CARLOS GILBERTO VILLEGAS

DERECHO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALESCOMENTARIO AL TEXTO ORDENADO DE LA LEY 19.550 - REFORMADA POR LA LEY 22.903 SEGUN DECRETO 841/84 DOCTRINA - JURISPRUDENCIA DERECHO COMPARADO OCTAVA EDICION AMPLIADA Y ACTUALIZADA JOINT VENTURES SOCIEDADES EXTRANJERAS NOMINATIVIDAD DE ACCIONES ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO SOCIEDADES DE GARANTA RECPROCA

ABELEDO - PERROT

SOLAPA UNO (TAPA) Esta obra es un "comentario" a la legislacin en materia de sociedades comerciales que contiene el texto legal, la doctrina y la jurisprudencia nacionales sobre cada tema. A ello se agrega el examen de doctrina extranjera y del derecho comparado en temas de relevancia como el de "control societario" y "agrupaciones de sociedades"; naturaleza jurdica de la sociedad; personalidad jurdica de las sociedades y respecto de aspectos conflictivos en materia de sociedades annimas. Esto lo hace especialmente til para que los profesionales - abogados y contadores - puedan informarse rpidamente del contenido de temas determinados y para los estudiantes, que encontrarn un enfoque claro y didctico an de los temas ms ridos, amn de un desarrollo completo del programa en la materia. Esta octava edicin contiene una total actualizacin de la obra: se ha incluido el estudio de la "sociedad de un solo socio"; de las sociedades "obligatorias"; las "acciones de participacin" y la "sindicacin" de acciones; las "obligaciones negociables", reguladas por la ley 23.576 con las reformas de la ley 23.962; se ha ampliado considerablemente el Captulo XI sobre sociedades extranjeras; se estudia la figura jurdica del joint venture; se incluye un captulo sobre nominatividad de las acciones; se ha reformulado y ampliado el Captulo XXIII, sobre regmenes legales que regulan sociedades especiales, como las entidades financieras, las compaas de seguro, las sociedades de ahorro para fines determinados, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, las Sociedades Calificadoras de Riesgo, las sociedades que hacen oferta pblica de sus ttulos valores, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y las sociedades de garanta recproca. De esta forma mantenemos actualizada la obra que se ha convertido, a travs de las siete ediciones anteriores, en un elemento de consulta permanente de los profesionales y en texto obligado de los alumnos universitarios.

ABELEDO - PERROT"Especializarse es una garanta"

SOLAPA DOS (CONTRATAPA) La clida acogida que tuvieron la primera y la segunda ediciones de esta obra se ha visto reflejada en la opinin que ha merecido de la crtica especializada. Al respecto nos permitimos citar prrafos del comentario bibliogrfico de la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, n 105, junio 1985, pginas 429 y 430. "El doctor Carlos G. VILLEGAS incursiona, en un jaln ms de su prolfica obra, en el estudio de las sociedades comerciales. Es uno de los primeros textos, o quiz el primero, que analiza el ordenamiento societario de modo integral, luego de la reforma instrumentada por ley 22.903 (...). "(...) En el extenso Captulo XX de la obra, el doctor VILLEGAS aborda el estudio de las agrupaciones entre sociedades y empresas. De ms est decir la importancia del tema en el derecho comercial moderno, donde los llamados 'grupos econmicos' han proliferado extraordinariamente, y ello hace imprescindible su regulacin puntual. "Demostrando notable erudicin, aunque sin descuidar el poder de sntesis que impone el trabajo, el autor desarrolla los antecedentes doctrinales, nacionales y extranjeros, que informan la legislacin argentina. Tambin describe las soluciones que el derecho comparado dio al agrupamiento societario, para luego referirse a la normativa patria. "En este punto realiza una explicacin sumamente didctica de algunas complejas figuras introducidas por la reforma, como son las agrupaciones de colaboracin (L.S., 367) y las uniones transitorias de empresas (L.S., 377), cuya regulacin es uno de los aspectos ms importantes de la ley 22.903. "En definitiva, se presenta una nueva obra del doctor Carlos G. VILLEGAS que, tanto por su completividad como por ser pionera en el estudio integral de las modificaciones introducidas por la ley 22.903, resultar de invalorable ayuda, tanto al profesional como al estudiante" (Gerardo G. Vasallo).

ABELEDO - PERROT"Especializarse es una garanta"

PROLOGOHemos interpretado que una sptima edicin requera de nuestra parte el esfuerzo de actualizar la obra en su conjunto, porque dada la adhesin manifestada por los lectores nos comprometa en esta tarea. Por ello esta edicin contiene una total actualizacin: hemos incluido el tema de la "sociedad de un solo socio", tema candente que no podamos omitir; hemos reformulado y ampliado considerablemente el captulo XI sobre sociedades extranjeras; hemos ampliado el punto 237 sobre acciones, incorporando la referencia a las "acciones de participacin" reglamentadas por la Comisin Nacional de Valores; hemos incorporado en el captulo XVIII, como punto 296 bis el tema de las "Obligaciones negociables", reguladas por la ley 23.576 con las reformas de la ley 23.962; hemos incorporado en el captulo XX sobre agrupaciones de sociedades, a la figura jurdica del joint venture; hemos eliminado el captulo XXI sobre nominatividad de las acciones y hemos incorporado en su lugar el tema de la ''sociedad civil; hemos reformulado y ampliado el captulo XXIII, donde analizamos varios regmenes legales que regulan sociedades especiales, como las entidades financieras, las compaas de seguro, las sociedades de ahorro para fines determinados, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, las Sociedades Calificadoras de Riesgos y las Sociedades que hacen oferta pblica de sus ttulos valores. Todo ello amn de algunas incorporaciones menores o correcciones sobre el texto anterior. Esperamos de esta forma transmitir a nuestros lectores la vigencia de nuestro permanente compromiso de mejorar la obra y mantenerla adecuada a nuestra realidad nacional. Hemos mantenido la numeracin de los distintos puntos que componen cada captulo, a fin de no alterar un elemento que puede resultar referencial y por ello de utilidad, habiendo individualizado las incorporaciones repitiendo el ltimo nmero seguido de bis. De esta forma podrn distinguirse claramente aquellos puntos nuevos de los anteriores. En el captulo ntegramente sustituido hemos utilizado los mismos nmeros de modo de no alterar la numeracin en los captulos siguientes.Buenos Aires, octubre de 1994

PROLOGO A LA OCTAVA EDICION

Estas palabras tienen por finalidad explicarle al lector que en esta actualizacin hemos incorporados un captulo referido a la "nominatividad" que resulta consecuencia de la sancin de la ley 24.587. Tambin hemos tenido presente las modificaciones introducidas por la ley 24.435 que modifica el artculo 194 de la ley. Adems, al final de cada captulo hemos incorporado jurisprudencia actualizada y doctrina no citada anteriormente, donde pueden ampliarse los temas estudiados. De todas maneras hemos procurado seguir fieles a la idea de que la obra es un "manual" para estudiantes y de ningn modo una obra para profesionales.

Buenos Aires, setiembre de 1996

CAPTULO ILA SOCIEDAD COMERCIAL1. CONCEPTODesde un punto de vista general y moderno podemos definir a la sociedad comercial como la cobertura jurdica de la empresa, o la forma jurdica de que sta se reviste. Por empresa entendemos toda organizacin de capital, trabajo y tecnologa destinada a la produccin de bienes y servicios, esto es, una "unidad de produccin econmica". Esa unidad de produccin econmica puede ser propiedad "individual", de un solo individuo, de una persona fsica. Pero en la medida que la empresa crezca y se ample econmicamente, va a requerir la participacin y colaboracin de otros individuos, que arrimen capitales, tcnicas de produccin, de direccin y de control empresario. Para esa empresa en expansin, el derecho nos suministra el "medio tcnico" (de tcnica jurdica) adecuado, que es la sociedad comercial. De esta forma se realiza el postulado constitucional de la libertad de asociarse con fines tiles y de trabajar y ejercer toda industria lcita que consagra nuestro artculo 14 de la Constitucin Nacional.

Desde el punto de vista del ordenamiento positivo nacional la sociedad comercial es una persona ideal, jurdica, privada, dotada por la ley de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que no requiere autorizacin especial del Estado para funcionar, sino slo su inscripcin en el registro. El artculo 30 de nuestro Cdigo Civil expresa que "son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". A su vez, el artculo 31 de ese mismo cdigo nos dice que las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible y que la capacidad o incapacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones nace de las leyes. Lo que pone en evidencia que "personas" es para nuestro derecho un concepto jurdico, se refiera tanto a las Personas ideales como a las visibles; esto es, al ser humano. El hombre es, para nuestro derecho positivo, "una persona jurdica". Los artculos 32 y 33 del Cdigo Civil nos van a conducir al concepto de "personas ideales" y de "personas jurdicas". Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurdicas, expresa el artculo 32. Y el 33 hace la clasificacin de las personas jurdicas.De modo que "personas jurdicas" es tambin un concepto jurdico, aplicable a determinados "entes" a los que el derecho convierte en "centro" de imputacin de derechos y obligaciones. De forma tal que podemos resumir lo expuesto diciendo que para la actuacin "individual" del hombre el derecho nos provee la nocin o el concepto de "persona fsica" o "visible", y para la actuacin asociativa de dos o ms seres humanos, el derecho nos provee la nocin de "personas jurdicas"; pero slo pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que la ley regula cuando, cumpliendo los requisitos que la ley establece, sta les reconozca la capacidad suficiente para ello. Es decir que capacidad es un atributo de la ley que sta da o niega, segn pautas de validez general. Todo esto viene a reafirmar el concepto anteriormente expuesto de que la sociedad comercial es un "medio tcnico" puesto por el derecho para facilitar la actuacin asociada de dos o ms seres humanos, dotando a ese ente de una determinada capacidad para convertirse en centro de imputacin diferenciado de derechos y obligaciones.

Nuestro derecho reconoce a determinados entes privados personalidad jurdica, "aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar", segn reza la parte final del artculo 33 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711 (expresado en el sentido de autorizacin especial). Porque tal autorizacin que la confiere siempre el Estado, puede ser "general", por medio de una ley. Y, como vamos a analizar ms adelante, la Ley de Sociedades Comerciales (ley de facto 19.550)1 ha consagrado para todos los "tipos" de sociedades comerciales una autorizacin "general" sustituyendo el criterio de que es necesaria una autorizacin estatal especial, especfica, y reemplazando tal requisito por el de "inscripcin en un registro".

Las sociedades comerciales estn dotadas por la ley del atributo de la personalidad jurdica y de una determinada capacidad (nunca sta es genrica) para adquirir derechos y contraer obligaciones. El grado o quantum de esa "capacidad" va a ser determinada por el "objeto social" segn el sistema de nuestra ley. De este modo, este "medio tcnico", creacin del derecho, va a ser puesto a disposicin de los seres humanos para su actuacin asociada, libre y lcita, haciendo realidad el postulado constitucional. De all que los seres humanos que actan colaborando entre s, en la actividad econmica, dentro de una empresa, obtienen del derecho este instrumento, que resulta1

En lo sucesivo utilizaremos las siglas L. 19.950 o L. S.

til y apropiado para su actuacin y desenvolvimiento dentro de la comunidad. Y tal "instrumento" o medio tcnico es ofrecido en varios modelos", llamados "tipos sociales", de modo de adoptar aqul que ese grupo de individuos considere el ms apto y apropiado para la mejor realizacin de los fines que persiguen. Resumiendo entonces, podemos definir la sociedad comercial como el medio tcnico creado por el derecho y puesto a disposicin de los seres humanos para su actuacin asociada como empresa econmica 2. Destacamos en este concepto la nocin de "empresa econmica" si bien nuestra ley admite el carcter comercial de una sociedad aunque no tenga por objeto una actividad econmica, pero ello ser siempre una excepcin. La regla ser que la sociedad comercial sea la envoltura jurdica de una empresa econmica. Destacando esta nocin de "empresa" no se hace necesario sealar la de "organizacin", porque la empresa la presupone. Los seres humanos se asocian para actuar "organizadamente", esto es bajo una comn direccin y para la realizacin de "un comn objeto", aunque en su interior cada uno de ellos persiga fines distintos.

2. EVOLUCION HISTORICASiendo el derecho la regulacin normativa de las relaciones de conductas humanas, se entiende que vaya detrs de una realidad que siempre lo precede. El hombre, en su permanente afn creativo, actu desde la ms remota antigedad en forma asociada, advirtiendo que reuniendo esfuerzos poda hacer ms fcil el logro de ciertos objetivos. En esa concepcin "inteligente" del quehacer humano la actuacin asociada tiene que haber sido uno de sus primeros logros. Pero el ordenamiento jurdico tardara tiempo en implementar "medios" o instrumentos tcnicos adecuados para esa actuacin asociada. Es en Babilonia donde se encuentran referencias, en el Cdigo de Hamurabi, a una de las ms antiguas regulaciones jurdicas de esa actuacin humana asociada. Lo mismo se aprecia en las ms antiguas leyes chinas que se conocen. Es sabido que en el Derecho Romano no existi una legislacin "comercial", sino una "comn" o de derecho comn. All se contemplaban dos tipos de sociedades, la societas omnium bonorum y las societas unius negotiationis, nacidas al parecer en distintas pocas y derivadas de diferentes exigencias de la realidad. La sociedad es, para los romanos, un contrato consensual y bilateral, por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn bienes y trabajo para la obtencin de resultados ventajosos para todos3. La societas omnium bonorum parece vincularse al grupo familiar; y fue en principio una sociedad de familia, de hermanos, a la que luego se permiti la incorporacin de extraos. La societas unius negotiationis nace, segn parece, del comercio internacional, y sirve para realizar, en comunidad de fuerzas, una o ms operaciones de comercio, como la compraventa de esclavos, que cita Gayo, o el prstamo a inters. Recordemos aqu que los romanos conocieron una actividad bancaria muy desarrollada, realizada unipersonalmente o en forma asociada por los argentarii, y que el Derecho Romano reconoci normas especficas para esta actividad en cuanto a la regulacin de la tasa de inters, de la "compensacin" y del "depsito bancario 4. As es como mucho antes que el derecho occidental reconociera un estatuto personal al "comerciante" lo haba ya reconocido al "banquero" Fueron quizs los banqueros los primeros en recurrir a la forma asociativa para realizar la empresa econmica de la banca, para desarrollar la actividad bancaria, y por ello la societas unius negotiationis aparece vinculada al comercio internacional, puesto que la actividad bancaria tuvo siempre ese carcter. De las actividades econmicas de la antigedad y del medioevo es, sin duda alguna, la bancaria la ms importante y la que mereci especial atencin del legislador. Por ello la regulacin jurdica de las "sociedades" ms antiguas que se conocen va a estar vinculada a la actividad bancaria. El estatuto del Banco de San Jorge, en Gnova, va a aparecer como uno de los antecedentes de la "sociedad annima" moderna. Tambin la actividad martima, tan antigua y tan importante como la bancaria, va a recurrir, a menudo, a las formas asociativas 5. El desarrollo de las actividades econmicas, del comercio martimo, su internacionalizacin, van a requerir del legislador la provisin del instrumental necesario. Y as van a ir apareciendo las sociedades comerciales, ligadas en principio a la "sociedad civil" familiar y luego adoptando formas ms amplias, con participacin de muchos individuos en una empresa comn, hasta llegar a la construccin de las sociedades de2 3

CHAMPAUD, Claude, define la sociedad como una "tcnica de organizacin jurdica de la empresa". ARANGIO RUIZ, Vincenzo, Instituciones de Derecho Romano, Depalma, 1973 pg. 389. 4 CARAMS FERRO seala la actuacin de la societatis vectigalium que constituyeron los publicanos para servir de intermediarias entre el Estado y los contribuyentes de impuestos, que no eran sino una variedad de la unius negotiationis (CARAMS FERRO, Jos M., Curso de Derecho Romano, 9 Edicin, pgs. 325 y sigs.). 5 Ver BRUNETTI, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, T. 1, Uthea, Buenos Aires, 1960, pg. 783, nro. 1.

capital, cuya evolucin histrica y desarrollo acompaa la evolucin y el desarrollo econmico del capitalismo. Y tales "instrumentos" van a ser otorgados por el prncipe en forma particular, en cada caso concreto, en un comienzo, hasta que llegar el momento histrico, ya avanzada la Edad Moderna, en que las leyes generales y "cdigos" van a establecer regulaciones para todos los individuos que quieran actuar en forma asociada. Ser el Cdigo de Comercio francs de 1807 el primero en consagrar una regulacin general de la actividad comercial y prever all el rgimen jurdicos de las sociedades comerciales.

3. REGULACION EN EL DERECHO COMPARADOSiguiendo los criterios del Cdigo de Comercio francs, los pases de Europa continental y de Amrica Latina, admiten la existencia de la sociedad colectiva, de la en comandita simple, de la en comandita por acciones y de la sociedad annima. La sociedad de responsabilidad limitada fue introducida con posterioridad por las leyes de Alemania, Blgica, Bulgaria, Checoslovaquia, Espaa, Francia y en los pases de Amrica Latina. La sociedad de capital e industria es reglamentada en algunas legislaciones, como en nuestro pas, Brasil, Paraguay y Uruguay, pero es totalmente desconocida en Europa6. En los pases del common law la clasificacin de los tipos de sociedades es muy distinta. Por comenzar cabe recordar que en el derecho angloamericano no existe la nocin de sociedad. All existen las partnerships y las companies. Las primeras seran un equivalente de nuestras sociedades personales, muy similares a nuestras sociedades colectivas. La ilimited partnership es la sociedad en comandita simple. Estas sociedades no son corporations, y no son, en consecuencia, personas jurdicas, aunque se les reconoce un cierto status jurdico. Las companies son sociedades incorporadas, pertenecen al gnero de las corporations. La corporation es una "persona moral" formada por diversos miembros a la que el derecho le reconoce una personalidad colectiva independiente de la de sus integrantes. La corporation se crea por voluntad del Estado, y puede revestir la forma de una autorizacin del rey, de una ley especial del Parlamento o de una ley general (general act of Parliament). Una de estas leyes es la Companie Act de 1948 que reglamenta las companies mediante la inscripcin en un registro. Las companies son equivalentes a nuestras sociedades annimas. A partir de los siglos XVII y XVIII se formaron compaas importantes que adoptaron la forma de joint stock company, esto es, sociedades cuyo capital estaba representado por partes transmisibles (share, que equivale a "parte", o "acciones", en el derecho societario), y que fueron incorporadas, es decir, convertidas en corporations por concesin de la Corona o ley del Parlamento 7.

4. IMPORTANCIA ACTUAL DE LA SOCIEDAD COMERCIALDesde los trabajos de los juristas alemanes sobre el tema de la "empresa" y la enorme trascendencia en las comunidades contemporneas del accionar de las mismas, el derecho societario ha adquirido una importancia digna de destacarse. El proceso iniciado con la legislacin alemana de 1937, seguido con la recopilacin inglesa de 1948, la ley espaola de 1951, la reforma alemana de 1965, la ley francesa de 1966, la ley holandesa de 1971, nuestra ley de 1972 y la legislacin brasilea de 1976, han centrado gran parte de las inquietudes de los juristas en el anlisis y estudio del tema de las sociedades comerciales. Dentro de stas, la que merece mayor atencin y los ms valiosos estudios es la sociedad annima, que es la forma jurdica de las grandes empresas multinacionales, cuyo poder es a veces superior al de los mismos Estados donde actan. Ya veremos al estudiar las sociedades por acciones la enorme trascendencia que han adquirido y cmo ello ha requerido del legislador prudente una minuciosa regulacin. Una corriente importante de juristas pregonan el reconocimiento de una categora jurdica especial del llamado "derecho de la empresa; como medio para regular adecuadamente toda la problemtica de la empresa moderna, que trasciende lo econmico, para avanzar hacia lo social y cultural. El anlisis de los problemas del derecho laboral, de los contratos ms sofisticados de la realidad actual (los referidos a transferencia de tecnologa, uso de licencias, patentes, marcas, leasing, factoring, etc.) estn vinculados a la actividad de la empresa actual y requieren, sostienen esos autores, de un enfoque jurdico particular. Y el estudio y anlisis de los problemas de la empresa moderna son material constante del jurista especializado en estos temas del "derecho de las sociedades", como se le llama.6

DE SOLA CAIZARES, Felipe, en "Comentarios y notas del traductor", a la obra de BRUNETTI ya citada, pgs. 112 y sigs., nro. 4. 7 Idem anterior.

La importancia de una adecuada regulacin en orden a la proteccin de los mltiples intereses en juego aparece como un requerimiento insoslayable para el jurista.

5. SOCIEDAD Y ASOCIACIONLa distincin neta en nuestro derecho, como en casi todo el derecho latino, entre sociedad y asociacin est dado por la finalidad que persiguen los seres humanos que las forman 8. Quienes constituyen una asociacin no persiguen finalidades econmicas, sino de tipo poltico, cultural, de investigacin cientfica, de recreo, de religin, etctera. En cambio, quienes constituyen una sociedad persiguen una finalidad econmica, un "fin de lucro" como se dice comnmente. Por lucro no debe entenderse solamente una ventaja "pecuniaria" o "ganancia en dinero" exclusivamente, sino en el sentido ms amplio, comprensivo de cualquier ventaja econmica para el socio. Tanto una como otra presupone la existencia de dos o ms personas fsicas y una "organizacin". Se dice comnmente que la asociacin es el gnero y la sociedad una "especie" dentro de l. Esta diferenciacin desaparece con la adopcin del principio de "tipicidad" en materia societaria, puesto que se admite que una asociacin, sin finalidad econmica, ser sociedad comercial por el slo hecho de adoptar uno de los "tipos sociales" reglados en la ley 19.550. De modo que una asociacin donde sus integrantes persiguieran fines cientficos podra ser una sociedad comercial si adoptara la forma de una sociedad "colectiva", o de "responsabilidad limitada". Este criterio ha sido expresamente enfatizado por la ley en su artculo 3, al decir: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones"

6. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIALLa distincin entre sociedad civil y comercial ha sido recogida por todas las legislaciones que sobre la base del modelo francs consagraron una legislacin diferenciada y codificada separadamente. Excepto Italia, casi todos los pases latinos tienen un Cdigo Civil y un Cdigo de Comercio. Han diferenciado netamente ambas ramas del derecho, sus normas, sus institutos y sus jurisdicciones. La diferencia no existe en las legislaciones angloamericanas. En Suiza y en Italia se ha legislado en forma uniforme, lo mismo que en Holanda9. La diferenciacin de materias parte de la distincin entre actos civiles y "actos de comercio" y en la caracterizacin del ''comerciante''. En nuestro Cdigo Civil, la sociedad civil ha sido definida en el artculo 1648, que dice: "Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado". Se requiere, como elementos necesarios para su existencia: - dos o ms personas; - aportes, que pueden consistir en obligaciones de dar y de hacer; - una finalidad de lucro o de ventaja econmica, "apreciable en dinero"; - la divisin de las utilidades y las prdidas; - un "fondo comn", formado por la reunin de esos aportes; - una organizacin plasmada en una administracin comn y una representacin. La diferencia estaba dada en los "actos" que componan "la actividad" de la sociedad. En la sociedad civil los actos son "no comerciables", actos no comprendidos en el artculo 8 del Cdigo de Comercio. En cambio, en el Cdigo de Comercio, la sociedad comercial era la que tena por objeto la realizacin de "actos de comercio" Esta distincin ha sido dejada de lado por la ley 19.550, que al adoptar el "principio" de "tipicidad" borra esas diferencias, sustituyndola exclusivamente por "la forma" jurdica que adopte una u otra. Cuando una sociedad civil adopte como forma jurdica algunos de los "tipos sociales" previstos en la ley 19.550, ser sociedad comercial, con independencia de los actos y la actividad que realice. De este modo, como lo ha sealado Halperin, la legislacin ha avanzado, as, decididamente, hacia la unificacin del rgimen jurdico de las relaciones econmicas de8

Coincidimos con COLOMBRES, Gervasio, Curso de Derecho Societario, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, pg. 25, quien sostiene que la sociedad no tiene finalidad, sino "objeto", ya que la idea de fin, de destino, es exclusiva del ser humano. 9 DE SOLA CAIZARES, Felipe, en "Comentarios y notas" a la obra de BRUNETTI, ya citada, T. 1, pg. 61, nro. 5.

derecho privado10. En igual sentido, sealamos, se ha avanzado en materia concursal, donde la ley 22.913, de reformas a la ley 19.551, ha eliminado las diferencias entre concursos "comerciales" y concursos "civiles".

7. SOCIEDAD Y EMPRESASociedad es un concepto jurdico, empresa un concepto econmico. Lo que ocurre es que comnmente la sociedad es la forma jurdica de la empresa econmica. Es la forma a la que recurren los socios, empresarios, para actuar unidos, para la realizacin de un objeto comn.

Ambos conceptos presuponen el de "organizacin". Porque la "empresa es la organizacin de capital y trabajo (hoy cabra agregar y tecnologa) para la produccin de bienes y servicios", segn la ya clsica definicin de Mossa11. Y el elemento organizacin es tambin esencial al de "sociedad", como lo destaca el artculo 1 de la ley 19.550. Pero la empresa puede ser "unipersonal", esto es, ejercida por una sola persona fsica. En cambio la sociedad presupone, al menos, dos personas, sean fsicas o jurdicas. Esta "ntima interaccin" la sealan los autores de la ley de facto 22.903, al fundamentar la inclusin dentro de la Ley de Sociedades Comerciales del rgimen de los "contratos de colaboracin empresaria" (Consideraciones generales, Cap. III, punto 2).

8. SOCIEDAD COMERCIAL Y COOPERATIVASLas entidades cooperativas tienen profundas diferencias con las sociedades comerciales. Bsicamente las cooperativas son la concrecin jurdica de toda una filosofa de vida fundada en la "fraternidad y solidaridad humanas que ofrece a la "empresa" otra envoltura que si bien desde un punto de vista estructural reviste los caracteres de la sociedad comercial est, en cambio, orientada a la realizacin de aquellos valores fundamentales del hombre. El cooperativismo es esta filosofa, que aspira a combatir frente a dos concepciones opuestas que se disputan hoy la hegemona en el campo econmico: una fundada en la monopolizacin por el Estado de los elementos de produccin, que elimina la iniciativa privada y constrie la libertad del hombre y su legtima aspiracin a ser el centro y norte de todo su quehacer; y la otra, fundada en el predominio del capital, destinada a satisfacer exclusivamente las apetencias egostas del hombre, que tiende hacia la dominacin de todos los factores de la produccin y a su control por la fuerza irresistible de la concentracin capitalista, ahogando las libertades que pregona y destruyendo el libre juego del mercado en cuyo nombre declama oraciones diarias. El cooperativismo aspira a la realizacin plena del hombre, con libertad, con predominio de los valores ticos fundamentales de fraternidad y solidaridad humanas. Quiere deponer los factores egostas de nuestra sociedad, eliminar la idea de "lucro" y realizar las capacidades plenas del hombre poniendo el desarrollo econmico y tecnolgico al servicio del bien comn, que es ponerlo al servicio de todos los hombres, sin distinciones de raza, credos o concepciones polticas. Aspira a un desarrollo econmico que sea impulsor del desarrollo integral, tico, cultural, poltico y social, que crezca horizontalmente, que alcance a todos los hombres y a todos los pueblos. Con tal filosofa el cooperativismo propugna el uso de la "cooperativa" como instrumento jurdico til para el desenvolvimiento de la empresa moderna. De all su definicin de "asociacin fundada en el esfuerzo propio y la ayuda mutua". Sus reglas bsicas fueron sentadas ya por los tejedores de Rodchdale, Inglaterra, en 1844, y perfeccionadas posteriormente, constituyen sus "reglas de oro", que tal como fueron formuladas por la Alianza Cooperativa Internacional en su XXIII Congreso realizado en Viena en 1966, se han recogido en nuestra ley (ley de facto 20.337): 1) tiene capital variable y duracin ilimitada; 2) no ponen lmite estatutario al nmero de asociados ni al capital; 3) conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el nmero de sus cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital; 4) reconocen un inters limitado a las cuotas sociales si el estatuto autoriza aplicar excedentes a alguna retribucin al capital; 5) cuentan con un nmero mnimo de diez asociados; 6) distribuyen los excedentes en proporcin al uso de los servicios sociales;10

HALPERIN, Isaac, Curso de Derecho Comercial. Parte General Vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1972, pg. 287, nro. 1. 11 MOSSA, citado por BRUNETTI, op. cit, T. 1, pgs. 67 y sigs. Para MESSINEO, "Empresa es desenvolvimiento profesional de una actividad econmica organizada, para un determinado fin" (Manual de Derecho Civil y Comercial, T. II, Ejea, Buenos Aires, 1971, pg. 215, nro. 15).

7)

no tienen como fin principal ni accesorio la propaganda de ideas polticas, religiosas, de nacionalidad, regin o raza, ni imponen condiciones de admisin vinculadas a ellas; 8) fomentan la educacin cooperativa; 9) prevn la integracin cooperativa; 10) prestan servicios a sus asociados y no asociados; 11) limitan la responsabilidad de los asociados al monto de las cuotas sociales suscriptas; y 12) establecen la irrepartibilidad de las reservas sociales y el destino desinteresado del sobrante patrimonial en casos de liquidacin. Son sujetos de derecho dotados de personalidad y patrimonio propio para la realizacin de sus altos fines. Pueden desempear las ms diversas actividades econmicas: hay cooperativas de consumo, de viviendas, de transportes, de servicios pblicos (para la provisin a los usuarios de agua, luz elctrica, de servicio telefnico, alumbrado pblico, etc.); de crdito; de trabajo; etctera. Pueden integrarse formando entidades de segundo grado y de tercer grado: asociaciones de cooperativas, federaciones y confederaciones de cooperativas. Tienen una estructura organizativa similar a la sociedad annima: 1) un rgano deliberativo, la asamblea, que toma las decisiones fundamentales; 2) un rgano de administracin, el consejo de administracin, que es colegiado; y 3) un rgano de fiscalizacin, la sindicatura, que es unipersonal. A esta estructura cabe agregar: 4) la auditoria externa obligatoria, a cargo de un contador pblico, que colabora con la funcin del sndico (para quien no se exige idoneidad profesional); y 5) la fiscalizacin estatal permanente a cargo de Instituto Nacional de Accin Cooperativa (INAC). Todos los rganos sociales deben, obligatoriamente, ser integrados por asociados.

CAPTULO IILA NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL9. LA TEORIA CLASICA "CONTRACTUAL"

Para la doctrina clsica la "sociedad" era uno ms entre los varios contratos del derecho privado. Era un contrato bilateral y conmutativo generador de derechos y obligaciones, si bien se sealaba, por ciertos autores, la existencia de "algunas modalidades peculiares1. En nuestros cdigos Civil y Comercial se le regula como un contrato, siguiendo la tradicin francesa. Autores como Siburu2, advirtieron que al lado del contrato deba tenerse presente el concepto de "persona". Para los socios es un contrato, deca, para los terceros la sociedad es una persona, con derechos y obligaciones distintos a los de los socios.

10. LAS DOCTRINAS DEL ACTO SOCIAL CONSTITUTIVO, DEL ACTO COLECTIVO Y DEL ACTO COMPLEJOSiguiendo a Colombres 3 analizamos en conjunto estas doctrinas que tienen su origen en la doctrina alemana. Fue Gierke quien enunci la teora del acto social constitutivo. Segn l la sociedad no tiene carcter contractual, sino el de un "acto unilateral constituido por la expresin de las voluntades de los socios dirigidas a la creacin de una persona distinta de ellos". Kuntze, Witte y Winscheid explicaron la naturaleza jurdica de la sociedad como un "acto complejo", o como "acto colectivo". Acto colectivo sera aquel acto pluripersonal en que la manifestacin de las voluntades singulares se unen para la satisfaccin de intereses paralelos. Acto complejo sera aquel en que dichas voluntades individuales no slo son interdependientes y juegan unidas, sino que se funden en una nica voluntad4. Estas teoras tienen un comn origen en la necesidad de explicar ciertos efectos jurdicos que resultan inexplicables en la teora contractualista clsica. En Italia, Francesco Messineo ha adherido a la doctrina del "acto colectivo". Para l, el negocio de sociedad est encuadrado en la figura del "acto colectivo" y fuera del esquema contractual. Seala la ausencia, en la sociedad, del elemento "consentimiento", la identidad del contenido de las declaraciones de voluntad de los socios y la posibilidad1 2

COLOMBRES, op. cit., pg. 13. SIBURU, Juan B., Comentarios al Cdigo de Comercio Argentino, T. IV, Buenos Aires, 1908, pg. 216. 3 COLOMBRES, Gervasio R., op. cit., pg. 15. 4 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 124, nota 2.

de la formacin y actuacin de la sociedad mediante deliberacin tambin mayoritaria, no unnime 5. Brunetti acepta que en los acuerdos colegiados es donde mejor se patentiza la falla de la tesis del contrato plurilateral y donde obtiene fuerza la tesis del acto colectivo6. Halperin, al analizar la teora de Messineo, destaca que ella ha sido expuesta con particular referencia a la constitucin sucesiva de la sociedad annima, sealando que el autor italiano hace resaltar que mientras en el contrato las voluntades se entrecruzan, en el acto colectivo son paralelas; en el contrato las declaraciones se cambian entre los contratantes, en cambio en el acto colectivo no son recepticias; el resultado del acto colectivo es una voluntad colectiva que es la suma de los participantes; en el contrato no hay suma, sino sntesis; en el contrato nacen efectos diferentes para las dos partes; en el acto colectivo los efectos son idnticos y comunes para todos los participantes; en el acto colectivo no hay consentimiento y se resuelve por mayora 7. Messineo expresa que la causa del acto colectivo es diversa de la del contrato, porque en el acto colectivo las partes se ponen de acuerdo sobre un resultado a conseguir en comn mediante una declaracin de voluntad unitaria hecha con miras al exterior, mientras que, en lo interno, no hay ms que una comunicacin de declaraciones de voluntad de igual contenido, tendientes a un comn efecto jurdico, en el que cada uno de los declarantes participa pro quota8.

11. LA DOCTRINA "INSTITUCIONALISTA"Esa teora cuya elaboracin fundamental se debe a Maurice Hauriou y Georges Renard, opuso, con gran vigor, a la concepcin contractualista clsica, la idea de la sociedad como "institucin". Hauriou la define como una idea de obra o de empresa que constituye una realizacin independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su duracin en el medio social. Renard define la institucin como un organismo dotado de propsito de vida y de medios de accin superiores en poder y en duracin a los de los individuos que la componen. Colombres 9 nos expresa que tres son las caractersticas que exhibe el organismo institucional: "1) Una 'idea directriz', que es la autntica soberana, la causa final que debe integrarse en distintos rganos destinados a un fin comn. "2) 'El principio de autoridad' que permitir cumplir la idea directriz de la obra. "3) 'La comunin' de todos los miembros del organismo alrededor de la idea directriz y de su realizacin". La institucin sera un grupo social intermedio entre el individuo y el Estado, como otros grupos intermedios, como la familia, la Iglesia, los sindicatos, el ejrcito, etctera. Pero fue contra la sociedad annima donde esta teora concentr su ataque. Y fue Emile Gaillard quien realiz una profunda exposicin de la teora institucionalista. Colombres resume su posicin as: a) El contrato originario da nacimiento a una "institucin", es decir a un organismo que tiene por finalidad la realizacin de un inters intermedio entre el del individuo y el de la sociedad; b) La sociedad comporta una idea de autoridad que lleva implcita la del "bien comn" al que ella debe tender; c) La sociedad es un sujeto de derechos porque ella comporta un inters legtimo distinto de los intereses de los individuos y una voluntad para defender ese inters; d) El poder debe ser atribuido al "inters comn" y no al inters individual; e) La institucin lleva implcita un inters perdurable, de donde deriva la "regla de la continuidad" en la gestin de los administradores sociales. Como se advertir, esta teora, partiendo del concepto tomista del "bien comn", intenta una nueva visin unitaria del fenmeno jurdico de la sociedad, opuesta al positivismo y "teida de elementos metafsicos y jusnaturalistas"10 Sostienen sus autores que la institucin est inspirada en la "colaboracin", en oposicin al contrato que se inspira en la "especulacin". Segn estos autores toda persona jurdica es una institucin, si bien reconocen que el acto constitutivo es un contrato. Lo que sucede es que tal contrato da nacimiento5

MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, Ejea, Buenos Aires, 1971, pg. 437, nro. 133, nro. 5. 6 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 143, nro. 40. 7 HALPERIN, Curso..., pg. 215, nro. 8. 8 MESSINEO, citado por BRUNETTI, T. 1, pg. 127, nro. 32. 9 COLOMBRES, op. cit., pg. 17. 10 G.C. DE ROIMISER, Mnica, El Inters Social en la Sociedad Annima, Depalma, Buenos Aires, 1979, pgs. 15 y sigs.

a una institucin, es decir a un organismo que tiene en miras un inters intermedio entre el de los individuos y el del Estado. La Dra. Mnica G. C. de Roimiser, que ha realizado un profundo estudio de estas teoras, nos seala que si bien esta doctrina es de origen francs, encontr adeptos en Alemania, despus de la primera guerra, entre autores no satisfechos de las doctrinas "transpersonalistas" germanas. En materia de sociedades annimas esta teora exige la tutela del bien comn y defiende el principio de autoridad, pero, al mismo tiempo, respetando la individualidad de los accionistas, sin sacrificarlos y reconociendo la significativa importancia de ellos. La doctrina institucionalista ha recibido el apoyo de la ms moderna doctrina francesa contempornea y es la que ha recogido la ley francesa de 1966 y sigue la ley brasilea de 1976.

12. LAS DOCTRINAS TRANSPERSONALISTAS ALEMANASFundada en la idea de "empresa-organizacin" nace esta doctrina en Alemania a principios de este siglo, siendo su principal exponente W. Rathenau. Se trata de una concepcin intrnsecamente econmica, que advirtiendo el fenmeno de la empresa" la erige en el fundamento de esta teora. La empresa-organizacin, dice la Dra. Roimiser, adquiri as carcter transpersonalista, asignndosele valor propio y fines especficos, de inters para la economa nacional 11. Es una doctrina eminentemente "poltica", de la cual han partido otras, de clara posicin publicista. Partiendo del anlisis de la sociedad annima, estas doctrinas sealan la prevalencia de los intereses generales, luego los de los trabajadores y dependientes, la de los consumidores y la de los accionistas, como una categora de intereses ms, pero no ms importante que la de aquellos otros grupos. La "teora de la empresa en s" tuvo viva aplicacin durante el nazismo y en ella se fund la ley de 1937. Otros autores, con posterioridad a la segunda posguerra, han fundado su teora de la empresa en la doctrina institucionalista, destacando el papel preponderante de la empresa, del derecho de la empresa y, subordinado a ste, el derecho societario. Estas doctrinas, en su ltima expresin, subordinan los intereses individuales de los accionistas al "inters social" de la empresa, al que incorporan el "inters pblico".

13. LA DOCTRINA DEL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIONLa legislacin italiana admite al par del contrato "bilateral" los contratos "plurilaterales", que contienen obligaciones recprocas de ms de dos partes. Nuestro Cdigo Civil, por ejemplo, en el artculo 1138 comprende los contratos "unilaterales", que son aqullos donde una sola de las partes se obliga respecto de la otra sin que sta quede obligada; y los "bilaterales" cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra. Pero no comprende el contrato "plurilateral". Esta aclaracin nos permitir detenernos en una breve referencia a estos contratos "plurilaterales". El contrato plurilateral requiere una pluralidad de participantes, pero no rechaza el contrato de dos partes. En este contrato no deja de haber "sinalagma", lo que ocurre es que aqu el sinalagma tiene un contenido propio. As mientras en el sinalagma clsico un contratante asume una obligacin para que la otra asuma otra de distinta naturaleza, aunque econmicamente equivalente, estableciendo entre las partes una relacin de recproca dependencia, en el contrato plurilateral el sinalagma no impide que estando una parte frente a las dems partes, puedan, a su vez, estar juntas, unidas, persiguiendo un fin comn. Esta diversidad del sinalagma se deriva, precisamente, de la causa del contrato plurilateral, que es el fin comn. Ese fin comn estrecha en un haz una serie de vnculos, pero no siempre las situaciones que operan sobre el vnculo tienen efectos sobre el conjunto. Por ello son distintas en el contrato plurilateral la regulacin de la nulidad, la anulabilidad, la rescisin y la resolucin, respecto al contrato bilateral. Tales vicios afectarn el vnculo, pero, en principio, no el conjunto, salvo cuando el vnculo nulo, vicioso o susceptible de resolucin deba considerarse esencial para la ulterior existencia de la relacin12. Efectuadas estas precisiones, diremos que el contrato tpico dentro del gnero de los "plurilaterales" es el "asociativo". Dice Brunetti que "considerando la sociedad en su objeto, resulta claro que los contratantes quieren constituir una relacin de organizacin, en virtud de la cual las fuerzas de cada uno de ellos estn destinadas, de una manera permanente, a la realizacin de un beneficio econmico en provecho de todos"13.11 12

ROIMISER, op. cit., pgs. 4 y sigs. BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 132, nro. 35 y nota 22. 13 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 124, nro. 30.

Ascarelli expresa que "la sociedad constituye el ejemplo caracterstico y tradicional del contrato plurilateral, ya que participan en l varias partes que adquieren como consecuencia del mismo, obligaciones y derechos de la misma idntica naturaleza jurdica. Dentro de la sociedad ningn socio se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los dems, y, por ello, se puede hablar propiamente de pluralidad, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de permuta" 14. El intercambio de obligaciones de los socios, en la sociedad, tiene por causa-fin la voluntad de unin, la aspiracin comn de reparto de ganancias, la organizacin colectiva de las fuerzas patrimoniales particulares, "el fin de dividir el beneficio que podr derivarse del ejercicio de la sociedad", "la cooperacin para la consecucin del fin comn", por lo que "cada socio se obliga a la aportacin y a la colaboracin, a condicin de que los dems se obliguen a las mismas prestaciones 15. La regulacin de la sociedad como contrato plurilateral determina los efectos propios de stos, a saber: a) No es aplicable a la sociedad la excepcin de incumplimiento: no cabe que un socio oponga la exceptio non adimpleti contractus, ante el incumplimiento de otro socio en su aportacin prometida. La obligacin del socio es para "con la sociedad" y no para con cada uno de los dems socios. b) No es aplicable la resolucin por incumplimiento: aqu no cabe la aplicacin de las reglas legales que consagran la resolucin del contrato por incumplimiento de una de las partes (arts. 1204 del Cd. Civ. y 216 del Cd. Com.), esto es el "pacto comisorio tcito", porque el vnculo entre el socio y la sociedad afectado por tal incumplimiento no impide, sin embargo, la realizacin de las dems relaciones vinculantes entre los otros socios y la sociedad, de modo que la sociedad podr constituirse y funcionar normalmente a pesar de que uno de los vnculos socio-sociedad no se haya cumplido. Todo esto con la excepcin que la prestacin comprometida por el socio incumplidor sea "esencial" para la constitucin de la sociedad, en cuyo caso tal incumplimiento puede generar la resolucin del contrato plurilateral. Pero ser un caso excepcional. En los dems casos se aplicar el "instituto" de la exclusin del socio, que analizaremos al considerar los artculos 91, 92 y 93 de la ley 19.550. c) Rgimen de la nulidad y anulabilidad: otra caracterstica peculiar del contrato plurilateral es que el vicio que afecte el vnculo de uno de los socios con la sociedad no importar la nulidad o anulabilidad del contrato. Aqu tambin cabe expresar la excepcin de que la participacin de "ese' socio sea esencial para la constitucin de la sociedad. d) Imposibilidad sobreviniente de realizar la prestacin: al igual que en los casos anteriores, la imposibilidad sobreviniente para una de las partes de cumplir la prestacin a su cargo, no afecta el contrato plurilateral. Salvo, como excepcin, cuando dicha prestacin fuera considerada esencial. En el contrato de sociedad corresponder la "exclusin" del socio que no pueda cumplir el aporte comprometido, pero no la disolucin de la sociedad misma 16. Como lo seala con agudeza Felipe de Sol Caizares en sus "Comentarios y notas del traductor" a la obra de Brunetti, esta teora del contrato "plurilateral" es aplicable al "acto constitutivo" de las sociedades de personas pero resulta inaplicable al "acto constitutivo" de la sociedad por acciones17. Brunetti mismo admite que esta doctrina no puede explicar satisfactoriamente el rgimen de las "decisiones colegiadas" en materia societaria, donde aparece ntido el acto colectivo. El acuerdo colegial, destaca este autor, est en anttesis con la estructura del contrato. Se funda ste sobre la voluntad colectiva, que no es la voluntad de los socios sino del ente, expresada normalmente por la mayora de los participantes. "El concepto de acuerdo de mayora contrasta con el consentimiento contractual. El consentimiento es, por definicin, un fenmeno de unanimidad y de solidaridad, algo que no se forma por fracciones: Sin unanimidad el contrato no se perfecciona, mientras que para el acuerdo colegial basta la mayora de los participantes18. All es donde debe entrar a jugar el concepto de "persona jurdica", que como expresin "unitaria" puede explicar satisfactoriamente el rgimen de las decisiones colegiadas 19. Esta distincin entre "acto constitutivo" y "persona jurdica" es la que ha servido de base al Dr. Colombres para fundamentar su adhesin a esa doctrina 20. As, nos dice este autor que "La fijacin de la naturaleza jurdica de la sociedad exige distinguir dos aspectos, que aun cuando se conjuguen en un nico esquema normativo, requieren un anlisis separado. Ellos son, por un lado, el negocio constitutivo, y por el otro, el sujeto de derecho que aqul determina y regula".14 15

ASCARELLI, Tulio, cit. por BRUNETTI, op. cit., pg. 124, nro. 30. DALMARTELLO, cit. por BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 129, nro. 33. 16 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pgs. 135 y sigs., nro. 37. 17 DE SOL CAIZARES, Felipe, en BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 148. 18 BRUNETTI, op. cit, T. 1, pg. 143, nro. 40. 19 BRUNETTI, op. cit., T. 1., pg. 144, nro. 40. 20 COLOMBRES, op. cit., pg. 23.

Otro tema que requiere un replanteo, seala la doctora Roimiser 21, es el del "inters social" en la formulacin de esta doctrina. La concepcin de la doctrina italiana en el sentido que "por inters social debe interpretarse el inters comn de los socios" puede constituir una pauta vlida para la solucin de los conflictos que se suscitan en el mbito interno de las sociedades por inters y aun en la sociedad annima tradicional, pero resulta absolutamente inoperante cuando se trata de aplicarla a la sociedad por acciones que recurre al ahorro pblico. Agrega esta autora que resulta una falacia atribuirle a la sociedad un inters distinto del de los socios que la integran. Sostiene que "la sociedad no es titular de ningn inters social; los socios lo son y ellos son dispares y, a veces, irreconciliables". Concluye su razonamiento, expresando: Pero la sociedad tiene un objeto, y en la bsqueda de armonizacin o equilibrio de los distintos intereses sociales de los socios, es la funcionalidad del objeto social el elemento concreto que determinar los lmites de unos y otros. El objeto social fijado en el contrato es el que delimitar la actividad de la sociedad y la competencia de los rganos societarios. Ese ser el punto de referencia para saber silo actuado por la mayora poltica tiene o carece de legitimidad22. Lo expuesto exhibe con elocuencia las limitaciones de esta doctrina del "contrato plurilateral de organizacin", que a lo sumo puede resultar una explicacin satisfactoria para "el acto constitutivo" de las sociedades personales o de inters; pero que no explica la naturaleza del acto constitutivo en las sociedades de capital ni tampoco el funcionamiento de la sociedad ya constituida.

14. LAS DOCTRINAS RECEPTADAS POR LAS LEGISLACIONES MODERNASVimos cmo la legislacin italiana de 1942 adopt la doctrina del contrato plurilateral y reglament a la sociedad como su caso tpico. La legislacin espaola de 1951, si bien de fuerte contenido privatista, recepta la doctrina "institucionalista" en la regulacin de la sociedad annima. La ley francesa de 1966, ya vimos, est afiliada a la concepcin institucionalista de la sociedad comercial, al igual que la ley alemana de 1965. La reforma holandesa de 1971 se afilia a una concepcin "transpersonalista" de la empresa, pero desprovista de las exageraciones de la doctrina alemana posterior a la primera postguerra. La ley brasilea de 1976 constituye la ms moderna expresin de la doctrina institucionalista, atribuyendo a la sociedad una funcin social y destacando que el inters social comprende el de quienes trabajan en la sociedad, el de la comunidad en general y el inters nacional 23.

15. LA LEY ARGENTINAEn cuanto a la naturaleza jurdica del acto constitutivo, nuestra ley 19.550 se afilia a la doctrina del contrato plurilateral de organizacin, y en cuanto al sujeto de derecho que ese acto crea, se enrola en la tesis de la realidad jurdica. Halperin seala que la doctrina del contrato plurilateral de organizacin est expresamente receptada por nuestra ley no slo en su artculo 1, sino tambin al regular sobre el rgimen de nulidad y en el de la exclusin por inejecucin 24.

21 22

ROIMISER, op. cit., pg. 52. ROIMISER, op. cit., pg. 58. 23 ROIMISER, op. cit., pg. 50, nro. 7. 24 HALPERIN, op. cit., pg. 213, nro. 4.

CAPTULO IIILA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES16. LA REGULACION DEL TEMA EN EL CODIGO CIVILa) Concepto de persona "Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones", conforme la definicin que da el artculo 30 de nuestro Cdigo Civil; y ella comprende tanto a las personas fsicas como a los entes colectivos, a los que la ley les reconoce su condicin de ser "sujetos de derecho" con independencia de las personas fsicas que los integran.

b) Clasificacin Las personas se clasifican en: personas de existencia visible, son las personas fsicas, desde su "concepcin" hasta su muerte; y b) personas de existencia ideal, son las personas colectivas, tambin llamadas "morales" o "ficticias". Estas a su vez se clasifican en: 1) personas jurdicas: que pueden ser de carcter pblico o privado. Son de carcter pblico: - el Estado nacional, las provincias, los municipios; - los entes autrquicos; - la Iglesia Catlica; y - los estados extranjeros y cada una de sus provincias. Tienen carcter privado: - las sociedades civiles y comerciales; - las asociaciones civiles y fundaciones, autorizadas a funcionar por el Estado; 2) las simples asociaciones, que no tienen autorizacin para funcionar como personas jurdicas; son asociaciones civiles o religiosas y sern sujetos de derecho cuando la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumento privado autenticado por escribano pblico; y 3) sociedades "de hecho", las asociaciones que no cumplan las condiciones referidas en el punto 2). Todos sus miembros fundadores y administradores asumen responsabilidad personal y solidaria por los actos de la asociacin o sociedad de hecho; es decir que en este caso la ley no reconoce la existencia de una separacin o independencia entre la sociedad y la persona de los socios que la integran. c) Personas jurdicas privadas Vimos que las personas de existencia ideal podan ser personas jurdicas, simples asociaciones o sociedades de hecho; y que las primeras, a su vez, se clasificaban en pblicas y privadas. Nos interesa ahora considerar la situacin jurdica de estas ltimas. Son personas jurdicas privadas: 1) las asociaciones y fundaciones que tengan por objeto principal el bien comn, posean patrimonio propio, tengan capacidad por sus estatutos para adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar; 2) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar; y 3) las simples asociaciones civiles o religiosas cuando su constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumento privado autenticado por escribano pblico. Las personas jurdicas privadas comienzan su existencia como personas jurdicas desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobacin de sus estatutos. El gobierno delega a veces estas facultades en organismos administrativos que son los competentes para otorgar estas autorizaciones (caso de la Inspeccin General de Justicia, Direccin de Personas Jurdicas y otras reparticiones provinciales similares). Pueden ser titulares de derecho y ejercer los actos que no les estuviesen prohibidos. Actan por intermedio de sus representantes. Son actos de las personas jurdicas los realizados por sus representantes, dentro de a)

la rbita de capacidad reconocida, limitada por su objeto. Son consideradas personas distintas de los miembros que las integran; los bienes de la sociedad o asociacin no pertenecen a ninguno de sus miembros y ninguno de sus miembros ni todos ellos estn obligados a pagar las deudas de la sociedad o asociacin (salvo los que se hubiesen obligado como fiadores o deudores solidarios). Los derechos de los miembros son reglados por el contrato social o por los estatutos sociales. All se determinar el objeto o finalidad de la corporacin y el procedimiento de eleccin de sus autoridades, que actuarn como "representantes necesarios" de ella.

17. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADESVimos que las sociedades comerciales son "personas jurdicas privadas" a las que la ley les reconoce "personalidad jurdica" para ser titulares de derechos y para "ejercer" esos derechos y contraer obligaciones, constituyendo un ente diferenciado de los socios que las integran. Tienen su propio capital y patrimonio, distinto del patrimonio de cada uno de los socios y del de todos los socios en conjunto. Tienen nombre y domicilio. Pueden estar en juicio y pueden resultar, responsables de daos y perjuicios causados a terceros, tanto por la accin de sus representantes como por la accin de sus empleados. Como ente colectivo que son, integrados por personas fsicas (los socios), se ha sostenido que esa personalidad es una mera "ficcin" legal. Otros autores, en cambio, sostienen que se trata de una "realidad", de un medio tcnico que el legislador reconoce como centro de imputacin diferenciada de derechos y obligaciones. De todos modos, para su actuacin requiere de la accin de personas fsicas que expresen la voluntad social y acten por la sociedad. Estas personas fsicas son los "rganos" sociales a los que la ley reconoce y otorga poder para obligar a la sociedad y actuar por ella.

En el Derecho Romano se aplic con todo rigor a las sociedades la regla que no existe persona jurdica sin autorizacin legislativa, y como ellas se constituan sin intervencin alguna del Estado, carecan de personalidad propia. Por excepcin la personalidad jurdica fue reconocida a algunas sociedades vinculadas a los intereses pblicos, como la de los publicanos o las que tuvieran por objeto la explotacin de minas de oro y plata o salinas1.El artculo 2 de la L.S. seala expresamente esta calidad de sujeto de derecho, "con el alcance fijado en esta ley". De esta forma nuestra legislacin recoge una posicin constante de nuestra doctrina y jurisprudencia desde antiguo, con fundamento en el reconocimiento por la ley civil y comercial de un patrimonio propio, indiferente a las deudas de los socios, y slo sometido a la agresin de los acreedores sociales.

De modo que la admisin de la "personalidad jurdica" presupone que la sociedad "persona jurdica" es un ente distinto de la persona de los socios, que vive una vida propia, que tiene sus propios "crditos" y sus propias "deudas", sus propias relaciones jurdicas sustanciales y tambin sus propias "responsabilidades". Halperin2 ha expresado que en nuestro derecho la sociedad resulta no slo una regulacin del derecho constitucional de asociarse con fines tiles y una forma de ejercer libremente actividad econmica, sino que constituye una realidad jurdica, esto es, ni una ficcin de la ley, ni una realidad fsica. Realidad jurdica que la ley reconoce como medio tcnico para que toda grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone. De todos modos cabe sealar que se trata de un "atributo" que el legislador reconoce o no a determinados entes. Brunetti3 expresa al respecto, con acierto, que la personalidad es forma jurdica su atribucin es pura creacin legislativa, del mismo modo, aade, que lo es la personalidad de los sujetos individuales. Este concepto "unitario" de la personalidad es el sostenido por Kelsen4 en su teora pura del derecho, cuando advirtiendo sobre los errores de la concepcin tradicional nos expresa que "la persona fsica designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo" y que "la persona llamada 'moral' o jurdica' designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de individuos". La nocin "persona" es una elaboracin del derecho y expresa o designa un "haz" o un "soporte" de los deberes, de las responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultan de esas normas. En tal sentido la persona fsica es un "centro" de un orden jurdico parcial compuesto de normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo, y la persona "colectiva" o persona "jurdica" es tambin un orden jurdico parcial (como los estatutos de una asociacin) y a veces la de un orden jurdico total, que comprende el conjunto de los rdenes jurdicos parciales y es denominado habitualmente con el nombre de1 2

CARAMES FERRO, Curso de Derecho Romano, 9 Edicin, Perrot, pg. 333. HALPER1N, Curso..., pg. 272, nro. 3.

Estado.3 BRUNETTI, Op. Cit., T. 1, pg. 211, nro. 58.

Esa afirmacin nuestra de que estamos en presencia de un "atributo" que reconoce el legislador, puede ejemplificarse con la evolucin de la regulacin normativa sobre los hombres, que exhibe con dramtica elocuencia la larga lucha de la humanidad por un derecho ms justo. En cuanto a las personas "colectivas" no siempre las legislaciones admiten ese atributo. En materia de sociedades comerciales, por ejemplo, las legislaciones europeas legislan de diverso modo, partiendo una de la teora de "la ficcin" (la inglesa) y otra, de la "realidad" (la alemana). En el derecho ingls la nocin de personalidad est vinculada a la nocin de "corporacin", la sociedad adquiere la personalidad en virtud de la incorporacin mediante inscripcin en el Registro de Sociedades, y a partir de esta inscripcin se convierte en una persona jurdica, que para los ingleses resulta de una ficcin legal que atribuye a esa entidad derechos y obligaciones, pero esa personalidad no es una capacidad general, sino limitada por el "objeto" social, y se concede solamente a las public company by shares, que es la equivalente a nuestra sociedad annima.4KELSEN, Teora Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1973, pgs. 126 y 127.

La legislacin alemana, desde fines del siglo pasado, esta bleci una distincin entre sociedad de personas y sociedad de capitales, reconociendo personalidad jurdica slo a estas ltimas. Ese sistema dual es el admitido por la legislacin italiana, que distingue de igual modo entre simples sociedades y personas jurdicas, reconociendo personalidad a las sociedades annimas, las comanditas por acciones, las de responsabilidad limitada y las cooperativas. Igualmente en Suiza, la personalidad no se concede ms que a las sociedades annimas y a las de responsabilidad limitada. La mayora de las legislaciones latinas reconoce, en5

cambio, personalidad a todas las sociedades comerciales. La Ley de Sociedades Comerciales reconoce "personalidad jurdica" a todas las sociedades, tanto aqullas donde predomina el elemento "personal", llamadas sociedades personales o de "inters", como las sociedades de "capital", donde el elemento predominante es ste. Todas han recibido del legislador argentino esa "atribucin de personalidad", ese reconocimiento de "persona jurdica". Y ello es congruente con la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, que al modificar la regulacin del artculo 33 reconoce a las sociedades civiles y comerciales la calidad de personas jurdicas de carcter privado6.

18. DISTINTAS TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURDICAa) Teora de la ficcin de Savigny Varias teoras han tratado de explicar la naturaleza de la personalidad jurdica. Savigny expres su teora de la "ficcin", partiendo del presupuesto que la capacidad jurdica coincide con el concepto del hombre en particular y expresando que esa capacidad puede ser extendida a sujetos artificiales creados por la ley por simple ficcin. Tales sujetos se llaman "personas jurdicas", esto es, persona que existe para un objeto jurdico. De esta forma "persona jurdica" se contrapone a persona natural7.

Ver sobre el particular BRUNETTI, op. cit'., T. 1, pgs. 203 y sigs., y DE

SOL CAIZARES, Felipe, en "Comentarios y notas del traductor", pgs. 231 y sigs.6 El Cdigo Civil en su regulacin anterior confera la calidad de "personas jurdicas" nicamente a entes creados con un objeto conveniente al "pueblo", y podan ser de existencia "necesaria" o "posible". Entre las primeras sealaba las que hoy se admiten como personas de carcter pblico. Entre las de existencia posible enunciaba "las sociedades annimas, bancos, compaas de seguros y cualesquiera otras asociaciones que tengan por principal objeto el bien comn, con tal que posean patrimonio propio y sean capaces, por sus estatutos, de adquirir bienes y no subsistan de asignaciones del Estado".

b) Teora del "patrimonio fin" Otros autores han sostenido la teora del "patrimonio fin", partiendo no de los participantes, sino del patrimonio comn, un patrimonio de destino sin sujeto, que no pertenece a nadie, pero que existe para algo y que la ordenacin jurdica reconoce como un segundo tipo de patrimonio al lado del patrimonio personal. Las responsabilidades del ente constituyen, en consecuencia, una responsabilidad del patrimonio8.

c) Teora de la personalidad real de la asociacin o teora de la realidadSu exponente principal es Gierke, quien sostiene que la personalidad del grupo reside en la capacidad reconocida al mismo por el orden jurdico, que admite a ese grupo como un ser, sujeto de derechos y de obligaciones, distinto de las personas que lo integran9. Ferrara, entre otros, ha sostenido que el concepto de persona no coincide con el de hombre, sino con el de sujeto de derecho, por lo que no excluye la existencia de otros sujetos de derecho que no sean hombres; adems, sostiene que todas las personas jurdicas pblicas y privadas son realidades'0.

En verdad, esta teora nos explica un hecho de la realidad cual es que la personalidad es una emanacin del orden jurdico, un atributo de ste, pero de ninguna manera nos suministra una explicacin "ontolgica".

BRUNETTI,

op. cit., T. 1, pg. 216, nro. 59; DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofa del Derecho', 9' ed. espaola, Bosch,

Barcelona, 1%9, pg. 404.

8 BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 217, nro. 59. BRUNETTI, op. cit., T. 1, pg. 218, nro. 59.FERRARA, citado por BRUNEITI, op. cit., T. 1, pg. 218, nro. 59.

Radbruch11 nos dice que la teora de la ficcin es la expresin de la teora individualista del derecho; y que las teoras de la realidad y del patrimonio afecto a un fin son concepciones supraindividualista-transpersonales. Sostiene este filsofo que el concepto de "persona", de sujeto de derecho, es una categora necesaria y con valor universal, no fundada en la experiencia ni limitada por ella de la consideracin jurdica, y que sujeto de derecho es un ser que un derecho histricamente dado considera como un "autofin", como un "fin ltimo". Que es un concepto igualitario, que no est implcito en el hombre y en las asociaciones humanas, sino que es una atribucin posterior del orden jurdico. Y agrega a modo de aclaracin: "Nadie es persona por naturaleza o nacimiento - tal nos muestra la institucin jurdica de la esclavitud -. Ser persona es el resultado de un acto de personificacin del orden jurdico. Todas las personas, tanto las fsicas como las jurdicas, son creaciones del orden jurdico. Tambin las personas fsicas son, en sentido estricto, personas jurdicas Vemos as la identidad de la postura de Radbruch con la de Kelsen que hemos analizado anteriormente.

19. ALCANCES DE LA PERSONALIDADQu significa que la sociedad comercial tiene personalidad jurdica? qu alcance tiene esa personalidad?, qu consecuencias produce? Hemos dicho, siguiendo. a Kelsen, que la "persona jurdica", fsica o ideal, es un "centro de imputacin" de derechos y obligaciones, que el derecho reconoce. En materia de sociedades comerciales, el reconocimiento por la ley de "personalidad jurdica" significa reconocerle el carcter de "centro de imputacin diferenciada" de derechos y obligaciones. Es decir centro de referencia de normas distinto de los individuos que la integran. Es la ley que atribuye esa calidad y le fija sus lmites. Y ello lo expresa con meridiana claridad nuestro Cdigo Civil en su artculo 31, cuando en su parte final expresa: "...su capacidad (la11 RADBRUCH,

Gustavo, Filosofa del Derecho, 4" Edicin, Madrid, 1959, pg. 173. u Radbruch, op. d, pgs. 171 y sigs., nro. 17. de las personas) o incapacidad nace de esa facultad que en las casos dados, les conceden o niegan las leyes".

La ley les reconoce ese carcter de "centro de imputacin" de normas a los fines de su institucin, como dice el artculo 35 del Cdigo Civil. Existen para concretar "su fin jurdico", esto es su "finalidad" en el sentido de objeto. La capacidad que la ley les atribuye est referida a esa finalidad y limitada a lograr ese objeto. Es precisamente ese "objeto" el que revela la finalidad de la creacin del ente colectivo, y de all que el anterior artculo 33 del Cdigo Civil expresara que las personas jurdicas sobre las cuales el cdigo legislaba eran aqullas creadas con un objeto conveniente al pueblo, esto es al bien comn 13. En orden al bienestar general la ley reconoce a esos entes su calidad de "centro diferenciado de imputacin de normas". De all que el "objeto" de la asociacin debe ser lcito y til al bien comn sin perjuicio de los fines particulares de los individuos que la integren, que pueden ser egostas y subalternos. De otra forma no ser reconocida por la ley y dotada de la facultad de ser centro de referencia de derechos y obligaciones. La atribucin de personalidad jurdica a las sociedades comerciales efectuado en el artculo 33 del Cdigo Civil produce las siguientes consecuencias:

a) implica el reconocimiento de la condicin de sujeto de derechos y obligaciones, esto es "centro de imputacin de normas", pero centro de imputacin diferenciado, distinto de los individuos que integran ese ente colectivo y diferente tambin de los dems sujetos colectivos que la ley reconozca; b) reconocimiento de "un patrimonio propio de ese sujeto", diferente al patrimonio de los individuos que lo integran y de los dems sujetos colectivos. Esta consecuencia es de la mayor importancia, porque importa, a su vez, como derivacin, que los acreedores sociales tienen preferencia sobre el patrimonio colectivo, evitando la "agresin" a ese patrimonio por los acreedores particulares de los individuos que integran la sociedad;13 La Suprema Corte de la provincia de Salta ha sealado en recordado fallo que el bien comn "es el de la colectividad, el bien pblico general, no el de los componentes de la asociacin, pues el Estado no concede la personalidad para amparar intereses exclusivamente egostas"; L.L., t. 67, pg. 328, citado por SALAS, Acdeel, Cdigo Civil Anotado, T. 1, Depalma, 1975, pg. 28, nro. 1.

c) tienen derecho a un nombre que las identifique y las diferencie de los dems entes colectivos; d) tienen domicilio propio; e) posibilidades de actuar en juicio, como actora y como demandada; f) tienen responsabilidad civil y penal propia; g) requieren una organizacin, es decir una determinacin sobre los rganos que han de gobernar, administrar y controlar su actuacin. Las legislaciones no son uniformes en cuanto al alcance de la ''capacidad'' que adquiere la persona jurdica ''sociedad'', pues mientras las legislaciones angloamericanas adoptaron el principio de la capacidad limitada al "objeto social" (especialmente la legislacin inglesa); las europeas por lo general han adoptado el criterio de la capacidad amplia. Este tema se vincula con la doctrina del ultra vires que analizamos ms adelante, al considerar el artculo 1 de la ley. En nuestra ley no caben dudas de que la "capacidad" de la sociedad est limitada por el objeto social. Al respecto, cabe recordar el comentado fallo del juez de Primera Instancia Dr. Richards, en autos "Nieto Rivera, Eduardo y otros c/Termofer S.C.A.", donde respecto de este tema se dijo:1. La nocin de personalidad jurdica est ntimamente vinculada a la nocin de objeto societario, constituyendo este ltimo la conceptualizacin del fin social, que slo cobra sentido a travs de la dinamizacin provocada por la actividad tendiente a su concrecin. 2. El concepto de personalidad jurdica y el de actividad guardan estrecha relacin, lo que se traduce en que la primera slo cobra vigencia a travs de la segunda, de manera tal que sin actividad, el ente slo queda en su forma, perdiendo definitivamente la razn de ser que el derecho tuvo en mira al otorgarle su existencia. Revista E. D., t. 80, pg. 588.

20. SITUACIONES ESPECIALESExisten situaciones especiales que merecen consideracin porque la ley no puede ignorarlas ni disciplinarias jurdicamente de modo especfico. a) Sociedades irregulares Para nuestra ley son aquellas sociedades de hecho con objeto comercial y las de los tipos autorizados no constituidas regularmente (art. 21, L.S.). En su oportunidad las analizaremos detenidamente. Digamos ahora con relacin al tema de la personalidad jurdica, que la ley les reconoce una capacidad precaria y limitada. Precaria porque su existencia est expuesta a desaparecer en cualquier momento y a pedido de cualquier socio, salvo que los dems resuelvan su regularizacin. Esa precariedad disminuy con la reforma a la Ley de Sociedades comerciales efectuada por la ley de facto 22.903, al facilitarse su regularizacin. Y es limitada porque la ley no reconoce el principio del patrimonio propio y diferente al de los socios sino en forma parcial e insuficiente, ya que no lo admite para los bienes registrables, que, como es sabido, son los ms importantes: inmuebles, automotores, patentes, marcas, barcos, aeronaves, etctera (art. 26, L.S.). Pero ello no significa, a nuestro entender, reconocimiento de "personalidad jurdica". Porque la personalidad, tal como la hemos expuesto no puede ser "completa" ni "precaria";"limitada" ni "ilimitada"; "mucha o poca". Simplemente existe o no existe: existe si se han cumplido los requisitos generales fijados en la

ley para que el Estado autorice a ese ente a ser centro de imputacin diferenciado de derechos, y obligaciones, lo que en el caso de los sociedades comerciales se completa con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (art. 7Q, L.S.). A partir de ese momento, cuando el ente colectivo ha cumplido los requisitos fijados en la ley general, queda dotado del atributo de la "personalidad jurdica". As el artculo45 del Cdigo Civil expresa que: Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etctera, con el carcter de personas jurdicas, desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobacin de sus estatutos.:.

En materia de sociedades comerciales la ley no exige una autorizacin "especfica" sino que

ha otorgado una autorizacin "genrica" supeditada al 'cumplimiento de ciertos requisitos. Tal materia es la regulada por la Ley de Sociedades comerciales. Desde el momento que la autoridad pblica inscriba el contrato social existir reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, de personalidad jurdica. Mientras no se cumplan tales exigencias impuestas por la ley, no existir reconocimiento de la "personalidad jurdica Lo que ocurre es que la ley regula ciertas situaciones especiales, como el caso de estas sociedades irregulares, en forma especfica, abasteciendo de soluciones a situaciones concretas, por ello es distinta la regulacin de la "sociedad de hecho", a la de tipo autorizado no constituida regularmente, y la de la sociedad annima en formacin. Por ms que aparezcan englobadas en un rtulo comn. Slo por comodidad de lenguaje puede hablarse de personalidad jurdica "precaria" o "limitada". Messineo3 expresa que se trata de situaciones que van ms all de la ley praeter legem, porque se desarrollan en disconformidad con la ley y dan lugar a casos particulares no previstos en ella, pero que no podran considerarse ilegales, como si fueran contra la ley. b) Sociedades accidentales o en participacin

A estos entes mal llamados "sociedades" la ley no les reconoce calidad de "sujetos" de derecho; se crean en miras a realizar una o ms operaciones determinadas y transitorias; carecen de duracin, no estn sujetas a requisitos de forma y no se inscriben. No tienen rganos, sino que actan mediante la representacin de un gestor que es quien asume derechos y obligaciones frente a terceros. No tienen capacidad, no pueden actuar en juicio, demandar ni ser demandadas. Carecen de patrimonio y de nombre. No tienen ninguno de los atributos de la personalidad y, por consiguiente, no son personas jurdicas. c) Sociedades en liquidacin

La sociedad comercial en liquidacin conserva su personalidad jurdica, pero limitada en cuanto a la capacidad que la ley le haba reconocido al constituirse. En efecto, cumplidos los requisitos de forma y publicidad, la ley atribuye a la sociedad comercial una personalidad jurdica limitada para la realizacin de su objeto social Para la obtencin de ese objeto puede realizar todas las actividades a l relacionadas, afines y conexas. Pero al disolverse la sociedad por haber sobrevenido algunas de las causales legales o estatutarias previstas, la sociedad entra en "liquidacin", esto es, en una etapa final tendiente a liquidar todo su activo, pagar su pasivo y distribuir el remanente, silo hubiese, entre los socios. Para cumplir esa etapa final la sociedad no necesita de la capacidad de que fue atribuida al constituirse, que exhorbita su finalidad, y es por ello que la ley "limita" esa capacidad, reducindola a los actos necesarios para arribar al resultado final antes sealado. Por ello la regla del artculo 101 L.S. de que la sociedad en liquidacin conserva su personalidad "a ese efecto", es decir a efectos de arribar a "su liquidacin", a su extincin como persona jurdica. d) Sociedad en formacin

Desde la declaracin de voluntad comn que tiene lugar en el "acto constitutivo" o desde la suscripcin del contrato plurilateral de organizacin para los socios, hasta su reconocimiento por el Estado de su existencia como "persona jurdica", transcurre un tiempo, y deben realizarse durante el mismo una serie de actos y trmites de "publicidad" que la ley prescribe como obligatorios. En el intervalo de tiempo entre la "formalizacin del contrato" y la "inscripcin" en el Registro Pblico de Comercio, la sociedad comercial "en formacin" no es una persona jurdica, no es sujeto de derecho. Pero ese ente, ya nacido, necesita "actuar", realizar actos, gestiones y trmites para obtener ese reconocimiento legal. De all que la ley deba regular especialmente esta etapa "constitutiva Durante esa etapa la sociedad se encuentra en situacin de una "sociedad irregular", porque bien podra ocurrir que nunca obtenga su inscripcin. Por ello la ley va a regular de modo particular esa situacin, pero ello no implica reconocimiento de personalidad jurdica. Simplemente significa consagrar normas especiales para regular una situacin particular. Esto explica las reglas tan especficas de los artculos 182 y 183 L.S. referentes a las sociedades annimas en formacin, totalmente diferenciadas de las establecidas en los artculos 21 a 26. La sociedad en formacin no tiene personalidad jurdica, simplemente existen normas especficas que van a reglar las relaciones jurdicas creadas para la actuacin durante ese perodo de ciertos individuos (los que actan para cumplir los requisitos de publicidad e inscripcin, promotores, directores y fundadores). Tienen, podra decirse, una cierta "capacidad" para poder cumplir la etapa de3

MESSINEO, Francisco, op. cit, T. II, pg. 6, nro. 4.

constitucin. Pero todava no aparece ninguno de los rasgos o elementos que exhiben la existencia de personalidad jurdica. En tal sentido, se ha resuelto: La responsabilidad de los fundadores de la sociedad annima por todos los actos que se celebren hasta la constitucin definitiva de la sociedad no essubsidiaria, sino principal; el tercero que contrata tiene accin indistintamente contra los fundadores o la sociedad. Cm. Nac. Com., Sala A, 10-VI-74; "Fustinoni c/ Alonso y otro", J.A., 1974, t. 24, sec. nac., nro. 23.666. Aunque los estatutos de la sociedad annima hayan sido aprobados, si no se ha efectuado la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, los socios fundadores y los administradores mantienen la obligacin personal, ilimitada y solidaria, propia de los que contraten a nombre de sociedades no constituidas o que no funcionen segn las disposiciones del caso.

Sup. Corte Buenos Aires, 2-xI-71, "Barrado y otros c/ Sor Mil 5. A.", J.A., 1972, t. 14, pg. 533.

21. DESESTIMACION O PRESCINDENCIA DE LA PERSONALIDAD JURDICAEn reiterados fallos los jueces del common law desestimaron la personalidad jurdica de las sociedades, aplicando directamente a los socios los efectos de las normas legales que stos haban pretendido eludir. Resulta difcil resumir en una frmula terica los diversos supuestos en que los tribunales han hecho uso de tal solucin. Colombres, a quien seguimos en este tema, citando a Gowre nos suministra un catlogo de casos4: "1. En razn de superiores exigencias nacionales o de intereses pblicos frente a una incorporation organizada para fines lcitos. "2. Cuando el objeto de la incorporation, o el uso consiguiente de la forma corporativa, funciona en contraste a una expresa poltica gubernativa, sea del poder central, del legislativo o administrativo (por ejemplo: "el antitrust"). "3. Cuando el objeto de la incorporation o el uso subsiguiente de la forma corporativa estn directamente dirigidos a perpetrar un fraude. "4. En el caso de que la responsabilidad limitada lesione la equidad. "5. Cuando la desestimacin sea necesaria para impedir una injusticia en relacin a todos los accionistas, o hacia el nico accionista, o a un tercero, pero sin culpa de los accionistas o del nico accionista. "6. Cuando el disregard sea preciso para evitar la opresin interna de algunos accionistas. "7. Cuando la desestimacin de la personalidad fuere necesaria para retener o declinar la jurisdiccin en una controversia o para aplicar la doctrina de la cosa juzgada". Partiendo de un anlisis emprico del derecho norteamericano, Serick expresa la siguiente frmula general: "la solucin del problema relativo a cundo puede prescindirse del rasgo esencial de la persona jurdica, que es la separacin radical entre la sociedad y los socios, depende de que la persona jurdica acte sin apartarse de los fines en atencin a los cuales el derecho la ha creado"5. Siendo la sociedad un "medio tcnico" que el derecho suministra a los seres humanos para actuar asociativamente y la "personalidad jurdica" un atributo conferido por la ley teniendo en miras un inters general, cada vez que los individuos que recurren a la forma jurdica societaria lo hagan apartndose de esos fines que tuvo presente el legislador, la imputacin de los derechos y obligaciones no se har ya a la sociedad sino directamente a los socios, desestimndose o prescindiendo de la "personalidad jurdica". El juez puede, en tales supuestos, "romper el velo" de esa personalidad jurdica y "penetrar" en la realidad, atribuyendo a los seres humanos que actuaban detrs de ese velo, o encubiertos por l, directamente, las responsabilidades emergentes de ciertas conductas antijurdicas. En esto reside la esencia de esta doctrina, en la posibilidad de efectuar una "directa imputacin" de las responsabilidades por actos antijurdicos a los socios, eludiendo la esfera social de imputacin de segundo grado. En directa relacin con este tema, el artculo 54 L.S. en su nueva formulacin (ley 22.903) ha previsto expresamente la inoponibilidad de la personalidad de la sociedad en los siguientes casos: 1) cuando la actuacin de la sociedad encubra la obtencin de fines extrasocietarios; 2) cuando la sociedad constituye un recurso, un medio para violar la ley, el orden pblico o la buena fe; y 3) cuando sea un medio para frustrar derechos de terceros. En tales casos, los actos y consiguientes responsabilidades de la sociedad se imputarn directamente a las personas que hicieron posible tal actuacin ilegtima, quienes respondern en forma solidaria e ilimitada por los perjuicios causados. Esta norma tiene sus antecedentes en decisiones jurisprudenciales, siendo los fallos ms notables4 5

COLOMBRES, op. cit., pgs. 41 y sigs. Idem anterior

los dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos "Parke Davis" y "SwiftDeltec", en el ao 1973, donde el mximo tribunal judicial dej sentada la siguiente doctrina:

1. Si al resolver sobre la procedencia de la convocatoria el tribunal de la causa declar - con fundamento en las numerosas pruebas del proceso - que era evidente que la sociedad concursada formaba parte, junto con otras, de un vastsimo grupo econmico multinacional, dependiente de una empresa extranjera con absoluto predominio, resulta contradictorio que al propio tiempo dicho tribunal limite, con exceso ritual manifiesto, los alcances de su decisin al aspecto de la convocatoria, excluyendo las responsabilidades de esa empresa dominante y de sus subsidiarias por las deudas de la concursada. De ese modo, la sentencia omite considerar el fondo real de la persona jurdica; necesidad que se impone por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales y por la dimensin creciente de grupos de empresas internacionales y los graves problemas que su expansin plantea. 2. El rgimen de la personalidad jurdica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. 3. Para resolver en justicia los graves conflictos que plantean en la vida moderna las empresas multinacionales es menester atender a la realidad econmica por sobre las formas jurdicas aparentes. 4. El excesivo apego al tradicionalismo jurdico, que atiende ms a las formas que a la sustancia, constituye uno de los ms serios obstculos al xito de la promocin de la expansin econmica y de la justicia social. No debe confundirse la razn del derecho con el ritualismo jurdico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia. 5. Las formas jurdicas que la ley argentina prev para actividades lcitas y conforme a su derecho objetivo no pueden legitimar polticas econmicas y financieras contrarias a las necesidades de la sociedad argentina. 6. El primer deber de los jueces radica en prevenir la consumacin de un fraude mediante la utilizacin abusiva de las formas procesales que la ley prev para la defensa de los derechos. 7. En presencia de un grupo econmico multinacional, estructuralmente unificado bajo el absoluto predominio de una empresa extranjera, es inaceptable que las apariencias de formas jurdicas que asumen sus fracciones sirva para limitar los alcances de la quiebra de una de stas a esa parte slo formalmente diferenciada, no obstante que su actividad respondi a las directivas de la controlante. Si se atiende a esa realidad y a que las empresas dominantes confirieron poder, en trminos amplios, para hacerse representar en la convocatoria de una integrante del complejo -poder que fue aceptado y en virtud del cual participaron en el juicio universal-, no pueden caber dudas acerca de que la responsabilidad por las deudas de la fallida deben alcanzar a todo el grupo, sin que la invocacin del artculo 18 Constitucin Nacional autorice a postergar esa extensin de la responsabilidad. Ello as, por cuanto las sociedades dominantes han tenido oportunidad para plantear las defensas que estimaran convenientes y la omisin de hacerlo, bajo la pretensin de hacer prevalecer las formas jurdicas aparentes, proviene de su negligencia. En consecuencia, corresponde extender a la sociedad dominante como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida -los efectos de la quiebra decretada contra sta, cuya propiedad y efectivo control le pertenece. Asimismo, cabe hacer extensivos los efectos de dicha quiebra sobre todos los bienes que figuran en cabeza de otros titulares aparentes. 8. Decidido que las empresas integrantes de un grupo econmico multinacional, estructuralmente unificado bajo el predominio de una empresa extranjera, revisten, a los efectos de la quiebra, unidad socio-econmica con la fallida, es improcedente otorgar el beneficio de excusin; beneficio que no cabe aceptar cuando no pueden distinguirse los bienes en razn de hallarse confundidos los patrimonios y, principalmente, en razn de que en la realidad no existen personas distintas. 9. Si bien lo atinente al rgimen de las costas es, como principio, materia ajena al recurso extraordinario, tal doctrina reconoce excepcin en los casos en que media arbitrariedad. Encuadra en la hiptesis de excepcin, la sentencia que impone las costas por su orden en un incidente sobre verificacin de crditos, si del expediente resulta que los acreedores que pretendan la verificacin fueron totalmente vencidos y medi conducta connivente de su parte. Nro. 22.199, Corte Suprema, 4-IX-73, "Compaa Swift de la Plata SA. Frigorfica (conf. hoy 5.

quiebra)", JA. serie contempornea, t. 19, pgs. 575 y sigs. A pesar de su aparente autonoma jurdica, la sociedad local se encuentra sin lugar a dudas en relacin orgnica de dependencia con la sociedad fornea por su incorporacin financiera a la sociedad dominante. Esa relacin de subordinacin no suprime la personalidad jurdica de la sociedad dependiente, pero