libro verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la ue. hacia un...

8/7/2019 Libro Verde sobre la modernizacin de la poltica de contratacin pblica de la UE. Hacia un mercado europeo de la

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COMISIN EUROPEA

Bruselas, 27.1.2011

COM(2011) 15 final

LIBRO VERDE

sobre la modernizacin de la poltica de contratacin pblica de la UEHacia un mercado europeo de la contratacin pblica ms eficiente


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NDICE

1. De qu tratan las normas de contratacin pblica? .................................................... 6

1.1. Actividades de compra................................................................................................. 6

1.2. Contratos pblicos........................................................................................................ 71.3. Compradores pblicos................................................................................................ 11

2. Mejora de las herramientas de que disponen los poderes adjudicadores ................... 13

2.1. Modernizacin de los procedimientos ....................................................................... 14

2.2. Instrumentos especficos para los pequeos poderes adjudicadores.......................... 21

2.3. Cooperacin dentro del sector pblico....................................................................... 23

2.4. Herramientas adecuadas para la agregacin de la demanda/contratacin conjunta... 25

2.5. Interrogantes acerca de la ejecucin del contrato ...................................................... 26

3. Un mercado europeo de la contratacin pblica ms accesible ................................. 29

3.1. Mejora del acceso para las PYME y las empresas incipientes................................... 30

3.2. Asegurar una competencia leal y efectiva.................................................................. 32

3.3. Contratacin en los casos de inexistencia de competencia o de derechos exclusivos35

4. Utilizacin estratgica de la contratacin pblica en respuesta a nuevos desafos.... 36

4.1. Cmo comprar para realizar los objetivos de Europa 2020 ................................... 384.2. Qu comprar en apoyo de los objetivos polticos de Europa 2020........................ 45

4.3. Innovacin.................................................................................................................. 48

4.4. Servicios sociales ....................................................................................................... 51

5. Asegurar la integridad de los procedimientos............................................................ 52

5.1. Prevencin de los conflictos de intereses................................................................... 53

5.2. Lucha contra el favoritismo y la corrupcin .............................................................. 54

5.3. Exclusin de los licitadores deshonestos ................................................................... 56

5.4. Prevencin de ventajas injustas.................................................................................. 57

6. Acceso de los proveedores de terceros pases al mercado de la UE .......................... 58


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LIBRO VERDE

sobre la modernizacin de la poltica de contratacin pblica de la UEHacia un mercado europeo de la contratacin pblica ms eficiente

La estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador1 exponeuna visin de la economa social de mercado competitiva de Europa para la prxima dcadabasada en tres prioridades interrelacionadas y que se refuerzan mutuamente: desarrollo de unaeconoma basada en el conocimiento y la innovacin; promocin de una economa con pocasemisiones de carbono, que haga un uso ms eficiente de los recursos y que sea competitiva; yfomento de una economa con alto nivel de empleo que tenga cohesin social y territorial.

La contratacin pblica desempea un papel clave en la estrategia Europa 2020 como uno delos instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para realizar estos objetivos. Msconcretamente, en la estrategia Europa 2020 se pide que la contratacin pblica:

mejore las condiciones generales que favorezcan la innovacin por parte de lasempresas, haciendo un uso pleno de las polticas de demanda2,

apoye el cambio hacia una economa que haga un uso ms eficiente de los recursos ycon bajas emisiones de carbono, por ejemplo, fomentando la generalizacin de unacontratacin pblica ecolgica, y

mejore el entorno empresarial, en especial para las PYME innovadoras.

La estrategia Europa 2020 hace hincapi tambin en que las polticas de contratacin pblica

deben garantizar el uso ms eficiente de los fondos pblicos y en que los mercados de lacontratacin pblica deben seguir teniendo una dimensin que abarque a toda la UE. Obtenerlos resultados ptimos de la contratacin a travs de unos procedimientos eficientes es crucialen el contexto de drsticas limitaciones presupuestarias y dificultades econmicas imperanteen muchos Estados miembros de la UE. Ante estos desafos, se necesita ms que nunca unmercado europeo de la contratacin pblica operativo y eficiente capaz de cumplir estosambiciosos objetivos.

Muchas partes interesadas han pedido que se revise el rgimen de contratacin pblica de laUE para incrementar su eficiencia y su eficacia. Por eso la Comisin anunci en el Acta delMercado nico3 que, basndose en un amplio proceso de consulta, presentara, a principios de

2012 a ms tardar, propuestas legislativas orientadas a simplificar y modernizar las normas

1 Vase la Comunicacin de la Comisin de 3 de marzo de 2010 COM(2010) 2020.2 Este punto se incluye tambin en la Comunicacin de la Comisin Innovation Union (Unin por la

innovacin) - SEC(2010) 1161-, una de las iniciativas emblemticas de Europa 2020, que trata de lautilizacin estratgica de la contratacin pblica para promover la investigacin y la innovacin. Sepide a los Estados miembros que reserven una parte de su presupuesto de contratacin parainvestigacin e innovacin y se informa de que la Comisin proporcionar mecanismos de orientacin yapoyo a los poderes adjudicadores.

3 Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social

Europeo y al Comit de las Regiones: Hacia un Acta del Mercado nico: Por una economa social demercado altamente competitiva, de 27 de octubre de 2010, COM(2010) 608.


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europeas sobre contratacin pblica, con objeto de agilizar la adjudicacin de contratos, y ahacer posible una mejor utilizacin de los contratos pblicos en apoyo de otras polticas.

La generacin actual de Directivas sobre contratacin pblica, a saber, las Directivas2004/17/CE4 y 2004/18/CE5, son el ltimo paso de una larga evolucin que comenz en 1971con la adopcin de la Directiva 71/305/CEE6. La finalidad principal de estas Directivas, al

garantizar unos procedimientos transparentes y no discriminatorios, es velar por que losoperadores econmicos se beneficien plenamente de las libertades fundamentales en el mbitode la contratacin pblica. En ellas se menciona tambin una serie de objetivos relativos a laintegracin en este marco de otras polticas, como las de proteccin del medio ambiente y lasnormas sociales7 o la lucha contra la corrupcin8.

Habida cuenta del papel fundamental que desempea la contratacin pblica para hacer frentea los retos de la actualidad, es preciso modernizar las herramientas y los mtodos existentes afin de hacerlos ms adecuados para responder a la evolucin del contexto poltico, social yeconmico. Deben realizarse varios objetivos complementarios:

El primero es incrementar la eficiencia del gasto pblico. Esto incluye, por un lado, buscar losmejores resultados posibles de la contratacin (la mxima rentabilidad de las inversiones).Para alcanzar este objetivo, es fundamental generar la competencia ms fuerte posible por loscontratos pblicos que se adjudican en el mercado interior. Se debe dar a los licitadores laoportunidad de competir en condiciones equitativas y deben evitarse los falseamientos de lacompetencia. Al mismo tiempo, es crucial incrementar la eficiencia de los procedimientos decontratacin como tales: la racionalizacin de los procedimientos de contratacin, conmedidas de simplificacin especficamente adaptadas a las necesidades particulares de lospequeos poderes adjudicadores, podra ayudar a los contratadores pblicos a lograr losmejores resultados posibles de la contratacin con la menor inversin posible, en trminos detiempo y de dinero pblico. Unos procedimientos ms eficientes beneficiarn a todos los

operadores econmicos y facilitarn la participacin de las PYME y de los licitadorestransfronterizos. De hecho, la participacin transfronteriza en los procedimientos de

4 Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre lacoordinacin de los procedimientos de adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de la energa,de los transportes y de los servicios postales (DO L 134 de 30.4.2004, p. 1).Directiva modificada enltimo lugar por el Reglamento (CE) n 1177/2009 de la Comisin, de 30 de noviembre de 2009, por elque se modifican las Directivas 2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y delConsejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicacin en materia de procedimientos de adjudicacinde contratos (DO L 314 de 1.12.2009, p. 64).

5 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobrecoordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro yde servicios (DO L 134 de 30.4.2004, p.114). Directiva modificada en ltimo lugar por el Reglamento(CE) n 1177/2009.El texto que sigue tomar como punto de partida las disposiciones de la Directiva2004/18/CE; sin embargo, a menos que se indique explcitamente lo contrario, esto puede entendersecomo una referencia mutatis mutandis a las disposiciones correspondientes de la Directiva2004/17/CE. Por lo tanto, puede entenderse que el trmino poder adjudicador se refiere tanto a losorganismos cuya contratacin se regula por lo dispuesto en la Directiva 2004/18/CE como a lasentidades adjudicadoras a efectos de la Directiva 2004/17/CE.

6 Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre coordinacin de los procedimientos deadjudicacin de los contratos pblicos de obras (DO L 185 de 16.8.1971, p.5).

7 Vanse los considerandos 5 y 46 de la Directiva 2004/18/CE y los considerandos 12 y 55 de laDirectiva 2004/17/CE.

8 Vase el considerando 43 de la Directiva 2004/18/CE y el correspondiente considerando 40 de laDirectiva 2004/17/CE.


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definiciones de las actividades de compra y los compradores pblicos y algunas cuestiones deprocedimiento, como el establecimiento de las especificaciones tcnicas y los plazos.

En la presente consulta no se han tratado las concesiones, que han sido objeto conanterioridad de ejercicios de consulta y evaluacin de impacto independientes. La Comisinquiere proponer legislacin para garantizar mayor seguridad jurdica a las autoridades

regionales y locales y los operadores econmicos en toda Europa y para facilitar el desarrollode asociaciones entre los sectores pblico y privado. Las cuestiones relativas a la contratacinpblica electrnica son el objeto de otro Libro Verde que fue publicado el 18 de octubre de201013.

De forma paralela al presente Libro Verde, la Comisin est llevando a cabo una evaluacinglobal de la repercusin y la rentabilidad econmica de las polticas de contratacin pblicade la UE. En ella reunir pruebas basadas en el mercado en relacin con el funcionamiento dela legislacin de contratacin vigente, a fin de aportar conocimientos empricos acerca de lasreas que deben mejorarse. Los resultados de esta nueva investigacin se harn pblicos en elverano de 2011.

Junto con los resultados de la evaluacin, las contribuciones de las partes interesadas alpresente Libro Verde aportarn material para la reflexin sobre la futura reforma de lasnormas de contratacin pblica de la UE, que conducir a una propuesta de reformalegislativa.

1. DE QU TRATAN LAS NORMAS DE CONTRATACIN PBLICA?

Cuando gastan dinero pblico, los compradores pblicos tienen que sopesar incentivosdiferentes a los que tienen en cuenta los directivos de una empresa privada que asumen el

riesgo de las prdidas y, en ltima instancia, de quiebra y estn directamente controladospor la dinmica del mercado.

Por esa razn las normas de contratacin pblica establecen procedimientos especficos deadjudicacin de los contratos que permiten que las compras pblicas se realicen de la formams racional, transparente y justa. Establecen salvaguardias para contrarrestar la potencialfalta de disciplina comercial en las compras pblicas, as como para proteger frente a uncostoso trato preferencial a favor de los operadores econmicos nacionales o locales.

Por consiguiente, las normas europeas de contratacin pblica se aplican a todos los contratospblicos que presentan un inters potencial para los operadores en el mercado interior,garantizando la igualdad de acceso a los contratos pblicos en el mercado pblico europeo yla lealtad en la competencia por conseguirlos.

1.1. Actividades de compra

Las normas de contratacin pblica tienen bsicamente la finalidad de regular las actividadesde compra de los poderes adjudicadores. Sin embargo, el mbito de aplicacin de lasDirectivas de contratacin pblica de la UE no est explcitamente limitado a las compraspara satisfacer las necesidades especficas del poder adjudicador14. Esto ha provocado un

13 Green Paper on expanding the use of e-Procurement in the EU, SEC(2010) 1214, 18.10.2010.14 Vase la sentencia de 18.11.2004 en el asunto C-126/03, Comisin/Alemania, apartado 18.


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debate sobre la aplicabilidad de las Directivas en situaciones en las que las autoridadespblicas celebran acuerdos que establecen obligaciones jurdicamente vinculantes para finesno relacionados con sus propias necesidades de compra.

Se trata, por ejemplo, de los casos en que el acuerdo de subvencin para la concesin de unaayuda obliga jurdicamente al beneficiario a prestar servicios especficos. Tales obligaciones

se establecen normalmente para garantizar la utilizacin adecuada de los fondos pblicos; notienen por objeto satisfacer necesidades de contratacin de la autoridad pblica que concede laayuda.

Las autoridades de los Estados miembros y otras partes interesadas se han quejado por la faltade seguridad jurdica con respecto al mbito de aplicacin de las normas de contratacinpblica en situaciones de este tipo y han pedido que se aclare la finalidad de estas normas. Ensu jurisprudencia ms reciente, el Tribunal ha sostenido que el concepto de contratos pblicosexige que las obras, los suministros o los servicios que constituyan el objeto del contratoreporten un beneficio econmico directo para el poder adjudicador15.

Pregunta:1. Piensa que el mbito de aplicacin de las Directivas sobre contratacin pblica debe

limitarse a las actividades de compra? Una limitacin de este tipo, deberasimplemente codificar el criterio del beneficio econmico directo desarrollado por elTribunal o debera prever condiciones y conceptos adicionales o alternativos?

1.2. Contratos pblicos

La actual clasificacin de los contratos pblicos en contratos de obras, de suministro y deservicios es en parte el resultado de una evolucin histrica. La necesidad de clasificar los

contratos pblicos en una de estas categoras desde el principio puede ocasionar dificultades,por ejemplo en el caso de un contrato para la compra de aplicaciones informticas, que podraconsiderarse contrato de suministro o de servicios, segn las circunstancias. La Directiva2004/18/CE contiene normas especficas para los contratos mixtos, que han sidoposteriormente desarrolladas por la jurisprudencia. En opinin del Tribunal, cuando uncontrato contiene elementos referentes a diferentes tipos, las normas aplicables debendeterminarse con arreglo a la finalidad principal de ese contrato.

Algunos de estos problemas podran evitarse simplificando la estructura actual. Por ejemplo,se podran establecer solo dos tipos de contratos pblicos, como en el sistema del ACP, dondese distingue nicamente entre contratos de suministro y de servicios, al considerarse las obras

una forma de servicio (contrato de servicios de construccin). Podra estudiarse tambin laposibilidad de utilizar un concepto unificado de contrato pblico y de diferenciar segn elobjeto solo cuando sea estrictamente necesario (por ejemplo, en las disposiciones sobre losumbrales).

Pregunta:

15 Sentencias de 25.3.2010 en el asunto C-451/08, Helmut Mller GmbH, apartados 47-54, y de 15 dejulio de 2010, Comisin/Alemania, apartado 75.


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2. Considera apropiada la estructura actual del mbito material, con su divisin encontratos de obras, suministros y servicios? De no ser as, qu estructura alternativapropondra?

Con independencia de la posible reestructuracin de los diversos tipos de contratos, podra sernecesario revisar y simplificar sus actuales definiciones.

Esto se refiere en particular a la definicin de los contratos pblicos de obras que figura enel artculo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18/CE, donde se establecen trescondiciones alternativas, complejas y parcialmente coincidentes. El concepto de un contratopblico de obras incluye la ejecucin, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecucin, deobras concretas de los tipos enumerados en el anexo a la Directiva, la ejecucin, o bienconjuntamente el proyecto y la ejecucin, de una obra de acuerdo con la definicin que figuraen el artculo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva y, por ltimo, la realizacin, porcualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poderadjudicador. La ltima condicin se aadi para garantizar que la definicin incluyera loscasos en que las obras son realizadas no por el propio contratista, sino por terceras partes que

actan en su nombre.

Podra contemplarse simplificar la definicin sustituyendo la estructura actual por un conjuntode condiciones mucho ms sencillas y claras que abarcasen todos los tipos de actividades deconstruccin, con independencia de su carcter y finalidad, incluidas las actividadesvinculadas a la realizacin de obras especficas, posiblemente por terceras partes.

Pregunta:

3. Piensa que la definicin de contrato de obras debera revisarse y simplificarse?En tal caso, propondra que se omita la referencia a una lista especfica anexa a la

Directiva? Cules seran los elementos de la definicin que usted propondra?

Servicios A/B

Una cuestin todava ms importante es la de la cobertura por lo que respecta a los contratosde servicios.

En las Directivas actuales se hace una distincin entre los llamados servicios A16 yservicios B17. Mientras que los servicios A estn sujetos a los procedimientos ntegros delas Directivas, las adjudicaciones de contratos para los servicios B solo tienen que cumplir lasdisposiciones relativas a las especificaciones tcnicas y al envo de un anuncio sobre los

resultados del procedimiento de adjudicacin18

. Sin embargo, de acuerdo con lajurisprudencia del TJE, cuando adjudiquen contratos para servicios de la categora B lospoderes competentes deben cumplir las normas fundamentales el Derecho primario de la UE,en particular los principios de no discriminacin, igualdad de trato y transparencia, si los

16 Los servicios enumerados en el anexo II A de la Directiva 2004/18/CE o en el anexo XVII A de laDirectiva 2004/17/CE.

17 Los servicios enumerados en el anexo II B de la Directiva 2004/18/CE o en el anexo XVII B de laDirectiva 2004/17/CE.

18 Vanse los artculos 20 y 21 de la Directiva 2004/18/CE y los artculos 31 y 32 de la Directiva2004/17/CE.


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contratos en cuestin presentan un inters transfronterizo cierto19. Esto conlleva la obligacinde asegurar un grado de publicidad suficiente que permita a los operadores econmicosinteresados de otros Estados miembros decidir si desean manifestar su inters por el contrato.

En un principio, la intencin del legislador era limitar la aplicacin ntegra de la Directiva,durante un periodo transitorio, a determinados contratos de servicios especficos de los que se

considerase que presentaban un mayor potencial para los intercambios transfronterizos20

.Conviene saber que, debido al carcter abierto de la lista de servicios B (vase la categora 27:otros servicios), la aplicacin ntegra de las Directivas a los servicios es, de hecho, laexcepcin, mientras que su tratamiento como servicios B es la norma.

Existen algunas dudas acerca de si esta situacin sigue siendo apropiada a la luz de laevolucin econmica y jurdica del mercado interior. Para algunos de los serviciosexplcitamente mencionados en la lista B, como los servicios de transporte fluvial ymartimo, hostelera, colocacin y suministro de personal o los de seguridad, resultaciertamente difcil suponer que presenten un inters transfronterizo menor que los servicios dela lista A.

Adems, la distincin entre los servicios A y B es una fuente de dificultades y posibleserrores en la aplicacin de las normas. Al igual que sucede con la clasificacin de loscontratos, se plantean problemas de situaciones lmite y contratos mixtos21. Adems, taldistincin no existe en los regmenes de la mayora de los socios comerciales. Enconsecuencia, la situacin jurdica actual hace que sea ms difcil conseguir de los socioscomerciales compromisos de un mayor acceso a los mercados, ya que la UE no est encondiciones de corresponder con un trato recproco, especialmente en relacin con serviciosque se han vuelto importantes para el mercado interior y el comercio transfronterizo.

La solucin ms consecuente sera eliminar la distincin entre los actuales servicios B y

A y aplicar el rgimen estndar a todos los contratos de servicios22

. Esto tendra la ventajade simplificar las normas existentes. Si la consulta actual muestra que es preciso simplificar elrgimen general, esa simplificacin podra facilitar tambin la abolicin del actual rgimenespecial para los servicios B.

Preguntas:

4. Piensa que debera revisarse la distincin entre los servicios A y B?

5. Piensa que las Directivas sobre contratacin pblica deberan aplicarse a todos losservicios, posiblemente con arreglo a un rgimen estndar ms flexible? Si no es as,

indique qu servicios deberan seguir atenindose al rgimen actualmente en vigorpara los servicios B, y por qu razones.

Umbrales

Actualmente, algunas partes interesadas consideran demasiado bajos los umbrales definidosen las Directivas y, en consecuencia, piden que se eleven, alegando que el inters

19 Vase la sentencia de 13.11.2007 en el asunto C-507/03, Comisin/Irlanda, apartados 24-31.20 Vase el considerando 19 de la Directiva 2004/18/CE.21 Vase el artculo 22 de la Directiva 2004/18/CE.22 Por lo que respecta a los servicios sociales, vase la seccin 4.4.


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transfronterizo resulta demasiado limitado para justificar la carga administrativa que conllevaun procedimiento de adjudicacin en el caso de los contratos de valor relativamente bajoactualmente cubiertos por las Directivas.

Sin embargo, la subida de los umbrales hara que ms contratos quedaran exentos delrequisito de la publicacin de un anuncio de licitacin a nivel de la UE, lo cual reducira las

oportunidades de negocio para empresas de toda Europa.En cualquier caso, se ha de observar que todos los compromisos internacionales asumidos porla UE incluyen umbrales fijados exactamente al mismo valor que los de las Directivasactuales, excepto en el caso de los denominados servicios B (y, en particular, los serviciossociales)23. Estos umbrales determinan las oportunidades de acceso al mercado y son uno delos elementos ms importantes de todos estos acuerdos. Cualquier aumento de los umbralesaplicables en la UE implicara automticamente un aumento correspondiente en todos losacuerdos celebrados por la UE (es decir, no solo en el ACP, sino tambin en todos los demsacuerdos internacionales). Esta situacin podra a su vez generar solicitudes de compensacinde los socios de la Unin, las cuales podran ser muy significativas.

Pregunta:

6. Estara a favor de que se elevaran los umbrales para la aplicacin de las Directivasde la UE, pese a las consecuencias descritas que esto acarreara a nivel internacional?

Exclusiones

La seccin sobre contratos excluidos de la Directiva 2004/18/CE24 es bastante heterognea:algunas exclusiones estn basadas en excepciones/limitaciones del mbito de aplicacin delTratado (artculo 14) o en consideraciones de coherencia con el ordenamiento jurdico

internacional (artculo 15) o con otros tipos de disciplina jurdica (artculo 16, letras c) y e)),mientras que otras son el producto de decisiones polticas (artculo 16, letras a), b), d) y f), yartculo 17). Esto hace que sea difcil aplicar un concepto global al evaluar la necesidad derevisar estas disposiciones. En todo caso, debe considerarse una revisin de estas exclusionesa la luz de los compromisos internacionales de Europa que contienen actualmente el correlatode las excepciones y los supuestos de inaplicacin incluidos en las Directivas. Desde estepunto de vista, la introduccin de cualquier nueva exclusin sera sin duda un motivo depreocupacin. No obstante, los compromisos internacionales dejan margen para actualizar oaclarar el contenido y la presentacin de las exclusiones. Podra estudiarse tambin aboliraquellas que puedan no ser ya necesarias en razn de la evolucin jurdica, poltica oeconmica.

Preguntas:

7. Considera que las disposiciones actuales sobre los contratos excluidos sonapropiadas? Piensa que debera reestructurarse la seccin al respecto o que seranecesario aclarar algunas exclusiones concretas?

8. Piensa que determinadas exclusiones deberan abolirse, reconsiderarse oactualizarse? En caso afirmativo, indique cules. Cul sera su propuesta?

23 Por lo que respecta a los servicios sociales, vase la seccin 4.4.24 Artculos 12 a 18 de la Directiva 2004/18/CE.


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1.3. Compradores pblicos

Contratacin por entidades pertenecientes al mbito estatal

La Directiva 2004/18/CE se aplica a los contratos adjudicados por el Estado (incluidas todassus subdivisiones), las autoridades regionales o locales y otros organismos de Derecho

pblico, as como por las asociaciones constituidas por una o ms de dichas autoridades o dedichos organismos25.

Mientras que los conceptos de Estado y de autoridades locales y regionales sonrelativamente inequvocos, el concepto de organismos de Derecho pblico es mscomplejo. Con l se trata de designar a las organizaciones jurdicamente independientes quetienen estrechos vnculos con el Estado y que actan en lo fundamental como entidadesestatales. Algunos ejemplos son los entes de radiotelevisin, las universidades, los fondos deseguro de enfermedad y las empresas municipales.

La definicin que proporciona la Directiva 2004/18/CE ha sido objeto de toda una serie de

sentencias del Tribunal de Justicia Europeo. A la vista de esa jurisprudencia, las condicionespueden resumirse de la siguiente manera:

(1) el organismo tiene la finalidad especfica de satisfacer necesidades de inters generalque no tengan carcter industrial o mercantil;

(2) est dotado de personalidad jurdica (con arreglo al Derecho privado o pblico);

(3) depende estrechamente, para su financiacin, gestin o supervisin, del Estado, de lasautoridades regionales o locales o de otros organismos de Derecho pblico (vanse lascondiciones exactas en el artculo 1, apartado 9, segundo prrafo, letra c)).

La correcta aplicacin de estos elementos exige un anlisis detallado caso por caso, teniendoen cuenta factores como el grado de competencia existente en el mercado y la cuestin de si elorganismo acta para la obtencin de un beneficio y soporta las prdidas y los riesgosasociados con su actividad.

Pregunta:

9. Considera apropiado el planteamiento actual de la definicin de los compradorespblicos? En concreto, piensa que el concepto de organismo de Derecho pblicodebe aclararse y actualizarse a la luz de la jurisprudencia del TJE? En tal caso, qutipo de actualizacin considerara apropiada?

Servicios pblicos

En el rgimen actual de contratacin pblica, una Directiva especial, la 2004/17/CE, regula lacontratacin en los sectores del agua, de la energa, de los transportes y de los serviciospostales. Estos sectores tienen algunas caractersticas en comn: son sectores que funcionanen red, es decir, implican la utilizacin de una red fsica o virtual (por ejemplo, tuberas,redes de electricidad, infraestructuras postales, lneas de ferrocarril, etc.), o explotan una zona

25 Sobre las entidades obligadas a aplicar la Directiva 2004/17/CE, vase el punto 7.


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geogrfica, normalmente en exclusiva, para proporcionar terminales de transporte o realizaractividades de prospeccin y, en su caso, extraccin de minerales (petrleo, gas, carbn, etc.).

Otra caracterstica de estos sectores es que la actividad a la que se dedican es llevada a cabono solo por las autoridades pblicas, sino tambin y, en algunos Estados miembros, sobretodo por empresas comerciales, ya sean empresas pblicas o privadas, que operan con

derechos especiales o exclusivos. Una razn fundamental que determin la introduccin denormas de contratacin pblica para estos sectores fue el carcter cerrado de los mercados enlos que actan los operadores, debido a la concesin por los Estados miembros de derechosespeciales o exclusivos para el suministro, la puesta a disposicin o la explotacin de redespara la prestacin del servicio de que se trate. La ampliacin de las disciplinas de contratacinpblica para incluir a los operadores pblicos y privados (comerciales) de los serviciospblicos se consider necesaria debido a los diversos modos en que las autoridades nacionalespueden influir en el comportamiento de estas entidades, entre ellos la concesin (o no) dederechos especiales o exclusivos, la participacin en su capital o la representacin en susrganos de administracin, gestin o supervisin.

En otras palabras, al no haber una presin competitiva suficiente, se consider necesariointroducir disciplina mediante la aplicacin de las normas de procedimiento de la Directivasobre servicios pblicos para asegurar que la contratacin con miras a la realizacin de lasactividades en cuestin se llevara a cabo de manera transparente y no discriminatoria. Al noexistir unas normas especficas, se tema que las decisiones de contratacin de los operadoresde servicios pblicos se vieran influidas por favoritismos, preferencias locales u otrosfactores.

Desde entonces, se han iniciado procesos de liberalizacin, ya sea a nivel de la UE o nacional,para muchos de estos sectores (por ejemplo, en relacin con la electricidad y el gas, laexploracin y la explotacin de hidrocarburos, los servicios postales, etc.). Sin embargo, la

experiencia muestra que la liberalizacin, es decir, un proceso encaminado a obtener ellibre acceso a la actividad de que se trate, no conduce necesaria ni automticamente a unacompetencia fuerte, ya que los operadores establecidos a menudo conservan una cuota demercado muy sustancial, y, en algunos Estados miembros, la presencia de empresas estatalespuede falsear tambin el funcionamiento del mercado.

La actual Directiva contiene una disposicin, su artculo 30, que permite a la Comisin eximirdeterminadas contrataciones del mbito de aplicacin de la Directiva cuando existe un nivelde competencia (en los mercados a los que se puede acceder sin restricciones) que, por lapresin que ejerce, garantiza la transparencia y la no discriminacin en la contratacinnecesarias para la realizacin de esas actividades. Hasta ahora, la Comisin ha adoptado

diecisis Decisiones de este tipo en relacin con nueve Estados miembros diferentes, y unasolicitud ha sido retirada. Los sectores concernidos hasta ahora han sido los de la electricidad(produccin y venta), el gas (venta), el petrleo y el gas (natural), as como diversas partes delsector postal (en particular, los servicios de logstica, paquetes y servicios financieros).

Un ltimo punto que se ha de considerar es que cada vez son ms las entidades privadas queobtienen el derecho a operar tras someterse a procedimientos abiertos y transparentes y, porconsiguiente, no tienen derechos especiales o exclusivos a efectos de la Directiva.

Se ha de observar tambin que todo el mbito de aplicacin de la Directiva sobre serviciospblicos ha sido consagrado a nivel internacional, bien en el ACP, bien en acuerdos

bilaterales. Las eventuales restricciones de la cobertura podran ocasionar una modificacin


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de los compromisos internacionales contrados por la UE, que podra dar lugar a solicitudesde compensacin.

Preguntas:

10. Piensa que sigue siendo necesario que existan normas de la UE aplicables a la

contratacin pblica en estos sectores? Explique las razones de su respuesta.10.1. En caso afirmativo: deberan ser excluidos determinados sectores que estn

actualmente regulados o, a la inversa, deberan otros sectores estar sujetos tambin ala normativa? Explique qu sectores deberan estar cubiertos y motive su respuesta.

11. Actualmente, el mbito de aplicacin de la Directiva se define en funcin de lasactividades que las entidades en cuestin llevan a cabo, su forma jurdica (pblica oprivada) y, cuando son privadas, la existencia o no de derechos especiales oexclusivos. Considera que estos criterios son pertinentes o deberan utilizarse otros?Explique su respuesta.

12. Cabe suponer que la bsqueda de beneficios o los valores comerciales de lasempresas privadas sean suficientes para garantizar que estas entidades practiquen unacontratacin objetiva y justa (incluso cuando operen con derechos especiales oexclusivos?

13. Constituye la disposicin actualmente enunciada en el artculo 30 de la Directivauna manera efectiva de adaptar el mbito de aplicacin de la Directiva a la evolucinde los patrones de regulacin y competencia en los mercados pertinentes (nacionalesy sectoriales)?

2. MEJORA DE LAS HERRAMIENTAS DE QUE DISPONEN LOS PODERES ADJUDICADORES

Los poderes adjudicadores se quejan a veces de que los instrumentos de regulacin queproporcionan las normas de la UE no se adaptan plenamente a sus necesidades de compra. Enconcreto, alegan que hacen falta unos procedimientos ms sencillos y flexibles. Aducenasimismo que, en algunos casos, no es posible en la prctica aplicar todo el conjunto denormas (especialmente cuando son poderes adjudicadores muy pequeos los que llevan acabo la contratacin); otras situaciones (determinadas formas de cooperacin dentro del sectorpblico) deberan quedar completamente eximidas de la aplicacin de estas normas. Existentambin mbitos de las compras pblicas en los que los instrumentos que proporcionan las

normas de contratacin de la UE pueden no ser suficientes (contratacin conjunta o problemasespecficos surgidos tras la adjudicacin del contrato).

Estos interrogantes se examinarn en la seccin siguiente. De los comentarios transmitidospor los operadores econmicos se desprende claramente que deben existir algunos requisitosfundamentales consagrados en normas de la UE que garanticen unas condiciones de actuacinequitativas a nivel europeo, mientras que otras normas ms detalladas de las Directivasactuales podran revisarse. No obstante, se ha de observar que la reduccin de las normas dela UE se topar con ciertos lmites. Algunos requisitos de procedimiento procedendirectamente del ACP y de los acuerdos bilaterales firmados por la UE, como los plazos paralos diferentes procedimientos, las condiciones para utilizar un procedimiento negociado sin

publicacin o la publicacin de un anuncio de adjudicacin de contrato. Abandonar omodificar estos requisitos no sera posible sin renegociar las obligaciones internacionales de


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la UE. Hay que tener presente tambin que las normas de la UE se complementan con un granconjunto de normas a nivel nacional o regional. La normativa que se revoque a nivel de la UEpodra ser sustituida a otros niveles, lo cual conllevara un riesgo de mayor diversidad entrelas legislaciones nacionales y, posiblemente, un aumento de la sobrerregulacin nacional26.Toda revisin de las normas de procedimiento deber contrastarse tambin con el objetivo degarantizar la mayor coherencia posible entre la legislacin de contratacin pblica y otros

mbitos de la legislacin de la UE, como el del control de las ayudas estatales.

Pregunta:

14. Piensa que el actual nivel de detalle de las normas de contratacin pblica de la UEes apropiado? De no ser as, piensa que son demasiado detalladas o no lo bastante?

2.1. Modernizacin de los procedimientos

Uno de los temas principales del debate pblico es si los procedimientos establecidos en lasDirectivas siguen siendo plenamente adecuados para las necesidades de los poderes

adjudicadores y los operadores econmicos, o si deben modificarse, y, en tal caso, cmosobre todo para reducir su complejidad y las cargas administrativas, garantizando al mismotiempo la lealtad de la competencia por los contratos pblicos y la optimizacin de losresultados de la contratacin.

Procedimientos generales

Las Directivas actuales establecen un amplio conjunto de herramientas y procedimientos.Ambas, la Directiva 2004/17/CE y la Directiva 2004/18/CE, dan a los contratadores lalibertad de elegir entre el procedimiento abierto27 y el restringido28. La situacin es algodiferente cuando se trata del procedimiento negociado con publicacin previa29 de un anuncio

de licitacin. La Directiva sobre servicios pblicos prev una mayor flexibilidad30

, de talmanera que las empresas de servicio pblico pueden elegir libremente adjudicar sus contratosmediante procedimiento negociado, siempre que hayan publicado una convocatoria delicitacin. Conforme a la Directiva 2004/18/CE, por otra parte, los procedimientos negociadoscon publicacin previa pueden utilizarse exclusivamente en las circunstancias especficas

26 La nocin de sobrerregulacin (gold-plating) describe la situacin en que la legislacin nacionalaade normas o requisitos adicionales a los ya exigidos por la normativa pertinente de la UE.

27 En el procedimiento abierto, los poderes y entidades adjudicadores publican un anuncio de licitacin, deacuerdo con el cual todas las partes interesadas pueden presentar sus ofertas. Entre los licitadores quecumplen los criterios para la seleccin cualitativa, el poder adjudicador elige la oferta que mejor se

ajusta al criterio de adjudicacin indicado en el anuncio de licitacin (precio ms bajo u ofertaeconmicamente ms ventajosa). Este procedimiento representa casi 3/4 del total de los incluidos en elmbito de aplicacin de las Directivas.

28 En el procedimiento restringido, todos los operadores econmicos pueden responder al anuncio delicitacin manifestando su inters en participar, pero solo algunos candidatos, elegidos con arreglo a loscriterios indicados en el anuncio de licitacin, son invitados a presentar ofertas.

29 En el procedimiento negociado, las entidades y los poderes adjudicadores consultan a los operadoreseconmicos de su eleccin y negocian con uno o ms de ellos las condiciones del contrato que se va acelebrar. Esta negociacin de las condiciones de la oferta no es posible en los procedimientos abierto yrestringido.

30 Esta mayor flexibilidad prevista en la Directiva sobre servicios pblicos se debe a que esta se aplica nosolo a las autoridades pblicas, sino tambin a empresas comerciales, ya sean estas empresas pblicas oprivadas que operen con derechos especiales o exclusivos. Por consiguiente, sus procedimientos tratan

de estar prximos a las prcticas comerciales, aunque preservando un mnimo de transparencia eigualdad de trato.


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enumeradas en su artculo 30. En ambas Directivas, la utilizacin de procedimientosnegociados sin publicacin de un anuncio de contrato est restringida a situacionesexcepcionales, que se enumeran exhaustivamente31 y se interpretan de manera restrictiva.

En el rea de los servicios, los contratadores pueden utilizar tambin los concursos deproyectos32. En 2004 se introdujeron en las Directivas varias opciones y herramientas de

procedimiento especficas, como el dilogo competitivo33

, un sistema dinmico deadquisicin34 o las subastas electrnicas35. La flexibilidad de los procedimientos introducidaen 2004 incluye tambin la posibilidad de centralizar la contratacin realizndola a partir o atravs de una central de compras36 o mediante la adjudicacin de acuerdos marco37. Adems,en el contexto de la crisis financiera, la Comisin consider que la utilizacin de unprocedimiento acelerado38 estaba justificada para llevar a cabo proyectos importantes deinversin pblica en 2009 y 2010.

Esta variedad ampliada de opciones de procedimiento debe examinarse ahora para determinarsi los procedimientos previstos en la actual Directiva siguen siendo las mejores herramientasposibles para una contratacin eficiente, en particular con vistas a fomentar las asociaciones

entre los sectores pblico y privado. Tanto el diseo de los diferentes tipos de procedimientospropiamente dichos, como los requisitos impuestos por las Directivas para las distintas etapasdel procedimiento39, deben ser objeto de un examen minucioso respecto a su eficiencia, paraque puedan optimizarse los resultados de la contratacin con la menor carga administrativaposible40.

Preguntas:

31

Artculo 31 de la Directiva 2004/18/CE y artculo 40, apartado 3, de la Directiva 2004/17/CE.32 Los concursos de proyectos son procedimientos que permiten al poder o la entidad adjudicadoresadquirir planes o proyectos seleccionados por un jurado despus de haber sido objeto de una licitacin,por ejemplo un concurso para obtener ideas sobre el diseo de un centro comunitario destinado a unbarrio en el que est programada una regeneracin urbana. Los concursos de proyectos puedenutilizarse tambin en otros mbitos, por ejemplo para adquirir planos para la posible estructura futura deuna red de comunicaciones entre administraciones a diferentes niveles.

33 Este procedimiento para contratos particularmente complejos permite determinar las condicionesdetalladas de los contratos a travs de un dilogo entre el poder adjudicador y los candidatos; artculo29 de la Directiva 2004/18/CE (solo en la Directiva 2004/18/CE). No obstante, segn datos recientes, eldilogo competitivo se ha utilizado para menos del 0,4 % de los procedimientos.

34 Artculo 33 de la Directiva 2004/18/CE.35 Artculo 54 de la Directiva 2004/18/CE.36 Artculo 11 de la Directiva 2004/18/CE.37 Esta nueva medida de flexibilidad se introdujo solo en la Directiva 2004/18/CE (vase el artculo 32),

porque se consideraba que las disposiciones ya existentes (diferentes) en la Directiva sobre serviciospblicos (artculo 14) eran suficientes en el contexto particular de la contratacin de servicios pblicos.

38 Este procedimiento est previsto en el artculo 38, apartado 8, de la Directiva 2004/18/CE, para loscasos en que la urgencia haga impracticables los plazos mnimos habituales. Vase el comunicado deprensa IP/08/2040, de 19 de diciembre de 2008.

39 Por ejemplo, las normas relativas a la publicacin de anuncios, el contenido de los documentos delicitacin, los plazos para el procedimiento, los medios de prueba considerados para los criterios deseleccin, la documentacin y la comunicacin con los licitadores.

40 Por supuesto, las tecnologas actuales de la informacin y la comunicacin tienen un potencialconsiderable de ampliar los procedimientos para todas las partes y ayudar a reducir burocracia, sobretodo cuando se trata de recoger y entregar certificados. No obstante, este aspecto del debate sobre la

modernizacin no se trata en el presente Libro Verde, ya que ha sido objeto de otra consulta distinta, ladel Green Paper on expanding the use of e-Procurement in the EU, SEC(2010) 1214, 18.10.2010.


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15. Piensa que los procedimientos que figuran en las Directivas actuales permiten a lospoderes adjudicadores obtener los mejores resultados posibles de la contratacin? Encaso negativo: cmo deben mejorarse los procedimientos para aligerar las cargasadministrativas o reducir los costes de las transacciones y la duracin de losprocedimientos, garantizando al mismo tiempo que los poderes adjudicadoresobtengan la mejor rentabilidad por su dinero?

16. Se le ocurren otros tipos de procedimientos que no estn contemplados en lasDirectivas actuales y que, en su opinin, podran incrementar la rentabilidadeconmica de los procedimientos de contratacin pblica?

17. Piensa que los procedimientos y herramientas previstos en la Directiva para tratarnecesidades especficas y facilitar la participacin privada en la inversin pblicamediante asociaciones entre los sectores pblico y privado (por ejemplo, el sistemadinmico de adquisicin, el dilogo competitivo, las subastas electrnicas y losconcursos de proyectos) deben mantenerse en su forma actual, modificarse (en talcaso, cmo) o abolirse?

18. Segn su experiencia con la utilizacin del procedimiento acelerado en 2009 y 2010,estara usted a favor de generalizar esta posibilidad de acortar los plazos endeterminadas circunstancias? En su opinin, podra hacerse sin poner en peligro lacalidad de las ofertas?

Ms negociacin

Las partes interesadas sugieren a menudo que hace falta ms flexibilidad en losprocedimientos de contratacin y que, en concreto, se debe permitir a los poderesadjudicadores que negocien las condiciones del contrato con los licitadores potenciales.

La utilizacin de negociaciones est contemplada en el ACP, siempre que se notifique en elanuncio de licitacin. Por tanto, tal posibilidad podra extenderse en la legislacin general decontratacin pblica de la UE, supeditada a la condicin de que se cumplan los principios deno discriminacin y procedimiento justo. De hecho, esto podra dar a los poderesadjudicadores ms flexibilidad para obtener de la contratacin resultados que satisfaganrealmente sus necesidades.

Esta opcin debe ser examinada en profundidad con todas las partes interesadas, poderesadjudicadores y operadores econmicos. Las posibles ventajas de una mayor flexibilidad yuna posible simplificacin deben contraponerse con el aumento de los riesgos de favoritismo

y, ms en general, de que la mayor discrecionalidad de que disfrutarn los poderesadjudicadores en el procedimiento negociado d lugar a decisiones demasiado subjetivas. Estasubjetividad, a su vez, hara ms difcil demostrar que el contrato resultante no se benefici deayuda estatal. Adems, dar mayor libertad a los poderes adjudicadores solo reportarresultados tiles si estos tienen la experiencia tcnica, el conocimiento del mercado y lasdestrezas necesarios para negociar un buen acuerdo con los proveedores.

Por ltimo, debe evaluarse cuidadosamente para qu tipo y tamao de contratos tendrasentido la negociacin. Las partes interesadas sostienen a menudo que la negociacin seraparticularmente apropiada para la adjudicacin de contratos pequeos. Por otra parte, podraser til tambin, o ms til, para las licitaciones de grandes proyectos, en especial mediante

asociaciones entre los sectores pblico y privado. Dada la complejidad de los contratos


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relativos a estos proyectos, podran ser incluso ms necesarios unos procedimientosespecialmente flexibles y grandes mrgenes de negociacin, as como una mayor experienciatcnica del poder adjudicador para llevar a cabo las negociaciones.

Preguntas:

19. Estara a favor de permitir ms negociacin en los procedimientos de contratacinpblica o de generalizar el uso del procedimiento negociado con publicacin previa?

20. En este ltimo caso, piensa que esta posibilidad debera permitirse para todos lostipos de contratos y todos los tipos de poderes adjudicadores, o solo en determinadascondiciones?

21. Comparte la opinin de que una utilizacin generalizada del procedimientonegociado podra acarrear ciertos riesgos de abuso o de discriminacin? Adems delas salvaguardias ya establecidas en las Directivas para el procedimiento negociado,haran falta otras que protegieran la transparencia y contra la discriminacin, a fin

de compensar el mayor nivel de discrecionalidad? En tal caso, cules podran seresas otras salvaguardias?

Bienes y servicios comerciales

El ACP establece unas normas especiales para los bienes y servicios del tipo de los quegeneralmente se venden u ofrecen a la venta en el mercado comercial a compradores nogubernamentales, y normalmente son adquiridos por stos, con fines no gubernamentales. Seconsidera que los bienes y servicios comerciales estn disponibles en el mercado de maneranormalizada y, por consiguiente, su contratacin est simplificada por el hecho de que elprecio, la calidad y las condiciones estn ampliamente establecidos en los mercados. Podra

ser conveniente introducir procedimientos simplificados para la compra de esos bienes yservicios (por ejemplo, procedimientos ms sencillos con plazos ms cortos).

Pregunta:

22. Piensa que sera apropiado establecer procedimientos simplificados para la comprade bienes y servicios comerciales? En tal caso, qu formas de simplificacinpropondra?

Seleccin y adjudicacin

Conforme a las Directivas actuales, la eleccin del licitador ganador debe llevarse a cabo endos fases. Durante la fase de seleccin, el poder adjudicador evala la capacidad y la aptitudde los operadores econmicos. Esto se hace con arreglo a criterios de exclusin y criterios decapacidad econmica y financiera, conocimientos o capacidades profesionales y tcnicas. Enla fase de adjudicacin, el poder adjudicador examina las ofertas y elige la mejor. Esto se hacecon arreglo a criterios objetivos relacionados con la calidad de los productos y serviciospropuestos.


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Segn la jurisprudencia del TJE41, los poderes adjudicadores deben establecer una distincinestricta entre criterios de seleccin y criterios de adjudicacin. La decisin de adjudicacindel contrato debe estar basada exclusivamente en criterios relativos a los productos y serviciosofrecidos. No se permiten consideraciones vinculadas a la capacidad del licitador paraejecutar el contrato, como su experiencia, la distribucin de los puestos de responsabilidad ysu equipamiento.

En el ACP se distingue tambin entre la seleccin y la decisin de adjudicacin del contrato.No obstante, esta distincin es menos estricta que en la jurisprudencia citada, porque el ACPno prohbe explcitamente que se tengan en cuenta, en la fase de adjudicacin, criterios que noestn vinculados a los bienes y servicios ofrecidos y, por consiguiente, permite que se tenganen cuenta criterios relacionados con el licitador.

Los poderes adjudicadores se quejan a veces de la carga administrativa que conlleva elrequisito de verificar los criterios de seleccin para todos los candidatos y licitadores antes deexaminar los criterios de adjudicacin. Alegan que, en algunas circunstancias, permitirlesexaminar primero los criterios de adjudicacin ayudara a hacer avanzar el proceso con ms

rapidez, ya que solo habra que examinar los criterios de seleccin relativos al licitadorganador.

En este aspecto, podra ser conveniente reconsiderar la organizacin y el orden del examen delos criterios de seleccin y adjudicacin en el marco del procedimiento. Un indicador en esadireccin puede encontrarse en la jurisprudencia ms reciente del TJE, en la que se estableceque las Directivas sobre contratacin pblica no excluye[n], en teora, que la verificacin dela aptitud de los licitadores y la adjudicacin del contrato puedan tener lugarsimultneamente, a condicin de que ambas operaciones [sean] distintas y que se [rijan]por normas diferentes42. Esto sugiere que lo que importa no es tanto el orden de las etapasdel procedimiento como la separacin de principio entre criterios de seleccin y criterios de

adjudicacin.

Sin embargo, el que esta posibilidad sea o no apropiada debe analizarse cuidadosamente. Unaverdadera reduccin de las cargas administrativas solo puede imaginarse en circunstanciasespecficas. Examinar los criterios de seleccin despus de los criterios de adjudicacin solotendra sentido si los criterios de adjudicacin pudieran evaluarse de manera rpida y fcilpara todos los licitadores. Esto podra ser as, en especial, en la adjudicacin de contratosrelacionados con la adquisicin de bienes estndar al menor precio. Por otra parte, elplanteamiento sera difcil de aplicar en un procedimiento restringido o negociado, en el quelos candidatos a los que se va a invitar a presentar ofertas o a negociar son seleccionadosnormalmente con arreglo a los criterios de la seleccin cualitativa, y cuando se utilicen

sistemas de clasificacin.

Algunas partes interesadas van ms lejos, con propuestas que pondran en cuestin laseparacin de principio entre criterios de seleccin y de adjudicacin. Afirman que laposibilidad de tener en cuenta criterios relacionados con el licitador, como la experiencia y lacualificacin, como criterios de adjudicacin podra ayudar a mejorar los resultados de lacontratacin.

41 Vanse las sentencias de 20.9.1988 en el asunto 31/87 Beentjes, apartados 15 a 19; de 24.1.2008 en elasunto C-532/06 Lianakis, apartado 30; y de 12.11.2009 en el asunto C-199/07 Comisin/Grecia,

apartados 51 a 55.42 Vanse las sentencias Lianakis, apartado 27, y Comisin/Grecia, apartado 51.


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Sin embargo, hay que saber que la aceptacin de esa posibilidad introducira un cambiofundamental en el sistema procedimental establecido en las Directivas de contratacinpblica. La separacin entre criterios de seleccin y de adjudicacin garantiza la equidad y laobjetividad en la comparacin de las ofertas. Permitir la inclusin de criterios relacionadoscon el licitador, como la experiencia y la cualificacin, en tanto que criterios de adjudicacindel contrato podra mermar la comparabilidad de los factores que deben tenerse en cuenta y,

en ltima instancia, vulnerara el principio de igualdad de trato. As pues, la dependencia decriterios relacionados con el licitador podra dar lugar tambin a falseamientos de lacompetencia. Por lo tanto, las propuestas que apuntan en esa direccin deben contemplarse, siacaso, tan solo en circunstancias limitadas, por ejemplo, para tipos especficos de contratos enlos que las cualificaciones y el currculum del personal disponible sean especialmenteimportantes.

En todo caso, cualquier cambio que tenga una repercusin en el principio de la separacin dela seleccin y la adjudicacin debe considerarse con extremo cuidado. Podra ser necesariointroducir salvaguardias adicionales para garantizar la equidad y la objetividad de losprocedimientos.

Preguntas:

23. Estara a favor de un planteamiento ms flexible de la organizacin y la secuenciadel examen de los criterios de seleccin y adjudicacin como parte del procedimientode contratacin? En tal caso, piensa que debera ser posible examinar los criteriosde adjudicacin antes que los criterios de seleccin?

24. Considera que, en casos excepcionales, podra estar justificado permitir que lospoderes adjudicadores tuvieran en cuenta criterios relativos al licitador como tal en lafase de adjudicacin? Si la respuesta es afirmativa, en qu casos? Y, en su opinin,

qu salvaguardias adicionales seran necesarias para garantizar la equidad y laobjetividad de la decisin de adjudicacin en un sistema as?

Tener en cuenta el comportamiento pasado

Las partes interesadas han sealado tambin que las Directivas actuales no proporcionaninstrumentos adecuados para tener en cuenta experiencias anteriores que los poderesadjudicadores puedan haber tenido en relacin con la actuacin de los licitadores. Es ciertoque contar con esa experiencia puede aportar indicadores tiles sobre la calidad del licitador ysu futuro trabajo. Sin embargo, esta posibilidad acarreara riesgos obvios de discriminacinentre los licitadores. Por lo tanto, habra que establecer salvaguardias apropiadas para

garantizar la igualdad de trato de los licitadores, la transparencia y la equidad delprocedimiento.

Pregunta:

25. Piensa que la Directiva debe permitir explcitamente que se tenga en cuenta laexperiencia previa en relacin con uno o ms licitadores? En caso afirmativo, qusalvaguardias seran necesarias para impedir las prcticas discriminatorias?

Herramientas especficas para las empresas de servicio pblico


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Las herramientas procedimentales de la Directiva sobre servicios pblicos difierensustancialmente de las de la Directiva 2004/18/CE en diversos aspectos. Uno de ellos es quedan mayor flexibilidad de procedimiento a los poderes adjudicadores. Adems de lamencionada libertad para elegir un procedimiento negociado con convocatoria de licitacin,los operadores de servicios pblicos tienen a su disposicin otras dos herramientas especficaspara organizar la contratacin, a saber: los sistemas de clasificacin43 y los anuncios

peridicos indicativos44

.

Conforme a lo dispuesto en la actual Directiva sobre servicios pblicos, los anuncios sobre laexistencia de un sistema de clasificacin pueden utilizarse como medio de convocatoria delicitacin para las contrataciones de cualquier tipo de obras, suministros o servicios que vayana adquirirse mientras dure el sistema de clasificacin, con independencia del nmero deprocedimientos de contratacin individuales que vaya utilizarse para ese fin. Cuando se eligeun anuncio sobre la existencia de un sistema de clasificacin como medio de convocatoria delicitacin, los contratos especficos de que en ella se trate nicamente pueden adjudicarsemediante un procedimiento restringido o negociado en el que se elige a los participantes entreaquellos y solo aquellos que ya estn clasificados de acuerdo con las normas que regulan

el sistema en cuestin. Los sistemas de clasificacin pueden ser un instrumento til enrelacin con la contratacin de obras, suministros o servicios muy exigentes desde el punto devista tcnico45 que conlleven un procedimiento tan largo para la clasificacin de losoperadores econmicos46 que resulte ventajoso que todos los interesados utilicen el mismoproceso de clasificacin en relacin con una serie de procedimientos de contratacinconcretos, en lugar de tener que repetir el proceso de clasificacin para cada uno de ellos.

Los anuncios peridicos indicativos pueden utilizarse como medio de convocatoria delicitacin en relacin con la contratacin de cualquier tipo de obra, suministro o servicio quevaya a adquirirse a lo largo de un periodo de doce meses, con independencia del nmero deprocedimientos de contratacin concretos que vayan a utilizarse para ese fin. Cuando se elige

un anuncio peridico indicativo como medio de convocatoria de licitacin, los contratosespecficos de que se trate no pueden ser adjudicados mediante procedimiento abierto, sinonicamente mediante un procedimiento restringido o negociado en el que se elige a losparticipantes entre aquellos y solo aquellos que hayan declarado su inters en respuestaal anuncio peridico indicativo. Los anuncios peridicos indicativos suelen utilizarse comomedio de convocatoria de licitacin para la adquisicin reiterada de bienes, servicios u obrasuniformes y similares, y, por tanto, pueden facilitar la actividad cotidiana de los operadores deservicios pblicos.

Pregunta:

26. Considera que son necesarias normas especficas para la contratacin que llevan acabo los operadores de servicios pblicos? Las diferentes normas que se aplican a losoperadores de servicios pblicos y las empresas pblicas, reconocen adecuadamenteel carcter especfico de la contratacin de estos servicios?

43 Vase, en particular, el artculo 53.44 Vase el artculo 42, apartado 3.45 Por ejemplo, vehculos ferroviarios, conducciones de gas de alta presin, etc.46 En algunos casos, de ms de seis meses.


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2.2. Instrumentos especficos para los pequeos poderes adjudicadores

Los poderes adjudicadores pequeos, en particular, se quejan a menudo de que aplicarntegramente el rgimen de normas de procedimiento y salvaguardias para la adjudicacin desus relativamente pequeos contratos exige una cantidad desproporcionada de tiempo yesfuerzo. Para los pequeos contratos por debajo de los umbrales de las Directivas, aducen

tambin la inseguridad jurdica en relacin con la necesidad de cumplir o no los requisitosderivados del Derecho primario. Ambas preocupaciones pueden tratarse de la siguientemanera:

Un marco procedimental ms ligero para la adjudicacin de contratos por encima de los

umbrales de las Directivas por los poderes adjudicadores locales y regionales

Podra ser conveniente establecer un marco procedimental ms ligero para los poderesadjudicadores locales y regionales, aprovechando todas las posibilidades de flexibilidad queofrece el ACP para las entidades subcentrales y los operadores de servicios pblicos, sincomprometer el requisito de transparencia. Las Directivas actuales prevn esta flexibilidad

solo para los operadores de servicios pblicos, pero no para los poderes adjudicadores localesy regionales. Este tipo de sistema diferenciado dara a las entidades locales ms libertad en suactividad de contratacin y reducira las cargas administrativas, precisamente en aquellasreas en las que podran ser desproporcionadas. Por otra parte, la creacin de diferentesniveles de requisitos de procedimiento podra incrementar la complejidad del marco jurdicoglobal y resultar difcil de transponer y aplicar en la prctica, sobre todo por lo que respecta ala aplicacin de las normas en materia de ayudas estatales47.

Un elemento de este aligeramiento del marco procedimental podran ser unos requisitos depublicacin menos estrictos: de acuerdo con el ACP, un poder adjudicador subcentral puedeadjudicar un contrato sin publicar un anuncio de contrato especfico, siempre que haya

anunciado su intencin y haya publicado informacin especfica en un anuncio peridicoindicativo o un anuncio sobre la existencia de un sistema de clasificacin 48. Esta opcinpodra reducir considerablemente la carga administrativa para los poderes adjudicadores. Unaposible desventaja podra ser la reduccin de la accesibilidad a los contratos para losoperadores econmicos, lo cual hara disminuir la competencia para la obtencin de loscontratos.

Otra posibilidad podra ser permitir la utilizacin generalizada del procedimiento negociadocon publicacin previa de un anuncio de licitacin. Se ha examinado ya la posibilidad depermitir las negociaciones en general (seccin 2.1). Debe analizarse detenidamente si estaposibilidad es adecuada especficamente para los poderes adjudicadores locales y regionales.

Puede ser una buena manera de adaptar el contrato para tener en cuenta preocupaciones ynecesidades especficas de esas entidades. Por otra parte, no es seguro que los pequeospoderes adjudicadores tengan siempre el poder adquisitivo y la experiencia tcnica necesariospara negociar en igualdad de condiciones con los licitadores.

47 Las normas sobre ayudas estatales prestan ms atencin a la compensacin concedida que al tamao delpoder adjudicador. Cualquier posible revisin encaminada a aligerar el marco procedimental deber

hacerse sin perjuicio de la aplicacin de las normas sobre ayudas estatales.48 Para una explicacin detallada de estos instrumentos, vase la seccin 2.1.


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Preguntas:

27. Piensa que el rgimen ntegro de contratacin pblica es apropiado o, por elcontrario, inadecuado para las necesidades de los poderes adjudicadores mspequeos? Explique su respuesta.

28. En caso afirmativo, estara a favor de simplificar el rgimen de contratacin para laadjudicacin de contratos relativamente pequeos por las autoridades regionales ylocales? Cules deberan ser, en su opinin, las caractersticas de ese rgimensimplificado?

Ms seguridad jurdica para las adjudicaciones por debajo de los umbrales de las Directivas

El valor de muchos de los contratos adjudicados por pequeos poderes adjudicadores localesy regionales est por debajo de los umbrales de las Directivas. No obstante, segn lajurisprudencia del TJE, la adjudicacin de esos contratos debe respetar los principiosfundamentales de la legislacin de la UE, como la no discriminacin y la transparencia, si

presentan un inters transfronterizo. La Comisin ha expresado su opinin sobre los requisitosderivados de la jurisprudencia del Tribunal en su Comunicacin interpretativa sobre elDerecho comunitario aplicable en la adjudicacin de contratos no cubiertos o slo

parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratacin pblica49.

Sin embargo, muchos poderes adjudicadores sostienen que la aclaracin que proporciona estaComunicacin puede no ser siempre suficiente en la prctica, sobre todo cuando se trata dedeterminar si existe o no un inters transfronterizo. La incertidumbre acerca de si las normasde los principios bsicos deben respetarse o no en casos concretos dificultara las cosas,especialmente para los poderes adjudicadores ms pequeos. La importancia de esta cuestinqueda tambin de manifiesto en las medidas adoptadas al respecto por los Estados miembros

en el contexto de la crisis financiera.

Aunque los contratos situados por debajo de los umbrales no estaran probablemente cubiertospor una futura propuesta legislativa, podra estudiarse ampliar la orientacin ofrecida a lospoderes adjudicadores para ayudarles a evaluar la existencia o no de un inters transfronterizocierto en casos concretos.

Pregunta:

29. Piensa que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, segn se explica en laComunicacin Interpretativa de la Comisin, ofrece seguridad jurdica suficiente

para la adjudicacin de contratos por debajo de los umbrales de las Directivas? Oconsidera que podra ser necesaria ms orientacin, por ejemplo sobre los indicios deun posible inters transfronterizo, o cualquier otra iniciativa de la UE? En quaspectos considera que esto sera pertinente o necesario?

49 Comunicacin interpretativa de la Comisin sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicacinde contratos no cubiertos o slo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratacin pblica, de

1.8.2006 (DO C 179 de 1.8.2006, p. 2). Vase tambin la sentencia del Tribunal General de 20 de mayode 2010 en el asunto T-258/06, Alemania/Comisin.


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El desarrollo de la jurisprudencia del TJE ha dado lugar a un panorama bastante complejo deposibles excepciones a la cooperacin dentro del sector pblico, y la experiencia ha mostradoque los poderes adjudicadores no siempre tienen claro si sus relaciones estn incluidas en elmbito de aplicacin de la legislacin de la UE sobre contratacin pblica y en qucondiciones. Para responder a esta necesidad de aclaracin a corto plazo, los servicios de laComisin proporcionarn orientacin sobre la interpretacin de la jurisprudencia en un

documento de trabajo que se publicar en 2011.

No obstante, la cuestin principal es si (y cmo) esta cuestin debe tratarse mediante normaslegislativas que proporcionen, en particular, una definicin clara de esas formas decooperacin que quedan fuera del mbito de aplicacin de las Directivas de la UE sobrecontratacin pblica.

Podra ser til explorar si tiene cabida un concepto con algunos criterios comunes para lasformas de cooperacin dentro del sector pblico que quedan exentas. Tal concepto deberadistinguir claramente entre formas modernas de organizacin de la ejecucin (conjunta) de lastareas pblicas por los poderes adjudicadores, guiadas exclusivamente por consideraciones de

inters pblico, por una parte (es decir, no reguladas por las normas de contratacin pblica),y la pura compraventa (comercial) de bienes y servicios en el mercado, por otra (regulada porlas normas). Debe analizarse minuciosamente cmo llevar esta distincin a la prctica,teniendo en cuenta tambin cmo se ha pronunciado el TJE en sus sentencias recientes. Lossiguientes aspectos parecen especialmente importantes en este contexto.

En primer lugar, de la jurisprudencia del Tribunal52 parece desprenderse con claridad quecualquier cooperacin dentro del sector pblico eximida de la aplicacin de las normas de laUE sobre contratacin pblica debe ser siempre estrictamente pblica. Por lo tanto, laparticipacin de capital privado en alguna de las entidades cooperantes impide que esacooperacin quede exenta como tal de las normas sobre contratacin pblica.

Otro elemento que parece importante es el criterio de la vocacin de mercado de lasentidades en cuestin, segn la doctrina desarrollada ms recientemente por el TJE53. Que lasentidades en cuestin tienen vocacin de mercado significa que estn activas en el mercado encompetencia directa con operadores privados, persiguiendo objetivos comerciales iguales oparecidos y utilizando los mismos instrumentos. La cooperacin exenta de las normas decontratacin y destinada a cumplir una tarea pblica no debe en principio incluir este tipo deentidades. Los proveedores internos con vocacin de mercado podran dar lugar tambin adudas en relacin con la competencia y con las ayudas estatales.

En ltimo lugar, debe estudiarse el tipo de conexin entre las entidades cooperantes. En la

cooperacin institucionalizada, es la presencia de un control interno (conjunto) lo que puedellevar a eximir del mbito de aplicacin del rgimen de contratacin incluso un acuerdo quenormalmente habra estado regulado por l. Si no existe ese control, y para distinguir lacooperacin no institucionalizada de un contrato pblico normal, parece importante que laprimera implique derechos y obligaciones recprocos que vayan ms all de la realizacin de

52 Asunto C-26/03, Stadt Halle.53 Asunto C-573/07, SEA, apartado 73. Los requisitos mencionados en la sentencia C-480/06, de que la

cooperacin se rija nicamente por consideraciones y exigencias caractersticas de la persecucin de

objetivos de inters pblico y se garantice el principio de igualdad de trato de los interesados apuntanen la misma direccin .


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una tarea a cambio de una remuneracin y que el objetivo principal de la cooperacin no seade naturaleza comercial.

Preguntas:

30. A la luz de lo anterior, considera til establecer normas legislativas a nivel de la UE

en relacin con el mbito y los criterios para la cooperacin dentro del sectorpblico?

31. Estara de acuerdo en que debe desarrollarse un concepto, con determinadoscriterios comunes, para las formas de cooperacin dentro del sector pblico quedeben ser eximidas? En su opinin, cules seran los elementos importantes de eseconcepto?

32. O le parecera preferible que hubiera normas especficas para las diferentes formasde cooperacin, segn la jurisprudencia del TJE (por ejemplo, cooperacin interna yhorizontal)? En caso afirmativo, explique por qu y cules deberan ser esas normas.

33. Deberan las normas de la UE regular tambin las transferencias de competencias?Explique por qu razones.

2.4. Herramientas adecuadas para la agregacin de la demanda/contratacinconjunta

Una de las cuestiones en las que las partes interesadas deploran a menudo lo que consideran lainsuficiencia de instrumentos a nivel de la UE es la de la agregacin de lademanda/coordinacin de la contratacin pblica entre poderes adjudicadores.

Quienes estn a favor de esa agregacin de la demanda destacan los considerables efectospositivos que tendra para los proveedores y los poderes adjudicadores, entre los cuales cabecitar: economas de escala, reduccin de los costes de produccin en beneficio de lasempresas y los contribuyentes europeos, aumento del poder adquisitivo de las autoridadespblicas, que adems tendran la posibilidad de aunar sus cualificaciones y experiencia y decompartir los costes y los riesgos relacionados con la contratacin. En concreto, compartir loscostes y los riesgos facilitara tambin la contratacin estratgica de productos y serviciosnuevos e innovadores, lo que fomentara el desarrollo de nuevos productos y mercados54.

La cooperacin transfronteriza entre poderes adjudicadores de diferentes Estados miembrospodra contribuir especialmente a una mayor integracin de los mercados de la contratacin

pblica, lo cual favorecera la desfragmentacin de los mercados europeos a travs de lasfronteras nacionales, creando as una base industrial europea viable y competitiva a nivelinternacional.

Las Directivas actuales proporcionan ya una serie de herramientas para la agregacin de lademanda, como las centrales de compras55. Existen otros instrumentos que no estnespecficamente diseados para la agregacin de la demanda, pero que pueden utilizarse para

54 Por eso en la iniciativa emblemtica Unin por la innovacin SEC(2010) 1161, que trata derelanzar las polticas europeas de innovacin e investigacin como parte de la estrategia Europa 2020,

se pide tambin una iniciativa de la UE en materia de contratacin conjunta.55 Vase el artculo 1, apartado 10, de la Directiva 2004/18/CE.


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este fin, como la posibilidad de celebrar contratos marco en los que participen varios poderesadjudicadores. Obviamente, los poderes adjudicadores pueden coordinar tambin susactividades de contratacin sencillamente mediante el intercambio de experiencias o lacoordinacin de determinadas fases del procedimiento de contratacin.

Sin embargo, es necesario un debate que responda a la solicitud recurrente de instrumentos

ms especficos a nivel de la UE para agregar la demanda, en particular la contratacinconjunta transfronteriza. Estos instrumentos y mecanismos deberan establecer el correctoequilibrio entre permitir una agregacin ms fuerte de la demanda en sectores estratgicos yno restringir la competencia en los mercados de la contratacin pblica (en particular endetrimento de las PYME), por ejemplo dividiendo los contratos en lotes.

Por lo que respecta a la contratacin pblica conjunta transfronteriza, podra ser necesariotratar otras cuestiones jurdicas, como las siguientes: determinar qu legislacin nacional esaplicable al procedimiento de contratacin pblica y al contrato, la posibilidad de que lospoderes adjudicadores utilicen otra legislacin nacional que no sea la propia, la decisin sobreel rgano competente y las normas aplicables para revisar las decisiones de contratacin, etc.

Preguntas:

34. En trminos generales, est a favor de una agregacin mayor de la demanda/mscontratacin conjunta? En su opinin, cules son las ventajas y las desventajas?

35. En su opinin, existen obstculos al buen funcionamiento de la agregacin de lademanda/contratacin conjunta? Piensa que los instrumentos que estas Directivasproporcionan para agregar la demanda (central de compras, contratos marco)funcionan bien y son suficientes? Si la respuesta es negativa, cmo deberanmodificarse estos instrumentos? En su opinin, qu otros instrumentos o

disposiciones seran necesarios?36. Piensa que el fortalecimiento de la agregacin de la demanda/la contratacin

conjunta podra conllevar riesgos en trminos de restriccin de la competencia odificultades para el acceso de las PYME a los contratos pblicos? En tal caso, cmopodran reducirse los posibles riesgos?

37. Piensa que la contratacin pblica conjunta sera adecuada para algunas reas deproductos especficas ms que para otras? Si es as, especifique algunas de estasreas y explique las razones.

38.

Encuentra problemas especficos para la contratacin conjunta transfronteriza (porejemplo, en trminos de legislacin aplicable y procedimientos de recurso)? Enconcreto, piensa que su legislacin nacional permitira que un poder adjudicadorestuviera sujeto a un procedimiento de revisin en otro Estado miembro?

2.5. Interrogantes acerca de la ejecucin del contrato

Aparte de exigir transparencia previa para las clusulas de ejecucin del contrato (indicacinen el anuncio de licitacin o en las especificaciones), las Directivas actuales no regulan laejecucin del contrato. Sin embargo, algunos problemas que pueden plantearse durante la fasede ejecucin pueden afectar gravemente a la no discriminacin entre licitadores y a la solidez

de la contratacin pblica en general. Se plantea la cuestin de si las normas de la UE deben


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proporcionar instrumentos especficos que permitan a los poderes adjudicadores tratar mseficazmente estos problemas.

Modificaciones sustanciales

Una cuestin particularmente compleja es la de cambios posteriores que tienen una

repercusin en el propio contrato o en su ejecucin.Segn la jurisprudencia del TJE, la modificacin de las disposiciones de un contrato pblicodurante la validez de ste exige un nuevo procedimiento de adjudicacin, si introducediferencias sustanciales con respecto al contrato original56.

El TJE ha dado ya algunas indicaciones sobre qu modificaciones deben considerarsesustanciales. En concreto, se considera que lo son cuando introducen condiciones que habranpermitido la participacin de otros licitadores o la seleccin de otras ofertas, si amplan elcontrato en gran medida o si modifican su equilibrio econmico57. Sin embargo, los poderesadjudicadores han indicado que, para determinados tipos de modificaciones, la jurisprudencia

no resulta suficientemente clara en cuanto a determinar si es necesario un nuevoprocedimiento de licitacin.

Con la presente consulta se tratar de determinar si hace falta una aclaracin jurdica al nivelde la UE para establecer las condiciones en las que la modificacin de un contrato exige unnuevo procedimiento de adjudicacin. Esa aclaracin podra hacer referencia tambin a lasposibles consecuencias de esas modificaciones (por ejemplo, proporcionar un procedimientode contratacin ms sencillo para la licitacin del contrato modificado)58.

Preguntas:

39. Deberan las Directivas sobre contratacin pblica regular la cuestin de lasmodificaciones sustanciales de un contrato durante su perodo de validez? En talcaso, qu elementos de aclaracin propondra?

40. Cuando deba organizarse un nuevo procedimiento de licitacin a raz de lamodificacin de una o ms condiciones esenciales, estara justificada la aplicacinde un procedimiento ms flexible? De qu procedimiento podra tratarse?

Cambios relacionados con el contratista y terminacin de los contratos

Los cambios relacionados con el contratista elegido plantean tambin algunas cuestionescomplejas. De acuerdo con la jurisprudencia del TJE, la sustitucin por un nuevo sociocontractual de aquel al que el poder adjudicador haba adjudicado inicialmente el contratoconstituye una modificacin sustancial, y exige por tanto una nueva adjudicacin, a menosque esa sustitucin estuviera prevista en las condiciones del contrato inicial, por ejemplo,

56 Vanse las sentencias de 5.10.2000 en el asunto C-337/98, Comisin/Francia, apartados 44 y 46; de19.6.2008 en el asunto C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, apartados 34-37; y de 13.4.2010 en elasunto C-91/08, Wall AG, apartado 37.

57 Vase la sentencia pressetext Nachrichtenagentur, apartados 35-37.58 En el artculo 31, apartado 4, de la Directiva 2004/18/CE, se ofrece ya una solucin para algunos

cambios especficos, al permitirse la utilizacin del procedimiento negociado sin publicacin previa de

un anuncio de licitacin para la ejecucin de obras o servicios adicionales en determinadascircunstancias.


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mediante una disposicin sobre subcontratacin. Sin embargo, esto no se aplica en los casosen que un contrato es transferido a otro contratista perteneciente al mismo grupo como partede una reorganizacin interna59. Por otra parte, en situaciones excepcionales, un cambio desubcontratista podra considerarse una modificacin sustancial del contrato, aunque laposibilidad de un cambio est contemplada en las condiciones del contrato60.

La experiencia de las partes interesadas sugiere adems que, no solo la sustitucin delcontratista por otra entidad jurdica, sino tambin los cambios en su condicin pueden teneruna repercusin significativa en el equilibrio contractual o en la buena ejecucin (porejemplo, incidentes que repercutan en la capacidad para ejecutar el contrato, comoinsolvencia, marcha de la empresa de algunos expertos cruciales, etc.).

Una vez ms, debe estudiarse si hacen falta instrumentos a nivel de la UE que ayuden a lospoderes adjudicadores a tratar de manera adecuada estas situaciones, por ejemplo, el derechode los poderes adjudicadores de poner fin al contrato en caso de cambios importantesrelacionados con el contratista, o un nuevo procedimiento simplificado para sustituir alantiguo contratista en esos casos61.

Esta posibilidad explcita de que los poderes adjudicadores pongan fin al contrato podrarequerirse tambin en los casos en que el TJE declare que la adjudicacin de un contratoespecfico ha infringido las normas de contratacin pblica de la UE. Aunque los Estadosmiembros estn obligados a poner trmino a los contratos cuya adjudicacin haya infringidolas normas de la UE62, en algunas legislaciones nacionales no se prev ningn derecho decancelacin de esos contratos, lo cual hace difcil si no de facto imposible que lospoderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para cumplir las sentencias del TJE encasos de infraccin.

Preguntas:

41. Piensa que disponer de normas de la UE sobre los cambios en el contexto de laejecucin de los contratos aportara un valor aadido? En tal caso, cul sera el valoraadido de unas normas al nivel de la UE? En particular, deberan las normas de laUE disponer explcitamente la obligacin o el derecho de los poderes adjudicadoresde cambiar de proveedor/poner trmino al contrato en determinadas circunstancias?En caso afirmativo, en qu circunstancias? Debera la UE establecer tambinprocedimientos especficos sobre cmo se debe o se puede elegir al nuevoproveedor?

42. Est de acuerdo en que las Directivas de la UE sobre contratacin pblica deben

exigir a los Estados miembros que prevean en su legislacin nacional el derecho acancelar contratos cuya adjudicacin haya infringido la legislacin sobrecontratacin pblica?

59 Sentencia pressetext Nachrichtenagentur, apartado 40.60 Vase la sentencia Wall AG, apartado 39.61 Este procedimiento podra proporcionar tambin soluciones intermedias, como la posibilidad de

habilitar al segundo mejor del procedimiento de licitacin original o de volver a abrir la licitacin soloentre aquellos licitadores que hubieran participado en el procedimiento original, siempre que este no se

hubiera celebrado en fecha muy anterior.62 Vase el asunto C-503/04, Comisin/Alemania.


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En trminos ms generales, la regulacin nacional sobre la ejecucin de los contratos esbastante detallada en muchos Estados miembros y puede ser una fuente de cargasadministrativas (por ejemplo, normas sobre las garantas de ejecucin, las condiciones deentrega, los retrasos, la indicacin del precio de los ajustes, etc.). La cantidad de normasnacionales en este mbito podra tal vez reducirse introduciendo normas comunes paradeterminados aspectos a nivel de la UE.

Pregunta:

43. Piensa que determinados aspectos de la ejecucin de los contratos y, en su caso,cules deberan regularse a nivel de la UE? Explique su respuesta.

Subcontratacin

La legislacin existente contiene tan solo algunas normas muy limitadas sobresubcontratacin. En el artculo 25 de la Directiva 2004/18/CE se establece que los poderesadjudicadores pueden obligar al licitador a mencionar en su oferta sus intenciones en materia

de subcontratacin. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del TJE, un licitador tieneen principio derecho a recurrir a subcontratistas para la ejecucin del contrato, aunque estosignifique que todo el contrato, o una gran parte de l, sea ejecutada por subcontratistas. Lasubcontratacin de partes esenciales del contrato nicamente puede limitarse o prohibirse encaso de que el poder adjudicador no haya podido verificar la capacidad tcnica y econmicade los subcontratistas.

Algunas partes interesadas han pedido mayores restricciones de la subcontratacin para quelos poderes adjudicadores puedan ejercer ms influencia en la ejecucin del contrato.Defienden, por ejemplo, la posibilidad de excluir la subcontratacin por completo, o al menospara partes esenciales del contrato, de restringirla a un determinado porcentaje del contrato, o

de reconocer el derecho general de los poderes adjudicadores a rechazar a los subcontratistaspropuestos.

Pregunta:

44. Piensa que los poderes adjudicadores deberan tener ms posibilidades de influir enla subcontratacin que lleve a cabo el licitador seleccionado? En tal caso

libro verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la ue. hacia un...

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