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LA LIBRE COMPETENCIA EN EL CHILE

DEL BICENTENARIO

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Esta obra se termin de imprimir el 11 de mayo de 2011

Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Inscripcin N 199878Registro de Propiedad Intelectual de ChileISBN 978-956-337-066-9

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Impresin: RIL EditoresDerechos Reservados

Andrea Butelmann P.Ministra

Radoslav Depolo R.Ministro

Comit Editorial


Mara Elina Cruz T.Coordinadora de Investigacin

Ricardo Jungmann D.Director Ejecutivo

Centro de Libre Competencia UC

Comit Asesor

Julio Pea T., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre CompetenciaAlejandro Domic S., Secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Colaboradores

Matas Arnguiz V.Matas Meza G.Richard Pea B.

ndice

Prlogo .................................................................................................. III

PARTE I: Historia, Institucionalidad y Lmites

Sistemas econmicos, tecnologa y accin oficial en defensa de la li-bre competencia: Chile 1810-2010 ....................................................... 1 Rolf Lders Sch.

Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdicciona-les del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ........................ 21 Javier Velozo A. - Daniela Gonzlez D.

Interrelacin propiedad intelectual, competencia desleal, protec-cin al consumidor y libre competencia. ............................................ 73 Juan Cristbal Gumucio Sch.

PARTE II: Conductas Anticompetitivas y Control de

Operaciones de Concentracin

Prcticas colusivas ................................................................................. 143 Aldo Gonzlez T.

Notas sobre la colusin entre oferentes en licitaciones, con nfasis en la experiencia internacional ............................................................ 163 Felipe Irarrzabal Ph. - Fernando Araya J.

Descuentos multiproducto (bundled discounts) Prctica exclu-soria o competencia agresiva? ............................................................. 221 Lorena Pavic J. - Juan Enrique Coeymans Z.

Se debe sancionar la fijacin unilateral de precios excesivos? ........ 249 Toms Menchaca O.

Operaciones de concentracin horizontal .......................................... 267 Mara de la Luz Domper R. - Jorge Tarzijn M.

PARTE III: Regulacin y Competencia

Aplicacin de las normas de defensa de la competencia a los orga-nismos de la administracin del Estado .............................................. 317 Nicole Nehme Z.

Pgs.

II ndice

Poltica de competencia en procesos de licitacin de bienes y re-cursos ..................................................................................................... 375 Rodrigo Harrison V. - Roberto Muoz L.

Promoviendo la libre competencia: El rol de los organismos antimo-nopolios en las telecomunicaciones chilenas ..................................... 399 Oscar Cabello A.

Competencia en los sectores elctricos: Las experiencias de Chile y el Reino Unido ........................................................................................... 431

Pablo Serra B.

El mercado del gas en Chile: Competencia, regulacin y desafos ...... 457 Gabriel A. Bitrn d.

Energa en Europa: Problemas actuales .............................................. 487 Gaspar Ario O.

PARTE IV: Sanciones y Medidas

Enforcement, sanciones y multas en el sistema de libre competen-cia chileno .............................................................................................. 503

Juan Jos Romero G.

APNDICES

ndice de documentos sobre Chile en temas de libre competencia . 538

ndice de informes econmicos y en derecho presentados ante el TDLC, hasta el ao 2009 ....................................................................... 561

Prlogo

Hace ya ms de un ao, como un aporte a la celebracin del bicentenario de la independencia de nuestro pas, el Tribunal de Defensa de la Libre Com-petencia que tengo el honor de presidir, acord editar un libro que se ocupara de algunos de los ms importantes tpicos del derecho y economa de la com-petencia, para lo cual, y previo concurso, celebr un convenio de colaboracin con el Centro de Libre Competencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.

Luego de un largo camino, bajo el impulso inicial de mi antecesor, Eduar-do Jara M., y con la colaboracin de todos los que trabajan en este Tribunal y en el referido Centro finalmente dicho proyecto se ha concretado en este libro, que contiene trabajos tratados a la luz de la ms avanzada doctrina jurdica y econmica por algunos de los ms prestigiosos expertos de nuestro pas y del extranjero, por lo que esperamos sea un real aporte al desarrollo de esta tan im-portante disciplina. Obviamente, la opinin de los autores no necesariamente es compartida por el Tribunal.

El Tribunal ha asumido este desafo en la conviccin de que es fundamen-tal que los agentes econmicos comprendan que la defensa de la competencia busca precisamente que la libre iniciativa empresarial se pueda desarrollar sin impedimentos o trabas impuestos artificialmente en los mercados y que, para que Chile pueda alcanzar las tan ansiadas metas del desarrollo econmico y la superacin de la pobreza, debe ser preocupacin primordial la proteccin y pro-mocin de la libre competencia en los mercados, evitando excesos o abusos que destruyen la eficiencia que debe existir en los mismos.

Nunca debe olvidarse que, cuando el Tribunal impide o sanciona atentados a la libre competencia, o incluso cuando adopta medidas preventivas aun antes de que tales atentados se produzcan, lo que busca proteger es precisamente la libertad de emprendimiento y la libre iniciativa privada en materia econmica. En efecto, lo que pretende el derecho de la competencia es precisamente limitar la libertad para protegerla y, al hacerlo, resguardar las bases ms esenciales de nuestro orden pblico econmico, nuestro orden social y, en definitiva, la crea-tividad humana, que es probablemente la causa ms importante del desarrollo de nuestra economa y de sus mercados, protegiendo en ltimo trmino a los consumidores, es decir, a todos los chilenos, propendiendo con ello al logro del bien comn.

Este libro comienza analizando la historia de la defensa de la competencia en Chile, desde el siglo XIX hasta nuestros das, con nuestra actual instituciona-lidad, que separa en trminos absolutos el organismo de carcter administrativo,

IV Introduccin

la Fiscala Nacional Econmica, que tiene cada vez ms facultades para inves-tigar, pero ninguna para aplicar medidas o sanciones, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que tiene las ventajas de ser un verdadero tribunal de justicia, con la independencia que ello implica, pero un tribunal de carcter tc-nico y especializado y con algunas facultades extrajurisdiccionales que, si bien van ms all de las que normalmente son propias de los tribunales ordinarios de justicia, es frecuente encontrarlas en las agencias de competencia en el resto del mundo. Dichas potestades tambin son analizadas en el primer captulo de este libro, el que termina con un trabajo referido a la interrelacin entre la propiedad intelectual, la competencia desleal, la proteccin al consumidor y la libre com-petencia.

En la segunda parte se tratan temas de la mayor importancia en todas las reas de especializacin del derecho de la libre competencia, esto es, la colusin, los casos de abuso de posicin dominante y las operaciones de concentracin.

En lo que se refiere a la colusin, un primer artculo se refiere a las prcticas colusivas en general, para luego analizarse, en el segundo, la colusin en licita-ciones, tema que tiene una gran importancia, pues una parte considerable de los casos de cartel a nivel mundial se refieren a esta conducta. Luego se analizan dos interesantes temas en lo que a prcticas unilaterales se refiere: los descuentos multiproducto como posible prctica exclusoria, y los precios excesivos como posible prctica explotativa. Termina el captulo con un artculo referido a las operaciones de concentracin horizontal, el que contiene adems un breve an-lisis de toda la jurisprudencia chilena existente en la materia.

Luego, en la tercera parte del libro, se analizan algunos de los tpicos ms importantes del derecho de la competencia en los mercados regulados, tanto desde una perspectiva general como sectorial.

En primer trmino se analiza la aplicacin de las normas de defensa de la libre competencia a los organismos de la administracin del Estado. En Chile, di-cha aplicacin ha sido reconocida en la ley y en la jurisprudencia, y es realmente efectiva, dada la independencia del Tribunal y el hecho de que cualquier persona con inters legtimo puede recurrir al mismo, con lo cual nuestro pas se puede considerar como uno de los ms avanzados en la materia, aunque existan algu-nas dificultades que an hay que resolver, las que tambin son tratadas en el li-bro. Luego, otro trabajo se refiere a algunas polticas de competencia que podran adoptarse en procesos de licitacin de bienes y recursos con el fin de que, tras la licitacin, la situacin se acerque, lo ms posible, al resultado que se habra dado en un mercado competitivo, que es un objetivo fundamental de dichos procesos, especialmente cuando lo que se licita es una facilidad esencial.

En otra seccin se analizan diversas materias relativas a los sectores regula-dos, con un artculo que compara las experiencias de Chile y el Reino Unido en la apertura del sector elctrico a la competencia; otro sobre el importante rol que han tenido los organismos de defensa de la libre competencia en la regulacin y el desarrollo de las telecomunicaciones chilenas; un tercero sobre la regulacin y

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario V

competencia en el mercado del gas en nuestro pas y, finalmente, uno que estu-dia en profundidad los problemas actuales del sector de la energa en Europa.

En el libro se contiene, por ltimo, un trabajo que analiza cmo se podran determinar y aplicar las sanciones en el sistema de libre competencia chileno, as como las finalidades perseguidas al hacerlo.

Adems de los trabajos acadmicos antes mencionados, se quiso incluir en el libro dos apndices que, sin duda, sern de gran utilidad para continuar pro-fundizando el estudio de esta disciplina: un ndice de los documentos y trabajos que se refieren a Chile en temas de libre competencia y otro que contiene todos los informes en derecho y econmicos presentados en los diversos procesos se-guidos ante el Tribunal, desde su creacin y hasta el ao 2009, inclusive.

Como se ha visto, todos los interesantes trabajos acadmicos que se contie-nen en este libro abordan algunos de los ms importantes temas del derecho de la libre competencia en todas sus reas de especialidad, con enfoques y anlisis que estn en la frontera del conocimiento, por lo que estoy seguro que este libro constituir un real avance en el estudio del derecho de la competencia en Chile y ser literatura fundamental para los especialistas en la materia, tanto desde la perspectiva jurdica como econmica, para los estudiantes y para todos aquellos que deseen profundizar sus conocimientos en esta disciplina.

Toms Menchaca OlivaresPresidente


Sistemas econmicos, tecnologa y accin

oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010

Rolf Lders Sch.*

RESUMENEl artculo hace primero una somera revisin de la historia de las medidas pro libre competencia en el mundo y de los principales principios que han guiado la accin institucional que la favorece. En particular, relaciona las polticas y acciones pro libre competencia al desarrollo tecnolgico y a los sistemas econmicos exis-tentes en cada momento histrico. Luego presenta una simplificada justificacin terica de la libre competencia como medio para acelerar la tasa de crecimiento econmico. Finalmente, hace un paralelo entre los sistemas econmicos que Chi-le adopt desde la Independencia, el rol de la libre competencia en ellos, y los resultados en trminos de crecimiento. La tesis es que en un pas pequeo como Chile la apertura econmica comercial es la forma ms efectiva de fomentar la li-bre competencia, sin perjuicio que debe ser complementada por acciones legales como aquellas que ejerce la actual institucionalidad pro libre competencia.

ABSTRACTIn this article, first a brief historical summary of competition policy in the world is presented, as well as the main principles which have guided institutional action in this respect. In particular, the relationship between this policy and action and both, technological development and economic systems in each moment of time, is stressed. Then a very simple theoretical explanation of the role of competition in economic growth is discussed. Finally, a parallel between economic systems adopted in Chile since Independence, the role of competition and results in terms of economic growth, is made. The main thesis is that in a small country like Chile economic trade opening is the most effective way to promote competition, which however has to be complemented by legal actions like those carried-out by the existing institutions created for that purpose.

La nocin de proteccin a la libre competencia es ms bien reciente y se encuentra ntimamente ligada al desarrollo tecnolgico y a la evolucin de los sistemas econmicos. A nivel internacional, la primera legislacin especfica al respecto data de 1889. En Chile, preocupadas las autoridades por la inflacin a

(*) Instituto de Economa, P. Universidad Catlica de Chile. Doctor de Economa, Universidad de Chi-cago

2 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...

partir de la Gran Depresin, se fijaron algunos precios para evitar que empre-sas monoplicas hicieran cobros estimados excesivos. No obstante lo anterior, acciones orgnicas orientadas a asegurar la libre competencia en el pas slo se pretendieron tomar a partir de 1959 y por recomendacin de la Misin KleinSaks, que vino a asesorar al ministerio de hacienda en la implementacin de un programa anti-inflacionario. La primera legislacin motivada exclusivamente para asegurar la libre competencia como una forma de aumentar directamente la eficiencia de la economa, es de 1973.

Este artculo har un breve recuento histrico del tema a nivel internacional y de la lgica de la accin pblica para asegurar la libre competencia, para luego centrarse en la experiencia histrica de Chile. La tesis es que en un pas pequeo como el nuestro la apertura comercial es la poltica ms efectiva para asegurar la libre competencia, sin perjuicio que acciones legales especficas como aquellas que prev la actual institucionalidad a favor del libre comercio son un comple-mento indispensable de la poltica comercial.

Monopolios y competencia en la historia

A nivel mundial ya existieron disposiciones espordicas muy antiguas algunas que se remontaron a la Repblica Romana orientadas a castigar a aquellos que in-tentaran entorpecer el libre comercio. Por ejemplo, en el ao 50 AC se imponan fuer-tes penas a aquellos que impidieran que buques con alimentos llegaran a puerto1.

En la Edad Media, en que las economas de escala en la produccin eran escasas, las tecnologas sencillas y la oferta de mano de obra abundante, las autoridades, po-siblemente presionadas por las corporaciones que entonces agrupaban a personas que producan un determinado bien o servicio, tendieron a restringir la competen-cia, limitando el nmero de los partcipes mediante permisos. Sin perjuicio de ello, se hicieron en aquella poca esfuerzos por asegurar la existencia de precios justos, llegando incluso a regularlos. Ms adelante, ya formadas las naciones, los gobernan-tes recurrieron a vender los derechos a la explotacin de monopolios. stos fueron generalmente establecidos legalmente precisamente para permitir la extraccin de rentas, como una forma de financiar los gobiernos. Por ejemplo en Chile, existi el estanco del tabaco, los naipes y el alcohol, siendo en algn momento Diego Portales uno de sus operadores2. Adems, en ocasiones se justificaron los monopolios como una forma de permitir la existencia de empresas lo suficientemente grandes para poder competir exitosamente en los mercados internacionales3.

A pesar de que hay evidencia de que la existencia de monopolios gener ya entonces descontento en la poblacin y una reaccin de los gobernantes4, no es

1 Wilberforce (1966) 2 Portales, CEA y Cia. Ltda. oper el monopolio del tabaco en Chile en 1924-1926. Salazar, G. (2010) y Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004) 3 Wilberforce (1966)4 En Francia se dict en 1623 el Estatuto de los Monopolios como una forma de generar algn grado de competencia en las actividades econmicas. En Inglaterra, en 1710, se aprob la Nueva Ley, como reaccin a los elevados precios del carbn cobrados por el monopolio del carbn de Newcastle. Esta ley declaraba ilegales cualquier tipo de acuerdo, por escrito o verbal, que restringiera o impidiera la libre disposicin de carbn. Wilberforce (1966)

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 3

sino hacia fines del siglo XVIII coincidente con la publicacin de La Riqueza de las Naciones de Adam Smith y con la Revolucin Francesa que las economas europeas se empezaron a liberalizar y las autoridades a fomentar la competen-cia. Junto con ello, se generaron monopolios, ya no legales, sino consecuencia de los deseos de maximizacin de utilidades de los empresarios.

El deseo de los empresarios por obtener rentas monoplicas se vio favore-cido por los elevados costos de transporte y por el desarrollo a partir de la Re-volucin Industrial de nuevas formas de produccin en que haba importantes economas de escala. Es as que durante el siglo XIX la liberalizacin econmica no se tradujo en los pases hoy desarrollados en economas competitivas con una gran cantidad de unidades productivas de tamao similar, sino en economas en que varios de los principales sectores econmicos a menudo estuvieron domina-dos por unas pocas grandes empresas con poder monoplico.

La reaccin a la situacin descrita fue la legislacin anti-trust, que tuvo como principal objetivo fomentar la competencia entre productores de bienes y servicios en las economas locales, pero inicialmente tambin pretendieron reducir el tama-o de las empresas. La primera legislacin al respecto fue el Competition Act de 1889 en Canad y luego, en los EE.UU., el Sherman Antitrust Act de 1890. En Chile y tal como se mencion, recin en 1959 se dict en consideracin a las reformas econmicas que se estaban implementando en esos aos y que se vieron luego frustradas una legislacin anti-monopolios que en la prctica no oper. Es por eso que la primera legislacin pro libre competencia efectiva en Chile data de 1973, ms de ochenta aos despus de aquellas de nuestros vecinos del norte.

Los objetivos y medios de la accin pro libre competencia

A lo largo de la historia se ha discutido si el bien jurdico protegido han de ser los intereses del consumidor o la libre competencia. Desde el punto de vista econmico, lo que interesa es la maximizacin del bienestar del consumidor, la que generalmente se logra asegurando la libre competencia. No obstante a veces por ejemplo en el caso de la existencia de ciertos tipos de economa de escala tal maximizacin tal bienestar puede requerir, por ejemplo un monopolio regulado.5

En la prctica, sin embargo, se ha ido imponiendo como objetivo de la accin anti-monoplica casi universalmente la proteccin de la libre competencia y no la maximizacin del bienestar de los consumidores. Esto ha sucedido principalmen-te porque juzgar lo ltimo es extremadamente complejo, por lo que la legislacin a favor de la libre competencia he tendido a evolucionar hacia una de carcter pro-cedimental. Es decir, los encargados de velar por la libre competencia tienen como misin fundamental evitar o prohibir actos que atenten contra la libre competen-cia. La legislacin chilena sigue la tendencia al respecto. Eso s, dado este enfoque, la legislacin debe definir claramente los casos en que se permiten excepciones.

En cuanto a los medios, en sus comienzos la legislacin enfatiz acciones orientadas a evitar la concentracin de las actividades productivas. De all su la de-

5 Barros (1985)


nominacin de anti-trust. Con el tiempo esto ha evolucionado y las acciones tien-den a centrarse en evitar fusiones, acuerdos, y todo tipo de otros actos que limiten la competencia. El grado de concentracin de la produccin en los mercados es, en general, una consideracin slo en cunto limite la competencia potencial.

Sistemas econmicos, libre competencia, y PIB per cpita en Chile en relacin al de otros pases

En el grfico siguiente se puede observar como Chile creci, durante gran parte del siglo XIX, a una tasa incluso ligeramente mayor que la de los EE.UU., pero lo hizo a una tasa significativamente menor que ese pas entre 1910 y 19731985. A partir de entonces el PIB por persona chileno volvi a crecer relativamen-te ms rpido. Un resultado similar se obtiene al comparar el PIB por persona de Chile con el PIB por persona de una muestra representativa de pases del resto del mundo, o si se hace la misma comparacin con una muestra representativa de pases europeos o asiticos. Es decir, estos resultados son robustos6.

PIB por persona de Chile en relacin a aqul de los EE.UU. (porcentajes)

Fuente: Daz, J. Lders, R. y Wagner, G., La Repblica en Cifras, 2010. EH Clio Lab-Iniciativa Cientfi-

ca Milenio. URL: http://www.economia.puc.cl/cliolab

Los tres perodos identificados se pueden asociar estrechamente con tres sistemas econmicos que denominaremos como liberal, de sustitucin de im-portaciones y social de mercado, y que describiremos despus. A su vez el grado de competencia econmica y el tipo de accin anti-monopolio es, como se ver, diferente en cada etapa, y fue coherente con la lgica de los mencionados siste-mas. La competencia fue mnima en el perodo de sustitucin de importaciones y es mxima bajo la actual economa social de mercado.

En las siguientes secciones se justifica primero la accin pro libre competen-cia en base a un modelo de crecimiento unificado, luego se describe su relacin

6 Lders (1988)


con los sistemas econmicos que imperaron en Chile a lo largo de su historia y se describen sus caractersticas bsicas actuales, para concluir.

Libre competencia y crecimiento econmico

Un objetivo destacado de toda sociedad es aumentar su bienestar econmi-co, meta que generalmente se asocia al crecimiento del PIB por persona y a una distribucin equitativa del ingreso. Las fuentes del crecimiento econmico han sido materia de estudio entre los economistas al menos desde los antiguos clsi-cos (Adam Smith, David Ricardo, Malthus y Carl Marx, entre otros) hasta el pre-sente (Acemoglu, Lucas, y Prescott)7 y se ha transformado en el principal objeto de investigacin de los historiadores econmicos. 8

No existe an una explicacin universalmente aceptada de los factores que explican el crecimiento del PIB y de la ponderacin de cada uno de ellos en la de-terminacin de la tasa de aumento del mismo. No obstante, hay un amplio con-senso sobre el rol crucial que juegan en este proceso la tasa de acumulacin de capital, tanto fsico como humano, el incremento de la oferta de mano de obra, y las variaciones de la productividad total de factores.

La variacin de la productividad total de factores no es ms que el residuo entre el crecimiento explicado por la acumulacin de capital y de mano de obra y la tasa de aumento del PIB. Incluye el progreso tecnolgico, pero tambin ganan-cias de productividad que se derivan de la reasignacin de recursos desde usos menos productivos a otros que los son ms.

Un supuesto realista en el presente es que el acervo tecnolgico mundial est en gran medida disponible para todos, cancelando los royalties correspondien-tes, pero unos y otros pases hacen un uso muy distinto de ese acervo. As, para un cierto nivel de acumulacin de factores (capital y trabajo), el nivel del PIB por persona de un pas pasa a ser funcin de las instituciones que incentivan o desin-centivan la adopcin de las tecnologas existentes y la reasignacin de recursos.

Es entonces posible resumir los anteriores conceptos en la siguiente frmula:9

y=f (E*A; k) + + +

en que :

y=producto (ingreso) por persona

f=funcin de los factores que se citan a continuacin

7 Acemoglu (2008), Lucas (1988) y Parente y Prescott (2004).8 Mokyr (1992)9 Parente y Prescott (2004)


E=calidad, relativa al lder, de la asignacin de los recursos (incluyendo del uso que el pas hace de la tecnologa disponible a nivel mundial). Se expresa como porcentaje de aquella del lder, que para estos efectos se supone que es 1.

A=calidad de la asignacin de recursos (incluyendo del uso que el pas hace de la tecnologa disponible a nivel mundial) del lder

E*A=productividad total de los factores

k=capital por persona

+=indica que mientras mayor sean E, A y k, mayor tender a ser y

La conceptualizacin presentada sugiere que los pases en desarrollo pue-den crecer (i) haciendo esfuerzos de ahorro y de trabajo (es, decir pueden crecer con sudor), (ii) aumentando la productividad total de factores (E*A), es decir, innovando mediante la adopcin de nuevas tecnologas y/o la reasignacin de recursos de usos menos a usos ms productivos, o (iii) por una combinacin de las dos formas anteriores.

Por ejemplo, entre 1913 y 1950 la productividad total de factores en Japn, Ingla-terra y EE.UU. creci a tasas del 0,2; 0,8 y 1,8 por ciento anual, respectivamente, per-mitindole al ltimo pas crecer a tasas mayores sin tener que sudar ms10. Chile creci entre 1833 y 2008 a una tasa de 3,1 por ciento anual al mismo tiempo que su productividad total de factores creca a 0,02 por ciento anual, casi puro sudor. En cambio, entre 1991 y 2000, su crecimiento fue de 6,2 por ciento anual, en parte por-que las ganancias de productividad aumentaron a 1,51 por ciento anual11.

Las instituciones prcticas, costumbres, reglamentos, leyes, etc. que ge-neran una menor o mayor productividad total de factores son mltiples. Entre ellas en un lugar muy sobresaliente se encuentran aquellas que determinan el grado de competencia entre productores de bienes y servicios similares. Mientras mayor sea el grado de competencia, mayor ser tambin el incentivo de las em-presas para innovar, como medio para sobrevivir y prosperar. Y la innovacin se traduce en ganancias de productividad12.

Tanto as que, como lo demostraron Arrow y Debreu13, toda economa per-fectamente competitiva, en que existen un conjunto completo de mercados y se

10 Cette, Kocoglu y Mairesse (2009)11 Daz y Wagner (2010)12 En estricto rigor, estas ganancias de productividad, generadas por la innovacin, se producen siem-pre slo si no existen distorsiones de precios en la economa. Si existen estas distorsiones, una inno-vacin tecnolgica que permite producir ms con los mismos recursos seguir siendo deseable, no as una reasignacin de recursos, que puede traducirse incluso en prdidas de productividad. Sera el caso en que se eleva, por ejemplo, la rentabilidad del productor de un determinado bien mediante un arancel proteccionista. En una economa competitiva, los recursos se reorientarn para producir ms del bien protegido a costa de una cada en la productividad total de factores. Puede ser tambin el caso en que la autoridad fija el precio de venta de un producto por debajo de su nivel de equilibrio. Los recursos se reorientarn entonces desde la produccin del bien con precio fijado a la de otros bienes, reduciendo tambin la productividad de la economa. 13 Arrow y Debreu (1954)


cumplen algunas otras condiciones tcnicas, ser eficiente en un sentido paretia-no14, es decir, no se podr mejorar el nivel de bienestar de ningn ciudadano sin reducir aqul de otro.

Esa es, entonces, la justificacin de la adopcin de las instituciones que pro-pendan a la competencia perfecta en una economa de mercado con relativa-mente pocas distorsiones, como la que Chile tuvo durante largos pasajes de su historia y tiene actualmente.

Modelos econmicos y competencia en Chile15

A grosso modo es posible distinguir tres sistemas econmicos vigentes en algn perodo durante los 200 aos de historia chilena. Una manera comn y til para nuestros propsitos de caracterizacin de sistemas econmicos es en base al rol del Estado y a la poltica comercial.

El perodo liberal (1810-1910): apertura comercial y financiera, escasa inter-vencin estatal en la economa y libertad de precios

Chile tuvo desde su independencia y hasta la primera guerra mundial del siglo XX, si no hasta la Gran Depresin, una economa abierta al comercio y fi-nanciamiento internacional, en que el Estado pas de mnimo (defensa, orden y justicia) a uno con un grado moderado de intervencin. El motor de su creci-miento fueron las exportaciones de materias primas, principalmente cobre, trigo y salitre. Existieron aranceles de importacin, pero fueron relativamente bajos y parejos. Estos aranceles se impusieron para financiar los gastos de gobierno y con relativamente escasas excepciones, no tuvieron un carcter proteccionista. No se fijaron precios, salarios o tasas de inters, ni hubo, en general, regulaciones que tuvieran por objetivo alterar los resultados del libre juego econmico. En lo econmico, fue un perodo de economa liberal, en que el sector privado y las exportaciones de materias primas fueron el principal motor del desarrollo.

Entre 1810 y 1910, principalmente, la produccin minera, agrcola y artesanal se tendi a realizar en unidades relativamente pequeas. No hubo barreras sig-nificativas de tipo legal, reglamentario o de similar ndole, a la entrada de nuevas empresas a la produccin en los diversos sectores. Si bien hubo aranceles de im-portacin, stos por sus caractersticas no impidieron la competencia extranjera ni distorsionaron en forma significativa los precios relativos de los bienes transables.

No obstante, hubo empresas relativamente grandes, tanto en la minera como en la agricultura. En cambio la industria, excepto quizs hacia el final del perodo referido, fue ms bien de tipo artesanal. Debido a las ventajas compara-tivas de Chile la revolucin industrial impact al pas indirectamente. Los servi-cios de utilidad pblica estuvieron muy poco desarrollados y el financiamiento de la produccin en general provino hasta 1860 aproximadamente casi exclu-sivamente del extranjero y de las casas comerciales chilenas y extranjeras que

14 Ingeniero, economista y socilogo italiano (1848-1923)15 Lders (2008)


operaban en Chile. Luego lo hicieron numerosos bancos y otras instituciones fi-nancieras que se crearon al amparo de una legislacin muy liberal al respecto16.

Las grandes empresas de este perodo no tuvieron en general carcter mo-noplico y una buena parte de ellas produjeron para los mercados externos, te-niendo de lo que se deduce de los relatos de los historiadores escaso poder monoplico, excepto en el caso del salitre, en que el poder monoplico lo tuvo el pas17. El comercio y la banca operaron en mercados con altas tasas de entrada y salida de empresas, sugiriendo una fuerte competencia entre empresas, tanto locales como extranjeras18.

A pesar de lo anterior, los mercados de factores, productos y servicios no fueron perfectos en Chile en el siglo XIX, como tampoco lo son en el sentido tcnico de la palabra en general ahora. Entonces la concentracin de la poblacin en los pocos centros comerciales de alguna importancia existentes fue muy escasa y los oferentes de la mayora de los bienes y servicios fueron relativamente pocos. Existen, sin duda, relatos sobre abusos de comerciantes inescrupulosos, de tasas de inters usureras, etc., etc19. Y ciertamente no existan entonces los organismos como el actual Tribu-nal de Defensa de la Libre Competencia, que velaran por la existencia de mercados competitivos.

No obstante lo anterior, (i) las empresas chilenas que directa o indirectamen-te operaban en el comercio exterior se vieron obligados a comprar o vender sus productos en mercados generalmente muy competitivos; y (ii) las empresas que ofrecan productos y servicios de origen nacional en el mercado interno enfren-taron generalmente la amenaza de otro oferente, existente o potencial, nacional o extranjero. Por ello, la principal arma del sistema econmico chileno de enton-ces que por lo dems no era muy distinto de aqul que prevaleca en los dems pases de occidente para asegurar la existencia de competencia fue la apertura comercial internacional del pas. Clave fue la co-existencia con esa apertura de un nmero relativamente importante de comerciantes nacionales y extranjeros, no pocos de ellos grandes y muy competitivos, que cubran prcticamente todo el territorio nacional20.

Durante el siglo XIX en materia de poltica econmica fue constante pero no muy agudo el enfrentamiento intelectual y poltico entre liberales y protec-cionistas. Es posible asociar a los ltimos, inicialmente, con el mercantilismo,

16 Ver Millar (1994) y el rol de J. B. Courcelle-Senouil en la Ley Bancaria de 1865.17 Despus de la Guerra del Pacfico los territorios calicheros ricos en salitre pasaron casi todos a ser parte del territorio nacional, con lo que Chile pas a tener poder monoplico en el rubro. Ello le per-miti a los gobiernos gravar a las exportaciones de salitre con un impuesto que capt prcticamente toda la renta monoplica correspondiente. Como el mercado local del salitre fue insignificante en relacin al internacional, el impuesto de exportacin mencionado tuvo beneficios netos para Chile. Ver Lders y Wagner (2009)18 Ver, entre otros, a Jeftanovic y Lders (2006) y Salazar (2010).19 Ver por ejemplo Salazar (2010)20 Como lo describe muy bien Salazar (2010), la competencia que haba era entre caballeros, con su cdigo de tica no escrito. Pero eso no la haca menos eficaz como instrumento para incentivar la innovacin.


doctrina que sostena que el poder de un pas se deba a sus existencias de oro. La colocacin de barreras a la importacin permita sostenan los mercantilistas generar un supervit comercial que los pases compradores de nuestras exporta-ciones cancelaban con oro. As, decan, se poda acumular oro21. Ms adelante, cuando el pas sufri enfermedad holandesa22 a raz de la anexin de los terri-torios calicheros, el proteccionismo fue justificado como una manera de evitar que la industria, la agricultura y otros sectores transables, desaparecieran. En cambio, los liberales en materia econmica, sostenan que el poder y bienestar de todo pas es funcin, entre otras cosas por supuesto, del nivel del PIB. El libre comercio, sostenan, es una herramienta que permite aprovechar las ventajas comparativas de un pas y as maximizar el nivel del producto.

Hasta 1898 en que se aprob un arancel claramente proteccionista los partidarios de mantener un relativamente alto grado de apertura econmica prevalecieron. Inicialmente esta apertura relativa se puede explicar, quizs, por motivos ideolgicos y como una reaccin al sistema comercial existente durante la colonia, que restringa el comercio chileno al realizado a travs de Callao y los puertos de Espaa. Ms adelante puede haber sido consecuencia de la influencia intelectual de J.B. Courcelle-Senouil y sus discpulos. Y en las primeras dcadas de la era del salitre, la apertura se puede explicar por la abundancia de recursos externos, que haca innecesario colocarle mayores barreras al comercio.

Tan importante como las explicaciones anteriores de nuestra apertura co-mercial y financiera durante el siglo XIX, puede ser aquella relacionada con la estructura poltica y de la propiedad de entonces23. Se trataba de un nmero re-lativamente pequeo de familias que controlaban una muy alta proporcin de los negocios agrcolas, mineros, bancarios, comerciales, y de los de medios de comunicacin y al mismo tiempo dominaban en la poltica (eran los ministros,

21 En una economa, como la chilena de entonces, en que los privados eran los que comercializaban internacionalmente y el sistema monetario tena un padrn metlico (oro), tal acumulacin de oro no se dio. La proporcin correspondiente del oro tenda a ser acuado, con ello aumentaba la can-tidad de dinero y los precios internos tendan a subir, desalentando las importaciones y las exporta-ciones. El flujo de oro cambiaba de sentido hasta que se restableca el equilibrio inicial (la cantidad de oro inicial).22 Existe enfermedad holandesa cuando subsiste, por un perodo relativamente prolongado, un ni-vel muy bajo del tipo de cambio real, generalmente como consecuencia de algn fenmeno re-lacionado con un sub-sector extremadamente productivo, que incentiva la produccin de bienes y servicios no transables a expensa de los transables. El nombre de la enfermedad tuvo su origen cuando Holanda descubri en sus costas petrleo y su explotacin repercuti en la virtual extincin de su sector industrial (en realidad, muchas de sus industrias trasladaron la produccin a otros pa-ses). Esta enfermedad a menudo se asocia a bonanzas prolongadas de precios de materias primas. Por ejemplo, el persistente y alto crecimiento econmico de China puede significar que el precio del cobre se mantenga elevado por un perodo relativamente prolongado y que en consecuencia Chile sufra enfermedad holandesa. 23 Ross (2003) y Muoz (1996) describen el control de la propiedad de las empresas y la composicin del Congreso en el siglo XIX, despus de 1865. Ambos muestran que, en general, un nmero relati-vamente pequeo de personas controlaban simultneamente las grandes empresas y el Congreso. Adems, destacan la diversificacin sectorial de la propiedad de cada una de estas personas. La inter-pretacin que hacen de esos datos es, no obstante, diametralmente opuesta. La nuestra tiene mayor coincidencia con la de Muoz.


senadores y diputados). Ellos estaban simultneamente manejando sus nego-cios generalmente muy diversificados en diferentes sectores y sub-sectores productivos y ejerciendo cargos polticos. Entendan de negocios, incentivos y desincentivos. El comercio internacional y el financiamiento asociado era la savia que haca funcionar todo el sistema y ellos lo saban. Es ms, por el grado de diversificacin en sus negocios y la importancia de los mismos, les convena defender el inters nacional: lo que era bueno para el pas tambin era bueno para ellos. Durante gran parte del siglo XIX la bsqueda de rentas por parte de algunas de estas familias no era polticamente factible, dado que las dems familias del grupo dominante obviamente se oponan y no haba renta que va-liera la pena extraerle al resto de la poblacin24. El inters nacional, tal como las mencionadas familias lo entendan, exiga un alto grado de apertura comercial y financiera. Por ello como gobernantes mantuvieron la economa abierta, hasta que la enfermedad holandesa amenaz con arruinar la mayor parte de sus nego-cios, especialmente los agrcolas, industriales, y mineros no salitre.

La economa de mercado, relativamente abierta al comercio y financiamiento internacional del siglo XIX, dio buenos frutos, tal como se mostr en el grfico in-troductorio. La competencia generada por la apertura comercial un componente significativo del sistema econmico de entonces sin duda contribuy a esos resul-tados, a pesar de que no disponemos de una estimacin exacta de su efecto.

La gran depresin (1930-1931)

Hacia fines de 1929 se desat en EE.UU. lo que termin siendo por lejos la peor crisis econmica mundial del siglo XX. Chile fue uno de los pases ms afecta-dos. Las exportaciones cayeron en ms de un 85 por ciento y el PIB en casi un 50 por ciento25. El sistema econmico chileno hizo crisis y se afianzaron especialmente despus de 1939 las bases de un nuevo sistema, proteccionista en lo comercial y con un rol de Estado crecientemente intervencionista. Se suspendi primero y lue-go en 1931 se abandon, el padrn oro, que se haba adoptado como parte de una profunda reforma monetaria en 1925, que incluy la creacin del Banco Central.

La suspensin del padrn oro y luego su abandono, permiti a los gobiernos de la poca que, en un momento de enorme turbulencia poltica, fueron varios en un perodo inferior a dos aos adoptar una poltica macroeconmica muy expansionista. En 1932, sobre todo por la accin un gobierno socialista de la po-ca que dur 100 das, la cantidad de dinero emisin ms depsitos a la vista y a plazo se expandi en un 69,3 por ciento, generando fuertes presiones inflacio-narias. En efecto, la tasa de inflacin, medida por la variacin del IPC fue en 1932 de un 23,6 por ciento, y medida por la variacin de los precios al por mayor, fue de un 123,0 por ciento26.

24 En 1850 el Coeficiente de Gini era 0,40, pero afines del siglo XIX ya alcanzaba un valor de 0,60. Adems, en esa poca los niveles de pobreza superaban en mucho el 60 por ciento de la poblacin. Ver Prados (2005). 25 Daz, Lders y Wagner (2010)26 Ibid


Como siempre sucede en perodos de altas tasas de inflacin, la opinin p-blica identific (errneamente por supuesto) entre los culpables del fenmeno a los comerciantes y productores y, en particular, a los monopolistas. En ese con-texto de indefinicin en materia de poltica econmica y de alzas impopulares de precios se dict durante el gobierno provisional de Carlos Dvila el Decreto Ley N 520, que cre el Comisariato General de Subsistencia y Precios, predece-sor de la Direccin Nacional de Comercio (DIRINCO) y del actual Servicio Na-cional del Consumidor (SERNAC). Si bien el Comisariato fij precios, algunos de bienes y servicios producidos por monopolios, el objetivo principal fue el control de la inflacin y no la libre competencia.

El perodo de sustitucin de importaciones (1940-1970): economa crecientemente cerrada, intervencin discrecional del estado y fijacin (arbitraria) de precios

Al cabo de un perodo muy exitoso de recuperacin econmica despus de la gran depresin, asumi el poder una coalicin de centro-izquierda, encabezada por el partido radical, que se propuso industrializar al pas como modo de lograr el pleno desarrollo27. Para ello se cre, con el apoyo del empresariado chileno, CORFO, a la que se le encarg la tarea de establecer la infraestructura necesaria para dicha industrializacin. Los gobiernos de dicha coalicin y los siguientes se dieron adems a la tarea de generar las dems condiciones necesarias para incentivar dicha industrializacin, que incluy el establecimiento de aranceles proteccionistas y crditos subsidiados. Simultneamente se produjo la segunda guerra mundial, que interrumpi el comercio internacional e impuls natural-mente la sustitucin de importaciones.

Es importante destacar que un proceso similar de industrializacin forzada con tiempos y caractersticas institucionales diversas se dio en esos aos en prc-ticamente todo el tercer mundo. Amrica Latina no fue la excepcin, especialmen-te en el cono sur. De modo que a fines de los aos 1940 la poltica de sustitucin de importaciones estuvo firmemente instalada en la regin. En particular, en Chile los intereses del empresariado y de sus trabajadores estuvieron fuertemente alineados con la estructura productiva que emergi como consecuencia de la ideologa y de los incentivos sustitutivos imperantes. stos se gatillaron por los efectos sobre el comercio internacional de la gran depresin y de la segunda guerra mundial.

Como Chile es un pas pequeo y ya en esta poca al revs de lo que sucedi en el siglo XIX la tecnologa disponible implicaba que en muchas empresas las economas de escala eran significativas, el cierre del pas al comercio internacio-nal implic la formacin de un gran nmero de monopolios y/o oligopolios, pri-vados y estatales. Es ms, era comn que se fijaran aranceles con la sola finalidad de hacer rentable la produccin de un bien en particular, que terminaba siendo producido por un monopolio.

27 El argumento comn era que los pases entonces desarrollados eran industrializados, de modo que para llegar a ser un pas desarrollado haba que industrializarse. Se les olvidaba que la industrializa-cin primero mencionada fue el producto del desarrollo tecnolgico y del aprovechamiento de las ventajas comparativas, ambos incentivados en parte por la libre competencia.


Pero en el contexto de entonces y con una visin normativa, el monopolio no era considerado un mal, dado que era en gran medida el producto del proceso de industrializacin (considerado deseable) y del aprovechamiento de economas de escala. Entonces fueron perfectamente aceptados los acuerdos sobre distri-bucin, las cuotas de produccin, las distribuciones exclusivas, y otras prcticas similares. Obviamente estaba fuera de lugar cualquier organismo orientado a fomentar la libre competencia. Se sostena que fijando oficialmente precios ade-cuados se poda aprovechar simultneamente las economas de escala y evitar que las empresas obtuvieran rentas monoplicas. Y por ello la prctica de fija-cin de precios por parte de la autoridad tambin fue muy aceptada.

No obstante, desde el punto de vista positivo, por motivos electorales, la ten-dencia natural fue fijar precios ms bajos que los ptimos para los bienes consi-derados esenciales28, penalizando la produccin de stos e incentivando, sin desearlo, la produccin de bienes considerados de lujo. Adems, como los pre-cios se tendan a fijar en base a los costos, no existi mayor incentivo para empre-sarios y trabajadores a producir eficientemente. Todo lo contrario, los esfuerzos se centraron en obtener mayor proteccin o precios ms elevados. Finalmente, el sistema de fijacin de precios foment la corrupcin, sin que esta llegara a los niveles prevalecientes en otros pases de la regin o Asia. El resultado fue una estructura productiva poco competitiva e ineficiente, en que se importaba una elevada proporcin de los bienes considerados esenciales, se produjeron lo-calmente a altos costos la mayora de los bienes considerados de lujo , y las empresas con los contactos adecuadas obtuvieron enormes rentas, que se repar-tieron entre los dueos y los trabajadores.

El grfico presentado al comienzo de este artculo refleja el fracaso del sis-tema econmico aplicado entre 1940 y 1970. Sin duda, la falta de competencia contribuy al crecimiento econmico relativamente bajo del perodo. El esfuerzo de los agentes econmicos, ms que en producir eficientemente, estuvo centra-do en la bsqueda de rentas.

A pesar de todo lo anterior, se realiz durante el gobierno de Carlos Ibez del Campo (1952-1958) un intento interesante de estabilizacin de precios, que lamentablemente tuvo que ser abandonado a mediados de 1958, y que inclu-y la institucionalizacin de disposiciones en defensa de la libre competencia. El gobierno citado contrat en 1955 los servicios de la Misin Klein-Sacks29, que propuso un conjunto de medidas de reforma estructural parecidas en muchos sentidos a las contenidas en el Ladrillo, base de las reformas econmicas del r-gimen militar30 entre las cuales destacaron, desde el punto de vista de la promo-cin de la libre competencia, una significativa liberalizacin del comercio exte-rior y una legislacin anti-monopolio.

28 En estricto rigor estas fijaciones de precios no slo se hicieron en el caso de monopolios, sino tam-bin en aquellos casos de bienes esenciales producidos competitivamente.29 Lders (2011) 30 CEP (1994)


La legislacin propuesta destinada a asegurar la libre competencia se en-cuentra en el ttulo V, artculos 172 a 182, de la Ley N 13.305 de abril de 1959. Dicha ley crea la Comisin Antimonopolio y le daba facultades para sancionar y controlar el comportamiento de las empresas de acuerdo a lo que la misma ley establece. Se cre entonces tambin una Fiscala para apoyar tcnicamente a la Comisin y realizar las investigaciones necesarias. La legislacin mencionada, la Comisin y la Fiscala tuvieron, sin embargo, escasa aplicacin, dado que el sistema econmico imperante no fue modificado en su esencia sino a partir de 1973. En este ltimo ao se dict el D.L.N 211 que deroga la legislacin de 1959 y crea una nueva institucionalidad, que con modificaciones, es la que rige en la actualidad.

La economa social de mercado (1974 al presente): apertura comercial y finan-ciera, rol subsidiario del estado, y fomento de la libre competencia

En septiembre de 1973 se inici en Chile un nuevo cambio revolucionario de sistema econmico, desde una economa virtualmente cerrada al comercio y financiamiento internacional y una asignacin de recursos prcticamente cen-tralizada, a una economa muy abierta y con un rol subsidiario del estado. Como lo sugiere el grfico de arriba, este sistema nuevamente le est permitiendo al pas crecer ms rpido que los pases desarrollados y que el mundo.

Chile comenz a mediados de los aos 1960 en el marco del esquema de sustitucin de importaciones varios experimentos econmicos que le permitie-ran acelerar su tasa de crecimiento econmico. Durante el gobierno del dem-crata-cristiano Eduardo Frei Montalva, se intent la va de las reformas: raciona-lizacin arancelaria para igualar las tasas efectivas de proteccin, chilenizacin de la gran minera del cobre para incentivar las inversiones en ese rubro, refor-ma monetaria para permitir una reduccin en las tasas de inflacin, etc., etc. Sin embargo, las reformas no rindieron los frutos esperados en el perodo presiden-cial. Asumi luego el gobierno el socialista Salvador Allende Gossens, sin contar con la mayora en el Congreso que necesitaba para poder implementar su plan de centralizacin econmica. Sus intentos de hacerlo a pesar de lo ltimo y un manejo macroeconmico deplorable, generaron caos econmico, incluyendo la prdida de todas las reservas internacionales oficiales, un 500 por ciento de in-flacin y la cada del PIB.

La reaccin a la crisis econmicosocial del gobierno de Allende fue el rgi-men militar. ste, convencido errada o correctamente, de que una economa en expansin era para Chile una condicin necesaria para tener una democracia viable, y conocedor de los experimentos antes reseados, opt por implementar una economa social de mercado, ms que nada porque ese tipo de economa es-taba siendo exitosa en otras partes y no corresponda a aquellas con que se haba experimentado en el pas31. Se trata de una economa de mercado libre, abierta al comercio y financiamiento internacional similar a aquella que el Chile haba tenido en el siglo XIX, en que sin embargo el Estado tiene un rol subsidiario en vez de mnimo.

31 Corbo, Lders y Spiller (1995) y Chumacero, Fuentes, Lders y Vial (2007)


La nocin de la subsidiaridad se origina en la doctrina social de la Iglesia y significa que el Estado debe intervenir en la economa, solamente si los in-dividuos o los cuerpos intermedios no pueden o no desean tomar las accio-nes necesarias para alcanzar el mximo bienestar social. Una forma tcnica de expresar el concepto, es que el Estado debe tomar las acciones necesarias para corregir las diferencias entre costos y beneficios privados y sociales que existan en un pas, siempre que los costos de hacerlo no sean mayores que sus beneficios.

Con el esquema descrito en mente y partir de 1973, el sistema econmico chileno fue transformado completamente. Entre otras cosas, se liber el sistema de precios, el mercado laboral y el sistema financiero. Se racionaliz el aparato estatal, se redujeron los gastos fiscales y se reform el sistema tributario. En ma-teria social, se reemplaz en buena medida el sistema de oferta estatal por uno de subsidios a la demanda. Y en materia de libre competencia se liber el comer-cio internacional y se crearon los mecanismos necesarios para corregir prcticas anti-competitivas32.

Tal como se explic en la segunda seccin de este trabajo, la competencia es un elemento clave para permitir que una economa como la chilena alcan-ce niveles de ingreso por persona cercanos a aquellos de los pases lderes en la materia. La competencia no slo incentiva la innovacin, sino tambin reduce o elimina las posibilidades de bsqueda de rentas, una de las caractersticas ms nefastas del modelo de sustitucin de importaciones aplicado anteriormente en el pas.

En naciones con economa pequea como Chile, que adems tienen liber-tad de entrada y salida conjuntamente con libertad de precios, el instrumento ms eficaz y eficiente para incentivar la competencia es la apertura comercial internacional. sta ampla el mercado ms all de los lmites del pas y con ello se logra que un productor local nico enfrente generalmente la competencia de muchos otros productores ubicados en terceras naciones. ste productor, que presumiblemente goza de economas de escala sera, en una economa ce-rrada, un monopolista. Esto es lo que sucedi en el pas entre 1940 y 1973 en que existieron innumerables empresas monoplicas, en cambio en una econo-ma abierta la gran mayora de stas habran enfrentado una vez terminada la segunda guerra mundial fuerte competencia internacional y no podran haber aspirado a rentas. As lo entendieron los economistas que disearon el nuevo sistema econmico y ste es uno de los motivos que explica la agresiva poltica comercial de Chile33.

Para lograr introducir competencia tambin en la oferta de servicios pbli-cos (tradicionalmente monopolios estatales o privados) y de servicios sociales (educacin, pensiones, salud, y vivienda), los primeros fueron re-estructurados y en los segundos se reemplaz la oferta estatal del servicio por un esquema de

32 Wisecarver (1992)33 El arancel mximo es en la actualidad de un 6 por ciento y el arancel promedio es debido a los ms de 60 tratados de libre comercio formados inferior al uno (1) por ciento.


subsidios a la demanda. As, por ejemplo, se logr introducir competencia en la generacin de electricidad y en parte tambin en la demanda(los grandes con-sumidores), manteniendo el resto del sistema trasmisin y distribucin mono-polizado y con fijacin de precios. Igualmente, como otro ejemplo, la oferta de vi-viendas pblicas (que lleg a ser un monopolio estatal en el perodo 1940-1973), fue reemplazada en gran medida por un sistema de subsidios a hogares de bajos ingresos34, que con sus ahorros (modestos), el capital del subsidio, y quizs un crdito bancario, pueden ahora adquirir su casa o departamento en el mercado de viviendas de bajo precio, que es competitivo.

En general, el sistema socio-econmico se encuentra plagado de dispo-siciones que incentivan la competencia. Para nombrar slo algunas ms: en materia de concesiones de obras pblicas, para incentivar la identificacin de proyectos, la persona que propone una concesin que resulta ser socialmente rentable, obtiene una ventaja competitiva en la licitacin pblica de la conce-sin. En materia de subsidios de aguas de riego agrcola, los agricultores com-piten en base a un sistema de puntajes por los proyectos a los que se les asig-nar un subsidio.

A pesar de la libertad de mercado o quizs precisamente por ella y de la apertura comercial internacional, ser siempre posible encontrar empresas que realizan con xito prcticas anti-competitivas. Lo hacen porque el sistema los in-centiva a ello. Una empresa que opera en un mercado competitivo no espera re-cibir utilidades o rentas, sino solamente ser compensada por los factores que aplica (costo alternativo del capital, compensacin empresarial). En cambio, una empresa que logra formar un monopolio o coludirse con otras empresas, podr obtener rentas, adems de la compensacin antes mencionada. Es decir, en una economa de mercado siempre hay incentivos para crear un monopolio o para coludirse con otros empresarios.

Es por lo anterior que los que disearon las bases del actual sistema econ-mico chileno rescataron y reformaron las instituciones necesarias para detectar y disuadir las prcticas anticompetitivas en el pas. Es ms, a medida que el siste-ma fue operando se le han introducido cambios para perfeccionarlo.

La actual legislacin a favor de la Libre Competencia

Sin perjuicio que el actual sistema de defensa de la libre competencia ser analizado en detalle en otros captulos de este libro, corresponde ac hacer un breve resumen de sus principales caractersticas y elementos constitutivos. El sistema consiste en una fiscala econmica nacional, que es un servicio pblico autnomo que defiende el inters pblico, que debe velar por la libre compe-tencia, denunciando al tribunal cualquier abuso de posicin dominante, res-triccin a la competencia, competencia desleal u operacin de concentracin que pudieran afectar la libre competencia. El tribunal recibe las acusaciones

34 Los hogares que postulan al subsidio tienen mayor opcin a recibirlo mientras menor sea su ingre-so, mayor sea el esfuerzo de ahorro previo, y mayor sea el tamao de la familia.


del fiscal, pero tambin aquellas de cualquier parte que se sienta afectado, y si las acoge, impone penas y determina las acciones que debern tomar los infractores. As se separa el rol investigador (fiscala) del papel jurisdiccional (tribunal).

El actual sistema se institucionaliz en el ao 1973, ya bajo el rgimen mi-litar, cuando se dict el Decreto Ley N 211, que reemplaz la Ley N 13.305 de 1959. Tal como sta ltima, el D.L. N 211 tuvo por objeto regular la libre competencia en Chile, pero ahora en el contexto de una economa de merca-do abierta al comercio internacional. El texto de este decreto ley sufri varias modificaciones, destacando aquellas de los Decreto Ley N 2760 y N 2879 del ao 1979, el Decreto Ley N 3057 del ao 1980, y las leyes N 19.336, N 19.610 y N 19.911, sta ltima del ao 2003 y la ms importante. Ella crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, reemplazando las antiguas Comisiones Preventivas y a la Comisin Resolutiva. La actual normativa el Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin corresponde a un texto de 2005, que recoge todas las modificaciones realizadas en el transcurso del tiempo al D.L. N 211. Se le conoce como la ley de defensa de la libre competencia35.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que tal como la fiscala es remunerado posee amplias facultades para conocer ya sea por los afectados o el Fiscal Nacional Econmico de todas las situaciones que pudieran constituir infracciones a la ley sobre libre competencia, puede fijar condiciones que debe-rn ser cumplidas en ciertos hechos, actos o contratos, puede dictar instruccio-nes de carcter general para asegurar la libre competencia, puede recomendar a las autoridades modificar preceptos legales y reglamentarios para permitir, fo-mentar o regular la libre competencia, etc.

A pesar de su independencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-cia se relaciona con el sector pblico por intermedio de la Corte Suprema y sus integrantes tienen el rango de ministros. Est integrado por cinco miembros, pre-sidindolo un abogado designado por el Presidente de la Repblica de una nmi-na de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Los otros cuatro miembros dos abogados y dos licen-ciados o con post grados en ciencias econmicas deben ser profesionales uni-versitarios expertos en materias de libre competencia, escogidos por el Consejo del Banco Central previo concurso pblico de antecedentes y nombrados por el Presidente de la Repblica.

Finalmente, a pesar de que en Chile la institucionalidad y las prcticas en de-fensa de la libre competencia estn todava en evolucin si es que se le compara con la situacin en los EE.UU. por ejemplo Chile es considerado un pionero en Amrica Latina y entre los dems pases en desarrollo36.

35 Fiscala Nacional Econmica36 OECD (2004)


Conclusiones

La institucionalidad en defensa de la libre competencia est ntimamente relacionada en el mundo y en Chile tambin a la evolucin de los sistemas econmicos y de la tecnologa. Esquemas integrales de defensa de la libre com-petencia como los actuales recin aparecieron a fines del siglo XIX, en el norte de Amrica, y a fines de los aos 1950 en Chile.

En el siglo XIX en que la economa chilena era de mercado y estaba abierta al comercio y financiamiento internacional las empresas, en general, enfrenta-ban una fuerte competencia internacional y operaban a pequea escala. El pro-blema, sobre todo en el sector artesanal, fue de como regular la enorme compe-tencia existente.

En el siglo XX, sobre todo despus de la Gran Depresin y hasta 1980, el pas adopt una estrategia de substitucin de importaciones. El proteccionis-mo y la existencia de importantes economas de escala, redujeron el nmero de empresas en la mayora de los sub-sectores productivos a unas pocas. El monopolio y el oligopolio fueron la consecuencia lgica del sistema econmi-co adoptado y del desarrollo tecnolgico existente. La respuesta fue la fijacin de precios, que eventualmente produjo enormes distorsiones en la asignacin de recursos.

Despus de 1973 y del fracaso del esquema de sustitucin de importacio-nes en Chile, la economa se transform radicalmente, y los mercados se libera-ron casi totalmente, tanto a nivel nacional como internacional. Los productores nacionales se vieron, en general, forzados a competir internacionalmente. No obstante, en el caso de productos y servicios no transables internacionalmen-te, el libre comercio internacional no necesariamente garantiza la existencia de competencia en todos los mbitos econmicos, requisito esencial para que una economa de mercado rinda todos sus frutos potenciales. Por eso se actualiz en 1973 y luego se perfeccion, la institucionalidad en defensa del libre comercio. El pas tiene ahora una fiscala encargada de velar por la competencia y un tri-bunal independiente, pero vinculado administrativamente a la Corte Suprema, responsable de entre otras cosas juzgar actos que impiden el libre comercio y proponer o imponer medidas para asegurarlo.

La importancia de esta accin en defensa de la libre competencia en Chile queda de manifiesto al observar el alto grado de concentracin de los tres ma-yores actores en una serie de rubros de produccin de bienes y servicios: Isapres (63,9 por ciento), AFP (88,2 por ciento), televisin pagada (83,7 por ciento), co-nexiones fijas a Internet (89 por ciento), telefona mvil (99,9 por ciento), super-mercados (79 por ciento), tiendas por departamentos (75 por ciento), aerolneas internas (99,6 por ciento), y Yogurt (71,6 por ciento)37. Es cierto que lo anterior no significa que no haya competencia en esos rubros que se sabe que en algunos de esos casos es intensa sino que es muy fcil que se produzca colusin. Es decir,

37 El Mercurio del 12.12.10, en base de datos de las superintendencias pertinentes, y del Centro de Estudios del Retail (supermercados), Feller Rate (tiendas por departamentos), y Nielsen (yogurt).


sobre todo en un pas con un mercado relativamente pequeo como Chile, la apertura de fronteras como medio para asegurar la libre competencia debe ne-cesariamente ser complementada por la accin directa de instituciones como el Fiscal Nacional Econmico y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.


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LIBRE COMPETENCIA

JAVIER VELOZO A. * DANIELA GONZLEZ D. **

RESUMENEste artculo analiza materias relacionadas con la naturaleza y el ejercicio de algunas funciones extrajurisdiccionales conferidas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: la Consultiva, la Normativa y la Propositiva. Se aborda el alcance de estas potestades, la forma en que coexisten armnicamente, las li-mitaciones a su ejercicio, el rgimen de recursos aplicable y otros mecanismos de control de las decisiones extrajurisdiccionales del Tribunal, entre otras co-sas. Los autores concluyen que los estndares desarrollados hasta ahora por la doctrina y por la jurisprudencia del TDLC para satisfacer requerimientos de legitimidad funcional y procedimental en el ejercicio de estas potestades son razonables. Por ello, es posible considerar como una decisin correcta la dele-gacin de las mismas en el Tribunal. Sin embargo, lo anterior no significa que no exista espacio para mejorar tales estndares, sea por medio de la labor del propio Tribunal o del perfeccionamiento de la legislacin.

ABSTRACTThis article analyses issues related to the nature and the exercise of some non-judicial powers conferred on the Free Competition Defense Court (Tribunal de

* Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Andres Bello.** Abogada, Master of Science in Regulation (London School of Economics and Political Science). Los autores agradecen los valiosos comentarios de Carolina Horn Kpfer y de Alejandro Domic Seguich a la versin preliminar de este trabajo, quienes, por supuesto, no tienen responsabilidad alguna en los errores que pueda contener el texto publicado. Las opiniones contenidas en este artculo son personales de sus autores, y no representan a las del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.Abreviaturas usadas: CPR: Constitucin Poltica de la Repblica; D.L. N 211: D.F.L. N 1 del Minis-terio de Economa que fija el texto refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L. N 211 de 1973; FNE: Fiscala Nacional Econmica; RTDLC: resolucin del TDLC; STC: sentencia del Tribunal Cons-titucional; STDLC: sentencia del TDLC; TC: Tribunal Constitucional: TDLC: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

22 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...

Defensa de la Libre Competencia): the consultative, regulatory and advisory functions. It addresses the scope of these functions, the way in which they coexist harmoniously, the limitations on these powers exercise, the judicial review and other control mechanisms of the competition courts non-judicial decisions, among other issues. The authors conclude that the standards devel-oped until now by the scholars and the court to satisfy functional and proce-dural legitimacy claims are reasonable. Therefore, it is possible to consider the delegation of these responsibilities to the court as a correct decision. However, this assertion does not mean that there is no place for improving the current standards, either by the competition courts decision-making process or by the enhancement of the regulatory framework.

I. Introduccin

Para el cumplimiento de los objetivos de defender y promover la competen-cia en los mercados, se cre en el ao 2004 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este Tribunal forma parte una nueva institucionalidad que vino a reemplazar a un entramado de organismos que ejercan dicha funcin y que tenan, desde una perspectiva orgnica, una naturaleza claramente administra-tiva.

El TDLC es, de acuerdo con su ley orgnica el D.L. N 211, un rgano juris-diccional, especial e independiente, de aquellos a los que se refiere el inciso ter-cero del artculo 76 de la CPR y el artculo 5, inciso cuarto, del Cdigo Orgnico de Tribunales1. Parte muy sustantiva de su labor es efectivamente jurisdiccio-nal, pues consiste en resolver conflictos externos de relevancia jurdica. En este mbito, segn el artculo 18 N 1 del mencionado D.L. N 211 debe conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley. Especficamente le corresponde conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, respecto de hechos, actos o convenciones, rea-lizados por agentes econmicos particulares o por el propio Estado actuando ya sea como autoridad pblica o como agente de mercado, que puedan constituir infracciones a las normas prohibitivas contenidas en la legislacin de defensa de la libre competencia, en el marco del ejercicio del ius puniendi estatal y con pleno respeto del debido proceso2.

1 El artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, enumera, en su inciso segundo, los Tribunales ordinarios que forman parte del Poder Judicial; luego, en su inciso tercero, indica taxativamente aquellos tribunales especiales que integran dicho poder. En lo que interesa aqu, establece que los dems tribunales especiales se regirn por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Cdigo. Por su parte, el artculo 5 del D.L. N 211 establece que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.2 Para otras conceptualizaciones de la labor jurisdiccional del TDLC vase, por ejemplo, VALDS (2006), y MONTT (2010).


Pero el legislador tambin le ha entregado al TDLC una serie de potestades extrajurisdiccionales que complementan su potestad sancionatoria y, segn ha reconocido el propio Tribunal Constitucional3, son esenciales e igualmente re-levantes que la potestad jurisdiccional para el cumplimiento de las funciones que el artculo 5 del D.L. N 211 le encomienda. Tres de estas potestades sern objeto del presente trabajo: la Consultiva, la Reglamentaria y la Propositiva, que le son encomendadas por dicho cuerpo legal en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 18, respectivamente.

Es interesante anotar que la radicacin de estas potestades no jurisdicciona-les en un tribunal no ha sido cuestin pacfica. As, por ejemplo, tanto la Corte Suprema por medio de un oficio, como expertos invitados y varios diputados y senadores, hicieron presente en la discusin parlamentaria del proyecto de ley que cre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia4, las inconsistencias que se producen al conferir a un rgano jurisdiccional atribuciones que tradicio-nalmente son asignadas a organismos administrativos. La decisin legislativa de hacerlo, en todo caso, no constituy una rareza en nuestro ordenamiento consti-tucional y legal, pues hace tiempo ha sido superado en nuestro pas un enfoque puramente orgnico en la distribucin de competencias pblicas5.

Un diseo institucional basado en una aproximacin orgnica habra impli-cado que se le hubiesen entregado estas facultades a la Fiscala Nacional Econ-mica, pero presumiblemente se tom la decisin de asignarlas al TDLC, en con-sideracin tanto del alto grado de independencia de este organismo respecto de intereses polticos o econmicos, como de su idoneidad tcnica en las materias que se le asignaron, factores que pueden colegirse del mecanismo de seleccin de sus integrantes.

Esta preocupacin por estndares de independencia y especializacin, se-gn veremos, est en lnea con la que ha informado las legislaciones en otras partes del mundo en el mbito de la competencia y de sectores regulados. As, la mayora de los ordenamientos jurdicos comparados opt por crear organismos tambin independientes pero que, a diferencia de nuestro pas, son de natura-leza netamente administrativa, dejando la facultades jurisdiccionales radicadas en tribunales ordinarios.

Como consecuencia de nuestro diseo institucional, que presenta la dife-rencia anotada respecto de la naturaleza del rgano, los operadores jurdicos, la doctrina y jurisprudencia enfrentan diversos desafos al momento de interpretar y aplicar la escueta regulacin contenida en el D.L. N 211, principalmente ante

3 STC Rol 1448-09 (2010).4 Historia de la Ley N 19.991 (2003).5 El anlisis de la distribucin de las potestades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento constitu-cional ha concitado especial atencin de la jurisprudencia y la doctrina. As, el Tribunal Constitucio-nal ha reconocido que rganos de la Administracin del Estado ejercen facultades jurisdiccionales. (Ver, por ejemplo, STC Nos 176-1993, 247-1996 y 616-2006). Tambin puede consultarse en esta ma-teria a Evans (2004), Colombo (2004) y Cea (2000).


la falta de criterios unificadores y orientadores que permitan llevar a cabo dichas tareas de manera consistente.

A casi siete aos de la instalacin del Tribunal de Defensa de la Libre Com-petencia, parece oportuno realizar, con los lmites que impone la extensin de este trabajo, algunas reflexiones acerca del marco jurdico e institucional en el que se ejercen las potestades extrajurisdiccionales del TDLC mencionadas6. En particular, intentaremos abordar diversas materias que han planteado dudas y desafos analticos, tales como el alcance de estas potestades, cmo coexisten armnicamente unas con otras, las limitaciones a su ejercicio, la legitimidad para activar su ejercicio, el rgimen de recursos y mecanismos de control, entre otros tpicos, todos ellos bajo el prisma de dos criterios: legitimidad funcional y pro-cedimental, los que informarn nuestro anlisis, y a los cuales nos referiremos, entre otras cosas, en el siguiente acpite.

Nuevos diseos institucionales: independencia y especializacin

Antes de entrar en el anlisis de las potestades de las que nos ocuparemos, creemos indispensable revisar en este apartado el contexto que en alguna medi-da explica el diseo institucional chileno en materia de defensa de la competen-cia y los desafos que ste plantea.

El surgimiento del Estado Regulador7 ha tenido una expresin institucional que ha buscado radicar en rganos distintos a la administracin centralizada las facultades de establecer estndares o normas que regulen la actividad econmi-ca de los particulares, de fiscalizar y requerir informacin relevante a los actores de un mercado y de sancionar el incumplimiento de tales estndares o normas (facultades reguladoras).

La institucionalidad ms recurrida a nivel internacional para cumplir con es-tas funciones ha sido una que descansa en agencias independientes. Con ellas se ha pretendido dar respuesta a los problemas que plantea la inconsistencia de las decisiones adoptadas por los actores polticos en el tiempo (time-inconsistency problem), la complejidad creciente de los problemas tcnicos que enfrenta la ad-ministracin en el rea econmica y las asimetras de informacin entre sta y la

6 No hemos incluido la potestad contenida en el artculo 18 N 5 del D.L. N 211, debido a que su tratamiento necesariamente excedera los lmites de este artculo, toda vez que reenva a un conjunto numeroso y variado de atribuciones contenidas en, hasta la fecha, 17 normas con rango legal. Cabe mencionar que algunas de ellas, las ms relevantes para la defensa y promocin de la competen-cia, implican la emisin de informes y resoluciones en los que el TDLC debe evaluar y calificar las condiciones de competencia en determinados mercados (telecomunicaciones, servicios elctricos, servicios de gas, servicios sanitarios, derechos de aguas, medios de comunicacin, servicios portua-rios, etc.). Sobre la naturaleza, alcance y efectos de la potestad informativa del TDLC, vase VALDS (2006) P. 596-662 y STC Rol 1448-09 (2010).7 La emergencia del llamado Estado Regulador vino a desplazar a un Estado con fuerte presencia en los procesos productivos y en el que las polticas redistributivas y de estabilizacin macroeconmica eran sus principales herramientas. El nuevo estado del arte, junto con priorizar polticas de privati-zacin y liberalizacin de diversos sectores econmicos, puso nfasis en la regulacin por sobre las polticas impositivas y el gasto pblico. Sobre el tema ver MAJONE (1994a).


industria8. Lo anterior es consecuencia de la idea que postula que estos organis-mos autnomos tienen mayor credibilidad para generar un compromiso acerca de la estabilidad de las reglas del juego en materia econmica que la administra-cin centralizada.

En Chile, si bien los objetivos fueron similares, el camino institucional fue otro. Tal como se seal anteriormente, nuestro legislador prefiri radicar alguna de estas funciones regulatorias en un Tribunal, considerando la autonoma de la que estos rganos gozan, dando especial relevancia al fortalecimiento de sus competencias tcnicas.

No obstante nuestra diversa respuesta institucional, la reflexin que ha acompaado a la historia de estas agencias reguladoras es til para identificar cules son los desafos que enfrenta un organismo especializado que acta con independencia del poder poltico y cuya legitimidad descansa muy fuertemente en la calidad tcnica de sus decisiones. Estos desafos tienen que ver con la gene-racin de nuevos estndares y mecanismos de control y de transparencia, formas de relacin con el resto de los actores estatales que ejercen funciones en materia econmica y con la definicin acotada de sus objetivos, como condicin esencial para la legitimar la delegacin de poderes pblicos9.

El diseo institucional chileno, en el que la delegacin de potestades regula-torias se ha hecho a un tribunal, idealmente permite cumplir con los objetivos de independencia y especialidad referidos. Sin embargo, teniendo en consideracin la amplitud de la definicin del ilcito antimonoplico y lo escueto de las normas procedimentales contenidas en el D.L. N 211, existen significativos espacios de discrecionalidad para el ejercicio de las potestades que trataremos en este art-culo, lo que demanda un esfuerzo dogmtico y jurisprudencial considerable para desarrollar ciertos estndares que contribuyan a dar legitimidad a las actuacio-nes del TDLC.

Para definir estos estndares recurriremos a dos modelos de legitimidad utilizados por Thatcher y Sweet en su anlisis sobre la delegacin a organismos no democrticos10. El primero es el denominado legitimidad de resultado o legitimidad funcional y se relaciona con la idea de que se delega en estos or-ganismos la funcin regulatoria pues ellos son ms eficientes que la administra-cin centralizada para cumplir ciertos objetivos. Ello ser as en la medida que los organismos tcnicos independientes persigan un fin primordial: la eficiencia econmica, pues en relacin a sta es posible alcanzar tcnicamente una po-sitive-sum solution, a diferencia de aquellas decisiones que implican polticas redistributivas, las que le corresponden a quienes tienen directa legitimidad democrtica. Entonces, el rol regulador del Estado tiene una sola justificacin normativa que consiste en mejorar la eficiencia de la economa a travs de la

8 Sobre el particular vase LEVY y SPILLER (1994); GILARDI (2008); MAJONE (1994b);TALBOT (2004).9 En este punto Vase MAJONE 1999 y SCOTT (2000).10 THATCHER y SWEET (2002).


correccin o prevencin de especficas formas de fallas de mercado11. Definido as el objetivo a perseguir se obtiene adems una medida con la cual se puede evaluar los resultados de su gestin o decisiones.

El segundo modelo de legitimidad es procedimental. Este modelo pone nfasis en el establecimiento de estndares de transparencia y control en rela-cin con el proceso de toma de decisiones. Comprende la exigencia de que las agencias den razones o justifiquen sus decisiones dando, adems, acceso de la manera ms transparente posible a los antecedentes que han servido de base a su decisin. Desde esta perspectiva, la legitimidad procedimental es un justo y democrtico sustituto de la legitimidad democrtica.

Estos dos modelos no son excluyentes. Por el contrario, deberan actuar com-plementariamente. En definitiva, se trata de generar un cmulo de mecanismos que den garantas de que, si bien nadie controla a la agencia independiente, la agencia est bajo control12.

Consideramos que los fundamentos de estos modelos estn recogidos en el marco constitucional vigente, pues el primero tiene que ver con la tutela de derechos fundamentales de contenido econmico y, el segundo, con la debida consideracin de los intereses que estn en juego y el respeto de garantas de orden procesal.

II. La Potestad Consultiva

Consideraciones generales

El artculo 18 N 2 del D.L. N 211 prescribe que es atribucin y deber del TDLC: conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las dis-posiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por cele-brarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos.

La finalidad de esta potestad, a la que se ha denominado consultiva, es la de otorgar certeza acerca de la licitud de hechos, actos o contratos existentes13 y contribuir a que aquellos por realizarse nazcan vlidos a la vida del derecho. Des-de otra perspectiva, esta potestad se justifica en que es esperable que la consulta al TDLC, utilizada como mecanismo de intervencin preventiva del Estado en la actuacin de los agentes econmicos, sea una opcin menos costosa socialmen-te que una actividad sancionatoria ex post, toda vez que contribuye a reducir los costos asociados a la incertidumbre acerca de las reglas que rigen el intercambio econmico y aquellos que son generados por los procesos judiciales destinados

11 MAJONE (2004a), pg. 79.12 No one controls an independent agency, yet the agency is under control (MAJONE, 1994b, p. 3).13 Ver Auto Acordado N 5/2004 del TDLC.


a establecer responsabilidades por presuntas infracciones a la ley y por la aplica-cin de sanciones.

Cabe sealar aqu, que el D.L. N 211 nunca ha previsto especficamente un mecanismo de control de operaciones de concentracin, pero en la prctica y formacin de los operadores jurdicos se ha identificado como tal a esta atribu-cin contenida actualmente en el artculo 18 N 2 de dicho cuerpo legal14.

Esta funcin resulta fundamental para los particulares y para el Estado, tanto cuando acta como agente econmico como cuando lo hace en cumplimien-to de su rol de autoridad pblica, dada la determinacin difusa del contenido normativo del artculo 3 del D.L. N 211, que establece en trminos abiertos y generales una hiptesis infraccional. Lo es, adems, porque los criterios utiliza-dos en sede de defensa de la competencia para determinar la juridicidad de una conducta son muy dinmicos, en concordancia con los constantes avances en la investigacin terica y emprica en materias relacionadas con la organizacin industrial. Adicionalmente, el ejercicio de esta facultad puede constituir un efi-caz mecanismo de coordinacin entre las autoridades reguladoras en materia econmica y los organismos de defensa de la competencia15.

Tal como lo ha expresado el TDLC, la potestad consultiva tiene una fun-cin preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos, actos o convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, puedan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando dao o po-niendo en peligro dicho bien jurdico (STDLC N 86/2009, consideracin segun-da). Para tales fines, las herramientas con la que cuenta el Tribunal son su facul-tad para prohibir que dichos hechos, actos o convenciones se sigan ejecutando o lleguen a realizarse, segn sea el caso, o, cuando lo estime apropiado y de llevarse a cabo, ordenar que se ajusten a determinadas condiciones destinadas a tutelar la libre competencia. Dicho sea de paso, esto ltimo es precisamente la razn por la que no puede estimarse esta funcin slo como jurisdiccional declarativa o de mera certeza, como algunos han pretendido, pues su ejercicio puede implicar la imposicin de condiciones y medidas, que no son otra cosa que obligaciones especficas de hacer o no hacer a las que deben sujetarse los agentes econmicos que desean perseverar o llevar a cabo determinados actos.

La iniciativa para activar el ejercicio de la potestad en comento corresponde (i) a quienes tienen inters legtimo en el asunto y (ii) al Fiscal Nacional Econ-mico.

14 El establecimiento de un procedimiento especial para el control preventivo de concentraciones en-tre empresas, claramente reglado, eficiente, efectivo y transparente, es probablemente la ltima gran t

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