilidad, y también la voluntad de
estudiar la información con razonable diligencia. No obstante, la
información acerca de temas complejos que debe ser incluida en los
estados financieros, por causa de su relevancia de cara a las
necesidades de toma de decisiones económicas por parte de los
usuarios, no debe quedar excluida sólo por la mera razón de que
puede ser muy difícil de comprender para ciertos usuarios.”179
179 BLANCO LUNA, Yanel. Las normas de contabilidad en Colombia y las normas
internacionales de contabilidad. Segunda edición. Editorial Roesga. 1994. P. 80 y 81.
- 194 -
3.3.2.2 Relevancia: La relevancia está dada por la influencia que ejerza en la toma
de decisiones por parte de las personas que la utilizan. De acuerdo con lo
dispuesto por las normas de la I.A.S.C. esta característica consiste en lo siguiente:
“26. Para ser útil, la información debe ser relevante de cara a las
necesidades de toma de decisiones por parte de los usuarios. La
información posee la cualidad de la relevancia cuando ejerce
influencia sobre las decisiones económicas de los que la utilizan,
ayudándoles a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a
confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente.”180
La relevancia tiene dos (2) funciones: (a) predictiva y (b) confirmativa. La primera
de ellas busca darle al usuario de la información los elementos de juicio
necesarios para analizar, entre otros, la habilidad que tiene la sociedad de
aprovechar oportunidades, la capacidad de la empresa de reaccionar ante
situaciones adversas, la capacidad de pago de la misma. Por su parte, la segunda
de tales funciones le permite al usuario confirmar las predicciones que se hayan
formulado con base en la información antes suministrada.
La importancia de la información en muchas ocasiones está dada por su
naturaleza misma o por la importancia que ejerza en la toma de una decisión. La
180 BLANCO LUNA, Op. cit., p 81.
- 195 -
I.A.S.C. ha dicho sobre el particular que “La información tiene importancia relativa,
o es material, cuando su omisión o presentación errónea pueden influir en las
decisiones económicas de los usuarios, tomadas en base a los estados
financieros. La materialidad depende de la cuantía de la partida omitida, o del error
de evaluación en su caso, juzgados siempre dentro de las circunstancias
particulares de la omisión o el error. De esta manera el papel de la importancia
relativa es suministrar un umbral o punto de corte, más que ser una característica
cualitativa primordial que la información ha de tener para ser útil.”181 (Subrayado
fuera del texto original)
3.3.2.3 Fiabilidad: La I.A.S.C. ha dicho que “La información posee la cualidad de
fiabilidad cuando está libre de error material y sesgo, y los usuarios pueden confiar
en que es la imagen fiel de lo que pretende representar o de lo que puede
esperarse razonablemente que represente”.182
La información debe reflejar fielmente las transacciones y demás sucesos que
pretende representar, o que se puede esperar razonablemente que represente. Si
bien parte de la información financiera está sujeta a cierto riesgo debido a “las
dificultades inherentes ya sea a la identificación de las transacciones y demás
sucesos que deben captarse, ya sea al proyectar y aplicar las técnicas de medida
181 BLANCO LUNA, Op. cit., p. 81.
- 196 -
y presentación que puedan producir los mensajes que se relacionan con esas
transacciones y sucesos,”183 se debe realizar un esfuerzo por minimizar el riesgo
de plasmar una información errónea o sesgada.
Las transacciones y demás sucesos que se contabilicen, deben presentarse de
acuerdo con su substancia y realidad económica, y no meramente según su forma
legal.
Igualmente, la información para ser confiable requiere ser neutral, es decir, no
debe ser presentada de forma amañada.
Adicionalmente, los estados financieros deben ser elaborados con prudencia. La
“prudencia es la inclusión de un cierto grado de precaución al realizar los juicios
necesarios al hacer las estimaciones requeridas bajo condiciones de
incertidumbre”,184 por ejemplo no sobrevalorar los activos o infravalorar pasivos.
3.3.2.4 Comparabilidad: Esta cualidad permite a los usuarios de la información
identificar las tendencias de la situación financiera y de la actividad. También debe
182 BLANCO LUNA, Op. cit., p. 81. 183 BLANCO LUNA, Op. cit., p. 82. 184 BLANCO LUNA, Op. cit., p. 82.
- 197 -
permitir a dichos usuarios comparar los estados financieros de diferentes
empresas.
La I.A.S.C. ha dicho que “una implicación importante de la característica cualitativa
de la comparabilidad es que los usuarios han de ser informados de los métodos
contables empleados en la preparación de los estados financieros, de cualquier
cambio. Los usuarios necesitan ser capaces de identificar las diferencias entre los
métodos contables usados, para similares transacciones y otros sucesos, por la
misma empresa de un período a otro, y también por diferentes empresas.”185
Las cualidades de la información se presentan para poder satisfacer
adecuadamente sus objetivos.186 Con tal propósito, es decir con que la
información reúna tales cualidades, es que han sido definidas las normas básicas
de contabilidad.
Las normas básicas de contabilidad han sido definidas como “el conjunto de
conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar
contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o
jurídicas”.187
185 BLANCO LUNA, Op. cit., p. 82. 186 Artículo 4 Decreto 2649 de 1993. 187 Artículo 1 Decreto 2649 de 1993 y artículo 6 Ley 43 de 1990.
- 198 -
La contabilidad elaborada con base en dichos principios permite “identificar, medir,
clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones de un
ente económico, en forma clara, completa y fidedigna”.188
Por tanto, la información contable debe cumplir con las cualidades establecidas en
las normas nacionales e internacionales de contabilidad. Según se desprende del
estudio de cada una de las cualidades de la información contable, el propósito de
cumplir con dichas cualidades, es permitir a los usuarios de la misma tener acceso
a información ajustada lo más posible a la realidad y, en el caso de los usuarios de
la información que son inversores, le permite de esta forma, contar con los
elementos de juicios necesarios para adoptar una decisión de inversión.
Una vez analizadas las cualidades que la doctrina ha establecido en general para
la información y que la ley ha establecido en particular para la información
contable, se puede observar que algunas de las cualidades de la información en
general se encuentran comprendidas dentro de las cualidades que debe cumplir la
información contable en particular, tales como la relevancia y la fiabilidad que, por
la definición conceptual de las mismas, se asimilan a que sea adecuada y
fidedigna, respectivamente.
188 Artículo 1 Decreto 2649 de 1993.
- 199 -
Sintetizando lo expuesto en este numeral 3.3, se puede concluir que la
información contable debe cumplir con las siguientes cualidades: (i) Completa, (ii)
Oportuna, (iii) Relevante, (iv) Pública, (v) Fiable, (vi) Comprensible, y (vii)
Comparable.
Luego de realizada la anterior exposición, en la cual se ha realizado un esfuerzo
por establecer las cualidades que debe cumplir la información en general y la
información contable en particular, a continuación se procederá a determinar la
utilidad de la información contable en la adopción de una decisión de suscripción
de acciones.
3.4 OBJETIVOS DE LA INFORMACIÓN CONTABLE
La contabilidad busca “comunicar a sus usuarios información, económica y social,
objetiva, relevante y válida para la toma de decisiones.”189
La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 54 (parcial) de la
Ley 6ª de 1992, (incorporado como artículo 659 del Decreto 624 de 1989), del
artículo 118 (parcial) de la Ley 222 de 1995, del artículo 9 (parcial) de la Ley 43 de
189 Régimen Contable Colombiano, Legis Editores S.A. cita de TUA PEREDA, Jorge. Lectura
de teoría e investigación contable. Centro Interamericano Jurídico y Financiero, 1995, p. 183.
- 200 -
1990, y el artículo 80 de la Ley 190 de 1995, se pronunció sobre la utilidad de la
contabilidad en los siguientes términos:
“Dentro de las utilidades de la contabilidad sobresale su función de
informar a los terceros hechos objetivos relacionados con el riesgo y
las finanzas de la empresa, a los cuales legítimamente deben tener
acceso con miras a perfeccionar negocios y tratos sobre una base de
diligencia y confianza recíproca”.190 (Subrayado fuera del texto
original)
De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 2649 de 1993 los siguientes son los
objetivos de la información contable:
“Artículo 3°. Objetivos básicos. La información contable debe servir
fundamentalmente para:
1. Conocer y demostrar los recursos controlados por un ente
económico, las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros
entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y el
resultado obtenido en el período.
190 Sentencia C-538-97 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente,
Eduardo Cifuentes Muñoz, de fecha veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1.997).
- 201 -
2. Predecir flujos de efectivo.
3. Apoyar a los administradores en la planeación, organización y
dirección de los negocios.
4. Tomar decisiones en materia de inversiones y crédito.
5. Evaluar la gestión de los administradores del ente económico.
6. Ejercer control sobre las operaciones del ente económico.
7. Fundamentar la determinación de cargas tributarias, precios y
tarifas.
8. Ayudar a la conformación de la información estadística nacional.
9. Contribuir a la evaluación del beneficio o impacto social que la
actividad económica de un ente represente para la comunidad”.
(Subrayado fuera del texto original)
La información contable puede tener tantos usos como propósitos tengan los
usuarios de la misma. De la transcripción del artículo anterior, se desprende que
uno de los objetivos de la información contable establecido por nuestra legislación
es el de servir de base para tomar decisiones de inversión. Es en esta función que
- 202 -
se centrará nuestro análisis, en los inversores como usuarios de la información
contable.
En relación con los inversores, usuarios de la información contable, se ha dicho lo
siguiente:
“Los suministradores de capital-riesgo y sus asesores están
preocupados por el riesgo inherente y por la rentabilidad que van a
proporcionar sus inversiones. Necesitan información que les ayude a
determinar si deben comprar, mantener o vender las participaciones.
Los accionistas están también interesados en la información que les
permita evaluar la capacidad de la empresa para pagar dividendos”.191
(Subrayado fuera del texto original)
Sobre la importancia de la información contable en el análisis de inversión,
Martínez Neira ha dicho lo siguiente:
“c) Emisores. No solo es necesario una plena identificación del sujeto
a cuyo cargo se encuentra el deber de satisfacer el derecho
incorporado en el documento. Se demanda, así mismo, que los
191 BLANCO LUNA, Yanel. Las normas de contabilidad en Colombia. Editora Roesga, 1994,
página 78, citado por Régimen Contable Colombiano, Legis Editores S.A.
- 203 -
terceros puedan evaluar cabalmente la seguridad de su inversión, a
partir de un completo diagnóstico de la situación financiera y
administrativa del emisor, sus perspectivas y su posición con relación
a las demás entidades del sector. Se trata, por consiguiente, de contar
con los mayores elementos de juicio para discernir adecuadamente la
mejor alternativa de inversión, frente a los riesgos que ella lleva
siempre implícitos.
Mas, como esta tarea no se puede abordar certeramente cuando la
información contable y financiera corresponde a patrones o postulados
diferentes, se desprende la importancia que los estados financieros
básicos y las razones financieras que de ellos surgen sean
comparativos, en orden a que las tomas de decisión se cumplen en un
ambiente objetivo, libre de apreciaciones estrictamente
personales.”192(Subrayado fuera del texto original)
De lo anterior se puede concluir que la información contable suministrada en
relación con la situación financiera de la empresa es la base para la adopción de
una decisión de inversión. De ahí que las normas busquen que la misma cumpla
con las cualidades necesarias para que sea exacta, con el fin de que sirva de
herramienta certera para la toma de decisiones de inversión, puesto que es el
192 MARTÍNEZ NEIRA, Op. cit., p. 99 y 100.
- 204 -
fundamento sobre el cual se sustenta una decisión de inversión e induce a la
persona a celebrar o no un determinado negocio. Pero es preciso señalar que, tal
como se explicará más adelante, la información financiera es parte de la
información que debe ser suministrada por la sociedad al destinatario del
reglamento de colocación, pues si bien ella brinda elementos de juicio importantes
debe ser complementada con información jurídica y esencial o relevante sobre la
empresa.
A continuación se hace un breve resumen de lo que significa valorar una empresa
y un breve recuento de las características de algunos de los tipos de valoración
más conocidos.
3.5 MÉTODOS DE VALORACIÓN DE EMPRESAS
Como bien lo ha dicho Demay, al citar a M. Moinet, en su libro Cómo Evaluar una
Empresa “... ‘una valoración aspira a procurar puntos de apoyo con los fines de
determinar el precio, sentar las bases de un reparto, apreciar la rentabilidad y la
seguridad de una inversión de capitales’ ...”193
193 DEMAY, Op. cit., p. 103.
- 205 -
La valoración suministra elementos objetivos para que las partes interesadas
comiencen a negociar el precio que finalmente se le establecerá al bien que se
oferta.194
En el caso del contrato de suscripción, teniendo en consideración que el objeto del
mismo son acciones de una sociedad, la valoración de ellas se hace a través de la
valoración de la empresa de la cual forman una parte alícuota del capital. En
relación con la valoración de las acciones, como títulos de participación que son,
Demay ha dicho lo siguiente:
“Los títulos de participación deben ser valorados en función del valor
mismo de la empresa que ellos representan; igualmente, los títulos de
colocación de capital, habida cuenta de la facilidad con la que pueden
ser negociados y cobrado su producto (títulos cotizados y no
cotizados)”.195
Por tanto, al valorar si se realiza o no un determinado aporte al capital social, los
inversores deberán valorar en primer lugar la empresa.
194 VALERO GÓMEZ, José Enrique. Valoración de empresas a través de la valoración de
acciones. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio. Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1994. P. 1438 y 1439.
195 DEMAY, Op. cit., p. 107.
- 206 -
La Superintendencia de Sociedades, mediante oficio 320-58415 del 5 de
noviembre de 1997, definió la valoración de una empresa en los siguientes
términos:
“(...) valorar una empresa significa no sólo conocer su valor patrimonial
que es el que aparece registrado en libros, sino también encontrar
aquellos factores de incidencia que permitan establecer su verdadera
dimensión económica medida en la eficacia de la gestión realizada en la
misma, para lo cual es necesario utilizar parámetros de medición
adecuados que conduzcan al verdadero objetivo de una operación
típica de inversión (...)”
En relación con los métodos de valoración es preciso señalar que la legislación
comercial no ha señalado cuáles son los métodos que la empresa debe utilizar
para su valoración.
En este sentido la Superintendencia de Sociedades ha realizado un esfuerzo
consagrado en las circulares externas 27 y 28 de 1997 por medio de las cuales
reglamentó lo relativo a la valoración de empresas, en los casos de fusión y de
escisión de sociedades.
- 207 -
La Superintendencia de Sociedades reconoce que los métodos utilizados para
valorar las empresas tienen diferentes usos y aplicaciones196 y los clasifica en dos
grupos dependiendo si la empresa tiene o no inscritas sus acciones en bolsa. La
Superintendencia de Sociedades en las mencionadas circulares externas enumera
los métodos de valoración más usuales, no sin antes reiterar que los mismos no
son obligatorios, sino indicativos.
El método que se utilice para la valoración de la empresa dependerá del objetivo
que tenga el suscriptor de las acciones al momento de realizar la inversión. Con el
propósito de entender los diferentes usos y aplicaciones de los diversos métodos
de valoración, a continuación se transcribe la opinión de Valero Gómez sobre el
particular:
“(...) el objetivo de la inversión puede no ser exclusivamente la
percepción de un rendimiento futuro, sino la obtención de una
participación importante en el control de la firma. Distinguiremos en la
elección entre los diferentes criterios de evaluación si el objeto de la
inversión es: A) Participación mayoritaria. B) Participación minoritaria.
196 Mediante oficio 220-17176 del 2 de abril de 1997 la Superintendencia de Sociedades
estableció que según se trate de adquisición y enajenación de empresas, de fusiones o escisiones, de reestructuraciones, de implantación de estrategias de valor o de emisiones y colocaciones de acciones y bonos, se emplearía un método de valoración diferente que se adecuara a los intereses de las partes.
- 208 -
Y por último, debemos distinguir en ambos casos si existe o no un
mercado de negociación regular de valores mobiliarios. 1) Títulos
cotizados en Bolsa. 2) Títulos no cotizados en Bolsa y que tampoco
son objeto de negociación regular en otro mercado.
A) En el supuesto de participaciones mayoritarias, el criterio a seguir
para evaluar la participación o títulos cuya posesión nos permitirá
ejercer una influencia predominante sobre la firma, será el mismo que
si evaluásemos la empresa en conjunto. También tratándose de
empresas pequeñas, que no poseen un mercado para sus acciones,
el problema habitual de evaluación será para una participación
mayoritaria o de la firma en su conjunto. (...) B) En el caso de
participaciones minoritarias el objetivo fundamental es la rentabilidad y
seguridad de la inversión. El riesgo estimado y grado de liquidez
requerido influirán en su determinación.”197
Para las empresas que no cotizan sus acciones en bolsa de valores,198 la
Superintendencia de Sociedades enumera los siguientes métodos de valoración:
197 VALERO GÓMEZ, Op. cit., p. 1429 y 1430. 198 Con el fin de comprender la necesidad de utilizar un método de valoración de la empresa
en particular cuando se trata de acciones que no tienen sus títulos inscritos en bolsa, se transcribe a continuación la opinión de Valero Gómez sobre el particular:
“Distinguiremos: 1) Títulos cotizados en Bolsa.
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(i) Valor en libros: Basa este método el análisis en el valor del patrimonio
registrado en los libros, en un período determinado, concepto que refleja el
valor neto de la empresa. De acuerdo con la posición de la Superintendencia
de Sociedades, dicho método no constituye un indicador preciso del valor de
la empresa, por una parte, porque el valor de los activos en libros
regularmente se registra por su valor histórico y, aunque se incluyan las
valorizaciones, su resultado final solamente será el mencionado valor neto;
y, por otra, porque no permite establecer aspectos subjetivos del manejo de
El precio de mercado o cotización de la acción es la estimación inicial de su valor. Si el mercado bursátil es eficiente, el valor de cotización reflejará la situación de los mercados financieros, funcionamiento de la economía y de la propia empresa, siendo un buen estimador del ‘valor intrínseco’ del título. Si el mercado bursátil es ineficiente, la cotización de la acción puede estar depreciada o ser excesiva, en cuyo caso debemos corregirla en función de su ‘valor intrínseco’ y el rendimiento real estimado. Valor intrínseco es aquel que le atribuye el mercado en un momento determinado, distinto del precio o cotización y que es función de las características de la empresa y de las expectativas de la acción y su cotización. (...) 2) Títulos no cotizados en Bolsa. La ausencia de mercado hace más difícil la determinación de un valor de referencia inicial. Se trata de calcular el valor esperado de los títulos y el riesgo asociado a los mismos, análisis acometido para la ‘gestión de carteras’ que por su dificultad, usualmente ha sido sustituido por otros métodos englobados en el análisis fundamental.”
VALERO GÓMEZ, Op. cit., p. 1430.
- 210 -
la empresa y su entorno199 que ayuden a dimensionar y cuantificar el
verdadero valor de una empresa.200
(ii) Método de Lerner y Carlenton (Inclusión de la deuda): Este método valora la
empresa en función de los dividendos futuros. Amplían el método de
Gordon,201 permitiendo que la compañía pueda emplear la deuda como
fuente de financiamiento y afirman que el valor de una acción se puede
incrementar mediante el uso adecuado de la deuda. De acuerdo con la
posición de la Superintendencia de Sociedades, la utilización de este
método tiene un problema cual es la incertidumbre sobre las tasas de interés
que dificulta el cálculo de un valor exacto o razonablemente válido.202
(iii) Método del Valor Presente Flujo de Futuro de Utilidades: Este método define
que una empresa vale por las utilidades que pueda producir en el futuro y
199 Circulares externas 27 y 28 de 1997, expedidas por la Superintendencia de Sociedades,
establecen que tales factores subjetivos son los siguientes:
a) Capacidad organizacional, b) Participación de la empresa en el mercado y toma en consideración las
características del mismo, c) No valora los intangibles tales como marcas, patentes, licencias, concesiones,
modelos industriales, etc., y d) No toma en consideración la relación entre la participación del mercado y el grado
de madurez del mismo.
200 Oficio 320-58415 del 5 de noviembre de 1997 expedido por la Superintendencia de Sociedades.
201 GORDON: El valor de la empresa se basa en los dividendos futuros que la empresa
promete generar. 202 Oficio 220-17176 del 2 de abril de 1997 expedido por la Superintendencia de Sociedades.
- 211 -
por ello los activos tendrán valor en la medida en que se puedan aplicar a la
producción futura de utilidades ya que de otra forma el valor de los mismos
correspondería al que se puede obtener en un mercado de equipo usado,
diferente del concepto de empresa en marcha. De acuerdo con la posición
de la Superintendencia de Sociedades, el uso de este método tiene los
siguientes inconvenientes: (i) no toma en cuenta las causaciones y los
desembolsos de efectivo y (ii) puede crear una valoración deficiente cuando
se apliquen políticas dentro de la empresa como la retención de
utilidades.203
(iv) Flujo de Caja Descontado: Calcula el patrimonio neto de una compañía como
el valor de sus operaciones, calculado mediante los flujos de caja libre
esperados en el futuro, menos el valor de la deuda y algunas inversiones
como las acciones preferenciales. De acuerdo con la posición de la
Superintendencia de Sociedades este es el método que permite obtener una
adecuada aproximación al valor de las empresas.204
203 Oficio 220-17176 del 2 de abril de 1997 expedido por la Superintendencia de Sociedades. 204 Oficio 220-17176 del 2 de abril de 1997 expedido por la Superintendencia de Sociedades.
- 212 -
3.6 INFORMACIÓN NECESARIA PARA ADOPTAR UNA DECISIÓN DE INVERSIÓN
Teniendo en consideración que, el mercado público de valores ha regulado en
forma detallada el suministro de información dentro de la etapa previa a la emisión
primaria de acciones, en el presente capítulo se acogerán los lineamientos
generales establecidos por la Superintendencia de Valores para desarrollar el
tema. En este punto es importante resaltar que, en todo caso, se parte de la base
de la diligencia que debe observar el deudor de la obligación de suministro de
información tanto en la consecución de la que se encuentre a su alcance como en
la verificación de sus cualidades.
Con el fin de determinar cuál es la información que debe analizar un inversionista
interesado en la suscripción de acciones, se analizará, en forma general, el
régimen de información establecido por la Superintendencia de Valores.
Posteriormente, con base en el mencionado análisis se propondrá un listado de
información que se considera sustancial para la adopción de una decisión de
inversión como es suscribir o no acciones de una sociedad.
En la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores (en
adelante la “Resolución 400”), se establece que para que una sociedad pueda
ofrecer sus acciones en el mercado público debe cumplir con dos requisitos: (i)
inscribir las acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios (en
- 213 -
adelante “RNVI”), y (ii) solicitar autorización a la Superintendencia de Valores para
realizar una oferta pública de valores en el mercado primario.
Las disposiciones generales que regulan la inscripción de un documento en el
RNVI se encuentran previstas en el artículo 1.1.1.1 y siguientes de la Resolución
400.205 Adicionalmente, en el artículo 1.1.3.1 y siguientes de la Resolución 400 se
205 El artículo 1.1.1.1 de la Resolución 400 establece los requisitos generales para inscribir un
documento en el RNVI. A continuación se transcribe parcialmente el texto del mencionado artículo 1.1.1.1:
“Art. 1.1.1.1.- Requisitos generales. Sin perjuicio de los requisitos previstos de manera especial para cada valor, para inscribir un documento en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.- Que la entidad emisora pueda ser calificada por su naturaleza en alguna de las siguientes categorías:
1.1.- Sociedad por acciones;
(...)
2.- Solicitud de inscripción a la cual se acompañen los siguientes documentos:
2.1.- Formulario de Inscripción diligenciado según el formato establecido por la Superintendencia de Valores;
2.2.- Facsímil del respectivo valor o modelo del mismo.
(...)
2.5.- Certificado de existencia y representación legal de la entidad emisora, expedido por la entidad competente, el cual no deberá tener una fecha de expedición superior a tres meses [Decr. 2150 de 1995, art. 43]. No obstante, cuando se trate de entidades nacionales de creación constitucional o legal sólo será necesario acreditar su representación legal;
(...)
2.8.- Las garantías especiales constituidas para respaldar la emisión, si las hubiere, deberán poder hacerse efectivas en Colombia.
2.9.- Los demás que con el fin de cumplir los cometidos establecidos en la ley, resulten absolutamente indispensables a juicio de la Superintendencia de Valores [1.2.3.4.]. Parágrafo 1o.- Cuando los títulos objeto de la solicitud de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios no vayan a ser ofrecidos públicamente en el mercado primario, pero se vayan a inscribir en bolsa, será necesario que el emisor acompañe a la solicitud de inscripción en la o las bolsas un prospecto que debe contener como mínimo:
- 214 -
establece la obligación, para toda las personas que tengan títulos inscritos en el
RNVI, de actualizar la misma enviando informaciones periódicas y eventuales.
La información periódica tiene por objeto mantener actualizados los datos
financieros y contables de las entidades emisoras que tienen inscritos sus títulos
en el RNVI. Para tal efecto, dichas entidades deberán radicar, cada tres meses,
ante la Superintendencia de Valores y en los formatos previamente establecidos
por ésta, estados financieros dentro de los plazos previstos por la misma
Resolución 400.
Por su parte, la información eventual tiene por objeto informar a la
Superintendencia de Valores y a las bolsas, sobre la ocurrencia de actos o hechos
jurídicos, económicos o financieros, que tengan la potencialidad de afectar
sustancialmente a la entidad emisora y sus negocios o de influir en la
determinación del precio de los valores inscritos en el RNVI. La Superintendencia
de Valores tiene la facultad discrecional de dar a conocer tales datos al público en
general, cuando así lo considere necesario.
las características generales de los títulos; la información y los indicadores financieros del emisor necesarios para el conocimiento cabal del inversionista del riesgo que asume, ajustados a la proforma que para el efecto elabore la Superintendencia de Valores y de la entidad que actúe como avalista cuando sea del caso; la información detallada sobre la destinación concreta de los recursos captados a través de la colocación de los títulos y la advertencia, en caracteres destacados, de que la inscripción en el Registro no implica certificación sobre la bondad del valor o la solvencia del emisor. Dicho prospecto debe ser enviado igualmente a la Superintendencia de Valores. (...)”
- 215 -
La Resolución 400, en su artículo 1.1.3.4., define la información eventual en los
siguientes términos:
“Art. 1.1.3.4.- Información eventual. Las entidades cuyos valores se
encuentran inscritos en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios y los agentes de manejo de procesos de titularización,
deben comunicar a la Superintendencia de Valores y a las bolsas
respectivas, al día siguiente de su ocurrencia o al de su
conocimiento, cualquier hecho jurídico, económico o financiero, que
sea de transcendencia respecto de ellas mismas, de sus negocios, o
para la determinación del precio o para la circulación en el mercado
de los valores que tengan inscritos en el Registro.
No obstante lo anterior, cuando la información de que trata este
artículo configure un hecho notorio, podrá ser comunicada a la
Superintendencia de Valores y a las bolsas respectivas dentro de los
ocho (8) días comunes siguientes a la ocurrencia del mismo.
Parágrafo 1o.- La Superintendencia de Valores, cuando lo considere
necesario, ordenará la publicación de las informaciones eventuales
en los boletines de las bolsas o en periódicos de circulación nacional
- 216 -
con cargo y por cuenta de la entidad emisora, o que tal información
sea difundida al inicio de las transacciones apropiadamente, hecho
este último que podrá verificarse aún sin el requerimiento previo de
la Superintendencia.
Sin embargo, la entidad emisora podrá solicitar a la
Superintendencia de Valores autorización para que el hecho objeto
de información eventual no sea publicado, justificando plenamente
las razones para ello.
Parágrafo 2o.- La Superintendencia de Valores podrá, sin que ello
suponga una relación taxativa, establecer una serie de actos y
hechos que obligatoriamente deberán ser comunicados como
información eventual. Por consiguiente, dicha relación no relevará a
los emisores de valores de informar sobre cualquier otro hecho, acto
o decisión que deba ser comunicado según lo preceptuado en el
presente artículo [circs. exts. 12 y 15 de 1995].”
El objetivo de dicha regulación es “mantener un mercado público de valores
transparente206, donde los inversionistas gocen de la información necesaria y
206 La Resolución 1200 del 21 de diciembre de 1995 expedida por la Superintendencia de
Valores, define en el articulo 1.1.1.2. sobre principios orientadores en relación con los
- 217 -
estén en igualdad de condiciones, en cuanto a información se refiere, para decidir
conservar, adquirir o enajenar los títulos que forman parte de él.”207
La Circular Externa No. 12 del 4 de julio de 1995 expedida por la Superintendencia
de Valores desarrolla el tema de la información eventual consagrada en el artículo
1.1.3.4. de la Resolución 400.
En la mencionada Circular Externa No. 12 se reconoce la importancia que la
información eventual ejerce sobre el inversionista interesado en conservar, adquirir
o enajenar títulos que forman parte del mercado público de valores, sobre el
particular, cabe indicar que en la introducción de dicha circular externa se
establece:
“En este orden de ideas, reviste especial importancia la obligación de
enviar la información eventual a que hace referencia el artículo
1.1.3.4. del citado ordenamiento (Resolución 400), ya que la misma
conlleva a que los inversionistas puedan tener un flujo continuo y
conflictos de interés y el manejo de información privilegiada, la transparencia en los siguientes términos:
“a) Transparencia: Un mercado transparente es aquel en el cual es posible una
apropiada formación de precios y toma de decisiones, como consecuencia de niveles adecuados de eficiencia, de competividad y de flujos de información oportunos, suficientes y claros, entre los agentes que en él intervienen.”
207 Circular Externa No. 12 del 4 de julio de 1995 expedida por la Superintendencia de
Valores. Régimen del Mercado Público de Valores. Superintendencia de Valores. P. 411.
- 218 -
oportuno de información sobre todos aquellos actos o hechos que
puedan afectar al emisor y sus negocios o incidir en la determinación
del precio y en la circulación de los valores que haya emitido”.208
(Subrayado fuera del texto original)
Igualmente, la Circular Externa No. 12 de 1995 ha definido la información eventual
en los siguientes términos:
“1. Concepto general
Son objeto de información eventual los actos o hechos, incluidas
decisiones, que tengan a la potencialidad de afectar al emisor y sus
negocios o de influir en la determinación del precio o la circulación en
el mercado de los valores inscritos en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios.”
Con el propósito de precisar que tipo de información es eventual, en el artículo 4
de la Circular Externa No. 12 de 1995, la Superintendencia de Valores formula un
listado enunciativo de actos, hechos o decisiones que los emisores de valores
deberán informar dentro de los plazos establecidos por la ley a la
208 Circular Externa No. 12 del 4 de julio de 1995 expedida por la Superintendencia de
Valores. Régimen del Mercado Público de Valores. Superintendencia de Valores. P. 411.
- 219 -
Superintendencia de Valores y a las bolsas de valores. A modo de ejemplo se
encuentran en el mencionado artículo las siguientes: decisiones adoptadas por los
órganos sociales competentes tales como fusión, transformación o escisión,
solicitud de concordato, modificación de contratos de importancia dentro del giro
de los negocios, iniciación de nuevas líneas de negocios que influyan en forma
significativa, entre otros; iniciación de procesos judiciales o administrativos en
contra de la sociedad; imposibilidad de cumplir con sus obligaciones mercantiles o
temor razonable de llegar a dicho estado; ocurrencia de cualquier evento que
pueda conducir a la disolución anticipada de la sociedad; iniciación o terminación
de huelgas; cualquier aumento o disminución de importancia de cuentas que
afecten el patrimonio; cambios de importancia en la composición del emisor;
cualquier evento que pueda alterar en forma significativa las actividades del
emisor, entre otras.
Adicionalmente, tal como se señaló anteriormente, para realizar una oferta pública
de valores en el mercado primario, es necesario obtener autorización previa de la
Superintendencia de Valores. Las disposiciones generales que regulan la
autorización por parte la Superintendencia de Valores se encuentran previstas en
el artículo 1.2.2.1 y siguientes de la Resolución 400. 209.
209 El artículo 1.2.2.1 de la Resolución 400 establece los requisitos generales que debe
presentar una persona interesada en formular una oferta pública de valores en el mercado primario. A continuación se transcribe parcialmente el texto del mencionado artículo 1.2.2.1: “Art. 1.2.2.1.- Procedimiento. Sin perjuicio de los documentos o requisitos previstos de
- 220 -
manera especial para cada valor, las entidades que deseen adelantar una oferta pública de valores en el mercado primario, deberán remitir a la Superintendencia de Valores los siguientes documentos:
1. Carta de solicitud suscrita por el representante legal de la entidad, y por el representante legal de los tenedores de títulos cuando sea del caso.
En la carta deberá indicarse la justificación del precio, o los mecanismos para su determinación en la oferta de títulos que no sean de contenido crediticio, y de la base de conversión, para los bonos opcional u obligatoriamente convertibles en acciones. 2. Información jurídica 2.1 Constancia sobre las personas que ejercen la revisoría fiscal en la sociedad emisora.
2.2 Copia de la parte pertinente del acta de la reunión del órgano social competente que aprobó el respectivo reglamento de emisión y colocación de valores.
2.4. Modificado Res. 0529 de 1996, art.1º. Proyecto del aviso de oferta, en el cual deberá incluirse como mínimo: el reglamento de colocación; los destinatarios de la oferta; cuando sea del caso, la calificación otorgada a los valores objeto de la oferta con una síntesis de las razones expuestas por la sociedad calificadora para su otorgamiento; (...) la indicación de que el prospecto de colocación se encuentra a disposición de los posibles inversionistas en la Superintendencia de Valores, oficinas de la entidad emisora, agentes colocadores y bolsas en que estén inscritos los títulos objeto de oferta;
2.5 Copia de los folletos y otros materiales publicitarios que se vayan a utilizar para la promoción de los valores objeto de la oferta;
2.6 Dos ejemplares del prospecto de colocación, cuyo contenido deberá ser preciso y verificable; 3. Información esencial o relevante
Debe incluirse de manera clara cualquier hecho o información que resulte relevante o esencial, que en ese momento o hacia futuro pueda tener efecto o influencia en el desenvolvimiento de los negocios de la entidad, en sus estados financieros, en sus valores y en la oferta de ellos.
(...)
Parágrafo 1o.- Para efectos de lo dispuesto en el numeral 2.4. del presente artículo, si los destinatarios de la oferta son personas determinadas, bastará con anexar a la solicitud de autorización, el proyecto de la carta con que se enviará el prospecto de colocación, en el cual deberá expresarse de manera general las características de la oferta.
Parágrafo 2o.- Una vez se presente la solicitud de autorización de oferta pública, la Superintendencia de Valores podrá informar de este hecho al público en general a través del boletín semanal de la Superintendencia, con indicación de la clase de título que se proyecta ofrecer y de las condiciones generales de colocación.
Parágrafo 3o.- El precio de colocación de los valores que se vayan a ofrecer públicamente en el mercado primario no será necesario para efectos de obtener la autorización de la oferta, de tal forma que podrá ser determinado con posterioridad por la entidad emisora y los agentes colocadores con base en la labor de premercadeo y las condiciones del mercado, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 4o. del artículo 386 del Código de
- 221 -
Sintetizando dichas disposiciones, las entidades interesadas en realizar la emisión
primaria deberán anexar: (i) carta de solicitud dirigida por el representante legal a
la Superintendencia de Valores justificando el precio o los mecanismos para su
determinación, en caso de acciones, (ii) información jurídica consistente en (a)
constancia sobre quienes ejercen la revisoría fiscal en la sociedad emisora, (b)
copia del extracto del acta en virtud de la cual se aprobó el reglamento de emisión
y colocación de acciones, (c) proyecto de aviso de oferta, (d) copia de los folletos y
de otros materiales publicitarios utilizados para la promoción, y (e) prospecto de
colocación de acciones, y (iii) información esencial o relevante consistente en
“cualquier hecho o información que resulte relevante o esencial, que en ese
momento o hacia futuro pueda tener efecto o influencia en el desenvolvimiento de
los negocios de la entidad, en sus estados financieros, en sus valores y en la
oferta de ellos.”210
En relación con el prospecto, se debe señalar la importancia que la legislación
atribuye al hecho de que el contenido del mismo sea preciso y verificable. Un claro
ejemplo de ello es la obligación que tienen las entidades emisoras de adjuntar al
prospecto de colocación una certificación expedida por el representante legal, el
Comercio. No obstante lo anterior, el precio deberá ser comunicado a la Superintendencia de Valores en forma previa a la realización de la oferta pública.”
210 Artículo 1.2.2.1 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores.
- 222 -
revisor fiscal, el originador del patrimonio autónomo y el asesor de banca de
inversión, dentro de lo de su competencia, en la cual se acredite que la entidad
emisora utilizó la debida diligencia en la verificación del contenido del prospecto,
de “forma tal que certifican la veracidad del mismo y que en éste no se presentan
omisiones de información que revistan materialidad y puedan afectar la decisión
de los futuros inversionistas.”211
Del régimen de información consagrado para el mercado público de valores se
puede concluir que éste busca suministrar a los inversionistas información
oportuna, suficiente y completa para que éstos cuenten con los elementos de
juicio necesarios para tomar decisiones acertadas de inversión. Si bien esto no
significa que todos los contratos de suscripción que se celebren con fundamento
en una oferta pública de valores no puedan ser anulables o que alguna de la
información pueda dar lugar a una indemnización por un incumplimiento en la
obligación de suministro de información dentro de la etapa precontractual, el
hecho que esté regulada la información que debe suministrarse y que dicha
colocación de acciones tenga un control de una entidad de inspección, vigilancia y
control, como es la Superintendencia de Valores, disminuye el riesgo de que se
incumpla con la obligación de información que debe cumplirse en la etapa
precontractual. Aunque se debe reiterar, la existencia de una oferta pública para la
211 Numeral 10 del artículo 1.2.2.2 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la
Superintendencia de Valores.
- 223 -
suscripción de acciones no es razón para afirmar que la misma es garantía de que
la información suministrada cumpla con los requisitos mínimos que le permitan al
futuro inversionista adoptar una decisión de inversión.
En términos generales y buscando hacer un esfuerzo de síntesis, se podría
concluir que en el mercado público de valores se suministran tres tipos de
información sobre las entidades interesadas en realizar la emisión primaria de sus
valores, estos son: (i) información financiera, (ii) información jurídica y (iii)
información esencial o relevante, y toda esa información actualizada. Y es
pertinente reiterar que dicha información debe ser precisa y verificable, lo cual
implica que la misma cuente con el aval de la entidad emisora de los valores.
En nuestra opinión, los criterios que se utilizan en el mercado público de valores
para la información debe ser el mismo que se emplee en el caso de una oferta
formulada por sociedades cuyas acciones no se encuentran inscritas en el
mercado público de valores para suministrar la información a los interesados en
adquirir las mismas -accionistas o terceros interesados-.
Por tanto, a éstos la sociedad les deberá:
- 224 -
(i) Suministrar estados financieros actualizados. Es decir, permitirle al
interesado en adquirir las acciones conocer la información financiera
material. Si bien las sociedades que no tienen sus acciones inscritas en el
mercado público de valores solo tienen la obligación de producir estados
financieros de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos o supletivamente
en la ley, por lo menos una (1) vez al año al corte de cada ejercicio social,
de acuerdo con las disposiciones que regulan la oferta y el contrato de
suscripción de acciones, la sociedad tiene la obligación de presentar a los
destinatarios de la oferta, estados financieros actualizados de la misma; y
(ii) Informar sobre todos aquellos actos, hechos o decisiones que puedan
alterar en forma significativa a la empresa, en forma oportuna. Es decir, se
busca que los interesados en adquirir las acciones conozcan la información
jurídica y la información esencial o relevante que determine o influya en el
futuro de la sociedad.
Lo anterior se fundamenta:
(i) En el deber de actuar de buena fe exenta de culpa en el período
precontractual, tal como lo vimos en el capítulo 2 del presente trabajo, y por
tanto suministrar la información necesaria y con las cualidades suficientes
que permita al destinatario de la oferta tener los elementos de juicio
- 225 -
necesarios para adoptar una certera decisión de inversión. Ello implica una
protección otorgada por nuestro ordenamiento jurídico al inversionista, de
forma tal que se equilibren la diferentes fuerzas que interactúan en la
negociación. Es preciso señalar que, tal como lo expusimos en el punto 2.9
del capítulo 2, es deber de la sociedad suministrar tal información puesto
que es ella la que la detenta y los destinatarios de la oferta no cuentan con
mecanismos legales para acceder a la misma, y
(ii) El derecho constitucional fundamental a recibir información veraz e
imparcial, tal como lo desarrollamos en el capítulo 3.
3.7 CONCLUSIONES
La información que se debe suministrar en la etapa precontractual al formularse
una oferta para la celebración de un contrato de suscripción de acciones es
información relacionada con datos que reflejen o puedan afectar la situación de la
empresa que ofrece sus acciones.
Dicha información será utilizada por el destinatario de la oferta para realizar una
valoración de la empresa cuyas acciones son objeto del reglamento de colocación,
teniendo en consideración que al ser las acciones títulos de participación,
representan una parte alícuota del capital de la sociedad. La valoración así
- 226 -
realizada servirá de base para que las partes interesadas entren a determinar el
precio de las acciones. Sólo de esta forma, el destinatario de la oferta podrá
adoptar una decisión de inversión conociendo y evaluando los riesgos que toma al
decidir celebrar el contrato.
La valoración que se realice de la empresa, partirá de su información financiera,
teniendo en consideración adicionalmente la información jurídica y esencial o
relevante sobre la sociedad emisora.
Dicha información contable debe reunir unas determinadas cualidades para que la
misma sea una herramienta útil para el inversionista usuario de la misma. Dichas
cualidades son: (i) Completa, (ii) Oportuna, (iii) Relevante, (iv) Pública, (v) Fiable,
(vi) Comprensible, y (vii) Comparable. Sólo suministrando información que llene
dichas cualidades, se cumple con la obligación de suministrar información dentro
del deber de actuar de buena fe dentro de la etapa precontractual. De esta forma,
la información será una herramienta que permita asegurar a las partes que
conozcan que era lo que realmente se estaba ofreciendo y que era lo que
realmente se estaba comprando.
Igualmente, se estableció en el presente capítulo que la relevancia de la
información como herramienta en los negocios es cada vez más importante. Por
tanto, el derecho se encarga de establecer regulaciones que garanticen a los
- 227 -
participantes la transparencia del mercado regulando aspectos relacionados con la
divulgación y utilización de la misma.
Tanto así que la Constitución Nacional consagró el derecho a recibir información
veraz e imparcial. La jurisprudencia constitucional ha establecido que tal derecho a
la información es un derecho fundamental, puesto que considera que es la base
para el ejercicio de otros derechos.
Igualmente, se propuso adoptar como criterio para determinar qué información se
debe suministrar el acogido por la Superintendencia de Valores. Con fundamento
en éste y en el espíritu de la legislación vigente, se propuso que la sociedad que
ofrece sus acciones deberá:
(i) Suministrar estados financieros actualizados de la sociedad que ofrece sus
acciones; y
(ii) Informar sobre todos aquellos actos, hechos o decisiones que puedan
alterar en forma significativa a la empresa, oportunamente.
Se debe señalar que, en todo caso, el deudor de la obligación de suministro de
información debe observar la diligencia debida tanto en la consecución de la
- 228 -
información que se encuentra a su alcance como de la verificación de sus
cualidades.
- 229 -
4. LA PROTECCIÓN DEL CONSENTIMIENTO
En el capítulo 2 del presente trabajo de grado se estableció que, en el evento de
celebrarse un convenio o contrato habiendo incumplido el deudor su obligación de
suministrar información, el acreedor de la mencionada obligación podría proceder
a solicitar la anulación del contrato por error o por dolo, en caso de cumplirse con
las condiciones establecidas por la ley para que se configuren dichos vicios del
consentimiento y que, adicionalmente, podría proceder a solicitar la indemnización
de perjuicios con base en la responsabilidad precontractual consagrada por
nuestro ordenamiento jurídico.
Por tanto, el objetivo del presente capítulo es realizar un análisis sobre el error y el
dolo, con el fin de determinar (i) los requisitos necesarios para que se configuren
dichos vicios del consentimiento y (ii) los efectos previstos en nuestro
ordenamiento al configurarse dichos vicios del consentimiento.
Sea esta la oportunidad para señalar que sobre el error no hay unanimidad en la
jurisprudencia y en la doctrina en relación con los requisitos y con los efectos
previstos por nuestra legislación en caso de configurarse este vicio. Es por lo
anterior, que en el desarrollo de este capítulo se ha tratado de desentrañar cuál
- 230 -
es el sentido de las disposiciones que regulan el error en nuestro Código Civil.
Para tales efectos, a lo largo del capítulo se exponen las diversas posiciones tanto
de la jurisprudencia como de la doctrina nacional y extranjera, con el propósito de
sustentar que de acuerdo con la legislación colombiana no es de recibo la teoría
del error obstáculo. En particular, el análisis se ha apoyado en la doctrina italiana
que regula el tema del error en forma similar a como lo hace nuestra regulación.
4.1 DISENTIMIENTO Y EL CONSENTIMIENTO VICIADO DE ERROR
Puesto que las nociones de disentimiento y de consentimiento viciado de error en
ocasiones se han prestado a confusión, se considera conveniente antes de entrar
a desarrollar el tema objeto de este capítulo, diferenciar estos conceptos y
determinar cuál es el tratamiento que le da nuestra legislación a estos dos
fenómenos.
El tema del disentimiento no es regulado expresamente ni por nuestro Código de
Comercio ni por nuestro Código Civil.212
Sin embargo, de la regulación establecida en el Código de Comercio sobre la
formación del consentimiento se puede deducir en qué consiste el disentimiento.
212 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 177.
- 231 -
Tal como se manifestó anteriormente, el consentimiento está conformado por dos
actos: la oferta y la aceptación, y éste se forma cuando se encuentran y unifican
las voluntades de las personas que intervienen en el acto. Es decir, habrá
consentimiento y, en consecuencia, se formará la convención o el contrato si la
persona a quien se dirigió el proyecto de negocio jurídico en la forma legalmente
establecida, manifiesta su aceptación pura y simple, de acuerdo con lo dispuesto
por la ley, dentro del plazo de la oferta o, en su defecto, dentro del plazo
establecido en la ley supletivamente, de forma tal que acepte en su integridad el
negocio jurídico que le fue propuesto por el oferente.
Teniendo en consideración los elementos para la formación del consentimiento, se
puede decir que el disentimiento consiste “en el desacuerdo entre las partes cuyas
declaraciones de voluntad en vez de encontrarse y unificarse, se apartan y toman
rumbos divergentes”.213
En otras palabras el disentimiento se estructura por la no coincidencia entre la
oferta y la aceptación, y por tanto no se forma el consentimiento, el cual es
esencial para la formación de toda convención o contrato, y sin el cual tanto ésta
como aquél son jurídicamente inexistentes, es decir, no tienen validez frente al
derecho, no producen efectos jurídicos.
213 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 174, citando a G. STOLFI.
- 232 -
Por su parte el consentimiento viciado de error se encuentra regulado en el Código
Civil y en el Código de Comercio.
A diferencia del disentimiento, el consentimiento viciado de error parte de la
existencia de un consentimiento, es decir, que las declaraciones de voluntad
coinciden entre sí, aunque la de alguno o la de todos no expresen realmente el
querer del o de los contratantes, como consecuencia de un error que interfiere en
el proceso síquico de formación de dicha voluntad. Es la manifestación de una
voluntad no real.
Por ello se dice que el consentimiento viciado de error, aunque otorgado en
condiciones irregulares, es siempre consentimiento y por tanto la convención o
contrato que se forma con base en el mismo es jurídicamente existente pero sin
reunir uno de los requisitos para la validez de los actos jurídicos, cual es el
consentimiento libre de vicios.
La controversia se origina con la interpretación de nuestra Corte Suprema de
Justicia214 y con la de algunos autores215, que consideran que en los casos en los
214 La sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de
febrero de 1936, magistrado ponente: Dr. Eduardo Zuleta Ángel, es la que expone en forma más clara la posición de dicha corporación sobre el particular.
215 PÉREZ VIVES, CUBIDES CAMACHO, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, URIBE HOLGUÍN,
ESCOBAR SANÍN, entre otros.
- 233 -
que se incurra en error sobre los elementos esenciales del contrato (error sobre la
especie del acto o contrato o error sobre la identidad de la cosa específica) al
momento de prestar el consentimiento no es posible afirmar que se forme el
consentimiento.
Para ilustrar en qué consiste esta posición, a continuación se transcriben apartes
de la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de
fecha 28 de febrero de 1936, la cual expone en forma más clara la posición de la
mencionada corporación. Dicha sentencia dice lo siguiente:
“De una manera que coincide mucho más perfecta y cabalmente con
la letra y el espíritu de nuestra legislación que con los
correspondientes textos del Código de Napoleón, la doctrina francesa
contemporánea, apoyándose en la jurisprudencia, clasifica en tres
grupos las diversas clases o especies de error, según la incidencia de
éste sobre el consentimiento:
Primer grupo.- Errores destructivos del consentimiento o errores-
obstáculos: a) Error sobre la naturaleza misma de la operación (Juan
cree vender tal cosa y Pedro cree tomarla en arrendamiento); b) Error
concerniente a la existencia o identidad del objeto (quiero vender
- 234 -
determinada finca cuando el comprador quiere comprar y piensa que
está comprando otra finca de mi propiedad); c) Error sobre la
existencia de la causa del compromiso (una persona cree que debe
pagar un legado establecido por un testamento revocado). El primero
de los indicados géneros de error corresponde al error in negotio de
los romanos, y el segundo al error incorpore. Aunque realmente todos
estos tipos de error deberían conducir a la inexistencia del contrato, la
ley colombiana los sanciona con la nulidad relativa.
Segundo grupo.- Errores-nulidades: a) Error sobre la substancia de la
cosa; b) Error sobre la persona, cuando la consideración de ésta ha
obrado como móvil determinante; c) Error sobre la eficacia de la causa
como cuando Pedro suscribe un pagaré a favor de una persona
creyendo estar obligado para con ella civilmente y no se trata en
realidad sino de una obligación natural.
Tercer grupo.- Errores indiferentes: a) Error sobre las calidades que ni
objetiva ni subjetivamente sean sustanciales; b) Error sobre el valor; c)
Error sobre la persona cuando ese error no ha sido determinante del
acto jurídico; d) Error sobre los motivos; e) Errores puramente
materiales como los de cálculo.
- 235 -
La anterior -que es la clasificación de Josserand- coincide en sus
líneas generales con las presentadas por casi todos los autores
contemporáneos, aunque la mayor parte de éstos no incluye en el
segundo grupo el error sobre la eficacia de la causa y algunos le
agregan al primer grupo el error en la declaración de la voluntad.
Solamente Planiol, Ripert y Eismen prescinden de esa clasificación y
se limitan a proponer como regla general la siguiente, que, por lo
demás, coincide con la concepción que se inspira dicha clasificación:
‘Todo error, cualquiera que haya determinado el consentimiento y que
sea de tal naturaleza que sin él la parte no hubiera contratado, es
susceptible de acarrear la nulidad, siempre que no sea unilateral y que
no sea inexcusable.”216
La anterior posición sintetiza las bases de la teoría del error obstáculo o error
obstativo y los términos en los cuales ha sido acogida por nuestra jurisprudencia.
Pero en que consiste dicha teoría?
El error obstativo o error obstáculo ha sido definido en los siguientes términos:
216 Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de
febrero de 1936, magistrado ponente: Dr. Eduardo Zuleta Ángel.
- 236 -
“Error obstativo es aquel que recae sobre la declaración y viene así a
determinar la ausencia absoluta de la voluntad negocial o, cuando
menos, la falta de voluntad del contenido (divergencia entre la voluntad
y la declaración); en tanto que el error vicio es aquel que versa sobre la
sola motivación de la voluntad, y da lugar a una falta (hipotética) del
querer.”217
Por su parte Pietrobon define el error obstativo de la siguiente manera:
“(...) se suele definir el error obstativo como aquel que motiva una
discordancia entre voluntad y declaración, y se califica de error vicio el
que influye sobre la formación de la voluntad”.218
Dicha teoría afirma que los casos de error acerca de la naturaleza del contrato
como de error sobre la identidad de la cosa específica, excluyen la expresión de la
voluntad y/o la formación del consentimiento.
De esta forma una parte de la doctrina ha clasificado al error en (i) obstativo u
obstáculo, (ii) substancial o determinante y (iii) indiferente.
217 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando
Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, Colombia, marzo de 1996. P. 50 y 51.
218 PIETROBON, Vittorino. El error en el doctrina del negocio jurídico. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, España, 1971. P. 426.
- 237 -
Si bien la teoría del error obstativo o error obstáculo, es desarrollo de la doctrina y
la jurisprudencia francesa, hoy en día se han formulado serias criticas a la validez
de la misma.
Arturo Alessandri,219 sostiene que el error obstativo u obstáculo, obsta, impide o
excluye la formación del consentimiento y, en consecuencia, de presentarse, no
hay acuerdo o consentimiento; las voluntades de las partes no han concurrido
sobre un determinado objeto jurídico. Por faltar un requisito exigido en
consideración de su naturaleza, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato.
Alessandri incluye dentro de tales errores el error que recae sobre la especie del
acto o contrato y el error sobre la identidad de la cosa específica de que se trata el
acto o contrato.
Igualmente, Cubides Camacho considera que el error obstáculo es el que impide u
obstaculiza la formación de la voluntad o consentimiento y se encuentra
expresamente consagrado en el artículo 1510 del Código Civil colombiano, es
decir el error que recae sobre la especie del acto o contrato y el error sobre la
identidad de la cosa específica de que se trate. Este autor concluye diciendo que
219 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 165 y ss.
- 238 -
estos errores, por no permitir la formación de la voluntad o consentimiento,
conllevan a la inexistencia del acto.
Si bien estos dos autores no coinciden en las consecuencias que se derivan de la
falta del consentimiento por error sobre la especie del acto o contrato y por error
sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, ambos coinciden en que
dicho error no es un vicio de la voluntad o del consentimiento, sino por el contrario
que tales errores obstan la formación del mismo y que debe dárseles un
tratamiento diferente.
Otros autores como Ospina Fernández y Ospina Acosta,220 opinan que la teoría
del error obstativo es fruto de una confusión entre el disentimiento consciente y el
consentimiento erróneo. En el caso del disentimiento consciente, cada una de las
partes manifiesta su voluntad libre y conscientemente, pero al intercambiar sus
declaraciones, éstas discrepan entre sí. En el caso del consentimiento erróneo, “la
discrepancia se manifiesta entre la voluntad real de uno de los agentes o de todos
ellos y las declaraciones que erróneamente formulan y que no traducen esa
voluntad”, presentándose aparentemente un consentimiento que es también
aparentemente válido.
220 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 185.
- 239 -
Adicionalmente, Ospina Fernández y Ospina Acosta rechazan la teoría del error
obstáculo u obstativo, esgrimiendo argumentos de conveniencia práctica, de
protección al principio de la seguridad jurídica, puesto que si el error se traduce en
una discrepancia entre lo que piensa la persona y la declaración de su voluntad, el
acto jurídico en que se traduce tiene apariencia de normal, y sólo podría dejar de
considerarse como existente y válido una vez sea impugnado por la persona que
tenga interés legítimo en que se declare su ineficacia. En este caso, el régimen de
la inexistencia por un error en el consentimiento desconocería el principio de la
seguridad puesto que (i) permitiría declarar el acto como inexistente sin previo
debate judicial y (ii) impediría la posibilidad de sanear dicho acto por ratificación de
las partes o por prescripción de la acción impugnatoria en favor del interesado.
Así mismo, al pronunciarse sobre las consecuencias establecidas por nuestra
legislación al caso del error sobre la naturaleza del acto o contrato y sobre la
identidad del objeto, Vélez ha dicho : “ en los dos casos precedentes y en el de
que haya error en cuanto a la causa de la obligación, porque se le atribuya una
cuando en realidad tiene otra, sostienen algunos expositores franceses (Baudry-
Lacantinerie, Précis, Etc., t. 2º., nº. 801.) que el contrato adolece de nulidad
absoluta o que es inexistente, porque le falta el consentimiento. De acuerdo con
nuestro Código, no puede sacarse esta conclusión acerca de aquellos dos casos,
- 240 -
porque no siendo el error lesivo del orden público, no debe impedirse la ratificación
tácita o expresa del contrato respectivo.”221
Por su parte Larroumet,222 al referirse al error obstáculo, ha dicho que éste no es
de recibo en la jurisprudencia francesa. En efecto, al desarrollar la anterior
afirmación considera que la interpretación que la jurisprudencia ha realizado del
artículo 1110 del Código Civil francés, es tan amplia que deduce que un error en la
sustancia es un error sobre un elemento sustancial del contrato, de tal forma que
“un elemento sustancial del contrato puede ser tanto la naturaleza de ese contrato
como la cosa que constituye el objeto de la obligación de una de las partes o
inclusive cualquier otro elemento. En consecuencia, no hay ninguna razón de ser
para ver en este caso una categoría particular de error.”
Sobre el particular se ha pronunciado Scognamiglio, quien sostiene que dicha
teoría tendría validez sólo en la medida en que se compruebe que son muy
distintas las repercusiones del error obstativo y el error vicio sobre la voluntad. Sin
embargo, el mismo autor afirma que no es posible encontrar ninguna diferencia
seria entre las hipótesis de error obstativo y de error vicio que merezca una
valoración real en sus efectos, puesto que tanto el error obstativo como el error
vicio conducen a la celebración de un contrato que realmente no ha querido quien
221 VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. Tomo VI. Ediciones Lex Ltda.
Bogotá D.E. Colombia, 1983. P. 60.
- 241 -
incurre en la equivocación; en ambos casos, se sacrifica el verdadero querer del
contratante equivocado.
De igual manera Scognamiglio pone de presente que el Código Civil italiano
consagra la misma sanción para el error obstativo como para el error vicio al
ubicarlo dentro de los vicios del consentimiento y pone de presente, al hacer
referencia a las criticas formuladas a dicho tratamiento legislativo, que el Código
Civil italiano, al estipular las mismas consecuencias jurídicas para el error vicio
como para el error obstativo, no ha faltado a la lógica del derecho, puesto que el
Código Civil italiano “ha dispuesto el mismo tratamiento para fenómenos que son
equivalentes por el aspecto de las consecuencias.”223 Scognamiglio concluye que
tanto el error obstativo como el error vicio siempre conducen al agente a celebrar
un contrato que no ha querido.
En relación con la existencia del error obstativo Pietrobon considera que “dicho
error no hace desaparecer aquel contenido mínimo de intencionalidad,
imprescindible, según la ley, para que exista un acto negocial; pero, al igual que
sucede con el error comúnmente llamado vicio, hace que falte una cualidad de la
voluntad, el conocimiento de los efectos que el acto declarativo es objetivamente
capaz de producir, es decir conciencia de la regulación concreta de intereses que
222 LARROUMET, Op. cit., p. 259. 223 SCOGNAMIGLIO, Op. cit., p. 52.
- 242 -
se determinó de antemano.”224 Igualmente, señala el mencionado autor que, de
acuerdo con las disposiciones legales italianas, la doctrina del error obstativo se
encuentra en contraposición con las normas que regulan el error, puesto que, en
palabras del mismo autor “el hecho de que ambos tipos de error conduzcan a
idénticas consecuencias induce a pensar que el legislador reconoce la misma
esencia sicológica en ambas hipótesis”.225
Para Pietrobon, la diferencia entre error obstativo y error vicio depende del
concepto jurídico de voluntad, el cual es determinado por la ley o por el
intérprete.226 Este autor plantea la existencia de dos (2) posiciones en relación con
los fundamentos del error obstativo: la primera de ellas es acogida en su mayor
parte por la doctrina francesa227 y la segunda de ellas, propuesta por la doctrina
224 PIETROBON, Op. cit., p. 425. 225 PIETROBON, Op. cit., p. 427. 226 Sobre el particular Pietrobon ha dicho: “La clasificación de las hipótesis que ya expusimos
como error obstativo o error vicio no depende, pues, de una necesidad derivada de la naturaleza sicológica de los hechos, sino del concepto de voluntad que admitamos, concepto que varía según que se tenga en cuenta la voluntad declarada, la llamada intención formal, en cuyo caso los supuestos corresponden al error vicio, o bien la voluntad íntima, la denominada intención real, que las hipótesis corresponden al error obstativo. La distinción tradicional depende, pues, de un criterio elegido por el legislador o por el intérprete, de un concepto no natural, sino jurídico de voluntad; en último término el dogma de la voluntad.” (PIETROBON Op. cit., p. 434).
227 Pietrobon, al explicar una de las concepciones del error, la acogida por la doctrina francesa
ha dicho que ésta “elige como punto de referencia no el negocio, sino el contrato, para llegar a la afirmación de que el error que corresponde a una de las hipótesis clásica es relevante en cuanto impide la formación del consentimiento entre las partes contrapuestas y, como consecuencia, el nacimiento del contrato: es la concepción, muy conocida del erreur obstacle, en su formación originaria.
- 243 -
pandectista alemana228, que es la más acogida por la doctrina moderna.
Pietrobon, se acoge a esta segunda concepción del error obstativo, en la cual “la
atención del intérprete no se llama sobre el error en sí, o sea sobre la discordancia
entre el conocimiento personal y la realidad, sino sobre el efecto que el falso
conocimiento ha producido en la declaración de voluntad”.
Siguiendo a Pietrobon, éste considera que la anterior teoría se apoya en premisas de
naturaleza voluntarista, la cual tiene dos (2) características principales a saber: “En el primer aspecto (sicológico) puede observarse que no tiene interés la causa sicológica que ha llevado a celebrar un contrato de contenido distinto al que se concibió, es decir, no interesa averiguar si la declaración errónea es fruto de una falsa representación de la realidad, de un error motivo o de un hecho objetivo. En el segundo aspecto (práctico), el fin práctico de la teoría se reduce sustancialmente a resolver el problema del error que corresponde a uno de los supuestos clásicos; en efecto, es evidente que toda intención debe ser individualizada con referencia a estos elementos, es decir, a la realidad sobre la que el error incide, y que únicamente un error de este tipo puede calificarse de esencial respecto a la intención subjetiva y provocar, como consecuencia, un disentimiento.” PIETROBON Op., cit., p. 437 y 438. La principal crítica a esta teoría radica en que se limita a “exponer una lista de supuestos típicos, sin justificar conceptualmente su relevancia” (PIETROBON Op. cit., p. 465).
228 Pietrobon, al explicar la doctrina pandectista, especialmente la alemana, la cual tiene
mayor acogida en la doctrina moderna ha dicho:
“Esta segunda concepción toma en consideración, como punto de partida, no el contrato, sino el negocio jurídico, entendido como hecho individual, como declaración de voluntad, profundizando, coherentemente, en la estructura sicológica del acto. El hecho negocial y sus modificaciones vienen observadas desde el ángulo formado por cada una de las partes, más bien que en la relación entre las partes contrapuestas del contrato, y la razón de la relevancia del error se encuentra en la influencia que ejerce sobre el elemento que sirve de apoyo a los efectos negociales, es decir sobre la voluntad; así, la relevancia o irrelevancia de los distintos supuestos de error se hace depender de la relación, más o menos esencial, que ellos tienen con la intención personal del declarante.” Op. cit. p. 439 y 440.
La principal crítica a esta concepción es que “apoyada como está en la idea de discordancia entre voluntad y declaración, deja sin resolver el problema para aquellas hipótesis de error que no revelan semejante discordancia, sino que influyen únicamente sobre la formación de la voluntad”. (PIETROBON Op. cit., p. 465).
- 244 -
Mariano Alonso Pérez, al realizar un análisis de la teoría expuesta por Pietrobon a
la luz del derecho español, ha dicho que la distinción entre error vicio y error
obstáculo obedece al esfuerzo por “diseccionar la voluntad negocial en fases o
etapas, como si nos halláramos ante un puro fenómeno sicológico” entre voluntad-
intención y voluntad-manifestación.229 Si bien este autor reconoce que parte de la
doctrina acoge la teoría del error obstáculo sancionándola con la inexistencia del
negocio jurídico, en su opinión y en aquella de gran parte de la doctrina
española,230 dicha diferenciación es artificiosa y, salvo los supuestos de disenso o
falta de causa, se debe establecer, como principio, una unificación del error vicio y
del error obstáculo. Su tesis tiene fundamento principalmente en los argumentos
que se transcriben a continuación:
“Sin embargo, en la praxis ambos se encuentran viciados por falsa
representación: en un caso porque la voluntad formada inexactamente
origina una declaración defectuosa, en desacuerdo con los fines
negociales (error determinante). En otro porque la voluntad se expresó
erróneamente, en desarmonía con el esquema negocial propuesto
(error obstáculo). En ambos supuestos, la voluntad como fenómeno
jurídico que trasciende es imperfecta, no corresponde a la intención
real de la parte equivocada. Hay una declaración defectuosa, pero al
229 PIETROBON, Op. cit., p. 493. 230 El autor cita a Pérez González y Alguer, Puig Brutau, Albladejo, Díez-Picazo.
- 245 -
fin declaración y, en consecuencia, base suficiente para que exista el
consentimiento, por lo cual no es posible inclinarse por la inexistencia
del negocio así viciado.”231
Nuestro Código Civil establece que el error es uno de los vicios de los que puede
adolecer el consentimiento y en consecuencia, será sancionado con la nulidad
relativa232 del acto o contrato afectado por el mismo, y no con la inexistencia,
como ha sido entendido en ocasiones por la jurisprudencia o por la doctrina. De
esta manera se descarta un tratamiento diferente para el error obstativo o error
obstáculo y otro para el error vicio.
Teniendo en consideración las anteriores opiniones y de acuerdo con la
disposición del artículo 1510 de nuestro Código Civil, se puede concluir que
nuestro ordenamiento ha adoptado una posición frente a la discusión sobre la
existencia o no del error obstativo u obstáculo, al establecer claramente como un
vicio del consentimiento el error sobre la especie del acto o contrato y sobre la
identidad de la cosa específica del acto o contrato.233 En nuestra opinión la teoría
231 PIETROBON, Op. cit., p. 495. 232 Artículos 1508, 1510, 1512, 1524 y 1741 inciso 2o. del Código Civil. 233 La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en su sentencia del 28 de febrero de 1936,
adicionalmente, estableció lo siguiente:
“Si la ley, así en el caso del error sobre la especie del acto o contrato como en el caso del error sobre la identidad del objeto, desconoce el respectivo acto jurídico por vicio del consentimiento, es porque parte de la base de que el
- 246 -
del error obstativo u obstáculo no es de recibo en nuestro ordenamiento civil, ya
que el Código Civil establece que el error de hecho en sus diversas
manifestaciones constituye un vicio de la voluntad o del consentimiento. La
anterior posición tiene sustento en que en ambos casos hay un consentimiento
expresado aunque erróneo, tal como lo ha explicado claramente Pietrobon. Sin
embargo, debe tenerse presente que lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad
de la existencia de un disentimiento. En tal caso, no habrá consentimiento y por
tanto, no puede hablarse de calificarse o no dicho consentimiento por no existir.
4.2 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
4.2.1 Introducción.
De acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, dentro de las condiciones para la
validez del acto jurídico, se establece que para que un acto o contrato sea válido
es necesario que su consentimiento no adolezca de vicios. Adicionalmente, el
artículo 1514 del Código Civil establece que nacerá la obligación siempre y
cuando ésta surja del concurso real de las voluntades que en ella intervienen.
contratante no habría contratado si no se hubiera equivocado sobre la naturaleza del contrato o la identidad del objeto y porque considera que esa equivocación neutralizó su voluntad, la cual no pudo por ello mismo, crear un acto jurídico válido.”
- 247 -
El artículo 1508 del Código Civil dispone que los vicios del consentimiento son el
error, la fuerza y el dolo.234 Por su parte, el artículo 900 del Código de Comercio
dispone que el negocio jurídico consentido afectado por cualquiera de los vicios
del consentimiento será anulable. El texto del mencionado artículo dice lo
siguiente:
“Artículo 900.- Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona
relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o
dolo, conforme al Código Civil. (...)”
Si bien el Código de Comercio consagra algunas disposiciones235 en relación con
los vicios que pueden afectar el consentimiento, el mismo ordenamiento remite a
la regulación del Código Civil en esta materia.236 Por tanto, por expresa
disposición del legislador en relación con las características para la validez del
234 Alterini, diferencia entre vicios del consentimiento y vicios propios del acto jurídico,
considerando a los primeros el error, la fuerza y el dolo y a los segundos la simulación, el fraude y la lesión. Sobre el particular ha dicho lo siguiente:
“Yerra el Código Civil (argentino), en consecuencia, cuando considera vicios del consentimiento a vicios de la voluntad, que derivan de una equivocada apreciación, espontánea (error), o provocada (dolo), o de un avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando también involucra como vicios del consentimiento a fallas propias del acto jurídico, que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulación), de un acto hecho a espaldas del acreedor pero en su perjuicio (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesión).” (ALTERINI, Op. cit., p. 267 y 268).
235 Adicionalmente, los artículos 902 a 904 del Código de Comercio regulan la materia. 236 Artículo 824 del Código de Comercio.
- 248 -
consentimiento de los actos jurídicos mercantiles, se aplican las normas del
Código Civil sobre el particular.
Para la formación de todo acto jurídico es necesario que los agentes que
intervienen en el, además de prestar su consentimiento, lo hagan en forma libre e
informada, puesto que los vicios del consentimiento afectan (i) la libertad del
consentimiento y/o (ii) la condición de estar el consentimiento suficientemente
informado. Sobre el particular, Larroumet ha dicho lo siguiente:
“Para que un contrato sea válido conforme al principio de la autonomía
de la voluntad es preciso que las voluntades de las partes sean libres
y que ellas intervengan con conocimiento de causa. De esta manera,
cada contratante debe estar en condiciones de determinar la
naturaleza, el contenido y el alcance de su obligación, lo mismo que la
naturaleza, el contenido y el alcance de sus derechos frente al otro
contratante.”237
No obstante lo anterior, si bien se considera importante la protección a la libertad
del consentimiento, la normatividad busca lograr un equilibrio entre ésta y la
seguridad de los actos jurídicos, teniendo en cuenta las graves consecuencias que
trae la anulabilidad de los actos. De ahí que la regulación, en aras a proteger la
237 LARROUMET, Op. cit., p. 249.
- 249 -
seguridad jurídica, establezca las condiciones que deben cumplir los hechos
constitutivos de error, fuerza y dolo, de forma tal que sólo cuando tales hechos
cumplan con las características determinadas por ley puedan tener la virtualidad
de viciar el consentimiento.
El análisis de los vicios que afectan el consentimiento se circunscribirá al error y al
dolo por que, tal como se mencionó en el capítulo 2 y al comienzo del presente
capítulo 4, la anulación del acto o contrato por incumplimiento de la obligación de
suministro de información se puede invocar por error o por dolo, puesto que el
incumplimiento de la mencionada obligación de información no permite que la otra
parte se ilustre sobre aspectos desconocidos por ella y que puedan influir en su
consentimiento al momento de tomar una decisión. Por ende, la fuerza se
encuentra excluida.
4.2.2 Error.
4.2.2.1 Definición.
Error se podría definir como “el concepto equivocado que se tiene de una ley,
persona o cosa; es el falso concepto que se tiene de la realidad.”238
- 250 -
El error consiste en un “desacuerdo entre el concepto y la realidad, dicho
desacuerdo debe ser inconsciente, pues de lo contrario se entraría dentro del
terreno de la simulación”.239
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero de 1936 definió el
error como “una representación falsa o inexacta de la realidad, como lo dicen Colin
et Capitant, o, como lo asienta Demogue, en ‘el estado psicológico de una persona
que está en discordancia con la verdad objetiva.”240
Desde el punto de vista de la validez del acto jurídico, se ha definido el error como
“la falsa representación que se tiene de los elementos de un acto jurídico que lleva
a una persona a manifestar su voluntad o consentimiento”.241
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, al referirse al error en la formación de
los contratos dijo: “ese fenómeno consistente en asumir una obligación bajo el
238 ALESSANDRI, Op. cit., p. 163. 239 LEAL PÉREZ, Hildebrando. Derecho de Sociedades Comerciales. Tomo I. Editorial Leyer,
1996. 240 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de
1936, con magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel. 241 CUBIDES CAMACHO, Op. cit., p. 151.
- 251 -
imperio de una creencia errónea sin la cual el compromiso no se habría contraído,
que es el fenómeno en que consiste el error.”242
Si bien el error, que es una discrepancia entre el concepto y la realidad, difiere de
la ignorancia, que es la ausencia del concepto, en el campo jurídico la ignorancia
se equipara al error.
La mera ignorancia es irrelevante en la teoría del error puesto que es necesaria la
existencia de un conocimiento para la formación de un acto o contrato.243
Solamente es relevante para la teoría del error la ignorancia que (i) se acompaña
de un conocimiento suficiente para motivar una acción, o (ii) provoca una
percepción defectuosa de los elementos esenciales del negocio.244 Sólo en este
242 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de
1936, con magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel. 243 Pietrobon, al citar a Savigny, ha dicho: “Viene a primer plano una observación exacta, que
ya hizo SAVIGNY. Un acto voluntario lícito, como es el negocio, sólo puede encontrar su causa en un conocimiento, por tanto, en una falsa representación de la realidad, no en la ausencia de toda noción, en una simple ignorancia: la mera ignorancia puede únicamente originar omisiones, no negocios”
Igualmente, Pietrobon dice: “Son válidas aún las observaciones de ZITELMANN, Irrtum,
cit., p. 320-327: el error, al igual que el conocimiento, es el resultado de un juicio, de una actividad (v., recientemente, PUGLIATTI, Conoscenza, cit., p. 46), para quien la ignorancia relevante en los contratos corresponde a la representación de la falta de realidad, no a la ausencia absoluta de toda representación.” (PIETROBON, Op. cit., p. 456).
244 Sobre el particular, Mariano Alonso Pérez, ha dicho: “La ignorancia -aspecto negativo- es
ocasión del error -aspecto positivo-, y la invalidación del negocio por defectuosa representación (error) lleva implicado el desconocimiento de una situación antecedente. De ahí que a efectos invalidantes, la relevancia es en todo caso del error, en cuanto provoca defectuosa intelección de elementos esenciales del negocio, pero detrás de la falsa representación siempre subyace como antecedente inevitable un estado de ignorancia o desconocimiento, ocasión de que se provoque la deformación errónea.”
- 252 -
caso se podrá decir que la voluntad no ha sido emitida con pleno conocimiento de
causa y que por tanto no es eficaz.
En la formación del consentimiento de un acto bilateral, es preciso considerar que
el Código Civil no reconoce efectos de invalidar un acto jurídico a cualquier error,
por tanto ha establecido ciertas condiciones para considerarlo como ineficaz.
4.2.2.2 Clases.
El error puede ser de derecho o de hecho, tal como se desprende de los artículos
1509 y siguientes del Código Civil.
Sobre las clases de error, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en el
siguiente sentido:
“La Corte Suprema de Justicia decidió (casación de 15 de Octubre de
1898) que el error en materia jurídica puede ser de dos clases: de
hecho y de derecho. El primero es la noción o creencia equivocada
que uno tiene de que una cosa ha sucedido o no ha sucedido; el
- 253 -
segundo es la noción equivocada que uno tiene de las disposiciones
de la ley.”245
4.2.2.2.1 Error de derecho.
Es el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley. Por tanto hay
error de derecho (i) cuando se ignora o se interpreta falsamente un precepto legal
que existe y (ii) cuando se cree existente uno que en realidad no existe, puesto
que en ambos casos se tiene un concepto equivocado de la ley.
El artículo 9 del Código Civil dispone que “la ignorancia de la ley no sirve de
excusa” y el artículo 95 de la Constitución Nacional establece que “Toda persona
está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”.
Así se presume que toda persona conoce la ley; nadie puede alegar haber
incurrido en error por desconocer la ley; por tanto, se deben sufrir las
consecuencias de los errores cometidos por la ignorancia o por el error sobre una
norma y por no haber hecho nada para salir de tal estado.
245 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 17 de septiembre de 1910, con magistrado
ponente, Dr. Suárez Murillo.
- 254 -
Así lo ha establecido claramente el artículo 1509 del Código Civil cuando
establece que el error de derecho no vicia el consentimiento.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de febrero de 1935, al resolver
un recurso de casación interpuesto contra una sentencia del Tribunal Superior de
Pasto del 11 de febrero de 1934, que decidió sobre las controversias generadas
en torno a un contrato de mutuo con interés, estableció sobre el error de derecho
lo siguiente:
“No puede alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla,
después que esté en observancia, enseña el artículo 56 del código
político y municipal. En punto de adquisición del dominio manda el
artículo 768 del código civil que el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, sin prueba en contrario. Y
dispone el artículo 1509 de este mismo código que el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento. Estos principios son
incuestionables y se fundan en que el legislador, por razones de
política social, presume a todos conocedores de todos los millares de
leyes expedidas en la república.”246 (Subrayado fuera del texto
original).
246 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 29 de septiembre
de 1935, con magistrado ponente Dr. Miguel Moreno Jaramillo.
- 255 -
Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia C-651 del 3 de diciembre
de 1997, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviría Díaz, al declarar la
exequibilidad del artículo 9 del Código Civil fundamentó su decisión en la
necesidad de mantener el orden dentro de la comunidad. Así lo ha señalado dicha
corporación:
“ ...la convivencia ordenada (propósito justificativo del Estado), no es
dable si los deberes jurídicos no son exigibles con independencia de
las representaciones cognitivas y de los deseos de quienes
conforman la comunidad política. En otros términos: la obediencia al
derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues
si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la
convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita.”
(Subrayado fuera del texto original).
Es preciso señalar que, en el artículo 2346 del Código Civil, se establece una
excepción a la regla de la presunción de conocimiento de la ley, cuando excluye a
los menores de 10 años y a los dementes de la responsabilidad delictual o
cuasidelictual, puesto que ellos no tienen la capacidad de acceder al conocimiento
de lo debido y lícito.
- 256 -
La Corte Suprema de Justicia en la citada sentencia de casación, se pronunció
sobre la necesidad de la concurrencia de los requisitos de validez de los contratos
celebrados bajo un error de derecho para determinar la eficacia del mismo. A
continuación se transcriben algunos apartes de dicha sentencia relacionados con
el punto en mención:
“Justa causa y real, objeto lícito, capacidad legal, consentimiento sin
vicio. Estos son los cuatro requisitos que deben concurrir para que una
persona se obligue a otra en contrato unilateral o para que varias
personas se obliguen recíprocamente en contrato plurilateral. No
puede faltar ni uno solo de esos cuatro requisitos. La causa sin objeto
no alcanzaría a móvil contractual. El objeto sin la causa sería una cosa
mueble o inmueble, corporal o incorporal, pero sin actividad jurídica
mientras alguien no tratara de darla, de hacerla o de no hacerla. La
causa no saldría del fuero interno y permanecería el objeto en su ser
real o como mero derecho, si un individuo legalmente capaz no los
movilizara en acto. Y la capacidad legal no pasaría de simple aptitud,
aunque hubiera motivos y cosas, si no mediara el consentimiento libre
y limpio de error, fuerza y dolo.
Es contrario a la razón pensar que el consentimiento aislado -sin error,
fuerza o dolo que lo vicien- baste para que una persona se obligue a
- 257 -
otra por un acto de voluntad, como sería también absurdo imaginar
que puedan surgir convenciones con la capacidad sola, con la causa
sola o con el objeto solo. Repítese que los cuatro requisitos han de
hacerse compañía. De ahí que el artículo 1509 del código civil, según
el cual no vicia el consentimiento un error de derecho, sea prescripción
cuyo alcance no llega hasta considerar válido lo que carece de
cualquiera de los otros requisitos indispensables para que surja el
contrato.”247 (Subrayado fuera del texto original)
De lo anterior se desprende que, ni la ignorancia ni la falsa interpretación o la falsa
creencia de la existencia de un precepto legal, vician el consentimiento de un
individuo que celebra una convención o contrato, si no se cumplen con los
requisitos establecidos en la ley para su existencia y validez.
4.2.2.2.2 Error de hecho.
El Código Civil consagra la invalidez de los actos jurídicos por vicios en el
consentimiento en los casos taxativamente señalados en dicho ordenamiento
jurídico.
247 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 29 de septiembre
de 1935, con magistrado ponente Dr. Miguel Moreno Jaramillo.
- 258 -
Hay error en uno de los contratantes cuando este se ha equivocado sobre un
elemento del contrato, bien sea sobre la naturaleza del acto, sobre el objeto del
contrato o sobre las cualidades del mismo, sobre las cualidades del cocontratante
o sobre la identidad de la persona.
Igualmente, se puede inferir que nuestro ordenamiento consagra como vicio del
consentimiento el error en la causa.248
Partiendo de lo dispuesto en el Código Civil, la doctrina ha clasificado el error de
hecho en (i) esencial o dirimente o error nulidad y (ii) accidental o indiferente.
En donde el error de hecho esencial vicia el consentimiento, mientras que el error
de hecho accidental no vicia el consentimiento.
4.2.2.2.2.1 Error de hecho esencial.
Un error de hecho será esencial cuando impide a la parte el conocimiento del
contrato o convenio que, fruto de la declaración de voluntad, nace al mundo
jurídico. Pietrobon ha dicho acertadamente lo siguiente:
248 Este error es de una dimensión tal que, real o presuntamente, llega a convertirse en el
móvil determinante de la voluntad, es decir, en la causa de la prestación de dicha voluntad.
- 259 -
“Como ya tuvimos oportunidad de señalar, el particular, al disponerse
a celebrar un negocio, realiza un proceso sicológico en el que se
observan, perfectamente diferenciados, una actividad cognoscitiva, o
control de los hechos, y una valoración, o juicio, sobre esos hechos.
Aquél debe darse cuenta de su propia necesidad y considerar qué
bienes o servicios son aptos para satisfacerla; debe conocer el
instrumento jurídico que, en términos generales, emplea, y valorar su
idoneidad para resolver el conflicto de intereses que se interpone a la
consecución de sus fines.
Del principio de libertad contractual, de la autonomía privada, deriva la
consecuencia de que toda actividad de juicio, o cualquier valoración
de idoneidad, se deja enteramente a riesgo del particular, escapando,
en consecuencia, a la disciplina del error, que contempla solamente
los vicios de la actividad cognoscitiva.
La ley, al dictar la disciplina del error, se preocupa únicamente de los
presupuestos de estas valoraciones, y, por tanto, del conocimiento
que les ha servido de base.
Esencial es, por consiguiente, todo error que impide el exacto
conocimiento del contrato nacido al mundo jurídico.
- 260 -
Si tenemos en cuenta que el contrato es un instrumento concedido al
particular para la consecución de sus fines, la anterior definición se
amplía afirmando que esencial puede ser la falsa representación o la
ignorancia del contrato en sí, en sus caracteres jurídicos
fundamentales, así como la falsa representación, o la ignorancia, de
todos aquellos aspectos del contenido concreto de la regulación de
intereses, que han constituido el fundamento necesario del criterio
formulado por la parte en torno a la idoneidad del medio escogido para
satisfacer la necesidad que le ha impulsado a contratar.”249
(Subrayado fuera del texto original)
Teniendo en consideración lo dispuesto por el Código Civil y la opinión de diversos
tratadistas,250 se propone la siguiente clasificación del error de hecho esencial, el
cual se divide en dos grupos: (i) error de hecho objetivo y (ii) error de hecho
subjetivo. La diferencia entre errores objetivos y subjetivos se fundamenta en
determinar que es lo que se tiene que probar para demostrar que el error ocurrió.
A continuación, se procede a explicar en que consiste cada uno:
249 PIETROBON, Op. cit., p. 473. 250 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, SCOGNAMIGLIO, SALAZAR LUJÁN,
PIETROBON, entre otros.
- 261 -
En el primer grupo, el error se configura cuando se tenga una falsa noción o se
ignore bien sea el tipo de contrato, o la cosa sobre la que versa el contrato o la
sustancia o calidad esencial de la cosa objeto del contrato, entendiendo por esta
todo lo que sirve de materia o asunto. Se establecerá que dicho error se configura
con independencia de (i) las consideraciones de tipo subjetivo que llevaron a las
partes a prestar el consentimiento, y (ii) si dichas consideraciones fueron o no
conocidas por ambas partes.
Dentro de este primer grupo se encuentran: (i) el error acerca de la naturaleza del
negocio (artículo 1.510 del Código Civil), (ii) el error acerca de la identidad de la
cosa (artículo 1.510 del Código Civil), y (iii) el error sobre la sustancia del objeto
(artículo 1.511 del Código Civil).
En caso de configurarse uno de los mencionados errores objetivos se presume, de
hecho, que el tipo de contrato, en el caso del error acerca de la naturaleza del
negocio, que la identidad de la cosa objeto del contrato, en el caso del error
acerca de la identidad de la cosa, y la sustancia o calidad esencial, en el error
sobre la sustancia objeto del contrato, son esenciales para la formación del
consentimiento. En consecuencia, para demostrar que uno de estos errores se
configuró se deberá demostrar que se tuvo una noción falsa de los mismos o que
se ignoran los elementos antes mencionados, independientemente de las
consideraciones subjetivas de las partes.
- 262 -
En el segundo grupo, el error se configura cuando se tenga una falsa noción de
los móviles impulsivos y determinantes, conocidos por ambas partes, que llevaron
a la persona a prestar su consentimiento, de forma tal que, de haberlo conocido no
hubiere prestado su consentimiento o lo hubiere prestado en forma diferente.
Dentro de este segundo grupo se encuentran: (i) el error en la causa (artículo
1.524 del Código Civil), (ii) el error sobre las cualidades accidentales del objeto
(artículo 1.511, inciso 2o. del Código Civil) y (ii) el error sobre la persona (artículo
1.512 del Código Civil).
En caso de configurarse uno de los mencionados errores subjetivos se deberá
demostrar en primer lugar la falsa representación de lo que constituye el móvil
determinante para prestar el consentimiento. Adicionalmente, se deberá demostrar
que ese motivo determinante ha sido conocido por la otra parte. Y que dicho móvil
fue determinante para la prestación del consentimiento.
A continuación se hace una breve exposición de los errores que podrían constituir
vicio del consentimiento y de los requisitos establecidos en la ley para su sanción.
- 263 -
4.2.2.2.2.1.1 Errores objetivos.
4.2.2.2.2.1.1.1 Error acerca de la naturaleza del negocio.
El artículo 1510 del Código Civil establece:
“El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de
las partes entiende empréstito y la otra donación; (...)”(Subrayado
fuera del texto original)
El error acerca de la naturaleza del negocio es “la falsa representación o la
ignorancia de los efectos jurídicos que resultan queridos por la declaración
común”251 o “aquel que impide a la parte tener conocimiento de los efectos
jurídicos ordenados por la declaración común y resultantes, a través de ella, de la
común intención.”252
Al hablar de efectos jurídicos Pietrobon hace referencia a: (i) los efectos jurídicos
considerados fundamentales, es decir, aquellos que configuran los elementos
251 PIETROBON, Op. cit., p. 521. 252 PIETROBON, Op. cit., p. 515.
- 264 -
esenciales253 del convenio o contrato que se celebra y (ii) incluye dentro de dichos
efectos jurídicos, algunas cláusulas accidentales al contrato, cuando dichas
cláusulas han sido discutidas entre las partes y hayan sido consideradas
relevantes para la conclusión del contrato.
Por su parte, Pietrobon excluye, como hipótesis posibles de error sobre la
naturaleza del contrato y las considera irrelevantes, los errores que recaen (i)
sobre la denominación de derecho del contrato y (ii) sobre las consecuencias
jurídicas del mismo relacionadas con la clasificación y con la consiguiente
regulación legal, siempre y cuando dicha regulación legal no esté orientada a
complementar el consentimiento.
Si bien este error se ha identificado con el error conocido entre los romanos como
“error in negotio”, el cual se reputaba como causante de la ineficacia del acto,
puesto que impedía la formación del consentimiento254, no existe una
correspondencia exacta entre el concepto de error in negotio y el de error sobre la
naturaleza del contrato. El concepto de error in negotio del derecho romano incluía
no solamente el supuesto de que una o las dos partes quisiera celebrar un
contrato diferente al realizado sino también el supuesto de que una o las dos
253 De acuerdo con el artículo 1.501 del Código Civil, en todo contrato se diferencian los
elementos que son de su esencia, de su naturaleza y los accidentales. El mencionado artículo ha dispuesto que “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.”
254 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 175.
- 265 -
partes no tenían la intención de celebrar contrato alguno. Savigny consideró al
error in negotio como un caso de error impropio en el que la sanción estaba dada
por la falta de voluntad.255
A continuación se transcriben apartes de una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, que en relación con el error in negotio estableció lo siguiente:
“No hubo en ésta esa falta de simetría consensual característica del
error in negotio a que se refiere la primera parte del artículo 1510,
ilustrada con el ejemplo de un contratante que entiende que se trata
de un empréstito y otro que cree que recibe una donación.
El error in negotio implica una discordancia no solamente entre la
voluntad declarada y la voluntad efectiva de cada una de las partes,
sino también entre la voluntad de la una y la voluntad de la otra, que,
por lo mismo no se han encontrado y no han podido confluir para
formar un acuerdo.”256
255 PIETROBON, Op. cit., p. 516. 256 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de
1936, con magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel.
- 266 -
Si bien de los apartes de la sentencia transcrita se puede concluir que la Corte
Suprema de Justicia ha establecido que en el error in negotio las voluntades de las
partes no se encuentran y por tanto no se forma un acuerdo, el cual, con base en
las disposiciones legales, supone un disentimiento, sancionado con la inexistencia
del acto o contrato, en la misma sentencia la mencionada corporación ha dicho lo
siguiente:
“Si la ley, así en el caso de error sobre la especie del acto o contrato
como en el caso de error sobre la identidad del objeto, desconoce el
respectivo acto jurídico por vicio del consentimiento, es porque parte
de la base de que el contratante no habría contratado sino se hubiera
equivocado sobre la naturaleza del contrato o la identidad del objeto y
porque considera que esa equivocación neutralizó su voluntad, la cual
no pudo por ello mismo, crear un acto jurídico válido.”
Del texto transcrito se puede deducir que la mencionada corporación reconoce
que se forma un acto jurídico pero que a la luz de las disposiciones no es un acto
jurídico válido por adolecer de uno de los vicios del consentimiento, el error.
Si bien en la sentencia de la Corte se encuentran posiciones contradictorias en
relación con las consecuencias que se derivarían para un acto jurídico en caso de
configurarse un error in negotio en la celebración del mismo, se puede concluir
- 267 -
que la Corte Suprema de Justicia reconoce que la ley colombiana sanciona la
ocurrencia de un error in negotio con las sanciones establecidas en la ley para los
vicios del consentimiento, es decir, con la anulación del acto o contrato.257
Adicionalmente, al analizar la posición de la Corte Suprema de Justicia sobre el
error in negotio, se puede observar que (i) la Corte acoge la teoría clásica -teoría
individualista- según la cual la virtud productora de efectos residía en la voluntad
individual de cada una de las partes al momento de hacer la declaración. Si se
acogiera la anterior teoría, ello supondría que la manifestación de la voluntad de
una de las partes contratantes excluye la posibilidad de que se configure un error
in negotio puesto que es imposible que se configure una falsa representación
sobre la propia voluntad declarada y (ii) la Corte realiza una distinción entre
voluntad y manifestación de la misma, distinción que como señalamos en puntos
anteriores es artificiosa y conduce a engaños.
Por tanto, se puede concluir que: (i) el error in negotio es aquel que impide a la
parte tener conocimiento de los efectos jurídicos queridos al prestar el
consentimiento para la formación de la convención o contrato y (ii) nuestro
ordenamiento civil sanciona el error in negotio con la anulabilidad de la convención
o contrato, no con la inexistencia o con la nulidad absoluta como sostienen
257 Es preciso señalar que, salvo por los plazos de prescripción, hay coincidencia entre los
conceptos de anulabilidad del Código de Comercio y de nulidad relativa del Código Civil.
- 268 -
algunos autores que clasifican este error como uno de los casos de errores
obstáculos.
4.2.2.2.2.1.1.2 Error sobre la identidad de la cosa específica.
El artículo 1510 del Código Civil establece lo siguiente:
“El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre (...) la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra.”(Subrayado fuera del texto
original)
De acuerdo con la opinión de Pietrobon, el error sobre la identidad de la cosa
objeto de la prestación consiste en la “falsa representación de la cosa misma,
materialmente identificada, o sea, determinada”,258 es decir, “únicamente la falsa
representación de la cosa designada, en sus caracteres externos, en la común
declaración.”259
La diferencia estriba en que, mientras la anulabilidad se sanea en dos años, la nulidad relativa se sanea por el transcurso de cuatro años.
258 PIETROBON, Op. cit., p. 542. 259 PIETROBON, Op. cit., p. 555.
- 269 -
La palabra cosa debe entenderse en su sentido más amplio, es decir que abarca
toda declaración de voluntad, la cual puede tener por objeto una o más cosas, que
se tratan de dar, hacer o no hacer,260 por tanto se incluyen en la misma además
de las cosas, los hechos y las abstenciones.
Este error fue conocido entre los romanos como “error in ipso corpore rei”, el cual
se reputaba como causante de la ineficacia del acto, considerándose que en
términos generales, se impedía la formación del consentimiento.261Si bien esta fue
una opinión generalizada, no fue unánime, puesto que se encontraron textos en
donde se afirmaba que el error como vicio no excluía el consentimiento.
A continuación transcribimos apartes de una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, que en relación con el error in corpore ha dicho:
“Tampoco hay allí error, ni mucho menos error in corpore, es decir,
error ‘sobre la identidad de la cosa específica de que se trata’, como
dice nuestro código, para referirse al error sobre la existencia o
identidad del objeto de la convención.
260 Artículos 1517 y 1518 del Código Civil. 261 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 175.
- 270 -
Existe éste cuando, como en el ejemplo propuesto por el mismo
código de un vendedor que entendiese vender una cosa y un
comprador que entendiese comprar otra, ocurre -con respecto al
objeto de la convención- ese mismo fenómeno ya explicado de que no
se encuentran, porque la una recae sobre un objeto y la otra sobre
otro, las voluntades jurídicas, que no llegan por lo tanto a traducirse en
un acuerdo.”262
Al igual que en el caso del error in negotio, de los apartes de la sentencia
transcrita se puede concluir que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que
en el error in corpore las voluntades de las partes no se encuentran puesto que
recaen sobre objetos diversos y por tanto no se forma un acuerdo, el cual de
acuerdo con las disposiciones legales supone un disentimiento, sancionado con la
inexistencia del acto o contrato.
Tal como se mencionó al explicar el error in negotio, la posición de la Corte
Suprema de Justicia corresponde a la teoría voluntarista que, para la época en
que se dictó la sentencia, era la acogida por la mayor parte de la doctrina. Sin
embargo, esta teoría ha sido objeto de diversas críticas,263 tanto por la doctrina
262 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de
1936, con magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel. 263 La teoría voluntarista ha sido criticada principalmente porque no suministra elementos de
juicio suficientes para esclarecer las diferencias entre error sobre la sustancia de la cosa objeto de la prestación y sobre la identidad de la cosa objeto de la prestación. Pietrobon ha
- 271 -
alemana como por la italiana. Con base en el estudio realizado por Pietrobon, éste
propone superar la teoría voluntarista y, para el efecto, plantea adoptar una
concepción objetiva del error sobre la cosa objeto de la prestación. Sobre el
particular, Pietrobon ha dicho lo siguiente:
“Para superar el principio de la voluntad en la teoría del error es
necesario, como ya dijimos, abandonar la idea de que sea misión del
Juez medir la importancia de un error por la influencia que haya
ejercido sobre la voluntad y centrar la atención sobre el objeto, sobre
la realidad falsamente representada o ignorada.”264
La idea consiste pues, en centrarse no en la manera como el sujeto haya valorado
la sustancia de la cosa en relación con los intereses que pretende realizar
mediante el negocio, sino en la cosa en sí misma en cuanto a los elementos
esenciales que la conforman.
Al igual que para el error in negotio, la Corte Suprema de Justicia en la misma
sentencia en la que establece que en caso de presentarse un error in corpore
dicho “Si, realmente, los efectos jurídicos del contrato, identificados con el contenido de la voluntad comprenden las cualidades que han impulsado al sujeto a otorgar su consentimiento, se acaba por negar, siguiendo el mismo orden lógico, la posibilidad de configurar un error sobre las cualidades como vicio del elemento subjetivo y causa de anulabilidad, ya que la parte ha dado origen a un negocio conforme a sus propios esquemas intencionales y, por tanto, no se ha equivocado. “PIETROBON, Op. cit., p. 552.
264 PIETROBON, Op. cit., p. 554.
- 272 -
existe un disentimiento ha dispuesto que de acuerdo con la ley colombiana dicho
error es sancionado al igual que todos los vicios del consentimiento. Esta última
postura es ratificada por la misma corporación, cuando en sentencia de fecha 25
de agosto de 1936, se pronunció sobre los requisitos que se debían verificar para
declarar la nulidad por error en la identidad del objeto:
“Para que prospere la acción de nulidad relativa fundada en la especie
de vicio del consentimiento consistente en error sobre la identidad
específica de la cosa (art. 1510 in fine), es necesario la prueba de tres
elementos, a través de los cuales el juzgador pueda deducir que hubo
ese error en el consentimiento de uno de los contratantes: Que se tuvo
una determinada creencia; que esa creencia no correspondió a la
realidad; y que esa creencia fue determinante, es decir, que si hubiera
descubierto el error, no se hubiera determinado una de las partes a
contratar.”265
Por ende, se puede concluir que la sanción en caso de configurarse un error in
corpore, no será ni la inexistencia ni la nulidad absoluta como se ha pretendido
sostener, sino que adaptándose a las disposiciones legales se ha establecido que
es la anulabilidad de la convención o contrato.
265 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 25 de agosto
de 1936, con magistrado ponente Dr. Antonio Rocha.
- 273 -
Adicionalmente, es preciso señalar que la diferencia entre el error sobre la
identidad de la cosa objeto de la prestación y el error sobre la sustancia de la
misma consiste principalmente en que en la primera el error recae sobre una cosa
identificada por las partes y objeto de la declaración de voluntad de las mismas,
mientras que en la segunda el error recae sobre cualquier característica que
pudiera atribuírsele a la cosa. Sobre el particular, Pietrobon ha dicho:
“El error recae sobre la identidad de la cosa cuando impide en el
sujeto el conocimiento de la cosa materialmente determinada o
señalada, resultante de la declaración común. Por el contrario, incide
sobre las cualidades el error que consiste en la falsa representación
de cualquier otra característica de la cosa determinada.”266
De lo anteriormente expuesto se puede concluir que (i) el error in corpore se
configura cuando hay una falsa representación de la cosa materialmente
identificada, o sea, determinada, lo cual obsta a la parte conocer sobre qué está
prestando su consentimiento y (ii) nuestro ordenamiento civil sanciona el error in
corpore con la anulabilidad de la convención o contrato, no con la inexistencia o
266 PIETROBON, Op. cit., p. 558.
- 274 -
con la nulidad absoluta como sostienen algunos autores que clasifican este error
como uno de los casos de errores obstáculos.
4.2.2.2.2.1.1.3 Error sobre la sustancia del objeto.
El artículo 1511 del Código Civil establece lo siguiente:
“Artículo 1511.- El error de hecho vicia así mismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el
acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por una de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante.”(Hemos subrayado)
Uno de los puntos a clarificar para el entendimiento cabal del presente artículo, es
determinar qué se entiende por objeto sobre el que versa el acto o contrato.
El significado de objeto desde el punto de vista jurídico es difícil de delimitar,
puesto que no existe una definición legal sobre objeto del acto o contrato 267 y la
267 El artículo 1517 del Código Civil define el objeto de la declaración de voluntad en los
siguientes términos:
“Artículo 1517.- Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”
- 275 -
palabra objeto es utilizada en diversas disposiciones con alcances diferentes. Para
ello, transcribimos apartes de la opinión de Salazar Luján sobre el significado del
objeto en el lenguaje jurídico.
“El término ‘objeto’ es en el lenguaje jurídico tan equívoco como en el
vulgar. La ley y los tratadistas lo emplean en diversas acepciones que
pueden compendiarse así:
a) Para señalar la consecuencia propia del acto jurídico, cual es la de
producir un efecto de Derecho. Así se dice que el objeto de un
acto lo constituye el vínculo de Derecho que él crea, modifica o
extingue;
b) En el sentido de fin o propósito; como lo hace el Código, por
ejemplo, en el último inciso del artículo 1.543;
No obstante dicha definición es impropia pues, como bien señalan Ospina Fernández y Ospina Acosta al criticar la doctrina tradicional y la doctrina francesa, dicen que éstas “confunden el objeto de las obligaciones provenientes de los contratos con el objeto de estos: dar, hacer o no hacer algo es el objeto de las obligaciones.” (OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 238). Igualmente, Vélez ha dicho que “quizás sería más propio decir que el objeto de una obligación puede consistir en una cosa o en un hecho. Así en el contrato de compraventa la obligación del vendedor tiene por objeto la cosa vendida y la del comprador, el precio. En cuanto al hecho, puede consistir en pintar un cuadro o representar en un teatro (obligación de hacer) o no levantar una pared o no edificar (obligación de no hacer). Siguiendo esta clasificación, hablaremos de la obligación que tiene por objeto una cosa y de la que tiene por objeto un hecho.” (VÉLEZ, Op. cit., p. 75).
- 276 -
c) En la muy amplia de lo que sirve de materia o asunto; para
comprender los contratos prohibidos por las leyes (art. 1.523);
d) Para designar uno de los elementos que integran la noción de
obligación civil, a saber: la prestación. Como es sabido, desde las
fuentes romanas se ha considerado la obligación como un vínculo
jurídico en cuya virtud una persona, llamada deudor, se halla en la
necesidad de realizar una prestación en favor de otra, denominada
acreedor. Tal prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer
algo, y constituye el objeto del vínculo obligacional (art. 1.517).
Es evidente que las dos primeras acepciones se descartan cuando se
trata de objeto como requisito para la eficacia de los actos jurídicos. La
tercera juega destacado papel en la teoría de la Nulidad, pero carece
de importancia en la de la inexistencia. Es en el último sentido en el
que con mayor frecuencia se emplea el término objeto, constituyendo
una noción de gran trascendencia en el estudio de la nulidad e
inexistencia de los actos jurídicos.”268(Subrayado fuera del texto
original)
268 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 10.
- 277 -
En nuestra opinión, de las diversas acepciones de objeto enumeradas por Salazar
Luján, la definición de objeto formulada en el literal c) de la opinión antes transcrita
es la que se debe acoger para la correcta interpretación del artículo 1.511 del
Código Civil, puesto en nuestra opinión esta es la acepción que se desprende del
mencionado artículo 1511, cuando hace referencia al objeto sobre el cual versa el
contrato. Con base en lo anterior “puede afirmarse que son susceptibles de
constituir objeto de los contratos todas las cosas o bienes en el comercio de los
hombres y todos los servicios no contrarios a la ley o a la moral”.269.
Por otra parte es importante determinar el alcance del concepto de calidad del
objeto, con el fin de entender a cabalidad los requisitos establecidos por el artículo
1511 para que se configure este tipo de error. Zitelmann ha dicho que la noción de
cualidad comprende “todas las características de hecho y de derecho
pertenecientes a una cosa o una persona que revisten una significación por su
virtud individualizadora, por su valor y por su utilización para cualquier finalidad de
la vida.”270
Pietrobon por su parte ha definido la cualidad como “los accidentes que concurren
a la caracterización de un objeto”.271 Partiendo de dicha definición ha establecido
269 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial
Heliasta. 25ª edición - Buenos Aires, Argentina, 1998. P. 659. 270 Cita realizada por PIETROBON, Op. cit., p. 566. 271 PIETROBON, Op. cit., p. 566.
- 278 -
ciertos límites a la noción de cualidad entre los que señala que no se pueden
considerar como error sobre las cualidades de una cosa los errores que recaigan
sobre (i) características meramente transitorias de la cosa, (ii) una valoración o (iii)
cualidades futuras de la cosa en el momento de otorgar el consentimiento. Estos
límites brindan elementos de juicio suficientes para determinar las cualidades
relevantes de un objeto. Así mismo ha dicho “prescindiendo de estos límites,
podrán comprenderse entre las cualidades relevantes todos los caracteres del
objeto. Será posible distinguir entre características intrínsecas y extrínsecas y,
dentro de estas últimas, entre características de hecho y de derecho.”272
Otro punto que debe ser esclarecido para aplicar este artículo es determinar qué
se entiende por “sustancia o calidad esencial del objeto”. Sobre el particular, es
preciso señalar que la doctrina ha adoptado dos (2) posiciones, una objetiva y otra
subjetiva.
Entre los autores que acogen la teoría objetiva se encuentran Ospina Fernández y
Ospina Acosta, quienes al comentar el artículo en cuestión sostienen que nuestro
sistema legal consagra una teoría objetiva del error en la sustancia, “conforme a la
cual se entiende por sustancia del objeto el conjunto de propiedades o calidades
esenciales de éste, es decir, el conjunto de calidades materiales e inmateriales
272 PIETROBON, Op. cit., p. 567.
- 279 -
que determinan su naturaleza específica y que sirven para distinguirlo de otros
objetos.” 273 Por tanto, para determinar si existió o no error sobre la sustancia, se
requerirá escudriñar en la esencia del objeto, la cual es siempre idéntica e
independiente de la intención de los contratantes.
En relación con lo que se debe entender por sustancia o calidad esencial de un
objeto, Salazar Luján, se ha pronunciado diciendo:
“Es de la sustancia o calidad esencial de un ser todo aquello que lo
identifica como tal, esto es el conjunto de notas que configuran su
individualidad. La falsa noción que en esas condiciones se tenga sobre
la cosa que por una parte deba darse, hacerse o no hacerse abre el
camino a la rescisión del acto por vicio en el consentimiento,
independientemente de que una parte haya conocido o no el error en
que incurrió su contraparte. La sustancia o calidad esencial es una
noción estrictamente objetiva que se desentiende de los móviles de las
partes y que da base para la anulabilidad del acto sin consideración a
que el error haya sido compartido, o al menos conocido, por ambas
partes”.274 (Subrayado fuera del texto).
273 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 192. 274 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 66.
- 280 -
Alessandri Rodríguez275 considera que la calidad esencial de un objeto al no ser
definida por la ley es una cualidad de la cosa en sí misma, es decir que es de tal
naturaleza que le da a la cosa una forma particular y, que por tanto, determina la
voluntad de la parte que sufre el error y la de cualquier otra persona que debiese
prestar su consentimiento.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de febrero de
1936, acogió la aplicación de la teoría subjetiva del error en la sustancia sobre el
bien objeto del contrato. En la mencionada sentencia, se pronunció esta alta
corporación en los siguientes términos:
“Respecto del error del segundo grupo, denominado por la doctrina y la
jurisprudencia francesas error sobre la sustancia, debe observarse que
ha habido, desde los primeros comentadores del Código de Napoleón
hasta hoy, una profunda e interesantísima evolución en el modo de
apreciar e interpretar esa palabra ‘sustancia’ contenida en el artículo
1110 de dicho código, según el cual ‘el error no es causa de nulidad
sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es objeto de
la convención’.
275 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 170 y 171.
- 281 -
Los primeros exégetas del código entendieron por sustancia la materia
de que la cosa estaba formada.
Posteriormente, aunque todavía con un criterio estrechamente objetivo,
se amplió el concepto para considerar como sustancia de la cosa ‘no
solamente los elementos materiales que la componen hasta las
propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y la
distingue, según las nociones comunes de cosas de cualquier otra
especie’.
Más tarde se abandonó dicho criterio objetivo para ‘colocarse -como lo
propuso el Marqués de Vareilles-Sommieres- en el lugar y en el punto
de vista de los contratantes’, y entender por sustancia las calidades
sustanciales de la cosa, o sea aquellas ‘que la parte -como dijo Planiol-
tuvo principalmente en vista al dar su consentimiento; aquellas sin las
cuales no habría contratado’.
La evolución ha culminado -siempre sobre la base de que por
‘sustancia’ hay que entender las calidades sustanciales- con la teoría
contemporánea -inspirada en un criterio subjetivo, de orden psicológico,
que encuentra su centro de gravedad no en un elemento material sino
en la noción de móvil determinante de la voluntad- según la cual son
- 282 -
sustanciales aquellas calidades que han sido determinantes o
propulsoras de la voluntad de las partes.
(...)
Nuestra legislación, ya se dijo y debe repetirse, concuerda, en su letra y
en su espíritu, mejor aún que la legislación francesa, con esa teoría que
acaba de exponerse: En lugar del ya mencionado deficiente artículo
1110 del Código de Napoleón, sobre el cual se ha edificado toda esa
doctrina, nosotros tenemos, en los artículos 1510, 1511 y 1512 del C.C.,
disposiciones tan exactas como completas sobre la materia.
(...)
El artículo 1511 enfoca, con el criterio subjetivo predominante en la
doctrina contemporánea, el error sobre las calidades sustanciales de la
cosa..”276
276 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de febrero
de 1936, magistrado ponente, doctor Eduardo Zuleta Ángel. Gaceta Judicial No. 1909, p. 530.
- 283 -
Igualmente, entre los autores que sostienen la teoría subjetiva del error en la
sustancia sobre el bien objeto del contrato se encuentra Tamayo Lombana. Sobre
el particular el citado autor ha sostenido lo siguiente:
“... el citado Artículo (1.511 del Código Civil) ofrece respaldo a la teoría
subjetiva conforme a la cual el concepto de sustancia y error sustancial
se extiende no solo a la equivocación sobre la materia componente de
la cosa sino a sus ‘cualidades sustanciales’, vale decir, a su origen,
antigüedad, utilidad y en general de cualquier cualidad de la cosa que
ejerce influencia sobre el consentimiento, de suerte que es en la
‘intención’, de las partes y en las circunstancias que rodean la
convención donde debe buscarse la cualidad sustancial.” 277
Así mismo, Escobar Sanín, al explicar los diferentes tipos de error que bajo
nuestra legislación constituyen vicio del consentimiento, acoge la teoría subjetiva
del error en la sustancia sobre el objeto del contrato. Al hacer una explicación
sobre el error en la sustancia, el mencionado autor ha dicho lo siguiente:
“El error ‘in substantia’ o calidad esencial del objeto (Artículo 1511) no
puede interpretarse como ‘una cualidad cualquiera de la cosa’, pues en
277 Código Civil y Legislación Complementaria. Legis Editores S.A., Santa Fe de Bogotá,
Colombia, p. 609 y 610.
- 284 -
este sentido el objeto tendría unos caracteres generales determinados
por la opinión pública, lo cual sería solo predicable de las cosas
materiales. La substancia no puede ser, por tanto, un conjunto de
elementos estables, invariables, relacionados con un objeto físico tal
como lo entendieron los romanos y que en un principio adoptaron los
redactores del ‘code’, aunque en los trabajos preparatorios aparece una
visión más amplia al tener en cuenta algunas intenciones del
comprador; y así, en el curso de las discusiones BIGOT DE
PREAMENEU asimiló ‘el error in substantia’ al error en los motivos. Por
tanto, el error inferido es el que recae sobre las cualidades que las
partes le han dado a la cosa y han incluido en el contrato. Se trata, pues,
de la ‘base del negocio subjetiva’ y que consiste en la ‘común
representación mental de los contratantes por la que ambos se han
dejado guiar al fijar el contenido del contrato’”.278
Larroumet considera que el error debe recaer sobre un elemento sustancial del
contrato, es decir sobre elementos que son esenciales para la conclusión del
contrato. Lo que es sustancial para un contratante es lo que corresponde a la
utilidad que él esperaba del contrato. “Todo contrato tiene por objeto satisfacer
278 ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales. Tomo II Teoría General de los
Contrato. Biblioteca Jurídica Dike, 1a. edición, 1994, p. 105.
- 285 -
una necesidad, y esta satisfacción debe corresponder a lo que busca quien
celebra el contrato, es decir, a lo que es esencial para él.”279
En relación con las diferentes posiciones adoptadas por la doctrina y la
jurisprudencia en relación con el error en la sustancia, se acoge la teoría expuesta
por los autores que adoptan la teoría objetiva del error en la sustancia, pues en
nuestra opinión el artículo 1.511 del Código Civil claramente establece que para
que exista un error que vicie el consentimiento es suficiente con que el
consentimiento se preste sobre la sustancia o calidad esencial del objeto del acto
o contrato, que resulte ser diverso de lo que se creyó, sin que dicho artículo exija
la existencia de un requisito adicional, como sí lo hacen expresamente otros
artículos del mencionado código. Por tanto para determinar si existió o no error
sobre la sustancia, se requerirá escudriñar en la esencia del objeto, la cual es
siempre idéntica e independiente de la intención de los contratantes.
No obstante lo anterior, y si en gracia de discusión, se acogiera la teoría subjetiva
del error en sustancia, se considera que ésta también es de recibo en nuestra
legislación, pero no con base en el artículo 1.511 sino con fundamento en el
artículo 1.524 del Código Civil, que regula la teoría del error en la causa.
279 LARROUMET, Op. cit., p. 253.
- 286 -
Las confusiones que se hayan podido presentar en relación con la interpretación
de este artículo, pueden provenir de la posición de parte de la doctrina y de la
jurisprudencia francesa sobre el alcance del artículo 1110 del Código Civil francés.
En efecto, parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesa han considerado que
un agente incurre en error en la sustancia, no cuando yerra sobre las calidades
esenciales del objeto en sí mismo, sino cuando yerra sobre toda calidad, esencial
o accidental, que haya sido determinante para prestar su consentimiento. Tal
como se ha visto en apartes de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia
citadas en el presente estudio, nuestro Código Civil regula en forma más amplia y
detallada que el artículo 1110 del Código Civil francés el tema del error. La
jurisprudencia y la doctrina francesa han tenido que acudir a criterios de
interpretación para ampliar el sentido del mencionado artículo 1110, puesto que
éste es el único que sanciona el error como vicio del consentimiento.
Adicionalmente, se debe precisar que, la posición de la Corte Suprema de Justicia
se orientó por las tendencias de los autores franceses de los años treinta (30) y
cuarenta (40) y no se encontraron sentencias de la corte posteriores a esas
décadas en las que se trate el tema del error como vicio del consentimiento. De la
lectura de algunos autores franceses se establece que la anterior posición ha sido
variada por la jurisprudencia y la doctrina francesa contemporánea.
Adicionalmente, es preciso señalar la dificultad que presenta la teoría del error en
las cualidades sustanciales del objeto, cual es la falta de definición por parte de la
- 287 -
ley de las cualidades sustanciales del objeto del acto o contrato. Según la posición
de Savigny el error recae sobre la sustancia “cuando, debido a la cualidad
erróneamente representada, según las ideas dominantes en la práctica comercial,
la cosa debía ser incluida en una especie distinta de aquella a la que realmente
pertenecía”, posición a la cual se contrapone la concepción naturalista del derecho
romano “conforme a la cual debían observarse las cosas en sí, tal y como son, en
su composición real o en su calidad merceológica”.280 En opinión de Pietrobon
ninguna de las dos posiciones se encuentra libre de crítica y por el contrario él
considera que “la esencia de una cosa específica puede determinarse de diversas
formas, según la perspectiva desde la que se observe”.281
La solución sobre el particular la ha planteado Vélez; a continuación se transcribe
la opinión del mencionado tratadista:
“La aplicación del inciso 1º del artículo 1.511, requiere saber qué es la
substancia o calidad esencial de una cosa. Se trata, pues, de un
asunto de hecho que debe resolver el Juez en vista de las pruebas.”282
280 PIETROBON, Op. cit., p. 544. 281 PIETROBON, Op. cit., p. 547. 282 VÉLEZ, Op. cit., p. 61.
- 288 -
Por tanto, será el Juez, quien con fundamento en las pruebas presentadas decida
si se configuró un error en la sustancia.
De lo anterior se puede concluir que: (i) al acoger la teoría objetiva del error en la
sustancia o cualidades esenciales de la cosa objeto del acto o contrato, el error
sobre las cualidades sustanciales del objeto de la convención o contrato es la falsa
representación de las características determinantes de la cosa objeto de la
convención o contrato;283 (ii) puesto que no existe una definición legal de las
cualidades sustanciales del objeto de la convención o contrato, corresponderá al
Juez definir éstas con base en el material probatorio, y (iii) que para ello, el Juez
deberá resolver, de acuerdo con la legislación vigente, cuáles cualidades de un
objeto son consideradas sustanciales, con independencia de la intención de las
partes.
283 Vélez ha dicho sobre el particular: “En el artículo 1.511 no se trata de error en cuanto al
contrato, ni de que las partes no estén de acuerdo respecto de la cosa sobre que versa el contrato: se trata de algo que puede considerarse como menos grave: de que la substancia o calidad esencial de la cosa, es diversa de lo que se cree, como si en el contrato de compraventa, cree, por ejemplo, el comprador, que la barra que compra es de oro y resulta de cobre. Aunque este error no es de la gravedad de los dos precedentes, puesto que en el contrato sí concurren las dos voluntades respecto de la especie de éste y de identidad de la cosa, como hay un vicio radical en el consentimiento, pues es de presumirse que éste no se hubiera dado sin el error, es justo que el contrato que tiene un consentimiento viciado, pueda rescindirse.” (VÉLEZ, Op. cit., p. )
- 289 -
4.2.2.2.2.1.2 Errores subjetivos.
4.2.2.2.2.1.2.1 Error en la causa.
Antes de entrar a definir el error en la causa o falsa causa, es necesario señalar
cual es la noción de causa de los actos jurídicos acogida por nuestro
ordenamiento civil.
Sobre el particular, nuestro Código Civil en el artículo 1524 acogió, al definir
causa, la teoría de la causa impulsiva y determinante, desarrollada por la
jurisprudencia francesa como rechazo a la teoría de la causa de Domat.284 La
teoría de la causa impulsiva y determinante identifica la causa con los móviles que
inducen a las personas a la celebración de los actos jurídicos, pero no cualquier
tipo de móvil sino aquel o aquellos que de una u otra manera determinaron a la
voluntad a realizar el acto, en el sentido de que, de no haber existido, el acto no se
hubiera realizado. De esta forma se puede concluir que son los motivos impulsivos
y determinantes los que se toman en cuenta, dejando por fuera aquellos móviles
considerados accidentales.
284 Domat identificó la causa con una noción puramente abstracta, común a todos los actos o
contratos de un mismo tipo, decía que la causa se predicaba de la obligación derivada de cada contrato sin que en ella tuvieran que ver los móviles de los agentes. Por tanto, la causa es siempre la misma para cada tipo de contrato, así: en los sinalagmáticos, la contraprestación, en los reales, la entrega y en los gratuitos, el ánimo de realizar la donación abstractamente considerado.
- 290 -
En el mismo artículo 1524 de nuestro ordenamiento civil se establece que el
motivo que induce al acto o contrato debe ser real y lícito.
Si bien el Código Civil no define en forma expresa la falsa causa, del mismo
artículo 1524 se desprenden los elementos suficientes para definir la falsa causa
como el erróneo móvil determinante de los actos jurídicos.
De esta forma se ha dicho que el artículo 1524 del Código Civil, al consagrar la
falsa causa, establece un vicio general a todos los actos jurídicos, cuando a su
tenor dice:
“Artículo 1524.- No puede haber obligación sin una causa real y lícita; (...).
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; (...)”(Hemos
subrayado)
La Corte Suprema de Justicia ha establecido que el mencionado artículo 1524,
regula el error por falsa causa, cuando sobre el particular ha dicho que “por demás
está decir que el error sobre la existencia de la causa y el error sobre la eficacia de
- 291 -
la causa, de que hablan los expositores franceses, están previstos en el artículo
1524, conforme al cual no puede haber obligación sin una causa real y lícita”.285286
Este artículo 1524 establece como regla general que no puede haber obligación
contraída en virtud de un móvil o motivo determinante irreal, es decir falso o
erróneo. De lo anterior, se puede concluir que en el inciso 2o. del 1511 y en el
1512 del Código Civil se consagran simples aplicaciones de la teoría de la causa,
pero que lo anterior no significa que sólo habrá error en la causa en los casos de
error en los móviles determinantes vinculados a las calidades accidentales del
objeto y a la identidad y/o calidades del sujeto, sino que cualquier móvil o motivo
determinante puede constituir vicio del consentimiento y causar la invalidez del
acto jurídico respectivo, de cumplirse con los requisitos establecidos en el
mencionado artículo 1524.
Pero, para declarar la invalidez de un acto o contrato celebrado con base en un
móvil erróneo, nuestra Corte Suprema de Justicia287 considera necesario que los
móviles determinantes del acto jurídico hayan sido conocidos por las partes.
285 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de febrero
de 1936, magistrado ponente, doctor Eduardo Zuleta Ángel. Gaceta Judicial No. 1909, p. 530.
286 En relación con la existencia del error en la causa, es preciso anotar que Vélez excluye
como uno de los vicios del consentimiento a dicho error. 287 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 7 de octubre de 1938. “G.J.”,
tomo XLVIII, número 1941, p. 252.
- 292 -
La posición de la Corte Suprema de Justicia busca conservar un equilibrio entre
los principios que protegen la voluntad privada y los que amparan la seguridad de
los actos o negocios jurídicos. De esta forma se logra proteger a las personas
contra sus errores y darle seguridad a aquellas personas que contratan de buena
fe.
Por tanto, para que la falsa causa vicie el consentimiento es necesario (i) que el
móvil haya sido determinante para manifestar el consentimiento y (ii) que los
móviles sean conocidos por ambas partes, salvo en los casos en los que el
legislador no lo considere necesario.
Sobre el particular Salazar Luján ha dicho:
“Es claro que para que se produzca tal consecuencia (nulidad) es
necesario que el móvil en cuestión sea determinante del acto, esto es,
que de aquel no haber existido éste no se habría realizado. Es
indispensable, además, que ese móvil haya sido compartido, o al
menos conocido por las partes que celebran la convención. No es cosa
que la ley diga expresamente, pero la lógica lo impone y algunos textos
legales dan base para sostenerlo. Lo primero por que el conocimiento
del móvil por las partes es la única manera de colocar ese requisito en
- 293 -
el campo propio del Derecho, cual es el fuero externo; de atribuirle el
poder de viciar el acto, por considerarse ilícita la finalidad perseguida, y
de salvaguardar, en fin, la presunta seguridad y firmeza de los actos
jurídicos. Lo segundo, porque el artículo 1.511, inc. 2º, que, en
concordancia con el 1.524 consagra la teoría de la falsa causa, exige
que los móviles impulsivos sean determinantes y compartidos. Y no
parece dudoso que pueda recurrirse a la analogía en un caso como
éste.” 288 (Subrayado fuera del texto original)
Alessandri289 considera que el error en la causa generalmente conlleva a la
ausencia de causa y que sería suficiente con recurrir, no a los preceptos sobre
error para anular el acto, sino a los que disponen que no puede haber obligación
sin causa real.
De lo anterior se puede concluir que: (i) nuestro ordenamiento jurídico consagra el
error en la causa como uno de los vicios del consentimiento; (ii) el error en la
causa es la falsa representación del móvil determinante que induce a prestar el
consentimiento para la formación del convenio o contrato, y (iii) que
adicionalmente, para que se configure el mencionado error, además de demostrar
que el erróneo móvil determinante del consentimiento, es preciso demostrar que
288 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 54. 289 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 168 y 169.
- 294 -
dicho móvil fue conocido por las partes contratantes para que se configure en vicio
del consentimiento.
4.2.2.2.2.1.2.2 Error acerca de las cualidades accidentales del objeto.
El inciso 2 del artículo 1511 del Código Civil establece lo siguiente:
“Artículo 1511.-
(...)
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y ese motivo ha sido
conocido de la otra parte.” (Subrayado fuera del texto original)
Este artículo hace referencia a las cualidades que no son esenciales del objeto, es
decir a las cualidades accidentales de la cosa.
Las cualidades accidentales de la cosa hacen referencia a aquellas cosas que no
alteran su individualidad objetiva.
- 295 -
Tal como lo ha establecido el inciso 2o. del artículo 1511, el error sobre una
cualquiera de estas cualidades accidentales tiene la capacidad de viciar el
consentimiento siempre y cuando (i) la calidad accidental de la cosa constituya el
móvil determinante para que una de las partes preste su consentimiento. La
calidad accidental de la cosa tendrá la importancia que los interesados
efectivamente le reconozcan, y (ii) que esos móviles o motivos determinantes de
una de las partes en relación con la calidad sustancial sea conocido por la otra
parte.
Debe indicarse que lo relevante del inciso 2o. del artículo 1511 es el conocimiento
que una de las partes tenga sobre la importancia que la otra le otorga a una de las
cualidades accidentales de la cosa para contratar, independientemente de los
medios por virtud de los cuales la otra parte se entere.
4.2.2.2.2.1.2.3 Error acerca de la persona.
El artículo 1512 del Código Civil establece lo siguiente:
Artículo 1512.- El error acerca de la persona con quien se tiene la
intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esa persona sea la causa principal del contrato.
- 296 -
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado
tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena
fe haya incurrido por la nulidad del contrato.” (Subrayado fuera del
texto original)
El error sobre la persona con quien se contrata vicia el consentimiento cuando
constituye el móvil determinante para manifestar la voluntad.
Este error, por expresa disposición del Código Civil, consagra una excepción a la
teoría de la falsa causa, estableciendo que para que se configure el error es
suficiente con el error unilateral acerca de la persona con quien se tiene la
intención de contratar, sin exigir que sea conocido por ambas partes.
4.2.2.2.2.2 Error accidental o error indiferente.
Son todos aquellos errores que no se encuentran taxativamente contemplados por
nuestro Código Civil como eficaces para constituir un vicio del consentimiento, ya
que son considerados accesorios en la formación del mismo.
Un error es accesorio en la formación del consentimiento cuando el mismo no
recae sobre la naturaleza del acto, la identidad o cualidad sustancial del objeto del
contrato, ni sobre el móvil determinante que induce a la persona a prestar su
- 297 -
consentimiento para la celebración de la convención o contrato, sea que éste
recaiga sobre una cualidad accidental, sobre la persona o sobre cualquier otra
causa determinante de la celebración del contrato.
Igualmente, el error accidental se puede definir como “la falsa representación de la
realidad que ha originado la sensación de necesidad”.290 Comprende todas las
equivocaciones cometidas por la parte en el momento de celebrar el contrato o la
convención. En palabras de Pietrobon, el error esencial se diferencia del
accidental, en que mientras el primero “recae sobre la realidad que engendra la
sensación de necesidad justificativa de la actuación del sujeto; en la segunda,
incide sobre las cualidades del bien objeto de las prestaciones estipuladas en el
contrato, haciendo de este modo que el sujeto valore la idoneidad que el contrato
tiene para conseguir sus propósitos sobre una base equivocada”.291
El error indiferente no es considerado como vicio del consentimiento y en
consecuencia no se afecta ni el perfeccionamiento ni la validez de las
convenciones o de los contratos.
290 PIETROBON, Op. cit., p. 480. 291 PIETROBON, Op. cit., p. 481.
- 298 -
4.2.2.3 Condiciones del error.
Para que el error pueda ser tomado en consideración, es necesario que, además
de que la persona invoque que se ha incurrido en un error, pruebe la existencia del
mismo. Para tales efectos, esta prueba se “podrá aportar por todos los medios y
especialmente por presunciones, testimonios, y, desde luego, los jueces de fondo
tienen un poder soberano de apreciación de los medios de prueba que se les
sometan.”292 Pero también es necesario que dicho error cumpla con determinadas
condiciones y que tales condiciones sean probadas por la víctima de dicho error.
Para determinar cuáles son las condiciones esenciales para que se declare
probada la existencia del error, es preciso acudir a la clasificación propuesta al
comienzo del presente capítulo entre errores objetivos y subjetivos. Tal como se
señaló en su oportunidad, la principal diferenciación entre uno y otro radica en lo
que hay que probar para que se configure el error.
Mientras en el error objetivo es suficiente con que se pruebe la existencia del error
en si mismo, en el error subjetivo es necesario demostrar que dicho error fue el
móvil determinante que indujo a la persona a celebrar el acto o contrato y que era
conocido por la otra parte; en ambos casos es preciso demostrar que el error era
excusable.
292 LARROUMET, Op. cit., p. 263.
- 299 -
Por tanto las condiciones que se deben cumplir y demostrar para que un error sea
declarado son las siguientes:
(i) En el error objetivo: En palabras de Pietrobon “(...) basta que la realidad
falsamente representada sea idónea en abstracto para justificar el
nacimiento del conflicto entre ambos contrantantes.” Es decir, que la
configuración del error es independiente de las consideraciones de tipo
subjetivo; será suficiente con probar la existencia del error en si mismo,
puesto que se presume, de hecho, que el elemento sobre el que recayó el
consentimiento es de tal naturaleza que es determinante para la voluntad
de las partes, de forma tal que si la parte no hubiera incurrido en error
hubiere contratado en términos diferentes o no hubiera contratado.
(ii) En el error subjetivo: En este caso es preciso demostrar, además del falso
concepto que se tiene de la realidad, que dicho error fue determinante para
la celebración del contrato. Un error es determinante cuando es la causa
que ha inducido a la persona a celebrar la convención o el contrato, por que
de haber conocido la realidad no lo hubiere celebrado o lo hubiere
celebrado en condiciones diferentes. 293 Para que un error determinante
293 De acuerdo con lo que se ha establecido a lo largo del presente capítulo, el error es
determinante si recae sobre cualidades sustanciales o esenciales. La cualidades
- 300 -
vicie el consentimiento se requiere que (i) una de las partes o ambas
incurran en un error que han considerado esencial para la formación de la
convención o del contrato, y (ii) la otra parte conociera o hubiera debido
conocer que dicho elemento tenía el carácter de sustancial para la
celebración del contrato.294
Tanto en el caso de configurarse un error objetivo como uno subjetivo, el error
debe ser excusable. Un error es excusable cuando no es evidente y, en
consecuencia, se trata de un error que no es fácil de descubrir antes de celebrar el
contrato.
La apreciación sobre si un error es excusable o no, se debe realizar en cada caso
en concreto, teniendo en consideración las aptitudes intelectuales y el medio
social de la víctima del error.
sustanciales o esenciales dependen de la voluntad de las partes, puesto que lo que es importante para una de las partes no necesariamente lo es para la otra en un contrato idéntico. Por ello para determinar si el error constituye o no un vicio del consentimiento se deberá apreciar si el elemento sobre el cual recae el error, fue esencial para que la persona que incurre en la equivocación prestara el consentimiento. Un elemento se considera como sustancial al contrato cuando corresponde a lo que busca una de las partes mediante la celebración del contrato. En otros términos es el fin perseguido por un contratante lo que permite determinar lo que es un elemento sustancial. Este fin es la causa impulsiva y determinante.
294 En tal sentido el artículo 1949 del Código Civil del Estado de Louisiana consagra:
“El error vicia el consentimiento solo cuando se refiere a una causa sin la cual la obligación no se habría contraído y con la condición de que dicha causa haya sido conocida o haya debido ser conocida por la otra parte.”
- 301 -
Sin embargo, la existencia de un error que sea excusable no libera de toda
responsabilidad a la persona que se equivocó, puesto que si media culpa de la
persona que incurrió en el error, se entra a analizar si fue imprudente o negligente
para determinar si contra ella cabe algún tipo de responsabilidad por la anulación
del contrato a causa del vicio del consentimiento.
4.2.3 Dolo.
El dolo puede presentarse en la formación de una convención o contrato, durante
su ejecución o puede también presentarse independientemente de todo vínculo
anterior entre las partes. Sólo cuando el dolo incide en la formación de una
convención o contrato constituye vicio del consentimiento. Por tanto, el presente
análisis se limitará a estudiar el dolo en la formación de la convención o contrato,
es decir, el dolo como vicio del consentimiento.
4.2.3.1 Definición.
El artículo 63 del Código Civil al referirse al dolo se ha pronunciado en los
siguientes términos:
- 302 -
“Art.- 63.- (...)
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.”
Según la definición de Larroumet, “el dolo es una maniobra desleal o fraudulenta,
cometida por un contratante en detrimento de otro para llevar a este último a la
celebración del contrato.”295
Por su parte VonTuhr, define el fraude o dolo como “el acto por medio del cual una
persona sugiere a otra una falsa creencia, o le confirma en ella, o simplemente la
deja subsistente, con el fin de que en su desorientación, le formule una
declaración de voluntad o cierre un contrato que en otras circunstancias no se
hubiera avenido.”296
En últimas, el dolo es “la producción de un error o de un estado de ignorancia,
unido al propósito de inducir a otra persona a emitir una declaración de
voluntad.”297
295 LARROUMET, Op. cit., p. 265. 296 VON TUHR, A. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Primera Edición, traducido del alemán
y concordado por W. Roces. Madrid, España, Editorial Reus, S.A., Preciados 1 y 6, 1934. P. 214.
297 LEAL PÉREZ, Op. cit., p. 98.
- 303 -
El vicio en sí generado por el dolo pertenece al tipo de error. La diferencia radica
en que mientras el error o el estado de ignorancia producido por el dolo, provienen
del comportamiento fraudulento del otro contratante, el error en sentido técnico es
el que nace espontáneamente de la ignorancia o del conocimiento falso del
contratante.298
Según Scognamiglio el fundamento del dolo se encuentra en tutelar la formación
libre del consentimiento contra el engaño que con medios ocultos e indirectamente
persigue suprimir la libertad de determinación.299
Del dolo se deben destacar dos aspectos: (i) los medios por los cuales se realiza y
(ii) los efectos sobre el negocio.
4.2.3.2 Aspectos del dolo.
4.2.3.2.1 Los medios por los cuales se realiza.
El Código Civil no define ni desarrolla en forma explícita los procedimientos que
pueden constituir el dolo, como tampoco establece un criterio que permita
diferenciar cuáles son las maquinaciones fraudulentas que constituyen dolo.
298 SCOGNAMIGLIO, Op. cit., p. 65. 299 SCOGNAMIGLIO, Op. cit., p. 66.
- 304 -
Las actuaciones dolosas pueden ser tantas y tan diversas, que no es posible
señalar en forma precisa cuáles serían los únicos casos en los que hay lugar a
considerar tales actuaciones como dolosas.
Lo que se busca es determinar en qué consisten las maniobras dolosas. En primer
lugar, es preciso tener en cuenta que no toda maniobra empleada por una de las
partes para inducir a la otra a la celebración del contrato es considerada como
reprensible por el derecho. Teniendo en cuenta el anterior criterio, se ha
diferenciado entre dolo bueno o tolerable y dolo malo o intolerable, siendo el último
de ellos el que podría constituir en si un vicio del consentimiento.
De acuerdo con Scognamiglio, la calificación entre dolo bueno y dolo malo debe
llevarse a cabo teniendo en cuenta la conciencia social sobre cada una de las
maniobras, puesto que la conciencia social es la única que está en condiciones de
diferenciar, en cada época y en los varios ambientes, la conducta fraudulenta de
los halagos o de la habilidad utilizadas normalmente en las transacciones
comerciales.
Por su parte Alessandri considera que la diferencia entre dolo bueno y dolo malo,
consiste en si las recomendaciones o alabanzas superan o no los usos o
costumbres aceptadas normalmente en el curso de los negocios. Ello teniendo en
- 305 -
consideración que, para que se configure el dolo, es necesario que medie una
intención positiva y maliciosa de causar daño al otro contratante, pero si no media
esa intención no se configura el dolo. Por ello no configura dolo las
recomendaciones o alabanzas aunque exageradas sobre los bienes o los servicios
que ofrecen en el curso normal de los negocios, puesto que tales
recomendaciones o alabanzas son de público conocimiento y las personas que
intervienen conocen su valor.
En todo caso corresponderá al juez entrar a examinar si la conducta de uno de los
agentes dentro de la realización del negocio es susceptible de ser reprimida o no
por el derecho.300
La apreciación sobre si existe o no dolo es relativa, puesto que depende de las
circunstancias, entre las cuales se debe considerar, a manera de ejemplo, la
inteligencia, la instrucción y demás condiciones de la persona contra quien se ha
realizado.
El dolo se configura por la intención maliciosa e implica astucia o engaño para
manipular el consentimiento de la persona, de forma tal que la lleve a contratar. La
intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales
300 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de julio de 1911, tomo
XX, p. 104.
- 306 -
se logre el engaño, a ello se refiere la ley cuando habla de “intención positiva de
inferir” injuria.
Si bien, la anterior disposición parecería circunscribir los hechos generadores del
dolo a la realización de un acto positivo, cual es una maquinación, la interpretación
jurisprudencial y doctrinaria del dolo es mucho más amplia. Así, la Corte Suprema
de Justicia,301 citando a Josserand y a Colin y Capitant dice sobre el particular lo
siguiente:
“(...) los hechos generadores del dolo van desde el embuste, las
afirmaciones mendaces, la reticencia y aún hasta el simple silencio,
hasta las maquinaciones fraudulentas, según los casos, de acuerdo
con las circunstancias y con la vida corriente y normal”.
Alessandri ha dicho al comentar sobre el dolo que éste es “un concepto o
apreciación jurídica que debe deducirse de algún hecho o conjunto de hechos que
comprueben claramente la intención positiva y maliciosa de causar daño al otro
contratante. Lo que constituye dolo es precisamente esa intención. Existiendo ella,
301 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de noviembre de 1936,
tomo XLIV, p. 483.
- 307 -
hay dolo, cualquiera que sea la forma como se exteriorice; la ley no ha exigido que
el dolo se manifieste en determinadas formas.”302
4.2.3.3 Efectos sobre el negocio.
No en todos los casos el dolo es considerado como un vicio del consentimiento.
Para que el dolo sea considerado como un vicio del consentimiento y en
consecuencia pueda dar lugar a la anulación de la convención o contrato, nuestro
Código Civil establece en su artículo 1515 lo siguiente:
“Art. 1515.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no
hubiera contratado.”
De lo anterior se puede concluir que para que el dolo sea considerado como un
vicio del consentimiento se requiere: (i) que sea obra de una de las partes y (ii)
que sea determinante para que la otra parte preste su consentimiento, es decir,
que claramente aparezca que sin él no se hubiere contratado.
302 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 197.
- 308 -
4.3 EFECTOS DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
De acuerdo con las disposiciones comerciales y civiles, los vicios en el
consentimiento producen la anulabilidad o la nulidad relativa de los actos o
contratos celebrados.
Así lo dispone el artículo 900 del Código de Comercio, cuando establece:
“Art. 900.- Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona
relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o
dolo, conforme al Código Civil.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya
establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos
años, contados a partir de la fecha del negocio respectivo.”
El artículo 1741 del Código Civil por su parte dispone:
“Art. 1741.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la
nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
- 309 -
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
persona que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las
personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho
a la rescisión del acto o contrato.” (Subrayado fuera del texto original)
La nulidad debe ser siempre declarada judicialmente -artículos 1.746 y 1.748 del
Código Civil- en virtud de esa presunción de validez que asegura el tráfico jurídico.
Sobre la nulidad relativa, Salazar Luján ha dicho lo siguiente:
“La nulidad relativa, en cambio, es la sanción propia a la omisión de un
requisito solo exigido con miras a salvaguardar un interés particular.
Por ello la ocasionan vicios que, como los del consentimiento, la
incapacidad relativa y la falta de un requisito o formalidad previsto por
la ley en consideración a la calidad o estado de las partes, afectan de
manera exclusiva el interés individual de los contratantes.”303
303 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 31.
- 310 -
Igualmente, Salazar Luján ha dicho sobre la nulidad que “la relativa, de similar
manera, sigue ostentando los caracteres determinados por el hecho de ser el
efecto previsto para el caso de preterición de requisitos señalados en función de
un interés privado. La engendran, por vía de sustracción, todos los vicios distintos
a los que ocasionan la absoluta, es decir, los que producen por la inobservancia
de requisitos o formalidades prescritos en consideración a la calidad o estado de
las personas que ejecutan o acuerdan un acto (art. 1.741). Brinda la oportunidad
de anulabilidad de un acto con miras a un interés privado y, en consecuencia, se
proscribe su declaración oficiosa, su proposición por persona distinta de aquellas
en cuyo beneficio se ha establecido y su alegación por el Ministerio Público en el
solo interés de la ley. Es siempre susceptible de sanearse por rectificación y el
término de prescripción.”304
Por su parte, el artículo 1.746 del Código Civil establece los efectos de la
declaración de nulidad. El mencionado artículo dispone lo siguiente:
“Artículo 1.746.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza
de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituida al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
304 SALAZAR LUJÁN, Op. cit., p. 38.
- 311 -
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en
virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la
pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y
del abono de las mejoras necesarias, útilies o voluptuarias, tomándose
en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe
de las partes, todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.”
La nulidad busca restablecer las cosas al estado que tenían antes de su
celebración. Por ende, cada uno de los contratantes debe devolver a la otra lo que
ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado.305 La retroactividad de
los actos y contratos emana no de una disposición del Código Civil sino de la
naturaleza misma de la nulidad, la cual es una sanción impuesta por la ley a
aquellos actos o contratos celebrados en contravención de una disposición
legal.306
En relación con los efectos de la declaración de nulidad, la Corte Suprema de
Justicia ha dicho lo siguiente:
305 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de fecha 4 de diciembre de 1900. 306 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de fecha 23 de noviembre de 1938.
- 312 -
“El principio de la retroactividad es dominante en los efectos de toda
declaración de nulidad, La sentencia que tal dispone no hace sino
verificar una nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se
ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás.
(...) han sostenido concordantemente la doctrina y la jurisprudencia
patrias que el efecto propio y natural de toda declaración judicial de
nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. ‘Como la
sentencia que declara la nulidad de un acto produce efectos ex tunc,
- ha dicho la Corte- se supone que tal acto o contrato no tuvo
existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que
restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o
contrato no se hubiera celebrado’. (G.J. CXXXII, 250)”307
En la mencionada disposición se consagra una excepción para el caso de
celebrarse un convenio o contrato con objeto o causa ilícita. De acuerdo con la
mencionada disposición y con el artículo 1.525 del Código Civil, en el evento de
haber sabido las partes contratantes que había un objeto o una causa ilícita en el
contrato que celebraban no procedería la restitución. Otra excepción a la regla de
307 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de fecha 17 de septiembre de 1975.
- 313 -
la restitución, se encuentra consagrada en el artículo 1.747 del Código Civil,
disposición que busca proteger en forma especial a los incapaces.
Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1625 numeral 8º del
Código Civil, la declaración de nulidad del acto extingue las obligaciones surgidas
del acto declarado nulo.
En relación con los efectos de la nulidad respecto de terceras personas, el artículo
1748 del Código Civil dispone lo siguiente:
“Artículo 1.748.- La nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las
excepciones legales.”
La nulidad por vicio del consentimiento es una sanción consagrada en favor de del
contratante cuyo consentimiento ha quedado viciado, salvo que sea un error
común o compartido.308
308 Para ampliar el tema se puede estudiar a LARROUMET, Op. Cit., p. 448.
- 314 -
5. CONCLUSIONES
Una vez realizado un análisis general sobre el contrato de suscripción de acciones
en el capítulo 1, sobre la importancia de la obligación de información en la etapa
precontractual y la formación del consentimiento en el capítulo 2, sobre la
información que se debe suministrar en el caso de una suscripción de acciones y
sobre las cualidades de la misma, en el capítulo 3, y sobre los mecanismos de
protección del consentimiento, el error y el dolo, en el capítulo 4, en el presente
capítulo se buscará plantear una solución al problema jurídico formulado en la
introducción de este estudio: ¿cuál es la consecuencia jurídica contemplada en
nuestra legislación en el evento en que una persona suscriba acciones de una
sociedad anónima que le formuló una oferta privada para la suscripción de las
mismas, cuando la información con base en la cual dicha persona suscribió el
contrato era incorrecta o adolecía de errores o imprecisiones?
Para tal fin se tomarán todos los elementos que se han establecido a lo largo del
presente trabajo de grado y se formulará la tesis que se sostiene para resolver,
desde nuestro punto de vista, el interrogante formulado.
- 315 -
5.1 PROBLEMAS CON LA INFORMACIÓN Y EFECTOS SOBRE EL CONTRATO DE
SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
Con fundamento en lo expuesto en los capítulos anteriores, se puede concluir que
en el proceso de formación del consentimiento en el contrato de suscripción de
acciones, los destinatarios de la oferta basarán su decisión de suscribir o no
acciones en la información que la sociedad que les formula la oferta les ha
suministrado. Si el destinatario de la oferta manifiesta su aceptación pura y simple
a la oferta formulada, y fundamenta su decisión en una información que no cuenta
con las cualidades requeridas, es decir, es inexacta o no veraz, la evaluación que
realiza el destinatario de la oferta será también inexacta y no veraz, puesto que tal
información no cumple con sus objetivos. Es ahí cuando se presenta el problema
objeto de nuestro estudio.
De acuerdo con lo establecido en el capítulo 2 del presente estudio, dentro de los
objetivos de la información están (i) en la formación del consentimiento, el que el
destinatario de la oferta preste su consentimiento en forma informada, y (ii) en la
inversión, que el destinatario de la oferta tenga los elementos de juicio suficientes
para evaluar si la inversión satisface o no sus necesidades. Por tanto, la
información que se suministre debe brindar los elementos de juicio necesarios
para determinar si deben comprar, mantener o vender la inversión, con el
- 316 -
propósito de satisfacer sus objetivos de inversión al tomar la decisión de suscribir
las acciones.
Por ende, se puede concluir que el objetivo de la información es darle a conocer al
destinatario de la oferta de suscripción determinados datos que le sirvan como
parámetros para adoptar una decisión de inversión y aceptar o no la oferta
formulada por la sociedad.
Como se dijo anteriormente, si la información no cumple con las cualidades antes
mencionadas no cumple con los objetivos y, en consecuencia, la capacidad de
decisión del destinatario de la oferta se vería afectada, es decir, el consentimiento
para la formación del contrato estaría viciado puesto que los elementos de juicio
con base en los cuales el destinatario de la oferta adoptó su decisión de inversión
serían inexactos o no veraces.
La pregunta en este punto es determinar qué tipo de vicio del consentimiento se
configura?
Cuando el destinatario de la oferta adopta su decisión con fundamento en
información inexacta o no veraz sobre la sociedad en la cual suscribió las
acciones, se presenta en él una discrepancia entre lo que él creyó que era la
sociedad y la realidad de la empresa, es decir, habría un error sobre la misma. Si
- 317 -
la sociedad emisora de las acciones conocía que la información que estaba
suministrando era inexacta o no veraz, el error en el que incurre el destinatario de
la oferta ha sido intencionalmente producido para que éste preste su
consentimiento, en este caso habría dolo. Pero si no ha mediado intención de la
otra parte, será un simple error.
A continuación se procede a realizar un análisis del error y del dolo en el contrato
de suscripción de acciones:
5.1.1 El error en el contrato de suscripción de acciones.
El error que se configure puede ser objetivo o subjetivo. Es importante diferenciar
entre uno y otro, puesto que en cada caso, para demostrar que el error se
configuró, se deberán probar diferentes elementos.
5.1.1.1 Error objetivo.
El error objetivo puede ser a su vez sobre (i) la naturaleza del negocio, (ii) la
identidad de la cosa específica y (iii) la sustancia o calidad esencial del objeto, los
cuales se explicaron en el capítulo 4 de este trabajo de grado.
- 318 -
Para determinar si alguno de los errores objetivos establecidos en nuestro Código
Civil es aplicable al caso objeto de estudio, se considera oportuno, descartar las
clases de errores objetivos que se consideran no aplicables al caso en particular,
es decir, sólo se tomarán en cuenta aquellos errores que se relacionen con la falta
o inexactitud en la información suministrada. Con fundamento en lo anterior, se
puede concluir que los siguientes tipos de errores objetivos no se configuran y por
tanto no son objeto de nuestro estudio:
• Error sobre la naturaleza del negocio, puesto que en el caso planteado se
puede observar que no hay discrepancia sobre el tipo de contrato a
celebrar, ya que la sociedad emisora le está formulando una oferta para que
suscriba sus acciones y el destinatario de la oferta tiene la intención de
aceptar la oferta formulada por la sociedad emisora, celebrar el contrato de
suscripción de acciones y adquirir acciones de la sociedad emisora.
• Error sobre la identidad de la cosa específica, ya que igualmente, se puede
observar en el caso planteado que, tanto la sociedad emisora como el
destinatario de la oferta, entienden emitir la primera y suscribir el segundo
acciones de una misma compañía.
- 319 -
Una vez desechados del estudio el error sobre la naturaleza del negocio y sobre la
identidad de la cosa específica por las razones arriba esbozadas, nos queda por
analizar si es aplicable el error en la sustancia o calidad esencial del objeto.
En nuestra opinión, el error en la sustancia o calidad esencial del objeto es la
clase de error objetivo que se configura en el evento en que una persona suscriba
acciones de una sociedad por acciones que le formuló una oferta privada para la
suscripción de las mismas, cuando la información de la sociedad con base en la
cual dicha persona celebró el contrato era incorrecta o adolecía de errores o
imprecisiones, por las razones que se exponen a continuación:
• En el capítulo 4 de este estudio se determinó que cuando el artículo 1511
del Código Civil se refiere a objeto, hace relación a todas las cosas o bienes
en el comercio de los hombres y todos los servicios no contrarios a la ley o
a la moral. Igualmente, se estableció que cuando en el artículo 1511 del
Código Civil se habla de sustancia o calidad esencial del objeto, se está
haciendo relación a todo aquello que identifica al objeto como tal, esto es, el
conjunto de notas que configuran la individualidad de la prestación.
• El objeto en el contrato de suscripción son las acciones de la sociedad
emisora que formula la oferta al destinatario de la misma y la sustancia o
- 320 -
calidad esencial de dichas acciones son las características de las mismas,
las que las individualizan.
• Tal como se estableció al comienzo de nuestro estudio, las acciones tienen,
además de los elementos que caracterizan a todo título valor, unas
características especiales, entre las cuales se señalaron como de particular
importancia para el objeto de nuestro trabajo de grado, el que son títulos
seriales o en masa y causales. Adicionalmente, a estas características
generales, se señaló que las acciones podría tener unas características
especiales, dependiendo de la clase de acciones que fueran, otorgarían a
su titular unos derechos u obligaciones especiales. De acuerdo con lo
dispuesto en el capítulo 1, este trabajo de grado se limita a las acciones
ordinarias de capital, es decir a las acciones que tienen los derechos
consagrados en el artículo 187 del Código de Comercio y que representan
una alícuota parte del capital social.
• De acuerdo con la explicación contemplada en el numeral 1.2 del capítulo 1,
un título es serial o en masa cuando es emitido en un “solo acto en
múltiples unidades y cada título forma parte de una determinada serie, con
igual valor nominal”309 e identificado con una serie progresiva; esto implica
que, por ley, sólo esta permitida la emisión en serie o en masa de títulos
309 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 115.
- 321 -
causales de contenido no crediticio -como las acciones- y que sólo están
facultados para realizar dichas emisiones, las sociedades por acciones y
otras entidades autorizadas por ley.
• Por otra parte, un título es causal “cuando su causa sigue vinculada al título,
de tal manera que puede influir sobre su validez y su eficacia”.310 El hecho
de que la acción sea un título causal, significa que la acción está vinculada
a la sociedad emisora, es decir, los derechos del titular de las acciones y la
forma de ejercerlos se encuentran determinados en los estatutos y
cualquier alteración del negocio jurídico fundamental y subyacente, es decir
de la sociedad emisora, afecta y vincula al titular de la acción. Se puede
agregar, inclusive, que el valor de ésta depende en gran medida de la
situación patrimonial y económica de la sociedad emisora.
• De lo anterior, se puede concluir que una de las calidades esenciales a la
acción es que sea un título causal y, por consiguiente, la situación de la
sociedad será determinante en el momento de evaluar si se celebra o no un
contrato de suscripción de acciones. Puesto que una vez suscritas las
acciones, el titular de las mismas estará sujeto a las normas establecidas
por la sociedad para el ejercicio de sus derechos, así como para el
310 NARVÁEZ GARCÍA, Op. cit., p. 116.
- 322 -
cumplimiento de sus obligaciones y cualquier alteración en el estado de la
sociedad emisora afectará en igual forma al suscriptor de dichas acciones.
• Por ende, todo interesado en la suscripción de acciones, al tomar la
decisión de si suscribe o no acciones de una sociedad, debe evaluar la
situación de la empresa para determinar si la inversión en ella satisface o
no sus objetivos.
• De acuerdo con lo expuesto en el capítulo 3, la sociedad deberá suministrar
a los destinatarios del reglamento de colocación información financiera,
jurídica y esencial o relevante sobre la sociedad, con el propósito de que el
interesado proceda, con fundamento en la información suministrada, a
evaluar si suscribe o no las acciones. Tal como se expuso anteriormente, la
mencionada información consiste en estados financieros actualizados y en
todos aquellos datos relacionados con actos, hechos o decisiones que
puedan alterar en forma significativa la situación financiera o patrimonial de
la empresa.
• Si existe una inexactitud o una falta de veracidad en la información
financiera, jurídica y/o esencial o relevante que la sociedad emisora
suministra a los destinatarios de la oferta, la evaluación que, con base en
esos datos, realice el suscriptor no mostrará la real situación patrimonial y
- 323 -
económica de la empresa al momento de adoptar la decisión de inversión,
puesto que su evaluación se realizó con fundamento en datos que no
permitían conocer al suscriptor la verdadera situación de la empresa. Por
ello, se dice que el conocimiento que el suscriptor se forme sobre dicha
sociedad será alejado de la realidad y, en consecuencia, la evaluación que
realice el suscriptor sobre la conveniencia o no de celebrar el contrato de
suscripción será inexacta, pues el precio que cancela por una acción que,
de acuerdo con sus evaluaciones, satisfacía sus expectativas de inversión,
ahora, bajo supuestos diferentes, no lo hace ya que el valor que se le
asignó a la acción es también equivocado. Es pertinente recordar que al ser
la acción una parte alícuota del capital de la empresa, una evaluación
equivocada de ésta implicará que se evalúe equivocadamente la acción.
• Es por lo anterior que se considera que, en el evento de haber inexactitudes
o faltas a la verdad en la información financiera, jurídica y/o esencial o
relevante sobre la sociedad, suministrada por la misma, se incurre en un
error sobre la sustancia o calidad esencial del objeto del contrato de
suscripción de acciones, es decir en la acción.
• Para demostrar dicho error es suficiente con probar que la información
financiera, jurídica y/o esencial o relevante de la sociedad emisora con base
en la cual el destinatario de la oferta aceptó la suscripción de las acciones y
- 324 -
perfeccionó el contrato era inexacta o no correspondía a la realidad y que
por tanto la evaluación realizada sobre la empresa era, sustancialmente
diferente, de la real situación patrimonial y económica de la sociedad en la
cual él creyó suscribir acciones.
5.1.1.2 Error subjetivo.
Por otra parte nos falta determinar si la teoría subjetiva del error es aplicable para
resolver el problema jurídico planteado.
De acuerdo con lo expuesto en el capítulo 4 de este estudio, los artículos 1524,
1511 inciso 2o. y 1512 del Código Civil consagran la teoría de la causa como vicio
del consentimiento. Así, los errores subjetivos son: (i) en la causa, (ii) sobre las
calidades accidentales del objeto y (iii) sobre la identidad de la persona.
En el caso formulado se descarta que se configure un error sobre (i) las calidades
accidentales del objeto o (ii) la identidad de la persona. Lo primero puesto que,
como se analizó en este punto, se considera la información financiera, jurídica y/o
esencial o relevante de la sociedad emisora de las acciones, como una calidad
esencial y no accidental del objeto del contrato. Lo segundo, porque no existe
discrepancia en cuanto a si la sociedad emisora de las acciones es o no la
sociedad con la que se contrata, puesto que es la misma.
- 325 -
Por tanto queda analizar si en el caso objeto de estudio, la consecuencia jurídica
derivada del incumplimiento de la obligación de información constituiría o no un
error en la causa.
Tal como se expuso en el capítulo 4 de este documento, la doctrina no ha
adoptado una posición uniforme en punto de señalar si el artículo 1511 consagra
una teoría objetiva o subjetiva del error en la sustancia o calidad esencial de la
prestación objeto del contrato. Si bien en nuestra opinión, el Código Civil en su
artículo 1511 consagra la teoría objetiva del error en las calidades esenciales de la
prestación objeto del contrato, la teoría subjetiva es también de recibo en nuestra
legislación con fundamento en el error en la causa contemplado en el artículo
1524 del Código Civil.
Así las cosas y aceptando en gracia de discusión que la teoría subjetiva del error
en las calidades esenciales de la prestación objeto del contrato es de recibo en
nuestra legislación, la clase de error subjetivo que se configuraría sería un error en
la causa por inexactitud o falta de veracidad en la información sobre la sociedad
emisora de las acciones objeto del contrato de suscripción, determinante en la
prestación del consentimiento.
Lo anterior con fundamento en:
- 326 -
• La causa es lo que induce a una persona a celebrar un contrato. La falsa
causa es el erróneo móvil impulsivo y determinante de los actos jurídicos.
Es decir, la persona no hubiera prestado su consentimiento si hubiera
conocido la realidad y, en consecuencia, el acto no se hubiera celebrado.
• Además, de acuerdo con la posición de nuestra Corte Suprema de Justicia,
para declarar la invalidez de un acto o contrato celebrado con base en un
móvil erróneo es necesario que éste haya sido conocido por las partes, de
forma tal que se llegue a convertir en la finalidad del acto jurídico celebrado.
• Para determinar la causa impulsiva y determinante es preciso desentrañar
en cada caso la intención de los contratantes al celebrar el contrato. La
noción de causa acogida por nuestro Código Civil es eminentemente
subjetiva. Por tanto, es variable para cada caso en particular.
• En el caso planteado, el destinatario de la oferta acepta la oferta para
suscribir las acciones formulada por la sociedad emisora, basando su
decisión de inversión en una información financiera, jurídica y esencial o
relevante que resulta ser inexacta o alejada de la verdad. Por tanto, el
conocimiento que el destinatario se ha formado de la sociedad emisora y de
las acciones de la misma no se ajusta a la realidad.
- 327 -
• Si bien, entrar a determinar el móvil impulsivo y determinante en abstracto,
repugna con la idea misma de esta noción, para resolver nuestro
interrogante es necesario realizar este ejercicio, señalando que, en cada
caso en particular, se debe analizar el móvil o motivo impulsivo y
determinante que induce a la persona a la celebración del negocio jurídico.
Para ello, debe partirse de la base que el suscriptor de las acciones es un
inversionista con algún conocimiento del negocio y con capacidad para
entender la información financiera, jurídica y esencial o relevante de la
sociedad emisora que se le ha suministrado.
• Los inversionistas, tal como se explicó en el capítulo 3, al tomar su decisión
de inversión buscan determinar el riesgo inherente a la misma, la
rentabilidad y la capacidad de la empresa para pagar dividendos o bien, la
posibilidad de obtener una participación en la administración de la sociedad,
en fin, buscan determinar si deben comprar, mantener o vender la inversión.
• Como se explicó anteriormente, al ser la acción un título causal, cualquier
variación en la situación de la sociedad, se refleja necesariamente en la
acción. Por tanto, cualquier inversionista al analizar si suscribe acciones en
una sociedad, debe así mismo analizar la verdadera situación en la que
ésta se encuentra y sus proyecciones dentro del mercado. Para lo cual
- 328 -
tomará como base la información financiera, jurídica y esencial o relevante
suministrada por la sociedad emisora.
• Así las cosas, el inversionista tomará una decisión de inversión con
fundamento en la evaluación que realice de la sociedad emisora partiendo
de la información suministrada por la misma. Si la información es inexacta o
falta a la verdad, los fundamentos con base en los cuales se realizó la
evaluación y se tomó la decisión de inversión estarán alejados de la
realidad. En consecuencia, las razones o motivos que lo indujeron a aceptar
la oferta y suscribir las acciones de la sociedad serán falsos o alejados de la
realidad.
• Es por lo anterior que se considera que, en el evento de haber inexactitudes
o faltas a la verdad en relación con la información financiera, jurídica y/o
esencial o relevante suministrada por la sociedad emisora de las acciones,
se incurre en un error en la causa.
• Para demostrar dicho error, además de probar los móviles impulsivos y
determinantes que lo indujeron a celebrar el contrato, el inversionista
deberá demostrar que tales motivos fueron conocidos por la sociedad. Esto
se puede desprender bien sea de comunicaciones con la administración de
la sociedad o de conversaciones con empleados de la misma, entre otros
- 329 -
medios. En fin, no existe limitación dentro de nuestro código de
procedimiento civil para demostrar que la emisora conocía o conoció los
móviles impulsivos y determinantes que indujeron al suscriptor de las
acciones al celebrar el contrato.
• Si estos dos (2) elementos aparecen probados dentro del proceso, se
procederá a declarar que el suscriptor aceptó la oferta para suscribir las
acciones con base en una falsa causa y que, por tanto, se configuró un
error en la causa.
5.1.2 El dolo en el contrato de suscripción de acciones.
Como lo mencionamos en el capítulo 3 para que se configure dolo deben concurrir
los siguientes requisitos:
(i) Que sea obra de una de las partes; y
(ii) Que sea determinante para que la otra parte preste su consentimiento, es
decir, que claramente aparezca que sin él no se hubiere contratado.
Para que se configure el dolo, es preciso que la sociedad emisora tenga
conocimiento de que la información con base en la cual el suscriptor de las
- 330 -
acciones aceptó la oferta y celebró el contrato era incorrecta o adolecía de errores
o imprecisiones o que no hubiere suministrado dicha información con el propósito
de ocultarle al destinatario de la oferta tal información.
Así mismo se ha explicado ampliamente por qué la información financiera, jurídica
y relevante o esencial sobre la sociedad emisora es sustancial para la evaluación
de la decisión de inversión y determinante para celebrar el contrato de suscripción
de acciones.
Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 395 del Código de
Comercio, de tipificarse las acciones allí descritas, habría lugar a interponer una
acción penal en contra de los administradores, revisores fiscales o contadores,
que hubieren cooperado o consentido en el suministro de tal información, en los
términos del mencionado artículo.
- 331 -
5.2 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL ERROR Y DEL DOLO EN EL
CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES
Tal como se señaló in extenso en el capítulo 4, con los efectos allí reseñados, en
caso de configurarse un error o un dolo, la parte cuyo consentimiento fue viciado,
podrá iniciar un proceso para que se declare la anulación del contrato de
suscripción de acciones por error o por dolo.
En ambos casos procede solicitar la indemnización por los perjuicios ocasionados,
demostrando para tales efectos la existencia del daño, la culpa y el nexo de
causalidad.
5.3 OTRAS SANCIONES
En el evento de no configurarse ni un error ni un dolo, el deudor de la obligación
de información, es decir, el destinatario de la oferta, podrá solicitar la
indemnización ocasionada por los perjuicios que la información inexacta o falta a
la verdad le hubiere efectivamente ocasionado. Para ello, el interesado deberá
demostrar el daño, la culpa y el nexo de causalidad.
Se debe señalar que en el presente trabajo de grado no se trató el tema de la
indemnización y de la responsabilidad en caso de incumplimiento de la obligación
- 332 -
de suministro de información, puesto que el tema en sí mismo daría para otro
trabajo de grado, en mi opinión, aún más extenso que el presente.
5.4 TESIS
La consecuencia jurídica establecida en nuestra legislación en el evento en que
una persona suscriba acciones de una sociedad anónima que le formuló una
oferta privada para la suscripción de las mismas, cuando la información con base
en la cual dicha persona suscribió el contrato era incorrecta o adolecía de errores
o imprecisiones, es: (i) la anulación del contrato en caso de configurarse un error o
un dolo y la parte afectada tendría derecho a pedir indemnización de perjuicios,
demostrando para tales efectos el daño, la culpa y el nexo de causalidad, y (ii) una
indemnización de perjuicios por incumplimiento de la obligación de suministro de
información en caso de que no se configure un error o un dolo, si se demuestra el
daño, la culpa y el nexo de causalidad.
- 333 -
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