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Boletín de jurisprudencia en materia penal y procesal penal

Ministerio Público de la Defensa

Nº 2, junio de 2011

Detención y requisa personal sin orden judicial Allanamiento

DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN

DEFENSORA GENERAL DE LA NACIÓNDra. Stella Maris Martínez

SECRETARIA GENERAL DE CAPACIÓN Y JURISPRUDENCIADra. Sandra Ethel Yapur

CONTENIDOSCoordinadora: Dra. Tamara TobalAporte Jurisprudencial:Dra. María Laura Folch y Dr. Sebastián CrocciColaboración: Carolina Arias, Aldana La Rosa

COORDINACIÓN EDITORIALComunicación Institucional - Secretaría General de Política InstitucionalDefensoría General de la Nación

2011 Ministerio Público de la DefensaDefensoría General de la Naciónwww.mpd.gov.arCallao 970 - CP 1023Ciudad de Buenos Aires

Tirada: 300 ejemplares

Índice

Prólogo7

- Sección Primera -Detención y requisa personal sin orden judicial

“Daray, Carlos Ángel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 22/12/1994, Fallos: 317:1985 11

“Fernández Prieto, Carlos", Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 321:2947, 12/11/1998 31

“Tumbeiro, Carlos Alejandro", Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 325:2485, 03/10/2002 53

“Monzón, Rubén Manuel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 325:3322, 12/12/2002 63

“Szmilowsky, Tomás Alejandro”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 326:41, 06/02/2003 71

“Waltta, César Luis”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 327:3829, 21/09/2004 81

“Peralta Cano, Mauricio Esteban”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3/05/2007 89

“Ciraolo, Jorge Ramón Daniel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 332:2397, 20/10/2009 95

“Vicente, Ana M.”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 02/11/1994 107

“Yon Valentin, Noelí”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 08/10/1997 117

“Perrone, Fernando D.”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 11/02/2003 125

“Oviedo, Claudio Daniel”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 18/07/2007 133

“Palma Gamero”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 16/07/2008 139

“N., F. M.”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 15/10/2008 159

“Benítez, Martín Joel”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 27/02/2009 167

“Luna, Luis”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 4/03/2009 171

“A., L. M”., Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 16/04/2009 175

“Gorga”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, 04/08/2009 181

“Corbalán”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, 19/02/2010 193

“Álvarez, Marcelo Rodrigo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 05/07/2007 203

“P., G. A. y/o P., B. A.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 24/02/2009 207

“Palavecino, Mario Adrián”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-cional Federal, Sala I, 21/12/2010 211

“Valenzuela Flores, Luis Enrique”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, 24/09/2007 217

“B., G. A.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, 29/09/2009 221

- Sección Segunda -Allanamiento

I. Allanamiento sin orden: consentimiento 227

“Fiorentino, Diego E.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 306:1752, 27/11/1984 227

“Cichero, Ariel Ignacio y otros”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 307:440, 09/04/1985 239

“Rayford, Reginald”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 308:733, 13/5/1986 241

“D´Acosta, Miguel Ángel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 310:85, 09/01/1987 253

“Romero, Héctor Hugo y otros”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 311:2507, 01/12/1988 259

“Ferrer, Florentino C.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 313:612, 10/07/1990 267

“Vega, Fabián y otro”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 316:2464, 26/10/1993 273

“Adriazola, José M.”, Corte Suprema de Justicia la Nación, Fallos 324:3764, 06/11/2001 281

“Ventura, Vicente S.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 328:149, 22/02/2005 289

“Rodríguez, Daniel Nelson”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 13/07/2010 295

“C.N. s/ Nulidad”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, 24/02/2011 309

II. El agente encubierto en el allanamiento 317

“Fiscal c/Fernández, Víctor Hugo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 313:1305, 11/12/1990 317

“C.,R.M.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 03/12/2009” 337

III. Descubrimiento a simple vista o ampliación del objeto del allana-miento 341

“Contreras, Héctor”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 07/04/1994 341

“Capuyel, Vanesa de Lourdes”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 27/03/2009 347

IV. Fundamentación de la orden de allanamiento 351

“Yemal, Jorge G.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 321:510, 17/03/1998 351

“Fischetti, Miguel Ángel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 322:3225, 21/12/1999 361

“Minaglia”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 330:3801, 04/09/2007 367

“FFD y otros”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 31/05/2000 385

Prólogo

La Defensoría General de la Nación ha asumido como directriz básica de ges-tión la permanente capacitación de sus integrantes, y para ello ha procurado, por diferentes medios, la formación de todos los integrantes del Ministerio Público de la Defensa en la protección de los derechos fundamentales de los asistidos.

Con ese espíritu, desde la Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia, se viene trabajando en la construcción e implementación de diferentes cursos de capacitación en todo el país y esa misma idea gobierna el envío diario de jurispru-dencia a los Defensores Oficiales de las distintas jurisdicciones de la República.

En tal sentido, el Boletín de Jurisprudencia se presenta como un complemento de las políticas de formación y asistencia que lleva adelante la Secretaría General a mi cargo. Así, cuando pensé en la publicación de este material, tuve en miras su utilización como una herramienta más de trabajo que facilite la labor cotidiana de los Defensores Públicos.

Por eso estimé conveniente que el Boletín de Jurisprudencia fuera una revista pe-riódica, que logre abarcar la mayor cantidad posible de temas vinculados al trabajo del Defensor, a fin de que puedan contar con un compilado de Boletines que sinte-ticen la jurisprudencia actualizada más relevante de los tribunales nacionales.

Este segundo número del Boletín de Jurisprudencia en Materia Penal y Procesal Penal se dedica a tres medidas de coerción, muy relacionadas entre sí, que suponen una seria restricción de derechos fundamentales. A partir de la discusión alrededor de sus requisitos y de la modalidad en que se llevan a cabo, de su legalidad o regu-laridad, suelen derivarse consecuencias probatorias dirimentes durante la instruc-ción de un caso: me refiero a la detención, la requisa y el allanamiento.

Sabrán que los propósitos de estas publicaciones no son grandilocuentes ni aca-démicos, sino más bien modestos, en el sentido que se limitan sólo a intentar agi-lizar y robustecer el trabajo del Defensor y atender, en la medida de lo posible, sus necesidades. Por eso, la selección de esta temática deviene del relevo de consultas y solicitudes del material jurisprudencial que la Secretaría a mi cargo ha realizado durante el pasado año, frente a los distintos requerimientos de los Defensores que integran este Ministerio Público.

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En consecuencia, el objetivo se verá en buena medida satisfecho si, en alguna oportunidad, cuando quienes llevan adelante la Defensa Pública y realizan plan-teos en favor de los derechos de sus asistidos, encuentran en la jurisprudencia compilada en estos Boletines, argumentos de apoyo que coadyuven a fundar sus presentaciones.

Quiero agradecer a mis colaboradoras: Carolina Arias y Aldana La Rosa, por su labor permanente, y a la Lic. Mariana Reggi por su trabajo editorial y de diseño.

Me permito resaltar a la Dra. María Laura Folch y al Dr. Sebastián Crocci por sus constantes aportes y análisis jurisprudenciales y a la Dra. Tamara Tobal, coor-dinadora de este trabajo, quienes con especial entusiasmo y dedicación, compar-ten el compromiso asumido por la realización de este Boletín.

No podría finalizar este prólogo sin brindar un especial agradecimiento a la Dra. Stella Maris Martínez, quién alimentó la realización de este proyecto y confió en mí para hacerlo.

Espero entonces que, esta selección de fallos y el correspondiente abstract que los precede, puedan ayudar en la noble y fundamental tarea que los Defensores Públicos asumen día a día.

Sandra E. YapurSecretaria General de Capacitación y Jurisprudencia

Defensoría General de la Nación

Prólogo

- Sección Primera -

Detención y requisa personal sin orden judicial

Sospecha razonable. Causa probable. Situaciones de urgencia. Valoración de las circunstancias del caso. Resultado del

procedimiento respecto de su validez. Expresión de motivos que originan el procedimiento

“Daray, Carlos Ángel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 22/12/1994, Fallos: 317:1985

Voto mayoritario:“…la ‘competencia’ para efectuar arrestos a que se refi ere la norma

constitucional sólo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fi jadas por esa dispo-sición legal.” (considerando 10º)

“Resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales (…) que la necesidad de efectuar ‘una mayor verifi cación de la documentación del vehículo’ y que dieron lugar a la ‘invitación’ para que el señor Garbin con-curriera a la dependencia policial, (que no fue tal, sino una verdadera de-tención, conforme surge de la reseña del considerando 7° supra), en forma alguna puede equipararse a los indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad a que se refi ere la ley procesal.” (considerando 11º)

“Tampoco se cumplieron en el sub lite los requisitos fi jados por el art. 5, inc. 1°, del decreto-ley 333/58 -en su antigua redacción-, ratifi cado por la ley 14.467, que facultaba a la Policía Federal para el cumplimiento de sus funciones a ‘detener con fi nes de identifi cación, en circunstancias que lo justifi quen, y por un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes’. Ello es así pues las actuaciones policiales examinadas de manera alguna explican cuáles eran las circunstancias que justifi caban -a los fi nes de realizar ‘una mayor verifi cación de la documentación del vehículo’-, la detención del señor Garbin.” ( considerando 11º)

Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O`Connor y Ri-cardo Levene (H.):

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“En este caso, los agentes de policía no presenciaron la comisión de ningún delito (arg. art. 5 del citado cuerpo legal), ni han dejado constancia de que tuviesen, al momento de detener al señor Garbin, ningún indicio que razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito. Al contrario, no se advierte qué tiene de sospe-choso que una persona conduzca su propio automóvil portando la docu-mentación habilitante expedida a su nombre.”

“Tampoco difi ere la conclusión si se confronta la detención con la auto-rización concedida por el art. 5, inc. 1°, por la ley orgánica de la Policía Fe-deral -decreto- ley 333/58, ratifi cado por ley 14.467 entonces vigente- que permitía a sus agentes ‘detener con fi nes de identifi cación en circunstancias que lo justifi quen y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes’. Esta norma no constituye una autorización en blanco para detener a los ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, ella requiere que estén reunidas circunstancias que justifi quen la razonabilidad de la detención. Esta exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier cir-cunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad. De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable conducir al señor Garbin a la delega-ción policial y, en todo caso, si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore, y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad del arresto. En esas condiciones, la detención de Carlos Antonio Garbin ha contrariado los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional.” (considerando 12º)

Buenos Aires, 22 de diciembre de 1994.-

Autos y Vistos: Considerando:

1°) Que a raíz de un incidente promovido ante el juez federal de San Rafael por el apode-rado de Clorindo de la Paz Barreto Duarte, en

el que, con sustento en las inmunidades proce-sales de los arts. 30 y 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, se so-licitó la devolución de un rodado secuestrado en los autos A-6318 “Policía Federal Argentina San Rafael s/ orden de allanamiento”, del regis-tro de ese tribunal (fs. 4/6), la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sin resolver sobre


13Boletín de jurisprudencia en materia penal y procesal penal Nº 2

la petición, declaró la incompetencia parcial del juez de sección para continuar entendiendo en la causa y remitió testimonio de esas actuacio-nes a esta Corte Suprema (fs. 28/29).-

2°) Que la declinación de competencia se refiere al contrabando o, en su defecto, la in-fracción aduanera, de cuya comisión aparece imputado el Cónsul del Paraguay en la ciudad de Resistencia, D. Clorindo de la Paz Barreto Duarte, por la transferencia de la posesión de su automóvil Mercedes Benz 190 E, chapa oficial CC-2553, a Alejandro Garbin, de la ciudad de San Rafael, Mendoza.-

3°) Que para mejor proveer sobre la compe-tencia originaria de la Corte, el presidente del Tribunal dictó las providencias de fs. 34 y 64, por medio de las cuales se acreditó el status consular del señor Barreto Duarte como Cónsul de la Re-pública del Paraguay en la ciudad de Resistencia (fs. 70) y se agregaron copias del expediente que dio origen a estas actuaciones, del expediente aduanero de introducción a plaza del automóvil, y del expediente A-6324 “Colegio de Abogados de San Rafael”, en el cual se denunció a distintos oficiales y suboficiales de la Delegación San Ra-fael de la Policía Federal, a raíz de las exigencias extorsivas de las que habrían sido víctimas los tres detenidos en la causa principal.-

4°) Que con el informe de fs. 70 se encuen-tra acreditado que Clorindo de la Paz Barreto Duarte reviste status consular en los términos de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (ratif. por ley 17.081). Por ello, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corte en los autos P.267.XXIII, “Peral-ta Rodríguez, Rafael Alfredo s/ contrabando” (decisiones de fechas 23 de julio de 1991, Fa-llos: 314:704 y 28 de abril de 1992), correspon-de declarar que el conocimiento de esta causa está comprendido dentro de los casos reglados en el art. 117 de la Constitución Nacional.-

5°) Que este expediente se inició, según la de-claración testimonial prestada por el principal Héctor Horacio Cattaneo, a raíz de un control de rutina que realizó personal de la Delegación San Rafael de la Policía Federal el día 18 de abril de 1991. En la mencionada declaración, el fun-cionario policial manifestó que: “...en el día de la fecha, siendo las horas 09.30 aproximadamente, en circunstancias que recorría el radio jurisdic-cional a cargo de la Brigada de esta Dependen-cia, pudiendo observar que se desplazaba por la calle Dorrego hacia el Norte un rodado impor-tado marca Mercedes Benz chapa patente C-1-.494.782, el que era conducido por una persona del sexo masculino. Que a los efectos de su debi-do control procedió a la detención del rodado, siendo su conductor el señor Carlos Antonio GARBIN,..., con domicilio en la calle Chile 520 de esta ciudad, exhibiendo Cédula de Identifica-ción del Automotor, resultando su número de motor el siguiente: 103983-12-178359, carro-cería Nro. WDB124050-1B-058640. Que para una mayor verificación de la documentación del vehículo se invitó al señor GARBIN, que se de-bería trasladar al local de esta Dependencia a lo que accedió de plena conformidad...” (fs. 10/10 vta. del expediente A-6318, cuyas fotocopias corren por cuerda). A fs. 13 del citado expe-diente, figura una “constancia de la instrucción” -suscripta por el comisario Daniel Romero, jefe de la Delegación San Rafael de la Policía Fede-ral Argentina- en la que se informa lo siguiente: “...Que en circunstancias que la Instrucción, se encontraba comunicándose con la Ciudad de Buenos Aires, a efectos de establecer si el rodado de mención poseía impedimento legal alguno, el señor Carlos Antonio GARBIN refiere espontá-neamente que sus hijos Claudio y Alejandro, po-seen vehículos de industria extranjera con paten-tes colocadas diplomáticas que los adquirieron a fines del año próximo pasado, ofreciéndose a acompañar a personal de ésta para hablar con los mismos. Atento a ello se resuelve: Comisionar personal para que junto con el señor GARBIN

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entreviste a sus hijos dejándose constancia, que el rodado de éste no () registra impedimento alguno y queda a resguardo en ésta hasta tanto regrese en su búsqueda...”.-

6°) Que, por otra parte, a fs. 14, figura la decla-ración del oficial Cattaneo: “...Que fue comisio-nado por la Superioridad de esta Dependencia a los efectos que acompañara al señor Carlos Antonio GARBIN hasta la bodega de su pro-piedad denominada Bodegas y Viñedos S.A. a los efectos de entrevistar a los hijos del mencio-nado, llamados Claudio y Alejandro. Que una vez en la bodega, se entrevistaron con los antes nombrados...”. Según el declarante, Alejandro Garbin le manifestó que, en octubre de 1990, se trasladó a Buenos Aires y, en una concesio-naria de automóviles ubicada en la localidad de Vicente López, adquirió el automóvil Mercedes Benz del cual ya se ha hecho referencia y que, con posterioridad, le solicitó a su padre que guardara dicho rodado en su domicilio parti-cular, sito en la calle Chile 520 de la ciudad de San Rafael.-

7°) Que a fs. 1 del mismo expediente figura la comunicación dirigida por el comisario Romero al juez federal de San Rafael en esa misma fecha en la cual, luego de hacer saber al magistrado que se había detenido al señor Carlos Garbin y de relatar las manifestaciones que el nombrado hizo al personal policial y que se reseñaron su-pra, surge que el funcionario policial requirió del magistrado “...la correspondiente orden de Allanamiento para los siguientes lugares: Bo-dega y Viñedos S.A. sito en CASTELLI 1331; República de SIRIA 455; CHILE 520 y Blas PARERA Nro. 1220, domicilios particulares de los involucrados y el trabajo de los mismos; con el fin de secuestrar autos de origen extranjero y documentación que ampare a los mismos...”. Dichas órdenes fueron expedidas por el juez el mismo 18 de abril (confr. fs. 3, 4, 5 y 6).-

Al efectuarse el allanamiento en la vivienda ubicada en la calle Chile 520 fue hallado el automóvil Mercedes Benz mencionado en el considerado 2° supra (fs. 26).-

8°) Que, por último, también corre por cuer-da la fotocopia del expediente originado en una presentación formulada por el Colegio de Abo-gados de San Rafael. En esas actuaciones dicha institución hace saber al fiscal federal de San Rafael que el señor Carlos Garbin y sus hijos Claudio y Alejandro Garbin denunciaron ante ese colegio profesional que los funcionarios policiales intervinientes en el caso les habrían requerido dinero “...abusando de su autoridad, a fin de evitarles a los detenidos las consecuen-cias que podrían sobrevenirles de continuar la investigación adelante en relación al delito pre-suntamente cometido...” (fs. 8). En esta comuni-cación se hace saber, además, que la detención e incomunicación de los nombrados se efectuó sin dar aviso de inmediato al juez competente, tal como lo prescribe la ley procesal.-

9°) Que, puesto que el proceso se inicia con la detención de Carlos Antonio Garbin, es indis-pensable examinar, en primer lugar, si esa de-tención se ha llevado a cabo de manera compa-tible con el art. 18 la Constitución Nacional el cual, en la parte que interesa, dispone “...Nadie puede ser...arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...”.-

10) Que, en primer lugar, resulta obvio que la “competencia” para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional sólo puede pro-venir de un expreso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el Tribunal ha di-cho: “Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier



clase que sean, sólo existen en virtud de sancio-nes legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca” (caso “Cimadamore”, Fallos: 191:245 y su cita).-

11) Que, del examen de las distintas normas legales que autorizan a la Policía Federal a res-tringir la libertad ambulatoria de los habitantes de la República, surge indubitablemente que dicho organismo carecía de facultades legales para detener en el caso al señor Garbin.-

Así, el art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372, aplicable a este caso) dispone que el Jefe de Policía de la Capi-tal y sus agentes tienen el deber de detener a las personas que sorprendan en “...in fraganti deli-to, y aquellas contra quienes haya indicios ve-hementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlas inmediatamente a disposi-ción del Juez competente”. Resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales iniciales transcriptas en el considerando 5° supra, que la necesidad de efectuar “una mayor verificación de la documentación del vehículo” y que dieron lugar a la “invitación” para que el señor Garbin concurriera a la dependencia policial, (que no fue tal, sino una verdadera detención, confor-me surge de la reseña del considerando 7° su-pra), en forma alguna puede equipararse a “los indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad” a que se refiere la ley procesal.-

Tampoco se cumplieron en el sub lite los re-quisitos fijados por el art. 5, inc. 1°, del decreto-ley 333/58 -en su antigua redacción-, ratificado por la ley 14.467, que facultaba a la Policía Fe-deral para el cumplimiento de sus funciones a “detener con fines de identificación, en circuns-tancias que lo justifiquen, y por un lapso no ma-yor de veinticuatro (24) horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus anteceden-tes”. Ello es así pues las actuaciones policiales

examinadas de manera alguna explican cuáles eran las circunstancias que justificaban -a los fines de realizar “una mayor verificación de la documentación del vehículo”-, la detención del señor Garbin.-

12) Que, a partir del caso “Rayford” (Fallos: 308: 733), esta Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstan-cia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél (con-siderando 6°; doctrina reiterada en los casos “Ruiz”, Fallos: 310:1847 y “Francomano”, Fa-llos: 310:2384). Por cierto, no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba inde-pendiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el ex-pediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad “independiente” que habría llevado inevitablemente al mismo resultado (ver, en sentido coincidente, el fallo de la Corte Suprema estadounidense en el caso “Nix vs. Wi-lliams”, 467 U.S.431, esp. pág. 444).-

13) Que, del examen de las actuaciones rea-lizadas por el personal policial en la presente causa, no es posible advertir la existencia de un curso de prueba que, con independencia de la detención declarada inválida, permita arribar al hallazgo del automóvil en cuestión.-

No son idóneas a tal fin las declaraciones prestadas por los vecinos de los señores Garbin en el sentido de que era habitual observar a los nombrados conducir automóviles importados (confr. dictamen del señor Procurador Fiscal a fs. 79/81 vta.). En primer lugar, que la familia Garbin circulase con autos extranjeros nada tendría de sospechoso, salvo que, además, se tratara de autos que poseyeran chapa diplomá-

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tica y que apareciesen en poder de quienes no gozaban de ese status. Por otra parte, los testi-gos en cuestión declararon en la causa con pos-terioridad y a raíz de las actuaciones policiales que se iniciaron con la detención de los nom-brados, lo que impide considerar su testimonio como el curso de prueba “independiente” a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal. Por último, y esto es decisivo, no existe constancia alguna en autos de la iniciación de un procedi-miento de investigación por parte de la policía ante el “hecho notorio” de que la familia Garbin poseía automóviles extranjeros.-

14) Que también es irrelevante para otorgar validez al procedimiento policial la circunstan-cia de que el propio Garbin (p) declaró que, previo a su detención, había sido objeto de un seguimiento por parte de personal policial, lo cual pondría en evidencia “...que ya existía una causa en el accionar policial que motivaba ese seguimiento...” (fs. 78 del dictamen del Procu-rador Fiscal).-

El Tribunal no comparte este razonamiento pues no existe en autos manifestación alguna del personal de prevención que señale expresa-mente la existencia de una actividad policial de investigación previa a la detención que hubie-ra llevado al hallazgo del rodado en cuestión. También corresponde desestimar el argumento según el cual no existiría relación causal entre la detención de Garbin (p) y los allanamientos ya que aquél negó en sede judicial (fs. 78 vta. del expte. A-6324) haber manifestado espontá-neamente a la policía que sus hijos tenían autos importados. Dicha rectificación tampoco sería idónea para acreditar la existencia de un curso de prueba “independiente”; sólo indicaría que la policía carecía de motivos para requerir la orden de allanamiento y que, en consecuencia, la deci-sión del juez que ordenó el allanamiento no se encontraba fundada, en violación al art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal.-

15) Que, por las razones señaladas preceden-temente, la aplicación al caso de la doctrina enunciada en el considerando 12 supra lleva a declarar la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento, en el cual se ha violado el art. 18 de la Constitución Nacional, según el cual la de-tención de los habitantes de la Nación requiere la existencia de una orden de “autoridad com-petente”. La circunstancia de que los elementos incautados en autos -fruto de la detención ilegíti-ma de Carlos Antonio Garbin- no incriminarían a éste, sino a sus hijos Claudio y Alejandro, no es óbice para la aplicación de la citada doctrina. Así, en el mencionado caso “Rayford” esta Corte ya reconoció que la declaración de invalidez del allanamiento efectuado en la vivienda de uno de los acusados también beneficiaba al coprocesa-do, aun cuando el procedimiento policial había ocurrido “fuera del ámbito de protección de sus derechos” (considerando 3°).-

Por ello, habiendo dictaminado el señor Pro-curador Fiscal, se declara que la presente cau-sa es de la competencia originaria de la Corte Suprema y se declara la nulidad de todo lo actuado en ella. Notífiquese, póngase el auto-móvil secuestrado a disposición de su titular, remítanse copias de la presente al señor juez federal de San Rafael que entiende en la causa A-6324, y al señor Jefe de la Policía Federal para su conocimiento en el orden administrativo y, oportunamente, archívese.-

FDO.: JULIO S. NAZARENO (por su voto) - EDUARDO MOLINE O’CONNOR (por su voto) - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia) - ENRI-QUE SANTIAGO PETRACCHI - RICAR-DO LEVENE (H) (por su voto) - ANTONIO BOGGIANO -GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia).-

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOC-TOR DON JULIO S. NAZARENO, DEL SE-



ÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE O’CONNOR Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RI-CARDO LEVENE (h)

Considerando:

1°) Que a raíz de un incidente promovido ante el juez federal de San Rafael por el apode-rado de Clorindo de la Paz Barreto Duarte, en el que, con sustento en las inmunidades proce-sales de los arts. 30 y 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, se so-licitó la devolución de un rodado secuestrado en los autos A-6318 “Policía Federal Argentina San Rafael s/ orden de allanamiento”, del regis-tro de ese tribunal (fs. 4/6), la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sin resolver sobre la petición, declaró la incompetencia parcial del juez de sección para continuar entendiendo en la causa y remitió testimonio de esas actuacio-nes a esta Corte Suprema (fs. 28/29).-

2°) Que la declinación de competencia se refiere al contrabando o, en su defecto, la in-fracción aduanera, de cuya comisión aparece imputado el Cónsul del Paraguay en la ciudad de Resistencia, D. Clorindo de la Paz Barreto Duarte, por la transferencia de la posesión de su automóvil Mercedes Benz 190 E, chapa oficial CC-2553, a Alejandro Garbin, de la ciudad de San Rafael, Mendoza.-

3°) Que para mejor proveer sobre la compe-tencia originaria de la Corte, el presidente del Tribunal dictó las providencias de fs. 34 y 64, por medio de las cuales se acreditó el status consular del señor Barreto Duarte como Cónsul de la Re-pública del Paraguay en la ciudad de Resistencia (fs. 70) y se agregaron copias del expediente que dio origen a estas actuaciones, del expediente aduanero de introducción a plaza del automóvil, y del expediente A-6324 “Colegio de Abogados

de San Rafael”, en el cual se denunció a distintos oficiales y suboficiales de la Delegación San Ra-fael de la Policía Federal, a raíz de las exigencias extorsivas de las que habrían sido víctimas los tres detenidos en la causa principal.-

4°) Que con el informe de fs. 70 se encuen-tra acreditado que Clorindo de la Paz Barreto Duarte reviste status consular en los términos de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (ratif. por ley 17.081). Por ello, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corte en los autos P.267.XXIII “Peral-ta Rodríguez, Rafael Alfredo s/ contrabando” (decisiones de fechas 23 de julio de 1991, Fa-llos: 314:704 y 28 de abril de 1992), correspon-de declarar que el conocimiento de esta causa está comprendido dentro de los casos reglados en el art. 117 de la Constitución Nacional.-

5°) Que este expediente se inició, según la declaración testimonial prestada por el princi-pal Héctor Horacio Cattaneo (fs. 10 del expte. A-6318 cuyas fotocopias corren por cuerda), a raíz de un control de rutina que realizó per-sonal de la Delegación San Rafael de la Policía Federal en la vía pública en la mencionada ciu-dad. En la ocasión se solicitó a Carlos Antonio Garbin la documentación del rodado que con-ducía -un Mercedes Benz 300 CE coupé con chapa de Capital Federal-. Según los dichos del mencionado oficial, el nombrado acreditó la autorización para circular exhibiendo la docu-mentación del rodado que se hallaba expedida a su nombre. No obstante ello fue “invitado” a concurrir al local de la delegación (confr. fs. 10 vta.), donde un empleado policial constató que el número grabado en el motor y chasis del au-tomóvil coincidía con los anotados en la cédula de identificación exhibida por Carlos Antonio Garbin (fs. 12 de los mismos testimonios). Con posterioridad a esos hechos, se dejó en el legajo una constancia según la cual, “en circunstancias que la Instrucción se encontraba comunicán-

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dose con la ciudad de Buenos Aires, a efectos de establecer si el rodado de mención poseía impedimento legal alguno”, el señor Carlos Antonio Garbin habría manifestado “espontá-neamente” que sus hijos Claudio y Alejandro poseían “vehículos de industria extranjera con patentes colocadas diplomáticas”, adquiridos a fines del año anterior y se habría ofrecido a acompañar al personal policial para hablar con ellos (fs. 13). También surge de esa atestación firmada por el jefe y un oficial de la dependen-cia, que se resolvió “comisionar personal para que junto con el señor Garbin entreviste a sus hijos dejándose constancia, que el rodado de éste no registra impedimento alguno y que queda a resguardo en ésta hasta tanto regrese en su búsqueda”.-

6°) Que según una nueva declaración del ofi-cial Cattaneo, esa “entrevista” habría tenido lu-gar en la bodega de propiedad del señor Carlos Antonio Garbin, donde sus dos hijos habrían reconocido haber comprado automóviles im-portados por diplomáticos, aportando detalles sobre las operaciones y revelando el lugar de su ocultamiento (confr. fs. 14).-

A raíz de ello, el comisario a cargo de la De-legación de la Policía Federal dispuso iniciar sumario de prevención por averiguación de contrabando, dar intervención al juez federal de San Rafael, mantener preventivamente de-tenidos e incomunicados a Alejandro y Clau-dio Garbin, y afectado a tenor del art. 234 del Código de Procedimientos en Materia Penal a Carlos Antonio Garbin (fs. 15). Toda esta ac-tuación aparece comunicada en lo sustancial en el parte de iniciación de actuaciones dirigido al Procurador Fiscal (fs. 71).-

7°) Que en virtud de una denuncia formulada el 25 de abril de 1991 por el Colegio de Abo-gados y Procuradores de San Rafael, comenzó paralelamente a la investigación del hecho ob-

jeto de estas actuaciones el expediente A-6324 aludido en el considerando 3°, de cuyas cons-tancias corren por cuerda copias auténticas. Esa denuncia tuvo origen en una presentación de los abogados de la familia Garbin en la que sucintamente daban cuenta de que el proce-dimiento de control del automóvil de Carlos Antonio Garbin tuvo lugar a las 8.30 del día 18 de abril que después el oficial a cargo le habría indicado que lo acompañase a la Delegación, que a las 10 se habría requerido al nombrado que fuese con los funcionarios policiales hasta la bodega ubicada en la calle Castelli n° 1331, donde se solicitó la presencia de sus hijos Ale-jandro y Claudio, a quienes se detuvo e inco-municó, y que también quedó detenido Carlos Antonio Garbin. Desde ese momento hasta las 17, los detenidos habían sido intimados por funcionarios policiales en distintas ocasiones para que pagaran una suma de dinero -origi-nalmente U$S 45.000, más tarde U$S 20.000 ó 30.000-, con el fin de “arreglar” las actuacio-nes. Esos letrados también denunciaron otras amenazas, exacciones y rigores (fs. 1/6 de los autos A-6324). Más allá de lo que el juez de San Rafael pueda tener por acreditado en cuanto a la existencia y calificación legal de esos hechos como delitos, lo cierto es que los elementos que surgen de las actuaciones mencionadas, con-frontados con las del expediente A-6318, po-nen seriamente en duda la legalidad de los pro-cedimientos que dieron origen a este último, y exigen que la Corte, como supremo custodio de las garantías procesales establecidas en la Cons-titución Nacional, examine inmediatamente la validez de los procedimientos cumplidos en este juicio criminal, para lo que está facultada como tribunal de juicio sobre los hechos.-

8°) Que en primer lugar debe destacarse que la nota de fs. 1 en la cual el comisario Romero dio efectiva intervención al juez federal y solici-tó la expedición de tres órdenes de allanamien-to que determinaron el secuestro de dos autos,



uno de los cuales es el involucrado en esta causa (fs. 28/29), mueve a ciertas observaciones. En efecto, contradictoriamente con lo asentado en la constancia de fs. 13, allí se informó al juez federal que Carlos Antonio Garbin habría ma-nifestado que sus hijos poseían autos importa-dos con chapas diplomáticas ya “mientras era trasladado” a la delegación, a consecuencia de la “invitación” que se le formuló. En esa nota no se alude a la “entrevista” que se habría rea-lizado en la bodega. Además ese parte fue pre-sentado en el Juzgado a las 17 horas (ver cargo de fs. 1 vta.). Para ese entonces, el ayudante Vermi había verificado el Mercedes Benz 300 CE que conducía Carlos Garbin, examen que no arrojó ninguna irregularidad. Esa diligencia de verificación fue realizada alrededor de me-diodía (confr. fs. 48 del expte. A-6324). Sin em-bargo, el señor Carlos Garbin estuvo detenido, incomunicado, hasta que se decretó su libertad a la 1.46 del 19 de abril (confr. providencia del comisario Romero fs. 48 y 49 de la causa A-6318; declaración de Carlos Antonio Garbin de fs. 19/20, libro de detenidos fs. 36/38, 64 y 74, todas pertenecientes al expte. A-6324). Es también llamativo que, según las constancias policiales, el señor Garbin fue “invitado” a con-currir a la seccional alrededor de las 9.30 (fs. 10 del expediente A-6318), o a las 8.30 según la versión del propio Garbin (fs. 19/29 del ex-pediente A-6324), y que sólo fue liberado, en el mejor de los casos, dieciséis horas y media después del control de rutina. Que en verdad no hubo “invitación” alguna sino una verdadera detención desde el comienzo aparece revelado en el parte de fs. 1 del expte. A-6318 por medio del cual se informó al juez federal que se había detenido al nombrado.-

9°) Que también merece especial conside-ración la llamada “entrevista” en la bodega del señor Garbin. Esa “entrevista” esconde eufe-místicamente una verdadera detención de sus hijos Alejandro y Claudio, como se desprende

de las fotocopias del libro de novedades y del de detenidos (confr. fs. 31, 36, 37 y 38 del exp-te. A-6324). Esas detenciones también son an-teriores a la nota presentada al Juez Federal a las 17, que nada dice sobre ellas. En efecto, Alejan-dro Garbin declaró haber sido detenido entre 10.30 y 11.00 (declarac. fs. 20 vta./21 A-6324), por su parte Claudio Garbin declaró haber sido detenido entre las 10 y 10.30 (declarac. fs. 22), y tanto en el Libro de Guardia de la Delegación como en el de Novedades se asentó el ingreso como detenidos a las 14 y 14.02 respectivamen-te (confr. fs. 31 y 32 del expte. A-6324). La mis-ma hora consta en el Libro de Detenidos (confr. fs. 36/38 del citado expediente). Por su parte, las declaraciones de los policías Ruiz y Luque (fs. 64 y 74 del mencionado legajo) dan cuenta de que Carlos, Alejandro y Claudio Garbin es-taban detenidos ya alrededor del mediodía.-

10) Que, sin perjuicio de lo que se acredite ante el juzgado federal en torno a la veracidad de la querella en la que Carlos Garbin imputa a los agentes de policía haberle requerido a él y a sus hijos 45.000 dólares para no dejar constan-cia del procedimiento, lo cierto es que la misma iniciación del proceso aparece teñida de viola-ciones constitucionales que a continuación se señalarán. Al señor Carlos Garbin se le exigió mientras circulaba con un automotor, que acre-ditara su habilitación para circular. En este pun-to no está discutido que los agentes del Estado encargados de la policía de seguridad efectúen rutinariamente esta clase de controles como parte de sus funciones. Lo que resulta objeto de debate es todo lo actuado a continuación del control mismo. El señor Carlos Antonio Garbin acreditó la titularidad y permiso para circular con el rodado y no obstante ello se lo detuvo. Ya en esa situación la autoridad policial dejó cons-tancia de que el nombrado habría involucrado “espontáneamente” en un delito a sus dos hijos. Esos hijos fueron inmediatamente detenidos y dieron explicaciones acerca del supuesto delito

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y del lugar en el que se encontraban los objetos del ilícito. Todo este procedimiento, que duró al menos varias horas, y en el que todos los afec-tados se vieron privados del acceso a un defen-sor, fue mantenido oculto al juez natural, hasta el momento en que se solicitaron las órdenes de allanamiento. En esa oportunidad también se omitió hacer saber al juez que Alejandro y Claudio Garbin ya se hallaban detenidos, y que éstos habían proporcionado datos sobre el lu-gar en el que se encontraban los automóviles. Las órdenes libradas por el juez para allanar los domicilios que le indicó la policía fueron dili-genciadas con éxito.-

11) Que, puesto que el proceso se inicia con la detención de Carlos Antonio Garbin, es indis-pensable examinar, en primer lugar, si esa de-tención se ha llevado a cabo de manera compa-tible con la Constitución Nacional. Al respecto, cobran relevancia dos aspectos del art. 18 de la Constitución Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-dado en ley anterior al hecho del proceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie pue-de ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. De la interpretación de esos dos aspectos del art. 18 de la Ley Fun-damental se extrae, por una parte, la conclu-sión de que no se satisfacen suficientemente las garantías individuales con la realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación de una pena, sino que, además, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al hecho del proceso. De ahí se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo fa-culte y limite al Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Pero, además, que no basta con la existencia de una ley previa que autori-ce la coacción estatal con fines procesales, sino que esta autorización legal debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la

Constitución. En este sentido debe señalarse que el art. 14 garantiza de modo general el de-recho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Ese derecho no es, sin em-bargo, absoluto, pues, en cuanto aquí interesa, se encuentra condicionado por el art. 18, que autoriza a limitar la libertad ambulatoria de las personas con fines procesales. De la regla según la cual se proscribe el arresto de personas sin or-den escrita de autoridad competente, se deriva, a contrario sensu, la autorización de restringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que la orden provenga de autoridad competente. Al respecto no es ocioso advertir que -salvo el caso de las inmunidades funcio-nales- no hay una inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a proceso y a las medidas de coerción que este implica. Sin embargo, puesto que estas medidas constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la coerción procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todavía no ha sido destruido por una sentencia condena-toria, es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la libertad ambulatoria, sean ejecutadas confor-me a la ley. Por otra parte, no basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la coacción estatal, sino que ésta debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario restringir ciertos de-rechos de quien todavía aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantías del art. 14 serían letra muerta.-

12) Que en esa inteligencia debe entenderse que el art. 18, al sujetar la emisión de la orden de arresto a una autoridad “competente”, presu-pone una norma previa que establezca en qué casos y bajo qué condiciones procede una pri-vación de libertad cautelar. El art. 4 del Código de Procedimientos en Materia Penal (bajo cuyo



imperio se inició esta causa) reglamenta el art. 18 de la Constitución Nacional al establecer el deber de los agentes de policía de detener a las personas que sorprendan en flagrante delito, y a aquellas contra quienes haya indicios vehemen-tes o semiplena prueba de culpabilidad, y los obliga a ponerlas inmediatamente a disposición del juez competente. En este caso, los agentes de policía no presenciaron la comisión de nin-gún delito (arg. art. 5 del citado cuerpo legal), ni han dejado constancia de que tuviesen, al momento de detener al señor Garbin, ningún indicio que razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito. Al contrario, no se advierte qué tiene de sospechoso que una persona conduzca su propio automóvil portando la documenta-ción habilitante expedida a su nombre. Tampo-co difiere la conclusión si se confronta la deten-ción con la autorización concedida por el art. 5, inc. 1°, por la ley orgánica de la Policía Federal -decreto- ley 333/58, ratificado por ley 14.467 entonces vigente- que permitía a sus agentes “detener con fines de identificación en circuns-tancias que lo justifiquen y por un lapso no ma-yor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes”. Esta nor-ma no constituye una autorización en blanco para detener a los ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, ella requiere que estén reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detención. Esta exigencia de que la detención se sustente en una causa ra-zonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser deteni-do por la autoridad. De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de cir-cunstancias que hiciesen razonable conducir al señor Garbin a la delegación policial y, en todo

caso, si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore, y no han dejado expresión de ellas, lo cual impi-de disipar toda duda sobre la arbitrariedad del arresto. En esas condiciones, la detención de Carlos Antonio Garbin ha contrariado los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional.-

13) Que corresponde seguidamente exami-nar la influencia que tiene esa ilegalidad sobre el resto de los elementos a partir de los cuales se dispuso la iniciación del sumario de prevención y la intervención del juez federal (fs. 15 -Expte. A-6318-). Al respecto, esta Corte ha sentado ya el criterio de supresión mental hipotética del acto viciado, por el cual debe regirse el proce-dimiento de exclusión probatoria, con el fin de determinar, por esa vía, si suprimido el eslabón viciado subsistirían otros elementos de prueba, ya sea porque se remontan a una fuente de ad-quisición distinta e independiente de la vicia-da o porque, aunque reconozcan su origen en ésta, provienen directamente de declaraciones de personas que no puedan reputarse prestadas en términos de libre voluntad. En este último supuesto, ha señalado también que se requiere un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material (Fallos: 308:733, consideran-do 4°, y 310:1847, considerando 13 y sgtes.).-

14) Que, por otra parte, el Tribunal ha decla-rado que esa doctrina es aplicable a los supues-tos en los que, a raíz de una detención ilegal se obtienen pruebas que después se pretenden hacer valer en contra del procesado (Fallos: 311:2045). Que aquí no se trate de elementos que incriminarían a Carlos Antonio Garbin, sino a sus hijos Claudio y Alejandro, no auto-riza a formular una doctrina distinta, pues, en definitiva, aunque en apariencia la ilegalidad de la detención se remonta originariamente al ám-bito de protección de los derechos del primero, la detención de sus hijos y la incautación de los

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autos aparece indisolublemente ligada al acto viciado (Fallos: 308:733, considerando 3°). Impedir que estos últimos puedan beneficiarse de las sanciones procesales por violaciones a los derechos fundamentales de un tercero equi-valdría a permitir la violación sistemática de derechos individuales para obtener pruebas en contra de otras personas distintas de las directa-mente afectadas por la infracción. En efecto, en las circunstancias en las que se efectuó la deten-ción y de las constancias reseñadas en los consi-derandos 6° y 7°, no puede tenerse a la informa-ción proporcionada por Carlos Antonio Garbin como prestada en términos de libre voluntad. Ello es así pues se lo detuvo sin relación alguna con la comisión de un delito del cual pudiera resultar sospechoso, se lo aisló de su familia y de la posibilidad de contar con consejo legal, y en ese estado es inverosímil que haya decidido “espontáneamente” involucrar a sus hijos en hechos de los cuales podría derivarse para ellos responsabilidad penal. Si sus declaraciones se correspondieron con un interrogatorio policial escondido bajo el eufemismo de “manifestación espontánea”, es algo de lo cual no hay constan-cia en las actas. Sin embargo, sólo si hubo un in-terrogatorio puede comprenderse que el señor Garbin haya prestado tal información. Ahora bien, al nombrado no se lo citó como testigo, sino que se lo detuvo y se le recibieron manifes-taciones que, probablemente en libertad no ha-bría efectuado. No es necesario aquí examinar la facultad de los agentes de policía de recibir tales declaraciones, sino que basta con juzgar ex post si esas declaraciones pueden considerarse recogidas en procedimientos compatibles con la Constitución Nacional. Ahora bien, es pre-supuesto para interrogar a un sospechoso que los agentes de policía tengan ya elementos ob-jetivos para proceder a la indagación. Esos ele-mentos no constan en las actuaciones, de modo que en ese sentido los agentes de policía esta-ban inhabilitados para detenerlo e interrogarlo. Cabe aquí señalar que no basta para llegar a una

conclusión distinta la circunstancia hecha valer por el señor Procurador Fiscal en el sentido de que sería un hecho público en el ámbito de la ciudad de San Rafael que la familia Garbin po-seía automóviles extranjeros cuya circulación, para esa época, revestía carácter excepcional. En efecto, que circulasen con autos extranjeros nada tendría de sospechoso, salvo que, además, se tratara de autos que poseyeran chapa diplo-mática y que apareciesen en poder de quienes no gozaban de ese status. Por lo demás, si hu-biese sido un hecho notorio, nada habría impe-dido que la policía iniciase un procedimiento tendiente a investigarlo. Lo cierto es que para simplificar la investigación acerca de la existen-cia de los automóviles y de su lugar de depósito, la policía recurrió a una detención contraria a la Constitución. Si los policías hubiesen teni-do de antemano suficientes indicios acerca del hecho y del lugar de ocultamiento de los autos, no habrían necesitado del arresto de Carlos An-tonio Garbin con el fin de obtener esa misma información. Que se lo haya interrogado como detenido no es irrelevante, en tal calidad de de-tenido se le recibieron manifestaciones “espon-táneas”, que como testigo no habría sido posible recibirle en contra de sus dos hijos (arts. 278 y 280 del Código de Procedimientos en Materia Penal). Tampoco habría habido razón alguna para que procediesen a la “entrevista” que en realidad encubría la detención de estos últimos. Sin la declaración de Carlos Antonio Garbin no habría habido razón alguna que pudiesen invo-car ante el juez federal para justificar la solicitud de las órdenes de allanamiento. Al respecto, no es ocioso señalar que la decisión del juez que ordena un allanamiento debe ser fundada (art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal), pues la motivación de su decisión es el modo de garantizar que el registro aparece como fundadamente necesario y excluir la ar-bitrariedad en el uso de la coacción estatal. Si los jueces no estuviesen obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pe-



dido de las autoridades administrativas y es-tuvieran facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar funda-mento alguno, la intervención judicial carece-ría de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio. Sin la declaración de sus hijos -ocultada al juez de la causa- no habrían cono-cido los domicilios indicados al solicitar esas órdenes en los cuales se encontraba el auto-móvil afectado a la presente causa. Sin allana-mientos no se habría llegado al secuestro del auto. En esas condiciones tiénese por acredita-do que la iniciación de las actuaciones y el se-cuestro del automotor se encuentran directa e indisolublemente ligados a la detención ilegal de Carlos Antonio Garbin.-

15) Que, atento a la conclusión a la que se arribó precedentemente en esta causa, es de aplicación la doctrina elaborada por la Corte Suprema, según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aun cuando presten utilidad para la investigación, pues ello com-promete la administración de justicia al preten-der constituirla en beneficiaria del hecho ilícito (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733; 310: 1847). Puesto que la iniciación de estas actuaciones y el secuestro del automóvil son consecuencia directa y necesaria de la deten-ción ilegal (confr. Fallos: 310:1847), y que no existen otros elementos independientes de ella que podrían haber fundado la promoción de la acción penal por alguna de las formas que pre-vé la ley, debe declararse la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento violatorio del debido proceso legal y de la garantía consti-tucional que exige orden escrita de autoridad competente para practicar detenciones (art. 18 de la Constitución Nacional).-

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declara que la presente

causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema y se declara la nulidad de todo lo actuado en ella.-

Hágase saber, póngase el automóvil secuestra-do a disposición de su titular, remítanse copias de la presente al señor juez federal de San Rafael que entiende en la causa A-6324, y al señor Jefe de la Policía Federal para su conocimiento en el orden administrativo, y oportunamente archívese.-

FDO.: JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O’CONNOR - RICARDO LEVE-NE (H).-

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MI-NISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:

1°) Que en esta causa se investiga la posible co-misión de delitos previstos en la ley 22.415 con motivo del ingreso al país del automotor Merce-des Benz 190 E, chapa oficial CC-2553, que ha-bría efectuado Clorindo de la Paz Barreto Duarte, Cónsul del Paraguay en la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco, para su “uso exclusivo” al amparo de las franquicias consulares, y su poste-rior transferencia a Alejandro Garbin. La Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza declinó su competencia para seguir conociendo del hecho en favor de la originaria de esta Corte, en opor-tunidad de intervenir con motivo del incidente de entrega de automotor sustanciado a raíz del privilegio de inmunidad que intentó hacer valer el nombrado funcionario consular (fs. 28/29).-

2°) Que con el informe de fs. 70 se encuen-tra acreditado que Clorindo de la Paz Barreto Duarte reviste el status consular en los términos del la Convención de Viena sobre Relaciones

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Consulares de 1963 (ratif. por ley 17.081). Por ello, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corte en los autos P.267.XXIII. “Peral-ta Rodríguez, Rafael Alfredo s/contrabando” (decisiones de fechas 23 de julio de 1991, Fa-llos: 314:704 y 28 de abril de 1992), correspon-de declarar que el conocimiento de esta causa está comprendido dentro de los casos reglados en el art. 117 de la Constitución Nacional.-

3°) Que las presentes actuaciones se inician con la detención de la marcha del vehículo A.P Mercedes Benz, Chapa C-1.494.782 con-ducido por Carlos Antonio Garbin, por orden de efectivos de la Delegación San Rafael de la Policía Federal el día 18 de abril de 1991. A efectos de recabar mayor información del roda-do se decidió el traslado del móvil y su conduc-tor hasta la delegación de la Policía Federal en la ciudad mencionada, donde se procedió a la verificación de la numeración del motor y del chasis, y además se estableció una comunica-ción telefónica con la División de Sustracción de Automotores, la que informó que el rodado no poseía impedimento legal alguno. Posterior-mente, los efectivos policiales se trasladaron hasta la bodega de la familia Garbin, donde se constató la presencia de los hijos de Carlos A. Garbin, quienes manifestaron poseer automóvi-les con chapas diplomáticas que habían adquiri-do en una concesionaria del Gran Buenos Aires. Ante tales manifestaciones, Alejandro y Clau-dio Garbin fueron conducidos a la comisaría, donde quedaron detenidos e incomunicados. Posteriormente, se comunicó el procedimiento efectuado al juez federal de San Rafael, quien impartió la orden de allanamiento para los do-micilios particulares de los involucrados y su lugar de trabajo con el fin de secuestrar autos de origen extranjero y documentación (confr. fs. 3, 4, 5 y 6). Al efectuarse el allanamiento en la vivienda ubicada en la calle Chile 520, fue ha-llado el automóvil Mercedes Benz 190 E, chapa oficial CC-2553 (fs. 26). Cabe señalar que se

hallan agregadas a la presente causa copias de un expediente originado por una denuncia de la familia Garbin referente a una supuesta ex-torsión cometida por parte de los policías que intervinieron en el procedimiento (fs. 8).-

4°) Que en primer término corresponde de-terminar si el procedimiento llevado a cabo por personal de la Policía Federal Delegación San Rafael y que origina estas actuaciones resulta compatible con el art. 18 de la Constitución Nacional, en punto al resguardo al derecho al debido proceso. A tal fin corresponde distin-guir la declaración de Carlos Garbin en sede policial de las restantes evidencias recogidas en los procedimientos que originan las presentes actuaciones. La autoridad de la prevención que intervino, manifestó que el señor Carlos Garbin declaró espontáneamente en sede policial que sus hijos poseían automóviles de industria ex-tranjera con chapas diplomáticas. Pero, por su parte, Carlos Garbin negó en sede judicial ha-ber vertido tales expresiones que incriminaban a sus hijos (fs. 78 vta. expte. A- 6324). Cabe señalar que resulta harto conjetural suponer que éste haya involucrado voluntariamente a sus hijos en la comisión de delitos, y aún a él mismo, puesto que no cabe descartar que padre e hijos hayan conformado una comunidad para la consumación de los ilícitos reprochados (ver fojas 54 y 104 del expte. A-6318). Sin perjuicio de tales irregularidades, cabe adelantar que tal declaración debe ser descalificada atento a lo dispuesto por el art. 163 del Código de Proce-dimientos en Materia Penal.-

5°) Que en cuanto a las objeciones a la actua-ción policial, corresponde examinar si ellas tie-nen entidad suficiente para que, en aras de res-guardar la garantía del debido proceso, deban desecharse todas las evidencias recogidas en el curso del procedimiento, o si, por el contrario, ellas deben ser admitidas, so pena de malograr la búsqueda de la verdad que resulta esencial



para un adecuado servicio de justicia (ver Fa-llos: 284:115; 295:495; 305:700; 307:622; 308:1790, entre otros). Al respecto cabe recor-dar que la idea de justicia impone que el dere-cho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 305:1753; 311:105 -disidencia del juez Fayt-); y que tan delicado equilibrio se malogra cuando se abu-sa de la facultad de anular actos procesales en casos en que resulta innecesaria tal anulación para preservar la garantía de defensa en juicio o debido proceso, lo que puede tornar, en la prác-tica, estéril la persecución penal del delito (doc-trina de causa T.165.XXIII “Tripodoro, Fabián Antonio Jesús y otros s/ robo con armas -Causa N° 6741-”; sentencia del 7 de abril de 1992).-

6°) Que atento a la jerarquía que tienen los procedimientos penales como consecuencia del interés público que sus normas tutelan, la san-ción de nulidad adquiere trascendental impor-tancia puesto que es un instrumento decisivo para retomar el curso normal del proceso cuan-do éste se ha desviado de sus fines o ha alterado algún principio fundamental para su iniciación, desarrollo o finalización. Para determinados casos el legislador prevé expresamente tal san-ción (ver. arts. 509 y 696 de la ley 2372), pero en otros, aun cuando no surja expresamente de la ley, la sanción de nulidad aparece como el me-dio implícito, necesario e imprescindible para hacer efectiva la garantía al debido proceso.-

7°) Que la relevancia o irrelevancia del error o defecto del acto objetado será la pauta que determinará si existe agravio que tenga relación directa con la garantía del debido proceso. En efecto, cuando el medio probatorio o la eviden-cia adquirida ilegítimamente -en el presente caso, por la autoridad de la prevención- sea el único elemento de juicio que conecte a los im-putados con el hecho ilícito investigado, estará

comprometida tal garantía constitucional. Pero si existen otras pruebas que logran igualmente aquel objetivo, ya no habrá lesión a la garantía del debido proceso. En tal hipótesis sería inacep-table renunciar a todas las pruebas o evidencias recogidas, puesto que se estaría renunciando a la búsqueda de la verdad, esencial para un ade-cuado servicio de justicia (ver Fallos: 284:115; 295:495; 305:700; 307:622; 308:1790). Cabe señalar que, en sentido coincidente, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha elaborado la teoría denominada harmless-error analysis, que establece que las evidencias obtenidas de manera ilegítima no comprometen el derecho garantizado en la Décimo Cuarta Enmienda -debido proceso- cuando son irrelevantes o inofensivas en el contexto de las restantes ob-tenidas en el proceso, y que por ello los estados no están obligados a restar eficacia a estas evi-dencias, puesto que no es una exigencia ni de la cuarta ni de la décimocuarta enmienda (ver: Mapp v. Ohio. 367 U.S. 643; Arizona vs. Fulmi-nante, Oreste c. 114 L Ed 2d 472; y en Clemand vs. Mississippi 495 US).-

8°) Que, descartado que sea un derecho de jerarquía constitucional obtener la nulidad de todas las evidencias recabadas en un procedi-miento que incluye un acto o secuencia irregu-lar, tampoco ello surge de la ley; en efecto, aun cuando se tomase como pauta normativa la ley 2372, de la conjugación de sus arts. 509 y 696 surge el carácter excepcional allí establecido en materia de nulidades en tanto limita la sanción a aquellos supuestos en que haya omisión de formas esenciales del procedimiento. Como consecuencia de tal conclusión, salvo casos ex-presamente previstos como violaciones sancio-nables, queda a criterio del juez determinar si la inobservancia de las normas procesales, al cum-plirse la actividad, es esencial o accidental, pero siempre resguardando el criterio restrictivo que rige la materia (ver: Jorge A. Clariá Olmedo, en Tratado de Derecho Procesal Penal, t. IV, pág.

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196 y sgtes., ed. 1964; y Oderigo, Derecho Pro-cesal Penal, t. 1, pág. 364 y sgtes.).-

9°) Que por ello, si ante actos irregulares e irrelevantes llevados a cabo por la autoridad de la prevención se despojara de validez a to-das las restantes actuaciones, en todo caso se estaría erigiendo judicialmente un método disuasivo con la finalidad de desterrar futuros comportamientos inadecuados de la policía, o sea, una mera medida profiláctica, pero no cumpliendo con un mandato de la Constitu-ción ni de las leyes. La sociedad, entonces, pa-garía un alto precio por este drástico remedio, a pesar de que la supresión de toda la evidencia no castiga directamente a los policías que se excedieron, sino al servicio de justicia al que tiene derecho la comunidad. En tanto que exis-ten otros remedios alternativos para disuadir el comportamiento policial ilegítimo -tales como las demandas por daños, sanciones administra-tivas o penales contra los agentes que actuaron ilegítimamente- que resultan más efectivos que excluir de modo irracional pruebas en algunos casos concluyentes sobre la comisión de delitos (ver en sentido coincidente la doctrina elabo-rada por la Corte Suprema de Justicia estado-unidense denominada deterrence rationale o costs and benefits analysis en “United States v. Calandra”, 414 US 338; Nixon v. Williams; Uni-ted States v. León; Illinois v. Krull; disidencia del juez W. Burger en Bivens v. Six Unknown Named Agents, y sentencia del juez B. Cardozo en People v. Defore, 242 N.Y. 13).-

10) Que, vertidas tales consideraciones, co-rresponde examinar si la objetada declaración testimonial de Carlos Garbin en sede policial resulta determinante para invalidar el proce-dimiento llevado a cabo, o, por el contrario, si se trata de un error irrelevante en el contexto del resto de evidencias y prueba circunstancial recabada en el procedimiento; a saber, las de-claraciones testimoniales de los vecinos de la

familia Garbin, los testigos del acta de allana-miento, las declaraciones de Carlos Garbin en sede judicial, etc.-

11) Que en esta línea de razonamiento, co-rresponde señalar que resulta intachable la de-claración de Carlos Garbin en sede judicial en su ampliación de denuncia (confr. fs. 19 del expte. A-6324), donde da cuenta de las circunstancias que rodearon su detención. Así, manifestó que ello tuvo lugar a las 8.30 “...oportunidad en que salió de su domicilio particular en su vehículo, habiendo sido seguido por un automotor Peu-geot color bordeaux unas cuadras. Que en di-cho rodado viajaban dos personas...Que luego de unas cuadras le hicieron señas con las luces por lo que el dicente detuvo su vehículo y allí se identificó uno de los ocupantes del rodado referido, como Policía, recordando que se lla-maba Cataneo...”. También declaró -en sede ju-dicial- al preguntársele donde estaban sus hijos, “que se encontraban en sus lugares de trabajo”. Cabe señalar que esta Corte ha expresado que la mera comunicación de un dato, en la medi-da que no sea producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal (causa C.9.XXIV “Cabral, Agustín s/ contrabando”, resuelta el 14 de octubre de 1992). Estas declaraciones permiten admitir que existía ya una causa en el accionar policial que motivaba ese seguimiento, más aún si se tiene en cuenta que, coincidentemente, Garbin (p) conducía un automotor de la misma marca que el Mercedes Benz afectado a este proceso, que se hallaba oculto en una de sus propiedades (confr. la correspondiente acta de allanamiento y secuestro). Corroboran tal extremo las expre-siones de José Alberto Sanoguera (fs. 77/78 del expte. A-6324). Según cita el juez de la causa en su resolución del 6 de febrero de 1992, el nom-brado se habría pronunciado “...en el sentido de haber visto uno de los rodados que a la postre fuera secuestrado y haber dado la novedad a su superior...”. El magistrado mencionado conclu-



yó que tales elementos lo llevaban a suponer que la policía había advertido que miembros de la familia Garbin estarían incursos en delitos perseguibles en el fuero de excepción (fs. 315 del expte. A-6324).-

12) Que también adquieren especial relevan-cia las restantes declaraciones testimoniales vertidas en el expte. A-6324 como en el A-6318, que avalan la conclusión de que la policía co-nocía de antemano el proceder sospechoso de la familia Garbin, atento al carácter público de tales conductas. Juan Luis Sáez (fs. 78) declaró que debido a que su lugar de trabajo se halla en las proximidades de la bodega, comenzó a ob-servar más o menos desde principios del año que habitualmente Alejandro Garbin se condu-cía en un Mercedes Benz, color negro, pero en algunas oportunidades también observó que el rodado era conducido por el padre de Alejan-dro, Carlos Garbin. Que poco tiempo después vio otro rodado de origen extranjero, el cual se trata de un BMW color negro, que carecía de chapas patentes y el cual era conducido en for-ma habitual por Claudio Garbin. Jorge Norber-to Bogado (fs. 79) manifestó, en su declaración a igual tenor, que “debido a que vive frente a la bodega hace aproximadamente un mes y me-dio, observó entrar y salir de dicho lugar un co-che Mercedes Benz de color negro, el cual era conducido por los hijos del señor Garbin lue-go... de ver salir el Mercedes Benz, observó que de dicho lugar salía y entraba además un BMW también importado de color negro el cual tenía la particularidad de carecer de chapa; siendo conducido siempre por los hijos del señor Gar-bin no pudiendo especificar quién conducía debido a que no conoce con exactitud los nom-bres de los mismos”. Catalina Lilia Alba (fs. 74) fue testigo de allanamiento en la bodega. Al ser interrogada concretamente sobre si había visto con anterioridad el auto secuestrado, respondió que “pude asegurar haber visto el BMW unos diez días atrás, ya que su hijo se lo mostró en

momentos que ingresaba a la mencionada bo-dega y ya en esa oportunidad se encontraba sin chapas patentes”. Remo Maliverno (fs. 68) tes-tigo de allanamiento llevado a cabo en la calle Chile 520, dio cuenta del secuestro del Merce-des Benz con chapa CC-2553, de color negro, con tapizado negro, el que se encontraba en el garaje del inmueble estacionado. Preguntado si alguna vez lo había visto, dijo que “puede re-cordar que pudo ver el día sábado 23 de marzo o el día 30 del mismo mes, pero con seguridad fueron uno de esos dos días, ya que el dicente se encontraba comprando una pizza en el lo-cal cito en la calle Olascoaga 177 denominada ‘Oubiña’, cuando Alejandro Garbin se detuvo con el coche antes mencionado a realizar una compra en el mismo negocio, siendo en horas de la noche, habiéndolo estacionado al rodado importado frente al local de mención. Que des-conoce los motivos por los cuales estaba el ro-dado en el interior de esa casa ya que la misma le pertenece a su padre Carlos”.-

Por su parte, María García de Morales (fs. 73) respondió, ante la misma pregunta, que “...al comienzo de las clases y al llegar la familia Gar-bin de vacaciones, fue el comentario del barrio sobre que otra vez esta familia había cambiado de coches. Que el domingo 7 del presente mes aparentemente, no recordando fehacientemen-te la fecha exacta, pudo observar que Claudio Garbin estaba lavando el BMW de color ne-gro, y tapizado blanco, frente a su domicilio particular de la calle Blas Parera 1220”. Carlos Humberto Méndez dijo en su declaración tes-timonial de fs. 83 al ser requerido si alguna vez había visto tanto en la bodega como en el do-micilio particular de la familia Garbin los autos importados estacionados frente a la delegación policial, que “debido a que sus amigos poseían todos autos importados no le dio importancia sobre autos importados, afirmando que sí los vio en la bodega pero no recuerda fecha exac-ta del Mercedes Benz, pero que le llamó po-

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derosamente la atención el BMW que le dijo Claudio si le gustaba, estando el mismo en la bodega, siendo el que está secuestrado ya que lo vio los primeros días del presente mes”. En cuanto a Oscar Francisco Russo (fs. 104), pro-pietario de “F. Russo Seguros Generales S.R.L.” y representante en la zona sur de “Cooperativa de Seguros San Juan Ltda.”, reconoce haber ex-pedido una póliza de seguro sobre el automotor en cuestión. Y que, “como es habitual en estos casos, fue solicitada telefónicamente desde ‘bodegas Garbin’, entiende que por algunas de las secretarias del lugar, para que diéramos cobertura contra el riesgo de responsabilidad civil, al vehículo mencionado y nos pidieron un certificado de cobertura...la persona a que hace referencia... fue la que le proporcionó los datos identificatorios del rodado, como así el nombre del tomador del seguro”. Silvio Luis Gallo (fs. 44 -de la causa A-6324-), testigo del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de Alejandro Garbin, manifestó que, en su “...carácter de ve-cino de Garbin, lo ha visto desde hace bastante tiempo... circular en distintos vehículos impor-tados, no pudiendo precisar qué unidades habi-tualmente utilizaba Alejandro Garbin. Lo que nunca advirtió antes del procedimiento fue la presencia de un auto con chapas diplomáticas, circunstancia que no quiere significar que haya o no circulado con esas placas...”. Finalmente, a fs. 54 del otro expediente, el A-6318, Roberto Carlos Girala declaró, a igual tenor que “...guar-da relación de amistad con el señor Carlos Gar-bin y con sus hijos Alejandro y Claudio, resul-tando en cierto modo asimismo esas personas clientes del registro notarial del deponente...”. Interrogado respecto de los vehículos en que se conducía habitualmente el señor Claudio Garbin, contestó que “...lo ha visto en dos vehí-culos, uno nacional y otro importado, pero que no puede precisar si el importado es el de que se trata en esta oportunidad por cuanto no hace mucho tiempo creo haberlo visto en otro tam-bién importado”. Al serle exhibidos los auto-

motores en cuestión contestó que “...el vehículo estacionado en primer término marca BMW re-sulta ser el que ha visto conducir antes de labrar el acta a Claudio Garbin. Lo ha visto en algunas oportunidades ya que el deponente vive en la misma cuadra que Claudio Garbin. Lo ha vis-to conducir ese vehículo recientemente esto es no mucho tiempo hacia atras de la fecha en que se labró el acta, ya que anteriormente Claudio Garbin se desplazaba con otro rodado impor-tado cuya marca no recuerda pero era distinto al reconocido este acto. Cree que el anterior vehículo era de color oscuro, pero no lo puede precisar”.-

13) Que las sospechas que, cabe aceptar, se habían despertado en los investigadores, no sólo provenían de la posesión por parte de la familia Garbin de diversos y sucesivos automó-viles nuevos e importados, sino también de las circunstancias descriptas por sus vecinos refe-rentes a los antecedentes de las conductas ilí-citas investigadas, consistentes en que algunos de estos rodados circulaban sin chapa patente, lo cual, particularmente en el medio reduci-do de una ciudad como San Rafael, llamaba la atención de los ciudadanos que declararon como testigos, lo que obviamente debió tam-bién llamar la atención de quienes, entonces, decidieron emprender la investigación, con-clusión corroborada por los propios dichos de Carlos Garbin en sede judicial (fs. 19 del expte. A-6324) y José Alberto Sanoguera (fs. 77/78 del expte. A-6324). Finalmente, cabe señalar que la circunstancia de que algunos de los tes-timonios hayan sido recabados en el transcurso del procedimiento llevado por la autoridad de la prevención, no los priva de relevancia, conclu-sión que tiene fundamento en el valor que cabe otorgar a la autonomía de la voluntad de los tes-tigos (ver en sentido coincidente el precedente de la Corte Suprema estadounidense “United States v. Ralph Ceccolini” 435 US 268).-



14) Que en tales condiciones, atento a que la pesquisa llevada a cabo cuenta con sustento en otros elementos probatorios con entidad suficiente para concluir que existían “indicios vehementes” de la posible comisión de ilícitos por parte de miembros de la familia Garbin, la descalificación de la declaración de Carlos Garbin en sede policial deviene irrelevante para declarar ilegítimo todo el procedimiento que llevó a cabo la Delegación San Rafael de la Po-licía Federal, la cual actuó conforme a las previ-siones del art. 4° del Código de Procedimientos

en Materia Penal (ley 2372) aplicable al caso.-

Por ello, y lo dictaminado por señor Procura-dor Fiscal corresponde seguir las actuaciones contra quienes resulten autores, partícipes, cóm-plices o encubridores del delito investigado. Se declara la competencia originaria de esta Corte a fin de entender en el delito de contrabando y la infracción aduanera prevista en la ley 22.415.//-

FDO.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - GUSTAVO BOSSERT


"Fernández Prieto, Carlos", Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 321:2947, 12/11/1998

Voto Mayoritario: “…a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar

que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la pre-sunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la detención.” (considerando 8°)

“…resulta ilustrativo recordar la opinión de la Suprema Corte de los Es-tados Unidos de Norteamérica, en cuanto ha fi jado pautas tendientes a pre-cisar los conceptos de ‘causa probable’, ‘sospecha razonable’, ‘situaciones de urgencia’ y la ‘totalidad de las circunstancias del caso’.” (considerando 8°)

“…la doctrina de la ‘causa probable’ ha sido desarrollada en el pre-cedente ‘Terry v. Ohio’, 392, U.S., 1, (1968) (…). El tribunal sostuvo que "cuando un ofi cial de policía advierte una conducta extraña que razonable-mente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifi -ca como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas ex-ternas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo.” (considerando 9°)

“…el citado tribunal, asimismo, ha establecido la legitimidad de arres-tos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de ‘causa probable’ sino de ‘sospecha razonable’. En ese sentido manifestó que al igual que ocurre con el concepto de ‘causa probable’, la defi nición de sospecha razonable es necesario que sea fl exible.” (considerando 10°)

“…en ‘Alabama v. White’, 496, U.S., 325 (1990), la policía interceptó un vehículo sobre la base de un llamado anónimo en el que se alertaba que en aquél se transportaban drogas lo que efectivamente ocurrió. La cues-tión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de los preventores constituía sufi ciente fuente de credibilidad para proporcionar ‘sospecha razonable’ que legitime la detención del vehículo. La Suprema

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Corte consideró legítima la detención y requisa, puesto que –dijo– ‘sos-pecha razonable’ es un estándar inferior del de ‘probable causa’, ya que la primera puede surgir de información que es diferente en calidad –es me-nos confi able– o contenido que la que requiere el concepto de ‘probable causa’, pero que en ambos supuestos, la validez de la información depende del contexto en que la información es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente.” (considerando 10°)

“...como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica ha dado especial relevancia al momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judi-cial practicados a la luz del día y en lugares públicos (‘United States v. Wat-son’ 423, U.S., 411, –1976–), como también los verifi cados al interceptar un vehículo.” (considerando 11°)

“…en cuanto a los vehículos interceptados para ser requisados, la Su-prema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica ha desarrollado la doctrina de la ‘excepción de los automotores’, en el caso ‘Carroll v. Uni-ted States’ 267, U.S., 132, (1925), en el cual se convalidó la requisa de un automóvil sin orden judicial y la prueba obtenida de ese procedimiento, con fundamento en que los ofi ciales de policía tenían ‘causa probable’ para sospechar que había contrabando o evidencia de una actividad ilícita. Para así decidir sostuvo que había que efectuar una diferencia entre la inspec-ción de un negocio, residencia u otra construcción similar en los que una orden de allanamiento puede ser rápidamente obtenida, y la requisa de un barco, vagón de carga o automóvil con supuesta mercadería en su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible obtener una orden judicial, porque el rodado puede rápidamente ser sacado de la localidad o jurisdicción en la cual el mandamiento judicial debe ser obtenido. Añadió que la legalidad de esa medida queda supeditada a la existencia de ‘causa probable’ para creer que el vehículo transporta mercaderías de contra-bando u otras evidencias similares.” (considerando 12°)

“…el mencionado tribunal sostuvo (…) que la legalidad de la requisa depende de que el ofi cial actuante tenga razonable o probable causa para creer que el vehículo que él ha detenido transporta mercadería prove-niente de un hecho ilícito. Destacó que las circunstancias que determi-nan ‘causa probable’ de búsqueda son a menudo imprevisibles; además, la oportunidad de inspección es fugaz por la rápida movilidad inherente a un auto.” (considerando 13°)

“…las pautas señaladas en los considerandos anteriores resultan apli-



cables al caso, porque el examen de las especiales circunstancias en que se desarrolló el acto impugnado resulta decisivo para considerar legítima la requisa del automóvil y detención de los ocupantes practicada por los fun-cionarios policiales. Ello debido a que éstos habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específi ca función de prevención del delito y en ese contexto interceptaron un automóvil al advertir que las personas que se encontraban en su interior se hallaban en ‘actitud sospe-chosa’ de la presunta comisión de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados con el tráfi co de estupefacientes, y habiendo así procedido, comunicaron de inmediato la detención al juez”. (considerando 15°)

“Bajo los supuestos enunciados, cabe concluir que el acto de detención se efectuó dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específi cas, en circuns-tancia de urgencia, sin que se halle probada ni mínimamente la vulneración de la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitución Nacional.” (con-siderando 17°)

“…carece de razonabilidad el argumento basado en que la detención y requisa sin orden judicial únicamente puede prosperar en los casos en que existan ‘actuaciones sumariales previas’.” (considerando 17°)

Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt: “Resulta evidente (…) que la actitud sospechosa de tres sujetos en un

automóvil que se desplazaba por la vía pública, en manera alguna puede equipararse a las claras circunstancias establecidas por la ley procesal.” (considerando 8º)

“…en tanto las detenciones con fi nes cautelares ‘constituyen una se-vera intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad’. La ‘exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cual-quier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad’ (Fallos: 317:1985, voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y Levene). De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore, y no han dejado expresión de ellas,

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lo cual impide comprobar la legalidad del arresto (Fallos, cit. y voto cit.).¨ (considerando 9º)

“…la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestio-nado no puede legitimarse por el resultado obtenido –el hallazgo de los estupefacientes antes referidos– pues, obviamente, las razones justifi can-tes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente.” (considerando 10º)

Disidencia del Dr. Enrique S. Petracchi:“…la detención y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta ‘ac-

titud sospechosa’ de los detenidos, sin expresar cuáles fueron las circuns-tancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusión. Pero no sólo se desconoce a partir de qué circunstancias se infi rió que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cuál era la ‘actitud’ o que era lo que había que sospechar. En tales condiciones, el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco más que una ilusión.” (considerando 6º)

“…el requisito de que se manifi esten las causas de la sospecha no desaparece por el hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia que impidan obtener en tiempo una orden judicial, como así tampoco por el éxito de la medida o por el cumplimiento posterior de las formalidades procesales.” (considerando 10º)

“…el recurso a una fórmula estereotipada como la ‘actitud sospecho-sa’ remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y, por tanto, carece de rele-vancia cual sea la autoridad de la que éstos emanen.” (considerando 10º)

Disidencia del Dr. Gustavo A. Bossert: “…resulta evidente que tres sujetos que se desplazan por la vía pú-

blica en horas nocturnas, en modo alguno puede equipararse a las claras circunstancias establecidas por la ley para autorizar una detención, si no se admitiera esto habría que concluir que toda persona que se desplaza por la ciudad, provoca, por el solo desplazamiento, indicios vehementes de culpabilidad, lo cual es inaceptable.” (considerando 10º)

“…si bien los funcionarios de la policía como especialistas en la pre-vención del delito tienen una importante labor de deducción para califi car a una persona de ‘sospechosa’, dicha función es valiosa siempre y cuan-do se funde en elementos objetivos –incluso en factores o indicios que



una persona común no habría advertido– que permita al juez realizar una composición lógica de los hechos acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la Constitución. De las constancias no surge un solo elemento que indique que la autoridad policial obró sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente, y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore, ya que no han indicado por qué re-sultaban sospechosos. Cabe poner de relieve que las Naciones Unidas en el ‘Conjunto de principios para la protección de todas las personas some-tidas a cualquier forma de detención o prisión’ estableció el deber de los funcionarios que llevan a cabo la detención de hacer ‘constar debidamente las razones del arresto’ (Principio 12, Asamblea General de la O.N.U. re-solución 43/173, del 9 de setiembre de 1988).” (considerando 11º)

“…la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cues-tionado no puede legitimarse por el resultado obtenido –el hallazgo de los estupefacientes antes referidos– pues, obviamente, las razones justifi -cantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. Ello es así pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrían por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental.” (considerando 18º)

Buenos Aires, noviembre 12 de 1998.

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata que condenó a Carlos A. Fernández Prieto a la pena de 5 años de prisión y multa de $ 3000 como autor del delito de transporte de sustancias estupefacientes (art. 5°, inc. c, ley 23.737), dedujo la defensa recurso extraordina-rio cuya denegación originó esta queja.

2. Que de las constancias de la causa surge:

a) que el 26 de mayo de 1992 a las 19, en cir-cunstancias en que miembros del personal poli-cial de la sección "Sustracción de Automotores" recorrían la jurisdicción de General Pueyrre-

dón, Ciudad de Mar del Plata, observaron que circulaba un vehículo marca Renault 12 con tres sujetos en su interior en "actitud sospecho-sa", razón por la que lo interceptaron e hicie-ron descender a los ocupantes y lo requisaron en presencia de testigos, habiéndose hallado "ladrillos" característicos de picadura de mari-huana tanto en el baúl como en el interior del vehículo. Asimismo se incautaron de un arma y proyectiles que se encontraban en el baúl.

b) que en el acta de fs. 1/1 vta., la autoridad policial dejó constancia de que "ante la pronti-tud y hora de la tarde, y tratándose además de una zona casi despoblada (Punta Mogotes), en cuestión de habitantes ya que se halla com-pletamente edificada, en su mayoría chalets,

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nos trasladamos al asiento de la dependencia donde además de dar parte de lo acontecido, se solicitará apoyo de personal especializado en la materia... se procede al secuestro de todo lo narrado y descripto, incluido el automotor y procediéndose a la detención de los intercepta-dos..." (el acta es firmada por los preventores, los testigos y el procesado).

c) que al prestar declaración indagatoria el procesado admitió que transportaba droga des-de Capital Federal con destino a la ciudad de Mar del Plata, y, si bien no cuestionó el proce-dimiento policial, dio una versión distinta de la ubicación de aquélla en el interior del rodado. Uno de los testigos que firmó el acta de fs. 1/1 vta. relató las circunstancias en que tuvo lugar el hallazgo de los efectos en el vehículo.

3. Que al confirmar la sentencia condena-toria, el tribunal a quo admitió la validez de la requisa del automóvil y la posterior detención de éste a consecuencia de haberse encontrado en aquél objetos vinculados a la perpetración de un delito. Consideró que "la requisa efec-tuada en autos tuvo su origen en un estado de sospecha previo que animaba a los funcionarios policiales, en circunstancias en que resultaba imposible requerir una orden judicial previa, y que dicho proceder se llevó a cabo sin concul-car garantía o derecho individual alguno".

4. Que la recurrente sostiene que la sentencia apelada vulnera el art. 18 de la Constitución Nacional toda vez que a su criterio el a quo rea-lizó una interpretación del art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal violatoria de aquella garantía, ya que los indicios vehementes de culpabilidad que se mencionan en la norma procesal -para habilitar a las fuerzas policiales a detener a una persona sin orden judicial- no pueden asimilarse al "estado de sospecha" al que se alude en el fallo impugnado. Considera que "sólo cuando existan actuaciones sumariales

previas podrá efectuarse una detención y requi-sa sin orden...". Además se agravia de la omisión de describir en qué consistió la "actitud sospe-chosa" y en la interpretación efectuada por el a quo de las garantías constitucionales y normas procesales que rigen el caso pues -según aduce- se hallaría en contradicción a la doctrina de esta Corte en el caso "Daray" (Fallos: 317:1985).

Por último invoca la aplicación al caso de la regla de exclusión del derecho norteamerica-no -teoría de los frutos del árbol envenenado- aceptada por esta Corte en algunos casos, y alega la existencia de un supuesto de gravedad institucional.

5. Que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria pues la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garantía del debido proceso y la que es-tablece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Además existe relación directa entre la actuación del procesado y la validez de constancias probatorias obtenidas a partir de actuaciones supuestamente nulas.

6. Que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la causa de Fallos: 317:1985 no guarda analogía con la presente, pues en ella se imputaba la ilegitimidad de una detención so pretexto de realizar "una mayor verificación de la documentación del vehículo" mientras que en la presente lo que se sostiene es la nulidad de la requisa de un automóvil, de la cual derivó la detención de sus ocupantes.

7. Que resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitución Nacional, al estable-cer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente presupone una norma previa que establezca en qué casos y bajo qué condiciones procede una privación de liber-



tad. El art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal (bajo cuyo imperio se inició esta causa) es la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitución Nacional al establecer el deber de los agentes de policía de detener a las personas que sorprendan en flagrante delito y a aquéllas contra quienes haya indicios vehe-mentes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlos de inmediato a disposición del juez competente (conf. doctrina de la causa "Daray" ya citada).

8. Que a los efectos de determinar si resulta le-gítima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la pre-sunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la detención.

En ese aspecto resulta ilustrativo recordar la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable", "situa-ciones de urgencia" y la "totalidad de las cir-cunstancias del caso".

9. Que la doctrina de la "causa probable" ha sido desarrollada en el precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S., 1, (1968), en el cual la Supre-ma Corte de los Estados Unidos de Norteamé-rica convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de "manera sospecho-sa", ocasión en que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del accio-nante, habiendo sido condenado y admitiéndo-se el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El tribunal sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta ex-traña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas

que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas ra-zonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales perso-nas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas".

10. Que el citado tribunal, asimismo, ha es-tablecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa probable" sino de "sospe-cha razonable". En ese sentido manifestó que al igual que ocurre con el concepto de "causa pro-bable", la definición de "sospecha razonable" es necesario que sea flexible.

Así, en "Alabama v. White", 496, U.S., 325 (1990), la policía interceptó un vehículo sobre la base de un llamado anónimo en el que se alerta-ba que en aquél se transportaban drogas lo que efectivamente ocurrió. La cuestión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de los preventores constituía suficiente fuente de credibilidad para proporcionar "sospecha razo-nable" que legitime la detención del vehículo. La Suprema Corte consideró legítima la detención y requisa, puesta que -dijo- "sospecha razonable" es un estándar inferior del de "probable causa", ya que la primera puede surgir de información que es diferente en calidad -es menos confiable- o contenido que la que requiere el concepto de "probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la información depende del contex-to en que la información es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente.

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11. Que, como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica ha dado especial relevancia al momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares públi-cos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, -1976-), como también los verificados al inter-ceptar un vehículo.

12. Que, en cuanto a los vehículos intercep-tados para ser requisados, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica ha desa-rrollado la doctrina de la "excepción de los au-tomotores", en el caso "Carroll v. United States" 267, U.S., 132, (1925), en el cual se convalidó la requisa de un automóvil sin orden judicial y la prueba obtenida de ese procedimiento, con fundamento en que los oficiales de policía te-nían "causa probable" para sospechar que había contrabando o evidencia de una actividad ilícita. Para así decidir sostuvo que había que efectuar una diferencia entre la inspección de un negocio, residencia u otra construcción similar en los que una orden de allanamiento puede ser rápida-mente obtenida, y la requisa de un barco, vagón de carga o automóvil con supuesta mercadería en su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible obtener una orden judicial, porque el rodado puede rápidamente ser sacado de la localidad o jurisdicción en la cual el man-damiento judicial debe ser obtenido. Añadió que la legalidad de esa medida queda supeditada a la existencia de "causa probable" para creer que el vehículo transporta mercaderías de contrabando u otras evidencias similares.

13. Que el mencionado tribunal sostuvo en "Chambers v. Maroney", 399, U.S., 42, (1970), bajo el estándar de "Carroll", que era necesario diferenciar la inspección de una casa, negocio,

etc., respecto de los cuales la orden judicial pue-de ser rápidamente obtenida y la requisa de un vehículo, barco, tren, a cuyo respecto no es facti-ble obtener una orden judicial porque el rodado puede ser rápidamente sacado de la jurisdicción o localidad en la que la orden debe ser obtenida. Destacó que la legalidad de la requisa depende de que el oficial actuante tenga razonable o pro-bable causa para creer que el vehículo que él ha detenido transporta mercadería proveniente de un hecho ilícito. Destacó que las circunstancias que determinan "causa probable" de búsqueda son a menudo imprevisibles; además, la oportu-nidad de inspección es fugaz por la rápida movi-lidad inherente a un auto.

Asimismo, en "Draper v. United States", 358, U.S., 307 (1959); "United Stated v. Ross", 456, U.S., 798, (1982) y "California v. Acevedo", 500, U.S., 565, (1991), entre varios otros, se rei-teró el amplio campo de esfera para las requisas de automóviles, ello basado en la premisa de que los ciudadanos tienen menos expectativa de privacidad en los automóviles que en las ca-sas, habiendo aclarado que la legalidad queda limitada únicamente por la existencia de "causa probable" para la inspección y la inmediata co-municación al juez.

14. Que la Suprema Corte de los Estados Uni-dos ha establecido que para determinar si existe "causa probable" o "sospecha razonable" para inspecciones y requisas se debe considerar la to-talidad de las circunstancias del caso ("the who-le picture"). Así se pronunció en "United States v. Cortez", 449, U.S., 411 (1981) y en "Alabama v. White", en las que se dijo que en supuestos como los nombrados deben examinarse todas las circunstancias en las que se desarrolló el he-cho y que basada en aquéllas, la detención por parte de las fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con un hecho ilícito.



La consideración de la "totalidad de las cir-cunstancias" tuvo especial relevancia en el caso "Illinois v. Gates", 462, U.S., 213, (1983) -se cuestionaba la información proveniente de un anónimo-, en el que la Suprema Corte manifes-tó que si bien el anónimo considerado en forma exclusiva no proporciona fundamento suficien-te para que el juez pueda determinar que existe "causa probable" para crear que podía hallarse contrabando en la vivienda y en el automóvil de los acusados, sin embargo -puntualizó- es necesario ponderar algo más: la "totalidad de las circunstancias", ello debido a que éste es un criterio más consistente que el anterior trata-miento de la existencia de "causa probable", de-sarrollada en los casos "Aguilar v. Texas", 378, U.S., 108, (1964) y "Spinelli v. United States", 393, U.S., 410, (1969), en los que se descalificó la noticia proveniente de un informante debido a que no se establecían las razones para poder afirmar que aquél era "creíble" y que su infor-mación era "confiable".

15. Que las pautas señaladas en los conside-randos anteriores resultan aplicables al caso, porque el examen de las especiales circunstan-cias en que se desarrolló el acto impugnado re-sulta decisivo para considerar legítima la requi-sa del automóvil y detención de los ocupantes practicada por los funcionarios policiales. Ello debido a que éstos habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la es-pecífica función de prevención del delito y en ese contexto interceptaron un automóvil al ad-vertir que las personas que se encontraban en su interior se hallaban en "actitud sospechosa" de la presunta comisión de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados con el tráfico de estupefacientes, y habiendo así procedido, comunicaron de inme-diato la detención al juez.

16. Que por ello, los planteos de la defensa no pueden prosperar, puesto que no se advierte

ninguna irregularidad en el procedimiento de la que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal, más aún si se tiene en cuenta que los preventores, una vez que interceptaron el automotor, requirieron la presencia de testigos para requisarlo, uno de los cuales relató que en su presencia se secuestraron armas y efectos del interior del auto. Además el procesado no cuestionó el procedimiento, sino el lugar --en el interior del rodado-- en el que se hallaban aqué-llos, los que admitió que transportaba con fines de comercialización.

Resulta pertinente destacar asimismo, que existían razones de urgencia para no demorar el procedimiento hasta recabar la orden judicial de detención, tal como surge de los argumentos expuestos en el cierre del acta de fs. 1, pues al tratarse de un vehículo en circulación, esa de-mora hubiera favorecido tanto la desaparición del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de los ocupantes.

17. Que la interpretación que propicia el recu-rrente del art. 4° del Código de Procedimiento en Materia Penal prescinde así del significado constitucional de sus términos y de las restan-tes normas del ordenamiento procesal penal, de las que resulta que en supuestos como el de autos en que la detención se realiza por parte de la prevención policial, las garantías constitu-cionales en juego se resguardan mediante la re-gularidad del procedimiento cumplido, según el examen de todas las circunstancias que lo ro-dearon conforme a las constancias de autos y la comunicación inmediata al juez (arts. 4° última parte, 183, 184, 364, código citado), recaudo que se halla cumplido en la presente causa.

Bajo los supuestos enunciados, cabe concluir expresando que el acto de detención se efectuó dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específicas, en circunstancias

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de urgencia, sin que se halle probada, ni míni-mamente, la vulneración de la norma que regla-menta el art. 18 de la Constitución Nacional.

En armonía con estos principios, carece de ra-zonabilidad el argumento basado en que la de-tención y requisa sin orden judicial únicamente puede prosperar en los casos en que existan "actuaciones sumariales previas".

18. Que, en tales condiciones, no se advierte en el caso una violación a la doctrina del tribunal según la cual no es posible aprovechar las prue-bas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045, entre otros). Asimismo los restan-tes agravios de la recurrente no sustentan una solución contraria, en la medida en que el acto impugnado ha de considerarse válido, toda vez que fue realizado como resultado de la especí-fica tarea impuesta al personal interviniente en cuanto a prevenir el delito y existían sospechas razonables y previas de la presunta conexión de los pasajeros del rodado con un hecho criminal.

19. Que, asimismo, resulta conveniente recor-dar que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la ra-zón de justicia, que exige que el delito compro-bado, no rinda beneficios" (caso "José Tiboldi"; Fallos: 254:320, consid. 13).

Por lo demás, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el in-terés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (doctrina citada en Fallos: 313:1305). Es por ello que una solución dife-rente no implicaría un aseguramiento de la de-fensa en juicio, sino desconocer la verdad mate-rial revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha

original alguna, más aún si se tiene en cuenta que el procesado al prestar declaración indaga-toria reconoció que en ocasión de ser detenido transportaba estupefacientes.

Por ello, se confirma la sentencia apelada. - Ju-lio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Be-lluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo R. Vázquez.

Disidencia del doctor Fayt.

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata que condenó a Carlos Alberto Fernández Prieto a la pena de 5 años de prisión y multa de $ 3000 como autor del delito de transporte de sustancias estupefacientes, la defensa interpuso el recurso extraordinario cuya denegación ori-ginó esta queja.

2. Que para decidir como lo hizo y en lo que aquí importa, sostuvo que "no puede prosperar el planteo defensista, en cuanto sostiene la nu-lidad de la requisa efectuada, cuya acta luce a fs. 1 y vta. Ello, por cuanto la lectura de las actua-ciones conduce a concluir, necesariamente, que la requisa efectuada en autos tuvo su origen en un estado de sospecha previo que animaba a los funcionarios policiales, en circunstancias en que resultaba imposible requerir una orden judicial previa; y que dicho proceder se llevó a cabo sin conculcar garantía o derecho individual algu-no". "De admitirse el criterio propugnado por la defensa -prosiguió- se coartaría la posibilidad de la autoridad policial de revisar un automotor en circunstancias en que éste resulta ser sospe-choso, lo que importaría lisa y llanamente im-posibilitar su labor de prevención, siempre en el marco del justo equilibrio que debe mediar



entre el interés social de perseguir los delitos y el interés de la misma sociedad de que ello ocu-rra con respecto a las garantías individuales". En consecuencia -concluyó- "dado que el acto de prevención atacado de nulidad se efectuó... dentro del marco de una actuación prudente de la policía en ejercicio de sus funciones específi-cas y sin violación alguna de normas constitu-cionales o procesales" correspondía rechazar el planteo de nulidad.

3. Que en autos existe cuestión federal bas-tante para su tratamiento en la instancia ex-traordinaria, pues los agravios del recurrente remiten, en definitiva, a determinar el alcance de una de las garantías constitucionales consa-gradas en el art. 18 de la Constitución Nacio-nal (art. 14, inc. 3°, ley 48).

4. y 5. “omissis”

6. Que así planteados los hechos y en tanto la presente causa se inicia con la detención de Car-los A. Fernández Prieto, esta Corte está llamada a decidir si ésta se ha llevado a cabo de manera compatible con el art. 18 de la Constitución Na-cional que, en lo que aquí interesa, dispone que "...Nadie puede ser... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...".

7. Que el tribunal tiene resuelto que "resulta obvio que la competencia para efectuar arres-tos a que se refiere la norma constitucional sólo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposi-ción legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad" (Fallos: 317:1985), cuya importancia lo ha llevado a decir que "toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obliga-ciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo

no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (caso 'Cimada-more', Fallos: 191:245 y su cita)".

8. Que el art. 4° del Código de Procedimien-tos en Materia Penal -ley 2372, aplicable al "sub judice"- dispone que "el Jefe de Policía de la Ca-pital y sus agentes tienen el deber de detener a las personas que sorprendan en 'in fraganti' delito, y aquéllas contra quienes haya indicios vehemen-tes o semiplena prueba de culpabilidad, debien-do ponerlas inmediatamente a disposición del juez competente". Resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales antes transcriptas, que la actitud sospechosa de tres sujetos en un automóvil que se desplazaba por la vía pública, en manera alguna puede equipararse a las claras circunstancias establecidas por la ley procesal.

9. Que, en otros términos, en tanto las deten-ciones con fines cautelares "constituyen una se-vera intervención del Estado en el ámbito de li-bertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad". La "exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier ha-bitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad" (Fallos: 317:1985, voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y Levene). De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad po-licial haya obrado sobre la base del conocimien-to de circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido "in pectore", y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto (Fallos, cit. y voto cit.).

10. Que, además, la inexistencia de funda-mentos para proceder en el modo cuestionado

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no puede legitimarse por el resultado obtenido --el hallazgo de los estupefacientes antes refe-ridos-- pues, obviamente, las razones justifi-cantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no pos-teriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detención cuestionada ha sido dispuesta a extramuros del art. 18 de la Consti-tución Nacional.

11. Que, a partir del caso registrado en Fallos: 308:733, esta Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstan-cia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél (consid. 6°; criterio reiterado en Fallos; 310:1847 y 2384). Por cierto, no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado proba-torio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitable-mente al mismo resultado (véase, coincidente-mente, Suprema Corte de los Estados Unidos de América, "Nix v. Williams", 467, U.S., 431, es-pecialmente p. 444). En autos, el examen de las actuaciones realizadas por el personal policial, no permite advertir la existencia de tal curso de prueba, de modo tal que pudiese haber fundado la promoción de la acción penal por alguna de las formas que prevé la ley y, en mérito a lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de todo lo actua-do desde fs. 1.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara ad-misible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí dispuesto. - Carlos S. Fayt.

Disidencia del doctor Petracchi.

Considerando: 1. a 3. "omissis"

4. Que los agravios propuestos a esta Corte habilitan la apertura de la instancia extraordi-naria, pues en ellos se cuestiona el alcance de la garantía del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (art. 18, Constitución Nacional), y a su vez, la condena se apoyó, fundamentalmente, sobre la prueba cuya incompatibilidad con el art. 18 ha invoca-do la recurrente (art. 14, inc. 3°, ley 48).

5. Que la cuestión a resolver es si los funcio-narios policiales pueden llevar a cabo una de-tención como la de que se trata en autos con la mera atribución de una "actitud sospechosa" respecto de los detenidos y, en su caso, cuáles son los efectos probatorios que cabe otorgar al resultado de dicho pronunciamiento.

En lo que hace a la necesidad de que existan indicios que razonablemente puedan sustentar la sospecha de la comisión de un delito fue un asunto tratado por este tribunal en el precedente "Daray" citado por la recurrente. En dicho caso la detención se había producido para el control del vehículo que conducía el imputado y, a pesar de que éste presentó la cédula de identificación del automotor, fue trasladado a la dependen-cia policial "para una mayor verificación de la documentación del vehículo" (confr. Fallos: 317:1985, consid. 5° del voto mayoritario). En esa oportunidad, se consideró que la policía ca-recía de facultades para detener al imputado, por cuanto la referencia a la necesidad de un control ulterior del automóvil no puede equipararse a los "indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad" a que se refiere el art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal ni tampoco a los requisitos fijados por el art. 5°, inc. 1°, del dec.-ley 333/58 ratificado por la ley 14.467 -en



su antigua redacción-. En aquel caso lo decisivo fue que las actuaciones policiales no explicaban cuáles habían sido las circunstancias que motiva-ron la detención (confr. consid. 11 del voto ma-yoritario y 12 del de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y Levene [h]).

En consecuencia, tanto en aquél como en este caso el núcleo de la discusión es el cues-tionamiento de la validez constitucional de una medida de coerción apoyada en una decisión adoptada con argumentos de baja ley, esto es, sin expresión de causa suficiente.

6. Que toda medida de coerción en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisión no sea realizada arbitra-riamente. A su vez, el control judicial es la vía que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal injustificada. Los jueces están obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades admi-nistrativas y no se encuentran facultados para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos. Como correlato, ello supone que los funcionarios que han de ser controlados es-pecifiquen su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido.

En el caso, la detención y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta "actitud sos-pechosa" de los detenidos, sin expresar cuáles fueron las circunstancias que, en concreto, lle-varon a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusión. Pero no sólo se desconoce a partir de qué circunstancias se infirió que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cuál era la "actitud" o que era lo que había que sospechar. En tales condiciones, el control judi-cial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco más que una ilusión.

7. Que la exigencia de la manifestación de las razones y de los elementos objetivos que permi-tan fundar una sospecha razonable ya fue afir-mada en mi disidencia en el caso "Oscar Clau-dio Torres y otro" (Fallos: 315:1043, ps. 1050 y sigtes.), con relación a los presupuestos que condicionan la emisión de una orden de allana-miento de modo compatible con la garantía de la inviolabilidad del domicilio (confr. también mi disidencia en el caso "Yemal, Jorge Gabriel y otros s/ ley 23.771 -expte. N° 7595-", Y.2.XXXII, sentencia del 17 de mayo de 1998, consids. 5° y sigtes). Tales principios, así como el criterio sentado en el fallo "Daray" invocado por la recu-rrente, resultan plenamente aplicables en el "sub lite". En efecto, cabe recordar, en el último de los casos citados, lo señalado en el voto de los jue-ces Nazareno, Moliné O'Connor y Levene (h.) con relación a las medidas de coerción. Allí se dijo que, dado que ellas "constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar libra-do a la arbitrariedad" (consid. 11, p. 2018). La "exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad" (consid. 12, ps. 2018 y sigtes.).

Así lo afirmaba el tribunal ya en su sentencia dictada "in re": "Carlos González por rebelión", el 26 de junio de 1875, cuando, por remisión a las palabras del Procurador General, sostuvo: "la libertad del hombre es la primera de las ga-rantías individuales para que pueda violarse por ligeros pretextos, o por razones tan vagas e insu-ficientes..." (Fallos: 16:210, p. 213).

Las reglas procesales, como los arts. 4° y 184, inc. 4°, del Código de Procedimientos en Ma-teria Penal, en juego en el "sub examine", que

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condicionan la validez de las detenciones a la concurrencia previa de "indicios vehementes de culpabilidad" responden precisamente a esa concepción. Ello explica que "si la valoración sobre la sospechabilidad es dejada exclusiva-mente a criterio del particular o empleado eje-cutor de la medida" (tal como lo advierte Jorge Clariá Olmedo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. V, p. 285, Buenos Aires, 1966), no sólo peligre la imprescindible revisión judicial (confr. Alfredo Vélez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", t. II, 3ª ed., ps. 503 y sigtes., en especial, p. 504, Córdoba, 1982), sino directa-mente la libertad personal, "la primera de las garantías individuales", cuyo resguardo podría quedar así en manos del capricho policial.

8. Que la necesidad de una fundamentación como presupuesto para posibilitar el control judicial también fue puesta de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Uni-dos de América. Así, en "Terry v. Ohio" (392, U.S., 1 -1967-), y los numerosos precedentes en el mismo sentido que en él se citan, al admitir la facultad policial de arresto y registro personal ("stop and frisk") sin necesidad de que se cum-pliera el requisito de la "causa probable" -sólo limitada a los casos de riesgo para la integridad física del policía o de terceros- se elaboró la denominada "exigencia de especificidad de la información" (confr. p. 21, nota 18): para jus-tificar la injerencia sobre el particular, el oficial de policía debe poder puntualizar los hechos específicos y articulables que, tomados con-juntamente con inferencias racionales a partir de esos hechos, autoricen la intromisión. "El esquema de la cuarta enmienda sólo adquiere significación si se asegura que en algún punto la conducta de aquéllos a quienes se imputa vio-lar la ley puede ser sujeta al escrutinio neutral de un juez que debe evaluar la razonabilidad de una búsqueda o registro personal a la luz de las circunstancias particulares" (p. 21). Y se agregó: "para determinar si el oficial actuó ra-

zonablemente en tales circunstancias, se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada, o a su "corazonada", sino a las inferencias razonables específicas que debe describir a partir de los hechos y a la luz de su experiencia" (p. 27). Si ello no ocurre, resulta aplicable la regla de exclusión, en tanto no pue-de ser introducida prueba obtenida por medio de una requisa y búsqueda que no fue razona-blemente relatada e relación con la justificación de su iniciación (confr. "Warden v. Hayden" [387, U.S., 294, 310 -1967-]).

La garantía frente a los registros, arrestos y embargos irrazonables, que la enmienda IV de la Constitución Americana declara inviolable, y que el juez Brennan ha caracterizado como "nada menos que un derecho comprehensivo de libertad personal frente a la intrusión estatal", ha sido interpretada por la Corte estadouniden-se -sin empequeñecer la cuestión- con alcances ciertamente variables según sus diversos ámbi-tos de aplicabilidad. Mas el control judicial de la razonabilidad de cada medida de coerción en concreto, y el consecuente deber de los agentes comprometidos en ella de especificar la infor-mación que la determinó, no ha sido resignado (confr. Ronald J. Allen, Richard B. Kuhns y Wi-lliam J. Stuntz, "Constitutional Criminal Proce-dure. An Examination of the Fourth, Fifth and Sixth Amendments and Related Areas", ps. 541 y sigtes., 3ª ed., Boston-Nueva York-Toronto- Londres, 1995).

Así, con notable claridad, se ha expresado sobre esta cuestión: "El funcionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda per-sona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo ("Sibron v. New York" [392, U.S., 40, 64 - 1968]. En el caso se rechazó la sospecha



de conducta vinculada al narcotráfico inferida a partir del hecho de que el imputado se encon-traba hablando con adictos).

Del mismo modo, en "United States v. Cor-tez" (449, U.S., 411 -1980-), a partir de la elabo-ración de la noción de la necesidad de valorar la totalidad de las circunstancias, "the whole picture", se advierte sin mayor esfuerzo que en ningún momento resultaría admisible un relato de la situación tan esquemático que impidiera todo control judicial. Incluso en casos en los que se ha recurrido a ciertas caracterizaciones abstractas, ellas aparecen fundamentadas en una multiplicidad de elementos fácticos que les otorgan contenido y no permiten que se las convierta en meras manifestaciones de la subje-tividad del funcionario actuante (conf. "Florida v. Roger" [460, U.S., 491], en el que la deten-ción fue apoyada en que el imputado tenía el "perfil de quienes transportan drogas". Dicho "perfil" es cuidadosamente detallado en la nota 2, p. 493, en cuanto a cuáles fueron las circuns-tancias de hecho que llamaron la atención del detective y lo condujeron a utilizar esta carac-terización, la cual, de todos modos, tampoco es considerada suficiente como para fundamentar la existencia de "causa probable").

9. Que en un sentido similar, el Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 5°, párr. 1°, inc. c, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha acentuado que no es suficiente que la autoridad que rea-liza el arresto actúe de buena fe y que tenga la convicción sincera para sospechar del afectado. Por cierto, éste es un presupuesto básico; pero, además, su decisión debe apoyarse en hechos concretos que alcancen para convencer a un ob-servador objetivo, sin prevaricar (en su cuarta acepción castellana), de que el sospechado po-dría haber cometido el delito en cuestión (confr. caso "Fox, Campbell y Hartley" del 30 de agosto

de 1990, A, N° 182, p. 16, cit. en Louis Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux y Pierre Henri Im-bert, "La Convention Européenne des Droits de l'homme. Commentaire article par article, p. 194", Paris, 1995). Incluso en el ámbito de la lu-cha contra el terrorismo, aun cuando se recono-ce la necesidad de actuar velozmente y de man-tener en secreto las fuentes de información, el gobierno demandado que intenta justificar una detención policial breve según el citado párr. 1°, inc. c, del art. 5°, debe ofrecer información y prueba necesarias como para que, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, pueda analizarse si la sospecha suficiente del hecho se encontraba justificada razonablemente. De otro modo, la función de protección del art. 5° quedaría anulada (confr. caso "Fox, Campbell y Hartley", cit.; también Jochen Frowein y Wol-fgang Peukert, "Europäische Menschenrechts-konvention: EMRK-Kommentar N° 76, ps. 109 y sigtes., 2ª ed., Kehl-Estrasburgo-Arlington, 1996, con otras referencias jurisprudenciales acerca del alcance de esta doctrina).

En consonancia con este criterio, el Primer Se-nado del Tribunal Constitucional alemán (1 BvR 2226/94, 5/7/95, publicada en "Europäische Grundrechtezeitschrift", ps. 353 y sigtes., 1995), al expedir sobre la validez de la reforma legislativa que facultaba al Servicio Federal de Informacio-nes ("Bundesnachrichtendienst") a vigilar las te-lecomunicaciones sin sospechas concretas, a fin de evitar el peligro de preparación o comisión de ciertos delitos, resolvió la aplicación provisional de la norma con la restricción de que ello sólo po-día ser autorizado en tanto existieran puntos de apoyo fácticos que sustentaran la sospecha.

10. Que el requisito de que se manifiesten las causas de la sospecha no desaparece por el hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia que impidan obtener en tiempo una orden judicial, como así tampoco por el éxito de la medida o por el cumplimien-

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to posterior de las formalidades procesales. Si así fuera, la garantía que se busca tutelar, con la doctrina y jurisprudencia citadas, moriría de imprecisión o, si se quiere, de incertidum-bre. En efecto, tales circunstancias, por sí so-las, no alcanzan para justificar la ausencia de fundamentación expresa del acto originario cuando, como en el caso, las constancias su-mariales padecen falencias tales que impiden reconocer la necesidad misma de la medida, ya sea que ella haya sido dispuesta por la au-toridad policial -como ocurrió en el "sub exa-mine"-, o aun en el supuesto de que hubiera sido ordenada por un juez. En otras palabras, el recurso a una fórmula estereotipada como la "actitud sospechosa" remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estata-les, y, por tanto, carece de relevancia cual sea la autoridad de la que éstos emanen.

Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficción, en ellas deben expresarse las características particulares del caso que llevan a la aplicación de una deter-minada consecuencia jurídica y no es suficiente con invocar una razón que, sin cambio alguno, podría servir de comodín para ser utilizada en cualquier otro supuesto. Lo contrario impor-taría tanto como aceptar a la chita callando el silente cercenamiento de las garantías básicas, con el único sustento en una apariencia de le-gitimidad que sólo podría tener como objeto el de neutralizar cualquier forma de contralor.

11. Que resulta intolerable sostener -como lo hace el a quo- que de este modo se coartaría la posibilidad policial de ejercer las facultades de prevención o que se pondría en riesgo el legí-timo derecho de los ciudadanos de protegerse frente al delito. No es plausible, es más, me cae redondamente mal, considerar que la exigencia de que se expresen las razones que apoyan una

conclusión resulte desmesurada, especialmente si, como consecuencia de ella, habrá de produ-cirse una fuerte injerencia sobre los derechos del individuo.

12. Que todas las protecciones que el art. 18 de la Constitución Nacional asegura frente a las intromisiones estatales en los derechos del individuo tienen como común denominador la proscripción de la arbitrariedad. Esta garan-tía básica y de contenido general es también la que recoge la Declaración Universal de De-rechos Humanos, en su art. 12 y, con idénticos términos, el art. 17, inc. 1°, del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". Igual proscripción gené-rica formula la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con relación a la libertad ambulatoria, en su art. 7°, inc. 3°.

Ello implica que los funcionarios que inter-vengan en hechos que comprometan tales ga-rantías carguen con el deber mínimo de fundar sus actos de modo tal que no se frustre la nece-saria revisión de su razonabilidad.

13. Que, en conclusión, la detención de Car-los Alberto Fernández Prieto y la requisa del automotor en que viajaba resultaron consti-tucionalmente inválidas. Tal como los jueves Nazareno, Moliné O'Connor y Levene (h.) lo predicaron respecto de la detención cuestiona-da en el ya citado precedente "Daray" (confr. su voto, consid. 12, "in fine", p. 2019), en el "sub examine" la desnuda afirmación acerca de la "actitud sospechosa" de los detenidos impide concluir que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstan-cias que hiciesen razonable la detención; "...y, en todo caso, si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido 'in pec-



tore', y no han dejado expresión de ellas..." (ibí-dem), lo que impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad de la medida. Como en aquel en-tonces, los actos objetados han contrariado los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional.

Por lo tanto, en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de exclusión de prueba, cabe declarar que ni la detención, ni la requisa ni los elementos secuestrados como consecuencia debieron haber dado origen a la instrucción de la causa (confr. doctrina de Fallos: 308:733; 310:1847 y 310:2384, entre otros). La sentencia en recurso ha de ser, pues, revocada.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara ad-misible el recurso extraordinario y se revoca la decisión recurrida. - Enrique S. Petracchi.

Disidencia del doctor Bossert:

Considerando: 1 a 3. "omissis".

4. Que en autos existe cuestión federal bastan-te para su tratamiento en la instancia extraordi-naria, pues los agravios del recurrente remiten, en definitiva, a determinar el alcance de una de las garantías constitucionales consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional (art. 14, inc. 3°, ley 48).

5. Que corresponde tener presente que aquí debe analizarse la legitimidad de la detención de Fernández Prieto dispuesta en el procedi-miento policial que derivó luego en la requisa de su automóvil.

Ello es así pues siempre que un individuo es abordado por un funcionario policial que limita su libertad de alejarse voluntariamente, aunque sea brevemente, dicho proceder estará someti-do al escrutinio del art. 18 de la Constitución Nacional para determinar que la intrusión en la libertad responda a una causa razonable de

interés de la sociedad y no a un acto arbitrario o irregular.

En tal sentido el Tribunal Constitucional Es-pañol ha dicho que "debe considerarse como de-tención cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodetermi-nar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad" (sentencia 98/1986 del 10 de julio de 1986 en "Jurisprudencia Constitucional" Boletín Oficial del Estado, 1986, Madrid, España).

6. Que la reglamentación que realiza el art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal, al establecer que aun cuando se carezca de orden judicial previa la policía puede detener a las per-sonas que sorprenda en flagrante delito o contra quien tenga indicios vehementes de culpabilidad, resulta compatible con la Ley Fundamental.

Ello es así pues, si bien el art. 18 de la Consti-tución Nacional consagra de manera terminan-te "...nadie puede ser... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...", cuya lectura aislada implicaría que la autoridad de la prevención no podría actuar sin esa orden previa, existen situaciones excepcionales que resultan igualmente aceptables. La Ley Fun-damental prescribe una de ellas, fundada en la persecución del crimen, al autorizar el arresto de miembros del Congreso a condición de que sean sorprendidos "in fraganti" delito (art. 61 texto anterior, art. 68 texto actual). Por lo tanto, no sería aceptable concluir que la Constitución permite el arresto sin orden de autoridad com-petente de diputados y senadores sorprendidos en esa situación y no lo admita cuando se trata de otro habitante de la Nación en equivalentes situaciones. Del mismo modo resulta razonable admitir excepciones fundadas en similares cir-

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cunstancias de peligro o urgencia, como cuan-do está en juego la integridad física del policía o de un tercero y es imposible consultar previa-mente al juez en tiempo útil.

7. Que, en cuanto al grado de sospecha exigi-ble para llevar a cabo el arresto, existen razones plausibles para concluir que los constituyentes al redactar el art. 18 de la Constitución, delibe-radamente omitieron fijar una fórmula inflexi-ble y prefirieron que los poderes constituidos reglamentaran tal cuestión, diferenciándose de este modo de su par norteamericana cuya Cuarta Enmienda exige expresamente "causa probable" para la aprehensión de una persona.

En efecto, nuestros constituyentes, al formular aquella norma, no siguieron los antiguos proyec-tos constitucionales que sí incluían referencias acerca del grado de sospecha exigible para llevar a cabo una detención. El Decreto de Seguridad Individual de 1811 establecía en su art. 2° que "Ningún ciudadano puede ser arrestado sin prueba, al menos semiplena prueba o indicios vehementes de crimen...". La Constitución Na-cional de 1819 en el apart. CXVI expresaba que "ningún individuo podrá ser arrestado, sin prue-ba al menos semiplena o indicios vehementes de crimen...". Por su parte la Constitución de 1826, en sentido análogo, señalaba que "Ningún indi-viduo podrá ser arrestado, sin que proceda al me-nos declaración contra él de un testigo idóneo, ó sin indicios vehementes de crimen, que merezca pena corporal; cuyos motivos se harán constar..." (ver: Longhi L. "Derecho Constitucional Argen-tino y comparado", vol. I, p. 261, Ed. Bibliográfi-ca Argentina, Buenos Aires, 1945; San Martino de Dromi M. L. "Documentos Constitucionales Argentinos", ps. 2332 y 2433, Ed. Ciudadanía Argentina, 1994; ver también las conclusiones expuestas por Vélez Mariconde en "Derecho Procesal Penal", vol II, p. 485, Ed. Lerner, 3ª ed. y a Montes de Oca, "Historia del Derecho Consti-tucional", p. 435).

8. Que al Poder Legislativo le corresponde precisar el grado de sospecha que es necesa-rio para llevar a cabo una aprehensión, pues al constituir esa medida una severa intervención del Estado en el ámbito de la libertad indivi-dual, sólo la ley puede otorgar dicha facultad. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, cuya importancia ha llevado a esta Corte a decir que "toda nues-tra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Po-der Judicial aplicarlas si falta la ley que las esta-blezca" (Fallos: 191:245 y su cita).

9. Que tales consideraciones no significan que las leyes no estén sujetas a un juicio de razona-bilidad, pues cabe tener presente que "la inter-pretación y aplicación legislativa de los concep-tos constitucionales definidores de ámbitos de libertad o de inmunidad es tarea en extremo delicada, en la que no puede el legislador dis-minuir o relativizar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantías de los derechos, ni crear márgenes de incertidumbre sobre su modo de afectación. Ello es no sólo in-conciliable con la idea misma de garantía cons-titucional, sino contradictorio incluso, con la única razón de ser ... de estas ordenaciones lega-les, que no es otra que la de procurar una mayor certeza y precisión en cuanto a los límites que enmarcan la actuación del poder público, tam-bién cuando este poder se cumple, claro está, en el deber estatal de perseguir eficazmente el delito" (doctr. de la sentencia 341/1993 del 18 de noviembre de 1993 del Tribunal Constitu-cional Español, BOE, N° 295, del 10 de diciem-bre de 1993, Madrid, España).

10. Que de la causa surge que el procedimien-to que dio origen al "sub lite", se ha apartado ostensiblemente de las circunstancias estable-



cidas por el legislador al sancionar el art. 4° de la ley de Procedimientos en Materia Criminal, pues resulta evidente que tres sujetos que se desplazan por la vía pública en horas noctur-nas, en modo alguno puede equipararse a las claras circunstancias establecidas por la ley para autorizar una detención, si no se admitiera esto habría que concluir que toda persona que se desplaza por la ciudad, provoca, por el solo desplazamiento, indicios vehementes de culpa-bilidad, lo cual es inaceptable. Es evidente que el a quo, al legitimar el accionar policial a la luz de aquella norma procesal, ha pasado por alto el criterio de este Tribunal que reiteradamente ha señalado que los jueces deben abstenerse de toda exégesis que equivalga a prescindir de la norma examinada o que cause violencia a su letra o espíritu (Fallos: 316:2732).

11. Que, por otra parte, si bien los funciona-rios de la policía como especialistas en la pre-vención del delito tienen una importante labor de deducción para calificar a una persona de "sospechosa", dicha función es valiosa siem-pre y cuando se funde en elementos objetivos -incluso en factores o indicios que una perso-na común no habría advertido- que permita al juez realizar una composición lógica de los hechos acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la Constitución. De las constancias no surge un solo elemento que indique que la autoridad policial obró sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente, y, en todo caso, si esas circunstancias existie-ron, los agentes policiales las han mantenido "in pectore", ya que no han indicado por qué resultaban sospechosos. Cabe poner de relieve que las Naciones Unidas en el "Conjunto de principios para la protección de todas las perso-nas sometidas a cualquier forma de detención o prisión" estableció el deber de los funcionarios que llevan a cabo la detención de hacer "constar debidamente las razones del arresto" (Principio

12, Asamblea General de la O.N.U. resolución 43/173, del 9 de setiembre de 1988).

12. Que no es inútil recordar que, si bien la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Es-tados Unidos, a diferencia del art. 18 de nues-tra Ley Fundamental, prevé expresamente que para llevar a cabo un arresto o allanamiento es necesario "causa probable", lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte norteamericana ha admitido excepciones al estándar de la norma, tanto respecto a la exigencia de "mandamiento" previo como al grado de sospecha.

13. Que la Corte norteamericana ha señalado que "los avances del transporte acrecentaban sustancialmente la probabilidad de que la prueba relacionada con un delito pudiera ser retirada de la jurisdicción de un funcionario policial antes de que él consiguiera una orden", por ello ha autori-zado que la policía pueda detener un automóvil y revisarlo en el mismo lugar, sin orden judicial siempre y cuando tenga causa probable ("Caroll v. United States" 267, U.S., 132 -1925-). Pero más allá de la controversia que surge en precedentes posteriores acerca de si siempre un automóvil está sujeto a una búsqueda inmediata sin orden, o si su pronta movilidad ha de ser considerada caso por caso (403, U.S., 443), lo cierto es que la legalidad de la requisa depende de que el oficial actuante tenga causa probable para creer que en el vehículo detenido se transporta mercadería proveniente de un hecho ilícito (399, U.S., 42).

14. Que por otra parte, en cuanto a la exigen-cia de "causa probable", el mencionado tribunal ha formulado un excepción en el caso "Terry v. Ohio", fundada en razones de protección de la vida del policía y no en la prevención del delito. Allí, el tribunal señaló que cuando un policía "cree que un individuo al que investiga está armado y es peligroso para la seguridad física del funcionario o de un tercero que se encuentran cerca de aquél, parecería claramente irrazonable negarle el poder

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de tomar medidas necesarias para determinar si la persona está llevando armas", y que también lo sería que el policía demorara "... el procedimiento hasta el momento en que la situación evoluciona a un punto donde hay causa probable para ahí arrestarlo", sostuvo que para tales situaciones ex-cepcionales era suficiente con que el policía tuvie-ra una "sospecha razonable". Pero la Corte ha sido muy estricta al establecer los límites de la excep-ción, exigiendo la clara demostración del peligro inminente hacia la seguridad física del policía; del mismo modo lo ha sido al permitir la búsqueda o "cacheo" sólo en aquellos lugares en que hipoté-ticamente se encuentra el arma. En tal sentido, y para evitar que la excepción fuera utilizada como pretexto para otros fines, señaló que "el esquema de la Cuarta Enmienda sólo adquiere significado cuando se está seguro que la conducta de la policía ... puede estar sujeta al escrutinio aislado y neutro de un juez quien debe evaluar la racionalidad de la búsqueda o detención particular a la luz de las cir-cunstancias particulares; al hacer esa evaluación es indispensable que los hechos sean juzgados frente a una pauta objetiva: ante los hechos que disponía el funcionario al momento de la detención o bús-queda ... Una exigencia menor invadiría derechos constitucionalmente, y se basaría en corazonadas no particularizadas" (392, U.S., 1-1967-).

15. Que en el caso "United v. Cortez" 449, U.S., 411 (1981), donde se investigaba el trans-porte de inmigrantes ilegales, la corte admitió que podía justificarse la detención en circuns-tancias que no constituían "causa probable" y que para ello debía tenerse en cuenta "la tota-lidad de las circunstancias".

Pero lo cierto es que, más allá de la singularidad del mencionado precedente en el contexto de la jurisprudencia norteamericana, el concepto de "totalidad de las circunstancias" allí elaborado no implica que la ley permita al policía elaborar un esquema mental basado en subjetividades que den lugar a un posterior proceso mental de "sos-

pecha" que conduzca a una detención, que luego derive en la obtención de la prueba. Lo que ese concepto quiere decir es que la representación mental que hace el agente de la ley debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular ("a particularized and ob-jetive basis for suspecting the particular person stopped orf criminal activity" ("Cortez" 449, U.S., en 417/418). Existe entonces, una gran distancia entre decir que la visión total de las circunstancias puede legitimar una sospecha meramente subje-tiva y sin fundamento de los policías -como es el caso de autos-, respecto del criterio de la Corte americana que requiere la existencia de datos ob-jetivos que justifiquen la detención.

16. Que es posible señalar que la Cuarta En-mienda exige como regla "causa probable" y, aún con las excepciones enunciadas, requiere de "algún mínimo de justificación objetiva" para realizar la detención "INS v. Delgado" U.S., 210, 217 (1984), debiendo obviamente existir los elementos objetivos en que se sustentan las sospechas, antes de llevarse a cabo el procedi-miento y no después.

Como puede advertirse, ni aun realizando una hermenéutica razonable de los precedentes que atenúan el rigor garantista del texto de la Cuarta Enmienda, puede sustentarse la legitimidad de la actuación policial que dio origen al "sub lite".

En tal sentido, resulta ilustrativa esa jurispru-dencia constitucional según surge de preceden-tes de diversos tribunales norteamericanos:

En "United States v. Rodríguez" se consideró que un hombre hispano que conduce un auto-móvil antiguo por la carretera del sur de Califor-nia, encajada en el perfil de miles de usuarios de esos caminos, y que no podía admitirse este tipo de detención a costo de molestias al por mayor de ciudadanos y no ciudadanos que son vistos



conduciendo un automóvil en lugares cercanos a la frontera mexicana -con cautela y circunspec-ción- en ausencia de sospechas particularizadas e individualizadas y hechos notables que indi-caran que la persona está comprometida en una actividad delictiva (976, F 2d, 592 9 Ci. 1992).

En "United States v. Packer" la policía recibió información de que había un automóvil sospe-choso estacionado en una situación particular. La policía fue a la escena y encontró que el au-tomóvil estaba estacionado allí por aproximada-mente una hora y que las ventanillas se encon-traban empañadas. El tribunal consideró que tales circunstancias no constituían una sospecha articulable que justificara la detención y requisa en el automóvil (15, F. 3d, 654 7 Ci. 1994).

En "United States v. Almendarez" se sostuvo que no constituía causa probable detener un vehículo en base a que estaba circulando a me-dianoche y la patente no pertenecía al condado (699, F. Supp. 606, S.D. Tex., 1988).

En todos estos casos los tribunales anularon los procesos, pues a pesar de que la policía obtuvo pruebas vinculadas a la comisión de algún delito, el procedimiento era contrario a la Cuarta Enmienda, y ello aun teniendo en cuenta las limitaciones jurisprudenciales al concepto de "causa probable".

17. Que cabe poner de relieve que si bien en-frentamos en el presente caso una cuestión ex-tremadamente sensible como lo es la seguridad pública, lo cierto es que "la idea de justicia impo-ne que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del indivi-duo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delin-

cuente ... pero... es precisamente esa idea de jus-ticia y de apego a lo que la ley dice y ordena ... lo que justifica considerar que el a quo ha realizado una interpretación errónea del derecho vigente... que restringe sin justificación legal suficiente la garantía de la libertad personal" (E. 381.XXXII. "Estévez, José Luis s/ solicitud de excarcelación -causa N° 33.769-" sentencia del 3 de octubre de 1997, voto del juez Bossert).

18. Que de todo lo expuesto se puede concluir que la detención de Carlos Fernández Prieto por parte de funcionarios de la policía resulta incom-patible con el art. 18 de la Constitución Nacional pues se aparta de las previsiones de los arts. 4° y 184, inc. 4°, del Código de Procedimientos en Materia Penal. Además la inexistencia de funda-mentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de los estupefacientes antes referi-dos- pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momen-to en que se lleva a cabo y no posteriormente. Ello es así pues, de lo contrario, razones de con-veniencia se impondrían por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental.

19. Que, finalmente, cabe agregar que las garantías que surgen del art. 18 de la Constitu-ción Nacional protegen a todos los habitantes en todo momento, incluso a aquellos que re-sultan autores o sospechosos de lesionar bie-nes jurídicos, pues justamente es en esas situa-ciones críticas que aquéllas adquieren plena justificación. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detención aquí cuestionada ha sido dispuesta a extramuros del art. 18 de la Constitución Nacional.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara ad-misible el recurso extraordinario y se revoca la decisión recurrida. -- Gustavo A. Bossert.


"Tumbeiro, Carlos Alejandro", Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 325:2485, 03/10/2002

Voto de la mayoría, en concordancia con lo expuesto por el Sr. Procu-rador Fiscal de la Nación:

“Que a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar de prevención que tuvo por sustento la existencia de un estado de sos-pecha sobre la verdadera conducta del imputado, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar su intercepta-ción.” (considerando 7º)

“…el tribunal de juicio señaló que esa interceptación del acusado a los fi nes de su identifi cación fue llevada a cabo ‘por un conjunto de actitudes tales como el nerviosismo puesto de manifi esto por Tumbeiro ante la pre-sencia del móvil policial y el hecho de que se trataba de una persona que por su comportamiento y vestimenta no parecía de la zona, el cual al ser consultado por la razón de su presencia en el lugar, hizo referencia a la búsqueda de un material electrónico de repuesto, totalmente extraño a lo que podía obtenerse en los comercios aledaños pues se trataba de una zona de gente humilde, en su mayoría habitantes de una villa en el bajo Flores’.” (considerando 7°)

“…resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, pues-to que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal. Es más, el pro-nunciamiento impugnado no sólo ignora la legitimidad de lo actuado en prevención del delito y dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específi -cas, sino que, además, omite valorar juntamente con el nerviosismo que mostraba el imputado, las demás circunstancias por las cuales el personal policial decidió identifi carlo y a las cuales se alude en el considerando 7°.” (considerando 9°)

“…por lo expuesto, no se advierte en el caso una violación a la doctrina del Tribunal según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045; 321:2947, considerando 18, entre otros).” (considerando 10º)

54 Detención y requisa personal sin orden judicial

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación

La sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, resolvió -por mayoría- dejar sin efecto la condena impuesta a Carlos Alejandro Tumbei-ro y absolverlo del delito de tenencia de estupe-facientes por el que había sido condenado. Ello, como consecuencia de haber declarado la nuli-dad de la diligencia de secuestro practicada por el personal policial al inicio de las actuaciones (fs. 187/193).

Contra ese pronunciamiento, la Fiscalía Ge-neral n° 1 ante ese tribunal interpuso recurso extraordinario (fs. 204/214) por considerar, con sustento en el precedente que se registra en Fallos 321:2947, que en la sentencia impugnada se ha efectuado una interpretación arbitraria de los arts. 284 y 285 del Código Procesal Penal de la Nación a la luz de los hechos comprobados de la causa, los cuales habilitaban la actuación del personal policial en virtud de la facultad que reconoce el art. 1° de la ley 23.950. Por resolu-ción de fs. 222/224, el a quo declaró admisible la apelación ante la posible afectación de la ga-rantía del debido proceso como consecuencia de la inteligencia de esas normas.

Sin perjuicio de los fundamentos expuestos por el magistrado recurrente, habré de introdu-cir otros en cuya virtud también considero que la impugnación debe declararse procedente.

I. A fin de tratar adecuadamente la cuestión aquí planteada, estimo conveniente realizar, en primer término, una breve reseña del hecho que se ha tenido por probado durante el juicio. Tal como surge de las actuaciones, el 15 de enero de 1998 a las 13:45 hs, en las inmediacio-nes de la calle Corea al 1700 de esta ciudad, el personal policial identificó a Carlos Alejandro Tumbeiro al considerar que su actitud en la vía pública resultaba sospechosa, porque su vesti-menta era inusual para la zona y por mostrarse

evasivo ante la presencia del patrullero. No obs-tante acreditar su identidad con el documento que llevaba en su poder, ante el nerviosismo que exhibía se lo condujo al interior del vehí-culo policial a fin de establecer, a través del sis-tema dígito radial, si registraba pedido de cap-tura, lo que arrojó resultado negativo. Mientras se obtenía ese informe, se detectó que dentro del diario perteneciente al nombrado, que esta-ba a su lado en el asiento, había una bolsita con una sustancia que resultó ser cocaína. Ante este hallazgo, se convocó a testigos, se labró acta de estilo y se procedió a la detención.

A partir de esos hechos, el tribunal a quo con-sideró que la interceptación de una persona en la vía pública con fines identificatorios y su pos-terior alojamiento en un vehículo policial a la espera de la recepción de los antecedentes que pudiera registrar, constituye una verdadera de-tención que no encuadra en ninguno de los su-puestos del art. 284 inc. 3°, del Código Procesal Penal, sin que pueda invocarse una hipótesis de flagrancia porque la verificación del presunto delito fue posterior a esa detención. Asimismo, juzgó que el estado de nerviosismo de Tumbei-ro era una circunstancia equívoca y, como tal, insusceptible para habilitar esa medida. Por úl-timo, descartó la aplicación del art. 1° de la ley 23.950, pues no mediaron las condiciones que fija esa norma para la detención por averigua-ción de antecedentes (ver fs. 188).

Esta breve reseña, permite afirmar que la cuestión federal planteada por el Ministerio Público no se refiere a la discusión sobre los hechos probados de la causa, sino al alcance de las garantías constitucionales que el a quo juzgó afectadas a partir de la inteligencia que asignó a normas procesales que guardan estrecha rela-ción y dependencia con aquéllas (conf. Fallos 311:836; 317:956).

II. Como se advierte, la controversia suscitada


en el "sub lite" se vincula, una vez más, con "el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida y eficien-te ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconsti-tucionales de ejecución de la ley", según lo de-finió la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso "Spano vs. New York", 360 U.S. 315, año 1958 (citado en Fallos 303:1938, considerando 3°; y en Fallos 306:1752, consi-derando 9° del voto del doctor Petracchi).

Concretamente aquí la cuestión consiste, en primer lugar, en determinar si la mera actitud sospechosa o el nerviosismo que exterioriza una persona en la vía pública ante la presencia de funcionarios de esa fuerza de seguridad, autoriza a averiguar, en el lugar, si registra pe-dido de captura aún cuando pueda acreditar su identidad con la exhibición del documento res-pectivo; o si esa diligencia afecta la garantía que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional frente al arresto arbitrario.

En segundo término, el planteo conduce a es-tablecer la validez del secuestro del material in-criminante que llevaba esa persona, el cual fue encontrado entre sus pertenencias mientras se establecía si registraba antecedentes.

Asimismo, ambos aspectos se encuentran ínti-mamente ligados con las facultades que los arts. 183, 184, 284 y 285 del Código Procesal Penal de la Nación confieren a las autoridades de pre-vención y comprenden, en el caso, la garantía del debido proceso dado que en su consecuencia se ha frustrado arbitrariamente el requerimiento del Ministerio Público para obtener la sentencia judicial de condena de una conducta tipificada por la ley de estupefacientes 23.737.

III. En cuanto a la primera cuestión, el art. 1° de la ley 23.950 modificó el art. 5° inc. 1°, de la

ley orgánica de la Policía Federal, aprobada por dec. ley 333/1958, y determinó que "fuera de los casos establecidos en el Código de Procedi-mientos en Materia Penal, no podrá detener a las personas sin orden del juez competente. Sin em-bargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hu-biese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase feha-cientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo correccio-nal en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez horas...".

Al margen de esa facultad, cuya finalidad es la identificación de personas, también constituye función de esos agentes públicos realizar tareas de prevención para evitar la comisión de deli-tos. Eso es lo que surge del art. 183 del actual Código Procesal Penal de la Nación (ordena-miento al que hoy debe vincularse la mención que aquella norma contiene) cuando reza "de-berán investigar por iniciativa propia... los deli-tos de acción pública...", y del art. 3° inc. 1°, de la citada ley orgánica que entre sus funciones y atribuciones, señala la de "prevenir los delitos de la competencia de los jueces de la Nación".

Es con relación a ese doble contexto normativo que, a mi modo de ver, debe analizarse la diligen-cia de identificación y averiguación de antece-dentes de Tumbeiro, pues no puede desatender-se que las circunstancias fácticas que rodearon la diligencia, tales como la actitud evasiva, el nerviosismo exhibido ante la autoridad policial y la imprecisa explicación sobre su presencia en el lugar, constituían datos objetivos que, aún cuan-do no permitieran fundar el estado de sospecha del que habla el art. 1° de la ley 23.950, imponían determinar "in situ" y merced a los medios téc-nicos hoy disponibles, la posible existencia de un pedido de captura u otro impedimento legal.


Tampoco puede dejar de valorarse que el hecho ocurrió en una zona donde son frecuentes los procedimientos relacionados con droga, aspecto que -al margen de la sustancia hallada luego- ex-plica el celo puesto por el personal de esa juris-dicción en su tarea de prevención.

Así se debió proceder tanto en ejercicio de aquella amplia función prevencional, cuanto en la legítima facultad de requerir a los ciudadanos su identificación pues, cabe reconocer, se trata de dos actividades que presentan una zona co-mún al darse entre ellas una relación de género a especie, tal como surge del propio texto de la ley 23.950 cuando indica "fuera de los casos es-tablecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal..." y de la primera parte del art. 5° del dec. ley 333/1958, cuyo inc. 1°, sustituido por el aquí examinado, señala que las detalladas en sus apartados "son facultades de la Policía Federal para el cumplimiento de sus funciones". Entre estas últimas se encuentran las genéricas que surgen de la ley procesal penal (art. 183).

El art. 1° de la ley 23.950 describe una deter-minada situación de sospecha que, sumada a la carencia de documentación que acredite de modo fehaciente la identidad, habilita el tras-lado a la dependencia policial hasta un plazo de diez horas. Como se ha visto, se trata de un supuesto distinto al del "sub lite", pues de no haberse procedido a la incautación del estupe-faciente, una vez completada su identificación, Tumbeiro -tras esa breve interrupción- habría continuado su andar sin ser conducido a ningu-na dependencia policial.

Es que, más allá de las suspicacias percibidas por los oficiales públicos, al haberse acreditado en debida forma la identidad ante la legítima solicitud de la autoridad, no se verificó uno de los dos recaudos que habilitan ese traslado a la comisaría y la consiguiente limitación de la libertad. Ello guarda plena coherencia con

esa previsión legal, pues la restricción de ese derecho fundamental resulta razonable sólo en cuanto se persiga, precisamente, establecer la identidad de las personas cuando la sospecha no alcanza los estándares que regula el código procesal en su art. 284, situación bajo la cual esa medida ya resulta imperativa.

IV. Desechada entonces la posibilidad de en-cuadrar el quehacer inicial del personal policial estrictamente en la "demora para establecer la identidad" que permite la ley 23.950, considero procedente apuntar que del propio texto de esa norma surge de modo indiscutible la facultad po-licial de requerir la identificación de las personas, sin que para ello deba acreditarse ninguna de las circunstancias sospechosas allí contempladas.

En consecuencia, aún cuando no se hubiera dado la situación fáctica que llevó a actuar a la fuerza de seguridad, no puede desconocerse su potestad para proceder respecto de Tumbeiro. Cabe analizar, entonces, el alcance que debe asignarse a las atribuciones que las disposicio-nes legales mencionadas en el apartado anterior confieren a la autoridad de prevención.

Antes de ingresar a ese análisis, creo conve-niente consignar que la experiencia diaria en-seña que los funcionarios policiales sólo iden-tifican a un número reducido de personas que transitan por la vía pública. Si bien es verdad que existe una limitación objetiva, pues pretender hacerlo en mayor escala requeriría contar con suficientes recursos humanos, debe reconocer-se que esa facultad discrecional es ejercida en forma razonable no sobre cualquier individuo al azar, sino respecto de quienes, por motivos cuya exclusiva evaluación compete a la fuerza de seguridad, incitan a esa verificación en aras de sus funciones generales de prevención.

Ahora bien, en la sentencia impugnada se han considerado ausentes los requisitos que exige


el art. 1° de la ley 23.950 y se ha calificado de "verdadera detención" al fugaz trámite de ave-riguación de antecedentes que transcurrió en el interior del patrullero, a plena luz del día y en la vía pública. Además, al juzgarse que tampoco se trató de alguno de los supuestos del art. 284 del código adjetivo, se declaró la nulidad de las actuaciones y se absolvió al imputado (ver fs. 188). Sobre este último aspecto, habré de vol-ver brevemente en el apartado siguiente.

Según mi parecer, la interpretación que se ha efectuado de las funciones del personal policial resulta arbitraria frente a los hechos probados en el "sub judice" y las normas aplicables. En efecto, ante la inexistencia de flagrancia, el a quo ha fundado esa conclusión exclusivamen-te en el art. 1° de la ley 23.950 y ha omitido la consideración de otras disposiciones atinentes al caso, tales como el art. 183 del Código Pro-cesal Penal y las demás prescripciones del dec. ley 333/1958 que aquella ley no modificó, los cuales permiten concluir en la legitimidad del cuestionado trámite de identificación.

Es oportuno recordar que una adecuada her-menéutica de la ley debe atender a la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con todas las normas del ordenamiento vigente y del modo que mejor se adecuen al espíritu y a las garantías de la Constitución Nacional (Fa-llos 314:1445; 321:73, entre otros).

Asimismo, se ha resuelto que es propio de la interpretación indagar lo que las leyes dicen jurídicamente, pues son numerosos y cotidia-nos los supuestos en que ello se hace necesario para aplicar la norma con auténtico sentido de justicia y recto juicio prudencial en los casos concretos, toda vez que éstos son particulares y contingentes y por su indeterminación y mul-tiplicidad, no son siempre susceptibles de ser abarcados en su totalidad cuantitativa ni en su tipicidad cualitativa por la previsión del legisla-

dor (Fallos 322:1699, considerando 6°).

Bajo esas prudentes pautas, considero que debe descalificarse la inteligencia efectuada en la sentencia. Repárese en que, si bien no consta el tiempo que demoró la respuesta del Coman-do Radioeléctrico (ver fs. 1 vta.), la experiencia y la actual tecnología, como así también el tes-timonio del personal interviniente y los dichos propio imputado (fs. 98), indican que se trató de algo rápido que debe ser considerado dentro del mismo trámite de identificación, el cual también abarca el examen exhaustivo del documento.

Es que reconocida por la ley esa facultad po-licial, existen los poderes inherentes para cum-plirla. En este sentido, ha afirmado Benjamín Villegas Basavilbaso con referencia a los efectos jurídicos y coerción de la orden de policía, que tratándose de "una declaración de voluntad de la administración pública, salvo casos notoria-mente ilegítimos en los cuales es evidente su ilicitud, la orden es jurídicamente obligatoria. (...) No obstante el carácter imperativo de la orden de policía, él no es suficiente para garan-tizar la obediencia y es necesario el empleo de la fuerza, el cual 'se explica por el principio de que la policía debe tener en sí misma el poder suficiente para hacer cumplir sus decisiones ante la conducta recalcitrante o desobediente de los individuos'" ("Derecho Administrativo", ed. Tea, Buenos Aires 1954, t. V, ps. 207 y 222, con cita -en la última frase- de Rafael Bielsa).

A su vez, ha reconocido V.E. que si bien el Congreso de la Nación es la autoridad com-petente para reglamentar las libertades garan-tizadas, no puede desconocerse que las leyes dictadas en su virtud, pueden facultar a las distintas reparticiones de la Nación para emitir reglamentos a fin de facilitar y hacer efectivas aquellas garantías dentro de la convivencia so-cial (Fallos 155:185).


Estos principios generales del derecho ad-ministrativo, son los que respaldan el accionar de las fuerzas de seguridad cuando en cumpli-miento de su rol de autoridad de prevención (art. 183, Código Procesal Penal), proceden a identificar a quienes transitan por la vía públi-ca, pues entonces se pueden presentar una infi-nidad de situaciones de imposible enunciación por el legislador, las cuales, aun cuando no afec-ten la inmunidad de arresto que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional, son capaces de limitar momentáneamente la libertad. Esa ra-zonable restricción, encuentra su justificación en la protección que corresponde dispensar a la sociedad en función del bien común y en lo que considero que constituye el más elemental y le-gítimo ejercicio del poder de policía que debe reconocerse a esa autoridad estatal, en resguar-do de la tranquilidad y el orden públicos por los que también debe velar en cumplimiento del art. 4° inc. 1°, de su ley orgánica.

En tal sentido se ha afirmado que es función esencial de la policía de seguridad estar cons-tantemente prevenida para impedir cualquier perturbación del orden; su fin primordial es prevenir, más que reprimir, función de última ratio (Rafael Bielsa, "Derecho Administrativo", t. IV, p. 102, ed. La Ley, Buenos Aires, 1965). En el ejercicio de ese diario quehacer, esos funcio-narios públicos se enfrentan con aquellas innu-merables situaciones y en tanto no se cometan excesos, su accionar debe presumirse legítimo del mismo modo que lo son los demás actos de gobierno (conf. Fallos 310:234; 319:1476).

Lo anterior se vincula también con el principio reconocido por V.E., según el cual la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos, insus-ceptibles de razonable reglamentación, dependien-do esa racionalidad de su adecuación al fin perse-guido, no siendo pasible de tacha constitucional en tanto no tenga base en una iniquidad manifiesta (Fallos 297:201; 300:67 y 381; 305:831).

En mi opinión, eso es lo que ha ocurrido en el "sub judice", desde que las facultades asignadas a la fuerza de seguridad, cuya constitucionali-dad no ha sido puesta en duda, fueron ejerci-das con respeto a las garantías e integridad de la persona identificada. Cabe aquí recordar que durante la audiencia de debate, Tumbeiro ex-presamente reconoció que "en todo momento lo trataron correctamente" (ver fs. 98). Si a ello se suman las circunstancias fácticas en cuya vir-tud el personal policial consideró, con base en su experiencia, que correspondía su inmediata actuación y las características de modo, tiempo y lugar que revistió la averiguación de antece-dentes, no es posible sostener que se haya obra-do de manera irrazonable, ni que ese trámite haya constituido una "verdadera detención".

De casos de similar naturaleza al aquí exami-nado resultan, a diario, breves limitaciones a la libertad como consecuencia de la actividad lle-vada a cabo por las fuerzas de seguridad en el ejercicio de su función de prevención, que no pueden ser consideradas "detenciones" en tanto se observen los recaudos legales que las autori-zan y exhiban la razonabilidad propia de todo acto de la administración. Así también ocurre, por ejemplo, en los controles que se efectúan a quienes se disponen a salir del país, o en los que habitualmente se practican respecto del tránsito, donde se requiere la documentación del con-ductor, del rodado y, en su caso, de la carga trans-portada, e incluso se verifica el estado mecánico de la unidad, la correspondencia y autenticidad de su numeración individualizadora y si registra pedido de secuestro. Todo ello insume un tiem-po durante el cual, aún cuando el requerido vea demorada su circulación, no es posible afirmar que se encuentre privado de su libertad.

Se trata, en definitiva, de situaciones que constituyen las "realidades prácticas" a las que ha aludido recientemente la Corte Suprema de los Estados Unidos al fallar el 5 de abril de 1999


en la causa "Estado de Wyoming c. Houghton, Sandra", acerca de la validez del secuestro de droga hallada entre las pertenencias de la pasa-jera de un automóvil requisado por la policía. Sostuvo allí que "al sopesar los intereses en jue-go, nuestras determinaciones de 'razonabilidad' conforme a la Cuarta Enmienda deben tener en cuenta estas realidades prácticas. Pensamos que ellas militan a favor de la necesidad del cumpli-miento de la ley, y en contra del interés de priva-cidad personal que es comúnmente débil").

Por último, y como reflejo de esas "realidades" en el campo de nuestra jurisprudencia, es ilus-trativo señalar que en materia de hábeas corpus es donde se registran los escasos precedentes que existen sobre el punto. De los que reseña el publicista Néstor P. Sagüés en su "Derecho Pro-cesal Constitucional - Hábeas Corpus" (Edito-rial Astrea, Buenos Aires, 1988, vol. 4, p. 157), considero oportuno consignar aquí, por guardar alguna similitud con el "sub examine", el resuelto por la Suprema Corte de Mendoza el 2 de junio de 1944, "in re" "Larraya, Bernardino". Se afirmó allí, que "la restricción momentánea de la liber-tad del morador en los casos de allanamiento, es una providencia secundaria, incidental a su desa-rrollo normal, en cuyo caso tal restricción no es ilegítima por cuanto no importa una detención, como hecho sustancial sino circunstancial, extra-ña al recurso de hábeas corpus"

Como conclusión de lo hasta aquí desarro-llado, considero que el procedimiento de ave-riguación de antecedentes practicado respecto de Carlos Alejandro Tumbeiro resultó legítimo y no afectó la inmunidad de arresto que garanti-za el art. 18 de la Constitución Nacional.

V. En cuanto a la segunda cuestión, al no merecer reparos la momentánea presencia del nombrado en el patrullero policial, tampoco se advierten objeciones acerca del secuestro del estupefaciente que conservaba en su poder,

cuya tenencia recién entonces fue detectada por la autoridad de prevención.

Tal como se admite en la propia sentencia apelada (fs. 188), ello sí constituyó un caso de flagrancia de los arts. 284 inc. 4°, y 285 del Código Procesal Penal. En esas condiciones, los funcionarios policiales actuaron en cumpli-miento del deber de detención -aún sin orden judicial- que esas normas les imponen; y proce-dieron a la incautación de la sustancia en virtud de la atribución que les fija el art. 184 inc. 2° y 8°, de ese mismo ordenamiento.

Por lo tanto, al tratarse de prueba incorporada con observancia de las formas que resguardan la garantía del debido proceso, debe ser admi-tida, so pena de malograr la búsqueda de la verdad que resulta esencial para un adecuado servicio de justicia (conf. Fallos: 313:1305). Lo contrario importaría causal de arbitrariedad al prescindirse de la valoración de un elemento de juicio relevante para la solución del litigio.

Por ello y los demás argumentos expuestos a fs. 204/214 por el fiscal general recurrente, opino que V.E. debe revocar la sentencia de fs. 187/193. - Junio 9 de 2000. - Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, octubre 3 de 2002.

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala I de la Cámara Nacional de Casación Pe-nal que absolvió de culpa y cargo a Carlos Ale-jandro Tumbeiro por el delito de tenencia de estupefacientes, dedujo el señor fiscal general ante esa cámara recurso extraordinario que fue concedido a fs. 222/224.

2. Que las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la interceptación del prevenido por parte de personal policial con fines de iden-tificación, seguida, mientras se encontraba en el interior del móvil policial para comprobar su


identidad, del secuestro del interior de un pe-riódico de una bolsa de nylon trasparente que contenía clorhidrato de cocaína.

3. Que para dejar sin efecto la condena im-puesta y absolver de culpa y cargo al imputado, el a quo consideró que la interceptación en la vía pública de una persona con fines de identifica-ción y su ulterior alojamiento en un vehículo policial a la espera de la recepción de los ante-cedentes que pudiera registrar, constituía una verdadera detención que sólo con el recurso de eufemismos habría de considerarse bajo el título de mera "demora" o bajo cualquier otro que fue-ra distinto a lo que regulaba el art. 284 inc. 3° del Código Procesal Penal de la Nación. Además, sostuvo que el estado de nerviosismo del sujeto pasivo de la medida de coerción era una circuns-tancia equívoca y, como tal, insusceptible por sí para habilitar la aludida interceptación.

Por último, estableció que la detención por averiguación de antecedentes prevista en el dec. ley 333/1958 -texto del art. 1° de la ley 23.950- no se justificaba en la especie, en la medida en que no mediaron circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que alguien hubiese cometido algún hecho delictivo o con-travencional y no acreditase su identidad.

4. Que en la apelación federal deducida el fis-cal general adujo que la valoración realizada por el a quo relativa a los requisitos necesarios para que los funcionarios policiales pudieran efectuar una demora en la identificación de las personas, comportaba un exceso ritual en la interpretación de las normas aplicables, además de una omisión en las circunstancias comprobadas de la causa.

En tal sentido, manifestó que la decisión anuló una actuación de prevención legal-mente avalada, utilizando fundamentos sólo aparentes para descartar prueba válidamente ingresada en el proceso.

5. Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria puesto que la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garantía del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente.

6. Que resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitución Nacional, al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente, presupone una norma previa que establezca en qué casos y en qué condiciones procede una privación de libertad. El art. 284 del Código Procesal Penal de la Nación regla-menta el citado art. 18 de la Carta Magna, al es-tablecer el deber de los funcionarios y auxiliares de la policía de detener, aun sin orden judicial, a las personas que se encuentren en los diversos presupuestos que dicha norma establece.

Asimismo, también debe considerarse regla-mentario de la garantía señalada, al inc. 1° del art. 5 del dec. ley 333/1958, ratificado por la ley 14.467 y modificado por la ley 23.950, en cuanto faculta a los funcionarios policiales para proceder a la de-mora de las personas por el tiempo mínimo nece-sario para establecer su identidad cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acredite fehacientemente su identidad.

7. Que a los efectos de determinar si resulta le-gítima la medida cautelar de prevención que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospe-cha sobre la verdadera conducta del imputado, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las cir-cunstancias en que tuvo lugar su interceptación.

En efecto, en este aspecto es relevante indicar que el tribunal de juicio señaló que esa intercep-tación del acusado a los fines de su identificación


fue llevada a cabo "por un conjunto de actitudes tales como el nerviosismo puesto de manifiesto por Tumbeiro ante la presencia del móvil policial y el hecho de que se trataba de una persona que por su comportamiento y vestimenta no parecía de la zona, el cual al ser consultado por la razón de su presencia en el lugar, hizo referencia a la búsqueda de un material electrónico de repues-to, totalmente extraño a lo que podía obtenerse en los comercios aledaños pues se trataba de una zona de gente humilde, en su mayoría habitantes de una villa en el bajo Flores".

Sobre el punto esta Corte, en Fallos 321:2947, considerandos 8° y 9°, recordó la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Nor-teamérica, en cuanto ha fijado pautas tendien-tes a precisar los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable", "situaciones de urgencia" y la "totalidad de las circunstancias del caso". "La doctrina de la 'causa probable' ha sido de-sarrollada en el precedente 'Terry v. Ohio', 392, U.S., 1 (1968), en el cual la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica convalidó la requisa y detención sin orden judicial efec-tuada por un policía al advertir que extraños actuaban de 'manera sospechosa', ocasión en que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del accionante, habiendo sido condenado y admitiéndose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El tribunal sostuvo que 'cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que ra-zonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna ac-tividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedi-miento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene dere-cho para su propia protección y la de los demás

en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asal-tarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas'".

8°) Que las pautas señaladas precedentemen-te, resultan decisivas para considerar legítimo el trámite de identificación llevado a cabo por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar. Ello es así, toda vez que éstos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito y, en ese contexto, interceptaron al encarta-do en actitud sospechosa, que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes, y comunicaron de inmediato la detención al juez.

9. Que en estas condiciones resultan inadmisi-bles las conclusiones a que arriba el a quo, puesto que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal. Es más, el pro-nunciamiento impugnado no sólo ignora la legi-timidad de lo actuado en prevención del delito y dentro del marco de una actuación prudente y ra-zonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específicas, sino que, además, omite valorar juntamente con el nerviosismo que mos-traba el imputado, las demás circunstancias por las cuales el personal policial decidió identificarlo y a las cuales se alude en el considerando 7°.

10. Que por lo expuesto, no se advierte en el caso una violación a la doctrina del Tribunal según la cual no es posible aprovechar las pruebas obte-nidas con desconocimiento de garantías constitu-cionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045; 321:2947, considerando 18, entre otros).

Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el

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recurso extraordinario y se revoca la sentencia ape-lada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí dispuesto. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt. (en disidencia). - Augusto C. Be-lluscio. - Enrique Santiago Petracchi (en disiden-cia). - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo R. Vázquez.

Disidencia de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert:

Considerando: Que el recurso extraordina-rio concedido a fs. 222/ 224, es inadmisible (art. 280, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, se lo rechaza. Hágase saber y devuélvase. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Pe-tracchi. - Gustavo A. Bossert.



“Monzón, Rubén Manuel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 325:3322, 12/12/2002

Voto de la mayoría “…es relevante destacar que la autoridad policial, en momentos en que

se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional de la División Mitre de la Su-perintendencia de Seguridad Ferroviaria, procedió a identifi car al imputado frente a la entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que notó además que actuaba con cierto nerviosismo, por lo cual, convocando a dos testigos solicitó que exhibiera sus efectos personales constatándose entre sus pertenencias la tenencia de una sustancia similar a la marihuana.” (considerando 6º)

“…en ese contexto interceptaron al encartado para su identifi cación, y su actitud sospechosa fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes, comunicando de inmediato la detención al juez.” (considerando 7º)

“Que en estas condiciones resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, toda vez que no sólo no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento impugnado ignora la legitimi-dad de lo actuado en prevención del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específi cas.” (considerando 8º)

Dictamen del Procurador Fiscal:

I. La sala I de la Cámara Nacional de Casa-ción Penal declaró, por mayoría, mal conce-dido el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la resolución de la Cámara Criminal y Correccional Federal, que anuló la requisa personal que dio origen a es-

tas actuaciones y, en consecuencia, dispuso el sobreseimiento de Rubén Manuel Monzón. Contra aquel pronunciamiento, el Fiscal Gene-ral dedujo recurso extraordinario, que fue con-cedido por hallarse en juego el alcance que cabe atribuir a la garantía constitucional del debido proceso (ver fs. 190).


La impugnación se fundó en la doctrina de la arbitrariedad, al considerarse que se ha efectua-do una interpretación de las reglas del Código Procesal Penal de la Nación que desconoce las circunstancias probadas de la causa y, a la vez, las facultades que ese instrumento legal atribuye a las fuerzas de seguridad en su tarea de preven-ción de los delitos. Ello es así en virtud de que, a criterio del magistrado apelante, la diligencia dejada sin efecto se encontraba justificada al haberse acreditado la situación de urgencia que la ley procesal requiere para su realización sin orden judicial (arts. 230 y 184, inc. 5°).

II. Sin perjuicio de los agravios vertidos en el escrito de fojas 176/183, a los que me remito en beneficio de la brevedad, advierto que la sentencia recurrida también debe descalificarse por arbitraria al haber afirmado que no se reba-tió el argumento central en virtud del cual había sido declarada la nulidad de la requisa inicial.

En efecto, el a quo sostuvo -sin ingresar al fondo de la cuestión- que la impugnación del representante del Ministerio Público ante la Cámara Criminal y Correccional Federal, "... no contradice el único fundamento del fallo, esto es, la falta de razones de urgencia que hubieran justificado, parcialmente, la diligencia...".

Sin embargo, en el escrito de fojas 132/140, no sólo se cuestionó el decisorio de fojas 124/125 por considerárselo con fundamentos dogmáticos y desconocer aquellas potestades que la ley procesal atribuye a las fuerzas de se-guridad, sino que, a la vez y con sustento en el art. 404, inc. 2°, del Código Procesal Penal, se señaló su contradicción precisamente con rela-ción a aquel argumento (ver fs. 136). Este as-pecto del recurso de casación, que -como ense-guida se verá- también afecta la validez de aquel pronunciamiento, tampoco fue considerado por el a quo al declarar su inadmisibilidad.

Esa objeción en cuanto a la fundamentación de la resolución dictada por la Cámara Federal, se había basado en que allí se interpretó, en pri-mer término, que resultaba prematuro declarar la nulidad con sustento en la ausencia de "moti-vos suficientes" para proceder a requisar al im-putado, pues no se habían practicado diligen-cias probatorias que, más allá de lo que consta en las actas labradas por el personal preventor, acreditaran ese extremo. A continuación, ese tribunal afirmó que no se trató de un caso de urgencia pues, una vez apartados los dos sospe-chosos en presencia de los testigos, difícilmen-te se hubiera podido esgrimir peligro alguno de que se desprendieran de la sustancia que porta-ban, por lo que correspondía aguardar la orden del juez de turno para efectuar la requisa perso-nal, de conformidad con el art. 230 del Código Procesal Penal.

Tal como se señala a fojas 137 de aquella presentación del Ministerio Público, una vez restringida la libertad personal de los sospe-chosos y en plena tarea de identificación, los preventores debieron proceder "en aras de la seguridad de los presentes". He allí, en mi opinión, el agravio esencial a través del cual se comenzó a rebatir lo afirmado acerca de la falta de urgencia que se había invocado para anular el procedimiento policial. Esa objeción, cuya relevancia para la solución del planteo es indiscutible, no sólo no mereció ninguna con-sideración en el auto impugnado sino que, al juzgarla ausente, el a quo declaró inadmisible el recurso por defectuosa fundamentación.

Estimo pertinente destacar que el vicio en la lógica del fallo de fojas 124/125 resulta osten-sible si se advierte que, por un lado, se afirma que el "nerviosismo" no puede justificar por sí sólo la requisa y, ante la falta de pruebas para establecer si ella se fundó en motivos suficien-tes, se rechaza el planteo de nulidad basado en esa causal y, por el otro, se concluye que no


se trató de un supuesto de urgencia, pues no existía peligro en aguardar la orden judicial de requisa. No obstante ello, no se han vertido los fundamentos por los cuales se consideró, sin ningún elemento de juicio adicional, que aquello que podían detentar los sospechados no aparejaba riesgo alguno mientras se obte-nía la autorización del juez, excepto por el re-sultado de la diligencia anulada, dato éste que se consigna expresamente al arribarse a esa conclusión en el considerando II de la senten-cia (ver fs. 124 vta.).

En mi opinión, esa valoración no pudo sus-tentarse en el resultado de una diligencia rea-lizada con base en una motivación que no se consideró acreditada y, en consecuencia, la conclusión a que se ha arribado deviene huér-fana de fundamento, pues sólo se apoya en la voluntad de los jueces que la suscriben, lo que constituye causal para descalificarla como acto jurisdiccional válido.

Así lo considero pues, si para evaluar la exis-tencia de motivos suficientes para requisar de-ben examinarse las circunstancias vigentes ex ante, no es posible afirmar que no se trató de uno de los supuestos del art. 184, inc. 5°, del Código Procesal Penal con exclusivo respaldo en el resultado de la diligencia declarada nula. Más aún, si se juzgó ausente la prueba para acre-ditar aquellos motivos suficientes, no se advier-te -ni tampoco han sido explicitadas- cuáles son las razones por las que la Cámara Federal supu-so que el juez en turno hubiera autorizado la requisa, pues ese magistrado debía evaluar esa misma situación previa y no conocía qué clase de elementos podían llevar los prevenidos.

Ello ha sido así, al pretenderse analizar por separado dos aspectos que presentan una comu-nidad probatoria tan estrecha que impide que ambas conclusiones resulten opuestas, tal como ha sido decidido en el sub júdice, pues si se con-

sideró que no había aún suficientes elementos de prueba para emitir juicio cierto acerca de la motivación para requisar, a idéntica solución de-bió arribarse en cuanto a la urgencia. Esta directa vinculación, también fluye a través de la contra-dicción que se observa en el razonamiento del a quo a fojas 167 vta., cuando luego de concluir que la urgencia sólo hubiera justificado parcial-mente el procedimiento, a fortiori destacó que tampoco se apreciaba si el "estado de nerviosis-mo" era, precisamente, previo a que se decidiera proceder a la interceptación de los jóvenes.

III. Ha quedado claro entonces, que el a quo ha omitido el tratamiento de lo referido a la contradicción y ha juzgado erróneamente au-sente la refutación del argumento central de la resolución de fojas 124/125, pese a los concre-tos agravios a partir de los cuales el Ministerio Público había demostrado la arbitrariedad de esa decisión y, en consecuencia, la procedencia de la vía de impugnación que prevé el art. 456, inc. 2°, del Código Procesal Penal ante la inob-servancia de los arts. 123 y 404, inc. 2°, de ese cuerpo legal.

Por ello, al no haberse considerado extremos conducentes para la solución del pleito, de conformidad con el criterio fijado en Fallos: 321:494, 1385 y 3695, opino que V.E. debe dejar sin efecto la resolución de fojas 166/171, para que se dicte otra con arreglo a derecho. - Junio 23 de 2000. - Eduardo E. Casal

Buenos Aires, diciembre 12 de 2002.

Considerando:

1) Que contra la sentencia de la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal que decla-ró inadmisible y mal concedido el recurso de casación, dedujo el señor Fiscal General ante


esa Cámara recurso extraordinario que fue con-cedido a fs. 190.

2) Que las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la identificación y requisa perso-nal del encartado realizada por parte de funcio-narios policiales frente a la estación del Ferroca-rril Mitre, oportunidad en la que le habrían sido secuestrados tres cigarrillos de armado casero que contenían cannabis sativa -marihuana-.

3) Que para desechar el recurso de casa-ción, el a quo consideró que la impugnación efectuada por el representante del ministerio público no contradecía el único fundamento del fallo de cámara, consistente en la falta de razones de urgencia para realizar la requisa que hubieran justificado, parcialmente, la di-ligencia sin orden judicial.

Además, sostuvo que era menester enfatizar en la parcialidad de dicha justificación, puesto que era sabido que también cabía exigir mo-tivación suficiente -tanto para la identifica-ción como, con mayor razón, para la requisa-, recaudo que no se satisfacía con una escueta referencia a la percepción de un "cierto estado de nerviosismo", máxime si del relato de la pre-vención no se lograba entender acabadamente si aquel estado era previo a la interceptación de los jóvenes o si se originó a partir de este acto.

4) Que en la apelación federal deducida, el se-ñor Fiscal General adujo que ese ministerio dis-cutió en el caso la errónea aplicación de los arts. 168, 172, 184, inc. 5 y 230 del Código Procesal Penal de la Nación. De acuerdo a la interpre-tación de estas normas efectuada por el a quo, la resolución impugnada resultaba atentatoria contra reglas superiores a las de la sana crítica como eran las atinentes al debido proceso. Por ello, esa decisión era arbitraria en tanto conte-nía fundamentos sólo aparentes en violación del art. 18 de la Constitución Nacional y su nor-

ma operativa en la faz procesal -el art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación- que exigía que las decisiones judiciales fuesen fundadas con base en las circunstancias comprobadas de la causa.

En lo atinente a la declaración de nulidad del acta policial de fs. 1, el recurrente consideró que el personal interviniente había actuado fundado en la experiencia práctica y profesio-nal en la prevención de delitos, que le permi-tió realizar un juicio de alta probabilidad sobre conductas relacionadas con un accionar delicti-vo. En tal sentido, agregó que resultaba incues-tionable que ante el nerviosismo que demostró el imputado en su identificación, los policías tuvieran una sospecha razonable de que éste se encontraba en posesión de elementos que de-mostraban la comisión de un delito. Esta sospe-cha razonable, nacida en pleno procedimiento de identificación, constituyó en sí misma una situación de urgencia que justificaba la requisa que se practicó, lo que fue invocado en el recur-so de casación e ignorado en el pronunciamien-to del a quo.

5) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria puesto que, por una parte, en contra de lo sostenido por el a quo, en el escrito del recurso de casación se invocan las razones de urgencia para realizar el procedi-miento en "aras de la seguridad de los presen-tes". Por otra lado, lo expuesto en el fallo sobre la insuficiencia de "cierto estado de nerviosismo" para justificar el procedimiento impugnado, conduce a determinar el alcance de la garantía del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado ni requisado en virtud de orden escrita emanada de autoridad compe-tente. Además, existe relación entre la actua-ción del procesado y la validez de constancias probatorias obtenidas a partir de actuaciones supuestamente nulas.


6) Que a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar que tuvo por sus-tento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito, ha de exami-narse aquel concepto a la luz de las circunstan-cias en que tuvo lugar la identificación y requisa personal del encartado.

En efecto, en este aspecto es relevante destacar que la autoridad policial, en momentos en que se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional de la División Mitre de la Superintendencia de Seguridad Ferroviaria, procedió a identificar al imputado frente a la entrada del estacionamien-to del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que notó además que actuaba con cierto nerviosis-mo, por lo cual, convocando a dos testigos soli-citó que exhibiera sus efectos personales cons-tatándose entre sus pertenencias la tenencia de una sustancia similar a la marihuana.

Sobre el punto resulta ilustrativo recordar lo expuesto por esta Corte en Fallos: 321:2947 en torno a la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en cuanto a que como regla general en lo referente a las ex-cepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, ha dado especial relevancia al momento y lugar en que se realizó el proce-dimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arres-tos sin mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares públicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, -1976-).

El mismo tribunal al desarrollar la doctrina de "causa probable" en el precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S.1, (1968), sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta ex-traña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se

identifica como policía y formula preguntas ra-zonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales perso-nas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas".

7) Que las pautas señaladas precedentemen-te, resultan decisivas para considerar legítimo el trámite de identificación y requisa personal llevado a cabo por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 183, 184 inc. 5, 230 y 284, Código Proce-sal Penal de la Nación). Ello es así, puesto que éstos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevención del delito y en ese contexto in-terceptaron al encartado para su identificación, y su actitud sospechosa fue ulteriormente co-rroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes, comunicando de inmediato la detención al juez.

8) Que en estas condiciones resultan inadmi-sibles las conclusiones a que arriba el a quo, toda vez que no sólo no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pue-da inferirse violación alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento impugnado ignora la legitimidad de lo actuado en preven-ción del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específicas.

9) Que por lo expuesto, no se advierte en el caso una violación a la doctrina del Tribunal se-gún la cual no es posible aprovechar las pruebas


obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045, entre otros).

Por otra parte, resulta conveniente recordar que en el procedimiento penal tiene excepcio-nal relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más al-tos: la verdad y la justicia (doctrina citada en Fallos: 313:1305). Es por ello que una solución diferente no implicaría un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha original alguna, más aún si se tiene en cuenta que el procesado al prestar declaración indagatoria reconoció que en ocasión de ser detenido transportaba estupefacientes (Fallos: 321:2947).

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los au-tos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí dispuesto. - Julio S. Na-zareno. - Eduardo Moline O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi (en di-sidencia). - Antonio Boggiano (según su voto). - Guillermo A. F. López. - Adolfo R. Vázquez.

Voto del doctor Boggiano:

Que esta Corte comparte los argumentos del dictamen del Procurador Fiscal a cuyas conclu-siones cabe remitir por razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la senten-cia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de ori-

gen para que por quien corresponda se dicte un nuevo fallo. - Antonio Boggiano.

Disidencia de los doctores Fayt y Petracchi

1) Que la sala I de la Cámara Nacional de Ca-sación Penal, por mayoría, declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Minis-terio Público contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-rreccional Federal de esta ciudad, que anuló la requisa personal que dio origen a esta causa y, en consecuencia, dispuso el sobreseimiento de Rubén Manuel Monzón. Contra aquél pronun-ciamiento el Fiscal General dedujo el recurso extraordinario concedido a fs. 190.

2) Que para rechazar el recurso de casación el a quo sostuvo que el impugnante no había con-tradicho el único fundamento del fallo apelado, relativo a que no existieron razones de urgencia que justificaran la requisa policial. A ello agregó que la ausencia de motivos suficientes para la realización de la medida, no es un recaudo que se cumpla con una escueta remisión a un "cier-to estado de nerviosismo", máxime si del relato que surge de la prevención no se logra inferir acabadamente si dicho estado de nerviosismo era previo a la detención o si se originó a partir de esta última.

3) Que, en contra de tales argumentos, el recurrente se limita a alegar la arbitrariedad de la decisión de la cámara con apoyo en una interpretación más amplia de las razones de ur-gencia que autorizan una requisa policial (conf. arts. 230 y 184 inc. 5, Código Procesal Penal de la Nación), y sobre la base de su desacuerdo con el criterio según el cual los invocados en el acta de fs. 1 no habrían constituido motivos su-ficientes para la requisa.

4) Que la doctrina de la arbitrariedad tiene carácter excepcional, y su finalidad no es susti-


tuir a los jueces de la causa en cuestiones que le son privativas ni corregir en tercera instancia sentencias equivocadas, o que el apelante repu-te tales a raíz de su discrepancia con el alcance atribuido por el juzgador a principios y normas de derecho común o con la valoración de la prueba (Fallos: 297:173 y sus citas; 310:676, 2277, 2376; 311:786, 904; 320:1546, entre otros). Dicha doctrina no autoriza la apertu-ra de la jurisdicción extraordinaria en un caso como el presente, en que la decisión apelada cuenta con argumentos normativos suficientes y se encuentra sustentada en una razonable va-loración de las constancias de la causa.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador Fiscal, se declara mal concedido el recurso ex-traordinario interpuesto. - Carlos S. Fayt. - En-rique S. Petracchi.

Disidencia del doctor Belluscio:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador Fiscal, se declara improcedente el recurso ex-traordinario. - Augusto C. Belluscio.


“Szmilowsky, Tomás Alejandro”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fa-llos 326:41, 06/02/2003

Voto mayoritario: “…es relevante destacar que la autoridad policial, en momentos en que

se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional a cargo del Delta 34 del De-partamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas -en horas de la noche y en la intersección de las calles Pringles y Lezica, lugar donde se encuentra un paredón y un paso peatonal del Fe-rrocarril Sarmiento- procedió a identifi carse como policía frente a dos per-sonas que se hallaban en el lugar, observando ante ello que quien resultó ulteriormente imputado presentaba un gran nerviosismo, razón por la cual, convocando a dos testigos, se le requirió que exhibiera sus efectos perso-nales, constatándose entre sus pertenencias la tenencia de un envoltorio en cuyo interior se encontraba un trozo compactado de una sustancia vegetal de color marrón similar a la marihuana.” (considerando 6º)

“…en estas condiciones, resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, toda vez que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento impugnado ignora la legitimidad de lo actuado en prevención del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específi cas.” (considerando 9º)

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correc-cional Federal N° 1 de la Capital Federal re-solvió declarar la nulidad del acta de procedi-miento obrante a fs. 1 de la causa B - 4606/00, en trámite por ante la Secretaría N° 2, seguida contra Tomás Alejandro Szmilowsky por una

supuesta infracción a la ley 23.737, y de todo lo obrado en su consecuencia y, por lo tanto, sobreseer al nombrado en los términos de los arts. 334 y 336, inc. 5° del Código Procesal Pe-nal (fs. 1 a 2 de este incidente). La sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-nal y Correccional Federal confirmó la reso-lución y contra esa sentencia el fiscal general


dedujo recurso de casación ante ese tribunal, que no lo admitió por resultar formalmente improcedente (fs. 17/17 vta.).

El fiscal ocurrió entonces en queja ante la Cá-mara Nacional de Casación Penal, que resolvió por mayoría no abrir el recurso (fs. 31/33 vta.). Contra ese fallo, el representante del Ministerio Público interpuso recurso extraordinario, cuya denegación (fs. 45/46 vta.) dio origen a la pre-sente queja.

I.

1. El a quo, al denegar -por mayoría- el recurso extraordinario, sostuvo que en el sub judice no hay materia federal en debate que justifique la conce-sión del recurso extraordinario, no pudiendo sos-layarse tal obstáculo por vía de alegarse simple-mente que lo decidido resulta arbitrario porque no ha satisfecho la pretensión de la parte. Se cita a continuación jurisprudencia de V.E. (Fallos: 310:234, 676 y 861; 311:341, 571, 904, 1695 y 1950; y 312:195), en donde se postula que tal doctrina es de aplicación restringida, no apta para revisar presuntos desaciertos, o dirimir las meras discrepancias de las partes respecto a los fundamentos de hecho, prueba y derecho común y procesal. Por el contrario su finalidad es cubrir las graves falencias de argumentación o razona-miento que impidan considerar la resolución en crisis como un acto jurisdiccional válido.

2. El fiscal general ante la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo, al interponer la pre-sente queja, que de adverso a lo sostenido por ese tribunal, se ha suscitado una cuestión fede-ral suficiente al encontrarse menoscabados los derechos constitucionales de acceso a la juris-dicción y debido proceso, al frustrarse una vía apta para el reconocimiento de estas garantías, mediante una interpretación arbitraria de los requisitos formales exigidos (art. 463, Código Procesal Penal).

Así -prosigue el fiscal- se intenta la modifi-cación de un fallo que sobreseyó al imputado cuando, por un lado, no mediaron razones su-ficientes para declarar la nulidad del acta origi-naria y, por el otro, se utilizaron fundamentos sólo aparentes para descartar prueba ingresada válidamente, en menoscabo del derecho de de-fensa en juicio.

Por último, se arguye que la casación, en la re-solución denegatoria del recurso federal, expo-ne los motivos por los cuales consideraba que la sentencia impugnada no era arbitraria, cuando sólo correspondía verificar la existencia de una causal de arbitrariedad y si la misma estaba fun-dada, requisito de admisión que el Ministerio Público había cumplido. En consecuencia, la resolución denegatoria del recurso extraordi-nario adolece -a juicio del fiscal de grado- de un fundamento sólo aparente y, por ende, ineficaz y arbitrario.

II.

1. En mi opinión, y tal como lo han venido sosteniendo los fiscales actuantes, concurre en este caso un agravio federal manifiesto, por lo que, si V.E. comparte los fundamentos que se expondrán a continuación, deberían quedar despejadas las vías recursivas del caso.

Y ello es así porque se ha ensayado en este caso una interpretación arbitraria, a mi enten-der, de los arts. 184 inc. 5° -en su anterior re-dacción- y 230 del Código Procesal Penal de la Nación, impidiéndose así a este Ministerio Pú-blico Fiscal el ejercicio regular de la acción pe-nal, con lo que se ha menoscabado, de manera directa e inmediata, el principio constitucional de la defensa en juicio (arts. 18 y 120, Constitu-ción Nacional, y segundo objetivo -afianzar la justicia- contenido en el Preámbulo.

Arbitrariedad que se columbra a poco que se


analicen -sin perjuicios dogmáticos o forma-listas en exceso- las normas aplicables al caso, según los hechos aceptados en las resoluciones en crisis y a cuya descripción me remito en aras de la brevedad.

2. Así, el art. 184 inc. 5° del Código Procesal Penal -en su redacción originaria, vigente al inicio de la causa- otorga a los funcionarios de la policía la atribución de disponer requisas ur-gentes con arreglo al art. 230 y dando inmedia-to aviso al órgano judicial competente.

Por su parte, esta última norma prescribe que el juez ordenará la requisa de una persona siem-pre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito.

De la interpretación armónica de ambos dis-positivos legales, surge que la policía tiene la fa-cultad de efectuar requisas personales sin orden judicial previa, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: a) motivos suficien-tes para presumir que oculta cosas delictivas en su cuerpo y b) razones de urgencia para practi-car la medida. Veamos pues si concurrieron en la especie ambos requisitos.

3. De la descripción de los hechos efectua-dos en las distintas constancias de este legajo, tenemos las siguientes circunstancias: a) Noc-turnidad -eran las 21 horas-. b) Escaso tránsi-to de personas y ninguno de automotores -los jóvenes estaban junto al paredón de las vías del ferrocarril Sarmiento, a la altura de la calle Lezi-ca que es una vía muerta, pues no tiene paso vehicular hacia el norte-. c) Intervención de un organismo policial especializado en el tipo de delito que se descubrió -Departamento de Operaciones Metropolitanas de la Superinten-dencia de Drogas Peligrosas-. Y d) Nerviosis-mo del imputado cuando el oficial se identifica como la policía.

La conjunción de todos estos elementos, per-mite efectuar un juicio positivo de probabilidad -que es el grado de conocimiento que exige esta etapa del proceso- acerca de la concurrencia en autos de motivos objetivos de sospecha, suficientes para que un policía especializado -y del que no surge que tuviere algún interés en el pleito- presumiera fundadamente que Tomás Alejandro Szmilowsky detentaba cosas delicti-vas en su cuerpo o en sus ropas. Estas circuns-tancias, por otro lado, impiden suponer que la presunción del funcionario se basó solamente en perjuicios y razones meramente subjetivas.

4. Por otro lado, estas evidencias que, a mi juicio, conforman la situación de sospecha, per-miten establecer que estaban dadas también las razones de urgencia que impedían tramitar una orden de requisa ante el juez federal en turno. En efecto, cualquier demora para obtener la orden escrita de registro personal -y la expe-riencia nos enseña que no hubiera sido fácil conseguirla con presteza- hubiera ocasionado la frustración del procedimiento, pues era pro-bable que ante cualquier descuido el imputado hubiera huido o, al menos, se hubiera despren-dido del paquete comprometedor.

5. Ahora bien, resulta que el oficial habría advertido el nerviosismo del imputado -cir-cunstancia que ocasionó la requisa, como ya se dijo- recién cuando lo estaba identificando, por lo que habría que hacer un paréntesis para preguntarse sobre la legitimidad de esta medida policial previa.

Y en este sentido considero que de acuerdo a las funciones generales establecidas en la Ley Orgánica de la Policía Federal, esto es, la de prevenir y averiguar los delitos de la compe-tencia de los jueces nacionales (art. 3, dec.-ley 333/58, ratificado por ley 14.467), el oficial in-terventor estaba legalmente facultado para re-querir al imputado su identidad. Por otro lado,


si por la ley 23.950 -que modifica el inc. 1° del art. 5, del decreto-ley citado- los funcionarios policiales están autorizados a arrestar y demo-rar a una persona para establecer su identidad, puede deducirse que también lo están para una medida de menor coerción e injerencia, como es pedirle en la vía pública que se identifique, aun cuando en ese momento no existiese la presunción fundada de que hubiese cometido o pudiese cometer un delito o contravención.

6. Hecha esta salvedad y retomando el análisis de la cuestión principal, conviene recordar, para efectuar luego una digresión léxica, que el art. 230 del código citado, autoriza la requisa siem-pre que haya motivos suficientes para presumir que la persona oculta en su cuerpo cosas rela-cionadas con el delito. El vocablo presumir sig-nifica en su primera acepción, según el Diccio-nario de la Real Academia Española, sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello. Es decir que la situación que la ley exige en estos casos, es la de una sospe-cha (elemento subjetivo) causada por una señal del mundo exterior. Esta señal -o indicio- (ele-mento objetivo) debe existir en la realidad para justificar la conjetura, pero, y creo que esto es importante de indicar en casos como éste, no es necesario que el objeto simbolizado o repre-sentado por la señal exista verdaderamente tal como ésta lo prefigura o revela.

En este sentido, el humo puede llegar a ser un signo suficiente para que la autoridad presuma de buena fe que hay un incendio que apagar y, actuando legítimamente, allane de urgencia el domicilio sin orden judicial alguna; legalidad que no se resiente, si se descubriere que el humo es producto de la utilización regular de una sus-tancia química.

Estos argumentos nos persuaden de la impor-tancia en esta institución procesal penal de la requisa urgente practicada por la prevención

sin las formalidades legales, de la existencia del elemento subjetivo, esto es, la sospecha sobre la conducta delictiva de una persona, bastando para ello la concurrencia causal de una señal su-ficientemente apta.

En el caso que nos ocupa, surge ahora con cla-ridad que las mentadas circunstancias de tiem-po, lugar y conducta, fueron signos suficientes para que el policía presumiera que Szmilowsky podría detentar cosas ilícitas.

De más está aclarar que no necesitamos agre-gar que efectivamente se encontró marihuana en su poder, pues el éxito de la medida coercitiva no es criterio de licitud ni requisito del instituto.

7. Conviene ahora recordar el concepto de "sospecha razonable", y sus similares de "causa probable", "situaciones de urgencia" y "totalidad de las circunstancias", según la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, citada por V.E. en el precedente "Carlos Alberto Fernández Prieto y otro", pu-blicado en Fallos: 321:2947, del que me remito extraer los párrafos que siguen (ver también Fa-llos: 315:1043 y 321:510, sin perjuicio de que estos casos se refieren a la inviolabilidad del do-micilio, y Fallos: 317:1985, referido al arresto policial sin orden judicial).

a) La doctrina de la causa "causa probable" (según la sentencia de V.E. que sigo en este punto) fue desarrollada en el precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S., 1 (1968), en el cual se con-validó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extra-ños actuaban de "manera sospechosa", ocasión en que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del imputado, habien-do sido condenado y admitiéndose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defen-sa. El tribunal sostuvo que "cuando un oficial


de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna ac-tividad delictuosa y que las personas que tiene en frente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedi-miento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene dere-cho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisión limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podían usarse para asaltar-lo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es un cacheo razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas".

b) Luego, el Tribunal dice -con cita de "Alaba-ma v. White" 496, U.S., 325 (1990)- que la Cor-te estadounidense ha establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa proba-ble", sino de "sospecha razonable", no obstante que este último concepto implica un estándar inferior al primero. Ello es así por cuanto la "sospecha razonable" puede surgir de informa-ción menos confiable que la que requiere el concepto de "causa probable", pero en ambos supuestos la validez de la información depende del contexto en que ésta es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente.

Agrega V.E. que, como regla general, en lo re-ferente a las excepciones que legitiman deten-ciones y requisas sin orden judicial, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica ha dado especial relevancia al momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y a la exis-tencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamien-to judicial practicados a la luz del día y en lu-gares públicos ("United States v. Watson" 423,

U.S., 411 -1976-), como así también los verifi-cados al interceptar un vehículo.

Posteriormente el Tribunal cita otros prece-dentes referidos a las inspecciones de vehícu-los, para agregar que la Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido que para deter-minar si existe "causa probable" o "sospecha ra-zonable" para inspecciones y requisas, se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso ("the whole picture"). Así se pronunció en United States v. Cortez 449, U.S. 411, 417 (1981) y en "Alabama v. White" 496, U.S.; 325 (1990), donde se dijo que en estos supuestos deben examinarse todas las circunstancias en que se desarrolló el hecho y que basadas en aquéllas, la detención por parte de las fuerzas policiales debe tener por fundamento la pre-misa de que el sospechoso se halla relacionado con un hecho ilícito. En este sentido, la "tota-lidad de las circunstancias" es un criterio más consistente que el anterior tratamiento de la existencia de "causa probable" (se citó "Illions v. Gates" 462, U.S., 213 -1983-).

c) También es interesante citar el consideran-do 16 del voto del juez Bossert, en donde se dice que la Cuarta Enmienda (de la Constitu-ción de los Estados Unidos de Norteamérica) exige como regla "causa probable" y, no obstan-te las excepciones enunciadas, ésta requiere de "algún mínimo de justificación objetiva" para realizar una detención "INS v. Delgado" U.S., 210, 217 (1984), debiendo obviamente existir los elementos objetivos en que se sustentan las sospechas, antes de llevarse a cabo el procedi-miento y no después.

d) Finalmente, y en lo que respecta a estos conceptos recibidos de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, podrían agre-garse a los ya citados los siguientes preceden-tes: "Ornelas et al v. United States", U.S. (1996), referido a la "sospecha razonable" para detener


y a la "causa probable" para la inspección sin or-den judicial; "Whren et al v. United States", U.S. (1996), que trata de la "causa probable" para detener y si ésta legitima la inspección de un vehículo sin orden judicial; y "Richards v. Wis-consin", U.S. (1997), en donde se postula que se debe analizar cada caso en particular para de-terminar si existe la "sospecha suficiente".

8. Así las cosas, y retomando el estudio del caso concreto, existen en autos circunstancias suficientes (las enumeradas en el punto 3) para concluir que prima facie el registro personal del imputado no está viciado de nulidad, pues se basó en sospechas razonables y, en principio, justificadas objetivamente. Ello sin perjuicio de lo que surja del debate en la etapa del juicio.

9. Y enfocada la cuestión desde otra perspecti-va, podemos decir que no hay elementos serios que nos indiquen que la actuación policial atentó en forma grave contra el derecho a la libertad, a la privacidad o a la integridad física del imputado (arts. 18 y 75 inc. 22, Constitución Nacional, y arts. 1 y 5, Declaración Universal de los Dere-chos y Deberes del Hombre, arts. 3 y 12 de la De-claración Universal de los Derechos Humanos, arts. 7 inc. 1°, 5 inc. 1° y 11 inc. 2°, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y arts. 9 inc. 1°, y 17 incs. 1° y 2°, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por consiguiente, el cierre anticipado del proceso luce prematuro y sin fundamento malogrando así la búsqueda de la verdad, esencial para un adecuado servicio de justicia (Fallos: 284:115; 295:495; 305:700; 307:622; 308:1790, entre otros).

III. Bajo estos supuestos, cabe concluir que la requisa personal del imputado se habría efectuado dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones específicas, en circunstancias de urgencia, y sin que se halle probada la vulneración de las normas que regla-

mentan las normas constitucionales invocadas en el acápite anterior.

De tal forma, entiendo que V.E. puede ha-cer lugar a la queja y al recurso extraordinario planteados por el Ministerio Público Fiscal, y devolver las actuaciones a la Cámara Nacional de Casación Penal a fin de que se dicte un fallo con arreglo a estos principios. - Agosto 29 de 2001. - Luis S. González Warcalde.

Buenos Aires, febrero 6 de 2003.

Considerando:

1. Que el recurso extraordinario, cuya dene-gación motiva esta queja, se interpuso contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal que, por mayoría, no hizo lugar al recurso de queja por el rechazo de casación, deducido contra el fallo de la Sala II de la Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que confirmó la resolución del juez de grado que había decretado la nulidad del acta de requisa personal realizada por perso-nal policial y todo lo obrado en su consecuencia, y sobreseyó a Tomás Alejandro Szmilowsky.

2. Que las actuaciones se iniciaron con mo-tivo de la requisa personal del encartado reali-zada por parte de funcionarios policiales en la vía pública en horas de la noche, oportunidad en que se le habría secuestrado de entre sus ropas un trozo compacto de sustancia vegetal color marrón, que según el peritaje efectuado resultó ser 9,43 gramos de cannabis sativa, con la cual se podrían preparar aproximadamente 19 cigarrillos.

3. Que para desechar el recurso de casación, el a quo consideró que los agravios expuestos por la parte implicaban el cuestionamiento de la forma en que los tribunales de las instancias anteriores interpretaron las probanzas que con-


currieron a determinar las circunstancias en que se desarrolló el suceso incriminado, cuyo corolario fue que concluyeran que en el caso no se encontraban reunidos los elementos fác-ticos que permitirían tener por acreditados los supuestos contemplados en la ley ritual a los fines de admitir, sin la respectiva orden judicial, la medida de inspección personal realizada por la prevención.

4. Que en síntesis, el recurrente tachó de ar-bitrario el fallo toda vez que, si en principio podría parecer que el debate en la causa giraba en torno a una cuestión de hecho y prueba, ello no era así debido a que se trataba pura y exclusivamente del alcance dado al art. 184 del Código Procesal Penal de la Nación, por el cual el personal policial se encontraba habilitado a proceder del modo en que lo hizo. En este as-pecto, en razón de la similitud del sub lite con el precedente de esta Corte Suprema sentado en "Fernández Prieto" (Fallos: 321:2947), solicitó que la doctrina desarrollada en este fallo fuera tenida en cuenta para demostrar que no existía vicio alguno en el accionar de la prevención.

5. Que los agravios del apelante suscitan cues-tión federal suficiente para la apertura de la ins-tancia extraordinaria, puesto que la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garantía del debido proceso y la que establece que nadie puede ser requisado sin orden escri-ta emanada de autoridad competente. Además, existe relación entre la actuación del procesado y la validez de constancias probatorias obtenidas a partir de actuaciones supuestamente nulas.

6. Que a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar que tuvo por sus-tento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito, debe exami-narse aquel concepto a la luz de las circunstan-cias en que tuvo lugar la requisa personal del encartado.

En efecto, en este aspecto es relevante destacar que la autoridad policial, en momentos en que se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional a cargo del Delta 34 del Departamento Opera-ciones Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas -en horas de la noche y en la intersección de las calles Pringles y Lezica, lugar donde se encuentra un paredón y un paso peatonal del Ferrocarril Sarmiento- procedió a identificarse como policía frente a dos perso-nas que se hallaban en el lugar, observando ante ello que quien resultó ulteriormente imputado presentaba un gran nerviosismo, razón por la cual, convocando a dos testigos, se le requirió que exhibiera sus efectos personales, consta-tándose entre sus pertenencias la tenencia de un envoltorio en cuyo interior se encontraba un trozo compactado de una sustancia vegetal de color marrón similar a la marihuana.

7. Que para mejor valorar el procedimiento efectuado, resulta ilustrativo recordar los prin-cipios destacados por esta Corte en Fallos: 321:2947 en torno a la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteaméri-ca, la cual, como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, ha dado especial relevancia al momento en que tuvo lugar el pro-cedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arres-tos sin mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares públicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, 1976).

El mismo tribunal, al desarrollar la doctrina de "causa probable" en el precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S. 1,(1968), sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta ex-traña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se


identifica como policía y formula preguntas ra-zonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales perso-nas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas".

El citado tribunal, asimismo, estableció la le-gitimidad de los arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa probable" sino de "sospecha razona-ble". En tal sentido, manifestó que al igual que ocurre con el concepto de "causa probable", la definición de "sospecha razonable" es necesario que sea flexible. Así, en "Alabama v. White" 496, U.S., 325 (1990), consideró que esta última es un estándar inferior de la primera, ya que puede surgir de información que es diferente en calidad -es menos confiable- o contenido que la que re-quiere el concepto de "probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la información depende del contexto en que es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente.

8. Que los principios que emanan de los pre-cedentes citados resultan decisivos para con-siderar legítimo el trámite de requisa personal llevado a cabo en el presente caso por los fun-cionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 183, 184 inc. 5°, 230 y 284, Código Procesal Penal de la Nación). Ello es así, puesto que en su función específica, éstos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la tarea de la prevención del delito y en ese contexto -en horas de la noche y en las inmediaciones indicadas- interceptaron al encartado que mostró una conducta muy nerviosa ante la sola presencia policial (fs. 1/1

vta. y 6/6 vta.), actitud que despertó la razona-ble sospecha del funcionario policial actuante y que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes.

9. Que en estas condiciones, resultan inadmi-sibles las conclusiones a que arriba el a quo, toda vez que no se advierte ninguna irregulari-dad en el procedimiento del que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento impugnado ignora la legitimidad de lo actuado en prevención del de-lito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus fun-ciones específicas.

10. Que por lo expuesto, no se advierte en el caso una violación a la doctrina del Tribunal se-gún la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045, entre otros).

11. Que por último, resulta conveniente tam-bién recordar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la deter-minación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (doctrina citada en Fallos: 313:1305). Es por ello que una solución diferente no implicaría un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben ta-cha original alguna (Fallos: 321:2947).

Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraor-dinario y se revoca la sentencia apelada. Hágase saber, agréguese a los autos principales y devuél-


vanse al tribunal a quo con el fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Adolfo R. Vázquez.

Disidencia de los doctores Fayt y Petracchi.

Considerando: Que el recurso extraordina-rio, cuya denegación dio origen a la presente queja, es inadmisible (art. 280, Cód. Procesal).

Por ello, y habiendo dictaminado el procura-dor fiscal, se desestima la queja. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi.


" Waltt a, César Luis”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 327:3829, 21/09/2004

Disidencia del Dr. Juan Carlos Maqueda: “…una vez que el agente de prevención se encuentra con esa hipóte-

sis razonable exigida por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos -en especial actitudes del imputado- que generaron sus sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual.” (considerando 10º)

“…pese a lo claro que parece ser el axioma de que es competencia del Poder Legislativo precisar en qué casos se puede llevar a cabo una deten-ción, el reclamo del fi scal general no resulta caprichoso, o carente de sus-tento como lo señaló el a quo al desestimar su apelación, sino que, se apoyó en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso "Fernández Prie-to" ya citado y reiterada en ‘Tumbeiro’ (Fallos: 325:2485) ‘Monzón’ (Fallos: 325:3322), ‘Szmilowsky’ (Fallos: 326:41), entre otros.” (considerando 11º)

“A través de dicha doctrina jurisprudencial la Corte sin decirlo ex-presamente se apartó del principio de legalidad ya enunciado en ‘Daray’ y transcripto en el considerando 7°.” (considerando 11º)

“Al analizar las circunstancias de esos casos se advertirá que aquéllas distaban de reunir los indicios vehementes de culpabilidad que prevé la ley, y, pese a ello, la Corte legitimó los procedimientos; pero parecería que se vio obligada a sustentarlos en algo más que la cita de la ley procesal y del precedente ‘Daray’, para ello recurrió a una confusa hermenéutica de dis-tintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial Terry v. Ohio, precedente este que autoriza a la policía de allí a llevar a cabo requi-sas corporales aun cuando exista una situación menos comprometida que la de ‘causa probable’ que es el estándar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitución.” (considerando 11º)

“…el efecto práctico de esos últimos precedentes de nuestra Cor-te es que a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención, así toda detención pudo ser convalidada, de hecho han sido legitimadas detenciones como la de Carlos Alejandro Tumbeiro donde la supuesta actitud sospechosa surgía porque su vestimenta era inusual para la zona y porque no obstante acreditar

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debidamente su identidad ante su nerviosismo se lo condujo al vehículo policial; o el caso Rubén Manuel Monzón quien según la autoridad poli-cial estaba frente a la ‘...entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que notó además actuaba con cierto nerviosismo’ por lo cual fue requisado y se le encontró marihuana, circunstancias similares fueron también sufi cientes para convalidar la detención de Tomás Alejan-dro Szmilowsky.”(considerando 12º)

“Así a modo de clichés frente a diferentes situaciones el Tribunal hizo uso del confuso holding cuya columna vertebral es el caso ‘Terry v. Ohio’. Es difícil, sino imposible, imaginar qué detención sería ilegítima a la luz de esa jurisprudencia.” (considerando 12º)

“…la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestio-nado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de dos cigarrillos de marihuana- pues, obviamente, las razones justifi cantes del pro-ceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo. Ello es así pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrán por sobre los derechos individuales previstos en la ley fundamental.” (considerando 22º)

A fin de que V.E. pueda pronunciarse sobre la cuestión planteada por el recurrente, mantengo la presente queja. - Buenos Aires, marzo 21 de 2002. -

Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, setiembre 21 de 2004.

Considerando: Que el recurso extraordina-rio, cuya denegación origina esta queja, es in-admisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial).

Por ello, y oído el Procurador General, se desestima la queja. - Enrique S. Petracchi. - Au-gusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Antonio Boggiano (según su voto). - Juan C. Maqueda (en disidencia). - E. Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco.

VOTO DEL DOCTOR BOGGIANO:

Considerando: 1) Que el recurso extraor-dinario, cuya denegación motiva la queja en examen, se interpuso contra la sentencia de la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal que rechazó el recurso de casación dedu-cido contra el pronunciamiento de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que, al revo-car lo resuelto en primera instancia, declaró la nulidad del acta de procedimiento policial y de todo lo obrado en su consecuencia.

2) Que las normas que regulan el accionar de los funcionarios policiales (arts. 183, 184 inc. 5°, 230 y 284 del Código Procesal Penal) con-forman una razonable reglamentación de la ga-rantía de debido proceso reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional.



3) Que, por lo tanto, no es posible prescindir de los citados preceptos sin que medie debate y declaración de inconstitucionalidad y los agra-vios del apelante se circunscriben a la exégesis y aplicación de aquéllos en virtud de las con-cretas particularidades de la causa, por lo que conducen al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal.

4) Que, a juicio de esta Corte, no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su inter-vención en materias ajenas a su competencia extraordinaria.

Por ello, y oído el señor Procurador General se desestima la queja. - Antonio Boggiano.

Disidencia del doctor Maqueda:

Considerando: 1) Que las presentes actua-ciones se originaron luego que personal poli-cial interceptó a Andrea Noelia Pérez, Silvio Muzzioli, César Luis Waltta, Rómulo Alberto Calderón y a Ramón Ferreyra, en el que se pro-cedió a requisarlos con excepción de Pérez, por su parte al nombrado Waltta se le secuestró dos cigarrillos de marihuana y una bolsita de nylon transparente con restos de dicha sustancia, en el procedimiento también se encontró papel para armar cigarrillos (fs. 4).

2) Que la Cámara Federal de Rosario declaró la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la policía por considerar que lo señalado por los preventores, en cuanto a que al llegar a la intersec-ción de las calles Alberdi y Av. Roca observaron la presencia de varias personas que se hallaban sentadas en el umbral de una vivienda "ampa-rados por la penumbra de la noche, en actitud sospechosa" -razón por el cual se procedió a la identificación- constituían motivos insuficientes para legitimar la detención, y que ni siquiera de las actuaciones posteriores se infería "...cuál fue el hecho concreto que motivó el proceder poli-

cial, más allá de que se alegue la circunstancia de la nocturnidad y la 'actitud sospechosa'", y que tampoco se justificaron las razones de urgencia para actuar sin orden judicial (fs. 55/59).

3) Que la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el re-curso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal contra declaración de nulidad dispuesta por la Cámara Federal de Rosario. Para así resolver señaló que el impugnante no se hizo debidamente cargo de rebatir "los acer-tados argumentos dados por el a quo para fun-dar su postura en el sentido de que en autos no hubo motivos de sospecha para proceder a la requisa", lo cual obstaba a la admisibilidad de la vía intentada a la luz de la minuciosa funda-mentación requerida por el art. 463 del Código Procesal Penal (fs. 76/77). Contra dicho pro-nunciamiento el fiscal general ante la Cámara Nacional de Casación Penal interpuso recurso extraordinario (fs. 78/85) cuya denegación dio origen a la presente queja.

4) Que en la presente apelación el fiscal se agravia de que el a quo omitió realizar una ar-mónica interpretación de los arts. 168, 172, 184 y 230 del Código Procesal Penal, y que el pronunciamiento impugnado carece de funda-mentos para tenerlo como acto jurídico válido. En cuanto al procedimiento policial señala que el mismo fue legítimo por cuanto se basa en el "conocimiento práctico, (y) pautas informales de la experiencia profesional en la prevención del delito" y que los arts. 184 inc. 5° y 230 del código de rito deben "ser interpretados de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado", luego de citar en apoyo a su tesi-tura los precedentes "Romero Saucedo" y "Tumbeiro" de la Cámara de Casación Penal y los de esta Corte in re: "Fernández Prieto", (Fallos: 321:2947) y "Flores Núñez" (Fallos: 321:3663), así como jurisprudencia de la Cor-

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te Suprema de los Estados Unidos, concluye que "en el caso de autos el personal preventor tuvo motivos suficientes para percibir de parte de Muzzioli, Waltta, Calderón, Ferreyra y Pérez una actitud sospechosa que justificara el accio-nar impugnado (fs. 78/85).

5) Que en autos el pronunciamiento impug-nado resulta equiparable a sentencia definitiva por cuanto la declaración de nulidad de las actuaciones implica la extinción del proceso, y por provenir de la Cámara Nacional de Casa-ción Penal cumple con el requisito de superior tribunal de la causa (Fallos: 318:514). Por otra parte existe cuestión federal bastante para su tratamiento en la instancia extraordinaria, pues los agravios del recurrente remiten, en defini-tiva, a determinar el alcance de las garantías constitucionales consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, y si bien la resolución impugnada no aparece como contraria al de-recho federal impugnado (art. 14 inc. 3° de la ley 48), cabe tener presente que el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial permite a la Corte ejercer su jurisdicción extraordinaria en casos de trascendencia, aun cuando existiera algún obstáculo formal para acceder a ella (Fa-llos: 316: 1141; 1213; voto del Juez Boggiano en Fallos: 323:86, entre otros).

6) Que, nuestros constituyentes, al formular el art. 18 de la Constitución Nacional no siguie-ron los antiguos proyectos constitucionales -como el Decreto de Seguridad Nacional de 1811 y de Constitución Nacional de los años 1819 y 1826- que incluían expresas referencias acerca del grado de sospecha exigible para lle-var a cabo una detención (disidencia del juez Bossert en Fallos: 321:2947), así también se diferenciaron de la Constitución de los Estados Unidos que en la Cuarta Enmienda prescribe el estándar de "causa probable" para autorizar arrestos o requisas. En nuestro país dicha tarea quedó delegada en el legislador.

7) Que esta Corte en el precedente "Daray" señaló que "...la 'competencia' para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional sólo puede provenir de un expreso mandato le-gislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el Tribunal ha dicho: 'Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca'" (Fa-llos: 317:1985).

8) Que el Código Procesal Penal, como norma reglamentaria del art. 18 de la Constitución, es-tablece que la autoridad "competente" para llevar a cabo un arresto o requisa es el juez, sin perjui-cio de ello admite excepcionalmente delegar esa facultad en la autoridad de prevención.

El art. 284 dispone que "los funcionarios...de la policía tienen el deber de detener, aún sin or-den judicial...a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpe-cimiento de la investigación... (y) a quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito..." (énfasis agregado).

Por su parte el art. 1° de la ley 23.950 modif. del decreto-ley 333/1958 expresa que podrá disponerse la detención "si existiesen circuns-tancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pu-diere cometer algún hecho delictivo o contra-vencional y no acreditase fehacientemente su identidad" (énfasis agregado).

En cuanto a las requisas corporales, el art. 184 inc. 5° autoriza a los funcionarios policiales a lle-



var en caso de urgencia las requisas corporales, a que se refiere el art. 230 del Código Procesal Penal el cual dispone que las mismas se realiza-rán "... cuando haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacio-nadas con un delito..." (énfasis agregado).

9) Que de dicho plexo normativo surge que el legislador prescribió un determinado grado de sospecha para llevar a cabo la detención o la re-quisa corporal, así habla de "indicios vehemen-tes" "circunstancias debidamente fundadas" o "motivos suficientes para presumir".

De modo que más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requi-sa, no hay dudas de que el policía no está autori-zado a realizar detenciones indiscriminadas.

10) Que, por otra parte, una vez que el agente de prevención se encuentra con esa hipótesis razonable exigida por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos -en especial actitudes del imputado- que generaron sus sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual. En efecto, si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la detención, conforme a la ley, es el juez y sólo en casos de urgencia y excepcionales las normas permiten delegarlo en la policía, la única forma de que luego el juez pueda supervi-sar la legitimidad de la actuación llevada a cabo por aquellos, es que éstos funden circunstan-ciadamente las razones del procedimiento. En el presente caso esas razones no sólo no fueron volcadas en el acta, sino que luego ante el juez, los agentes de la prevención tampoco pudieron darla, de modo que "si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han manteni-do in pectore" omisión que impide realizar un juicio de razonabilidad (considerando 12 del voto de p. 2013 en Fallos: 317:1985).

11) Que pese a lo claro que parece ser el axio-ma de que es competencia del Poder Legislativo precisar en qué casos se puede llevar a cabo una detención, el reclamo del fiscal general no resulta caprichoso, o carente de sustento como lo señaló el a quo al desestimar su apelación, sino que, se apoyó en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso "Fernández Prieto" ya citado y rei-terada en "Tumbeiro" (Fallos: 325:2485) "Mon-zón" (Fallos: 325:3322), "Szmilowsky" (Fallos: 326:41), entre otros.

A través de dicha doctrina jurisprudencial la Corte sin decirlo expresamente se apartó del principio de legalidad ya enunciado en "Daray" y transcripto en el considerando 7°.

Al analizar las circunstancias de esos casos se advertirá que aquéllas distaban de reunir los indicios vehementes de culpabilidad que prevé la ley, y, pese a ello, la Corte legitimó los proce-dimientos; pero parecería que se vio obligada a sustentarlos en algo más que la cita de la ley pro-cesal y del precedente "Daray", para ello recurrió a una confusa hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial Terry v. Ohio, precedente este que au-toriza a la policía de allí a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situación me-nos comprometida que la de "causa probable" que es el estándar previsto en la Cuarta Enmien-da de la Constitución.

12) Que el efecto práctico de esos últimos precedentes de nuestra Corte es que a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención, así toda detención pudo ser convalidada, de hecho han sido legitimadas detenciones como la de Carlos Alejandro Tumbeiro donde la supuesta actitud sospechosa surgía porque su vestimenta era inusual para la zona y porque no obstante acreditar debidamente su identidad ante su ner-viosismo se lo condujo al vehículo policial; o el

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caso Rubén Manuel Monzón quien según la au-toridad policial estaba frente a la "...entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportu-nidad en la que notó además actuaba con cierto nerviosismo" por lo cual fue requisado y se le encontró marihuana, circunstancias similares fueron también suficientes para convalidar la detención de Tomás Alejandro Szmilowsky.

Así a modo de clichés frente a diferentes situaciones el Tribunal hizo uso del confuso holding cuya columna vertebral es el caso "Te-rry v. Ohio". Es difícil, sino imposible, imagi-nar qué detención sería ilegítima a la luz de esa jurisprudencia.

13) Que el Tribunal Constitucional Español acertadamente ha expresado que "...la interpre-tación y aplicación legislativa de los conceptos constitucionales definidores de ámbitos de li-bertad o de inmunidad es tarea en extremo de-licada, en la que no se puede...disminuir o relati-vizar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantías de los derechos, ni crear márgenes de incertidumbre sobre el modo de afectación. Ello no sólo es inconciliable con la idea misma de garantía constitucional, sino con-tradictorio incluso, con la única razón de ser...de estas ordenaciones legales, que no es otra que de procurar una mayor certeza y precisión en cuan-to a los límites que enmarcan la actuación del poder público..." (TCE Sentencia 341/1993 del 18 de noviembre de 1993, BOE, n° 295 del 10 de diciembre de 1993, Madrid, España).

14) Que, al elaborar dicha doctrina jurispru-dencial la Corte hizo una interpretación forzada de la jurisprudencia de su par norteamericana. Así el precedente "Terry v. Ohio" (392 U.S. 1; 1968) autoriza a la policía que está investigan-do un delito -aun cuando las circunstancias no hayan llegado al punto de causa probable que exige la Cuarta Enmienda- a "cachear" al sospe-choso para quitarle el arma y de este modo pre-

servar su seguridad física o la de un tercero en el curso de una investigación. Para ello el policía debe demostrar cuáles eran las circunstancias sospechosas y que además el individuo podía tener un bulto entre las ropas o en otro lugar donde ocultaba un arma. Pero en modo alguno Terry v. Ohio otorga un poder a la policía para llevar arrestos al mayoreo fuera de la ley. Inclu-so en ese precedente se dijo claramente que para determinar si el oficial actuó razonable-mente en tales circunstancias, se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no par-ticularizada o su corazonada, sino a las inferen-cias razonables específicas que debe describir a partir de los hechos. En otras palabras, la Corte de EE.UU. fue más que clara en enfatizar que el propósito de la búsqueda queda limitado a en-contrar el arma (Harvard Law Review. Notes. Custodial Engineering: Cleaning Up The Sco-pe Of Miranda Custody During Coercive Terry Stops. Vol. 108 Parágr. 666/682).

Veinticinco años después, aquel tribunal ratifi-có la vigencia de ese precedente y recordó que si la búsqueda de protección va más allá de lo necesaria para determinar si el sospechoso está armado, esto no es válido bajo "Terry". En este caso se discutió si cuando el policía, en base a inferencias razonables y demostrables, sospecha que un individuo podría portar un arma que pone en peligro su vida -en el transcurso de la investigación- lo palpa y, del tacto advierte que no es un arma, sino algún elemento vinculado con el crimen, como por ejemplo droga, si, ya en esa instancia, aún continúa estando autorizado a avanzar en la requisa o no (508 U.S. 366; 1993).

15) Que, más allá de la sutileza de la jurispru-dencia norteamericana en la materia, en el pre-sente caso jamás fue mencionada una situación de peligro para la integridad física de los policías o de un tercero circundante, y tampoco puede considerarse que hubieran indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito por



parte de los requisados y detenidos. En efecto, de lo poco que aportaron los policías surge que se trataba de un grupo de jóvenes, constituido por una mujer y cuatro hombres que a las 2.45 de un día domingo estaban sentados en el um-bral de una vivienda, y que luego de que se pro-cedió a su identificación se determinó que sus edades rondaban entre los 19 y 22 años, uno era de profesión operario, otro changarín, la mujer y uno más de los jóvenes declararon estar des-empleados (fs. 1 vta.), en dicho procedimiento también dieron la dirección de sus domicilios particulares. En otras palabras, la situación des-cripta era la de "cualquier hijo de vecino".

16) Que en este punto es interesante recordar un célebre caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos donde se im-pugnaba la constitucionalidad de una ordenanza de Jacksonville que convertía en delictivas acti-vidades que, conforme a estándares modernos, son por lo general inofensivas. "Caminar de no-che" era una de ellas. El tribunal consideró que la ordenanza fomentaba arrestos arbitrarios, por cuanto muchas personas caminan de noche, así como aquellos que tienen dificultad para dormir, aquellas personas desempleadas que están fuera del mercado, ya sea por la recesión o en razón de desplazamientos tecnológicos o estructurales. Y que ese tipo de normas abiertas eran redes que permitían atrapar fácilmente a los llamados indeseables. Pero recordó que el estado de dere-cho implica igualdad y justicia en su aplicación. Y que las leyes sobre vagancia de tipo de Jack-sonville enseñan que las balanzas de la justicia están tan inclinadas que hacen imposible una aplicación equitativa de la ley. Recordó además que aplicar la ley equitativamente tanto a las mi-norías como a las mayorías, a los pobres como a los ricos, es el cemento que mantiene unido a la sociedad (Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 1972).

En el mencionado precedente norteamerica-

no el tribunal analiza la influencia del derecho inglés en ese tipo de normas y recuerda que lue-go de la ruptura del estado feudal en Inglaterra mucha gente quedó desempleada y hubo esta-tutos que prohibieron el movimiento de traba-jadores en el área de sus casas buscando por las ciudades mejores oportunidades.

17) Que en nuestro país también desde sus comienzos han existido mecanismos para lle-var a cabo ese tipo de detenciones sin sustento legal o manipuleando las normas. En este senti-do es elocuente la carta enviada por el jefe de la Policía de Buenos Aires el 26 de enero de 1885 al intendente D. Torcuato de Alvear donde lo notifica que dando cumplimiento a su pedido fueron llevados a la comisaria todos los men-digos encontrados en la ciudad "y que aquellos 'que han resultado ser pobres de solemnidad' fueron enviados al Asilo de Mendigos, que-dando detenidos aquellos que eran sólo vagos, recordando el jefe de Policía que no existía 'ley que pene la vagancia ni por consiguiente Juez a quien puedan ser sometidos'" [sic]. La muni-cipalidad respondió dictaminando que "los in-dividuos que han explotado la caridad pública, bajo la calidad falsa de mendigos, han cometido una infracción de policía, contra el decreto de 28 de febrero de 1823 que prohíbe la mendici-dad sin un certificado del jefe del departamento que acredite la indigencia; y han cometido ade-más el delito correccional previsto en el art. 33 del Código Civil, defraudando a otros bajo ca-lidades imaginarias y empleado la mendicidad como un ardid o engaño" [sic]. (Memorias de la Intendencia Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, 1884, t. II, ps. 100/101, Impr. Biedma).

18) Que esta Corte tiene dicho que no cabe "...apartarse del principio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuen-te de exégesis de la ley es su letra y que cuando

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ésta no exige esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente con prescinden-cia de consideraciones que excedan las circuns-tancias del caso expresamente contempladas en aquella" (Fallos: 313:1007, entre otros).

19) Que la presente decisión no implica desco-nocer la preocupación existente por la seguridad pública que vive nuestra sociedad, en efecto, si las herramientas de prevención que nos da el Poder Legislativo resultan desacertadas para algunos o para muchos, ello debe ser debatido y resuelto en dicho ámbito, y no derogadas pretorianamente por los magistrados, de lo contrario además de leyes cuestionadas nos apartaríamos del princi-pio fundante del Estado de Derecho que es el de legalidad. Los jueces debemos acompañar a los legisladores a través de una interpretación armó-nica de la ley, pero no desconocerla.

20) Que, ello no implica que los legisladores puedan avanzar indiscriminadamente sobre de-rechos individuales. En efecto la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos al considerar, en reciente data, el tristemente resonante caso de Walter David Bulacio, señaló que el art. 7° de la Convención Americana que es el que procla-ma el derecho a la libertad personal puede ser limitado con recaudos "...materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de la libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetiva-mente definidos en la misma (aspecto formal)" (parágr. 125). También sobre la cuestión ex-presó que "...las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la exis-tencia de orden judicial para detener -salvo en hipótesis de flagrancia-..." (parágr. 137).

Finalmente le recordó al Estado argentino

que de conformidad "con el artículo 2 de la Convención Americana, los Estados Parte se encuentran en la obligación de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fue-ren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la misma Conven-ción" (parágr. 141) y que "El deber general es-tablecido en el artículo 2...implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cual-quier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías" (parágr. 143) (Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos. Caso Bula-cio vs. Argentina, -serie C n° 100- sentencia del 18 de setiembre de 2003).

21) Que de todo lo expuesto surge que la detención de Waltta se apartó de las previsio-nes de los arts. 184 y 230 del Código Procesal Penal, en esas condiciones, es forzoso concluir que la misma ha sido dispuesta a extramuros del art. 18 de la Constitución Nacional y del art. 7° de la Convención Americana.

22) Que además la inexistencia de funda-mentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obteni-do -el hallazgo de dos cigarrillos de marihua-na- pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el mo-mento en que se lleva a cabo. Ello es así pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrán por sobre los derechos individua-les previstos en la ley fundamental.

Por ello, oído el Procurador General, se hace lugar a la queja se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la senten-cia la sentencia apelada. - Juan C. Maqueda.



“Peralta Cano, Mauricio Esteban”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3/05/2007

Dictamen del Procurador General, al cual adhirió el voto mayoritario:“…el acta policial que inicia las actuaciones no dio cuenta directamen-

te de las circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las com-probaciones y relatando los hechos a medida que ocurren, sino que se transformó en una transcripción a posteriori de la versión brindada por el cabo Rosales.”

“…es improbable que se den aquí las excepciones de los artículos 284, 230 bis y 231 in fi ne del Código Procesal Penal de la Nación, y del artículo 1º de la ley 23950, por cuanto no existen constancias irreprocha-bles que permitan determinar que nos encontramos ante una situación de fl agrancia, o de ‘indicios vehementes de culpabilidad’, o que concurran ‘circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hu-biese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional’, o ‘circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justifi car dichas medidas respecto de (alguna) persona’ (confor-me precedente ‘Daray’ –Fallos: 317:1985).”

“La mera existencia de una denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los dos jóvenes detenidos llevaba en su mano un destor-nillador que no fue secuestrado, no son razones sufi cientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de ‘causa probable’, ‘sospecha razonable’ o ‘razones urgentes’, tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y así se desencadene lícitamente el procedi-miento policial. Al contrario de lo resuelto por la mayoría del Tribunal en el precedente ‘Fernández Prieto’ (Fallos: 321:2947), aquí la ‘totalidad de las circunstancias’ nos permiten concluir en que no se respetaron las garan-tías constitucionales del imputado.”

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S u p r e m a C o r t e:

I

La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso de casación en favor de Mauricio Esteban Peralta Cano, a quien el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Mendoza condenó a un mes de prisión en suspenso y multa de trescientos australes actualizable de acuerdo al procedi-miento del artículo 45 de la ley 23737, por el delito previsto en el artículo 14, segunda parte, de esa norma, sustituyendo la pena por una me-dida de seguridad.

Contra ese fallo se presentó recurso extraordi-nario federal que declarado inadmisible por el a quo, originó una queja por parte de la defensora oficial ante la cámara de casación, y otra, in pau-peris, por el imputado, fundada con posteriori-dad por la defensora general de la Nación.

II

1. Surge del sumario de prevención labrado por la policía de Mendoza, que el 10 de mayo de 2002, a las 22,15 horas, en el Destacamento Cuello dependiente de la Comisaría 40 de La Estanzuela, departamento Godoy Cruz, el cabo Luis Rosales recibió una llamada anónima, en donde una mujer informaba que en calle Lago Hermoso y Laguna Villarino había dos jóvenes en actitud sospechosa. Con ese dato, Rosales se dirigió a la zona, interceptó a dos personas, las detuvo, las condujo al destacamento, y una vez allí las requisó encontrando entre las ropas de quien resultó ser Mauricio Peralta Cano un en-voltorio de papel celofán con 0,635 gramos de marihuana, según la pericia de fojas 42 y vuelta.

2. La defensa oficial fue planteando en las distintas etapas dos cuestiones: 1) la nulidad de la detención, requisa y posterior secuestro

de la droga en poder de Peralta Cano, por falta de orden judicial y, en su defecto, por ausencia de los requisitos de urgencia, necesidad, causa razonable y sospecha suficiente; y 2) el haberse prescindido del testimonio del cabo Campos, quien se hizo cargo del procedimiento y a quien el imputado le dijo que lo secuestrado lo habían encontrado tirado en el piso y que no le perte-necía, así como la discordancia entre el acta del procedimiento, la versión de uno de los preveni-dos a quien el juez le adjudicó el papel de testigo, y la del oficial que labró el acta. Posteriormente, en la queja por el recurso federal denegado, la defensora general de la Nación postuló la in-constitucionalidad de punir la tenencia simple de estupefacientes cuando la cantidad es mínima y destinada al consumo personal.

3. La cámara de casación se remitió a lo soste-nido por el juez de sentencia en cuanto a que la ley autoriza expresamente a la policía a efectuar las requisas urgentes, con sujeción al artículo 230 del Código Procesal Penal de la Nación, dando aviso inmediato a la justicia, situación que se habría dado en esta causa, pues el policía actuó debido al llamado de un vecino que no se identificó y quien dijo que había dos sujetos que se comportaban de forma extraña. Así, el funcionario interceptó a dos jóvenes, uno de los cuales tenía en la mano un objeto brillante que resultó ser un destornillador. Es por esto que los condujo a la comisaría, donde los revisó, encontrando en poder de uno de ellos el sobre con marihuana. Se citó la doctrina del Tribunal que postula que en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, debe darse relevancia especial al mo-mento en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corrobo-rarlo, hasta el punto de que se han convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares públicos. Se agregó que la requisa y posterior detención de Peralta Cano –realizadas bajo el amparo de las normas proce-



sales- resultaron legítimas, en atención a la noti-cia anónima y a la circunstancia de que esas dos personas estaban a altas horas de la noche en un lugar conflictivo y en actitud dudosa. Y pese a la escasa luz, el policía, al pasar cerca, percibió que uno de los jóvenes llevaba un destornillador en la mano, y alcanzó a escuchar cómo el que iba vestido de negro, alertaba al otro diciéndole: “ojo”. Estas cosas fundaron la razonable sospe-cha para que la autoridad procediera, con el re-sultado del hallazgo de estupefaciente entre las ropas de Peralta Cano.

III

Considero, al igual que la defensa, que en este caso concreto, el conjunto de los actos preven-tivos cumplidos por el policía Luis Rosales, esto es la aprehensión del imputado, su traslado a la dependencia policial, la requisa y secuestro de la droga supuestamente en su poder, carecen de los estándares mínimos y la calidad procesal exi-gida por las leyes del caso. De una lectura de las constancias, surge que el proceso que culminó con la sentencia condenatoria de Peralta Cano, tuvo como única fuente, base y sustentación, la versión solitaria del policía Luis Rosales.

En efecto, Rosales es quien atiende la supues-ta llamada anónima, quien emprende la bús-queda de los sospechosos, quien intercepta a dos jóvenes, uno de lo cuales habría tenido un destornillador en la mano, quien los conduce al destacamento, quien les hace mostrar todas sus pertenencias, entre las que se habría encontra-do una escasa cantidad de marihuana.

Pero hay otras falencias; por ejemplo, no cons-ta el secuestro del destornillador, ni declara, jus-tamente, la otra persona que habría visto la droga en poder del imputado, esto es, el agente Miguel Perla, supuestamente presente en el destacamen-to al momento del hallazgo (fojas 36).

De esta manera, el acta policial que inicia las actuaciones no dio cuenta directamente de las circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las comprobaciones y relatando los hechos a medida que ocurren, sino que se trans-formó en una transcripción a posteriori de la ver-sión brindada por el cabo Rosales. No se docu-mentó el presente, sino una versión del pasado, expresada por quien no era ajeno, precisamente, al procedimiento.

A esto se le suma que la prueba adquirida en la instrucción más bien nos trae la duda sobre si el imputado poseía realmente la droga –decla-raciones de Cristian Manuel Moreno (fojas 26 y vuelta) y del sargento 1º Julio César Campos (fojas 40 y vuelta)-.

Y si es verdad que todo se inició por una de-nuncia anónima que informaba que unos jó-venes se encontraban “en actitud sospechosa” (fojas 35 vuelta) y “golpeando las puertas de los domicilios del barrio Fusch” (fojas 37 vuelta), así como que uno de ellos llevaba un destorni-llador en la mano, entonces podemos advertir que hay una discordancia entre el motivo apa-rente de la detención y el proceso que se termi-nó incoando por la tenencia de una escasa can-tidad de marihuana, lo que priva de dirección y exactitud a la actividad prevencional.

En consecuencia, considero que es improba-ble que se den aquí las excepciones de los artí-culos 284, 230 bis y 231 “in fine” del Código Procesal Penal de la Nación, y del artículo 1º de la ley 23950, por cuanto no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una situación de flagran-cia, o de “indicios vehementes de culpabilidad”, o que concurran “circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hu-biese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional”, o “circunstancias previas o concomitantes que razonable y obje-

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tivamente permitan justificar dichas medidas respecto de (alguna) persona” (conforme pre-cedente “Daray” –Fallos: 317:1985).

La mera existencia de una denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los dos jóvenes detenidos llevaba en su mano un destor-nillador que no fue secuestrado, no son razones suficientes, en este caso, para que nos encontre-mos dentro de los conceptos de “causa proba-ble”, “sospecha razonable” o “razones urgen-tes”, tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y así se desencadene lícitamente el procedimiento policial. Al contrario de lo resuelto por la mayoría del Tribunal en el pre-cedente “Fernández Prieto” (Fallos: 321:2947), aquí la “totalidad de las circunstancias” nos per-miten concluir en que no se respetaron las ga-rantías constitucionales del imputado.

Tan es así que en aquel caso hubo testigos del secuestro de la droga en el automóvil en que viajaban los imputados, y en éste no hubo testigos ni de la aprehensión ni de la posterior requisa. Y no solo eso, sino, como ya se dijo, al parecer actuó un solo policía, porque el res-tante, que tal vez estuvo en el destacamento al momento de la incautación, no declaró en el proceso. Tampoco puede equipararse este caso al del precedente “Flores Núñez”, en don-de los policías justificaron la requisa personal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia en el vestíbulo de un hotel en donde no estaba registrada como pasajera, da-tos éstos que surgen de un acta de secuestro en la que intervinieron dos testigos (Fallos: 3213663), ni al del precedente “Tumbeiro”, donde se daban una multiplicidad de elemen-tos que no se dan en este caso: se trataba de una patrulla policial comisionada para reco-rrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito, y, por otro lado, los policías dieron varias razones para justi-ficar por qué el imputado fue encontrado en

actitud sospechosa (Fallos: 325:2485). Y lo mismo puede predicarse de los antecedentes “Monzón” y “Szmilowsky”, donde también actuaron sendas comisiones policiales: la pri-mera, destinada a prevenir el delito en el radio jurisdiccional de la Estación Mitre del Ferro-carril, y la segunda, se trataba del grupo Delta 34 del Departamento Operaciones Metropo-litanas de la Superintendencia Drogas peligro-sas. Además, hubo testigos del secuestro de los estupefacientes, y los funcionarios dieron ciertas explicaciones de por qué la actitud de los prevenidos les resulto ab initio sospechosa (Fallos: 325:3322; y 326:41).

Por lo tanto, debe aplicarse aquí la conclu-sión del juez Enrique Santiago Petracchi, en su voto en disidencia del precedente de Fallos: 321:2947, en cuanto a que “en virtud de la doc-trina de esta Corte en materia de exclusión de prueba, cabe declarar que ni la detención, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instrucción de la causa (Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros)”.

IV

Por todo lo expuesto, considero que V. E. pue-de revocar la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la segunda parte del artí-culo 16 de la ley 48 (usada, verbi gratia, en el pre-cedente de Fallos: 308:733), absolver a Mauricio Esteban Peralta Cano por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Buenos Aires, 31 de agosto de 2006

LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

Buenos Aires, 3 de mayo de 2007.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deduci-do por la defensora oficial de Mauricio Esteban



Peralta Cano en la causa Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infr. ley 23.737 -causa N° 50.176", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del señor Procura-dor Fiscal, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.

Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, resultando in-necesaria toda otra sustanciación, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la segunda parte del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Mauricio Esteban Peralta Cano, por el delito de tenencia de estupefacien-tes para consumo personal, que fue objeto de acusación en esta causa. Hágase saber, acumú-lese al principal y devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY (se-gún su voto).

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOC-TORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1°) Que los antecedentes y circunstancias fác-ticas de la causa han sido reseñados en el dicta-men del señor Procurador Fiscal, al que corres-ponde remitirse por razones de brevedad.

2°) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria pues la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la ga-rantía del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de or-den escrita emanada de autoridad competente.

3°) Que la naturaleza de las cuestiones a re-solver exige necesariamente al Tribunal incur-sionar en las circunstancias fácticas del caso, que aunque son regularmente extrañas a la instancia extraordinaria, se encuentran aquí de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solución sin atender a ellas (Fallos: 308:733).

4°) Que en lo que respecta al análisis de estas circunstancias, esta Corte comparte y hace su-yos los fundamentos y conclusiones del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos también se remite en aras a la brevedad.

Por ello, y de conformidad con lo dictamina-do por el señor Procurador Fiscal, resultando innecesaria toda otra sustanciación, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la segunda parte del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Mauricio Esteban Peralta Cano, por el delito de tenencia de estupefacien-tes para consumo personal, que fue objeto de acusación en esta causa. Hágase saber, acumú-lese al principal y devuélvase.

CARMEN M. ARGIBAY.


“Ciraolo, Jorge Ramón Daniel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fa-llos 332:2397, 20/10/2009

Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación: “…esto es justamente lo que no tiene respuesta en esta causa donde

se supo cuál era el objetivo concreto del policía -identifi car a Ciraolo-, mas no el motivo; el que no pudo faltar, ya que no es común que un policía entre porque sí en una confi tería céntrica y se dirija directamente a un parroquiano para pedirle sus documentos. Seguramente el ofi cial Pietra ya tenía alguna noticia o información de las actividades del imputado, o con-taba con datos que había reunido en investigaciones o seguimientos, ope-raciones que seguramente no le estaban prohibidas, pero que, al quedar en secreto, no pueden ser analizadas por los jueces en cuanto a su legitimidad y a su aptitud para justifi car la falta de una orden de autoridad competente. Sin conocer las causas reales, cómo podemos saber si este policía tenía facultades para proceder de la forma en que lo hizo. No puede descartarse que tuviera ciertas razones para prevenir al imputado, tan es así que se llegó a descubrir una serie de infracciones contra la propiedad y contra la administración de justicia, pero al ser mantenidas in pectore, quedó frustra-do el análisis de constitucionalidad adecuado.”

“…quedó demostrado que no se trató de un ‘procedimiento de identi-fi cación personal en lugares públicos o de acceso público, en ejercicio del poder de policía estatal, por razones de seguridad general o con miras a la prevención de contravenciones y delitos’, según la correcta defi nición del a quo, operativos generales que no merecen, en principio, reproche alguno, sino de uno dirigido de manera directa, expresa y personal contra el imputado, sin saberse muy bien por qué.”

Disidencia de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni:

“…si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la detención, conforme a la ley, es el Juez y sólo en casos excepcionales y de urgencia las normas per-miten delegarlo en la policía, la única forma de que luego el Juez pueda super-visar la legitimidad de la actuación policial, es que estos funcionarios funden circunstanciadamente las razones del procedimiento.” (considerando 9º)

“…no se deja de apreciar que la sentencia de la Cámara Nacional de

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Casación Penal se apoyó en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso ‘Fernández Prieto’ (Fallos: 321:2947) y reiterada en ‘Tumbeiro’ (Fallos: 325:2485), mantenida también en los precedentes ‘Monzón’ (Fallos: 325:3322), ‘Szmilowsky’ (Fallos: 326:41), entre otros.” (considerando 11º)

“…como se dijera en el ya citado precedente ‘Waltta’ —disidencia del juez Maqueda— a través de dicha doctrina jurisprudencial la Corte —sin decirlo expresamente— se apartó del principio de legalidad ya enunciado en ‘Daray’ y transcripto precedentemente.” (considerando 11º)

“…en el presente caso jamás fue mencionada una situación de peligro para la integridad física de los agentes policiales o de un tercero circun-dante, y tampoco puede considerarse que hubiera indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito por parte de Ciraolo, que, como ya se precisó al transcribir las constancias de la causa, se encontraba sen-tado en una confi tería.” (considerando 14º)

“…la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestio-nado no puede legitimarse por el resultado obtenido pues, obviamente, las razones justifi cantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo la medida. Ello es así pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrán por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental.” (considerando 19º)

Dictamen de la Procuración General de la Nación:

Suprema Corte:

I.

La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso de casación en favor de Jorge Daniel Ramón Ciraolo, a quien el Tribunal Oral en lo Criminal N° 20 de esta ciudad con-denó a tres años de prisión por encubrimiento, hurto y estafas reiteradas -cuatro hechos- y le im-puso una pena única de cinco años y seis meses de prisión comprensiva de ésta y la de tres años dictada por el Tribunal Oral N° 4 de San Isidro,

provincia de Buenos Aires, por los delitos de es-tafa en grado de tentativa y uso de documento público y privado falso, en concurso ideal.

Contra ese fallo se presentó recurso extraor-dinario federal que declarado inadmisible por el a quo, originó la presente queja.

II.

En la sentencia condenatoria se tienen por probados los siguientes hechos:

1. Jorge Daniel Ramón Ciraolo detentó el cheque n° 01997432 del "Lloyd Bank", perte-neciente a la cuenta corriente de la firma "IOA



SACEI", sabiendo que provenía de un delito.

2. Ciraolo, con el ardid de que era gestor o de que tenía contactos con instituciones bancarias y, por consiguiente, podía conseguir con facili-dad el otorgamiento de tarjetas de crédito o la apertura de cuentas corrientes, despojó a Hugo Omar Berón de trescientos cincuenta pesos, a Dora Elsa Perrini y su yerno Jorge Félix Fuen-tes, de cuatrocientos pesos pagados con un che-que, a Osvaldo David Cruz de veinte pesos, y a Mirta Zulema Pall de setecientos pesos.

3. En ocasión en que Ciraolo estuvo en la casa de Pall para la entrega fraudulenta del dinero, hurtó de un escritorio la chequera del Banco de la Nación Argentina, sucursal Floresta, de la cuenta corriente de su ex pareja, Ricardo Ma-nuel Peña.

II

1. La defensa planteó, en las distintas etapas del proceso, la nulidad del procedimiento poli-cial contra Ciraolo, ya que no surge del acta de detención y secuestro, ni de las versiones de los testigos de estas diligencias, cuál fue la "actitud sospechosa" que legitimara la actuación sin or-den judicial del oficial Pietra, quien, conforme a la ley y siempre a criterio de esa parte, ante su falta de documentación personal, debió "dirigir-se a la comisaría para identificarlo, pero nunca requisarlo e interrogarlo, porque esto le estaba expresamente prohibido". En definitiva, se des-conoce las facultades del policía para haberle exigido que mostrara lo que llevaba consigo y para haberle preguntado sobre la procedencia de los cheques.

También alegó la afectación al principio del ne bis in idem, porque en un proceso sustancia-do en paralelo, pero resuelto con anterioridad, y que tiene el mismo origen que el presente, esto es, la diligencia cumplida por el oficial Pietra

en la confitería de Bartolomé Mitre y Callao de esta ciudad, se dictó absolución porque el fiscal de juicio no acusó alegando la nulidad del pro-cedimiento policial.

2. La cámara de casación estableció en primer lugar que "el procedimiento de identificación personal en lugares públicos o de acceso pú-blico, en ejercicio del poder de policía estatal, por razones de seguridad general o con miras a la prevención de contravenciones y delitos, no es cuestionable en su legitimidad, ni con-cretamente ha sido imputado en el caso por el recurrente".

A continuación dijo que "si en el supuesto de un procedimiento tal, la persona cuya identi-dad se pide no acredita 'fehacientemente' -en el caso, ni siquiera portaba documento personal alguno, pues alegó haberlo extraviado- y, ade-más, se muestra ofuscada, molesta, injustifica-damente nerviosa y esquiva, razón por la cual se le requiere la exhibición de sus efectos, lo que hace, entre los cuales se advierten diversos cheques -en original y fotocopias- acerca de cuya procedencia explica, primero, que eran dados por sus clientes en su actividad de asesor financiero y luego dice, contradictoriamente, que eran de Adriana Elizabeth Morales -aseso-ra de 'ING Insurance'- mediaba tanto sospecha razonable como causa probable de que podía estar cometiendo un delito. Esta circunstancia, sumada a la indocumentación personal, per-mitían al agente estatal, según la ley aplicable, conducir a tal persona a la dependencia policial con noticia judicial inmediata, tal como se hizo en este caso".

En cuanto a la errónea aplicación de la ley 23950, del artículo 184 inciso 8° y del artícu-lo 284, ambos del Código Procesal Penal de la Nación, el a quo se remitió a su jurisprudencia y a la doctrina de V. E. desarrollada en los casos "Fernández Prieto" y "Tumbeiro".

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A lo que agregó que "el policía interviniente no realizó un interrogatorio prohibido, pues es sabido que, de antiguo, el Máximo Tribunal de garantías constitucionales ha aceptado la vali-dez de los datos orientativos suministrados por el imputado al personal preventor siempre que no medie coacción, vicio de la voluntad aquí no comprobado".

Y para terminar negó que se hubiera afecta-do el ne bis in idem por la mera circunstancia de que un mismo procedimiento originara dos causas paralelas, en una de las cuales se absol-viera al imputado por falta de acusación, ya que no se dan las identidades personales, fácticas y de fuente de persecución. En este caso, los he-chos de esta causa son diversos de aquéllos que se juzgaron en la justicia federal. "Por lo demás, el tribunal de competencia excepcional no ab-solvió al acusado Ciraolo por haber declarado la nulidad del mismo procedimiento policial aquí cuestionado, sino por falta de acusación fiscal concretada en el momento del alega-to final (artículo 393 del C.P.P.N.), de modo que no media contradicción alguna entre las sentencias dictadas en ambas causas, tal como inexactamente alega la defensa."

III.

El procedimiento impugnado comenzó cuan-do el oficial Pietra, que estaba investigando un homicidio en ocasión del asalto a un camión que trasportaba correspondencia, y recorría lugares donde se negociaría con documentación robada, entró, con algunos subordinados, a la confitería L'Aiglon y se dirigió directamente a uno de los pa-rroquianos "procediendo a identificar a quien dijo llamarse Jorge Ciraolo... domiciliado en Bartolo-mé Mitre 1840, Hotel Oriental, habitación 3000", momento en el cual éste "se mostró ofuscado y nervioso y de una forma impropia dijo que no te-nía los documentos porque los había extraviado", por lo que "le solicitó que exhiba sus efectos per-

sonales entre los que se observan cinco cheques y fotocopias de cartulares. En forma espontánea Ciraolo refirió que eran cheques que le daban sus clientes en razón de que era asesor financiero y posteriormente manifestó que eran de una aseso-ra de Ing Insurance de nombre Adriana Elizabeth Morales exhibiendo una tarjeta personal". "Acor-de a lo exhibido en el acta y ante las contradic-ciones vertidas por Ciraolo con respecto a la pro-cedencia de los cartulares, procedió al secuestro de los mismos para su correcta verificación. Con respecto a Ciraolo, es remitido a la dependencia para su correcta identificación, en presencia de los testigos". (acta de fojas 64 a 65, testimonial del po-licía de fojas 62 a 63, y su ampliación en el juicio tal como la transcriben los jueces en su sentencia -fojas 1318 vuelta y 1319-).

De manera preliminar, cabe recordar que Ci-raolo fue condenado por la detentación de uno de esos cheques, y que, con los datos que diera al ser identificado, la policía, con mandamiento del juez de instrucción, allanó e inspeccionó la habitación de hotel en la que vivía incautando la documentación que le habían entregado las víctimas de sus engaños (Hugo Omar Berón, Dora Elsa Perrini y su yerno Jorge Félix Fuen-tes, Osvaldo David Cruz, y Mirta Zulema Pall).

En consecuencia, existe un nexo inmediato en-tre el procedimiento originario y el secuestro del cheque robado, así como una relación de causali-dad mediata entre aquel acto y la documentación obtenida en el allanamiento a su domicilio.

Con lo cual debe dilucidarse si este proce-dimiento de la policía, hecho sin la "orden es-crita de autoridad competente", que requiere el artículo 18 de la Constitución Nacional, se encuentra dentro de los permisos que otorgan las distintas normas a la Policía Federal para restringir la libertad de los habitantes de la Re-pública (precedente "Daray", Fallos: 317:1985, considerandos 9, 10 y 11).



Los artículos 184, inciso 5°, 230 bis y 231 in fine del Código Procesal Penal de la Nación, facultan a los funcionarios de policía para que, sin orden ju-dicial, aunque "dando inmediato aviso al órgano judicial competente", requisen las personas, ins-peccionen sus efectos personales, y secuestren las cosas que pudieran tener relación con un delito, siempre y cuando existan "circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas".

Y los artículos 184, inciso 7°, y 284, inciso 3° del Código Procesal Penal de la Nación, y 1° de la ley 23950, autorizan a los agentes policiales a detener "a los presuntos culpables", contra los que hubiere "indicios vehementes de culpabi-lidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación", o "si existiesen circunstancias debidamente fun-dadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido algún hecho delictivo y no acreditare fehacientemente su identidad".

Tenemos entonces que para que la policía pueda restringir la libertad de los ciudadanos, cuando no ejecute órdenes judiciales ni se den supuestos de flagrancia, tienen que concurrir circunstancias razonables, objetivas y debida-mente fundadas, o indicios vehementes, de que alguien cometió un delito.

En este caso, hubo varios actos de prevención: identificación, requisa, interrogatorio, secuestro de documentación, conducción a la comisaría, pero todos ellos integraron un único procedi-miento policial, en el cual en todo momento, desde que el oficial entró a la confitería y se di-rigió directamente a requerirlo, Ciraolo quedó con su libertad restringida, sujeto al apremio, sin poder retirarse o desplazarse libremente, debiendo cumplir varias órdenes, susceptibles de comprometerlo penalmente, sin la posibili-dad de oponerse.

Por lo tanto, la pregunta esencial es si existie-ron circunstancias previas o concomitantes que de manera objetiva y razonable justificaran este proceder policial, a la luz de los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable", "razones urgentes", y teniendo en cuenta "la totalidad de las circunstancias", tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal en los precedentes "Fernández Prieto" (Fallos: 321:2947); "Flores Núñez" (Fallos: 321:3663); "Tumbeiro" (Fa-llos: 325:2485); "Monzón" (Fallos: 325:3322); y "Szmilowsky " (326:41) .

Y esto es justamente lo que no tiene respuesta en esta causa donde se supo cuál era el objeti-vo concreto del policía -identificar a Ciraolo-, mas no el motivo; el que no pudo faltar, ya que no es común que un policía entre porque sí en una confitería céntrica y se dirija directamente a un parroquiano para pedirle sus documentos. Seguramente el oficial Pietra ya tenía alguna noticia o información de las actividades del im-putado, o contaba con datos que había reunido en investigaciones o seguimientos, operaciones que seguramente no le estaban prohibidas, pero que, al quedar en secreto, no pueden ser analizadas por los jueces en cuanto a su legiti-midad y a su aptitud para justificar la falta de una orden de autoridad competente. Sin cono-cer las causas reales, cómo podemos saber si este policía tenía facultades para proceder de la forma en que lo hizo. No puede descartarse que tuviera ciertas razones para prevenir al imputa-do, tan es así que se llegó a descubrir una serie de infracciones contra la propiedad y contra la administración de justicia, pero al ser mante-nidas in pectore, quedó frustrado el análisis de constitucionalidad adecuado.

En definitiva, quedó demostrado que no se trató de un "procedimiento de identificación personal en lugares públicos o de acceso pú-blico, en ejercicio del poder de policía estatal, por razones de seguridad general o con miras

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a la prevención de contravenciones y delitos", según la correcta definición del a quo, operati-vos generales que no merecen, en principio, re-proche alguno, sino de uno dirigido de manera directa, expresa y personal contra el imputado, sin saberse muy bien por qué.

En consecuencia, no cabe aquí otra con-clusión que la adoptada por el juez Enrique Santiago Petracchi en el precedente de Fallos: 321:2947, en cuanto a que "en virtud de la doc-trina de esta Corte en materia de exclusión de prueba, cabe declarar que ni la detención, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instrucción de la causa (Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros)".

IV.

Por todo lo expuesto, considero que V. E. pue-de hacer lugar a la queja y al recurso extraordina-rio planteados en favor de Jorge Daniel Ramón Ciraolo. Buenos Aires, 10 de abril de 2008. — Luis Santiago González Warcalde.

Buenos Aires, 20 de octubre de 2009.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deduci-do por Jorge Ramón Daniel Ciraolo en la causa Ciraolo, Jorge Ramón Daniel s/estafa en forma reiterada encubrimiento y hurto —causa n° 7137—", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario cuyo rechazo originó esta queja, no cumple con el requisito de fundamentación autónoma (art. 15 de la ley 48).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Pro-curador Fiscal, se desestima la queja. Intímese al recurrente a que dentro del quinto día efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecu-ción. Hágase saber y archívese, previa devolu-ción de los autos principales. — Ricardo Luis Lorenzetti (en disidencia). — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Enrique San-tiago Petracchi. — Juan Carlos Maqueda (en disidencia). — E. Raúl Zaffaroni (en disiden-cia). — Carmen M. Argibay.

Disidencia del señor presidente doctor don Ricardo Luis Lorenzetti y de los señores minis-tros doctores don Juan Carlos Maqueda y don E. Raúl Zaffaroni:

Considerando:

1°) La Sala I de la Cámara Nacional de Ca-sación Penal rechazó el recurso de casación en favor de Jorge Ramón Daniel Ciraolo, a quien el Tribunal Oral en lo Criminal n° 20 de esta ciudad condenó a tres años de prisión por en-cubrimiento, hurto y estafas reiteradas —cua-tro hechos— y le impuso una pena única de cinco años y seis meses de prisión comprensiva de ésta y la de tres años dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 del Departamento Ju-dicial de San Isidro, provincia de Buenos Aires, por los delitos de estafa en grado de tentativa y uso de documento público y privado falso, en concurso ideal.

2°) Que contra dicha sentencia la defensa presentó recurso extraordinario federal que declarado inadmisible por el a quo, originó la presente queja.

La apelante invocó arbitrariedad en lo re-suelto por el a quo, ante la falta de fundamen-tación en cuanto a su pedido de nulidad de la sentencia condenatoria, ya que a su criterio, fue producto de pruebas ilegalmente obtenidas por el personal policial en virtud de una requisa, in-



terrogatorio —sin orden judicial— y posterior detención policial de Ciraolo, inobservando las garantías constitucionales que preservan la inti-midad, la libre circulación, el debido proceso y la defensa en juicio, como asimismo el art. 230 del Código Procesal Penal de la Nación.

También alegó la afectación al principio de ne bis in idem, porque en un proceso sustanciado en paralelo, pero resuelto con anterioridad, y que tendría el mismo origen que el presente, esto es, la diligencia cumplida por el personal policial antes mencionada, se dictó absolución porque el fiscal de juicio no acusó alegando la nulidad del procedimiento antes cuestionado.

3°) Que, arribados los autos a esta Corte Su-prema, se dispuso correr vista a la Procuración General que emitió su dictamen a fs. 149 a 152, en el que sostuvo que correspondía hacer lugar a la queja y al recurso extraordinario planteado por la defensa.

Precisó que "...el procedimiento impugnado comenzó cuando el oficial Pietra, que estaba investigando un homicidio en ocasión del asal-to a un camión que transportaba correspon-dencia y recorría lugares donde se negociaría con documentación robada entró, con algunos subordinados, a una confitería L'Aiglon y se di-rigió directamente a una de los parroquianos, 'procediendo a identificar a quien dijo llamarse Jorge Ciraolo ... domiciliado en Bartolomé Mi-tre 1840 Hotel Oriental Hab. 3000', momento en el cual éste 'se mostró ofuscado y nervioso y de una forma impropia dijo que no tenía do-cumentos porque los había extraviado'". Ante ello el personal policial le requirió la exhibición de sus efectos personales entre los que se ob-servaron cheques y fotocopias de cartulares, asimismo en forma espontánea refirió que eran cheques que le daban sus clientes en razón de que era asesor financiero y para, posteriormen-te, manifestar que eran de una asesora de Ing.

Insurance de nombre Adriana Elizabeth Mora-les exhibiéndole una tarjeta personal.

También consideró que surgía de autos que Ciraolo fue remitido a la dependencia policial para su identificación en presencia de testi-gos "(Acta de fs. 64/65, testimonial del poli-cía de fs. 62 a 63, y su ampliación en juicio tal como lo transcriben en la sentencia a fs. 1318 vta./1319.)" (fs. 150 y vta.).

Por todo ello considera necesario el control constitucional en tanto Ciraolo fue condenado por la detentación de uno de esos cheques, y que además, con datos que recabara la policía en oportunidad de su detención, y luego de obteni-da una orden judicial, se allanó e inspeccionó su domicilio, secuestrando documentación que le habían entregado las víctimas de sus engaños.

En cuanto a la cuestión planteada, el señor Procurador Fiscal sostuvo que "... no se trató de un 'procedimiento de identificación personal en lugares públicos o de acceso público, en ejer-cicio del poder de policía estatal, por razones de seguridad general o con miras a la prevención de contravenciones y delitos', según la correcta definición del a quo, operativos generales que no merecen, en principio, reproche alguno, sino de uno dirigido de manera directa, expresa y personal contra el imputado, sin saberse muy bien por qué".

Entiende que si bien de las constancias de autos surge que el objetivo de Pietra era iden-tificar a Ciraolo, al mantener éste in pectore los motivos de su proceder quedó frustrado el análisis de constitucionalidad adecuado. Por lo cual, precisó, que en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de exclusión de prueba, cabe declarar que ni la detención, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, de-bieron haber dado origen a la instrucción de la causa (fs. 151 vta. y 152).

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4°) Que los agravios invocados por el apelante suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía del art. 14 de la ley 48, pues, si bien atañen a aspectos de hecho y derecho procesal penal, ellos conducen, en definitiva, a determinar el alcance de las garantías constitucionales reconocidas en el art. 18 y, por otra parte, la resolución impug-nada aparece como contraria al derecho federal invocado (art. 14 inc. 3° de la ley 48).

5°) Que, este Tribunal en el precedente "Waltta, César y otros s/ causa n° 3300" (Fallos: 327: 3829) —disidencia del juez Maqueda— ha precisado que nuestros constituyentes, al for-mular el art. 18 de la Constitución Nacional no siguieron los antiguos proyectos constituciona-les —como el Decreto de Seguridad Individual de 1811 y de Constitución Nacional de los años 1819 y 1826— que incluían expresas referen-cias acerca del grado de sospecha exigible para llevar a cabo una detención (voto del juez Bos-sert en Fallos: 321:2947), así como también se diferenciaron de la Constitución de los Estados Unidos que en la Cuarta Enmienda prescribe el estándar de "causa probable" para autorizar arrestos o requisas. En nuestro país aquella tarea quedó delegada en el legislador.

6 °) Que esta Corte en el precedente "Daray" (Fallos 317:1985) señaló que "...la 'competencia' para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional sólo puede provenir de un expre-so mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa dis-posición legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el Tribunal ha dicho: 'Toda nuestra orga-nización política y civil reposa en la ley. Los de-rechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo exis-ten en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca'".

7°) Que el Código Procesal Penal de la Na-ción, como norma reglamentaria del art. 18 de la Constitución Nacional, establece que la auto-ridad "competente" para llevar a cabo un arresto o requisa es el juez, sin perjuicio de que admite excepcionalmente delegar esa facultad en la au-toridad de prevención.

Tanto las normas de procedimiento que invo-ca el recurrente como las que fueron materia de análisis por el a quo establecen ciertas precisio-nes. El artículo 284 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que "los funcionarios...de la policía tienen el deber de detener aún sin orden judicial… 3) Excepcionalmente, a la per-sona contra la cual hubiere indicios vehemen-tes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la inves-tigación y...a quien sea sorprendido en flagran-cia en la comisión de un delito de acción pú-blica reprimido con pena privativa de libertad". Asimismo el art. 184 inc. 8 faculta a la policía a aprehender a los presuntos culpables, en los casos y formas que autoriza el mismo código.

Por su parte el art. 1° de la ley 23.950 modifi-catorio del decreto-ley 333/1958 dispone que "fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detenerse a las personas sin orden de juez com-petente. Sin embargo, si existiesen circunstan-cias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese come-ter un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que co-rrespondiese...para establecer su identidad".

En cuanto a las requisas corporales, el art. 184 inc. 5 del Código Procesal Penal de la Nación autoriza a los funcionarios policiales a llevarlas a cabo en los casos de urgencia a que se refiere el art. 230 del mismo código el cual dispone que las mismas se realizarán "...siempre que haya



motivos suficientes para presumir que [una persona] oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito".

Que tal como lo señala el representante del Ministerio Público Fiscal, cabe tener presente que aún después de la reforma legislativa que incorporara el art. 230 bis al mencionado plexo normativo, el legislador ha previsto dicha facul-tad con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona determinada (ver ley 25.434).

8°) Que de la normativa examinada surge que el legislador prescribió la existencia previa de determinadas circunstancias, que generen un grado de sospecha para llevar a cabo la deten-ción o la requisa corporal, tales como "indicios vehementes", "circunstancias debidamente fun-dadas" o "motivos para presumir".

De modo que, más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requi-sa, no hay dudas de que un policía no está auto-rizado a realizar detenciones indiscriminadas.

9°) Que, por otra parte, una vez que el agente de prevención se encuentra ante alguna de esas hipótesis exigidas por la ley para proceder, es ne-cesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos —en especial actitudes del imputado— que generaron sus sospechas.

En efecto, si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la detención, conforme a la ley, es el Juez y sólo en casos excepcionales y de urgencia las normas permiten delegarlo en la policía, la única forma de que luego el Juez pueda super-visar la legitimidad de la actuación policial, es que estos funcionarios funden circunstancia-damente las razones del procedimiento. En el presente caso —tal como lo reconoce el señor

Procurador Fiscal ante esta Corte— hubo va-rios actos de prevención: identificación, requi-sa, interrogatorio, secuestro de documentación, conducción a la comisaría, en los cuales, desde su inicio cuando el oficial Pietra una vez aden-tro del local se dirige directamente a requerirlo, quedó Ciraolo con su libertad restringida, sin poder retirarse o desplazarse libremente, de-biendo cumplir con las órdenes que se le im-ponían susceptibles de comprometerlo penal-mente. Ello surge de las constancias de autos, así el oficial Pietra declaró que "...se le pidió que exhibiera sus efectos personales, tarea que cum-plió Ciraolo a disgusto...", "... frente a simples preguntas que le fueran formuladas, referidas a la tenencia de los cartulares exhibidos dijo ser comercializador...", "... que sólo pidió su identi-ficación a Ciraolo...", circunstancia ésta que fue corroborada por otro testigo del procedimiento (fs. 1318/1319 vta.).

Ahora bien, tal como surge de la sentencia recurrida ni del acta de detención y secuestro (fs. 64/5 y 66) ni de la prueba producida en el debate oral surgen los motivos o las razones de sospecha del oficial Pietra de modo que "si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore" omisión que im-pide realizar un juicio de razonabilidad (Fallos: 317:1985, considerando 12 del voto de los jue-ces Nazareno, Moliné O'Connor y Levene).

10) Que, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que la sospecha tiene que apoyarse en hechos o informaciones que alcan-cen a convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata puede haber cometido la ofensa (TEDH "Fox, Campbell y Hartley" del 30 de agosto de 1990, A, N° 182, pág. 16).

11) Que, no se deja de apreciar que la senten-cia de la Cámara Nacional de Casación Penal se apoyó en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso "Fernández Prieto" (Fallos:

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321:2947) y reiterada en "Tumbeiro" (Fallos: 325:2485), mantenida también en los prece-dentes "Monzón" (Fallos: 325:3322), "Szmi-lowsky" (Fallos: 326:41), entre otros.

Que, como se dijera en el ya citado preceden-te "Waltta" —disidencia del juez Maqueda— a través de dicha doctrina jurisprudencial la Cor-te —sin decirlo expresamente— se apartó del principio de legalidad ya enunciado en "Daray" y transcripto precedentemente.

Que, al analizar las circunstancias de esos casos se advierte que aquéllas distaban de reunir los in-dicios vehementes de culpabilidad que prevé la ley, y, que pese a ello, la Corte legitimó los proce-dimientos; pero parecería que se vio obligada a sustentarlos en algo más que la cita de la ley pro-cesal y del precedente "Daray", para ello recurrió a una confusa hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial "Terry v. Ohio" (392 US 1), precedente éste que autoriza a la policía de ese país a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situación menos comprometida que la de "causa probable" que es el estándar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitución de aquel país (Fa-llos: 327:3829, considerando 11 de la disidencia del juez Maqueda).

12) Que el efecto práctico de esos últimos precedentes de nuestra Corte es que a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención, así toda detención pudo ser convalidada, de hecho han sido legitimadas detenciones como la de Carlos Alejandro Tumbeiro donde la supuesta actitud sospechosa surgía porque su vestimenta era inusual para la zona y porque no obstante acreditar debidamente su identidad ante su ner-viosismo se lo condujo al vehículo policial; o el caso de Rubén Manuel Monzón quien según la autoridad policial estaba frente a la "...entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, opor-

tunidad en la que notó que además actuaba con cierto nerviosismo" por lo cual fue requisado y se le encontró marihuana, circunstancias simi-lares fueron también suficientes para convalidar la detención de Tomás Alejandro Szmilowsky (Fallos: 327:3829, considerando 11 de la disi-dencia del juez Maqueda).

13) Que, al elaborar dicha doctrina jurispru-dencial la Corte hizo una interpretación forzada de la jurisprudencia de su par norteamericana. Así el precedente "Terry v. Ohio" (392 U.S. 1; 1968) autoriza a la policía que está investigando un delito —aun cuando las circunstancias no ha-yan llegado al punto de causa probable que exige la Cuarta Enmienda— a "cachear" al sospechoso para quitarle el arma y de este modo preservar su seguridad física o la de un tercero en el cur-so de una investigación. Para ello el policía debe demostrar cuáles eran las circunstancias sospe-chosas y que además el individuo podía tener un bulto entre las ropas o en otro lugar donde ocultaba un arma. Pero en modo alguno "Terry v. Ohio" otorga el poder a la policía para llevar arrestos al mayoreo al margen de la ley. Incluso en ese precedente se dijo claramente que para determinar si un oficial actuó razonablemente en tales circunstancias, se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particula-rizada o su corazonada, sino a las inferencias ra-zonables específicas que debe describir a partir de los hechos. En otras palabras, la Corte de los Estados Unidos fue más que clara en enfatizar que el propósito de la búsqueda queda limitado a encontrar un arma (Harvard Law Review. Notes. Custodial Engineering: Cleaning Up The Scope Of Miranda Custody During Coercive Terry Stops. Vol.108 Parágr. 666/682).

Veinticinco años después, en el fallo Min-nesota v. Dickerson (508 US 366, 1993) aquel tribunal ratificó la vigencia de ese precedente y recordó que si la búsqueda de protección supe-ra la necesaria para determinar si un sospecho-



so está armado, esto no es válido si se aplica la doctrina de "Terry v. Ohio". En aquel caso se discutió si cuando un policía, en base a inferen-cias razonables y demostrables, sospecha que un individuo podría portar un arma que pone en peligro su vida y —en el transcurso de la in-vestigación— lo palpa y, del tacto advierte que no posee un arma, sino algún elemento vincula-do con un delito, como por ejemplo droga, aún continúa estando autorizado a avanzar en la re-quisa o no (Fallos: 327:3829, considerando 14 de la disidencia del juez Maqueda).

14) Que, en el presente caso jamás fue men-cionada una situación de peligro para la integri-dad física de los agentes policiales o de un terce-ro circundante, y tampoco puede considerarse que hubiera indicios vehementes de culpabili-dad de la comisión de un delito por parte de Ci-raolo, que, como ya se precisó al transcribir las constancias de la causa, se encontraba sentado en una confitería.

15) Que el Tribunal Constitucional español acertadamente ha expresado que "...la interpre-tación y aplicación legislativa de los conceptos constitucionales definidores de ámbitos de libertad o de inmunidad es tarea en extremo delicada, en la que no se puede...disminuir o re-lativizar el rigor de los enunciados constitucio-nales que establecen garantías de los derechos, ni crear márgenes de incertidumbre sobre el modo de afectación. Ello no sólo es inconcilia-ble con la idea misma de garantía constitucio-nal, sino contradictorio incluso, con la única razón de ser...de estas ordenaciones legales, que no es otra que de procurar una mayor certeza y precisión en cuanto a los límites que enmarcan la actuación del poder público..." (TCE Senten-cia 341/1993 del 18 de noviembre de 1993, BOE, n° 295 del 10 de diciembre de 1993, Ma-drid, España).

16) Que esta Corte tiene dicho que no cabe "...

apartarse del principio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuen-te de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente, con prescinden-cia de consideraciones que excedan las circuns-tancias del caso expresamente contempladas en aquella" (Fallos: 313:1007, entre otros).

17) Que la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos al considerar, el caso de Walter Bulacio, señaló que el art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prote-ge el derecho a la libertad personal puede ser limitado con recaudos "... materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de la libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetiva-mente definidos en la misma (aspecto formal)" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio vs. Argentina, 18 de septiembre de 2003, Serie C, n° 100, parágr.125). También sobre la cuestión expresó que "...las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener —salvo en hipótesis de flagrancia..." (ídem paragr. 137).

Finalmente le recordó al Estado argentino que "de conformidad con el art. 2 de la Convención Americana, los Estados Partes se encuentran en la obligación de adoptar, con arreglo a sus pro-cedimientos constitucionales y a las disposicio-nes de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades prote-gidos por la misma Convención" (ídem parágr. 141) y que "el deber general establecido en el

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artículo 2 ...implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducen-tes a la efectiva observancia de dichas garantías" (ídem parágr. 143).

18) Que de todo lo expuesto surge que la de-tención y requisa que sufrió Ciraolo se apartó del marco legal y en esas condiciones, es forzo-so concluir que la misma ha sido dispuesta a ex-tramuros del art. 18 de la Constitución Nacio-nal y del art. 7 de la Convención Americana.

19) Que, además, la inexistencia de funda-mentos para proceder en el modo cuestionado

no puede legitimarse por el resultado obtenido pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momen-to en que se lleva a cabo la medida. Ello es así pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrán por sobre los derechos indivi-duales previstos en la Ley Fundamental.

Por ello, y de conformidad con lo dictamina-do por el señor Procurador Fiscal, se hace lu-gar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamien-to con arreglo al presente. Notifíquese y remíta-se. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Juan Carlos Maqueda. — E. Raúl Zaffaroni.



“Vicente, Ana M.”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 02/11/1994

Voto mayoritario: “Asentada la requisa sobre cualquiera de esos conceptos, en nuestra

legislación procesal, su práctica es una de las facultades otorgadas a los funcionarios de la policía o fuerzas de seguridad en el inc. 5 art. 184 Códi-go de Procedimientos en Materia Penal.”

“Dada la naturaleza de la función policial, antes señalada, cabe suponer que la urgencia para proceder a la requisa debe estar guiada por la posi-bilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden pudieran desaparecer.”

“Los motivos sufi cientes mencionados por el art. 230 sustentan la ur-gencia, pues si los funcionarios no tuvieran motivos sufi cientes para sos-pechar de la existencia de objetos criminosos y motivos sufi cientes para temer por su desaparición, no podrían justifi car la urgencia de la requisa. Cómo deben valorarse esos motivos es la cuestión decisiva.”

“Pese a las críticas conocidas, el resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o sufi ciencia de los motivos. Y a su vez, esa valoración no puede implicar una demasía en la interpretación de la forma requiriendo mayores exigencias que las propias de las garantías constitucionales o su hermenéutica.”

“El ofi cial principal Hugo Saúl Fernández, el cabo primero Gustavo Divi-to y el cabo Héctor Figueredo (…) que suscribieron el acta declarada nula (…) dejaron constancia de que: 1) habían recibido una llamada anónima haciéndole saber que el propietario de la fi nca cita en la calle Ascasubi (…), comercializaba drogas, especialmente cocaína; 2) en consecuencia, se ‘monta una vigilancia’, y se advierte que llega al lugar un Fiat 128 con tres personas, una del sexo femenino que es quien desciende y se dirige al domicilio indica-do y que pasado un breve lapso, regresa al rodado, previo demostrar haber llevado a cabo la compra de la droga; 3) los persiguen unas veinte cuadras y ante dos testigos los detienen, resultando ser la mujer Ana María Vicente; 4) a los fi nes de practicar su requisa la trasladan al asiento de la División, donde, en presencia de dos testigos del sexo femenino hábiles, la sargento Rosa Fasullo procede a requisarla y le secuestra, del bolsillo derecho del jean, un envoltorio de papel con un polvo blanco que, sometido a un peritaje

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orientativo ante cuatro testigos, revela la presencia de droga (cocaína). En su declaración testimonial, el principal Fernández (f. 10) expresó que a raíz de la información antes comentada efectuaron tareas de inteligencia en forma encubierta, observando que en varias oportunidades personas de distintos sexos entraban a esa casa y en otras que el morador los atendía a través del ventilete de la puerta de chapa, observándose movimiento en las manos del morador y del interlocutor y que después de unos minutos se retiraban del lugar presumiendo que se estaban comercializando estupefacientes.”


1. Que el Tribunal Oral Criminal Federal n. 2 de San Martín, Provincia de Buenos Aires, de-claró la nulidad del acta de fs. 6/7 donde consta la requisa personal practicada sobre la procesa-da Ana María Vicente y de todo lo actuado en consecuencia a su respecto, en virtud de que aquélla fue realizada en violación del art. 230 del código ritual al haberse obviado la orden judicial sin que hubiera mediado urgencia.

Consideró, asimismo, que la intervención de la Cámara de Apelaciones en el recurso de la defensa de la nombrada no había precluído el tema pues la apelación se había referido a la ca-lificación del delito que se le imputaba, sin que pudiera entenderse esa intervención como con-validante de todo lo actuado.

Contra esa resolución interpuso el fiscal re-curso de casación, que fue concedido a f. 125 y mantenido en la instancia por el representante de ese Ministerio (f. 33).

2. Que en el escrito de interposición del re-medio extraordinario el recurrente manifestó que esa resolución pone fin a la acción y hace imposible que continúen las actuaciones en re-lación a Vicente, con lo cual causa un agravio

de imposible reparación ulterior y se equipara a sentencia definitiva por sus efectos. Señaló, en primer lugar, que la cuestión estaba precluida pues al confirmar la alzada la prisión preventiva de Vicente había tenido conocimiento de las actuaciones y de su validez formal y material, por lo que al resolver del modo en que lo hizo, el tribunal oral había afectado el principio de progresividad de la relación procesal y la pre-clusión de los actos cumplidos.

En segundo término, sostuvo que el tribu-nal ha efectuado una evaluación errónea de las constancias de la causa, pues el personal policial se encontró frente a un delito in fraganti y por lo tanto, al efectuar la requisa sobre Vicente, actúo amparado en el art. 184 inc. 5 del ordenamiento procesal. La sospecha a que aludieron los policías para detener a los individuos debe ser valorada a la luz de lo efectivamente encontrado en pose-sión de la nombrada, momento en el cual puede estimarse "la urgencia". Es el resultado de la re-quisa lo que asevera el carácter de urgente o no, y hasta tanto ese resultado sobrevenga, la mayor o menor urgencia estará dada por las particularida-des de tal sospecha, criterio que fue sustentado por la sala 3ª de esta Cámara in re: "Longarini, Rubén". Agregó que aun en el supuesto de que hipotéticamente pudiese ser pasible de anula-ción el secuestro de fs. 6/7, a la luz del fallo de



Corte Sup. "Ruiz, Roque A. s/hurto reiterado", del 17/9/87, debió el tribunal fundamentar -so-bre la base de circunstancias comprobadas en la causa- el nexo directo e inmediato existente entre esa supuesta actuación irregular y las otras diligencias independientes en cuyo transcurso también fue acreditada la comisión del delito atribuido al imputado y además asumir la de-mostración de que, suprimido mentalmente el dato obtenido en la diligencia a su juicio inválida, no existía otra fuente independiente de conoci-miento que condujera a los hallazgos posterio-res. Indicó que a partir del caso "Fiscal v Fernán-dez, Víctor Hugo s/av. infracción ley 20771", del 11/12/90, ese alto tribunal había modificado la regla de la exclusión que prohíbe el empleo de prueba obtenida mediante una búsqueda y un secuestro ilegales que se conoce como "fruto del árbol venenoso"; y con la cita de "José Tibold", Fallos 254-320, expresó que en el procedimiento penal debe ser siempre tutelado "el interés públi-co que reclama la determinación de la verdad en el juicio, y que ese deber sólo autoriza a prescin-dir por ilícita de una prueba cuando haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales". Por lo expuesto, sostuvo que el fallo carece de fundamentación en la medida en que, dogmáticamente y como mero acto de voluntad de los jueces, sólo afirma que: "todo lo actuado a su respecto debe ser nulificado pues la plata-forma única sobre la que se basa su proceso es el procedimiento ahora anulado". En resumen, manifestó que el tribunal no debió expedirse res-pecto de los planteos nulificantes porque había preclusión al haber sido analizados con anterio-ridad por la Cámara Federal de San Martín, y que no era aplicable el art. 230 CPMP., pues el personal policial estaba facultado a realizar las re-quisas prescindiendo de la autorización judicial en virtud de las razones de urgencia normadas en el inc. 5 art. 184 del código de rito. Concluyó diciendo que el tribunal, al no evaluar la prueba correctamente recepcionada, ha efectuado una incorrecta fundamentación de su resolución.

3. Que, en la oportunidad prevista en el art. 466 CPMP., el fiscal ante este tribunal amplió los fun-damentos de su inferior en grado. Consideró que no cabía requerir orden judicial para requisar las ropas u otros elementos de las personas, ya que éstas no integrarían el "cuerpo" al que hace refe-rencia el art. 230 del código instrumental, como el lugar donde se presume que la persona oculta las cosas relacionadas con un delito. Agregó que en el acta anulada se hizo referencia a la posibili-dad de que en la casa donde los policías vieron ingresar a Vicente se comercializara droga y que tras detenerla, en el vehículo donde viajaba, se la trasladó a la seccional para la requisa ante la au-sencia de personal femenino para practicarla en el lugar. Sostuvo en consecuencia que era evidente que el personal policial tenía la sospecha, indicio, dato o señal que denotaba la urgencia dentro de los casos admitidos en el inc. 5 art. 184 CPMP., que lo faculta a actuar en la forma en que lo hizo. Y además, porque los policías tomaron las pre-cauciones para que una persona del mismo sexo realizara la requisa correspondiente ante la pre-sencia de dos testigos también del mismo sexo. Sostuvo que de aceptarse la postura del tribunal oral, la sociedad quedaría inerme o indefensa en situaciones tales como las de grandes concentra-ciones humanas (vgr., manifestaciones, mitines, espectáculos deportivos, etc...), y que el accionar policial de modo alguno ha provocado lesión a la garantía constitucional ni ha violado alguna dis-posición del procedimiento penal como para ser invalidado con el recurso extremo de la nulidad, por lo que el pronunciamiento recurrido impor-ta un exceso en la interpretación de las normas, al consagrar una extralimitación en la exigencia formal prevista en el art. 230 del código citado cuando puede prescindirse de los recaudos ahí establecidos en virtud del art. 184 inc. 5, idem. Expresó que los fundamentos no se correspon-den con el sustrato fáctico de la causa y tienden a descalificar una prueba legalmente obtenida por defecto o error de fundamentación, que constituye una causal definida de arbitrariedad

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en la jurisprudencia de la Corte Sup., vicio que resiente la motivación lógica del fallo y desatien-de el mandato del art. 123 del código de forma que reglamenta la garantía constitucional de la defensa en juicio -art. 18 CN. - en cuanto exi-ge que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan derivación razonada del dere-cho vigente en relación con las circunstancias comprobadas de la causa (in re "Kolek, Carlos Pedro", reg. 128, c.93, sala 3ª, del 25/4/94). Destacó, asimismo, que la extensión de la nuli-dad a las restantes piezas sin dar las razones, se presenta como una arbitrariedad independiente en violación al art. 123 CPMP. Con cita del fallo "Longarini, Rubén", c. 120, reg. n. 134, de la sala 3ª, rta. el 27/4/94, señaló que la exigencia irres-tricta de orden judicial para todos los casos vul-nera el delicado equilibrio entre el interés social de perseguir los delitos y el inequívoco interés de la comunidad de que ello ocurra con respec-to de las garantías constitucionales, toda vez que constituye un exceso ritual manifiesto dirigido a cuestionar la legítima posibilidad de la autori-dad policial de revisar a quien resultó sospecho-so en comprobadas circunstancias de urgencia y a rechazar la consecuente incorporación a la causa de esa prueba válidamente recogida.

El defensor oficial, por su parte, argumentó que la flagrancia que habilita la detención nada tiene que ver con el régimen de la requisa personal y que si bien en un hecho concreto los requisitos de realización de ésta sin orden judicial es pro-bable que coincidan con un caso de flagrancia, son aquéllos y no la última los que dan lugar a la legítima realización de la requisa, teniendo lugar así casos en los que habiendo flagrancia, no se dan todos los requisitos del inc. 5 art. 184 CPMP, porque pese a que la flagrancia en el de-lito cubrirá siempre el de sospecha suficiente o razonable, no concurrirá necesariamente con ella el imperio de realizar con urgencia la requisa, porque ésta no depende del grado apreciable de certeza de que se ha cometido un delito, sino de

la posibilidad concreta de que la persona deteni-da pueda despojarse de objetos probatorios.

Rechazó el argumento del fiscal al afirmar que no puede existir vinculación alguna entre la ur-gencia para realizar la requisa y su resultado. Manifestó que la urgencia debe determinarse por la posibilidad del detenido de desprender-se del material probatorio y se relaciona con su control por los agentes de seguridad hasta con-tar con la orden judicial, en tanto que su resul-tado proporciona o no elementos probatorios tendientes a confirmar una hipótesis delictiva. Agregó que la sospecha debe ser juzgada según los elementos con que aquéllos contaron ex ante, sin importar, a los efectos de la legitimi-dad de la requisa, el acierto final de la sospecha. Se exige su razonabilidad pero no su certeza final. Expresó que no puede sostenerse que el carácter de la sospecha (el grado de probabili-dad que ésta otorgue acerca de la comisión de un delito, su gravedad) fundamente la urgencia de llevar a cabo la requisa, si con ello se hace a un lado la evaluación de las circunstancias que explican la posibilidad de control que los agentes tienen sobre el detenido. Y agregó que resultaba evidente que los agentes policiales tu-vieron el control que les otorgaba plena seguri-dad de que la detenida no podía deshacerse del material incriminante si ellos se manejaban con la diligencia que les era exigible. Manifestó que no es el pudor de su asistida lo que protege el art. 230 CPMP., sino el derecho irrestricto a la intimidad y agregó que, sea cual fuere el destino de esa protección, ese artículo exige que concu-rran para la realización de la requisa las exigen-cias de que sea llevada a cabo por una persona del mismo sexo y bajo orden judicial, sin que su falta pueda ser salvada con el cumplimiento del otro requisito. Destacó que el juez es el único que puede autorizar la restricción del bien tute-lado. Por otra parte, agregó que la exclusión de las ropas del régimen del art. 230 código citado llevaría a soluciones absurdas al punto de poder



afirmarse que la de la ropa interior no necesita-ría de orden judicial, y si fuera realizada por una persona del mismo sexo no afectaría el pudor; y en cuanto a las razones de orden social, rela-cionadas con el acceso a las aeronaves, estadios, mitines, y demás reuniones multitudinarias, se circunscriben a situaciones en las que la policía se desenvuelve en una función preventiva y que no se exige orden judicial previa ni sospecha razonable, ni urgencia, por la propia naturaleza de las circunstancias en que se realizan, por lo que es evidente que la requisa en cuestión no goza de ese carácter sino que es concretada por la policía en una faz investigativa. Sostuvo el acierto de la resolución recurrida y solicitó el rechazo del remedio casatorio.

4. Que en el curso del debate (art. 468 CPMP), el fiscal y la defensa oficial se remitieron a los ar-gumentos expuestos en la anterior etapa.

5. Que, tras deliberar (art. 469 código instru-mental) y sometido el recurso a consideración del tribunal, se plantearon y votaron las siguien-tes cuestiones: 1) ¿La resolución recurrida es equiparable a definitiva, en los términos del art. 457 CPMP?; 2) ¿Es formalmente encausable el agravio del Ministerio Público bajo las previsio-nes del art. 456 inc. 2 CPMP?; 3) ¿En su caso, es nula por motivación aparente la sentencia recu-rrida?; 4) ¿Qué resolución corresponde dictar?

1ª cuestión:

Como impedimento formal de acceso a la instancia del tribunal a quo, invocó el recu-rrente la preclusión del planteo. Arguyó que la cuestión referente a la requisa había quedado implícitamente convalidada cuando la Cáma-ra de Apelaciones. confirmó la prisión preven-tiva de Ana María Vicente.

En aquella oportunidad fue la defensa de la procesada Vicente la que recurrió la prisión pre-

ventiva y limitó su impugnación al cambio de ca-lificación del delito, pretendiendo la adecuación de su conducta a la parte 2ª art. 14 ley 23737, en lugar de la primera en la cual se había encuadrado su accionar, sin discutir su participación en el he-cho (f. 52 del expte. n. 332, "Vicente, Ana María s/inf. ley 23737", que corre por cuerda). Ceñida de ese modo la materia del recurso de apelación, aunque puede suponerse que se examinaron las actuaciones al punto que se modificó el encua-dre legal del modo como lo postuló la defensa (f. 77 de aquella causa), no puede entenderse que esa impugnación privó al defensor del otro procesado -Incalza- de promover la instancia de nulidad de uno de los actos del proceso, cual es la requisa de Vicente, en la etapa prevista en el art. 354 CPMP. Si así fuera la defensa en juicio quedaría flagrantemente violada.

No puede asimilarse este planteo al que fue motivo de decisión in re "Carnevale, Adrián", c. n. 126, reg. n. 171, rta. el 25/4/94, de esta sala, pues en ese caso el tribunal oral, en la etapa del art. 354 del código instrumental, había preten-dido reiterar de oficio el control de legalidad de la indagatoria del imputado que había sido verificada por la Cámara de Apelaciones, cuya función en la etapa preparatoria del juicio es de la misma naturaleza que la del tribunal oral en los actos preliminares del debate.

Por lo tanto, la instancia de nulidad fue oportu-namente planteada por quien estaba legitimado para hacerlo, y si bien ese planteo dio origen a la atracción de la causa Vicente por el Tribunal Oral Criminal Federal que estaba interviniendo en el proceso seguido a Incalza, y ha tenido evidente influencia en la situación de la nombrada, la pre-clusión invocada no es aplicable al caso de autos.

Aclarado el punto, ha de analizarse la proce-dencia formal del recurso conforme al tema de la 1ª cuestión anticipada.

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La resolución recurrida -en tanto declara la nulidad del acta de fs. 6/7 y de todo lo actuado en consecuencia en relación a Ana María Vi-cente que es, como lo expresa el tribunal a quo, la "plataforma única sobre la que se basa su pro-ceso"-, resulta una de aquéllas que, según el art. 457 CPMP., hacen imposible la continuación del proceso. Es, pues, una de las comprendidas dentro del sistema completo y específico crea-do por el nuevo ordenamiento instrumental en materia de decisiones que pueden ser objeto de los recursos de casación e inconstituciona-lidad (conf. esta sala in re "Sosa de Amor, Ma-nuela" s/recurso de queja, c. n. 51, reg. n. 49, rta. el 4/10/93, especialmente consids. 4 y 5). Las comunicaciones ordenadas no dejan duda alguna de que en lo sucesivo ningún otro pro-nunciamiento podrá recaer en la causa. Ello re-sulta además demostrativo de la forma anómala en que el tribunal de grado dio por concluido anticipadamente el proceso, apartándose de lo dispuesto en el art. 361 del código instrumen-tal, no obstante lo cual la resolución importa en la doctrina de la Corte Suprema sentencia de-finitiva (Fallos 304-140). Por esos argumentos y los demás vertidos en el anterior pronuncia-miento del tribunal a fs. 34/6 vta. de esta causa, es afirmativa la respuesta a esta 1ª cuestión.

2ª cuestión:

Al ampliar los fundamentos del motivo por el cual se dedujo el recurso casatorio, el fiscal de este tribunal ha señalado como vicio del pro-nunciamiento un exceso en la interpretación de la exigencia prevista en el art. 230 del código de forma en el supuesto en que los policías actúan dentro de las facultades establecidas en el art. 184 inc. 5 del mismo cuerpo legal, exceso a raíz del cual se ha descalificado la prueba legalmen-te obtenida y resentido la motivación lógica del fallo desatendiendo lo dispuesto en el art. 123 CPMP., reglamentario de la garantía constitucio-nal de la defensa en juicio, en cuanto exige que

las decisiones judiciales sean fundadas y consti-tuyan derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas de la causa. Consideró, pues, que se ha configu-rado una de las causales de arbitrariedad defini-das por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Se ha denunciado un defecto grave en la sus-tentación del fallo, como lo es el empleo de una fundamentación sólo aparente que resulta equiparable a su total ausencia y que habilita formalmente la instancia de casación por la pre-sunta presencia de un vicio in procedendo even-tualmente reparable por la vía escogida (art. 456 inc. 2 CPr.Cr.).

Por lo tanto, cobran vocación aplicativa los precedentes "Rodríguez Bosch, Ramiro", del 13/5/94, reg. n. 11, donde se dejó a salvo la posibilidad de revisión del fallo en presencia de tacha fundada de arbitrariedad o absurdo; "Cantone, Aldo H.", del 29/11/93, reg. n. 91; "Almeyra, María del Rosario", del 10/12/93, reg. n. 98; y "Chociananowicz, Víctor H." del 15/12/93, reg. n. 99.

En consecuencia, corresponde responder afir-mativamente a esta 2ª cuestión.

3ª cuestión:

La requisa efectuada a la procesada Ana María Vicente en la sede de la División Prevención y Represión del Narcotráfico y de la Drogadepen-dencia I, de Morón, Provincia de Buenos Aires, fue declarada nula por el Tribunal Oral Criminal Federal Nº 2 de San Martín en virtud de que "se obvió la orden judicial inexcusable en el caso por no tratarse de cuestiones de urgencia" (conf. fs. 11/3), entendiéndose violado en consecuencia el art. 230 del código instrumental.

La requisa ha sido definida por Clariá Olmedo, en su "Tratado de Derecho Procesal Penal" (Bs.



As., Ediar, V, 1966, p. 407) como "una medida de coerción real previa al secuestro de objetos u otros efectos materiales que pueden encontrarse dentro del ámbito inmediato de custodia de una determinada persona, sea en su cuerpo, en sus trajes, en cualquier continente (maleta, paquete, cartera, etc.) que tenga con él o vehículo en el cual se transporte (carro, vehículo). Debe tratar-se de una posesión dentro de la esfera personal, y no ambiental de la cosa cuya obtención se persi-gue". Finzi, en "La requisa personal" (LL, t. 30, p. 990) dice que la requisa (o pesquisa) personal es "un acto de la autoridad competente, mediante el que se examina el cuerpo de una persona o todo lo que ella lleva sobre sí, con el fin de encontrar y secuestrar cosas que puedan servir para la in-vestigación".

Florián, en "De las Pruebas Penales", Temis, Bogotá, I, 1976, 2ª ed., p. 275, dice que el "regis-tro personal tiene en cuenta no el cuerpo de la persona como tal, no el cuerpo como objeto de inspección por sí mismo sino la persona (cuerpo y vestido) en cuanto se la considera como escon-dite probable de objetos atinentes a la prueba".

Asentada la requisa sobre cualquiera de esos conceptos, en nuestra legislación procesal, su práctica es una de las facultades otorgadas a los funcionarios de la policía o fuerzas de seguridad en el inc. 5 art. 184 CPMP.

Es la policía en su función judicial, como dice Clariá Olmedo (ob. cit., t. III, p. 68 y ss.) la que en el marco de sus atribuciones generales "debe investigar la verdad acerca de los delitos cuya persecución corresponde a los órganos públi-cos del Estado". "Puede proceder por orden de autoridad competente..." o "por iniciativa propia",..."debe investigar la verdad por cual-quiera de sus formas, a fin de individualizar a los posibles partícipes del hecho y reunir y conser-var todos los elementos probatorios posibles y cualquier antecedente necesario para el proceso

a iniciarse o ya en marcha". "Dentro de sus atri-buciones específicas tiene precisamente la de practicar allanamientos y requisas urgentes en los casos y con las formalidades prescriptos por las leyes a los fines de asegurar los elementos probatorios y conseguir la persona del imputado (autores, cómplices e instigadores)" (p. 74).

Florián, ob. cit., p. 276, señala que la búsque-da material de la averiguación de la prueba se confía especialmente a los oficiales y agentes de la policía judicial, y en la p. 310 comenta que el tenedor de los objetos tiene el deber jurídico de exhibirlos y entregarlos; si este deber, derivado de la verdad, no se cumple voluntariamente o se opone negativa, intervienen las fuerzas del Estado que han de emplearse contra el deten-tador para imponerle no un sometimiento per-sonal sino una prestación personal y en todo caso para conseguir la aprehensión de la cosa; y continúa diciendo: "el acto específico para con-seguir ese fin es el secuestro. El secuestro puede estar precedido de requisa personal o del domi-cilio, requisa que debe considerarse como acto preliminar de exploración y de su búsqueda. Por lo tanto no está prohibido efectuar sobre la persona requisa o registros para hacer posible el secuestro y la aprehensión de objetos".

También Manzini, en "Derecho Procesal Pe-nal", t. II, Bs. As., Ejea, 1952, ps. 332 y ss., cita entre los actos que pueden ejecutar los oficiales o agentes de la policía judicial sin una orden o intervención del magistrado a las "perquisicio-nes" y señala que deben atenerse en cuanto sea posible a las "formalidades" establecidas por esos mismos actos en la instrucción formal. En el t. III, ps. 698 y ss., señala que si bien las nor-mas relativas a las perquisiciones están regladas en la parte del Código que se refiere a la instruc-ción formal, las que deben observarse en cuan-to sean compatibles en la instrucción sumaria, agrega que "como es natural, en la práctica las perquisiciones se hacen con mayor frecuencia

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en el período preprocesal, de la actividad de la policía judicial".

Establecido pues que la requisa está dentro de las facultades de la policía, conviene efectuar una breve revisión sobre los antecedentes parla-mentarios, a fin de esclarecer las dudas en torno a su realización. En la Exposición de Motivos del Proyecto del Código Procesal Penal (Cáma-ra de Senadores, Reunión 20, del 29/8/90, p. 2466), se destaca la forma como debe ser prac-ticada, vale decir invitar primero al sospechoso a que exhiba el objeto que se busca, y se ordena respetar el pudor de las personas, a tal punto que si se practica sobre una mujer debe efec-tuarla otra si la investigación lo permite, dejan-do constancia en acta que firmará el interesado, todo ello en referencia al art. 214 del proyecto que era el que preveía la requisa (actual 230). Vale decir que se resguardan las formas de prac-ticarla. Por otra parte, en la misma reunión de la citada Cámara Legislativa (p. 2464) se lee como propósito limitar las funciones policiales, pero esa limitación está referida a la prohibición de tomar declaración indagatoria al imputado y no a la de efectuar la requisa.

La única variación entre el proyecto y la norma sancionada en lo que a requisa se refiere es que en el actual inc. 5 art. 184 se agregó la frase: "dando inmediato aviso al órgano judicial competente".

Corresponde, pues, examinar la remisión de esa norma al art. 230. El art. 184 inc. 5 estable-ce como atribución de los funcionarios antes citados la de disponer "...las requisas urgentes con arreglo al art. 230, dando inmediato aviso al órgano judicial competente". Este art. 230 es, salvo la última parte referente a la negativa de la persona, igual a los arts. 231 y 232 CPMP. de la Prov. de Córdoba, y en éste, el art. 190 inc. 4 (paralelo al 184 CPMP), establece como atribu-ción de los oficiales de la policía judicial: "Proce-der a... las requisas urgentes con arreglo al 232".

Este art. 232 lleva el título "Procedimiento de la requisa" y dice: "Las requisas se practicarán se-paradamente respetando en lo posible el pudor de las personas. Si se hicieran sobre una mujer, serán efectuadas por otra, salvo que esto importe demora perjudicial a la investigación. La opera-ción se hará constar en acta que firmará el requi-sado; si no la suscribiere se indicará la causa". De ello surge que la remisión a las disposiciones que regulan la requisa que puede asumir la policía sólo se vincula con el modo de practicarla. Al leer el art. 230 vigente, se advierte que su parte 1ª se corresponde con el art. 231 del Código cor-dobés, que prescribe las formas y presupuestos de la requisa judicial, mientras que el art. 232, correspondiente a la parte 2ª del 230 CPMP, se refiere al procedimiento tanto de la requisa judi-cial como policial. Teniendo en cuenta que ese Código fue uno de los antecedentes del vigente y que las normas sobre requisa están práctica-mente copiadas, se colige que cuando el inc. 5 art. 184 se remitió al 230, lo hizo en función del procedimiento a seguir en ella, tal como ocurre en la Prov. de Córdoba.

La remisión total al art. 230 resulta ilógica si se advierte la mención del juez como órgano activo de esa requisa y el decreto fundado bajo el cual debe ordenarla.

Aun cuando, en virtud de esa remisión, se exi-gieran motivos suficientes, éstos se encuentran estrechamente vinculados con el requisito de ur-gencia que resulta insoslayable y es entonces que las discusiones terminan ciñéndose a la existen-cia de la urgencia y de los motivos suficientes.

Urgencia según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigé-sima primera edición (h-z), ps. 2050, significa: "Cualidad de urgente. Necesidad o falta apre-miante de lo que es menester para algún nego-cio...". Dada la naturaleza de la función policial, antes señalada, cabe suponer que la urgencia



para proceder a la requisa debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden pudieran des-aparecer. La Corte Suprema de Estados Unidos en Chimel v. California (395 US. citado en "Se-lección de Fallos", Edic. Jur. de Las Américas, Wash. OEA, 1986, p. 48) sentó la siguiente pauta: "la policía en el momento de un arresto o inmediatamente después, puede revisar a la persona como también aquéllas áreas que pue-den considerarse que están bajo su inmediato control", y que cuando la policía ha practicado un arresto legítimo, "es enteramente razonable para el policía proceder a requisar las pertenen-cias del imputado y secuestrar toda evidencia así hallada, a fin de evitar su destrucción" ("Uni-ted States v. Rabinowicz", 339 US 56).

Los motivos suficientes mencionados por el art. 230 sustentan la urgencia, pues si los fun-cionarios no tuvieran motivos suficientes para sospechar de la existencia de objetos criminosos y motivos suficientes para temer por su desapa-rición, no podrían justificar la urgencia de la requisa. Cómo deben valorarse esos motivos es la cuestión decisiva. Podrían asimilarse a las presunciones, según las define Pedro Ellero en "De la crítica criminal", Madrid, 2ª Edición Es-pañola, 1900, p. 43, como "los testimonios del género humano ofrecidos por el sentido común". Su verificación trae dos dificultades, la primera respecto de la capacidad de expresarlos, dificul-tad que puede vislumbrarse según quien sea el encargado del procedimiento; y la segunda es que la valoración ha de quedar librada al órgano judicial competente. Pese a las críticas conoci-das, el resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos. Y a su vez, esa valoración no puede implicar una demasía en la interpretación de la forma requi-riendo mayores exigencias que las propias de las garantías constitucionales o su hermenéutica. En sentido análogo se ha pronunciado la sala 3ª del

tribunal in re "Kolek, Carlos Pedro", c. n. 93, reg. n. 128, del 25/4/94 y "Longarini, Rubén E.", c. n. 120, reg. n. 134, del 27/4/94.

Con esa inteligencia ha de examinarse la reso-lución recurrida a fin de controlar jurídicamen-te si el disvalor acordado a la requisa se adecua a las reglas de la sana crítica, o si por el contrario, su desprecio, así como la de los restantes ele-mentos probatorios concatenados, la privan de fundamentos.

El oficial principal Hugo Saúl Fernández, el cabo primero Gustavo Divito y el cabo Héctor Figueredo, todos pertenecientes a la División Prevención y Represión del Narcotráfico y la Drogadependencia I, Morón, que suscribieron el acta declarada nula (fs. 6/7) dejaron cons-tancia de que: 1) habían recibido una llamada anónima haciéndole saber que el propietario de la finca cita en la calle Ascasubi sin número al lado de la numeración catastral 4251, entre la ruta nacional n. 3 y la calle Lira de la localidad de Laferrere, partido de La Matanza, apodado "clavito", comercializaba drogas, especialmente cocaína; 2) en consecuencia, se "monta una vigi-lancia", y se advierte que llega al lugar un Fiat 128 con tres personas, una del sexo femenino que es quien desciende y se dirige al domicilio indicado y que pasado un breve lapso, regresa al rodado, previo demostrar haber llevado a cabo la compra de la droga; 3) los persiguen unas veinte cuadras y ante dos testigos los detienen, resultando ser la mujer Ana María Vicente; 4) a los fines de practicar su requisa la trasladan al asiento de la División, donde, en presencia de dos testigos del sexo femenino hábiles, la sargento Rosa Fasullo procede a requisarla y le secuestra, del bolsillo derecho del jean, un envoltorio de papel con un polvo blanco que, sometido a un peritaje orien-tativo ante cuatro testigos, revela la presencia de droga (cocaína). En su declaración testimonial, el principal Fernández (f. 10) expresó que a raíz de la información antes comentada efectuaron

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tareas de inteligencia en forma encubierta, ob-servando que en varias oportunidades personas de distintos sexos entraban a esa casa y en otras que el morador los atendía a través del ventilete de la puerta de chapa, observándose movimien-to en las manos del morador y del interlocutor y que después de unos minutos se retiraban del lugar presumiendo que se estaban comerciali-zando estupefacientes. El 17/6/93, a las 22.35 hs. llega un Fiat 128 azul con tres personas, del que desciende la del sexo femenino y es atendida a través del ventilete del portón y que, pasados de dos a cuatro minutos, y habiendo ejecutado ambas personas movimientos con las manos, se retira del lugar la mujer y se dirige al rodado. En lo demás, su versión repite la asentada en el acta antes transcripta; y la ratifica a f. 98.

El cabo Héctor Ramón Figueredo (f. 88) ma-nifestó, en lo que interesa, que la mujer llamó a la casa, abrió una persona del sexo masculino y le entregó algo, retirándose rápidamente del lugar, lo que le pareció sospechoso; y el cabo primero Gabriel Ernesto Divito (f. 99) ratificó el acta de fs. 6/7.

Surge de las declaraciones de los policías in-tervinientes la existencia de motivos suficientes para efectuar una requisa y dado lo que habían presenciado, cabía lógicamente presuponer que lo entregado a Vicente podría fácilmente desaparecer, con lo cual también se presentaba la razón de urgencia que requiere el art. 184 inc. 5 del citado cuerpo instrumental.

En consecuencia, entiende el tribunal que ha existido una demasía en la interpretación de los requisitos exigidos por la precitada dis-posición procesal al declararse la nulidad del acta de f. 6 y de todo lo actuado en relación a

Ana María Vicente, por lo que su descalifica-ción como prueba legítimamente obtenida está sustentada en una fundamentación aparente. Tal defecto constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema, resiente la motivación lógica del fallo y desatiende los arts. 123 y 404 inc. 2 CPMP que reglamentan la garantía constitucional de la defensa en juicio -art. 18 CN. - en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del dere-cho vigente en relación con las circunstancias comprobadas en la causa (conf. Carrió, Genaro, "El recurso extraordinario por sentencia arbi-traria", Ed. Abeledo-Perrot, ps. 229 y ss.).

Se responde, pues, afirmativamente al punto que aquí se trata

4ª cuestión:

Como consecuencia del resultado de la vota-ción de las cuestiones precedentes y de confor-midad con lo dispuesto por el art. 471 CPMP, corresponde declarar la nulidad de la resolu-ción de fs. 12/3 vta., disponer que se dicte otra con arreglo a la presente y que se prosiga con la sustanciación del proceso según su estado.

Por ello y a mérito del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Declarar la nulidad de la re-solución de fs. 12/3 vta., disponer que se dicte otra con arreglo a derecho y que se continúe la sustanciación del proceso conforme a su estado (art. 471 CPMP).- Alfredo Bisordi.- Liliana E. Catucci. Dejando constancia que el Dr. Rodrí-guez Basavilbaso participó en la deliberación y que no firma la presente por hallarse en uso de licencia. Conste.



“Yon Valentin, Noelí”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 08/10/1997

Voto del Dr. Juan C. Rodríguez Basavilbaso, al cual adhirió el Dr. Alfredo H. Bisordi:

“…habrá de determinarse si al momento de la detención de la impu-tada en la vía pública existían las circunstancias… que hubieran justifi cado el proceder policial. La respuesta no puede ser otra que la negativa desde que, si bien es cierto que a la imputada se le realizó un examen médico (fs. 6) a los treinta minutos de su detención en el de se observó un temblor en sus manos y trastornos en el equilibrio, pudiendo ello corresponderse con la ingesta de psicofármacos, no lo es menos que ninguna referencia respecto de ese estado se volcó en el acta de detención, limitándose los preventores a señalar que se procedió a identifi carlos y al no poseer do-cumentos se decidió requisarlos.”

“…frente al hecho concreto de haber hallado en poder de la imputada material estupefaciente, cabe recordar que si bien esta sala hizo mérito del resultado de una requisa en favor de la verosimilitud y sufi ciencia de los motivos que la autorizaron (c. n. 219 ‘Vicente, Ana M. s/rec. de casación’, reg. n. 335, rta. el 2/11/1994) se dijo también que su evaluación simplemente concurría ‘como dato coadyuvante ex post’, con lo que no puede otorgár-sele, huérfano de otro apoyo, el carácter de argumento justifi catorio de la diligencia policial puesta en crisis (conf. esta sala, c. n. 969, "Del Valle Herrera, Noemí y otros s/rec. de casación", reg. n. 1307, rta. el 12/12/1996).”

Disidencia de la Dra. Liliana E. Catucci:“Acreditada la falta de documentación con el acta de fs. 1, donde se dejó

constancia de que el Principal Ramón A. Aldana secundado por el Cabo (f) Gloria Libertelli procedieron a la identifi cación de un individuo de origen chileno que dijo llamarse Ramón Díaz, y de una mujer peruana, Noelí Yon Valentín, sin documentos, han de considerarse todas las circunstancias que rodearon esa actuación y la requisa que arrojó como resultado el hallazgo de diecisiete sobres de papel conteniendo una sustancia blanca, entre las ropas de la nombrada y de una sevillana en poder de su concubino. La consideración de la ‘totalidad de las circunstancias’ (‘the whole picture’)

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es el criterio seguido por la Suprema Corte de Estados Unidos en ‘United Estates v. Cortez’ 449 U.S. 411, 417 (1981) y en ‘Alabama v. Whitte’ a fi n de determinar si existe ‘causa probable’ o sospecha razonable para efectuar inspecciones o requisas sin orden judicial.”

“…debe considerarse en primer término que el pedido de documenta-ción fue negativo pues ninguno de ellos tenía documentos, lo que relaciona-do a la evidencia de que se trataba de extranjeros, autorizaba la conducción a la seccional de acuerdo a lo establecido en el art. 1 de la ley 23950 citada, en relación con la ley de Migraciones n. 22439. Cabe poner de manifi esto que el ofi cio emanado del Jefe del Departamento de Asuntos Jurídicos de la Dirección Nacional de Migraciones glosada a fs. 201 y 208 no dejó dudas acerca de la ilegalidad de la estancia de Yon Valentín en el país al informar que fue declarada ilegal e intimada a regularizar su situación migratoria, sin que existan constancias de la iniciación de trámite alguno.”

“Esa circunstancia a su vez, y pese a que en el acta de fs. 3 se dio cuenta de un estado normal respecto de la ebriedad y otras intoxicaciones, debe sumarse a la ‘difi cultad para comprender y ejecutar órdenes simples, incoor-dinación motora, marcada lentitud de movimientos, trastornos de equilibrio y estabilidad’ indicadas por la médico legista respecto de Ramón Díaz a fs. 5, y el ‘temblor de manos y trastornos de equilibrio y estabilidad en un pie con posible causa de origen en la ingesta de psicofármacos’ detectado respecto de Yon Valentín; percepción que no pudo pasar desapercibida para los pre-ventores aun cuando no acertaran a determinar su origen.”

Considerando:

1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Fe-deral n. 1 de esta Capital, por sentencia del 26/3/1997, condenó a Noelí M. Yon Valentin como autora penalmente responsable del deli-to de tenencia de estupefacientes a la pena de un año de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso y a la multa de treinta pesos, con costas (arts. 26, 29, inc. 3 y 45 del Código Penal 14, párr. 1 de la ley 23737 y 1 de la ley 23975).

Contra dicha resolución el defensor particu-

lar de la nombrada interpuso recurso de casa-ción (fs. 223/226) el que fue mantenido en la instancia (fs. 239) sin la adhesión del fiscal de Cámara (fs. 237).

2) Que con sustento legal en el art. 456, inc. 2, del CPPN. el recurrente señaló que el acta de secuestro de fs. 3 y 7 debió ser declarada nula por el a quo en virtud de no haberse efectua-do la consulta al juez instructor para obtener la pertinente orden de requisa, ello en franca in-observancia de lo dispuesto por el art. 230 del CPPN. y del art. 18 de la CN. en cuanto pro-



clama el derecho a la intimidad. Y agregó que el procedimiento policial atacado no se fundó en una objetiva sospecha exteriorizada por la imputada al momento de ser interceptada en la vía pública. Con cita de fallos con los que pre-tende avalar su postura solicitó que se casase la sentencia recurrida declarándose la nulidad de la requisa practicada a su defendida.

3) Que en la oportunidad prevista en el art. 465, parte 1, del CPPN. el fiscal de la instancia sostuvo que de la lectura de las actuaciones se desprende que el personal policial actuó de conformidad con las atribuciones que le con-fiere el art. 183 del código citado, sin que se advierta violación de norma procesal o consti-tucional alguna. Agregó que ese accionar no se desarrolló más allá de lo establecido en el art. 184, inc. 5 del CPPN. por lo que, a su juicio, admitir la postura de la defensa constituiría un exceso ritual manifiesto. Citó jurisprudencia y solicitó que sea rechazado el recurso de casa-ción impetrado.

4) Que, superada la etapa prevista en el art. 468 del CPPN., tras deliberar -art. 469 del có-digo citado- y sometido el recurso a considera-ción del tribunal, se plantearon y votaron por las siguientes cuestiones. 1ª ¿Ha mediado inob-servancia de las normas procesales sancionada con nulidad? 2ª ¿Qué pronunciamiento corres-ponde dictar?

1ª cuestión:

El Dr. Rodríguez Basavilbaso dijo:

La facultad policial de detención sin orden ju-dicial que consagra el art. 284, inc. 3, del CPPN. no puede invocarse, en el caso, si la conducta de los impulsados, previa a su detención, no ha ex-hibido -a estar a la versión ofrecida por los pro-pios funcionarios policiales que intervinieron- indicios vehementes de culpabilidad, y si nada

se ha dicho, tampoco, de que existiera peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación. Por lo demás, cabe excluir la invocación del inc. 4 del mismo artículo si no ha mediado flagrancia y si la verificación de la presunta comisión de un delito ha sido poste-rior a la detención cuya legalidad se analiza.

Se ciñe el punto, entonces, a la consideración de las "circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese come-tido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional" y, además, "no acreditase feha-cientemente su identidad". Esta es la hipótesis que autorizaría la detención sin orden de juez competente, fuera de los casos establecidos en el código de procedimiento en materia penal, según el nuevo texto del art. 5 del decreto ley 333/58, sustituido por el art. 1 de la ley 23950, promulgada el 4/9/1991.

Siendo ello así, habrá de determinarse si al momento de la detención de la imputada en la vía pública existían las circunstancias -apuntadas más arriba- que hubieran justificado el proceder policial. La respuesta no puede ser otra que la ne-gativa desde que, si bien es cierto que a la impu-tada se le realizó un examen médico (fs. 6) a los treinta minutos de su detención -en el que se ob-servó un temblor en sus manos y trastornos en el equilibrio, pudiendo ello corresponderse con la ingesta de psicofármacos-, no lo es menos que ninguna referencia respecto de ese estado se volcó en el acta de detención, limitándose los preven-tores a señalar que se procedió a identificarlos y al no poseer documentos se decidió requisarlos. Adviértase, además, la circunstancia de que las partes desistieron de la producción de prueba en el debate, conformándose con la incorporación de piezas sumariales por lectura, privándose de esta forma al a quo de la posibilidad de indagar acerca de los motivos que llevaron a la preven-ción a actuar como lo hizo y al tribunal revisor de examinar la logicidad de sus conclusiones.

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De otra parte, frente al hecho concreto de haber hallado en poder de la imputada material estupe-faciente, cabe recordar que si bien esta sala hizo mérito del resultado de una requisa en favor de la verosimilitud y suficiencia de los motivos que la autorizaron (c. n. 219 "Vicente, Ana M. s/rec. de casación", reg. n. 335, rta. el 2/11/1994) se dijo también que su evaluación simplemente concu-rría "como dato coadyuvante ex post", con lo que no puede otorgársele, huérfano de otro apoyo, el carácter de argumento justificatorio de la dili-gencia policial puesta en crisis (conf. esta sala, c. n. 969, "Del Valle Herrera, Noemí y otros s/rec. de casación", reg. n. 1307, rta. el 12/12/1996).

Se sigue, pues, que en el pronunciamiento impugnado ha mediado arbitrariedad en la in-terpretación de las normas que constriñen la detención de personas sin autorización judicial y que, consecuentemente, ha de darse respuesta afirmativa a esta 1ª cuestión.

La Dra. Catucci dijo:

En el escrito que contiene el recurso de casa-ción el recurrente planteó en el ámbito del mo-tivo previsto en el inc. 2 del art. 456 del código de rito la nulidad de las actas de fs. 3 y 7 por no haberse consultado al magistrado de turno ni haberle pedido autorización posterior para realizar la requisa personal sobre su asistida Marcela N. Yon Valentín como lo exige el art. 230 del código de forma, sin que existan mo-tivos de urgencia o suficientes que permitieran presumir que llevaba cosas útiles a la pesquisa. Consideró violada la libertad y privacidad de la nombrada, garantía constitucional expresada en el art. 18 de la CN. Citó en apoyo de su pos-tura el fallo de la Corte Suprema "Daray".

Corresponde, en principio, destacar la insufi-ciencia del recurso pues omitió toda referencia al hecho fijado en la sentencia así como la debi-da confutación de los argumentos del tribunal

al rechazar la nulidad que ahora reitera.

Además, no puede dejar de destacarse que en la oportunidad de la vista conferida a tenor del art. 349 del CPPN. el defensor nada dijo acerca de la invalidez de los procedimientos, sino que por el contrario los aceptó, al punto de que ciñó su oposición a la calificación por la cual el fiscal había solicitado la elevación de la causa a juicio respecto de su defendida (fs. 158).

Pese a ello, y atento las particularidades del caso, se impone el control acerca de si se ha afectado o no una garantía constitucional en la requisa y detención de la nombrada.

Según el análisis efectuado por el distinguido colega que llevó la voz en este acuerdo la deten-ción y requisa de Yon Valentín debe examinarse a tenor del art. 5 del dec. ley 333/58, en la ver-sión de la ley 23950, art. 1, en cuanto lo auto-riza "si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hu-biese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase fe-hacientemente su identidad".

Acreditada la falta de documentación con el acta de fs. 1, donde se dejó constancia de que el Principal Ramón A. Aldana secundado por el Cabo (f) Gloria Libertelli procedieron a la identificación de un individuo de origen chileno que dijo llamarse Ramón Díaz, y de una mujer peruana, Noelí Yon Valentín, sin documentos, han de considerarse todas las circunstancias que rodearon esa actuación y la requisa que arrojó como resultado el hallazgo de diecisiete sobres de papel conteniendo una sustancia blanca, en-tre las ropas de la nombrada y de una sevillana en poder de su concubino. La consideración de la "totalidad de las circunstancias" ("the whole pic-ture") es el criterio seguido por la Suprema Corte de Estados Unidos en "United Estates v. Cortez 449 U.S. 411, 417 (1981) y en "Alabama v. Whit-



te" a fin de determinar si existe "causa probable" o sospecha razonable para efectuar inspecciones o requisas sin orden judicial.

Es así que si se recuerda que la imputada tenía una criatura de seis meses en brazos, resulta razo-nable suponer que alguna razón tuvieron los pre-ventores para individualizarla. No se desatiende el hecho de que ese motivo no consta en el acta de fs. 3 ni tampoco puede pasarse por alto el he-cho de que los policías intervinientes no hayan sido interrogados al respecto sea en la etapa de instrucción o en el debate, oportunidad en la que por acuerdo de partes se desistió de sus testimo-nios conformándose con la lectura. Pero lo deci-sivo en autos es determinar si existió una causa probable, o una sospecha razonable, o si por el contrario se actuó en violación de una garantía constitucional. En la búsqueda de la verdad real que debe presidir toda investigación judicial debe considerarse en primer término que el pedido de documentación fue negativo pues ninguno de ellos tenía documentos, lo que relacionado a la evidencia de que se trataba de extranjeros, auto-rizaba la conducción a la seccional de acuerdo a lo establecido en el art. 1 de la ley 23950 citada, en relación con la ley de Migraciones n. 22439. Cabe poner de manifiesto que el oficio emanado del Jefe del Departamento de Asuntos Jurídicos de la Dirección Nacional de Migraciones glosada a fs. 201 y 208 no dejó dudas acerca de la ilega-lidad de la estancia de Yon Valentín en el país al informar que fue declarada ilegal e intimada a re-gularizar su situación migratoria, sin que existan constancias de la iniciación de trámite alguno.

Esa circunstancia a su vez, y pese a que en el acta de fs. 3 se dio cuenta de un estado normal respecto de la ebriedad y otras intoxicaciones, debe sumarse a la "dificultad para comprender y ejecutar órdenes simples, incoordinación moto-ra, marcada lentitud de movimientos, trastornos de equilibrio y estabilidad" indicadas por la mé-dico legista respecto de Ramón Díaz a fs. 5, y el

"temblor de manos y trastornos de equilibrio y estabilidad en un pie con posible causa de origen en la ingesta de psicofármacos" detectado res-pecto de Yon Valentín; percepción que no pudo pasar desapercibida para los preventores aun cuando no acertaran a determinar su origen.

Todas esas circunstancias no pueden razona-blemente despreciarse como datos de la reali-dad suficientes para fundar la requisa y deten-ción de la nombrada. Este criterio encuentra fundamento en la doctrina de la "causa proba-ble" desarrollada en el precedente de la Corte de Estados Unidos "Terry v. Ohio 392 U.S" (1968) al convalidar una requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de manera sospechosa". En esa oportunidad dijo el tribunal que "cuando un oficial de policía contempla una conducta extra-ña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando al-guna actividad delictuosa y que las personas que tiene en frente pueden estar armadas y ser peli-grosas, y cuando en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, así como nada en las etapas inicia-les del encuentro contribuye a disipar el temor razonable de su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas, tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo". Cabe todavía acotar que aún de no considerarse lo expuesto como causa pro-bable, a igual resultado se llegaría a través de la "sospecha razonable", pauta flexible y entendida menos como una prueba de fechoría por una preponderancia en la evidencia, pero más que una incipiente y no detallada sospecha o cora-zonada ("United States v. Sokolow", 490, U.S. 1989). Si se recuerda los diecisiete papeles con sustancia blanca encontradas entre las ropas de la mujer simultáneamente con la sevillana en poder de su concubino, se advierte la con-

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gruencia de lo expuesto como fundamento de las medidas practicadas por los preventores y desaparecen los reparos esgrimidos por la de-fensa.

Es del caso recordar lo dicho por esta sala in re: "Vicente, Ana M.", reg. n. 335, rta. el 2/11/1994, donde se señaló que los motivos suficientes para practicar la requisa sin orden judicial están estrechamente vinculados con el requisito de la urgencia, y que ésta, dada la naturaleza de la función policial, debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora en la espera de la orden pu-dieran desaparecer. Se dijo que en tal sentido decisivo era valorar tales motivos y que para resolverlo podrían asimilarse estos últimos a las presunciones entendidas como "los testimo-nios del género humano ofrecidos por el sen-tido común" (Pietro Ellero "De la crítica crimi-nal", Madrid, 1900, 2ª edición española, p. 43), valoración en la cual no debe soslayarse como dato coadyuvante ex-post, a favor de la suficien-cia y verosimilitud de los motivos, el resultado de las requisas.

Es así que, sin pretender establecer cartabo-nes rígidos, del análisis de las circunstancias fácticas recreadas históricamente en el fallo, la detención y requisa de Noelí M. Yon Valentín no resulta, a mi juicio, violatoria de garantía constitucional alguna, sobre todo teniendo en mira que "la idea de justicia impone que el dere-cho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 305:1753; 311:105 -disidencia del juez Fayt-); y que tan delicado equilibrio se malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos procesales en casos que resulta innecesaria tal anulación para preservar la garantía de defensa en juicio o de debido proceso, lo que puede tornar, en la práctica, estéril la persecución penal del delito

(doctrina de la causa t. 165. XXIII "Tripodoro, Fabián A. J. y otros s/robo con armas -causa n. 6741-"; sentencia del 7/4/1992); y que atento a la jerarquía que tienen los procedimientos penales como consecuencia del interés público que sus normas tutelan, la sanción de nulidad adquiere trascendental importancia puesto que es un instrumento decisivo para retomar el curso normal del proceso cuando éste se ha desviado de sus fines o ha alterado algún prin-cipio fundamental para su iniciación, desarro-llo o finalización. Para determinados casos el legislador prevé expresamente tal sanción (ver arts. 509 y 696 de la ley 2372), pero en otros, aun cuando no surja expresamente de la ley, la sanción de nulidad aparece como el medio im-plícito, necesario e imprescindible para hacer efectiva la garantía del debido proceso..." que descartado que sea un derecho de jerarquía constitucional, obtener la nulidad de todas las evidencias recabadas en un procedimiento que incluye un acto o secuencia irregular, tampoco ello surge de la ley" (CSJN. "Daray, Carlos A. s/presentación", D.380.XXIII, del 22/12/1994, disidencia de los Dres. Belluscio y Bossert).

Por último, corresponde señalar respecto del fallo de la Corte Suprema "Daray" (Fallos: 317:1987) que la hipótesis bajo examen no se compadece con la del caso donde la detención del imputado se consideró ilegítima pues se ha-bía producido a raíz de una invitación a concu-rrir a dependencias policiales para comprobar la documentación de un vehículo siendo libera-do después de 16 hs.

Concluyo, pues, en que no resulta arbitraria la decisión mayoritaria del tribunal a quo al recha-zar las nulidades planteadas y en consecuencia es negativa la respuesta a esta 1ª cuestión.

El Dr. Bisordi dijo:

Al prestar mi adhesión al primer voto, sólo



quiero recordar que la sala, a partir del caso "Francisconi, Diego A. s/recurso de casación" (causa n. 538, reg. n. 671, rta. el 21/9/1995), ha tenido oportunidad de señalar que cuestio-nes tales como la suficiencia de las sospechas o las razones de urgencia justificativas de la re-quisa personal sin orden de juez competente, debían ser debatidas ampliamente durante el juicio, con lo cual ha venido a destacar su real importancia respecto de la validez de ese tipo de actuación prevencional definitiva e irrepro-ducible. En el caso, sin que constasen esos re-quisitos de las actuaciones instructorias, el fis-cal de juicio se conformó con la incorporación por lectura de esas actuaciones y el tribunal a quo, que podía superar esa omisión (conf. arts. 388 y 397 del CPPN.), no lo hizo. Por lo tan-to, no cabe otra decisión que la nulidad de la requisa personal en cuyo transcurso fue deco-misada la sustancia estupefaciente.

2ª cuestión:

Los Dres. Rodríguez Basavilbaso, Catucci y Bisordi dijeron:

En atención a la forma en que fue resuelta la anterior corresponde casar la resolución de fs. 211/22 por quebrantamiento de las formas (art. 471 del CPPN.) y absolver de culpa y car-go Noelí M. Yon Valentín del delito de tenencia de estupefacientes por el que fue condenada, sin costas. Ello así, en virtud de que la nulidad decretada tiene efectos sustanciales, al caer ful-minada la base del procedimiento, razón por la cual el reenvío resulta, en el caso, manifiesta-mente inoficioso.

Por todo ello, y en mérito al acuerdo que ante-cede el tribunal resuelve: casar la sentencia de fs. 211/222, dejar sin efecto la condena impuesta a Noelí M. Yon Valentín y, en consecuencia, ab-solver de culpa y cargo a la nombrada del delito de tenencia de estupefacientes por el que vino condenada. Sin costas.

Regístrese, notifíquese y devuélvase a su pro-cedencia, para que se practiquen las restantes notificaciones y comunicaciones que corres-pondan.- Juan C. Rodríguez Basavilbaso.- Al-fredo H. Bisordi.-Liliana E. Catucci.


“Perrone, Fernando D.”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 11/02/2003

Voto del Dr. Eduardo Riggi al cual adhirió el resto de los miembros del tribunal:

“…se desprende sin esfuerzo que el personal preventor se encontra-ba autorizado por el inciso 5° del artículo 184 del ordenamiento ritual a requisar al encartado y todo lo que llevaba consigo, sin necesidad de orden judicial previa. Ello así toda vez que el funcionario policial advirtió la conducta del imputado tendiente a extraer un arma, razón por la cual debió ser reducido, esposado y requisado para preservar la integridad fí-sica tanto del agente como de los presentes. La coerción personal sufrida por el imputado fue llevada a cabo mediando una sospecha concreta, sufi -ciente y razonada. Ello de manera alguna conspiró contra los derechos del acusado, pues sólo se lo redujo y, en presencia de testigos, se procedió a la requisa y al secuestro de los efectos detallados (ver acta de fs. 1/2 vta).”

“En el ‘sub examine’ se advierte que la "notitia criminis" fue dada a par-tir de una llamada telefónica, circunstancia ésta que no obsta que el perso-nal preventor, a fi n de establecer la veracidad o mendacidad de los dichos anónimos, impulse una investigación que en el caso, corroboró fi nalmente la existencia de una actividad delictiva. Y fue precisamente en el transcurso de dicha actividad donde surgieron de un modo inequívoco los motivos de urgencia que en defi nitiva autorizaron al personal policial a proceder del modo en que lo hizo, por lo que corresponde en consecuencia de ello legitimar dicho accionar”.


I. Que la sala I de la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa N° 34.388 de su Registro -por sentencia de fecha 5 de julio de

2002-, resolvió "... 1. Declarar la nulidad de la requisa de autos que consta a fs. 22/23 y todo lo obrado en consecuencia (art. 167, inc. 2, 172, y 230 bis, Código Procesal Penal). 2. Disponer el sobreseimiento y la inmediata libertad de Fernando Daniel Perrone, dejando constancia

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que la presente causa no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (art. 336 y 172, Código ritual)" (fs. 27/30).

II. Que contra dicha resolución el Fiscal Ge-neral Adjunto, doctor C. E. R., interpuso recur-so de casación (fs. 31/39 vta.), el que fue con-cedido a fs. 44/44 vta. y mantenido a fs. 51.

III. Que el impugnante manifiesta recurrir en los términos de los artículos 456, inciso 2°), y concordantes del Código Procesal Penal. Sostie-ne el recurrente que "...la decisión ha desconoci-do la vigencia de los arts. 183, 184, 230, 230 bis y 284, inc. 3° del C.P.P.N., al considerar ilegal la actividad policial. Ello es arbitrario ya que con-traría lo previsto por los art. 123 y 404, inc. 2° de la ley adjetiva, en cuanto exigen que las senten-cias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias comprobadas en la causa...".

Señala el Representante del Ministerio Públi-co que "...la afirmación relativa a la inexistencia de la urgencia para proceder a la detención y requisa de Perrone por parte de la fuerza de se-guridad actuante se sustenta en una afirmación dogmática sin sustento y divorciada de las cons-tancias causídicas...".

Al respecto, estima que "... el accionar cuestio-nado por la alzada se encuentra respaldado por normas del Código Procesal Penal, que habili-tan a las autoridades de la prevención a tomar ciertas medidas cuando se cumplan las circuns-tancias a las que se refiere el art. 184, inc. 5° de ese cuerpo normativo...".

Puntualiza el impugnante que "... en el 'sub examine' se trata precisamente del trabajo pesquisitivo y prevencional propio que tienen legalmente asignadas las fuerzas preventoras, ejercido sin excesos y dentro del debido mar-co que habilita su legitimidad, y con la debida

intervención del juez y Fiscal en la causa en los términos del art. 186 del C.P.P.N.".

Señala el recurrente que "...del actuar policial no se advierte ninguna irregularidad en el pro-cedimiento de que pueda inferirse violación al-guna al debido proceso legal más aún si se tiene en cuenta que el preventor, una vez que Perro-ne se inquietó por su presencia e intentó sacar el arma que llevaba entre sus ropas, sólo actuó reduciéndolo y requirió la presencia de testigos para requisarlo...".

En el mismo sentido expresa "... qué más pue-de reclamársele a la urgencia en el caso cuando el imputado se condujo como si fuese a extraer un arma frente al preventor, su entidad era lógi-ca y concomitante, máxime frente al riesgo de vida de los presentes, en esas circunstancias no puede postergarse el acto pues no existe tiempo necesario para que el juez emita la orden res-pectiva, por las particularidades ya señaladas, razonables y objetivas".

En discordancia de lo decidido por el Tribunal a quo, considera el Fiscal que "... lo concluido no guarda correlato con la génesis de la actuación, urgencia que la sala estima en el tiempo en que se tuvo la noticia primigenia y no en aquél en que se desarrollaron finalmente los sucesos que nos ocupan, esto es luego de las 20:19 horas de aquel día"; y que "... esta errónea interpretación, ha resentido la motivación lógica del fallo, des-atendiendo lo dispuesto en los arts. 123 y 404, inc. 2°, del C.P.P.N., que reglamentan la garantía constitucional de la defensa en juicio -art. 18 de la Constitución Nacional- en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y consti-tuyan derivación razonada del derecho vigente en relación a las circunstancias comprobadas de la causa".

En tal sentido, juzga el impugnante que "... tal defecto constituye una causal definida de arbi-



trariedad, utilizando tal expresión en la forma en que la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción lo hace (Conf. Carrió, Genaro "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria"; p. 229 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot)".

A su criterio, "... se ha configurado un defecto grave en la sustanciación del fallo, como lo es el del empleo de fundamentación sólo aparente que resulta equiparable a su total ausencia y que habilita formalmente la instancia de casación por la presunta presencia de un vicio "in pro-cedendo" eventualmente reparable por la vía escogida (art. 456, inc. 2°, C.P.P.N.)".

Por otra parte, sostiene que "... la resolución cuya modificación por este medio se persigue ha desconocido, además, el principio de igual-dad entre las partes, que debe reinar en todo proceso. Así es pues, con fundamento en la apreciación de cuestiones de hecho y prueba, ha descartado desde ahora e indebidamente la posibilidad de que en el transcurso del estadio procesal oportuno, el Ministerio Público de-mostrara la efectiva existencia de la urgencia que los jueces han estimado ausentes...".

Finalmente, solicita se conceda el recurso de casación interpuesto y se anule la resolución recurrida en los términos del artículo 471 del Código Procesal Penal.

Hace reserva del caso federal.

IV. Que durante el término de oficina pre-visto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 57/59 el Fiscal Gene-ral ante esta Cámara, doctor P. C. N., requirien-do se case el decisorio atacado.

V. Que en idéntica oportunidad procesal, se presentó a fs. 60/62 el doctor M. D., asistiendo a Fernando Daniel Perrone, postulando el re-chazo del remedio intentado.

VI. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 71, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley para que los jueces emitan su voto.

El doctor Riggi dijo:

Primero: Previo a ingresar en el análisis de la cuestión debatida, resulta conveniente efectuar un breve relevamiento de los hechos acredita-dos en la presente causa.

El día 24 de abril del corriente año, en horas del mediodía, en la División Sustracción de Au-tomotores de la Policía Federal Argentina se reci-bió una llamada telefónica anónima, en la que se daba cuenta de que en un garaje de la calle Ber-múdez 2960 de esta Capital se hallaba en venta un automóvil que al parecer de quien efectuó la llamada poseía la documentación falsificada.

Ante ello, el Inspector C. R. A. de la citada División, se presentó en el garaje a fin de veri-ficar la veracidad de la "notitia criminis" y pudo determinar la existencia del vehículo en el lugar. El encargado del local, Ricardo Pedro García, le describió físicamente quién sería el dueño, ma-nifestándole asimismo que esa persona ya ha-bría vendido el automotor, por lo que éste sería retirado definitivamente. Así, Arriola le solicitó a García que lo llamara a su teléfono celular en caso de que dicho individuo regresara nueva-mente al estacionamiento.

Durante la tarde, nuevamente llaman por telé-fono y en forma anónima a la División Sustrac-ción de Automotores, en los mismos términos que la primigenia comunicación; en tanto que a las 20.19 horas del mismo día, el encargado de turno del garaje, Sebastián L. Santos, se comu-nica con Arriola, informándole que la persona que tenía en venta el rodado se había presen-

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tado, avisando que en minutos volvería para retirar el vehículo.

Ante ello, el inspector Arriola se constituyó en el estacionamiento donde se hallaba la per-sona en cuestión, acompañada por dos posibles compradores. Arriola se identificó como policía, oportunidad en la que el imputado da un paso hacia atrás, haciendo un movimiento con su mano derecha como si fuera a extraer un arma, provocando así la inmediata reacción del agente preventor. Una vez aprehendido, fue sometido a una revisión entre sus ropas, procediéndose al secuestro de una pistola, un teléfono celular, dos documentos de identidad -uno de ellos falso-, credenciales de legítimo usuario y tenencia de ar-mas; y se incautó también un portafolio de cuero marrón con la documentación del vehículo.

Por último, se secuestró el automóvil mencio-nado, pudiéndose determinar que el rodado te-nía pedido de secuestro por la Comisaría 21a.

Segundo: 1. Sentado ello, corresponde recor-dar que cuestiones análogas a la traída a debate han sido objeto de estudio y decisión en diver-sos precedentes de este Tribunal (conf. sala IIIa. Causa n° 120 "Longarini, Rubén E. s/rec. de casación", Reg. n° 134/94 del 27/4/94 Causa n° 281 "Salías, Juan E. s/rec. de casación", Reg. n° 30/95, rta. 15/3/95; Causa n° 1036 "Flores Núñez, María s/rec. de casación", Reg. n° 525/99 del 18/10/99; Causa n° 2124 "Anzo, Rubén s/ rec. de casación", Reg. n° 632/99 del 22/11/99; Causa n° 3664 "Lucero, Juan M. s/ casación", Reg. n° 237/02 del 10/5/02; entre otras).

Advertimos entonces que es aplicable al pre-sente caso en particular, la doctrina fijada por la referida sala III, "in re": "Longarini, Rubén E. s/ rec. de casación" (causa n° 120, Reg. n° 134/94 del 27/4/94), ocasión en la que señalamos que "... Nuestra legislación -artículo 230 del Código Procesal Penal- establece como presupuestos

para la procedibilidad de la medida, que haya motivos suficientes -razonables o fundados- para presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito. Por otra parte, establece asimismo la ley que la requisa personal sea ordenada por autoridad judicial; que previamente pueda invi-tarse a la persona a registrar a que exhiba la cosa u objeto que se presume oculto; que se practique respetando el pudor de las personas, si lo fueran sobre una mujer sean efectuadas por otra; y que se levante un acta de lo actuado dejando constancia de la diligencia practicada, firmándola también el requisado" (...) "De lo expuesto deriva que es el juez quien está llamado por la ley para evaluar la existencia de los motivos suficientes exigidos. En casos de excepción los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad podrán 'disponer... las requisas urgentes con arreglo al artículo 230, dando inmediato aviso al órgano judicial compe-tente' (ver artículo 184 inciso 5, Código Procesal Penal). En los supuestos de excepción referidos, obviamente deberán mediar también 'motivos suficientes' para el registro personal, y la urgencia deberá fundarse en circunstancias objetivas que deberán en definitiva quedar sujetas al control judicial (...) Apreciar lo 'urgente' en cada caso exige efectuar el ajuste de las circunstancias a la debida conceptualización y alcance del término dado por el legislador, cuya equilibrada interpre-tación no autoriza a extremar la limitación esta-blecida ni tampoco a exceder la necesaria flexibi-lidad de la comprensión integral del significado, la que sin duda alguna ampara las situaciones de emergencia o necesidad en que razonablemente se desenvuelve el accionar policial...".

También expresamos en el fallo "Longarini", que "...nuestro ordenamiento constitucional y legal establece un justo equilibrio entre el interés social de perseguir los delitos y el inequívoco in-terés de la comunidad de que ello ocurra con res-peto a las garantías individuales. Estas soportan ciertas limitaciones o restricciones..., proceden-tes según la medida de su razonabilidad y siem-



pre contando con recursos efectivos para abortar los excesos. Por ello concluyo en que la exigencia irrestricta de orden judicial para todos los casos vulnera el delicado equilibrio aludido, toda vez que constituye un exceso ritual manifiesto, di-rigido a cuestionar la legítima posibilidad de la autoridad policial de revisar a quien resultó sospechoso en comprobadas circunstancias de urgencia y a rechazar la consecuente incorpora-ción a la causa de esa prueba válidamente reco-gida (...); la limitación formal en cuestión puede conducir a la indeseada consecuencia de trabar el debido y justo desempeño de los poderes atri-buidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la co-munidad; y asimismo, advierto que podría llegar en lo futuro a inhibir o desalentar la eficaz y le-gítima labor policial en las circunstancias urgen-tes aludidas, ante el temor de que la actuación prevencional o pesquisitiva sea juzgada inválida, constituyéndose así una inexplicable indefen-sión de la sociedad que favorecería y consagraría la impunidad, sin que para nada lo justifique la acabada protección de los citados intereses y ga-rantías fundamentales...".

Aplicando dichos preceptos a los hechos que se tuvieron por probados en la sentencia, y a los restantes elementos de juicio descriptos en la misma, se desprende sin esfuerzo que el perso-nal preventor se encontraba autorizado por el in-ciso 5° del artículo 184 del ordenamiento ritual a requisar al encartado y todo lo que llevaba con-sigo, sin necesidad de orden judicial previa. Ello así toda vez que el funcionario policial advirtió la conducta del imputado tendiente a extraer un arma, razón por la cual debió ser reducido, es-posado y requisado para preservar la integridad física tanto del agente como de los presentes. La coerción personal sufrida por el imputado fue llevada a cabo mediando una sospecha concre-ta, suficiente y razonada. Ello de manera alguna conspiró contra los derechos del acusado, pues sólo se lo redujo y, en presencia de testigos, se

procedió a la requisa y al secuestro de los efectos detallados (ver acta de fs. 1/2 vta).

En tal sentido, cabe pues recordar que "... La práctica de palpar sobre el cuerpo de las per-sonas en busca de armas u otros elementos similares responde a la necesidad de asegurar la integridad física y la vida de quienes se en-cuentran presentes en el lugar en que se lleva a cabo el procedimiento policial, incluidos -claro está- los propios imputados que, advirtiendo la posibilidad de encontrarse incursos en una situación delictual -con la consecuente carga emocional que esto significa- podrían intentar autolesionarse..." (conf. causa N° 1036 "Flo-res Núñez, María s/rec. de casación", Reg. N° 0525.99-3, rta. el 17/10/99).

Todo ello queda ratificado con las declara-ciones brindadas por Daniel Alejandro Fragati (fs. 5/6 vta.) y José Daniel Fragati (fs. 7 y vta.), quienes coinciden en lo sustancial con lo ex-puesto por el funcionario policial.

Con relación a la urgencia, cabe hacer men-ción aquí que el delito se estaba cometiendo en el mismo momento de la intervención policial (flagrancia), justificaba acabadamente y por sí mismo las razones de emergencia para la adop-ción de las medidas necesarias para impedir que los hechos cometidos fueran llevados a conse-cuencias ulteriores (es decir para hacer cesar los efectos del delito en curso), individualizar a los culpables y reunir las pruebas útiles e imprescin-dibles para dar base a la acusación; y en definiti-va para que el proceso pueda llegar a su finalidad específica de descubrir la verdad real y objetiva (ver artículo 183, Código Procesal Penal).

2. Por lo demás, corresponde aclarar que el ba-remo para medir la urgencia de la intervención policial sobre el individuo no puede partir de la consideración que la "notitia criminis" se recibió en horas del mediodía, en tanto que la aprehen-

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sión del sujeto se produjo recién hacia las 21:00 del mismo día; y ello así dado que en el transcur-so de esa jornada ningún elemento de ostensible importancia se había arrimado -no se había iden-tificado al sujeto en cuestión, no se había esta-blecido que el vehículo tuviera orden de captura, no se había recibido declaración de persona al-guna que aportara datos o elementos para poder afirmar la efectiva concurrencia de maniobras criminales en el hecho que se investigaba-, por lo que la información al juez competente de las labores preventivas hasta allí desarrolladas resul-taba inoficioso. Repárese tan sólo en la dificultad que hubiera significado dicha medida, pues no habiéndose determinado aún ante qué delito se encontraban los preventores -si es que mediaba alguno- tampoco se podía establecer cuál era el órgano jurisdiccional competente.

Así, en la causa n° 1527 "González Notario, Adolfo y otros s/ rec. de casación" señalamos que las "...labores de averiguación, pesquisa, etcétera, genéricamente denominadas 'tareas de inteli-gencia', constituyen una metodología normal en la detección de los delitos y sus posibles autores. Más que una aceptable técnica de investigación, es una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad y for-man parte integrante de las funciones que en modo imperativo establece el ordenamiento pro-cesal en su artículo 183, cuando reza: 'La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia ... los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas, para dar base a la acusación.', todo lo que aparece complementado con las previsiones específicas estatuidas por el artículo 184 subsiguiente...".

Con acierto enseña Clariá Olmedo que en el contexto de sus atribuciones genéricas debe la policía investigar por iniciativa propia la verdad acerca de los delitos cuya persecución corres-

ponde a los órganos públicos del Estado (vid. "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. III, p. 68 y sigtes., Buenos Aires, 1963).

En el mismo sentido, ilustra Baumann que frente a sospechas de un hecho delictivo, la po-licía está obligada a emprender investigaciones, ya que tiene el derecho de intervenir en primer término a fin de comprobar si existe algo de verdad en esos rumores, mas no tiene el deber de informar previamente al Ministerio Público ("Derecho Procesal Penal. Conceptos funda-mentales y principios procesales", Depalma, Bs. As., 1986, p. 180).

No es difícil advertir que postular la solución contraria importaría una significativa confu-sión de roles mediante la alteración de activi-dad, funciones y competencia judiciales en policiales, y viceversa, lo que dista lejanamente de la razonabilidad y coherencia del sistema en el que está engarzada la norma contenida en el artículo 186 del Código Procesal Penal.

Por lo demás, a la luz de las previsiones de los artículos 183 y 184, menester es recordar que las leyes deben interpretarse atendiendo a los fines que las informan, debiendo preferirse siempre la interpretación que favorezca y no la que dificulte aquellos fines, de manera tal que su aplicación se compadezca con los principios y garantías cons-titucionales. Esto se traduce a su vez, en la obliga-ción de respetar en su integridad lo descripto por el legislador, computando la totalidad de sus pre-ceptos (conf. doctrina C.S.J.N. citada en "Silleta, Alfredo s/recurso de queja", causa n° 20, sala III, Reg. N° 23, rta. el 8/9/93).

En el "sub examine" se advierte que la "notitia criminis" fue dada a partir de una llamada telefó-nica, circunstancia ésta que no obsta que el per-sonal preventor, a fin de establecer la veracidad o mendacidad de los dichos anónimos, impulse una investigación que en el caso, corroboró final-



mente la existencia de una actividad delictiva. Y fue precisamente en el transcurso de dicha acti-vidad donde surgieron de un modo inequívoco los motivos de urgencia que en definitiva auto-rizaron al personal policial a proceder del modo en que lo hizo, por lo que corresponde en conse-cuencia de ello legitimar dicho accionar.

En definitiva, en el caso en estudio y de con-formidad con la acreditada forma en que ocu-rrieron los hechos, existían motivos más que suficientes, razonables y fundados para requisar al imputado en las circunstancias de excepción expresamente previstas por la ley sin orden ju-dicial, razón por la cual propiciamos al acuerdo y votamos por hacer lugar al recurso de casa-ción interpuesto a fs. 31/39 vta. por el Fiscal General Adjunto, doctor C. E. R., sin costas; declarar la nulidad de la resolución de fs. 27/30 y remitir la presente causa al tribunal a quo, para su sustanciación conforme a derecho (artículos 166, 184 inciso 5°) 230, 456 inciso 2°), 471, 530 y 531, Código Procesal Penal).

El doctor Hornos dijo:

Por coincidir sustancialmente con lo propi-

ciado por el doctor Riggi, así como con lo ya expresado al votar en las causas de esta sala IV: N° 487 "Herscovich, Mario A. s/recurso de casación", Reg. N° 799.4, rta. el 3/4/97; N° 1233 "Giménez, Javier Alejandro s/recurso de casación", Reg. N° 1893.4, rta. el 11/06/99; N° 3048 "Ayaviri Huanca, Cándido s/recurso de casación", Reg. N° 3982.4, rta. el 20/04/02; en-tre otras; adhiero al voto que lidera el acuerdo.

La doctora Berraz de Vidal dijo:

Compartiendo sustancialmente las formula-ciones del sufragio liderante de este acuerdo, adhiero a la solución que propugna.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 31/39 vta. por el Fis-cal General Adjunto, doctor C. E. R., sin costas y, consecuentemente, anular la sentencia de fs. 27/30 y remitir la presente causa a la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal para su sustanciación conforme a derecho (arts. 471, 530 y 531, C.P.P.N.). - Eduardo R. Riggi. - Gusta-vo M. Hornos. - Amelia L. Berraz de Vidal.


“Oviedo, Claudio Daniel”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 18/07/2007

Voto de la Dra. Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, al cual adhi-rió el resto del tribunal:

“…la recepción de una notitia criminis -denominación que el juzgador de grado otorga a la presunta e imprecisa denuncia de los vecinos del lugar a la que los preventores aluden- sólo habilita a los miembros de las fuerzas policiales a desplegar tareas de inteligencia y observación con el fi n de co-rroborar la verosimilitud del contenido de dicha denuncia. Ocurrido ello, si de la investigación surgen motivos sufi cientes para presumir que la persona investigada oculta en su cuerpo o en las pertenencias que lleva consigo co-sas relacionadas con un delito, y a ello se suman razones de urgencia, podrán entonces proceder válidamente a la requisa del sospechoso.”

“… la actitud asumida por los preventores -quienes patrullaban oca-sionalmente la zona- que procedieron a requisar a Oviedo, sin ningún tipo de observación previa de sus movimientos y sin que surja siquiera del acta que, al menos, éste se hubiera puesto nervioso ante el pedido de identifi -cación, no se halla amparada ni por el razonable ejercicio de facultades de prevención propias de la fuerza, ni por las prescripciones del art. 230 bis del Código de rito. Pues ni del acta de secuestro, ni de sus declaraciones (en las que se limitan a ratifi car el contenido del acta, ver fs. 7, 8, 91 y 92) surgen los motivos previos legitimantes del mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Contrariamente, se advierte que el motivo que llevó a los Subinspectores Rivas y Veron a requisar al imputado, lejos de encontrarse razonable y objetivamente acreditado, reconoció como único sustento la alusión a una vaga, imprecisa y no documentada denuncia anónima, que bien pudieron corroborar con una simple y discreta observación de la conducta de los jóvenes frente al tránsito de peatones en el lugar.”

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Buenos Aires, julio 18 de 2007.

Resulta:

I. Que el Juzgado Criminal y Correccional Fe-deral Nro. 2 de San Martín, provincia de Buenos Aires, resolvió, con fecha 18 de abril de 2006, en la causa Nro. 3388 de su registro -en lo que aquí interesa-: I) No hacer, lugar al planteo de nulidad planteado por el señor Defensor Público Oficial doctor C. E. G., contra el acta de procedi-miento de fs. 1/2; II) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de la segunda parte del art. 14 de la ley 23.737 promovido por el señor Defensor Público Oficial doctor C. E. G.; III) condenar a Claudio Daniel Oviedo, por ser con-siderado autor penalmente responsable (art. 45 del C.P.) del delito de tenencia de estupefacien-tes para consumo personal (art. 14, segunda par-te, de la ley 23.737), a la pena de dos meses de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso (art. 26 del C.P.) y al pago de las costas del pro-ceso (art. 29, inciso 3°, del C.P. y art. 533, inciso 1°), del C.P.P.N.); V) sustituir la pena estableci-da en el punto dispositivo III para Oviedo, por la medida de seguridad educativa prevista en el artículo 21 de la ley 23.737, y por la cual deberá someterse por el término de cuatro meses a un tratamiento educativo en el Centro Preventivo Asistencial que por su domicilio le corresponda.

II. Que contra dicha sentencia interpuso recur-sos de casación e inconstitucionalidad el señor Defensor Público Oficial doctor C. E. G., asis-tiendo a Claudio Daniel Oviedo; los que fueron concedidos a fs. 192 y fs. 218, y mantenidos a fs. 224, por el señor Defensor Público Oficial doc-tor J. C. S. (h.) sin adhesión por parte del señor Fiscal General ante esta Cámara doctor R. O. P.

III. Que, al articular recurso de casación, el recurrente encarrila sus agravios en orden al segundo motivo de impugnación previsto en el art. 456 del C.P.P.N.

Cuestiona, puntualmente, el rechazo que el a quo realizó del planteo de nulidad formulado respecto de la requisa documentada a fs. 1/2, oportunidad en la que se incautó en poder de su asistido el material estupefaciente por cuya tenencia resultó finalmente condenado. Seña-la que el juzgador de grado ha realizado una errónea interpretación de la norma contenida en el art. 230 bis del Código de rito, pues, a su criterio, no se verificaron en el caso de autos las circunstancias previas o concomitantes, que razonable y objetivamente permitan justificar la requisa personal de su defendido, con pres-cindencia de la correspondiente orden judicial.

Por lo expuesto, solicita la anulación del pro-nunciamiento atacado y la pertinente remisión para que el magistrado interviniente dicte uno nuevo conforme a derecho, subsidiariamente, en atención a la falta de cauce investigativo in-dependiente, que se declare la nulidad de dicha diligencia, absolviendo a Oviedo en orden al hecho por el que fue llevado a juicio.

Hace reserva del caso federal.

IV. Recurso de inconstitucionalidad.

a. En primer lugar, ataca la validez constitu-cional del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, a la luz del principio de reserva consa-grado en el art. 19 de nuestra Carta Magna, con cita del voto emitido por el Ministro Enrique Petracchi en el precedente "Bazterrica, Gusta-vo" (Fallos 308:1392), a cuyos fundamentos brevitatis causae se remitió.

Afirma que si bien la actual jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallo "Montalvo") resulta ad-versa a su tesitura, la nueva integración de nues-tro más Alto Tribunal, último intérprete de la Constitución y máxima instancia de revisión ju-risdiccional, amerita la renovación del planteo.



b. Subsidiariamente, plantea que, para el su-puesto en que se admita que deberá analizarse frente a cada tenencia de drogas la ausencia de una real afectación a los derechos de terceros o de la moralidad pública, con cita de los argu-mentos contenidos en el trabajo de Carlos San-tiago Nino "¿Es la tenencia de estupefacientes para consumo personal una de las acciones privadas de los hombres?", afirma que en el supuesto de autos no pudo de ningún modo acreditarse que la tenencia ejercida por Oviedo (que si bien se encontraba en la vía pública, no estaba fumando, sino que el estupefaciente lo tenía en su bolsillo) haya trascendido o afecta-do los derechos de terceros.

Por todo lo expuesto solicita que se declare la inconstitucionalidad de la norma antes aludida y, en consecuencia, reclama la absolución de su defendido por la tenencia del material estupe-faciente que le fue incautado el día 20 de mayo de 2002, en la Localidad de José C. Paz.

V. Que, en la oportunidad prevista por los arts. 465, primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó el señor Defensor Público Oficial ante esta Cámara doctor J. C. S. (h.), quien, ad-hiriendo a los fundamentos expresados en los escritos recursivos, solicitó que se haga lugar a ambos recursos, absolviéndose al imputado.

Sólo en lo atinente al planteo de inconstitucio-nalidad, agregó, con cita de Bidart Campos, que "[p]ersonalmente, hemos adherido al criterio que reputa inconstitucional incriminar la te-nencia personal de drogas en dosis mínima para consumo personal, y el mismo consumo que se realiza en privado, sin publicidad ni inducción a terceros, porque creemos que, aún con los ries-gos de la autodegradación y para la salud perso-nal, tal conducta pertenece al área de la intimi-dad o privacidad y no afecta la salud pública, ni la moral pública ni los derechos ajenos".

VI. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 233, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

La doctora Ana María Capolupo de Duraño-na y Vedia dijo:

I. Resultando el recurso formalmente proce-dente a la luz de los arts. 438, 456, 457, 459 y 463 del C.P.P.N., cabe analizar el agravio ar-ticulado por la defensa del imputado Oviedo para fundar la vía casatoria intentada.

II. Adentrándonos en su estudio, correspon-de verificar si los funcionarios de la Policía Bonaerense intervinientes en el procedimien-to que dio origen a las presentes actuaciones contaban con facultades para interceptar al encartado en oportunidad en que éste se en-contraba en la intersección de las calles Joa-quín V. González y Pintos de la localidad de José C. Paz, reunido y dialogando con otros dos sujetos, alrededor de las 14:00 hs., para proceder a su requisa sin orden judicial.

Con dicho propósito, es oportuno recordar que esta Sala IV tiene dicho que, por regla, el magistrado instructor es la autoridad compe-tente para ordenar mediante auto fundado la requisa de una persona, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta (art. 230 del C.P.P.N.). Mientras que, como excepción, siempre que existan "motivos suficientes" de sospecha razonable en cuanto a la posible co-misión de un delito y urgencia para proceder, la autoridad policial está facultada para disponer requisas sin orden judicial, dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente (art. 184, inc. 5°, del C.P.P.N.), siendo facultad de los jueces su ulterior control (Causa Nro. 487, "Herscovich, Mario Alberto s/recurso de casa-ción", rta. el 3/4/97, Reg. Nro. 799, y sus citas de los precedentes de esta Cámara; Causa Nro.

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4134, "Calderon Pino, Daniel B. s/recurso de casación", rta. el 1/3/04, Reg. Nro. 5508)

En consonancia con el criterio apuntado, el art. 230 bis, introducido al código de rito por la reforma operada por ley 25.434 -aplicable al sub examine- (norma que rigiera el precedente citado en último término), establece, en lo que aquí interesa, que "[l]os funcionarios de la poli-cía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, po-drán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos..., con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemen-te provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:

a) Con la concurrencia de circunstancias pre-vias o concomitantes que razonable y objetiva-mente permitan justificar dichas medidas res-pecto de persona o vehículo determinado; y,

b) En la vía pública o en lugares de acceso público".

"[...] debiendo comunicar la medida inme-diatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.

Tratándose de un operativo público de pre-vención podrán proceder a la inspección de vehículos".

Respecto de la condición prevista en el inciso a) de la norma citada, ya he tenido oportunidad de destacar en un anterior pronunciamiento que circunstancias concomitantes son "aque-llas que se advierten durante la requisa o la inspección motivada por elementos objetivos previos y que refuerzan la convicción de hallar cosas constitutivas o provenientes de un delito"

(cfr. Causa Nro. 5231, "Ordinola, Eric Angel de la Cruz", Rta. el 15/03/06, Reg. Nro. 7312.4, con cita del voto de la Dra. Berraz de Vidal en la Causa Nro. 5597, "González Pereyra, Mar-ciano s/recurso de casación", rta. el 20/09/05, Reg. Nro. 6889, al que adherí).

En otras palabras, una actuación al amparo de la situación de excepción prevista en el art. 230 bis, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo de la privaci-dad. Tales motivos deben ser, además, suficien-tes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehículo en el que se traslada cosas rela-cionadas con un delito. Y, por último, la exis-tencia de los motivos suficientes previos debe encontrarse razonable y objetivamente acredi-tada para justificar la intromisión en la esfera de intimidad que la requisa comporta.

Las apuntadas exigencias deben ser tenidas en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de se-guridad al tiempo de desarrollar su tarea y, pos-teriormente, por los magistrados al momento de efectuar el control jurisdiccional (ex ante) de la actividad desplegada por aquéllos a efectos de determinar su legalidad y legitimidad (Conf. mi voto en el precedente "De La Riva, María Fer-nanda y otro s/recurso de casación" Causa N° 6159, Reg. N° 8364 rta. el 17/03/07).

II. A la luz de los parámetros indicados, se advierte que en autos no se encuentra debida-mente acreditado el requisito de la existencia de "circunstancias previas o concomitantes" que razonable y objetivamente permiten justi-ficar la inspección corporal practicada por los preventores respecto de Oviedo, la que condu-jo al secuestro del material estupefaciente, en función de cuya tenencia resultó condenado en la sentencia que hoy impugna.



En efecto, de las constancias de autos se des-prende que la presente investigación se inició a raíz de la interceptación que miembros de la Policía Bonaerense, Departamental San Martín, realizó respecto del imputado Oviedo, el día 20 de mayo de 2002, en la intersección de las calles Joaquín V. González y Pintos de la Localidad de José C. Paz, oportunidad en la que el Sargento Ayudante Víctor Verón y el Sargento Primero José Rivas, se encontraban desarrollando tareas de prevención a bordo del móvil policial.

Según surge del acta de detención y secuestro labrada (fs. 1/2), los oficiales de policía, al ob-servar a tres sujetos reunidos y dialogando en-tre sí en la mencionada esquina, y en virtud de llamados telefónicos de vecinos del lugar don-de se denunciaba que "personas cobraban pea-je", procedieron a interceptarlos, identificarlos y palparlos de armas -con resultado negativo-, momento en el que habrían advertido que uno de los tres sujetos (el hoy imputado Oviedo) tenía un bulto en el bolsillo del buzo, por lo que procedieron a extraerlo, constatando que se trataba de un envoltorio de nylon color negro que contenía 6,9 grs. de marihuana.

En primer lugar, considero que la recepción de una notitia criminis -denominación que el juzgador de grado otorga a la presunta e im-precisa denuncia de los vecinos del lugar a la que los preventores aluden- sólo habilita a los miembros de las fuerzas policiales a desplegar tareas de inteligencia y observación con el fin de corroborar la verosimilitud del contenido de dicha denuncia. Ocurrido ello, si de la investiga-ción surgen motivos suficientes para presumir que la persona investigada oculta en su cuerpo o en las pertenencias que lleva consigo cosas relacionadas con un delito, y a ello se suman ra-zones de urgencia, podrán entonces proceder válidamente a la requisa del sospechoso.

En el caso de marras, más allá de lo impreciso

del contenido de la denuncia que daría cuenta de "que personas cobran peajes", afirmación res-pecto de la que en ningún momento del proceso se explica o se delimita su alcance, lo cierto es que tampoco surge de las constancias causídi-cas que dicha "noticia" haya puntualizado que el "cobro de peaje" era realizado en la esquina donde se practicó la requisa o, al menos, en un radio delimitado, en qué horarios, o que los su-jetos involucrados respondieran a determinadas características fisonómicas o de vestimenta.

Todo ello me lleva a concluir en que la actitud asumida por los preventores -quienes patrulla-ban ocasionalmente la zona- que procedieron a requisar a Oviedo, sin ningún tipo de observa-ción previa de sus movimientos y sin que surja siquiera del acta que, al menos, éste se hubiera puesto nervioso ante el pedido de identificación, no se halla amparada ni por el razonable ejer-cicio de facultades de prevención propias de la fuerza, ni por las prescripciones del art. 230 bis del Código de rito. Pues ni del acta de secuestro, ni de sus declaraciones (en las que se limitan a ratificar el contenido del acta, ver fs. 7, 8, 91 y 92) surgen los motivos previos legitimantes del mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Contrariamente, se advierte que el motivo que llevó a los Subinspectores Rivas y Veron a requi-sar al imputado, lejos de encontrarse razonable y objetivamente acreditado, reconoció como único sustento la alusión a una vaga, imprecisa y no documentada denuncia anónima, que bien pudieron corroborar con una simple y discreta observación de la conducta de los jóvenes frente al tránsito de peatones en el lugar.

Conforme lo apuntado, habiéndose afectado el derecho constitucional del debido proceso, como así también la garantía que de él deriva y que establece que nadie puede ser requisado en su persona ni pueden ser inspeccionados sus efectos personales sino en virtud de orden escri-ta emanada de autoridad competente (C.S.J.N.,

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Fallos 326:41; 325:3322, entre otros), estimo que corresponde descalificar el procedimiento prevencional de requisa practicado sobre Clau-dio Daniel Oviedo, del que da cuenta el acta de fs. 1/2 y, por tal motivo, declarar su nulidad (C.N., art. 18 y C.P.P.N., art. 168, segundo pá-rrafo, en función del art. 167, inc. 2°). En virtud de ello, debe admitirse la nulidad de los actos que son su directa e inmediata consecuencia, y los que con aquél se relacionan eficaz y esen-cialmente, incluida la sentencia condenatoria puesta en crisis, en tanto su motivación recono-ce como necesario sustento al procedimiento y secuestro aquí invalidado.

III. En atención a la conclusión alcanzada en el considerando anterior, el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad articula-do por la defensa deviene abstracto, pues no guarda relación directa ni inmediata con lo que habrá de decidirse.

IV. Como corolario de todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 187/189 y, conse-cuentemente: a) Declarar la nulidad del proce-dimiento prevencional que consta en el acta de fs. 1/2 y de todo lo actuado en consecuencia, incluida la sentencia condenatoria impugnada; b) Absolver a Claudio Daniel Oviedo del he-cho que resultó objeto del presente proceso. Sin costas (C.N., art. 18 y C.P.P.N., arts. 168,

segundo párrafo, en función del art. 167, inc. 2°, 471, 530 y 531).

Así voto.

El doctor Alfredo Horacio Bisordi dijo:

Que adhiere, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Ana María Capolupo de Durañona y Vedia.

El doctor Gustavo M. Hornos dijo:

Que adhiere al voto que lidera el acuerdo.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 190/191 por el señor Defensor Público Oficial doctor C. E. G., asistiendo a Claudio Daniel Oviedo y, consecuentemente, DECLARAR LA NU-LIDAD del procedimiento prevencional que consta en el acta de fs. 1/2 y de todo lo actuado en consecuencia, incluida la sentencia condena-toria impugnada; ABSOLVER a Claudio Daniel Oviedo, de las demás circunstancias obrantes en autos, del hecho que resultó objeto del presente proceso, sin costas (C.N., art. 18 y C.P.P.N., arts. 168, segundo párrafo, en función del art. 167, inc. 2°), 471, 530 y 531). — Ana María Capo-lupo de Durañona y Vedia. — Alfredo Horacio Bisordi. — Gustavo M. Hornos.



“Palma Gamero”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 16/07/2008

Voto del Dr. Gustavo M. Hornos: “…los miembros de la fuerza policial mientras se hallaban ‘en prevención

de ilícitos y vigilancia general’, advirtieron que los sospechosos ‘conversaban entre sí, mostrando cierto nerviosismo’ y amén de que presumían ‘que po-drían o estarían por cometer alguna clase de ilícito’, lo cierto es que cuando los fueron a identifi car se escaparon sin detenerse a la voz de alto, con lo cual es dable avalar el operativo seguido en los términos del art. 230 bis, del código de forma, extremo que, a mi juicio, ha de apreciarse dentro el ámbito categorial de facultades de prevención propias de la fuerza, siendo su ejerci-cio razonable y puede, en consecuencia, reputarse legítimo.”

“…las circunstancias previas o concomitantes que exige la norma antes mencionada para justifi car las requisas practicadas por los funcionarios de la policía sin orden judicial, estuvo dada en el caso por el hecho de que los dos imputados no se quisieron identifi car, se dieron a la fuga, desobe-decieron la orden verbal de detención de parte de quienes previamente se había identifi cado como autoridad policial, todo ello hasta que lograron ser aprehendidos, situación que razonable y objetivamente justifi caban la requisa personal de los imputados…”

Voto del Dr. Augusto M. Diez Ojeda: “… entiendo que la huida de los sospechados, con posterioridad a

la advertencia policial, puede ser válidamente considerada como una cir-cunstancia concomitante que habilita su interceptación y requisa, en los términos de lo normado por los arts. 284 y 230 bis del C.P.P.N. Pues la actitud asumida por los imputados, evaluada ex ante, permite razonable-mente presumir que se encontraban perpetrando un delito, en poder de elementos producto de un delito o bien con pedido de captura.”

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Resulta: I. Que el Tribunal Oral en lo Crimi-nal Federal Nro. 3 de la Capital Federal, en la causa Nro. 681/06 de su registro, por veredicto de fecha 14 de marzo de 2007, cuyos funda-mentos se dieron a conocer el 21 del mismo mes y año, en lo que aquí interesa, resolvió: I) condenar a José Luis Palma Gamero a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de ochocientos pesos ($ 800), accesorias lega-les y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefa-cientes con fines de comercialización (arts. 12, 29, inc. 3° y 45 del Código Penal; 5°, inc. “c” de la ley 23.737, 1° de la ley 23.975 y 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación); II) condenar a Fernando Luis Palma Gamero a la pena de un año y seis meses de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, multa de cincuenta pesos ($ 50), con costas, por consi-derarlo autor penalmente responsable del deli-to de tenencia simple de estupefacientes (arts. 26, 29, inc. 3° y 45 del Código Penal; 14, primer párrafo, de la ley 23.737, 1° de la ley 23.975 y 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación); III) supeditar la condicionalidad de la pena impuesta a Fernando Luis Palma Gamero, a que en el término de dos años, fije residencia y se someta al cuidado de un patronato (art. 27 bis, inc. 1°, del Código Penal); IV) someter a Fernando Luis Palma Gamero a la medida de seguridad curativa prevista en el art. 16 de la ley 23.737, por el tiempo que sea necesario para su rehabilitación (fs. 469/470 vta. y 476/487).

II. Que contra dicha decisión el señor Defensor Público Oficial de ambos imputados, doctor J. E. G., interpuso recurso de casación (fs. 492/506), el que fue concedido a fs. 507 y mantenido a fs. 514, sin adhesión por parte del señor Fiscal Ge-neral ante esta Cámara, doctor P. N. (fs. 515).

III. Que el recurrente motivó sus agravios en

los dos incisos del art. 456 del C.P.P.N.

a) Sostuvo que la errónea aplicación de la ley sustantiva consistió en que el a quo subsumió los hechos imputados a José Luis Palma Game-ro como constitutivos del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, cuando —a su parecer— de acuerdo al material probatorio colectado, la calificación correcta debió ser la figura prevista en el art. 14, párrafo primero, de la ley 23.737 (tenencia simple de estupefacientes); toda vez que no se ha demos-trado la ultraintencionalidad requerida para re-procharle aquella conducta.

En este sentido recordó que ello fue uno de los puntos del acuerdo previsto por el art. 431 bis del C.P.P.N., oportunamente rechazado por el T.O.C. F. Nro. 2.

También en apoyo a su tesitura resaltó que en razón de la intervención pasiva del señor Fiscal General, la inexistencia de circunstancias duran-te el debate ante el T.O.C.F. Nro. 3 que hayan po-dido por sí solas modificar el criterio sostenido en su intervención en el juicio abreviado y dado que tampoco en su alegato formuló alguna con-sideración que permitiera advertir un cambio en la hermenéutica que hiciera presumir siquiera una intención de variar aquella calificación de tenencia simple, el cambio de atribución legal, resultó —en su opinión— dogmática.

Criticó la valoración de prueba efectuada por el tribunal sentenciante fundamentalmente porque consideró que la acreditación subjetiva del destino tráfico del estupefaciente hallado en poder de José Luis Palma Gamero, más allá de ponderarse la gran cantidad de envoltorios en que se encontraba distribuida, como también su extrema pureza y el hallazgo entre sus dis-tintas pertenencias, estuvo dada porque junto a ella, se secuestró un colador y una cuchara ha-bitualmente utilizados “para el fraccionamiento



casero de la cocaína”, cuando en realidad, desde la óptica del recurrente, la droga al momento de la requisa ya se encontraba subdivida, esos elementos no fueron entregados al laboratorio químico para su peritaje toxicológico y fue des-virtuada infundadamente su defensa en cuan-to a que portaban tales cosas en razón de no contar, ante la falta de residencia estable, de un lugar donde guardarlos. Agregó que en virtud del resultado negativo del allanamiento reali-zado en la vivienda del hotel que ocupaban los procesados hasta el día anterior al secuestro, en punto a que no surge haberse hallado ningún otro elemento de corte o vinculado a la droga que permita o justifique la existencia de la men-tada ultraintención.

Es decir, según su punto de vista, se utilizó un criterio meramente mecanicista para demostrar el aspecto subjetivo que la figura exige, que en el caso estuvo dado por un par de objetos cor-porales, tal como en épocas anteriores lo era el bicarbonato de sodio, que a criterio de los jueces entendieron pudo ser utilizado para el fracciona-miento del material estupefaciente, sin otro adi-tamento probatorio que corrobore tal aserto.

b) En forma subsidiara y como agravio in pro-cedendo, por aplicación de los arts. 123 y 404, inc. 2° del C.P.P.N., planteó la nulidad de la fija-ción del quantum de las penas impuestas a José Luis y Fernando Luis Palma Gamero, en los tér-minos de los arts. 40 y 41 del C.P.

Con invocación del voto de la disidencia del Dr. Hornos en la causa “Gelmi” (Reg. Nro. 2474.4) y el fallo “Trovato” (Reg. Nro. 2614.4), ambos de esta Sala, señaló que el tribunal trató en forma genérica y sin individualización, las pautas por las cuales concluyó que correspon-día aplicar a sus defendidos una pena superior a la mínima prevista para los delitos por los que fueron condenados; a la par que valoró como pauta agravante la cantidad de envoltorios de

cocaína que llevaban consigo, prestos a ser co-mercializados y su altísima pureza, cuando ya habían sido ponderados de manera negativa ta-les extremos al tenerse por acreditado el hecho reprochada a José Luis Palma Gamero, lo que implicó una doble reprobación sobre idéntico asunto contra el mismo imputado.

Agregó que el a quo prescindió considerar los informes socio-ambientales favorables de los encausados y otras circunstancias atenuantes, omisiones que significaron, según su parecer, una arbitrariedad en esa parte de la sentencia por que el tribunal de juicio no debió apartarse del mínimo legal.

En este sentido, hizo notar que el señor fis-cal, propugnó se imponga a José Luis Palma Gamero la pena de cuatro años de prisión y a Fernando Luis Palma Gamero la pena de un año de prisión.

Peticionó reserva de recurrir ante la C.S.J.N.

IV. Que durante el término de oficina pre-visto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 516/517vta. el señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor P. N., solicitando fundadamente que se rechace el re-curso interpuesto.

V. Que en idéntica oportunidad procesal, se presentó a fs. 518/525 vta. la Defensora Pú-blica Oficial ante esta instancia, doctora E. D., quien, ampliando los fundamentos del recurso, introdujo un planteo de nulidad en la deten-ción y secuestro de los imputados dado que su entender no se configuraron las circunstancias previas o concomitantes que objetivamente permitirían justificar una requisa personal, pues el supuesto nerviosismo que los pre-ventores expusieran como advertido in sitie al descubrir a las prevenidos conversando y que “pudieron observar con tanta claridad pese a la

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oscura noche y la poca luminosidad en la zona”, no justificaba, por constituir una cuestión de dudosa verosimilitud, de por sí, el actuar poli-cial ya que no existían motivos suficiente para calificar como “actitud sospechosa”, y así satis-facer los estándares mínimos de razonabilidad (doctrina de “causa probable”, “sospecha razo-nable”, “situaciones de urgencia” y la “totalidad de las circunstancias del caso” - “Terry v. Ohio”, 392, U.S., 1-1968; “Alabama v. White”, 496, U.S., 325-1990; “Chambers v. Maroney”, 399, U.S., 42-1970), para efectuar el procedimiento llevado a cabo —el cual a su entender respon-dió al “olfato”, “imaginación” o “premonición policial”—; debido a que el personal policial habría operado en un contexto de riesgo pre-sunto, contrario a las garantías del art. 19 de la C.N.; sin que el hallazgo de la sustancia prohibi-da autorice a la justicia a convalidar actuaciones ilegales sólo para no “desperdiciar” el resultado, pese a la vulneración de los arts. 138 y concor-dantes y 166 y siguientes del código de forma.

Además indicó que no se verificó la especie “un supuesto de urgencia”, en los términos del art. 184, inc. 5° del C.P.P.N., habilitante para que los funcionarios policiales no uniformados requisaran a sus asistidos, razón por la cual por efecto lógico todos los actos realizados en con-secuencia deben ser nulificados.

Sobre la aplicación del art. 5°, inc. “c” de la ley 23.737 a uno de los condenados sostuvo inadecuada la fundamentación de la atribución debido que la ultraintención que corresponde a la figura agravada exige la prueba específica de ese elemento subjetivo, cuestión no compro-bado en el presente caso, ya que la cantidad de estupefaciente secuestrado sólo funda razona-blemente, a lo sumo, la sospecha de su destino de comercialización, pero no alcanza, para te-nerla por acreditada con la certeza apodíctica que exige una condena penal cuando ni siquie-ra se han reunido otros elementos indiciarios

que impliquen un ánimo de lucro que permitan sostener, respetándose los principios de lega-lidad y culpabilidad, dicha adecuación típica; debiéndose modificar por ende la calificación del hecho por la de tenencia simple.

Con cita doctrinaria sobre la culpabilidad y apoyándose en distintos fallos del T.O.C.F. Nro. 2 de esta ciudad y del T.O.C.F. Nro. 2 de Córdo-ba reforzó su razonamiento al decir que, desde su punto de vista, erróneamente el T.O.C.F. Nro. 3 entendió que la mera cantidad de estupefaciente secuestrado determinará el tipo penal dentro del cual se deberá subsumir la respuesta punitiva es-tatal, dejando de lado todo otro criterio subjeti-vo, intención o ultraintención con que se ejecute una acción, por donde el quantum del material secuestrado importará más que lo cualitativo de la conducta. Es decir, por ejemplo, el escaso es-tupefaciente remitirá a un conducta de tenencia para consumo sea su portador adicto o no, mien-tras que “algo más de droga” será tenencia simple y a un tener más importante, finalmente, le cabrá la comercialización, sin considerar en todos los casos los motivos, la intención o fin con que se detenta el material prohibido.

En otro punto, con basamento en el agravio a la defensa en juicio por resultar la sanción penal dis-puesta inusitada dado que no tuvo oportunidad de ejercer su contradictorio, sostuvo fundada-mente que el Tribunal Oral no estaba habilitado a imponer una pena que superara la peticionada por el representante del ministerio público fiscal, titular de la acción, en nuestro actual sistema de orientación acusatorio, al no haber querella, con-forme la división de funciones derivada del art. 120 de la Carta Magna y los límites establecidos por la C.S.J.N. en los fallos “Tarifeño”, “Mos-taccio” y en los votos de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en la causa “Amodio”.

Para respaldar aún más sus argumentacio-nes citó a Maier, un fallo de la Sala III de esta



Cámara acerca de la declaración de nulidad de sentencia que impuso una pena mayor a la solicitada por el Fiscal en ocasión de celebrar-se el acuerdo de juicio abreviado y el voto del juez Sal Llargués en un acuerdo plenario del T.C.P.B.A.

También expuso otras consideraciones a ma-yor abundamiento respecto de las penas im-puestas a sus asistidos en caso de no prosperar la nulidad planteada, ni lo postulado en relación al cambio del tipo penal escogido para José Luis Palma Gamero.

Por último, habida cuenta que el tribunal oral entendió que correspondía declarar la inhabi-litación dispuesta en el art. 12 del C.P. solici-tó que se declare su inconstitucionalidad por transgredir los arts. 18 y 17, inc. 22 de la C.N., 10 del P.I.D.C.P. y 5.6 de la C.A.D.H. y apoyó su opinión en algunas de las razones expresadas en otro caso por los señores jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata.

Hizo reserva de caso federal.

VI. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 530, queda-ron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitieran su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo.

El doctor Gustavo M. Hornos dijo:

I. En razón de sus eventuales efectos corres-ponde examinar en primer término el planteo anulatorio introducido por la Defensora Pública Oficial ante esta instancia respecto de la deten-ción y requisa de los imputados.

Conviene entonces comenzar por precisar que la presente investigación se inició con la de-claración del cabo primero Raúl Alberto Porta obrante a fs. 1/2vta. en la que relató que “en el día de la fecha [5 de agosto de 2005], siendo las 22.05 horas aproximadamente, en circuns-tancias en que se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional de la dependencia en prevención de delitos y vigilancia general, vistiendo ropas de civil, secundado por el cabo Gustavo Castro, haciéndolo por la avenida Belgrano hacia la ca-lle Defensa, pudo observar a dos masculinos a unos 25 metros aproximadamente, más preci-samente a la altura del Pasaje 5 de Julio, los cua-les se hallaban vestidos, uno con campera de color verde y amarilla, pantalón de jean negro y zapatillas amarillas, mientras que el segundo individuo vestía campera de color negro, panta-lón deportivo de color azul y zapatillas negras, los cuales conversaban entre sí, mostrando cier-to nerviosismo, sin saber que estaban haciendo debido a la poca luz del lugar. Por tal motivo, y presumiendo que podrían o estarían por co-meter alguna clase de ilícito, el declarante y su secundante, caminaron hacia los mismos con fines de identificarlos, siendo que repentina-mente salen corriendo en dirección hacia la ca-lle Balcarce cruzando la avenida Belgrano con el tránsito vehicular abierto, por lo que se les dio la voz de alto, la que no acataron, comenzando una persecución a pie tomando por la calle Bal-carce en sentido contrario al tránsito, pudiendo junto al cabo Castro detener la marcha de los individuos a la altura catastral 371 de la calle Balcarce. Actos seguido y una vez aprehendidos los sujetos, procedió a solicitar la colaboración de dos testigos hábiles...”.

La declaración continúa con la narración de la requisa de los prevenidos, quienes voluntaria-mente del interior de sus pertenencias extraje-ron los distintos envoltorios —trece (13) uno y ciento seis (106) el otro— de clorhidrato de cocaína que respectivamente ocultaban en su

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indumentaria y en un paquete de cigarrillos el primero y en el interior de su zapatilla izquier-da y en una mochila el segundo, con el detalle de los efectos personales secuestrados que lle-vaban, particularmente un colador de metal, una cuchara de metal con mango de plástico de color negro y restos de una bolsa de nylon re-cortada el segundo de ellos, por cuya tenencia fueron a la sazón condenados, Fernando Palma Gamero y José Luis Palma Gamero, por tenen-cia simple y tenencia con fines de comercializa-ción de estupefacientes, en ese orden.

Ya durante la audiencia oral, el mencionado cabo primero Porta, amén de lo antes transcrip-to, según se desprende de la sentencia (cfr. fs. 483), refirió que observaron “a dos individuos que se encontraban en las inmediaciones y que al aproximarse con el propósito de identificar-los, previa acreditación de su condición de poli-cía, se dieron a la fuga, corriendo en direcciones distintas...”. En tanto el secundante cabo Gusta-vo Javier Castro ratificó la descripción del suce-so. En otro orden, ambos reconocieron las actas de detención y secuestro correspondientes.

Así entonces, tras valorar los testimonios de los preventores intervinientes, el tribunal a quo, específicamente sobre el particular el juez Her-gott dijo que “las pruebas recibidas durante el juicio, valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crítica acreditaron que (...) dos sujetos de sexo masculino (...) al intentar ser identificados por personal policial que recorrían la jurisdicción en prevención de ilícitos, intentaron darse a la fuga. Ante dicha actitud sospechosa y luego de inter-ceptarlos, en presencia de testigos, se procedió a requisar a dichos individuos...” (cfr. fs. 482).

Ahora bien, el sentido de la revisión amplia sobre el tópico, me obligar a aclarar en primer lugar que no se advierte en el caso la existencia de nada que permita suponer una predisposi-ción indebida por parte del funcionario policial

Porta, presentándose el procedimiento preven-tivo como realmente acaecido.

Sentado ello, tal como lo señalé en otros casos aún mucho más controvertidos que el presen-te, es aquí reproducible lo que transcribiera al votar en primer orden en la causa Nro. 3048 “Ayaviri Huanca, Cándido s/recurso de casa-ción”, Reg. Nro. 3982, rta. el 22/4/02, también tenido en cuenta en parte en la causa Nro. 5217 “Camacho, Jorge Luis s/recurso de casación”, Reg, Nro. 5217, rta. el 29/9/03, ambos de esta Sala, en punto a que “la Ley Orgánica de la Poli-cía Federal establece como función de la Policía la de prevenir los delitos de competencia de los Jueces de la Nación (arts. 3.1 de la menciona-da ley —Nro. 14.467 y sus modificatorias—). Asimismo el decreto reglamentario señala que como policía de seguridad la Policía Federal debe velar por la estabilidad de los poderes de la Nación, en cumplimiento de los mandatos constitucionales y asegurar el libre ejercicio de las instituciones políticas (art. 57); y más ade-lante: Por prevención del delito debe entender-se toda actividad de observación y seguridad destinada a impedir la comisión de los actos punibles y a recoger elementos de juicio sobre las actividades de las personas de quienes se suponga fundadamente intenten cometerlos o hagan del delito su profesión habitual (art. 64).

En tal sentido cabe señalar —como lo sostu-ve en oportunidad de votar en la causa Nro. 346 “Romero, Ernesto H. s/recurso de casación”, Reg. Nro. 614, rta. el 26/6/96 de esta Sala—, que la función prevencional constituye un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la función que le es propia de evitar la comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y resguar-dar los bienes y derechos de los particulares.

La función policial no es sólo represiva sino también preventiva, facultad esta última, que no



puede desconocerse; (...) La misma reglamen-tación señala que las facultades expresamente enunciadas en la Ley Orgánica de la Policía Fe-deral no excluyen otras que en materia no pre-vista sean imprescindibles ejercer por motivos imperiosos de interés general relacionados con el orden y seguridad públicas y la prevención del delito (art. 94 del decreto 6580/58).

Ha sido el criterio sostenido por esta Cáma-ra al resolver (en casos bajo estudio de la ley 23.950) que “La solicitud policial de docu-mentos en la vía pública a las personas —sea mediante controles generales y selectivos en determinados lugares, o individuales cuando la experiencia profesional lo indique como con-veniente o útil para el mejor cumplimiento de su misión— constituye una de las facultades implícitas a que se refiere el artículo 94 de la Ley Orgánica, en tanto puede considerársela como emanada del poder de policía del Estado y lícita mientras se la ejercite razonablemente (art. 96.3 de la norma reglamentaria), es decir, con el propósito `de satisfacer la seguridad co-mún previniendo el delito, la contravención u otras actividades nocivas para la colectividad, y no para la molestia injustificada, la persecu-ción indebida o el impedimento caprichoso a la libre circulación de las personas” (C.N.C.P., causa Nro. 2990.1 “Carmona, Héctor Alfredo s/recurso de casación”, Reg. Nro. 3949, rta. el 22/11/00 y causa Nro. 2498.4 “Gutiérrez, Da-niel Fabián s/recurso de casación”, Reg. nro. 3682, rta. el 03/10/01).

En consonancia con lo expuesto no puede dejar de reconocerse entonces que la función policial de demorar a una persona a fin de iden-tificarla, siempre que se ejerza razonablemente, debe ser considerada como ejercicio legítimo de esas facultades de prevención que reclama la sociedad.

Desde esa perspectiva, posicionándonos en la

específica labor del agente policial y teniendo en cuenta cómo fue el desarrollo secuencial de todo el procedimiento, es dable concluir en que el funcionario Porta presentándose como lo hizo bajo esa condición aún pese a su ropa de civil se dispuso a identificar a los hermanos Pal-ma Gamero, quienes intentaron darse a la fuga y precisamente por esta actitud sospechosa, tal situación facultó al personal policial a proceder conforme el art. 230 bis. del C.P.P.N.

Es que, entiendo que no corresponde anular la decisión del tribunal a quo dado que resul-ta ajustada a derecho, toda vez que esta Sala IV, en su anterior integración, ha dicho que si bien, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para ordenar mediante auto fundado la requisa de una persona, exten-dido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta (art. 230 del C.P.P.N.), como excepción, siempre que existan “motivos suficientes” de sospecha razonable en cuanto a la posible co-misión de un delito y urgencia para proceder, la autoridad policial está facultada para disponer requisas sin orden judicial, dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente (art. 184, inc. 5°, del C.P.P.N.), siendo facultad de los jueces su ulterior control (causa Nro. 487, “Herscovich, Mario A. s/rec. de casación”, Reg. Nro. 799, rta. el 3/4/97 y sus citas de los prece-dentes de esta Cámara; causa Nro. 4134, “Cal-deron Pino, Daniel B. s/rec. de casación”, Reg. Nro. 5508, rta. el 1/3/04).

En consonancia con el criterio apuntado, el art. 230 bis, incorporado al código de rito por la reforma operada por la ley 25.434, norma en la cual debe encuadrarse el accionar policial des-plegado en el procedimiento tachado de invali-dez, establece, en cuanto aquí interesa, que “[l]os funcionarios de la policía y fuerza de segu-ridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los

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vehículos, aeronaves y buques, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siem-pre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y, b) en la vía pública o en lugares de acceso público (...) Tratándose de un opera-tivo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos”.


Las apuntadas exigencias deben ser tenidas en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de seguridad al tiempo de desarrollar su tarea y, posteriormente, por los magistrados al momen-to de efectuar el control jurisdiccional (ex ante) de la actividad desplegada por aquéllos a efec-tos de determinar su legalidad y legitimidad.

A la luz de estos principios, concluyo en que resulta ajustada a derecho la decisión examina-da y corresponde rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial. Es que los miem-bros de la fuerza policial mientras se hallaban “en prevención de ilícitos y vigilancia general”,

advirtieron que los sospechosos “conversaban entre sí, mostrando cierto nerviosismo” y amén de presumían “que podrían o estarían por co-meter alguna clase de ilícito”, lo cierto es que cuando los fueron a identificar se escaparon sin detenerse a la voz de alto, con lo cual es dable avalar el operativo seguido en los términos del art. 230 bis, del código de forma, extremo que, a mi juicio ha de apreciarse dentro el ámbito ca-tegorial de facultades de prevención propias de la fuerza, siendo su ejercicio razonable y puede, en consecuencia, reputarse legítimo.

Y el punto central resulta ser, en definitiva, que las circunstancias previas o concomitantes que exige la norma antes mencionada para jus-tificar las requisas practicadas por los funciona-rios de la policía sin orden judicial, estuvo dada en el caso por el hecho de que los dos impu-tados no se quisieron identificar, se dieron a la fuga, desobedecieron la orden verbal de deten-ción de parte de quienes previamente se había identificado como autoridad policial, todo ello hasta que lograron ser aprehendidos, situación que razonable y objetivamente justificaban la requisa personal de los imputados, al existir riesgo cierto de verse frustrada la actuación si se aguardaba la orden judicial correspondiente, la que, por otra parte, permitió determinar que tenían estupefacientes entre sus pertenencias.

Estimo que corresponde aclarar que también “el nerviosismo” evidenciado de los imputados y “la actitud sospechosa” operó como resulta-do de la observación policial y constituirían las circunstancias previas o concomitantes (conf. art. 230 bis del Código adjetivo) a la solicitud de identificación que determinó en la persecu-ción, intercepción y requisa.

Es que por más que el código de rito diga que la requisa, en lo que aquí interesa, podrá ser hecha “... con la finalidad de hallar la exis-tencia de cosas probablemente provenientes o



constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de he-cho delictivo de acuerdo a las circunstancias de su hallazgo...”, el sentido final de esta directriz indicativa y más que encerar la necesaria evi-dencia en cuadros de prevención general de la presencia de una acabada conducta típica desde la óptica penal, quiere limitar la opera-tividad de las fuerzas policiales y de seguridad a los presupuestos exigidos en los inc. a) y b) de ese artículo, en resguardo de los superiores derechos individuales y garantías reconocidos constitucionalmente o que nacen del principio de soberanía del pueblo. En definitiva, una fór-mula de conciliar seguridad con garantías.

Por ende, no corresponde hacer como lo pretende la defensa que sólo se determine ta-jantemente —en un primer tramo— si los her-manos sólo se pusieron nerviosos al advertir la presencia de dos sujetos vestidos de civil en la oscuridad por la circunstancia que fuere, sosla-yando así la actitud evasiva o elusiva reveladora de que los enjuiciados estaban por cometer o habían cometido un delito, porque de las ex-plicaciones de los policías no se desprenden ni se pueden extraer semejantes conclusiones sin coadunar las constancias referidas a las situa-ciones ulteriores de tiempo y espacio respecto a lo acontecido en un primer momento.

A mi juicio, esto constituye —como elemen-to objetivo previo— una referencia a una evi-dencia, a un indicio, a una señal fuera de los sujetos observados que denota o demuestra un comportamiento en el mundo exterior —la que puede ser calificada como un síntoma de persecución por verse el agente observado en infracción, contravención o delito— que obje-tiva y razonablemente tiene entidad suficiente para hacer presumir a personal policial vigilante y diligente que puede estar en presencia de un par de personas sospechosas de haber cometi-do o de estar por cometer un ilícito y por ende,

indiscutida como en el caso la urgencia, se en-cuentra justificada la requisa.

Viene al caso recordar que “Si bien los fun-cionarios de la policía como especialistas en la prevención del delito tienen una importante labor de deducción para calificar a una persona ‘sospechosa’, dicha función es valiosa siempre y cuando se funde en elementos objetivos —in-cluso en factores o indicios que una persona co-mún no habría advertido— que permita al juez realizar una composición lógica de los hechos acaecidos para luego convalidar o no el proce-dimiento a la luz de la Constitución” (voto del Dr. Bossert en Fallos 321:2947).

Ha sido dicho también en un caso similar al presente referente a la aplicación de la ley 23.737, que “Cuando el agente de prevención se encuentre ante el supuesto de procedencia previsto por la ley (art. 230 bis del C.P.P.N.), es necesario que pueda describir y funda-mentar cuáles fueron las conductas o actos que le generaron sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual. Toda vez que, la autoridad habilitada para disponer la requi-sa o detención, es el juez y sólo en casos de urgencia y excepcionales se permite delegar la decisión. De tal modo, la prevención tiene que encontrarse en condiciones de justificar la legitimidad de lo actuado ante el órgano juris-diccional. Extremos estos que fueron debida-mente fundados en autos, por lo que la requisa efectuada a los imputados sin orden de auto-ridad competente se encuentra dentro de los estándares mínimos exigidos por la ley para ser tenida como acto regular válido (C.N.C.P., Sala III, causa Nro. 5641 “Galli, Luis Alberto s/recurso de casación”, Reg. Nro. 783.05.3).

No obstante que cuando el agente de la pre-vención se encuentre ante el supuesto de pro-cedencia previsto por la ley (art. 230 bis del C.P.P.N.), es necesario que pueda describir

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y fundamentar cuáles fueron las conductas o actos que generaron sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual, tal cual lo habrían hecho los policías al justificar la legitimidad de lo actuado al momento de llevarse a cabo el debate oral en que se apoyó la condena (v. fs. 466/vta.) - (cfr. mis votos en la causa Nro. 6159, “De La Riva, María Fernanda y otro s/rec. de casación e inconstitucionalidad”, Reg. Nro. 8364, rta. el 16/3/07; causa Nro. 6469, “Reid, Gustavo Javier s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9628, rta. el 21/11/07; y en la causa Nro. 6981, “Pantano, Sebastián Miguel y otros s/recurso de casación”, Reg. Nro. 10.369.4, rta. el 31/3/08 voto de la doctora Capolupo de Du-rañona y Vedia, al cual adherí).

En esa inteligencia considero que el procedi-miento fue llevado a cabo dentro de los están-dares de “causa probable”, “sospecha razonable” o “razones urgentes” analizados por la Corte Suprema en la causa P. 1666. XLI. R.HE. “Pe-ralta Cano, Mauricio Esteban s/ infr. ley 23.737 —causa N° 50.176—”, del 3/5/2007, al remi-tirse a los fundamentos y conclusiones del Pro-curador General.

Allí se dijo que “La mera existencia de una denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los dos jóvenes detenidos llevaba en su mano un destornillador que no fue se-cuestrado, no son razones suficientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de ‘causa probable’”, “sospecha razo-nable” o “razones urgentes”, tal como los ha de-lineado la jurisprudencia del Tribunal, y así se desencadene lícitamente el procedimiento po-licial. Al contrario de lo resuelto por la mayoría del Tribunal en el precedente “Fernández Prie-to” (Fallos: 321:2947), aquí la “totalidad de las circunstancias” nos permiten concluir en que no se respetaron las garantías constitucionales del imputado. Tan es así que en aquel caso hubo testigos del secuestro de la droga en el automó-

vil en que viajaban los imputados, y en éste no hubo testigos ni de la aprehensión ni de la pos-terior requisa. Y no sólo eso, sino, como ya se dijo, al parecer actuó un solo policía, porque el restante, que tal vez estuvo en el destacamento al momento de la incautación, no declaró en el proceso. Tampoco puede equipararse este caso al del precedente “Flores Núñez”, en donde los policías justificaron la requisa personal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia en el vestíbulo de un hotel en donde no estaba registrada como pasajera, datos éstos que surgen de un acta de secuestro en la que in-tervinieron dos testigos (Fallos: 3213663), ni al del precedente “Tumbeiro”, donde se daban una multiplicidad de elementos que no se dan en este caso: se trataba de una patrulla policial comisionada para recorrer el radio de la juris-dicción en la específica función de prevenir el delito, y, por otro lado, los policías dieron va-rias razones para justificar por qué el imputado fue encontrado en actitud sospechosa (Fallos: 325:2485). Y lo mismo puede predicarse de los antecedentes “Monzón” y “Szmilowsky”, donde también actuaron sendas comisiones policia-les: la primera, destinada a prevenir el delito en el radio jurisdiccional de la Estación Mitre del Ferrocarril, y la segunda, se trataba del grupo Delta 34 del Departamento Operaciones Me-tropolitanas de la Superintendencia Drogas peligrosas. Además, hubo testigos del secuestro de los estupefacientes, y los funcionarios die-ron ciertas explicaciones de por qué la actitud de los prevenidos les resulto ab initio sospecho-sa (Fallos: 325:3322; y 326:41)”.

Resulta entonces válido el procedimiento plasmado en las actas de fs. 1/2vta. y 4/7, de suerte que la incorporación de pruebas allí obtenidas no es irregular como lo pretende la Defensora Oficial ante esta instancia, quien centra su planteo, sustancialmente, en una par-cialización de un segmento de la testifical del preventor, cuando todas las pruebas arrimadas



al proceso corroboran lo contrario, lo que sólo evidencia su discrepancia con la conclusión ad-versa a la evaluación que sin segmentaciones, en forma conjunta e integral allegó el tribunal de juicio; por lo que procede el rechazo del agravio introducido en el término de oficina respecto del recurso de casación interpuesto, toda vez que dicha medida fue cumplimentada con los recaudos legales y bajo las previsiones de los arts. 138, 183, 184 incs. 5 y 8, 186, 230 bis, 231, 284 y concordantes del C.P.P.N.

II. El recurrente impugnó la sentencia dicta-da por cuanto consideró que la conducta que le fue imputada a José Luis Palma Gamero, ha sido erróneamente encuadrada por el tribunal de juicio en el artículo 5°, inciso “c”, de la ley 23.737; por cuanto entendió que las probanzas, particularmente la cantidad de droga incautada entre sus pertenencias, no alcanzaba para tener por esa sola circunstancia por configurada la fi-nalidad subjetiva o la ultraintención de comer-cialización del estupefaciente secuestrado.

Para dilucidar la cuestión, debe recordarse que el tribunal a quo teniendo cuenta de las circuns-tancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la detención de los encausados descripta en el punto anterior y las actas que protocoli-zan el secuestro de los elementos hallados en su poder —que la defensa no cuestionó— tuvo también por acreditado que el estudio pericial químico determinó que la cantidad y calidad de los estupefacientes incautados, con los cuales podrían prepararse, aproximadamente, un total de 253 dosis de 50 mg. ó 127 dosis de 100 mg. con efecto alucinógeno para un adulto normal.

El tribunal de la anterior instancia entendió que la sustancia que tenía José Luis Palma Ga-mero estaba destinada al comercio, al ponderar, fundamentalmente, la gran cantidad de envol-torios en que se encontraba distribuido, en seis sobres de papel revista, de los cuales uno, con

cinco “papeles” en su interior (preparados para su inmediata puesta en circulación), fue encon-trado en el interior de la zapatilla izquierda que calzaba, como también su extrema pureza y el hallazgo, junto a ellos, de un colador y una cu-chara, habitualmente utilizados para el fraccio-namiento casero de la cocaína, lo que descar-tada adecuadamente la posibilidad de que los portaba ante la falta de una residencia estable, con un lugar donde guardarlos, todo ello sólo encuentra explicación porque, en definitiva, esos objetos materiales evidenciaban que la droga tenía como fin último el de ser comercia-lizados como eslabones de la cadena de tráfico.

Asimismo, descartaron la posibilidad de que el imputado adujo ser consumidor, desde los diecisiete años, de pasta base y cocaína, dado que no encontró asidero en el estudio realiza-do a fs. 420/421 que determinó que no pre-sentaba lesión nasal alguna demostrativa de tal extremo, el que da cuenta que no posee signos de dependencia hacia sustancias psicoactivas y puede considerarse un experimentador, siendo la rinoscopía negativa, adunado a que el infor-me del Cuerpo Médico Forense de fs. 418 esta-bleció la ausencia de elementos o compuestos de interés toxicológico.

También no puede dejarse de soslayar que ad-mitió expresamente en su primer indagatoria, haber adquirido el tóxico por una importante suma de dinero, explicando además en aquella oportunidad procesal, que el colador y la cuchara hallados junto a los envoltorios, le fueron entre-gados al adquirir estos últimos (cfr. fs. 39/42).

Ahora bien, cabe recordar que respecto del de-lito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, la intención de comerciar debe deducirse y probarse a partir de elementos obje-tivos —indicios y circunstancias— incorporados regularmente al proceso e invocados en la acusa-ción, que demuestren el propósito del sujeto (cfr.

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causa nro. 31: “Cantone, Aldo H. y Rojt, Julio M. s/rec. de casación”, reg. nro. 91, del 29/11/93; con cita de Francisco Soto Nieto: “El delito de tráfico ilegal de drogas”, p. 77 y ss., Ed. Trivium, Madrid, España, primera edición, 1989).

Así también, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al hacer suyos los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal ha dicho que “el legislador no ha descuidado que se infie-ra la ultraintención en base a datos objetivos, de características tales que conducen a descubrir inequívocamente la finalidad del agente” (cfr.: C.S.J.N.: “Bosano, Ernesto L.”, rta. el 9/11/00, citado en la causa Nro. 2892: “Alvez, Gerar-do Gabriel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 3832.4, rta. el 26 de diciembre de 2001).

En atención a ello y acreditada que fue la tenencia de una gran cantidad de alucinógeno en la vía pública —con un 99.8 % de clorhi-drato de cocaína pura, total, correspondiente a 10,43 gramos, cfr. fs. 77/80—, de la que po-dría obtenerse las dosis señaladas, superior a la podría consumir durante un día un cocai-nómano iniciado o con cierto grado máximo de tolerancia, envuelta de manera tal que favorezca su tenencia o traslado en la comer-cialización, separada en 106 envoltorios de aparentemente cantidades similares de pesó y porcentaje de pureza, lo que sumado al hallaz-go de un colador y una cuchara en poder del imputado, válidamente permiten demostrar en forma autónoma, la llamada ultraintención o elemento subjetivo distinto del dolo que la figura escogida requiere (cfr. C.N.C.P., Sala IV, mis votos en la causa Nro. 6054, “Loncopán, Elías Froilán s/recurso de casación”, Reg. Nro. 8607, rta. el 14/5/2007; causa Nro. 6476, “Leal, Ramón Antonio s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9153.4, rta. el 4/8/2007; causa Nro. 7879, “Vergara, Claudio Daniel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9298, rta. el 28/9/2007; causa Nro. 6625, “Salas Flores, María Eugenia

s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9434, rta. el 19/10/2007; entre muchas otras).

“En el tipo penal de tenencia de estupefacien-tes con fines de comercialización acuñado en el art. 5to., inc. “c” de la ley 23.737, la figura bási-ca de tenencia de estupefacientes se encuentra agravada con el fin o propósito con el que se tiene, se trata de un elemento subjetivo que no equivale al dolo sino que se refiere a la voluntad evidenciada por el sujeto denotando su inten-ción de comerciar con la sustancia prohibida (C.N.C.P., Sala II, causa Nro. 4520 “Romero, Daniel Jorge s/rec. de casación”, Reg. Nro. 5968 voto del Dr. Madueño, adhieren los Dres. Fégo-li y David, con citas de la causa nro. 1584 “San Martín, Pablo A. y otros s/rec. de casación”, Reg. Nro. 1999.2, rta. el 22/5/98; Laje Anaya, Justo, “Narcotráfico y Derecho Penal Argenti-no”, Córdoba, 1998, pág. 125).

En orden a lo precedentemente expuesto, considero que resulta debidamente fundada y ajustada a derecho la calificación legal escogi-da por el sentenciante a la conducta atribuida a José Luis Palma Gamero.

III. El agravio referido a que el tribunal oral no estaba habilitado a imponer una pena su-perior a la peticionada por el señor fiscal debe recibir una admisión favorable, toda vez que las argumentaciones expuestas por la defensa se condicen con el criterio que recientemente se expusiera en la causa Nro. 7102 del registro de esta Sala, caratulada “Argüello, Carlos Ezequiel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9532, rta. el 12/11/2007, el cual fue acompañado con otros sólidos argumentos por la doctora Capolupo de Durañona y Vedia; y a cuyas consideracio-nes me remito por razones de brevedad.

Allí, entre otras cuestiones sustanciales y te-niendo en cuenta la evolución operada en dis-tintos niveles del pensamiento jurídico vincu-



lados a la materia que nos llevan a reflexionar sobre el tópico, se dijo que situaciones como la aquí traída a estudio afectan con marcado énfa-sis el derecho de defensa en juicio, materializa-do acá en el llamado principio contradictorio, sin perjuicio de otros problemas que pueden estar involucrados (por ej. la garantía de impar-cialidad del juez y el principio acusatorio como su derivado, y la titularidad y la posible disponi-bilidad de la acción penal).

Es que a diferencia de lo que ocurre con el sentido y alcance de la “acusación” [...], “la peti-ción de pena se realiza únicamente en los alega-tos finales. Tal como está diagramado nuestro proceso penal, es recién en esta etapa en donde se discute por primera vez el monto de la san-ción que corresponde”.

La afectación a las posibilidades ciertas y efectivas del imputado de defenderse sobre el monto de la sanción, “también está presente en el supuesto de autos, puesto que la graduación de la pena impuesta no fue introducida en el debate previamente y, por ende, no pudo ser cuestionada por el imputado. No quedan du-das, entonces, que la pena ha significado una ‘sorpresa’ para él, al tratarse de un monto que nunca le fue informado, con lo cual estuvo fue-ra de sus legítimas previsiones”.

[...] “En este contexto, es mucho lo que el imputado tiene en juego, con lo cual no es le-gítimo excluir su participación puesto que se le está quitando la posibilidad de que logre influir en la sentencia”.

“Resulta imperioso tener en cuenta que la pena es, en definitiva, la cuestión de mayor importan-cia para quien es sometido a proceso, y que fun-ciona como punto de partida de todo el sistema de garantías en materia penal”. “[L]a calificación jurídica del delito es cuestión importante para los abogados y la jurisprudencia, pero accesoria

para el acusado, a quien interesa simplemente por constituir el presupuesto de la determina-ción de su efecto material, importándole sobre-manera y primordialmente cuánto tiempo ha de estar privado de libertad o de otros derechos, en cuya función configura su actitud en el proceso y su estrategia defensiva” (cfr. Langevin, J.H, Los límites punitivos del juzgador en el proceso pe-nal, LA LEY, 8/8/07).

En definitiva, una sentencia como la aquí emitida es violatoria del derecho de defensa del acusado por cuanto le impide pronunciar-se efectivamente sobre la individualización y proporcionalidad de la sanción aplicada. Dicha pena sobrevino en forma intempestiva y no como consecuencia del contradictorio, motivo por el cual voy a propiciar en el último punto que se haga lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, se case par-cialmente la condena y se modifique la impues-ta a los imputados.

IV. En cuanto al delito de tenencia simple por el que fue condenado Fernando Luis Palma Gamero, cabe señalar que el sistema normativo previsto por la ley 23.737 se aparta de los que fijan cantidades determinadas para aplicar la calificación jurídica (cfr. Sala I: causa Nro. 402 “Fiscal s/recurso de casación en autos Echaide, Ariel A. y otro -ley 23.737-”, Reg. Nro. 466, rta. el 8/5/95; Sala II: causa Nro. 410 “Medina, Cé-sar Daniel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 462, rta. el 13/6/95; Sala III: causa Nro. 418 “Silvera Silva, José G. s/recurso de casación”, Reg. Nro. 66/95, rta. el 5/5/95; y esta Sala IV: causa Nro. 167 “Cejas, Daniel Eduardo s/recurso de ca-sación”, Reg. Nro. 309, rta. el 18/5/95; causa Nro. 2721 “Torres, Fernando Ariel s/recurso de casación” Reg. Nro. 3706, rta. el 19/10/01; entre otros) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Montalvo”, resuelta el 11 de diciembre de 1990 (Fallos 313:1333).

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Es así que, la mera tenencia de estupefacientes constituye un delito de peligro abstracto que se consuma con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para el bien tutelado en la norma, el delito se formaliza con la mera circuns-tancia de tener o suministrar la droga, por el pe-ligro a la salud que ello origina (de esta Sala IV: causa Nro. 1945 “Pereyra, María Adela s/recurso de casación”, Reg. Nro. 2567.4, rta. el 28/4/00).

Habiendo expuesto el criterio jurisprudencial imperante en cuanto a la legítima punibilidad de la tenencia de estupefacientes, me abocaré a analizar si la conducta desplegada por el incuso es subsumible en el delito de tenencia para con-sumo personal o de tenencia simple.

En efecto, el art. 14, primera parte, de la ley 23.737, contiene la figura básica en la que el le-gislador tipificó como delito de peligro abstrac-to la conducta de quien “tuviere en su poder estupefacientes”, sin asignar finalidad específica alguna a tal detentación. En consecuencia, la co-rroboración de la tenencia y del conocimiento sobre la calidad del material en cuestión, com-porta la acreditación de la tipicidad del hecho en sus aspectos objetivo y subjetivo.

Por otra parte, en la segunda parte de la nor-ma, se contempló como figura atenuada la tenencia que “por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”. Así es que, con el requisito típico “inequívocamente”, el legislador restringió razonablemente la aplica-ción del tipo privilegiado a los casos en que la tenencia tiene el fin “unívoco”, “exclusivo” o “único” de consumo personal, debiendo el juzgador corroborar su acreditación en cada caso. A tal fin, sana crítica mediante, debe considerar como pautas indicadoras la “escasa cantidad y demás circunstancias” de la causa.

En efecto, en el caso de autos, la subsunción

del hecho en la figura básica de tenencia sim-ple y no en la forma atenuada no parecería una derivación razonada del derecho y la jurispru-dencia vigente.

En esta inteligencia argumental, deberá tener-se en cuenta a los fines de resolver el caso traído a estudio, la doctrina sentada recientemente por nuestro más Alto Tribunal en la causa Nro. 1283 XL, “Vega Giménez s/recurso de hecho”, del 27/12/06, en cuanto sostuvo que “… el Tribunal estima que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal debe surgir in-equívocamente de la escasa cantidad y demás circunstancias, no puede conducir a que si el sentenciante abrigara dudas respecto del desti-no de la droga, quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple...”.

“Que semejante conclusión supone vaciar de contenido el principio in dubio pro reo en fun-ción del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un jui-cio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un resquicio de duda, tratándose, cuanto mu-cho, de una hipótesis de probabilidad o verosi-militud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en aquél principio (art. 3° del C.P.P.N.).”

“... la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo inclu-ye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza so-bre estos últimos también debe computarse a favor del imputado”.

“De allí que, ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consu-mo personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar



que esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza”.

De la lectura de fallo precedente, se advierte que se ha dado un importante giro en el modo de interpretar la norma sustantiva. En efecto, se interpreta el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 —concordantemente con el primer párrafo de la misma norma y el artícu-lo 5° inc. c) del mismo cuerpo legal—, de ma-nera armónica con el principio constitucional de inocencia, exigiendo, en consecuencia, que por imperio de sus dos manifestaciones proce-sales —onus probandi e in dubio pro reo— sea al acusador a quien le incumba la prueba que el imputado no tenía la droga con el único fin de satisfacer su consumo personal. Es decir, en principio, la tenencia de drogas en escasas can-tidades —en el caso de Fernando Luis Palma Gamero, portador de 2,35 gramos de clorhi-drato de cocaína— y rodeada de circunstancias que no permitan inferir una ultrafinalidad (dolo de tráfico) respecto de la misma, se entenderá que es para satisfacer el autoconsumo de su te-nedor, salvo que el representante del ministerio público a raíz de su acusación logre formar en el juzgador un estado de certeza apodíctica posi-tiva e inequívoca respecto de que la droga no se tenía con una finalidad de exclusivo consumo. Extremo que dependerá de los elementos pro-batorios colectados en cada caso concreto.

A la luz de dicha doctrina, tuve ocasión de pronunciarme in re “Moyano María Sol s/re-curso de casación” (causa Nro. 6003, Reg. Nro. 8574, rta el 02/05/07), al adherir al voto de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia.

Lo antedicho no implica desconocer aquello que se resolvió en el precedente “Ideme Basaez Osvaldo y otros s/recurso de casación e in-constitucionalidad”, causa Nro. 5347, Reg. Nro. 7537, rta el 02/06/06, relativo a que “en autos

la recurrente no concibe el delito de tenencia sin dolo específico (para consumo personal o para comercialización), cuando el dolo exigido por el legislador en el delito de simple tenencia se satisface con el conocimiento de la calidad estu-pefaciente de la sustancia que se detenta volun-tariamente”. En efecto, afirmar que corresponde al órgano encargado de la persecución penal pú-blica la carga de la prueba negativa del consumo, esto es, que la droga no se tenía sólo para con-sumirla, no implica exigirle que para traspasar la esfera del art. 14, segundo párrafo, deba acreditar que la tenía para comercializarla.

En el caso de marras, es dable indicar que el imputado de mención en este apartado sostu-vo que los trece envoltorios con clorhidrato de cocaína que llevaba consigo en el interior de un paquete de cigarrillos, los había adquirido por el valor de cinco pesos en la Villa 21 para su consumo, lo que me lleva a concluir que efectivamente la tenencia del estupefaciente que portaba era destinada para exclusivo uso personal y compatible con la necesidad de un adicto en fase habitual pero sin síndrome de abstinencia, dado el cuadro de enfermedad que se desprende del informe obrante a fs. 412/413 el que, a la luz del informe agregado a fs. 79, me permite establecer que se trata de un adicto a los estupefacientes y por ello resulta correcto la imposición de un tratamiento curativo tendien-te a lograr su desintoxicación y rehabilitación conforme lo dispone el art. 16 de la ley 23.737, y por el tiempo que resulte necesario; tal como fue ordenado en el punto IV de la parte disposi-tiva del fallo en crisis.

Así las cosas, y en el marco de la inteligencia que debe asignarse al tipo penal previamen-te analizado, entiendo que, en el supuesto de autos, el agente fiscal no pudo acreditar que Fernando Luis Palma Gamero conservaba el material estupefaciente con un destino distinto al de su propio consumo, debiendo entonces

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calificarse su conducta como constitutiva del delito de tenencia de estupefacientes para con-sumo personal previsto y reprimido en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.

V. En cuanto a la mensuración de la pena, sin perjuicio de que entiendo que el tribunal oral valoró mínimamente las pautas de apreciación de las agravantes y atenuantes contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, como bien lo señala el señor fiscal ante esta instancia, resulta abstracto expedirme sobre la cuestión, toda vez que de lo propuesto “ut supra” se concluye que el mínimo de escala penal punitivo imponible por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización que se le reprocha a José Luis Palma Gamero, es de cuatro años de prisión, siendo el máximo imponible de quince años de prisión; mientras que respecto de Fer-nando Luis Palma Gamero en razón del cam-bio de calificación legal retribuido estimo que resulta adecuado reducirle la pena impuesta a nueve meses de prisión.

VI. Corresponde ahora ingresar al estudio de la pretensión de la defensa relativo a la decla-ración de inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. por la inhabilitación dispuesta respecto de José Luis PALMA GAMERO, cuestión que no obstante no estar debidamente fundada, cabe recordar constituye un acto de suma gravedad institucional, toda vez que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución Nacional gozan de una presun-ción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución únicamen-te cuando la repugnancia con la cláusula consti-tucional sea manifiesta, clara e indudable.

Dentro de este marco y reproduciendo otra jurisprudencia de la C.S.J.N., ya tuve oportu-nidad de analizar el asunto, al votar en la causa Nro. 5256, “López, Carlos Alberto s/recurso de casación y de inconstitucionalidad”, Reg. Nro.

8175.4, rta. 21/12/06 del Registro de esta Sala, en la que precisamente en ese caso el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, había dispuesto la inconstitucionalidad de la capacidad civil accesoria de la pena privativa de la libertad establecida en el artículo 12 del C.P., respecto de un condenado, por resultar violato-ria de los artículos 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5 apartado 6 de la Convención Americanos de Derechos Huma-nos y Políticos de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la C.N. según texto año 1994 y art. 18 CN, fun-damentándola en que atentaba contra la digni-dad del ser humano, afectando su condición de hombre, produciendo un efecto estigmatizante e innecesariamente mortificante y por lo tanto violatorio de los citadas disposiciones.

En razón de que en autos no se agregaron otras argumentaciones, más que la cita de lo expresado por los magistrados del referido Tribunal Oral de la ciudad balnearia de la pro-vincia de Buenos Aires, a fin de evitar tediosas reiteraciones me remito in totum a lo estudiado, reflexionado y considerado en aquel expedien-te dado que por analogía es reproducible en la especie, motivo por el cual voto en el caso por rechazar la solicitud de declaración de inconsti-tucionalidad del art. 12 del C.P. propuesta por la defensora oficial ante esta instancia.

Ello es así debido a que lo cierto es que el pe-nado no pierde su capacidad jurídica sino sim-plemente su capacidad de hecho en los casos que el artículo prescribe; esto es: a) Patria Po-testad, de la que vale aclarar no se lo priva sino que se la suspende hasta tanto cese el encierro, correspondiendo su ejercicio al otro padre con-forme lo prevé el Código Civil (arts. 264 y 304 del C.C.; y b) la administración de sus bienes y el derecho a disponer de ellos por actos entre vivos. Disponiendo que el penado quedará su-jeto a la curatela establecida en el Código Civil para los incapaces.



De las incapacidades mencionadas ut supra se advierte que representan una restricción mate-rial para el condenado de realizar por sí mismo determinados actos jurídicos, para los cuales se prevé la designación de un curador a fin de sal-vaguardar sus intereses.

Es decir que el fin de la norma es el de auxi-liar al condenado a pena privativa de la libertad frente a su imposibilidad de ejercer determina-dos actos ante los que se encuentra en situación desventajosa por su encierro.

Es que es dable suponer que las limitaciones propias del encierro por un tiempo prolongado traen aparejadas dificultades para llevar adelan-te los negocios o la administración del patrimo-nio así como lo que mejor convenga a la educa-ción o atención de los hijos menores, lo que no ocurre con los condenados a penas privativas de la libertad de corta duración en tanto a ellos les será fácil postergar sus decisiones hasta tan-to recuperen su libertad.

Debe tenerse especialmente en cuenta, llega-do a este punto del análisis, que no se ha ale-gado tacha alguna de inconstitucionalidad por parte del imputado ni ha expresado la defensora oficial ante esta Cámara, en qué sentido y con qué alcance resulta contraria al texto de nuestra Constitución Nacional o a los tratados interna-cionales que han quedado enumerados, la nor-ma que establece la inhabilitación inherente a la condena, que importa la privación —mien-tras dure la pena— de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, dispues-to en el artículo 12 del Código Penal. Claro está que no resulta suficiente a estos efectos invocar con carácter genérico la condición del hombre o la dignidad del ser humano.

Por el contrario, para sostener que esa norma del código sustancial, resulta inconstitucional,

en este línea argumental, deberá acreditarse en el caso concreto de qué manera la norma somete al causante o su familia a humillacio-nes o atenta contra el respeto a la dignidad de su persona (puede verse en este sentido de aplicación de una norma concreta de garan-tía a la dignidad humana mi voto concurrente en el fallo de esta Sala “Feretton, Carlos H. y otros s/recurso de casación”, causa nro. 3368, registro nro. 5172, da. 08/09/2003); o de qué forma se opone a la finalidad esencial de re-adaptación social de los condenados.

No se conoce de la lectura de la sentencia cuál de aquellas capacidades civiles restringidas está siendo inconstitucionalmente afectada en el caso de los hermanos Palma Gamero, ni de qué manera la sujeción a la curatela ha faltado el respeto a los derechos humanos.

Es que, en el sistema impuesto por la Ley Fun-damental... la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las deci-siones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige para sí, en la medida que no afecte a terceros o al bien común; la in-timidad y privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucio-nal, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad...” (Bidart Campos, Germán J. - Herrendorf, Daniel H.: “Principios, Derechos Humanos y Garantías”, Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p. 169 y ss.; y Sagüés, Néstor P.: “Dignidad de la Persona e Ideología Constitucional” en J.A. del 30/11/94).

Por ende, si el afectado no denuncia una tur-bación a su dignidad personal o familiar (como podría ser la imposibilidad de cumplimiento de un deber o derecho propio de la patria potes-tad) o el libre ejercicio de sus derechos patri-moniales por la aplicación del art. 12 del C.P.,

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no se presenta oportuno que el Estado, a través de uno de sus órganos de poder, deba de forma indeterminada y genérica conjeturar esa vul-neración en el caso concreto y de allí colegir la inconstitucionalidad de la norma.

VII. Por todo lo dicho, propicio que se haga lugar parcialmente al recurso de casación in-terpuesto por la defensa, se case parcialmente la condena y se modifique pena la impuesta a José Luis Palma Gamero por la de cuatro años prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3° y 45 del Código Penal; 5°, inc. “c” de la ley 23.737, 1° de la ley 23.975 y 403, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación); y se condene a Fernando Luis Palma Gamero como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, a la pena de nueve meses de prisión, cuyo cumplimiento se deja en sus-penso, multa de cincuenta pesos ($ 50), con costas (arts. 26, 29, inc. 3° y 45 del Código Penal; 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, 1° de la ley 23.975 y 403, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El doctor Augusto M. Diez Ojeda dijo:

I. Comparto el rechazo del planteo de nulidad deducido por la defensa de los aquí imputados, respecto de la diligencia que dio inicio a las pre-sentes actuaciones, que viene propiciando el distinguido colega preopinante, por las razones que seguidamente expondré.

De la reseña de los hechos, efectuada en el acá-pite pertinente del voto del doctor Hornos, surge que cuando los preventores se aproximaron a los hermanos Fernando Luis y José Luis Palma Ga-mero, éstos comenzaron a correr y se mantuvie-ron en tal actitud, pese a la voz de “alto policía”.

En tal contexto, entiendo que la huida de los sospechados, con posterioridad a la adverten-

cia policial, puede ser válidamente considerada como una circunstancia concomitante que ha-bilita su interceptación y requisa, en los térmi-nos de lo normado por los arts. 284 y 230 bis del C.P.P.N. Pues la actitud asumida por los im-putados, evaluada ex ante, permite razonable-mente presumir que se encontraban perpetran-do un delito, en poder de elementos producto de un delito o bien con pedido de captura.

II. Coincido también con el primer votante, en cuanto a que el hecho imputado a José Luis Palma Gamero ha sido correctamente calificado por el “a quo” como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Ley 23.737, art. 5°, inc. “c”), en razón de las particulares circuns-tancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la detentación de la ilícita sustancia, de las que da cuenta en su ponencia.

III. Concuerdo, además, por sus fundamen-tos, con el criterio sustentado en el primer voto, en punto a que el tribunal sentenciante no pue-de imponer una pena de mayor cuantía que la solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal al momento de formular su ale-gato final. Por tal motivo, también acompaño al doctor Hornos en la modificación del monto de la pena que el “a quo” le impuso a José Luis Palma Gamero.

IV. Comparto, asimismo, la propuesta de reca-lificación de la conducta endilgada a Fernando Luis Palma Gamero, en los términos del delito previsto en el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, debido a que, en las particulares circuns-tancias del caso, resulta de aplicación la doctri-na sentada por la Corte en el precedente “Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes —Causa Nro. 660—” (Recur-so de hecho V.283. XL., rta. el 27/12/06), y el monto de pena determinado en consecuencia.

V. Por último, coincido en cuanto a que, en



el sub examine, la recurrente no ha siquiera denunciado el concreto menoscabo que a sus derechos le irroga la aplicación de lo dispuesto por el art. 12 del código de fondo, cuya incons-titucionalidad alega. Contrariamente, sólo ha formulado consideraciones genéricas, indeter-minadas y conjeturales. En tales, circunstancias, el agravio en cuestión carece de debida funda-mentación y, por ende, no puede ser atendido en esta instancia.

VI. En orden a las precedentes consideracio-nes, adhiero a la solución que el doctor Hornos propicia al acuerdo.

Así voto.

El doctor Mariano González Palazzo dijo:

Que adhiere a la solución propuesta por mis distinguidos colegas preopinantes.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR PAR-

CIALMENTE al recurso de casación interpues-to a fs. 492/506 por él el señor Defensor Público Oficial, doctor J. E. G., asistiendo a José Luis y a Fernando Luis Palma Gamero, y consecuente-mente CASAR PARCIALMENTE los puntos I) y II) de la sentencia de fs. 469/470 vta., y MO-DIFICAR la pena impuesta a José Luis Palma Gamero por la de cuatro años de prisión, acceso-rias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3° y 45 del Código Penal; 5°, inc. “c” de la ley 23.737, 1° de la ley 23.975 y 403, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación); y CONDENAR a Fernando Luis Palma Gamero como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, a la pena de nueve meses de prisión, cuyo cumpli-miento se deja en suspenso, multa de cincuenta pesos ($ 50), con costas (arts. 26, 29, inc. 3° y 45 del Código Penal; 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, 1° de la ley 23.975 y 403, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). — Gustavo M. Hornos. — Augusto M. Diez Ojeda. — Mariano González Palazzo.


“N., F. M.”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 15/10/2008

Voto del Dr. Augusto M. Diez Ojeda, al cual adhirió el resto de los miembros del tribunal:

“…una actuación al amparo de la situación de excepción prevista en el art. 230 bis, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Ta-les motivos deben ser, además, sufi cientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehículo en el que se traslada cosas relacionadas con un delito. Y, por último, la existencia de los motivos sufi cientes previos debe encontrarse razonable y objetivamente acreditada para justifi car la intromisión en la esfera de intimidad que la requisa comporta.”

“…la mera interceptación del imputado, mientras se encontraba en la vereda bebiendo una gaseosa, comporta una situación que ya implica una restricción de la libertad personal que debe estar fundada en circunstan-cias objetivas y previas que funden un estado de sospecha razonable que habilite la interceptación de la persona y, eventualmente, avanzar hacia su requisa personal. Y tal actitud del imputado, circunstanciadamente consi-derada, resulta inidónea para sustentar ‘objetivamente’ el estado sospecha que sólo quedó al abrigo de la ‘subjetividad’ policial.”

“En lo que respecta al ‘estado de nerviosismo’ que habría evidenciado N., según los preventores, ante su aproximación, debo destacar que éste resulta una circunstancia, además de infundada, sobreviniente y, por tanto, no computable a los efectos de validar el mismo origen de la actuación prevencional al que hiciera referencia en el párrafo precedente. En este sentido, resultando carente de sustento legal la interceptación misma del imputado, tampoco aquélla puede ser considerada como una ‘circunstancia concomitante’ a los efectos de entender legitimada la posterior requisa.”

“…es preciso destacar que, tal como expresamente lo sostuvo el juez Fayt, al emitir su voto en el ya citado precedente de Fallos: 321:2947, ‘la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de los estupe-facientes antes referidos- pues, obviamente, las razones justifi cantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no

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posteriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la deten-ción cuestionada ha sido dispuesta extramuros del art. 18 de la Constitu-ción Nacional’ (parágrafo 10).”


Resulta:

I. Que la Sala I de la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa Nro. 39.968 de su Registro, resolvió hacer lugar a la nuli-dad planteada por la defensa a fs. 1/6 y dejar sin efecto todo lo actuado en consecuencia (fs. 99/100 vta.).

II. Que contra dicha resolución, a fs. 105/112 interpuso recurso de casación la doctora Euge-nia Anzorreguy de Silva, en su carácter de Fis-cal General Adjunta, el que fue concedido a fs. 117/117 vta. y mantenido en esta instancia por el señor Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé (fs. 125).

III. Que el Ministerio Público Fiscal encauzó su recurso en el supuesto previsto por el inciso 2° del art. 456 del C.P.P.N.

En primer lugar, postuló la inobservancia de los arts. 183, 184, 230 y 284 del C.P.P.N. en la que incurrió el a quo, al considerar ilegal la acti-vidad desplegada por el personal policial. Afir-mó que la resolución atacada es arbitraria por fundamentación aparente y por contradecir lo previsto por los arts. 123 y 404, inciso 2°, del código de rito.

Sostuvo que el presente es un caso de aprehen-sión previsto por el ordenamiento procesal penal

y por la ley orgánica policial. De este modo, ale-gó que la actividad llevada a cabo por el personal policial, fue con el único propósito de identifica-ción del imputado y que tal proceder se encuen-tra debidamente legitimado por la ley 23.950, reglamentada por el decreto 1023/94.

En ese orden de ideas, advirtió "...que el perso-nal policial interviniente estaba facultado para identificar al imputado y si al ejercer esa función y requerir que exhiba sus pertenencias se encon-tró un envoltorio conteniendo una sustancia que resultó ser marihuana y papeles para la confec-ción de cigarrillos -extremo que además resultó acreditado-, en tales circunstancias la detención estuvo ajustada a facultades propias del personal policial que, huelga resaltar nuevamente, actuó razonablemente en legítimo ejercicio de las fun-ciones pesquisitivas y prevencionales que le son propias y en el marco legal establecido por las normas que se dicen violadas." (fs. 105/112).

En tal sentido, indicó que la requisa aparece justificada por el trabajo pesquisitivo preven-cional propio de las fuerzas preventoras, "...ejercido sin excesos y dentro del debido marco que habilita su legitimidad, y con la debida in-tervención del Juez y Fiscal en la causa en los términos del art. 186 del C.P.P.N.".

Finalmente, entendió que el accionar poli-cial en lo atinente a la requisa y posterior se-cuestro efectuado, resulta ajustado a derecho, razón por la cual solicitó que se anule el reso-lutorio impugnado.



Hizo reserva de caso federal.

IV. Que durante el término de oficina, pre-visto en los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó el señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Raúl Omar Pleé. En lo sustancial, hizo propios los argumentos de su colega de la anterior instancia e insistió en la legitimación policial para requisar a N. en las circunstancias en que lo hizo (fs. 128/132).

V. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 145, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:

I. Previo a ingresar al tratamiento de los agra-vios planteados por el señor Fiscal, es preciso recordar que el Tribunal "a quo" tuvo en cuenta que conforme surge del acta de fs. 1/1vta. "... con fecha 28 de julio de 2006, a horas de la tarde, los agentes de policía Adrián Rodríguez y Maximiliano Ramos vistiendo ropa de civil, observaron a una persona sentada en el ingreso a un domicilio, quien se encontraba bebiendo aparentemente una gaseosa. Ante ello, a fin de prevenir cualquier tipo de ilícito, los nombra-dos procedieron a apersonarse en el lugar, acre-ditándose como personal policial.

En consecuencia, el encausado habría mani-festado un cierto estado de nerviosismo razón por la cual, luego de convocar a los testigos de rigor, procedieron a requisarlo, secuestrándole del bolso que portaba: un (1) envoltorio conte-niendo en su interior marihuana, un (1) cartón de papel para armar cigarrillos y un (1) trozo de cigarrillo de armado casero conteniendo la misma sustancia descripta.

A fs. 33/34, luce agregado el informe pericial realizado sobre el material estupefaciente in-cautado donde se determinó que, tanto el pa-quete con sustancia vegetal como la colilla de cigarrillo, corresponden a la sustancia cannabis sativa..." (fs. 99/100 vta. -SIC-).

Seguidamente, el a quo consideró que "...los artículos 184, 138, 139, 230, 230 bis del Códi-go Procesal Penal y la ley 23.950, que regulan el procedimiento de la requisa personal, el secues-tro de elementos y la detención del imputado, también demandan al agente policial en el caso de requisa sin orden judicial, proceder siempre que existan circunstancias debidamente funda-das que hagan presumir que alguien hubiese co-metido o pudiese cometer un hecho delictivo, o en caso de que existan circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente, permitan justificar tal medida.

Dichos parámetros no han sido respetados, el hecho que el imputado se encontrara bebiendo, aparentemente una gaseosa en la vía pública a horas de la tarde, vestido con el uniforme de trabajo, no evidenciaba signos de estar come-tiendo o por cometer algún delito, sólo demos-traría que el nombrado había terminado su jor-nada laboral y se hallaba descansando un rato."

"Cabe destacar que si bien (...) el personal policial se encontraría habilitado para detener y averiguar la identidad de las personas, lo cierto es que de la lectura de los hechos acontecidos y descriptos a fs. 1/1 vta., no se expone como causal de la requisa y posterior detención los fi-nes identificatorios, sino que la razón por la cual se justificó el proceder policial resultó ser el ner-viosismo que aparentaba poseer N. al momento que los oficiales de policía se acercaron a él.

Dicha actitud tampoco resulta suficiente para sospechar que N. se encontraba por realizar un ilícito, sino que es propia de un estado de

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confusión generado ante el cuestionamiento de dos personas que vestidas de civil, se presentan como agentes policiales."

"[L]a requisa personal en la forma y circunstan-cias que se realizó, vulnera el ámbito de libertad personal, siempre que N. fue requisado sin me-diar la orden judicial respectiva y sin las excepcio-nes que brinda nuestro ordenamiento procesal.

Tampoco existieron en autos, motivos de urgencia ni de flagrancia, por lo que la requisa fue desde su inicio irregular, afectando de esta forma la validez del material estupefaciente se-cuestrado a consecuencia, ello en consonancia con lo que predica la doctrina acerca de la regla de exclusión." (fs. 99/100 vta.).

Finalmente, teniendo en cuenta las circuns-tancias descriptas, la falta de justificación del proceder de los preventores respecto de las normas que regulan la materia de análisis, el a quo resolvió declarar la nulidad del accionar policial, como así también la de todo lo actuado en consecuencia.

II. Ingresando al abordaje de los planteos re-cursivos formulados por la Fiscal General Ad-junta, adelanto que, por las razones que segui-damente expondré, advierto que, en el caso, no se dan las excepciones de los arts. 284, 230 bis y 231 in fine del C.P.P.N., ni el supuesto del art. 1° de la ley 23.950, para legitimar la actividad pre-vencional con la que se dio inicio a las presentes actuaciones. Es que, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "PERALTA CANO, Mauricio Esteban s/infr. Ley 23.737 - Causa Nro. 50.176" (P. 1666.XLI., rta. el 03/05/07, con cita del precedente "DA-RAY" - Fallos: 317:1985), en el sub examine no existen constancias irreprochables que permi-tan determinar que nos encontramos ante una situación de flagrancia, o de "indicios vehemen-tes de culpabilidad", o que concurran "circuns-

tancias debidamente fundadas que hagan pre-sumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional", o "circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de alguna persona".

En cuanto a la detención de personas, es preciso recordar que, por regla general, debe realizarse con orden emanada de autoridad competente y que sólo se habilita la excepción en los supuestos del art. 284 del C.P.P.N. En tal sentido, la norma en cuestión faculta al perso-nal policial a detener sin orden judicial respecto de quien: "intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad, en el momento de disponerse a cometerlo" (inc. 1°); "fugare, estando legalmente detenido" (inc. 2°); "hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detención" (inc. 3°); y "sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública re-primido con pena privativa de libertad" (inc. 4°). En cuanto a la situación de flagrancia, ésta aparece definida por el art. 285 del código antes citado, que circunscribe el alcance del término a los supuestos en que el autor del hecho "es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perse-guido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehemen-temente que acaba de participar en un delito".

En cuanto a la requisa personal, procede me-morar que esta Sala IV -con diferente integra-ción- ha dicho, en línea con la doctrina de la Cor-te, que, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para ordenarla mediante auto fundado, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta (art. 230 del C.P.P.N.).



Mientras que, como excepción, siempre que existan "motivos suficientes" de sospecha razo-nable en cuanto a la posible comisión de un deli-to y urgencia para proceder, la autoridad policial está facultada para disponer requisas sin orden judicial, dando inmediato aviso a la autoridad ju-dicial competente (art. 184, inc. 5°, del C.P.P.N.), siendo facultad de los jueces su ulterior control (Causa Nro. 487, "HERSCOVICH, Mario Al-berto s/recurso de casación", rta. el 3/4/97, Reg. Nro. 799, y sus citas de los precedentes de esta Cámara; Causa Nro. 4134, "CALDERON PINO, Daniel B. s/recurso de casación", rta. el 1/3/04, Reg. Nro. 5508).

En consonancia con el criterio apuntado, el art. 230 bis, introducido al código de rito por la reforma operada por ley 25.434 -aplicable al sub examine- (norma que rigiera el precedente citado en último término), establece, en lo que aquí interesa, que "[l]os funcionarios de la poli-cía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, po-drán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos ..., con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:

a) Con la concurrencia de circunstancias pre-vias o concomitantes que razonable y objetiva-mente permitan justificar dichas medidas res-pecto de persona o vehículo determinado; y,

b) En la vía pública o en lugares de acceso público."

"[...] debiendo comunicar la medida inme-diatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.

Tratándose de un operativo público de pre-vención podrán proceder a la inspección de vehículos" (...).

Respecto de la condición prevista en el inci-so a) de la norma citada, estimo conveniente aclarar que circunstancias concomitantes son "aquellas que se advierten durante la requisa o la inspección motivada por elementos obje-tivos previos y que refuerzan la convicción de hallar cosas constitutivas o provenientes de un delito" (cfr. de esta Sala IV -con diferente inte-gración- Causa Nro. 5231, "ORDINOLA, Eric Angel de la Cruz, rta. el 15/03/06, Reg. Nro. 7312.4, con cita del voto de la Dra. Berraz de Vidal en la Causa Nro. 5597, "GONZALEZ PEREYRA, Marciano s/recurso de casación", rta. el 20/09/05, Reg. Nro. 6889).


Las apuntadas exigencias deben ser tenidas en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de seguridad al tiempo de desarrollar su tarea y, posteriormente, por los magistrados al momen-to de efectuar el control jurisdiccional (ex ante) de la actividad desplegada por aquéllos a efec-tos de determinar su legalidad y legitimidad.

III. Conforme lo adelantado supra, encuentro que no se ha dado, en el caso, la situación de fla-

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grancia o demás circunstancias previstas en el art. 284 del C.P.P.N. ni las circunstancias previas o concomitantes del art. 230 bis del C.P.P.N.

Ello así, toda vez que la mera interceptación del imputado, mientras se encontraba en la vereda bebiendo una gaseosa, comporta una situación que ya implica una restricción de la libertad personal que debe estar fundada en circunstancias objetivas y previas que funden un estado de sospecha razonable que habilite la interceptación de la persona y, eventualmente, avanzar hacia su requisa personal. Y tal actitud del imputado, circunstanciadamente conside-rada, resulta inidónea para sustentar "objetiva-mente" el estado sospecha que sólo quedó al abrigo de la "subjetividad" policial.

En lo que respecta al "estado de nerviosismo" que habría evidenciado N., según los prevento-res, ante su aproximación, debo destacar que éste resulta una circunstancia, además de infun-dada, sobreviniente y, por tanto, no computable a los efectos de validar el mismo origen de la actuación prevencional al que hiciera referen-cia en el párrafo precedente. En este sentido, resultando carente de sustento legal la intercep-tación misma del imputado, tampoco aquélla puede ser considerada como una "circunstancia concomitante" a los efectos de entender legiti-mada la posterior requisa.

En ese orden de ideas, el juez Bossert, con cita de la Corte Norteamericana, ha sostenido que: "...el esquema de la Cuarta Enmienda sólo adquiere significado cuando se está seguro que la conducta de la policía... puede estar sujeta al escrutinio aislado y neutro de un juez quien debe evaluar la racionalidad de la búsqueda o detención particular a la luz de las circunstan-cias particulares; al hacer esa evaluación es indispensable que los hechos sean juzgados frente a una pauta objetiva: ante los hechos que disponía el funcionario al momento de la

detención o búsqueda... Una exigencia menor invadiría derechos constitucionalmente, y se basaría en corazonadas no particularizadas (392, U.S., 1-1967-)".

Agregando más abajo que el "concepto de 'to-talidad de las circunstancias' allí elaborado no implica que la ley permita al policía elaborar un esquema mental basado en subjetividades que den lugar a un posterior proceso mental de 'sos-pecha' que conduzca a una detención, que luego derive en la obtención de la prueba. Lo que ese concepto quiere decir es que la representación mental que hace el agente de la ley debe tener una base particularizada y objetiva para sospe-char la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular ('a particularized and objetive basis for suspecting the particular person stopped for criminal activity')" (Fallos 321:2947, parágrafos XIV y XV...).

Es que no se trata de impedir al personal poli-cial que se deje guiar por su experiencia y habi-lidad profesional, ni tampoco denegar que deba guiarse por sus principios y subjetivas conclu-siones. Por el contrario, es necesario y deseable la actitud de vigilancia y prevención de los deli-tos, que deben mantener permanentemente los funcionarios policiales, en el cumplimiento de sus obligaciones legales.

De lo que se trata es de la obligación que tie-nen, como todo funcionario en una república, de dar razón de sus actos, permitiendo su con-trol por el juez y, al propio tiempo, el derecho a la contradicción por parte del imputado, como elemento esencial de su defensa material y téc-nica. Carga que sólo se cumple si se describen pormenorizadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la conducta del sos-pechado sin que resulte suficiente la mera refe-rencia a sus conclusiones personales, como en el sub iudice, donde sólo se expresa, respecto de la actitud del imputado que "...nota[ron] en el



masculino un cierto estado de nerviosismo..." (acta de fs. 1/1vta.).

Ninguna duda cabe que tales fueron las con-clusiones personales del agente Adrián RO-DRIGUEZ, pero no ha dejado rastro alguno que permita evaluar las circunstancias concre-tas que las avalaran razonablemente y justifi-quen o no su accionar posterior.

Tal impedimento material de ponderar las circunstancias objetivas del accionar policial, ordenando la detención e interceptando al im-putado, debe resolverse a favor de las garantías constitucionales de los ciudadanos, de no ver restringidos sus derechos por una eventual ac-tuación irreflexiva, de quienes tienen a su cargo la persecución penal. De otro modo dejaríamos sujeta a la voluntad exclusiva de los funciona-rios policiales, sin posibilidad de control algu-no posterior, la libertad de cualquier persona que pretenda, como en el caso, sentarse en la vía pública a tomar una gaseosa.

Por otra parte, tampoco puede soslayarse que, si bien el personal policial se encuentra habilitado para detener sin orden judicial en tanto "...existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudie-se cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad..." (cfr. art. 1° de la ley 23.950), lo cierto es que, contrariamente a lo sostenido por el señor Fiscal en su presentación impugnaticia, de la lectura del acta, no surge como causal de la detención y posterior requisa el fin identificatorio al que se refiere la citada ley, sino que la única razón por la cual el Agente RODRIGUEZ justificó el proce-der policial fue el cierto estado de nerviosismo que manifestó N. al ser interrogado por los agen-tes de la prevención (cfr. fs. 1/1 vta.).

De conformidad con los parámetros hasta aquí esbozados, habré de coincidir con el a quo en

cuanto a que las circunstancias detalladas en la resolución recurrida, reseñadas en el punto I de este voto, resultan insuficientes para justificar el procedimiento de detención y requisa realizado respecto de N., por lo que resulta nulo al igual que todo lo actuado con posterioridad, en tanto resulta ser su consecuencia directa e inmediata.

Por último, es preciso destacar que, tal como expresamente lo sostuvo el juez Fayt, al emitir su voto en el ya citado precedente de Fallos: 321:2947, "la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legi-timarse por el resultado obtenido -el hallazgo de los estupefacientes antes referidos- pues, obvia-mente, las razones justificantes del proceder po-licial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. En estas condicio-nes, es forzoso concluir que la detención cuestio-nada ha sido dispuesta extramuros del art. 18 de la Constitución Nacional" (parágrafo 10).

IV. En atención a las consideraciones formu-ladas en los precedentes acápites, y en virtud de la doctrina de la Corte en materia de exclusión de la prueba, no puedo sino concluir que ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instrucción de la causa (cfr. Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros). Pues, encon-trándose viciado de nulidad el procedimiento de requisa, de conformidad con lo previsto por el art. 167, inc. 2°, y 168 del C.P.P.N., tal déficit se extiende a todos los actos consecutivos que de ella dependieron (cfr. art. 172, ibídem).

V. Por lo hasta aquí manifestado, habré de propiciar al acuerdo NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs.105/112 por doctora Eugenia ANZORREGUY de SIL-VA, en su carácter de Fiscal General Adjunta, sin costas (C.P.P.N., arts. 530 y 532).

Así voto.

166

Que los señores jueces Gustavo M. Hornos y Mariano González Palazzo dijeron:

Que adhieren al voto que lidera el acuerdo.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR al recurso de casa-ción interpuesto a fs. 105/112 por la señora Fiscal General, doctora Eugenia Anzorreguy de

Silva, sin costas (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la parte recurrente.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, re-mítase la causa a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fe-deral de la Capital Federal, para que se notifique personalmente lo resuelto por esta Sala, y demás efectos, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. — Gustavo M. Hornos. — Mariano González Palazzo. — Augusto M. Diez Ojeda.



“Benítez, Martín Joel”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 27/02/2009

Voto mayoritario:“…fueron contestes los preventores al referir que les llamó la atención

la forma en que se conducía el imputado, caminando presurosamente y mirando hacia atrás. El inspector Mauricio Lizarraga señaló que ante esa circunstancia y en la "presunción de que el mismo pudiera poseer algún elemento delictivo el personal policial se identifi có como tal, pudiendo percatar que ante esta circunstancia el sujeto comenzó a demostrar signos de nerviosismo por lo cual solicitó la presencia de testigos y en presencia de éstos, solicitó al sujeto en cuestión que exhibiera sus pertenencias, consecuentemente este extrajo del interior del bolsillo delantero del pan-talón que vestía un envoltorio de nylon el cual resguardaba una sustancia vegetal compacta de características similares a la vulgarmente denominada marihuana, así como otro envoltorio que contenía una sustancia blanca, compacta, similar al clorhidrato de cocaína.”

“De lo hasta aquí interpolado surge que la actividad de los preventores fue, en principio, llevada a cabo conforme a derecho, de acuerdo con los arts. 183, 184, inc. 5°, 230 y 284 del C.P.P., habida cuenta de que el estado de sospecha -requerido tanto por la ley orgánica policial como por la pro-cesal- ha sido razonable y previo al procedimiento realizado.”

Voto en disidencia del Dr. Raúl Madueño:“…no puede considerarse que constituya una ‘actitud sospechosa’ la

de una persona que ‘miraba hacia atrás, caminando de forma presurosa’; ya que como expusiera en los párrafos anteriores: la actitud sospechosa debe existir al momento de producirse la detención, elemento que faltó en el procedimiento atacado.”



Resulta: 1°) Que la Sala I de la Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-cional Federal declaró la nulidad del procedi-miento de fs. 1/20, revocó la resolución de fs. 2/4 y decretó el sobreseimiento de Martín Joel Benítez (art. 336, inc. 3° del C.P.P.N.).

Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la representante del Ministerio Público Fiscal; concedido, fue mantenido en la instancia.

2°) Que la recurrente fundó su impugnación en el segundo motivo de casación previsto en el art. 456 del C.P.P.N. A fin de demostrar la via-bilidad de su agravio dijo que el proceder poli-cial se ajustó a las atribuciones pesquisitivas y prevencionales que le son propias en función de cuanto establecen los arts. 183 y 184, inc. 5°, y 8° del mismo ordenamiento. De ahí que, para la recurrente, la interpretación efectuada por el tribunal a quo en cuanto desechó prueba le-galmente obtenida ha resentido la motivación lógica del fallo con desatención de cuanto dis-ponen los arts. 123 y 404, inc. 2°, del C.P.P.N.

3°) Que en la etapa prevista por el art. 465 del C.P.P.N. el señor Fiscal ante la instancia se-ñaló que la cámara de apelaciones, al anular el procedimiento policial que dio origen a la pre-sente causa, ha dado un excesivo alcance a las garantías constitucionales que invocó, quebró de esa forma, el necesario equilibrio que debe existir entre el derecho del individuo sometido a proceso y el del Estado de perseguir y castigar los delitos. Por su parte, la defensa oficial ante esta Cámara postuló el rechazo del recurso por considerar que en la resolución impugnada se dieron razones concretas por las que debía anu-larse el procedimiento policial. De otra parte, con sustento en un antecedente del Alto Tribu-nal introdujo un nuevo agravio consistente en

la solicitud de declaración de inconstituciona-lidad del segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.737. Superada la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N., tras deliberar (art. 469 del mismo cuerpo legal), y efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso y en se-gundo y tercer lugar los doctores, Fégoli y Ma-dueño, respectivamente.

El doctor Rodríguez Basavilbaso dijo:

Como se ha visto, la formación de la presen-te causa tuvo su origen en la requisa que se le practicó a Martín Joel Benítez, oportunidad en la que se secuestró el material estupefaciente que tenía en su poder.

De las constancias del legajo surge que tanto el personal policial como los testigos de actua-ción ratificaron el contenido del mencionado instrumento, además de dar precisiones acerca de cómo se sucedieron los hechos. En tal sen-tido fueron contestes los preventores al referir que les llamó la atención la forma en que se con-ducía el imputado, caminando presurosamente y mirando hacia atrás. El inspector Mauricio Lizarraga señaló que ante esa circunstancia y en la "presunción de que el mismo pudiera poseer algún elemento delictivo el personal policial se identificó como tal, pudiendo percatar que ante esta circunstancia el sujeto comenzó a demos-trar signos de nerviosismo por lo cual solicitó la presencia de testigos y en presencia de éstos, solicitó al sujeto en cuestión que exhibiera sus pertenencias, consecuentemente este extrajo del interior del bolsillo delantero del pantalón que vestía un envoltorio de nylon el cual res-guardaba una sustancia vegetal compacta de características similares a la vulgarmente deno-minada marihuana, así como otro envoltorio que contenía una sustancia blanca, compacta, similar al clorhidrato de cocaína, procediéndo-


se al secuestro de dicha sustancia, labrándose a tal fin las correspondientes actas".

"Posteriormente dichas sustancias fueron re-mitidas a la División laboratorio Químico de la Policía Federal Argentina, determinándose del estudio pericial de fs. 30/34 que en el material secuestrado se comprobó la presencia de clor-hidrato de cocaína con un porcentaje de 17,4 %, siendo que el peso total de la cocaína pura secuestrada ascendería a los 0.2910 gramos, su-ficiente para lograr 6 dosis de 50 miligramos".

"Por otro lado y respecto del material vegetal secuestrado, se comprobó que el mismo corres-ponde a plantas de cannabis sativa, arrojando un peso total de 24.69 gramos con un porcen-taje de tetrahidrocannabinol de 2.7% suficiente para lograr 190 dosis y 49 cigarrillos".

De lo hasta aquí interpolado surge que la acti-vidad de los preventores fue, en principio, lleva-da a cabo conforme a derecho, de acuerdo con los arts. 183, 184, inc. 5°, 230 y 284 del C.P.P., habida cuenta de que el estado de sospecha -re-querido tanto por la ley orgánica policial como por la procesal- ha sido razonable y previo al procedimiento realizado (cabe remitir, en si-milar sentido, a la c. n° 6403, "Cipolatti, Hugo s/recurso de casación", rta. el 15 de febrero de 2006, Reg. N° 8504 y más recientemente c. n° 8124, "Chiaramonte, Marcelo A. s/recurso de casación", rta. el 29 de noviembre de 2007 con consulta de las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Tum-beiro, Carlos Alejandro" (Fallos 325:2486) y en "Szmilowsky, Tomás Alejandro s/ causa n° 4606/00", S. 304. XXXVII. Recurso de Hecho, rta. el 6 de febrero del 2003).

En relación al agravio introducido por la de-fensa oficial ante la instancia, esta Sala al re-solver en la causa n° 7081, "Saavedra, Martín Andrés s/recurso de casación", Reg. N° 9086,

rta. el 26 de junio de 2006, tuvo oportunidad de expedirse acerca de la constitucionalidad del segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.737.

Con remisión, pues, a cuanto se dijo en el an-tecedente citado y a las razones concurrentes ex-presadas en la resolución de fs. 2/4, corresponde rechazar el agravio relacionado con la inconsti-tucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737; y hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas. Tal es mi voto.

El doctor Fégoli dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

El doctor Madueño dijo:

He de disentir con la solución propiciada por el señor juez preopinante, toda vez que considero que en el caso de autos no existió al momento de la detención y requisa del incu-sado el "estado de sospecha" requerido por el artículo 184 inciso 5° del Código Procesal Pe-nal de la Nación, para que la policía actúe sin la pertinente orden judicial, conforme señalé in re "Cipolatti, Hugo s/ recurso de casación", causa n° 6403, reg. 8504, rta. el 15/2/06; "Pal-tian Rentz, Ignacio o Paltian Rentz, Ignacio N. s/ recurso de casación, causa n° 8181, reg. N° 11.721, rta. el 17/3/08.

Es que conforme surge de las actuaciones la-bradas como consecuencia del procedimiento atacado, y de la declaración testimonial del fun-cionario policial que lo realizó considero que al momento de producirse la detención de Martín Joel Benítez, no existía una actitud sospechosa de la presunta comisión de un delito; circuns-tancia que, como ha reiteradamente indicado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe examinarse a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificación y requisa personal


del encartado (Fallos: 325:3322; 326:41).

Más aún, también se ha señalado que el "es-tado de sospecha" debe existir en el momento mismo en que se produce la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que de-muestran la comisión de un delito; de lo con-trario, una aprehensión o requisa ilegal a su ini-cio no puede quedar validada por su resultado (cfr. causa n° 2723 "Lapalma, A. D. y Lloveras, M. F. s/ recurso de casación", reg. n° 3708, del 30/11/2000, de la Sala II de esta Cámara).

En el caso de autos, el policía actuante relató que al llegar a la intersección de las Avenidas Amancio Alcorta y Perito Moreno, observó a una persona del sexo masculino que momentos antes había salido del interior de la Villa Zaba-leta, mirando hacia atrás, caminando posterior-mente en forma presurosa hasta una parada de colectivos llamando su atención, razón por la cual se lo interceptó para ser identificado, acre-ditándose debidamente como personal policial, momento en el cual comenzó a demostrar sig-nos de nerviosismo, tales como tartamudear; que en presencia de testigos lo invitó a que ex-hibiera sus pertenencias, a lo que el imputado extrajo del interior del bolsillo delantero un envoltorio de nylon conteniendo una sustancia vegetal compacta similar a la marihuana y otro envoltorio con una sustancia similar al clorhi-drato de cocaína.

Así entonces, no puede considerarse que cons-tituya una "actitud sospechosa" la de una perso-na que "miraba hacía atrás, caminando de forma presurosa"; ya que como expusiera en los párra-fos anteriores: la actitud sospechosa debe existir al momento de producirse la detención, elemen-

to que faltó en el procedimiento atacado.

Y es que si bien es cierto que es facultad de la policía en su función específica la prevención e investigación de delitos. Lo que objetivamente resulta de los testimonios brindados es que el procedimiento se realizó en la vía pública, no siendo suficiente para proceder a su requisa el caminar de una forma presurosa mirando hacia atrás -único fundamento brindado para realizar el procedimiento cuestionado-.

Desde mi perspectiva, no existe fundamento suficiente para justificar la actuación policial en tanto el resultado de la requisa no justifica el procedimiento que le dio origen.

Por lo expuesto voto por rechazar el recurso de casación deducido por la Representante del Ministerio Público Fiscal y confirmar la resolu-ción de fs. 41/42 vta.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, RESUELVE: Rechazar el agravio relacionado con la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737; hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el señor fiscal de cámara, sin costas, anular la resolución de fs. 32/33 vta. y remitir la causa a su origen para que, por medio de quien co-rresponda, se dicte una nueva resolución con arreglo a derecho; sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, designase la audiencia del día 13 del corriente mes y año, a las 10.00 horas, a los fines del art. 469 del C.P.P.N. y devuélvase a su procedencia. — Raúl Madueño. — Juan E. Fé-goli. — Juan Rodríguez Basavilbaso.


“Luna, Luis”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 4/03/2009

Voto Mayoritario: “El procedimiento que culminó con el secuestro del material estupe-

faciente pudo ser recreado a través de los dichos de los preventores que actuaron en esa diligencia. Así, Flavio Souza declaró que ‘hallándose (…) recorriendo el radio jurisdiccional (…) observó la presencia de un mascu-lino... que tripulaba una bicicleta de tipo playera color gris, quien al notar la presencia del móvil policial cambió abruptamente de dirección e imprimió mayor velocidad como queriendo evadir el móvil. Ante dicha maniobra y creyendo que tal actitud podría tener relación con algún tipo de delito el dicente procede a interceptarlo a los fi nes de identifi carlo, dándole alcance a los pocos metros del lugar. Se procedió a palparlo de armas sobre sus ropas con resultado negativo pero notando que en el interior del pantalón a la altura de los genitales se hallaba un objeto de medianas dimensiones y de una singular dureza. Seguidamente (…) se procedió a solicitar al mas-culino que exhiba sus efectos personales extrayendo del interior de su calzoncillo, parte delantera, 1 (un) trozo de sustancia vegetal compactada similar a la marihuana, recubierta e su parcialidad con cinta de embalaje color marrón, con un peso aproximado de (250 gr.)’.”

“De lo hasta aquí interpolado surge que la actividad de los preventores fue, en principio, llevada a cabo conforme a derecho, de acuerdo con los arts. 183, 184, inc. 5°, 230 y 284 del C.P.P., habida cuenta de que el estado de sospecha -requerido tanto por la ley orgánica policial como por la pro-cesal- ha sido razonable y previo al procedimiento realizado…”

Voto en disidencia del Dr. Raúl Madueño: “…no puede considerarse que constituya una ‘actitud sospechosa’ la

de una persona que ‘miraba hacia atrás, caminando de forma presurosa’; ya que como expusiera en los párrafos anteriores: la actitud sospechosa debe existir al momento de producirse la detención, elemento que faltó en el procedimiento atacado.”

“…no existe fundamento sufi ciente para justifi car la actuación poli-cial en tanto el resultado de la requisa no justifi ca el procedimiento que le dio origen.”


Buenos Aires, marzo 4 de 2009.

Resulta:

1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fe-deral declaró la nulidad del procedimiento de fs. 1/1 vta., revocó la resolución de fs. 4/6 y de-cretó el sobreseimiento de Luis Alfredo Luna (art. 336, inc. 3°, del C.P.P.N.).

Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal; concedido, fue mantenido en la instancia.

2°) Que el recurrente fundó su impugnación en el segundo motivo de casación previsto en el art. 456 del C.P.P.N.. A fin de demostrar la viabilidad de su agravio dijo que el proceder policial se ajustó a las atribuciones pesquisitivas y prevencionales que le son propias en función de cuanto establecen los arts. 183 y 184, inc. 5° y 8° del mismo ordenamiento. Ello, debido a que la actitud del imputado al momento de ver al móvil policial -tomó abruptamente una dirección distinta a la que traía- evidenciaba que podría estar vinculado a la comisión de un delito. Con cita de doctrina y jurisprudencia so-licitó la anulación de la resolución impugnada.

3°) Que en la etapa prevista por el art. 465 del C.P.P.N. el señor Defensor Oficial ante la instancia postuló el rechazo del recurso de ca-sación interpuesto. Por su parte, el señor Fiscal ante esta Cámara señaló que el tribunal a quo, al anular el procedimiento policial que dio origen a la presente causa, ha dado un excesivo alcan-ce a las garantías constitucionales que invocó; quebró, de esa forma, el necesario equilibrio que debe existir entre el derecho del individuo sometido a proceso y el del Estado de perseguir y castigar los delitos. Superada la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N., tras deliberar (art.

469 del mismo cuerpo legal), y efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Juan C. Rodríguez Basavil-baso y en segundo y tercer lugar los doctores, Fégoli y Madueño, respectivamente.

El doctor Rodríguez Basavilbaso dijo:

A Luis Alfredo Luna se imputó en las presen-tes actuaciones el hecho de “haber tenido en su poder, en el interior de su pantalón, el día 11 de marzo de 2008, en la intersección de las Avenidas Castañares y Varela, doscientos cincuenta y dos con nueve gramos de marihuana (252, 29 gr.) mientras se desplazaba en una bicicleta playera...”.

El procedimiento que culminó con el secues-tro del material estupefaciente pudo ser recrea-do a través de los dichos de los preventores que actuaron en esa diligencia. Así, Flavio Souza declaró que “hallándose a cargo del móvil 838, Secundado por el Agente Emiliano Sotello, recorriendo el radio jurisdiccional haciéndo-lo por la Av. Varela, al llegar a la intersección con la Av. Castañares observó la presencia de un masculino... que tripulaba una bicicleta de tipo playera color gris, quien al notar la presen-cia del móvil policial cambió abruptamente de dirección e imprimió mayor velocidad como queriendo evadir el móvil... Ante dicha ma-niobra y creyendo que tal actitud podría tener relación con algún tipo de delito el dicente pro-cede a interceptarlo a los fines de identificarlo, dándole alcance a los pocos metros del lugar. Se procedió a palparlo de armas sobre sus ropas con resultado negativo pero notando que en el interior del pantalón a la altura de los genitales se hallaba un objeto de medianas dimensiones y de una singular dureza. Seguidamente se so-licitó la colaboración de dos testigos hábiles cuyos datos filiatorios constan en actas ante quienes se procedió a solicitar al masculino que exhiba sus efectos personales extrayendo


del interior de su calzoncillo, parte delantera, 1 (un) trozo de sustancia vegetal compactada similar a la marihuana, recubierta e su parcia-lidad con cinta de embalaje color marrón, con un peso aproximado de (250 gr.)”.

Ello fue corroborado con la declaración del agente Emiliano Sotello y las de los testigos Nés-tor Ramón Ludueña y Carlos David Del Bianco.

De lo hasta aquí interpolado surge que la acti-vidad de los preventores fue, en principio, lleva-da a cabo conforme a derecho, de acuerdo con los arts. 183, 184, inc. 5°, 230 y 284 del C.P.P., habida cuenta de que el estado de sospecha -re-querido tanto por la ley orgánica policial como por la procesal- ha sido razonable y previo al procedimiento realizado (baste remitir, en si-milar sentido a la c. n° 6403, “Cipolatti, Hugo s/recurso de casación”, rta. el 15 de febrero de 2006, Reg. N° 8504 y más recientemente c. n° 8124, “Chiaramonte, Marcelo A. s/recurso de casación”, rta. el 29 de noviembre de 2007 con consulta de las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Tum-beiro, Carlos Alejandro” (Fallos 325:2486) y en “Szmilowsky, Tomás Alejandro s/ causa n° 4606/00”, S. 304. XXXVII. Recurso de Hecho, rta. el 6 de febrero del 2003).

Por lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar al recurso de casación de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Tal es mi voto.

El doctor Fégoli dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

El doctor Madueño dijo:

He de disentir con la solución propiciada por el señor juez preopinante, toda vez que

considero que en el caso de autos no existió al momento de la detención y requisa del incu-sado el “estado de sospecha” requerido por el artículo 184 inciso 5° del Código Procesal Pe-nal de la Nación, para que la policía actúe sin la pertinente orden judicial, conforme señalé in re “Cipolatti, Hugo s/ recurso de casación”, causa n° 6403, reg. 8504, rta. el 15/2/06; “Pal-tian Rentz, Ignacio o Paltian Rentz, Ignacio N. s/ recurso de casación, causa n° 8181, reg. N° 11.721, rta. el 17/3/08.

Es que conforme surge de las actuaciones la-bradas como consecuencia del procedimiento atacado, y de la declaración testimonial del fun-cionario policial que lo realizó considero que al momento de producirse la detención de Luis Alfredo Luna, no existía una actitud sospechosa de la presunta comisión de un delito; circuns-tancia que, como ha reiteradamente indicado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe examinarse a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificación y requisa personal del encartado (Fallos: 325:3322; 326:41).

Más aún, también se ha señalado que el “es-tado de sospecha” debe existir en el momento mismo en que se produce la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que de-muestran la comisión de un delito; de lo con-trario, una aprehensión o requisa ilegal a su ini-cio no puede quedar validada por su resultado (cfr. causa n° 2723 “Lapalma, A. D. y Lloveras, M. F. s/ recurso de casación”, reg. n° 3708, del 30/11/2000, de la Sala II de esta Cámara).

En el caso de autos, el policía actuante relató que al llegar a la intersección de la Avenida Va-rela con la Avenida Castañares, observó a una persona del sexo masculino que tripulaba una bicicleta tipo playera color gris, quien al notar la presencia del móvil policial cambió abrup-


tamente de dirección e imprimiendo mayor velocidad, como queriendo evadir el móvil; que ante dicha maniobra y creyendo que tal actitud podría tener relación con algún tipo de delito, procedió a interceptarlo a los fines de identificarlo, dándole alcance a pocos metros del lugar; que procedió a palparlo de armas y notó que en el interior del pantalón, tenía un objeto de medianas dimensiones y de una sin-gular dureza, por lo que solicitó la colaboración de dos testigos y se procedió al secuestro de un trozo de sustancia vegetal compactada, similar a la marihuana (cfr. Fs. 1/vta.).

Así entonces, no puede considerarse que cons-tituya una “actitud sospechosa” la de una perso-na que “miraba hacia atrás, caminando de forma presurosa”; ya que como expusiera en los párra-fos anteriores: la actitud sospechosa debe existir al momento de producirse la detención, elemen-to que faltó en el procedimiento atacado.

Y es que si bien es cierto que es facultad de la policía en su función específica la prevención e investigación de delitos. Lo que objetivamente resulta de dos testimonios brindados es que el procedimiento se realizó en la vía pública, no siendo suficiente para proceder a su requisa el la supuesta maniobra realizada con la bicicleta

-único fundamento brindado para realizar el procedimiento cuestionado-.

Desde mi perspectiva, no existe fundamento suficiente para justificar la actuación policial en tanto el resultado de la requisa no justifica el procedimiento que le dio origen.

Por lo expuesto voto por rechazar el recurso de casación deducido por la Representante del Ministerio Público Fiscal y confirmar la resolu-ción de fs. 41/42 vta.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el señor fis-cal de cámara, anular la resolución de fs. 41/42 vta. Y remitir la causa a su origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte una nue-va resolución con arreglo a derecho; sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, desígnase la audiencia del día 11 de marzo del corriente, a las 10:30 horas, a los fines del art. 469 del C.P.P.N. — Raúl Madue-ño. — Juan C. Rodríguez Basavilbaso. — Juan E. Fégoli.


“A., L. M”., Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 16/04/2009

Voto mayoritario:“Tal como se encuentra planteada la cuestión traída a examen, entiendo

que en la presente cobra vocación aplicativa lo resuelto por esta Sala en las causas n° 3439 caratulada ‘Rey, José María y Pusch, Daniel Edgardo s/recurso de casación’ (…), entre otras, en las cuales se sostuvo que “la concurrencia de ‘sospecha sufi ciente’ y ‘urgencia’ que legitiman el accionar policial en si-tuaciones como las que motivan estos actuados constituyen extremos de hecho y prueba que regularmente encuentran su natural ámbito de produc-ción y discusión en la etapa de debate del proceso penal, y que la actividad jurisdiccional a los efectos de verifi car el cumplimiento de tales extremos no se debe circunscribir a los dichos prestados en sede prevencional por el personal policial que llevó a cabo el procedimiento para inferir de ellos una u otra conclusión, sino que será menester realizar la pertinente encuesta en procura de la verdad real —motivación de la sospecha— por sobre la verdad relatada con mayor o menor explicitud…”.

Voto de la Dra. Ángela Ledesma: “…el personal policial requisó al encartado sin dar cuenta de ninguna

circunstancia de entidad que motivara dicha intromisión. En ese contexto, se advierte que el subofi cial Juan Carlos Benítez indicó que el imputado se encontraba en una actitud sospechosa, extremo que por sí solo resulta desprovisto de todo contenido y por ende es insufi ciente para justifi car la medida, tal como adecuadamente lo valoró el tribunal.”

Buenos Aires, abril 16 2009.

La doctora Ángela Ester Ledesma dijo:

Primero: Las presentes actuaciones llegan a

conocimiento de esta alzada en virtud del re-curso de casación interpuesto a fs. 115/123, por el fiscal general C. E. R., contra la resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, de esta ciudad, de fecha


25 de julio de 2008 (110/111) que resolvió “I) Declarar la nulidad del procedimiento policial que diera origen a las presentes actuaciones, y de todo lo actuado en consecuencia. II) Decre-tar el sobreseimiento de L. M. A., haciendo ex-presa declaración de que la formación del pre-sente sumario en nada afecta el buen nombre y honor del que gozara”.

El recurso de casación interpuesto fue declara-do admisible a fs. 128 y mantenido a fs. 136/137.

Durante el término de oficina se presentó a fs. 136/137 el representante del Ministerio Públi-co Fiscal, doctor J. M. R. V. y el doctor G. L. a fs. 138/139 a los fines dispuestos en los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación.

Celebrada la audiencia que prescribe el artí-culo 468 del CPPN el día 12 de marzo del co-rriente año, según constancia de fs. 144, la cau-sa quedó en condiciones de ser resuelta.

Segundo: a) El impugnante encarriló su re-curso por la vía que autoriza el artículo 456 del CPPN, agraviándose de que no existió ninguna irregularidad en el actuar policial, ya que hubo elementos suficientes para proceder a la requisa del imputado.

Así, aseguró que A. estaba cometiendo un delito de acción pública y por ende el personal policial actuó conforme a derecho. En conse-cuencia, afirmó que si el nombrado tenía es-tupefacientes en su poder existe peligro inmi-nente de fuga, que autoriza su detención. Por ello, consideró que no se trata de una sentencia errada, sino de un acto jurisdiccional inválido.

En esta línea, expresó que “... la existencia y entidad de la sospecha y de las razones de ur-gencia que darían validez al procedimiento prevencional objetado, son aspectos de hecho y

prueba que encontrarán regularmente su natu-ral ámbito de producción y discusión en la eta-pa de debate que regulan los arts. 374 y ss. del ordenamiento ritual...”, subrayando que adoptar tal temperamento, importa pronunciarse pre-maturamente sobre una cuestión que debería dilucidarse en la mencionada etapa procesal.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

b) A fs. 136/137 se presentó el Dr. R. V. repro-duciendo parte de los argumentos ya expresados.

Afirmó, que “... el decisorio atacado ha sido dictado apresuradamente, puesto que ante la existencia de elementos de prueba suficientes para continuar la pesquisa, corresponde con-tinuar con la tramitación de la causa para dilu-cidar la verdad de los hechos...”, concluyendo que queda clara la falta de fundamentación de la resolución recurrida, y la ilogicidad de la de-claración de nulidad.

c) A fs. 138/139 se presentó la defensa, esgri-miendo “... que la facultad conferida a las fuer-zas policiales o de seguridad para requisar sin autorización judicial reviste carácter excepcio-nal debiendo verificarse dos extremos: motivos suficientes para sospechar que un sujeto lleva sobre su persona cosas que puedan ser útiles para la averiguación de un delito y la existen-cia de una razón de urgencia que justifique la actuación inmediata por parte del personal policial”, expresando que dichos extremos no fueron justificados en el caso.

Por último, consideró que de adoptarse otra solución se estaría limitando el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Hizo reserva del caso federal.

Tercero: Para dar adecuada respuesta al agra-


vio invocado por el Ministerio Público Fiscal, conviene señalar que, conforme surge de fs. 1, con fecha 26 de enero de 2007, el agente Be-nítez de la seccional 52 de la P.F.A., quien en-contrándose en la calle José Barros Pazos 6187 de esta ciudad, informó que “... siendo las 22:00 horas aproximadamente observó una persona del sexo masculino de edad joven, de 1.65 me-tros de estatura, de tez morocha, de pelo corto, vistiendo una remera de color gris el cual al no-tar la presencia del personal policial se [mostró] muy nervioso tomándose fuerte ambos bolsi-llos delanteros...” (ver fs. 1), procediéndose así a la requisa que determinó el hallazgo de un envoltorio con sustancia verde compactada que resultó ser marihuana, la cual se encontraba en el bolsillo izquierdo del imputado.

A la luz de la reseña efectuada, se advierte que la medida llevada a cabo no se encuentra justifi-cada en los términos del artículo 230 del código adjetivo, puesto que no se emitió orden judicial alguna que así lo autorizara.

En esa línea, siguiendo la postura sentada en la causa 4844 “Vega Figueroa Carlos s/rec. de ca-sación”, rta. el 30/11/04, tampoco concurren en la especie los requisitos que prevé el artículo 230 bis ibídem al autorizar la actuación de las fuerzas de seguridad sin orden judicial, siempre que se realice con “la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objeti-vamente permitan justificar dichas medidas res-pecto de persona o vehículo determinado; y, en la vía pública o en lugares de acceso público...”.

En efecto, nótese que el personal policial re-quisó al encartado sin dar cuenta de ninguna circunstancia de entidad que motivara dicha intromisión. En ese contexto, se advierte que el suboficial Juan Carlos Benítez indicó que el im-putado se encontraba en una actitud sospecho-sa, extremo que por si solo resulta desprovisto de todo contenido y por ende es insuficiente

para justificar la medida, tal como adecuada-mente lo valoró el tribunal.

A partir de lo expuesto, entiendo que no surge de autos ninguna circunstancia que justificara la requisa de A. En consecuencia, no se encuen-tran reunidos los presupuestos que razonable y objetivamente habiliten la medida ordenada. No se advierten datos objetivos que hayan per-mitido al personal de la prevención presumir la existencia de elementos ilícitos, ni la concu-rrencia de las “circunstancias previas o conco-mitantes” que justifiquen la requisa sin orden del juez, único habilitado por la ley para efec-tuar el control de legalidad correspondiente.

Al respecto, cabe recordar que “no basta con que el policía experimente sospechas, y que lo haga de buena fe. En otras palabras, no basta con un test subjetivo de lo que pasó por su cabeza, sino que son necesarios ‘hechos o informacio-nes’ en los que se funda la sospecha. No debe el juez preguntarse si el policía sospechó algo, sino, antes bien, qué datos objetivos fueron lo que lo llevó a sospechar...” (García, Luis M.; “Dime quién eres, pues quiero saber en qué andas. So-bre los límites de las facultades de la policía para identificación de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro”, LA LEY, 2003-A, 470).

Es que, el art. 230 bis del C.P.P.N. no ha con-ferido a las fuerzas de seguridad un cheque en blanco para realizar detenciones y requisas in-discriminadas, pues para proceder de esa ma-nera deben verificarse no sólo sospechas, sino urgencia en la concreción de la medida.

Precisamente, se ha interpretado que “El fun-cionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando investigaciones. An-tes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y constitucionalmente ade-


cuados para actuar ese modo” (“Sibron v. New York [392, U.S., 40, 64 —1968]) (Voto Dr. Pe-tracchi; Fallos 321:2947).

Sin perjuicio de ello, entiendo que tampoco corresponde proseguir con el trámite de las presentes, pues considero que la escasa exte-riorización de la conducta, implica en este caso que no hubo afectación al bien jurídico protegi-do (salud pública), resultando de aplicación el criterio sentado en las causas nro. 5250 “Catu-ve, Osvaldo Manuel s/rec. de casación”, rta. el 4/11/04, reg. 654/04 y 5452 “Burgos, Miguel Andrés s/rec. de casación”, rta. el 11/10/05, reg. 837/05; entre otras, a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad.

En consecuencia, propicio al acuerdo recha-zar el recurso deducido, sin costas (arts. 456 inc. 2°, 471 a contrario sensu, 532 del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El doctor Guillermo José Tragant dijo:

Tal como se encuentra planteada la cuestión traída a examen, entiendo que en la presente cobra vocación aplicativa lo resuelto por esta Sala en las causas n° 3439 caratulada “Rey, José María y Pusch, Daniel Edgardo s/recurso de casación” (reg. 667/01 del 25/10/01); n° 3869 caratulada “Miracola, Salvador s/recurso de casación” (reg. 548/02 del 30/9/02) y n° 8894 “Medina, Diego Martín s/recurso de casación”, reg. 616/08, del 19/5/2008 del 26/11/2007, entre otras, en las cuales se sostuvo que “la con-currencia de ‘sospecha suficiente’ y ‘urgencia’ que legitiman el accionar policial en situaciones como las que motivan estos actuados constitu-yen extremos de hecho y prueba que regular-mente encuentran su natural ámbito de pro-ducción y discusión en la etapa de debate del proceso penal, y que la actividad jurisdiccional a los efectos de verificar el cumplimiento de

tales extremos no se debe circunscribir a los di-chos prestados en sede prevencional por el per-sonal policial que llevó a cabo el procedimiento para inferir de ellos una u otra conclusión, sino que será menester realizar la pertinente encues-ta en procura de la verdad real —motivación de la sospecha— por sobre la verdad relatada con mayor o menor explicitud (conf. causas n° 883, ‘Medina, Carlos Ángel s/rec. de casación’, reg. n° 1147 de la Sala I, rta. el 23 de septiembre de 1996; n° 1458, ‘Palacios, Carlos A. y otros s/rec. de casación’, reg. n° 1861 de la Sala II, rta. el 19 de febrero de 1998, y sus citas)”.

Analizado el pronunciamiento en crisis bajo estas premisas, considero que los jueces se han pronunciado prematuramente sobre cuestiones de hecho, teniendo en consideración a los fines de nulificar el procedimiento policial, la declara-ción prestada por el Agente de la Policía Federal Argentina Juan Alejandro Benítez en sede pre-vencional. De esta manera no han profundizado suficientemente la cuestión, cercenando la posi-bilidad del Ministerio Público Fiscal de demos-trar en la etapa adecuada, junto con las restantes pruebas colectadas, la concurrencia de los requi-sitos de sospecha suficiente y urgencia que con-validen o no, la actuación policial practicada.

En definitiva, entiendo que la decisión adopta-da por la Cámara a quo ha desatendido las pres-cripciones contenidas en los arts. 123 y 404 inc. 2° del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto exigen que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circuns-tancias comprobadas de la causa. Tal deficien-cia ha afectando el principio de igualdad de las partes por impedir a una de ellas el derecho de acusación, violando así las garantías constitucio-nales de defensa en juicio y debido proceso.

Por todo ello, propongo al acuerdo hacer lu-gar al recurso de casación interpuesto por el Sr.


Fiscal General Adjunto, anular la resolución de fs. 110/111 vta. dictada por la Sala I de la Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad; y en con-secuencia devolver las actuaciones al juzgado de origen —previo paso por la Sala I mencio-nada— para que proceda con arreglo a lo aquí dispuesto, sin costas.

Tal es mi voto.

El doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

Por compartir los fundamentos desarrollados por el doctor Guillermo J. Tragant en su voto, expedimos el nuestro en igual sentido.

Tal es nuestro voto.

En mérito al resultado habido de la votación que antecede, el Tribunal Resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto, sin costas y anular la sentencia de fs. 110/111 dictada por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina aquí establecida (artículos 456 inci-so 1°, 470 contrario sensu, 532 del Código Pro-cesal Penal de la Nación). Se deja constancia que la señora Juez, Dra. Ángela Ester Ledesma, participó de la deliberación, emitió su voto y no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (artículo 399 in fine del C.P.P.N.). — Guillermo J. Tragant. — Eduardo Rafael Riggi.


“Gorga”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, 04/08/2009

“…dos personas entrando a una confi tería en el centro de la ciudad obviamente no puede constituir una actitud sospechosa, como lo aceptó el tribunal de juicio al rechazar la nulidad planteada”.

“Tampoco se podría justifi car que los policías detuvieron a Gorga por-que pretendían identifi car a un sospechoso pues éste no contaba con un documento expedido a tal fi n o que el imputado exhibió el DNI adultera-do cuando indagaron su identidad y al dudar de la autenticidad se procedió a la aprehensión, pues resulta prístino del relato efectuado por el funcio-nario policial Acuña que ‘…cuando los detuvieron los inmovilizaron, pero no les pidieron documentos…’.”

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 4 días del mes de agosto del año dos mil nueve, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Pe-nal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J. Ya-cobucci y Luis. García como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 281/285 vta. de la causa nº 9695 del registro de esta Sala, caratulada: “Gorga, Pablo s/recurso de casación”, representado el Mi-nisterio Público Fiscal por el señor Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler y la Defensa Oficial por la doctora Laura Beatriz Pollastri.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Guiller-mo J. Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis M. García, respectivamente.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

I-

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Fe-deral de General Roca, Provincia de Río Negro, resolvió condenar a Pablo Gorga a la pena de tres años de prisión y costas, por considerarlo partícipe necesario del delito de falsificación de documento destinado a acreditar la identidad de las personas (arts. 12, 45 y 292, segundo pá-rrafo, del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Contra dicha decisión, la Defensa Oficial de Gorga interpuso recurso de casación a fs. 289/290 vta., el que concedido a fs. 291/292, fue mantenido en esta instancia a fs. 300.

2º) Que en el recurso de casación la defensa

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cuestionó el rechazo del pedido de inhibitoria efectuada en la audiencia de debate para que el juzgado provincial decline su competencia. Indi-có que esa decisión que rechazaba la posibilidad de que ambas causas fueran juzgadas en conjun-to, fundadas en el hecho de que en este proceso versa sobre la falsificación del documento de identidad y no sobre su uso, era “contraria a la lógica” porque “obran acabadas constancias de que el DNI nº 12.462.110, fue el aportado para la concreción de las operaciones fraudulentas con tarjetas Mastercard emitidas en el exterior a nombre de Mario Iso”, con cita de la nota de fs. 5/6 y del resolutorio de fs. 90 –fs. 289 vta.-.

Se agravió de los rechazos a los planteos de nulidad de la detención y de la requisa personal de Gorga.

Dijo que los policías invocaron para detener a su defendido el art. 11 inc. “b” de la ley provin-cial 1965/85 de Río Negro, el cual requiere una actitud sospechosa por parte de la persona que se pretende conocer sus antecedentes, que en el caso de autos el a quo ha reconocido que no hubo ninguna actitud sospechosa por parte de su asistido y que no se sabe con claridad cuáles fueron las circunstancias que a juicio del tribu-nal oral dieron lugar a la actividad desplegada por los policías.

Cuestionó también la requisa practicada so-bre su defendido, señalando que el a quo no hizo lugar a la nulidad planteada porque no se pudo probar cómo fue obtenido el documento, si por medio de requisa o por entrega voluntaria del imputado, lo cual vulneraría el principio de inocencia. Más allá de ello, expuso que resulta insoslayable una orden judicial –que no existió en el presente caso- para proceder a requisar a una persona que se encuentra detenida.

3º) Que, durante el plazo del art. 465 del Có-digo Procesal Penal de la Nación y en la oportu-

nidad del art. 466 ibídem, el representante del Ministerio Público Fiscal presentó el escrito glosado a fs. 303/304, propiciando el rechazo del recurso casatorio.

Allí sostuvo que la inhibitoria no puede prospe-rar ya que no se tuvo por probado que las defrau-daciones hayan sido cometidas mediante el uso del DNI cuya adulteración se juzga en sede fede-ral, no dándose un caso de doble juzgamiento.

También manifestó que la requisa personal del imputado se originó con motivo de información acerca de maniobras fraudulentas cometidas mediante el uso de tarjeta de crédito, del nom-bre utilizado y de la información brindada en un hotel sobre la identidad del supuesto autor, por lo que tiene sustento suficiente la actividad des-plegada por la fuerza policial teniendo en cuenta la “totalidad de las circunstancias”.

En igual oportunidad procesal, la Defensa Pú-blica Oficial de Gorga se presentó a fs. 306/307 vta., solicitando que se haga lugar al recurso de casación intentado.

Citó el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial ante la anterior instancia, seña-lando que es procedente la inhibitoria, ya que “… de no haber habido fraude no habría habido proceso por falsificación de documento…”.

Indicó que es ilegítima la detención y consi-guiente requisa de Gorga toda vez que el tri-bunal oral ha admitido que el imputado y su acompañante no se encontraban en “actitud sospechosa”, única excepción que justificaría tales medidas.

4º) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Có-digo Procesal Penal de la Nación.



II-

Llegadas las actuaciones a este Tribunal es-timo que el recurso de casación interpuesto respecto del agravio relativo al pedido de inhi-bitoria resulta formalmente inadmisible y co-rresponde declararlo mal concedido.

Ello así, en primer lugar, toda vez que el plan-teo fue efectuado en la audiencia al introducirlo como cuestión preliminar, el que –previo tras-lado al señor Fiscal de juicio- fue rechazado por el tribunal oral al señalar que “la acusación en el presente juicio no se refiere al uso del documen-to nacional de identidad, sino a la participación del acusado en su falsificación, lo que nos lleva a la conclusión de que los hechos de esta cau-sa no son idénticos a los que se juzgan en sede provincial” y que “no existen antecedentes de que la presunta defraudación en trámite ante el juzgado provincial haya sido realizada mediante el uso del DNI nº 12.462.110 cuya adulteración se juzga en este debate” –fs. 276 vta.-.

Las insuficientes referencias dadas por la defensa para torcer tal decisión no resultan adecuadas.

En efecto, la recurrente hizo mención a la nota de fs. 5/6 –recogida en el auto de procesamien-to de fs. 90/93- calificándola como las “acabadas constancias de que el DNI nº 12.462.110, fue el aportado para la concreción de las operaciones fraudulentas con tarjetas Mastercard emitidas en el exterior a nombre de Mario Iso”. Pero le-jos de señalar ello, la mencionada nota emitida por el gerente de investigaciones de Mastercard manifiesta que “el número de documento apor-tado para la concreción del delito mencionado, corresponde al ciudadano VERARDO”.

Como se ve con facilidad, la única constan-cia a la que hace referencia la defensa dice algo distinto a lo que ella afirma, privando al recurso

de una mínima fundamentación, ya que aquella nota no señala que el documento de identidad haya sido aportado para cometer las defrau-daciones, sino sólo su número, por lo que mal podría afirmarse con esa sola probanza que los supuestos ilícitos de competencia ordinaria fueron efectuados por el acusado aportando el DNI falsificado.

Además, la afirmación de la defensa acerca de que “… de no haber habido fraude no ha-bría habido proceso por falsificación de do-cumento…” resulta impertinente para decidir esta cuestión, toda vez que carece de sustento normativo la sugerencia de la recurrente acerca de que si un supuesto suceso delictivo es descu-bierto mientras se investiga otro hecho ilícito, ambos deben acumularse aunque reconozcan –como en el caso de autos- una diferente com-petencia en razón de la materia.

En virtud de lo antedicho, cabe destacar que el remedio ensayado por la defensa con relación al agravio vinculado al rechazo de la inhibitoria no puede prosperar puesto que carece de la debida fundamentación que requiere, según el artículo 463 del Código Procesal Penal de la Nación, el recurso de casación, por lo que corresponde declararlo –respecto a dicho planteo- inadmisi-ble y por ende mal concedido.

III-

De adverso, entiendo que el recurso de casa-ción interpuesto respecto de los agravios vincu-lados a la nulidad de la detención y requisa del imputado, es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspec-ción jurisdiccional surge que el recurrente invo-có la errónea aplicación de la ley procesal (art. 456, inc. 2º, del Código Procesal Penal de la Na-ción) y además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del mencionado digesto procesal.

184

IV-

He de adelantar mi opinión en el sentido que se habrá de revocar la resolución impugnada toda vez que resultan atendibles los argumen-tos de la defensa acerca de la nulidad de la de-tención y requisa de Gorga.

En efecto, se expuso en la sentencia impug-nada que “…conforme a la requisitoria de elevación a juicio obrante a fs. 15/17 se acusa a Pablo Gorga, por ser partícipe necesario de la falsificación del DNI Nro. 12.462.110 (ar-tículos 292, segundo párrafo, y 45 del Código Penal) ejemplar duplicado a nombre de Mario ISO que cuenta con una foto color emplazada en el lugar correcto de ese documento del in-dagado que le fuera secuestrado el día 11 de noviembre de 2005 entre sus efectos persona-les al haber sido detenido en los términos del artículo 11, inciso b) de la Ley provincial Nro. 1965 por personal de la Comisaría Primera de Viedma, juntamente con otros instrumentos y elementos que dieron lugar a la imputación sustanciada por ante el Juzgado de Instrucción Nro. II de Viedma en la causa Nro. 38639/5: “GORGA, Pablo s/estafa” del registro de ese Tribunal provincial…”-fs. 281 y vta.-.

El tribunal oral relató que “Los testimonios de los policías Carlos Acuña y José Castrillo die-ron cuenta de las actividades de investigación que ambos realizaron antes de la aprehensión de Gorga. El día anterior ambos fueron hasta el Hotel Austral de Viedma en cumplimiento de una orden recibida del oficial de servicio de la comisaría en la que prestaban servicios, con el objetivo de requerir información acerca de una persona apellidada Iso. La razón de esta averiguación era que había sido recibida en la estación policial una denuncia de autoridades de la empresa emisora de la tarjeta Mastercard, relativa a que en esa ciudad, Viedma, se estaban realizando operaciones indebidas con una tar-

jeta de crédito que figuraba con ese titular”.

“En esa oportunidad no tuvieron mayores resultados y, al regresar el día siguiente, de ma-ñana, el conserje les informó que el pasajero de ese apellido había salido, dándoles indicaciones acerca de su aspecto físico y vestimenta. Tam-bién les indicó que podría hallarse en compañía de otra persona”.

“Con tales datos, decidieron dirigirse a la zona céntrica para tratar de ubicar a quien suponían era Iso”.

“La tarea fue coronada con éxito, ya que pu-dieron encontrarlo y proceder a su detención”.

“En el debate fue leída el acta de secuestro de fs. 17 y siguientes. En ella consta que en la Co-misaría Primera de Viedma de la Policía de Río Negro se procedió al secuestro de algunos efec-tos que portaba el acusado. Entre otras cosas, fue objeto de la medida un DNI, cuyo número era 12.462.110, a nombre de Mario Iso…” –fs. 283 y vta.-.

El tribunal de juicio rechazó el planteo nulifi-cante de la defensa, el que estaba fundamenta-do en la falta de “actitud sospechosa” de Gorga, que a su juicio requiere el art. 11 inc. “b” de la ley provincial 1965.

A tal fin, el tribunal oral sostuvo que “Más allá del acierto de tal observación, esto es, la for-ma en que se comportaron el acusado y quien lo acompañaba en los momentos previos a su detención, debemos tener presente que los po-licías tenían información acerca de unas manio-bras fraudulentas que se habían cometido con una tarjeta de crédito, del nombre utilizado y de la identificación brindada en el hotel sobre la identidad del presunto autor. Es por ello que la actividad de los funcionarios no aparece caren-te de todo sustento, sino que por el contrario



se revela como justificada por las circunstancias apuntadas” –fs. 282 vta.-.

La Ley provincial nº 1965 –Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Río Negro- establece en su artículo 11º: “Para el ejercicio de la función de policía de seguridad determinada en el prece-dente capítulo, podrá:…b) Detener a toda per-sona de la cual sea necesario conocer sus antece-dentes y medios de vida, cuando por su actitud resulte sospechosa. La demora o detención del causante no podrá prolongarse por más tiempo que el indispensable para su identificación, ave-riguación de domicilio, conducta y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 horas”.

La detención de Gorga fundamentada en el precepto citado fue por “averiguación de ante-cedentes”, conforme lo relatara en la audiencia el oficial Acuña que intervino en el hecho –cfr. fs. 277 vta.-.

La validación del procedimiento cuestionado intentada por el a quo no puede prosperar, pues-to que en autos resulta claro que no hubo actitud sospechosa alguna de Gorga y su acompañante que diera lugar a la detención, conforme lo re-conoció el propio tribunal oral –fs. 282 vta.-. Al momento de la aprehensión, aquéllos estaban en el centro de la ciudad de Viedma, “cerca de la confitería Camila”, dijo el policía Acuña en el debate –fs. 277 vta.-, y “por la vestimenta lo ubi-caron entrando a la confitería”, expuso en la au-diencia el policía Castrillo –fs. 278-. Es decir, dos personas entrando a una confitería en el centro de una ciudad obviamente no puede constituir una actitud sospechosa, como lo aceptó el tribu-nal de juicio al rechazar la nulidad planteada.

Tampoco se podría justificar que los policías detuvieron a Gorga porque pretendían identifi-car al sospechoso pues éste no contaba con un documento expedido a tal fin o que el imputa-do exhibió el DNI adulterado cuando indaga-

ron su identidad y al dudar de la autenticidad del documento se procedió a la aprehensión, pues resulta prístino del relato efectuado por el funcionario policial Acuña que “…cuando los detuvieron los inmovilizaron, pero no les pidie-ron documentos…” –fs. 277 vta.-.

En resumidas cuentas, la detención de Gorga no se debió a una actitud sospechosa en el mo-mento de la aprehensión, al hecho de habérselo sorprendido en flagrante delito o ante un hipo-tético fin identificatorio.

En esta inteligencia, la intervención policial debe ser puesta bajo análisis a partir de los es-tándares generales que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido para pon-derar la legalidad en estas situaciones.

De esta manera, considero que de acuerdo a lo antes expuesto es claro que no se dan aquí las excepciones que regula la ley provincial citada para avalar el procedimiento, sin que además existan constancias irreprochables que permitan determinar que se está en presencia de una situa-ción de flagrancia, o de “indicios vehementes de culpabilidad”, o que concurran “circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional”, o “circuns-tancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas me-didas” (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Na-ción, en autos “Daray” –Fallos: 317:1985-).

La mera existencia de una denuncia sin nin-gún otro elemento (el oficial Acuña dijo en el debate que “…lo único que les dijeron era que alguien que no era de Viedma estaba utilizando una tarjeta…” –fs. 277 vta-.; además, de adverso a lo que parece afirmar el señor Fiscal General, la descripción del conserje del hotel del pasajero en cuestión, sin más, no constituye de manera al-guna un elemento de cargo que coadyuve a que

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se justifique la medida) no es razón suficiente, en este caso, para sostener la aplicación de los con-ceptos de “causa probable”, “sospecha razonable” o “razones urgentes”, tal como los ha delineado la jurisprudencia del Alto Tribunal, que justifiquen la licitud del procedimiento policial.

Al contrario de lo resuelto por la Corte en el precedente “Fernández Prieto” (Fallos: 321:2947), aquí la “totalidad de las circunstan-cias” permiten concluir en la irregularidad del procedimiento policial y la consecuente infrac-ción de las garantías constitucionales del impu-tado. Ello así ya que en “Fernández Prieto” la Corte corroboró la medida practicada en razón de que los policías habían observado una “acti-tud sospechosa” por parte de las personas que estaban en el interior del automóvil requisado (consid. 15º), a lo que se suman las “razones de urgencia para no demorar el procedimiento hasta recabar la orden judicial de detención,… pues al tratarse de un vehículo en circulación, esa demora hubiera favorecido tanto la desapa-rición del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de los ocupantes” (consid. 16º). De adverso a lo ocurrido en ese precedente, en el presente caso no hubo actitud sospechosa del acusado ni tampoco se alegaron razones de urgencia que suplan la orden judi-cial, es decir, no se explicó por qué no se puso en conocimiento del juez instructor las presen-tes actuaciones a la espera de que el magistrado ordene los procedimientos que crea adecuados.

Tampoco puede equipararse este caso al del precedente “Flores Núñez”, en donde los policías justificaron la requisa personal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia en el vestíbulo de un hotel en don-de no estaba registrada como pasajera (Fallos: 321:3663), ni al del precedente “Tumbeiro”, donde se trataba de una patrulla policial comi-sionada para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito y

los policías dieron varias razones para justificar por qué el imputado fue encontrado en acti-tud sospechosa (Fallos: 325:2485). Tampoco resulta equivalente a lo sostenido en los casos “Monzón” y “Szmilowsky”, donde también actuaron sendas comisiones destinadas a pre-venir el delito y los funcionarios dieron ciertas explicaciones de por qué la actitud de los pre-venidos les resultó ab initio sospechosa (Fallos: 325:3322; 326:41).

Como lo expuso la Corte –con remisión al dictamen fiscal- en una causa donde tampoco se respetaron las garantías constitucionales del im-putado (P. 1666. XLI, “Peralta Cano, Mauricio Esteban s/infr. Ley 23.737 –causa Nº 50.176-“; resuelta el 03 de mayo de 2007), “debe aplicarse aquí la conclusión del juez Enrique Santiago Pe-tracchi, en su voto de disidencia del precedente de Fallos: 321:2947, en cuanto a que ‘en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de ex-clusión de prueba, cabe declarar que ni la deten-ción, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado ori-gen a la instrucción de la causa (Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros)’”.

Teniendo en cuenta que los únicos elementos de cargo en estas actuaciones fueron secuestra-dos como consecuencia del ilegal procedimiento policial, corresponde revocar la sentencia recu-rrida y absolver a Pablo Gorga del hecho por el que ha sido acusado bajo la calificación de do-cumento destinado a acreditar la identidad de las personas –en calidad de partícipe necesario- (art. 292, segundo párrafo, del Código Penal).

V-

A mayor abundamiento, es del caso señalar otras inconsecuencias que constan en la reso-lución impugnada.

Con relación a la requisa personal el tribunal



oral dijo que si bien “de la documentación in-corporada al debate… surge que el documento fue secuestrado en presencia de testigos, labrán-dose la correspondiente acta, que obra a fs. 17”, por el contrario, no se puede determinar “cómo se obtuvo el documento. No se ha probado si fue producto de una requisa de Gorga, o si éste lo entregó espontáneamente al serle requerida alguna identificación personal.

El imputado firmó sin observación alguna el acta de secuestro y no declaró ni en instrucción ni en el debate”. El a quo concluyó que “frente a esta situación de indeterminación, mal pode-mos declarar la nulidad de un acto que no sabe-mos si existió o no” –fs. 282 vta./283-.

Esta afirmación del tribunal oral contiene un doble vicio.

Por un lado, resulta una manifiesta arbitrarie-dad y una clara infracción al derecho de defensa en juicio no responder al pedido de nulidad de la requisa personal de Gorga bajo el pretexto de no saber cómo ocurrieron los hechos, siendo además de que al rehusarse a decidir acerca de la validez de la requisa por la incertidumbre de su ocurrencia, implícitamente niega su existen-cia, vulnerándose de forma prístina el principio constitucional de inocencia, tal como lo puso de reparo la recurrente.

Por otra parte, la “situación de indeterminación” que alega el tribunal de juicio para declinar su de-ber de dilucidar la validez la requisa conforme a las normas legales y constitucionales, se contrapone indudablemente a las constancias de la causa.

En efecto, el policía Acuña, a cargo del proce-dimiento, aclaró en la audiencia que “…cuando los detuvieron los inmovilizaron, pero no les pidieron documentos” –fs. 277 vta.- y el “acta que obra a fs. 17” labrada en la Comisaría Pri-mera de Viedma expresa que “…se procederá al

secuestro de los efectos que posee el munido”, se convocan a dos testigos, y se efectúa la incau-tación del documento nacional de identidad, dos tarjetas de crédito Mastercard, una boleta bancaria, cinco fotografías de Gorga, cuatro envoltorios que contienen tarjetas de teléfono celular de la empres CTI Móvil, y un billete de veinte pesos, dos billetes de diez pesos, un bi-llete de cinco pesos y un billete de dos pesos, cuyas series numéricas se anotan.

Surge evidente que Gorga es detenido por los policías, lo inmovilizan, no le piden que se iden-tifique con su documento, lo llevan a la comisaría ya privado de su libertad y allí le secuestran todos los objetos descriptos en el acta de fs. 17/19 ya citada, entre los que se encuentra el cuestionado documento nacional de identidad.

Ante tan clara situación de lo ocurrido en au-tos, el argumento de la “situación de indetermi-nación” utilizado por el tribunal oral para negar-se a resolver el planteo de la defensa, constituye una clara contradicción con los elementos de prueba incorporados a la causa y mencionados en la resolución puesta en crisis.

Resulta de incuestionable aplicación al pre-sente caso la doctrina de la arbitrariedad ins-tituida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la medida que “por esta vía se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las senten-cias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” (Fallos: 297:100).

De igual manera, “la exigencia de que los fa-llos judiciales tengan fundamentos serios, reco-noce raíz constitucional y tiene, como conteni-do concreto, el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de la jurisprudencia vinculados con

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la especie a decidir (Fallos: 272:172 y muchos otros)” (Fallos: 327:4368).

Por último, cabe mencionar que en reiteradas oportunidades nuestro Alto Tribunal ha declara-do que “es evidente que a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente va entrañable-mente unida la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones. Esta exigencia ha sido prescripta por la ley no solamente para que las partes puedan sentirse mejor juzgadas, ni porque se contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura; persigue también la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiene a documentar que el fallo es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la indivi-dual voluntad del juez. En definitiva, la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional, pues están en juego las formas sustanciales de la garantía cons-titucional de la defensa, que deben ser observa-das en toda clase de juicios (doctrina de Fallos: 236:27; 237:193; 240:160)” (fallos: 325:2340).

De acuerdo a lo que se viene sosteniendo a lo largo de la presente resolución, emerge a todas luces de manera evidente que la sentencia re-currida en casación incurre en arbitrariedad y carece de los fundamentos mínimos suficientes para tener por satisfechas las exigencias consti-tucionales relativas a su fundamentación.

VI-

Por todo lo expuesto propicio:

Declarar inadmisible y por ende mal concedi-do el recurso interpuesto por la defensa oficial respecto del pedido de inhibitoria (arts. 444 y 465 del Código Procesal Penal de la Nación); hacer lugar a dicho remedio casatorio con re-lación a los demás agravios y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 281/285 vta. y absol-ver a Pablo Gorga del hecho por el que ha sido

acusado bajo la calificación de falsificación de documento destinado a acreditar la identidad de las personas –en calidad de partícipe nece-sario- (art. 292, segundo párrafo, del Código Penal; sin costas (arts. 471, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Que adhiere al voto precedente y emite el suyo en igual sentido.

El señor juez doctor Luis M. García dijo:

I-

Por razón de brevedad me remito al voto pre-cedente en lo que hace a la reseña de los planteos efectuados por el recurrente a fs. 289/290 vta.

En cuanto a la primera cuestión, concuerdo en que el recurso de casación ha sido mal concedi-do en cuanto concierne a la denegación de inhi-bitoria promovida en la oportunidad de apertura del juicio, con invocación del art. 376 C.P.P.N.

Sin abrir juicio acerca de la oportunidad de introducción del planteo como cuestión preli-minar una vez abierto el debate, la decisión del a quo no es ninguna de aquellas comprendidas en el art. 457 C.P.P.N. Esa decisión no impe-día la realización de la audiencia ni afectaba la validez del juicio. En todo caso, tampoco de-muestra la defensa que le ocasione un agravio irreparable, ni que se la haya privado de todos los medios disponibles para hacer valer la cosa juzgada si ésta hipotéticamente se hubiese ope-rado por la sentencia de condena en el caso de que existiese respecto del procedimiento pro-vincial aún no fenecido, la identidad de sujeto, de objeto y de hechos que se alega.



A mayor abundamiento concuerdo con cuan-to se expresa en el primer voto en el sentido que tal identidad no se presentaba en el caso.

II-

He de disentir en lo que viene resuelto en punto a la legalidad de la conducción a la Co-misaría Primera de Viedma, de la Policía de la provincia de Río Negro, de quien en definitiva resultó ser Pablo Gorga.

La policía ha invocado haber actuado al am-paro del art. 11 de la Ley 1965/85 (confr. Fs. 7/8), cuya parte pertinente faculta a los agentes de policía a “detener a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y me-dios de vida, cuando por su actitud resulte sos-pechosa. La demora o detención del causante no podrá prolongarse por más tiempo que el indispensable para su identificación, averigua-ción de domicilio, conducta y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 horas”.

Hasta el momento de la conducción a la Co-misaría nada indicaba que los policías hubiesen tenido sospecha de la comisión de un delito de competencia federal, por lo que la conducción a la comisaría debe ser regulada según la ley lo-cal (art. 7 C.N.), y en particular examinada a la luz de las disposiciones locales invocadas.

Surge del sumario de prevención que los agen-tes policiales tenían conocimiento de la nota de fe-cha 11 de noviembre de 2005 en la que la empresa Argencard S.A. daba noticias de operaciones pri-ma facie fraudulentas con una tarjeta de crédito Mastercard a nombre de Mario Iso, emitida por un banco con sede en el extranjero, operando con un número de D.N.I. que correspondería a otra persona (ver copia de nota de fs. 5/6).

Sobre la base de esa nota el Oficial Ayudan-te Carlos Acuña y el Sargento de policía José

Castrillo realizaron investigaciones endereza-das a determinar si en el “Hotel Austral” de la localidad de Viedma se alojaba una persona de nombre Mario Iso, conforme se señalaba en la nota (acta de fs. 7/8).

Se ha documentado en esa acta que los po-licías realizaron averiguaciones en ese hotel, y salieron en busca de quien se había alojado bajo ese nombre y acababa de salir en dirección a la zona céntrica, y que a las 9,50 hs. del mismo 11 de noviembre, se procedió a identificar a dos sujetos “(…) de sexo masculino, los que con-sultados por sus nombres, apellidos y demás circunstancias personales dijeron ser y llamarse GAMARRA JUAN CARLOS e ISO MARIO, oriundos de la Provincia de Buenos Aires, por tal motivo y al no tener certeza de su verdadera identidad se procede a su detención (…)”.

No está puesto en discusión que al proceder a identificarlos el aquí imputado se habría identifi-cado como Mario Iso, por lo que entiendo que, a la luz de las circunstancia del caso, estaba suficien-temente satisfecho el supuesto de hecho del art. 11, inc. b, de la ley local, que permitía la conduc-ción a la Comisaría por el tiempo estrictamente indispensable para su identificación, averiguación de domicilio, conducta y medios de vida.

A ello se suma que de constancias posteriores surge que sólo a partir de las 10:30 hs., quien dijo ser Mario Iso habría admitido ser y llamar-se Pablo Gorga (confr. Informe médico de la guardia policial que obra a fs. 11).

Por ende, considero que en este aspecto el re-curso de casación no puede ser de recibo.

III-

Distinta es la cuestión en punto a la validez del secuestro de los efectos personales de Pablo Gorga en el ámbito de la Comisaría.

190

Según el acta de fs. 17/19, la diligencia de secuestro se realizó a las 10.30 hs., donde se notificó al imputado “(…) que se procederá al secuestro de los efectos que posee munido”, lo que se llevó a cabo y arrojó el secuestro de entre otras pertenencias de “(…) (01) Documento Nacional de Identidad nro. 12.462.110 a nombre de ISO MARIO, clase 1950, sexo masc., cuyo anverso dice nacido/a el 13/11/50 en TORON-TO, nación CANADÁ, domicilio calle Arenales Nº 2351, piso 10 Departamento “A”, Cap. Fed., oficina Ident. 9984, identif. El día 5/6/02, con firma ilegible y sello aclaratorio que dice MARÍA TERESA VULPONI. Firma Autorizada Anexo I, Resolución Nº 479/97, y existe una firma ilegible a su izquierda con aclaración Firma del Interesado. Que en su primer hoja, existe una fo-tografía de 4 x 3 del ciudadano GORGA PABLO. En página 6 transcripto dice: OTRAS ANOTA-CIONES QUE MODIFICAN O COMPLE-MENTAN DNI Duplicado otorgado el 29-9-02 con firma ilegible y sellos aclaratorios que dice: MARÍA TERESA VULPONI. Firma Autori-zada Anexo I, Resolución Nº 479/97, con sello medalla que dice REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS. En página 14, CONSTAN-CIAS ELECTORALES se desprenden tres vo-tos emitidos en fecha 27/4 con sello siglas LEY DE ELECCIONES NACIONALES 2003. Otro con fecha 21/8 con sello siglas LEY DE ELEC-CIONES NACIONALES 2003 y restante fecha 14/9/03 con sello siglas LEY DE ELECCIO-NES NACIONALES 2003 y 2003” (y de) “(05) fotografías de 4 x 3 en un estuche plástico corres-pondiente a GORGA PABLO (…)”.

En este aspecto concuerdo en lo sustancial con el primer voto. La argumentación de la sentencia que se transcribe en ese voto, aparece arbitraria e inhábil para sustentar la incorporación regular al proceso del D.N.I. por cuya participación en la falsificación fue acusado el imputado.

El silencio del imputado Gorga en las oportu-

nidades que se le habían ofrecido para declarar no libera a las autoridades de persecución esta-tales de establecer cómo han sido obtenidos los elementos de convicción en los que pretende fundarse la sentencia, y en su caso si el procedi-miento de obtención ha respetado las formali-dades legales de adquisición.

De tal suerte, la duda del tribunal a quo acerca de si se obtuvieron aquellos elementos por una entrega o una exhibición espontánea del impu-tado, o por un acto de injerencia estatal bajo la forma de una requisa, no puede ser aducida para decidir en perjuicio del imputado.

De tal modo, puesto que el imputado Gorga ya se encontraba bajo una forma de restricción físi-ca en el ámbito de la comisaría cuando se realizó el secuestro de sus efectos personales, no cabe sino presumir que se trató de una adquisición resultante de una actuación de las autoridades de policía, sea bajo la forma de requerimiento de exhibición de efectos, sea bajo la forma de re-quisa. En todo caso, la hipótesis de una entrega “espontánea” en tales condiciones de restricción debe ser demostrada por el Estado.

Ahora bien, no surge de la ley local invocada que la conducción a la comisaría para establecer la identidad autorice también a la requisa de los efectos personales del conducido, de modo que a falta de otras precisiones fácticas acerca de su conducta en la dependencia policial o de la obtención bajo otra disposición legal, entiendo que la requisa realizada no satisface el supuesto de hecho de una norma legal que la justifique.

A este respecto es pertinente señalar que las re-quisas u órdenes de exhibición de efectos perso-nales constituyen injerencias en la esfera privada personal, que deben tener base legal y estar jus-tificadas en cada caso. Sentado ello, es oportuno evocar que tal exigencia no sólo surge de los arts. 19 y 18 C.N., sino que, además, constituye un



principio general de interpretación de Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos. Así lo expresa el principio nº 12 de los “Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, en estos términos: “La carga de justificar una limitación a un derecho garan-tizado por el pacto incumbe al Estado” (confr. ONU Doc. E/CN. 4/1985/4).

Ahora bien, los arts. 176, inc. 5, y 214 del Códi-go Procesal Penal de la Provincia de Río Negro, establecen los presupuestos y condiciones de rea-lización de requisas y órdenes de exhibición de efectos personales. Sin embargo, en la sentencia no se ha establecido si se presentaban esos presu-puestos y condiciones, ni surge de las alegaciones de la acusación que ellas estuviesen reunidas.

Por ello, concuerdo en que debe anularse el secuestro del D.N.I. Nº 12.462.110 y de las cin-co fotografías tipo carnet que retratan al impu-tado. En consecuencia, dado que la sentencia no puede legítimamente apoyarse en esos ele-mentos de convicción y a falta de otros elemen-tos para sustentar la acusación, corresponde absolver al imputado.

Así voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Declarar inad-misible y por ende mal concedido el recurso interpuesto por la defensa oficial respecto del pedido de inhibitoria (arts. 444 y 465 del Có-digo Procesal Penal de la Nación); hacer lugar a dicho remedio casatorio con relación a los demás agravios y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 281/285 vta. y absolver a Pa-blo Gorga del hecho por el que ha sido acusado bajo la calificación de falsificación de docu-mento destinado a acreditar la identidad de las personas –en calidad de partícipe necesario- (art. 292, segundo párrafo, del Código Penal); sin costas (arts. 471, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designa-da a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordena-miento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.


“Corbalán”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, 19/02/2010

Voto mayoritario: “…encuentro que las circunstancias que precedieron al momento de

la detención del vehículo en modo alguno eran sufi cientemente inequívo-cas o específi cas para afi rmar que se presentaban indicios objetivos que diesen sustento a la decisión de requisa. Ello es así, por nada conducía de un modo razonable a sospechar que el conductor o el pasajero del taxímetro circulaban por la vía pública con elementos que objeto de un delito de cierta especifi cidad o clase, en el caso vinculado a sustancias de estupefacientes.”

“…aun tomando por refutado el hecho de la elusión a velocidad exce-siva emprendida por el conductor del vehículo al advertir la presencia del policía Cofre, quien vale aclarar, no se conducía en un móvil policial sino en su vehículo particular, lo cierto es no hay constancia alguna que permi-ta siquiera vislumbrar que se le hubiese impartido a Walter Cano la voz de alto y en ese caso que no hubiera obedecido las señas de la policía, lo que aleja la posibilidad de que se interprete que la detención del vehículo de alquilar hubiera resultado a consecuencia de un control prevencional general; inspección que por otra parte –en las circunstancias del caso- no habría podido superar la exhibición de la documentación correspondiente al vehículo y la de quien guiaba el taxi.”

“….considero que al momento de decidir la inspección del automó-vil y de las cosas que los tripulantes llevaban consigo no concurrían cir-cunstancias previas o concomitantes que razonablemente y objetivamente permitiesen justifi car la inspección. Así la policía no estaba legitimada para avanzar más allá de la simple constatación de identidad del conductor, por-que no tenía indicio objetivo alguno de alguna actividad criminal concreta. Más allá de ello, obró excesivamente al realizar la inspección del vehículo, de lo transportado en él, y de las cosas que llevaba consigo la persona que se trasladaba como pasajero.”

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///la ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de febrero del año dos mil diez, Año del Bicentenario, se reúne la Sala II de la Cá-mara Nacional de Casación Penal integrada por el juez Luis M. García como Presidente y los jueces doctores Guillermo Yacobucci y W. Gustavo Mitchell como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado, doctor Gustavo J. Alterini, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto contra la decisión obrante a fs. 253/266 de la presente cusa nº 9570 del re-gistro de esta Sala, caratulada: “CORBALAN, Juan Edgardo s/recurso de casación”, intervie-nen representado al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Juan Martín Rome-ro Victorica y por la defensa la señora Defenso-ra Pública Oficial doctora Eleonora Devoto.

Efectuado el sorteo para que los señores jue-ces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez doctor Luis M. García y en segundo y tercer lugar los jueces doctores Guillermo Yacobucci y W. Gustavo Mitchell, respectivamente.

El señor juez doctor Luis M. García dijo:

I-

1º) Por sentencia de fecha 14 de abril de 2008, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neu-quén resolvió en el Expte. N 661, Fº 65 Año 2007, de su registro, entre otras cuestiones, condenar a Juan Edgardo Corbalán, como autor penalmente responsable del delito de transporte de estupefa-cientes a la pena de cinco años de prisión, multas de mil pesos ($ 1.000), accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3 y 45 del CP; arts. 530, 531 y 533 del CPPN y art. 5 inc. c) de la ley 23.737) (cfr. punto dispositivo I) del fallo de fs. 265/265 vta., cuyos fundamentos obran a fs. 253/265).

Contra esa decisión interpuso recurso de ca-sación la defensa (fs. 276/282), que fue conce-

dido (fs. 283/283 vta.) y mantenido (fs. 290).

2º) La defensa, con invocación de los dos moti-vos del art. 456 inciso 1º y 404 inc. 2º del C.P.P.N. se ha agraviado de la condena alegando carencia absoluta de elementos de prueba que sustenten la calificación legal de transporte de estupefacien-tes concluida en la sentencia en crisis, y al mismo tiempo de la “(…) violación de normas procesales en el inicio mismo de las actuaciones”.

Denunció también como otro punto de con-flicto “(…) lo resuelto por el Excmo. Tribunal en que asigna carácter de definitivo al interlocutorio Nº 115/342/344 del 27 de septiembre de 2007 de la Excma. Cámara de apelaciones de General Roca”, argumentando que, aun cuando originariamen-te y durante la instrucción se había opuesto la nulidad de la diligencia de fs. 1 “(l)o resuelto por la Excma. Cámara de apelaciones de General Roca no causa estado y puede ser revisado por el Tribu-nal de juicio”. Al respecto, apuntó que en el juicio “(…) se ratificó que las actuaciones se iniciaron en forma espontánea por un policía que se movilizaba en su vehículo particular y que por curiosidad deci-de investigar, por su cuenta y sin anuencia judicial alguna, en qué andaba involucrado un reconocido delincuente de su barrio”. Resaltó asimismo que en la audiencia se introdujo un elemento pro-batorio distinto; “(…) la evidente mendacidad de Cano, la discordancia incomprensible entre la declaración rendida ante la instrucción y la presta-da en la audiencia, tan es así que a instancias del tribunal sólo se logró un testimonio forzado que únicamente sumó dudas y no convicciones”.

Evocó de seguido el carácter absoluto de la nulidad intentada porque “(…) salvo la deci-sión unilateral de Cofré de iniciar el procedimiento nada justificaba la requisa efectuada (al) vehículo y a (su) defendido sin la correspondiente orden ju-dicial”. Afirmó entonces que no se presentó una circunstancia de urgencia que justificase el pro-cedimiento, y que nada obstaba a que se hubiese



dado inmediata intervención al juez a fin de ha-bilitar de modo legal el inicio de las actuaciones.

Sostiene la defensa que la inspección policial del vehículo es nula, y que esa nulidad es abso-luta (con cita de los arts. 166, 167, 168 y 172, C.P.P.N. y arts. 18 y 75 inc. 22 CN), y pues “para la requisa de un vehículo deben existir circunstan-cias previas que permitan proceder con legalidad a la misma, y no existiendo, como surge del caso, las razones de urgencia que autorizaran a requisar, el acto se torna nula y se viola la ley procesal”.

En este contexto indicó que “(…) el parámetro aplicable a las requisas policiales sin orden judicial es diferente a la de los motivos suficientes exigidos por el art. 230 del CPPN, que regula las requisas ordenadas por los jueces”, con lo cual, desde su posición, la sentencia debe ser removida desde el momento en que asevera y justifica sin fun-damento alguno la requisa de fs. 11.

Aclaró de seguido que no resulta válido justi-ficar la intervención ilegal por el resultado po-sitivo que la misma arroje, afirmando asimismo que el patrón sostenido por el 230 bis nunca puede ser menos exigente que el requerido para la diligencia realizada por orden de un juez.

Sobre esta base sostuvo que la sentencia posee una fundamentación aparente que ha devenido en errónea aplicación de la ley sustantiva.

En el capítulo siguiente de la presentación casa-toria que lleva el título “In dubio pro reo en el recur-so de casación” (cfr. pto. VIII, fs. 280vta./282) se agravió de la sentencia en crisis por cuanto en la audiencia del juicio no se determinó de modo fe-haciente quién era el propietario del material estu-pefaciente hallado, aclarando que los testimonios que se recibieron no habían echado luz sobre esta circunstancia. En esta línea señaló la existencia de dos versiones inconciliables; la de su defendido y la del conductor del automóvil de alquiler, y recor-

dó que frente a la posibilidad de que la sustancia incautada fuera del taxista, había solicitado que se resolviera la acusación dirigida contra Juan Ed-gardo Corbalán merced al beneficio de la duda, lo que no había sido acogido por el a quo.

Enfatizó en el punto que “(…) sin necesidad de prueba alguna ni de la inmediación, ni de la percepción” en esta instancia casatoria dable es advertir “(…) que existía más de una posibilidad. Ello atendiendo a las especiales circunstancias del caso en que la investigación (se) inicia siguiendo la trayectoria del taxista, al decir del Sargento Cofre, reconocido personaje del ambiente delictivo”.

Alegó en este sentido la falta de contunden-cia de la prueba de cargo y afirmó “(…) la po-sibilidad de que haya sido precisamente Cano el propietario del estupefaciente lo que a todas luces debió haber llevado al Juez sentenciante a dudar”; afirmando que si el tribunal casatorio “(…) percibe que se ha violado el principio in dubio pro reo, puede así declararlo”.

En los términos anotados peticionó finalmen-te que se haga lugar al recurso intentado y que se declare la nulidad del procedimiento reali-zado el día 29 de junio de 2007 y la de todos sus actos que resultaron su consecuencia por haberse realizado “(…) la requisa sin la debida orden judicial”, disponiéndose la absolución de su defendido (art. 470 C.P.P.N.).

3º) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 del mismo cuer-po legal, el Fiscal General ante esta instancia doctor Juan Martín Romero Victorica, solicitó que se rechace el recurso impetrado (cfr. dicta-men de fs. 293/295).

En el mismo término, la Defensora Pública Oficial doctora Eleonora Devoto ratificó los términos y peticiones principales del recurso de casación. Por otra parte, en subsidio del re-

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clamo anulatorio, promovió que se modifique la calificación legal del hecho juzgado y se lo subsuma como tenencia simple de estupefa-cientes (art. 14, primer párrafo, ley 23.737) o bien como tentativa de transporte de estupefa-cientes (fs. 296/302 vta.).

4º) A fs. 311 vta. se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 de Código Procesal Penal de la Nación, por lo que las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

II-

El recurso de casación es formalmente admi-sible, pues satisface las exigencias de interposi-ción (art. 463 C.P.P.N.) y de admisibilidad (art. 444 C.P.P.N.); además se trata de una impug-nación dirigida contra la sentencia de condena que es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 459 C.P.P.N.

III-

La recurrente procura que se deje sin efecto la sentencia de condena impuesta a su defendido, promoviendo en primer orden que se tenga por inválido el procedimiento policial de inspec-ción del taxi en el que se traslada. Alega que no se presentaron, al momento de esas inspeccio-nes, los presupuestos enunciados en el art. 230 bis, C.P.P.N. y su tratamiento había sido recha-zado por el tribunal a quo por cuanto consideró que la cuestión había precluído con la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de Gene-ral Roca de fs. 146/148.

El recurrente critica este fundamento de la sentencia, alegando sustancialmente que, por tratarse de una nulidad de carácter absoluto en cuanto implica violación a normas constitucio-nales, no podía omitirse, según se decidió, el tratamiento del planteo en la sentencia final.

Cierto es que el tribunal a quo no examinó el fondo del planteo de nulidad. De la lectura de la sentencia se desprende que el juez que votó en primer término, a cuyas consideraciones ad-hirieron los otros jueces, observó que éste “es reiteración el oportunamente efectuado durante la instrucción, que fuera rechazado mediante Sen-tencia Interlocutoria (…) de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de General Roca. Y agregó que “(n)o se invocó ningún elemento probatorio distinto de los allí reseñados, que permita una valoración diversa en cuanto a la vulneración del derecho constitucional esgrimido por la defensa. Se trata en suma, de una situación fallada irreversi-blemente y precluida. Siendo así, no corresponde que en esta etapa procesal se vuelva a tratar la mis-ma cuestión ya resuelta” (cfr. fs. 256/256 vta.).

Sobre una cuestión análoga me he pronuncia-do al concurrir el dictado de la sentencia en la Causa nº 8597 “Mones Ruiz, Fernando Javier s/recurso de casación” (Registro nº 13.859, rta. 16 de febrero de 2009), a cuyos fundamentos me remito por razón de brevedad.

Allí, en que también se trataba de un recurso contra una sentencia del Tribunal Oral en lo Cri-minal Federal de Neuquén, frente a un planteo de características sustancialmente idénticas al presente en punto al tenor de la nulidad involu-crada (art. 168 C.P.P.N.), examiné el alcance de la regla de preclusión. Señalé que el ejercicio de la facultad de instar la nulidad (pedido de parte) y su sustanciación, que habilitaron a un pronun-ciamiento expreso en la instancia de conocimien-to, precluye las posibilidades de renovación de la cuestión, en la misma etapa, para los sujetos que tomaron parte en su sustanciación, sin perjuicio de los recursos disponibles inmediatamente, o más tarde con un motivo de la sentencia final, ante un tribunal de grado inferior. Esto vale tan-to para las nulidades declarables de oficio como para las que sólo pueden serlo a pedido de parte. Y en este sentido concluí que correspondía en



esta instancia abordar el examen de la nulidad que había sido rechazada también por la Cámara Federal de General Roca, por la vía del recurso de casación contra la sentencia final.

La recurrente pretende que en el juicio habría surgido un elemento de convicción distinto; cual sería la alegada mendacidad de la versión sostenida por el conductor del automóvil de alquiler, Walter Cano, sin embargo, no se de-muestra cuál sería la incidencia de esta alega-ción para la decisión sobre la validez del pro-cedimiento de inspección. En cualquier caso, aún en el caso de inexistencia de variación de las circunstancias fácticas sobre cuya base la Cámara Federal había rechazado la instancia de nulidad, habida cuenta del carácter no definiti-vo de esa decisión en el momento en que ella fue dictada (arg. Art. 457 C.P.P.N., a contrario sensu), la única vía de revisión contra lo decidi-do está constituida por el recurso de casación contra la sentencia de condena que se ha apo-yado en los elementos de juicio obtenidos de aquella inspección. La defensa reitera en la pre-sentación casatoria su pretensión anterior; pro-moviendo que en definitiva se declaren írritas la inspección del automóvil y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 168, 172, 230 bis, 404 2º, C.P.P.N.). Esta sala está pues habilitada a conocer y resolver sobre el punto.

IV-

El agravio traído por la defensa debe ser exa-minado en el marco del art. 230 bis C.P.P.N., cuyo texto está redactado en términos claros en el sentido de que la requisa sin orden judi-cial puede ser realizada por los funcionarios de policía “con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constituti-vas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo”. Antes de ahora he señalado que la

utilización del pronombre indeterminado “un” excluye de entre las finalidades autorizadas la genérica de hallar cosas inespecíficas de deli-tos también inespecíficos e indeterminados. No procede para averiguaciones generales o de delitos indeterminados sino de un delito parti-cular. Por cierto, la ley no requiere una preci-sión sobre todos los aspectos concretos de la ejecución del hecho, pero debe haber al menos una determinación aproximada en cuanto a la naturaleza de éste. He sostenido que esto es evidente en conexión con la letra a del art. 230 bis C.P.P.N. pues son las “circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar la medida de inspección respec-to de una persona determinada” las que llevan a comprender el sentido de la disposición. Esas circunstancias se refieren a un delito de cierta clase, aunque no se conozcan todas sus circuns-tancias, y no a delitos en general (causa nº 8667 “Charleston Renault Santos Alves o Charleston Renau Santos Alves s/recurso de casación”, rta. 02/12/2008, Reg. Nº 13.598).

Corresponde pues examinar las circunstan-cias en que se llevó a cabo la inspección que la defensa pretende se anule.

El procedimiento de inspección impugnado por la defensa se encuentra documentado en el acta de fs. 11/12 vta., de la que obra trans-cripción mecanografiada a fs. 13/14 vta. De este documento resulta que el día 29 de junio de 2007 el Sargento Rodolfo Cofre se encon-traba realizando tareas de investigación en la zona oeste de la ciudad de Neuquén “cuando al encontrarse circulando por la calle Rhode antes de llegar a Belgrano se detiene detrás de un taxi Fiat Duna color amarillo dominio DIK 707 interno 183 de la empresa Taxi Lihuen y observa que el conductor lo está mirando por el espejo retrovisor y comienza inmediatamente a realizar maniobras evasivas y sale a alta velocidad. El Sargento Cofré al percibir que se escapaban luego de percatarse

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de su presencia, solicita por equipo de radio a los móviles de las comisarías que procedan a intercep-tar y detener al taxi que se estaba dando a la fuga. Que todo este procedimiento comenzó aproxima-damente a las 16,20 horas y siendo 16:30 horas el Oficial Ayudante Miguel Acuña Giménez que se encontraba en el radio se suma a la persecución (…). Desde esta posición sigue el vehículo (…) hasta Ruta 22 en donde toma dirección este por la ruta hasta llegar a interceptarlo en ruta 22 altura de J. J. Lastra 1070”.

Se dejó constancia también en el acta que de modo inmediato se “inició la requisa del vehículo e identificación de sus ocupantes”, quienes resul-taron ser Walter Nicolás Cano (conductor) y Juan Eduardo Corbalán (pasajero). Se anotó asimismo que la diligencia de requisa comen-zó a las 16.40 horas y que en el asiento trasero del rodado de alquiler se encontró “una mochila color negro y en su interior contiene una bolsa de nailon color verde en cuyo interior contiene una sustancia compactada color blanco en forma de piedra” y se constata que se trata de clorhidra-to de cocaína y arroja un peso de 157 gramos. Dentro de la mochila también se encontró “una bolsa blanca en cuyo interior se encontraba un objeto de forma circular y plano en sus extremos encintados totalmente en cinta de embalar color marrón”, que arrojó un peso de 497 gramos y que en su interior contenía una sustancia com-pacta de color blanco, la cual se determinó co-rrespondía también a clorhidrato de cocaína.

Consta también en el acta que el reloj del taxímetro marcaba las “16,40” y que de modo inmediato se procedió a la requisa de Juan Eduardo Corbalán. Que del bolsillo trasero de su pantalón se secuestró, de entre otras perte-nencias, “un envoltorio de nailon color verde en cuyo interior se encuentra una sustancia compac-tada de color blanco”, la que fue sometida al test orientativo EPOD y arrojó resultado positivo a clorhidrato de cocaína. Asimismo del bolsillo

chico delantero se incautó “un envoltorio de co-lor amarillo de nailon en cuyo interior se encuentra una sustancia compactada color blanco a la que se le practica reactivo EPOD y arroja resultado y arroja resultado positivo a clorhidrato de cocaína” en un peso de 0,1 gr.

También se da cuenta en el acta que se pro-siguió con la requisa de Walter Nicolás Cano que arrojó resultado negativo, luego de lo cual se procedió a informar de sus derechos a Juan Edgardo Corbalán, mediante lectura.

A la luz de estas informaciones documentadas, debe indagarse qué podría representarse con-forme a la razón y la experiencia un observador objetivo, incluso de cierta experiencia específica, frente a las circunstancias de hecho relatadas en el documento prevencional de fs. 11/12 vta. y de lo que resulta de las declaraciones testificales que los preventores prestadas en el juicio. Porque de lo que se trata es de determinar si al tomarse la iniciativa de la requisa el personal policial obraba sobre la base de circunstancias previas y conco-mitantes suficientes para justificarla respecto de persona o vehículo determinado.

En este sentido encuentro que las circunstan-cias que precedieron al momento de la deten-ción del vehículo de alquiler en modo alguno eran suficientemente inequívocas o específicas para afirmar que se presentaban indicios obje-tivos que diesen sustento a la decisión de re-quisa. Ello es así, porque nada conducía de un modo razonable a sospechar que el conductor o el pasajero del taxímetro circulaban por la vía pública con elementos que eran objeto de un delito de cierta especificidad o clase, en el caso vinculado a sustancias estupefacientes.

Es más, según se transcribió en la sentencia en crisis, la misma Cámara Federal de General Roca ha dejado entrever la discrecionalidad po-licial al sostener que “(…) más allá de la origina-



ria subjetividad que condujo al suboficial aludido a prestar especial atención a los movimientos del taxímetro conducido por Cano, lo cierto es que ese tramo de la actividad del preventor no exhibe sino una conducta de vigilancia propia de su profesión que, desarrollada en la vía pública, no contravino garantía constitucional alguna”. A continuación señaló que “la circunstancia que, según el acta, condujo a Cofré y a sus camaradas a la persecución con finalidad de interceptación y requisa del roda-do y sus ocupantes (…) no fue otra que la ostensi-ble actitud elusiva puesta de manifiesto por el cho-fer del vehículo de alquiler, a plena luz del día”. La Cámara apreció que “esa conducta, objetiva y ra-zonablemente ponderada, no denota sino una acti-tud marcadamente sospechosa de los ocupantes del rodado en cuestión, lo que permite concluir que el procedimiento realizado lejos está de constituir una arbitraria injerencia estatal a la libre circulación y a la esfera de intimidad invocadas por el recurren-te” (cfr. fs. 146/148, subrayado agregado).

La defensa no disputa que los agentes de po-licía estén habilitados a realizar tareas de vigi-lancia general, y que como modo de llevarlas a cabo, pueda seguir personas o automóviles. Lo que disputa es si en las circunstancias compro-badas, había sustento objetivo suficiente para justificar la inspección del taxi, y de las personas que se conducían en el, según las exigencias del art. 230 bis C.P.P.N. En este sentido no encuen-tro idóneas las razones expuestas por la Cámara Federal en la decisión de fs. 146/148.

En efecto, aun tomando por no refutado el hecho de la elusión a velocidad excesiva emprendida por el conductor del vehículo al advertir la presencia del policía Cofre, quien vale aclarar, no se conducía en un móvil poli-cial sino en su vehículo particular, lo cierto es que no hay constancia alguna que permita si-quiera vislumbrar que se le hubiese impartido a Walter Cano la voz de alto y en ese caso que no hubiera obedecido las señas de la policía,

lo que aleja la posibilidad de que se interprete que la detención del vehículo de alquiler hu-biera resultado a consecuencia de un control prevencional general; inspección que por otra parte –en las circunstancias del caso- no habría podido superar la solicitud de exhibición de la documentación correspondiente al vehículo y la de quien guiaba el taxi. En estas condiciones, desde mi óptica, la invocada “actitud elusiva” re-sulta en la ocasión un pretexto de objetividad en la decisión de una injerencia en el ámbito de privacidad de los tripulantes de vehículo, que nada aporta para justificar una sospecha razonablemente apoyada en indicios objetivos específicos de que se podría estar cometiendo una cierta clase de delito, o de que en el auto-móvil podrían estar transportándose cierto de cosas vinculadas con cierto tipo de delito.

Al respecto, vale destacar que el policía Ro-dolfo Osvaldo Federico Cofre manifestó ante los estrados del tribunal a quo que “(c)omo el día anterior lo había visto manejando un remisse le llamo la atención que ahora estuviera en un taxi, por lo que empezó a seguirlo, que cuando llegaron a la intersección de calles San Martín y Rodhe, notó que Cano lo miró por el espejo y luego salió a mayor velocidad. Que llamó a sus compañeros por radio y le contestó Acuña a quien le dio las características del taxi y su conductor para que lo intercepten ya que su actitud había sido sospecho-sa. A su vez, el preventor Miguel Acuña Gimenez dijo que “se trasladaba en su vehículo particular y escuchó al Sargento Cofre que solicitada (sic) ayu-da para interceptar a un taxi que se había dado a la fuga, le dio la descripción del taxi y le dijo que quién lo manejaba era “Pacha Cano”, que lo cono-cía desde chico y que cuando lo vio se había esca-pado a gran velocidad. Luego, vio al taxi y pidió ayuda, lo interceptó un móvil de la policía y él paró detrás. Que bajó Corbalán y le hicieron un cacheo por seguridad. Que avisó por radio y se presentó Saur y otros agentes policiales. Cuando volvió al taxi vio la mochila en la plaza trasera derecha so-

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bre el asiento” (cfr. acta de juicio; fs. 246/247; lo subrayado no pertenece al original).

Ello demuestra que la elusión en sí misma era inespecífica, y no permitía a un observador ob-jetivo, ni siquiera a uno entrenado con una expe-riencia específica, fundar de modo razonable una sospecha sobre la existencia de cosas probable-mente provenientes o constitutivas de algún de-lito de alguna clase determinada, o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de alguna clase determinada.

Por otro parte no surge del relato del acta de fs. 11/12vta., ni tampoco de las declaraciones testificales producidas en el juicio, que en el ínterin que va desde el momento mismo en el que el policía Cofre reconoció al señor Cano conduciendo el taxi, hasta el momento en que se produjo la detención del rodado, se hubiese producido algún hecho o advertido otras cir-cunstancias, que, por su naturaleza pudieren constituir razonablemente la base para trans-formar la sospecha inespecífica del policía Co-fre en una más específica, de modo de dar un fundamento objetivo a la decisión de inspec-ción. Tampoco se indica que al momento de la intercepción se hubiesen advertido circuns-tancias adicionales que pudiesen constituir ese fundamento objetivo.

En otro sentido, noto por lo demás que la inspección no se restringió al conductor, sino que se extendió al pasajero, y que, según surge del acta y lo han ratificado los testigos (fs. 247 vta./248), la “mochila” no estaba junto al con-ductor que había dado lugar a la decisión de persecución del policía Cofre, sino en el asiento trasero del taxi interceptado y así podía verse a simple vista a través de la ventanilla, según el testimonio del mismo policía Cofre, circuns-tancia que por lo demás ha sido relevada en la sentencia (vide, fs. 262 in fine).

En estas condiciones, considero que al mo-mento de decidir la inspección del automóvil y de las cosas que los tripulantes llevaban con-sigo, no concurrían circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitiesen justificar la inspección. Así, la po-licía no estaba legitimada para avanzar más allá de la simple constatación de identidad del con-ductor, porque no tenía indicio objetivo alguno de alguna actividad criminal concreta. Más allá de ello, obró excesivamente al realizar la inspec-ción del vehículo, de lo transportado en él, y de las cosas que llevaba consigo la persona que se trasladaba como pasajero.

El exceso de actuación policial acarrea la nuli-dad de la inspección y del hallazgo que resultó de ella, porque afecta fuera de los casos legal-mente autorizados el ámbito de privacidad del conductor y del conducido (arts. 168 y 172 C.P.P.N.; 18, 19 CN.; 11 CASH y 17 PIDCP), puesto que la exclusión del hallazgo deja sin sustento a la acusación, pues la acción impu-tada consistió en el transporte de la sustancia estupefaciente hallada por medio de la requisa ilegal, acción respecto del cual no se observa, ni el acusador invocó elementos de convicción independientes de ese hallazgo, concluyo en que debe revocarse la sentencia de condena y absolverse al imputado.

Ello torna beneficioso el examen de los res-tantes agravios planteados en el recurso de ca-sación, y también el examen de admisibilidad del agravio introducido por la defensa, por pri-mera vez, en el término de oficina.

V-

En suma, propongo al Acuerdo que se haga lu-gar al recurso de casación de fs. 276/282, que se declare la nulidad del acto de requisa y secuestro del material estupefaciente documentado en el acta de fs. 11/12 vta.; y de todo lo actuado a par-



tir de éste, y que en consecuencia se revoque el punto dispositivo primero de la sentencia recu-rrida y se absuelva a Juan Edgardo Corbalán del hecho, por el que había sido acusado bajo la ca-lificación de transporte de estupefacientes (art. 471 en función de los arts. 168, 172, 230 bis, 402 y 492, C.P.P.N.). Sin costas atento a la naturaleza de lo decidido (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.).

Así voto.

Los jueces doctores Guillermo J. Yacobucci y W. Gustavo Mitchell dijeron:

Que adhieren al voto que antecede.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al

recurso de casación de fs. 276/282, declarar la nulidad del acto de requisa y secuestro del ma-terial estupefaciente documentado en el acta de fs. 11/12 vta.; de todo lo actuado a partir de éste, y en consecuencia revocar el punto dispo-sitivo primero de la sentencia recurrida y absol-ver a Juan Edgardo Corbalán del hecho, por el que había sido acusado bajo la calificación de transporte de estupefacientes (art. 471 en fun-ción de los arts. 169, 172, 230 bis, 402 y 492, C.P.P.N.). Sin costas atento a la naturaleza de lo decidido. (arts. 530 y 532 C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designa-da a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del art. 469, tercer párrafo, del mismo ordena-miento legal y remítase al tribunal de proceden-cia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.


“Álvarez, Marcelo Rodrigo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 05/07/2007

Voto mayoritario: “…estamos en presencia de un caso de requisa arbitraria por parte de

las fuerzas de seguridad, quienes sin motivo de sospecha alguna detuvieron la marcha del automóvil Ford Escort, el que, a la postre, tenía un pedido de secuestro (no actualizado) por parte de la justicia nacional”.

“Distinta hubiera sido la realidad y el acontecer de estos obrados, si el motivo que originara la individualización del conductor y la supervisión de la documentación del bien registrable fuera el pedido de secuestro que tendría el vehículo, según los datos que se desprenderían de la chapa-patente colocada. Pero ello no fue así, y lo que en realidad se avasalló fue la libertad de locomoción y el derecho a la intimidad de Álvarez (arts. 14, 18, 19 y 75, inc. 22, C.N.), habida cuenta que su modo de conducir -en principio respetando los reglamentos de tránsito ante el silencio del personal preventor-, no habilitaba al uniformado a restringir y vulnerar in-fundadamente estas prerrogativas elementales de nuestro ordenamiento legal supremo.”

2ª Instancia. — Buenos Aires, julio 5 de 2007.

Y Vistos:

I. Llega a estudio de este tribunal la presente causa como consecuencia del recurso de apela-ción interpuesto por el señor agente fiscal José María Campagnoli a fs. 306, contra el auto que dispone el sobreseimiento parcial del imputado Marcelo Rodrigo Álvarez en relación a la con-ducta subsumida en el delito de encubrimiento —”Imputación B”— (confr. fs. 303/305).

II. Habiéndose efectuado un estudio porme-norizado de las piezas incorporadas al sumario y de los motivos que dieran génesis a esta instancia revisora, se advierte una irregularidad insaneable al comienzo de las actuaciones lo que acarreará indudablemente la nulidad de todo lo obrado desde su inicio mismo. Por tal circunstancia, no se analizarán los agravios de la parte recurrente.

En efecto, se advierte de la declaración de fs. 1 prestada por el subinspector Gustavo Sardi de la Policía Federal, que tomó conocimiento del hecho investigado a través del sargento Coppo-

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la, quien solicitó su presencia para plasmar las actas respectivas del procedimiento en el que se aprehendió al encausado Álvarez y se incautó el automotor marca Ford, modelo Escort, dominio BDF-878 —con un pedido de secuestro desac-tualizado— y una pistola marca Bersa, modelo 23, calibre 22 LR, serie nro. 234282 (ver fs. 3/7). A vez, de la exposición del suboficial Guillermo Coppola (vid. fs. 11), apreciamos que, mientras se encontraba a cargo del móvil 649, hizo de-tener la marcha del automóvil de mención sin motivo de sospecha alguno. El acontecimiento ocurrió a la altura del 4.500 de la calle Vedia de esta ciudad, a las 03:30 horas aproximadamente. En esa oportunidad pidió a su tripulante la docu-mentación habilitante para circular, constatando el impedimento antes señalado, lo que lo llevó a requisar el rodado en presencia de dos testigos, hallando en el interior de su guantera el arma de fuego en cuestión.

Vistas así las cosas, se puede decir que esta-mos en presencia de un caso de requisa arbitra-ria por parte de las fuerzas de seguridad, quie-nes sin motivo de sospecha alguna detuvieron la marcha del automóvil Ford Escort, el que, a la postre, tenía un pedido de secuestro (no actua-lizado) por parte de la justicia nacional.

Distinta hubiera sido la realidad y el aconte-cer de estos obrados, sí el motivo que originara la individualización del conductor y la supervi-sión de la documentación del bien registrable fuera el pedido de secuestro que tendría el ve-hículo, según los datos que se desprenderían de la chapa-patente colocada. Pero ello no fue así, y lo que en realidad se avasalló fue la libertad de locomoción y el derecho a la intimidad de Álvarez (arts. 14, 18, 19 y 75, inc. 22, C.N.), habida cuenta que su modo de conducir —en principio respetando los reglamentos de tránsi-to ante el silencio del personal preventor—, no habilitaba al uniformado a restringir y vulnerar infundadamente estas prerrogativas elementa-

les de nuestro ordenamiento legal supremo.

Es más el Máximo Tribunal de la República ha sostenido que es indispensable la “concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar” medidas como las establecidas en los artícu-los 230 y 230 bis del digesto ritual (CS- Fallos, 321:2947, reiterada en LA LEY, 2003-C, 370, citado en Navarro, Guillermo Rafael - Daray, Ro-berto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación - Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammura-bi, t. 1, 1a. ed., Buenos Aires, 2004, p. 572).

En similar sentido y de aplicación mutatis mu-tandi, podemos señalar los argumentos esboza-dos por esta sala, al decir que “la simple acción de los funcionarios preventores que realizaron tareas de investigación [...] no es suficiente para habilitar válidamente el proceso penal. Por el contrario, resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de las fuerzas de segu-ridad estén expresamente expuestos y puedan ser posteriormente comprobables” (del voto del Dr. Rimondi, C.C.C., Sala I, c. 25.661, “Calefatti, María Esther Liliana y otro”, rta.: 05/05/05).

Ahora bien, como se dijera párrafos arriba, la solución al caso está dada por el artículo 168 de la ley instrumental, en la que todos los jueces, conforme al control de constitucional difuso imperante en nuestro sistema legal, pueden y deben declarar, aún de oficio, la nulidad de aquellos actos que transgredan los límites im-puestos al Estado en cuanto a los derechos y garantías inherentes a la persona humana.

En esa inteligencia de ideas, es pacífica la jurisprudencia al afirmar que “aún cuando las partes no hayan interpuesto recurso de nulidad, esta Alzada se encuentra habilitada para dispo-nerla oficiosamente en aquellos casos que se demuestran vulneradas formas esenciales del proceso y por lo tanto garantías constituciona-



les” (C.C.C.F., Sala II, c. 12.770, “Cignoni, An-drea s/ querella”, rta.: 03/06/97).

En cuanto a los efectos provocados por la le-sión a las mandas supralegales, deberán corres-ponderse con los previstos en el artículo 172 del mismo plexo legal y en clara aplicación de la doctrina del “fruto del árbol venenoso”. Es así que no puede tenerse en cuenta la prueba obtenida ilegalmente para proseguir una pes-quisa; siguiendo, de este modo, el principio de exclusión de los elementos probatorios deli-neada por la Corte Suprema, máxime cuando no existe “un curso de prueba independiente” que habilite a la administración de justicia con-tinuar con la encuesta penal (Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso pe-nal, Hammurabi, 5a. ed., Buenos Aires, 2006, p. 315/316 y 340/341).

Sólo resta decir que “El método utilizado para averiguar la verdad de los hechos es arbitrario y transgrede garantías constitucionales de carác-ter fundamental que deben existir en un Estado Democrático y Social de Derecho, que exige que el funcionario diga los fundamentos de la perse-cución penal y dé razón suficiente de sus actos, motivo por el cual y más allá de lo dicho [...] esos actos son nulos (art. 166 del C.P.P.N.), como así también todos los actos que fuesen consecuencia de aquel, en aplicación de la regla de exclusión” (C.C.C., Sala I, c. 20.740, “Cabildo 3093, 1er. Piso s/ sobreseimiento y nulidad”, rta.: 29/09/03).

Entonces, al no existir curso investigativo independiente o alternativo que permitiera proseguir con una indagación no contaminada, la única solución posible que se avizora es la adelantada ut supra, es decir, nulificar todo lo actuado desde la primera hasta la última de la fojas de este expediente.

Como consecuencia inmediata del mencio-nado temperamento jurisdicción, se desvincu-lará definitivamente al justiciable, toda vez que no existe otra actividad persecutoria autónoma no viciada por parte de las agencias del Estado. Asimismo, el a quo deberá practicar las comuni-caciones de rigor a los organismos oficiales con registros públicos de antecedentes penales.

Por los argumentos expuestos, el tribunal re-suelve: I. Declarar la nulidad de todo lo actua-do a partir de la fs. 1, en virtud a lo normado en los artículos 168, 172 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación. II. Sobre-seer a Marcelo Rodrigo Álvarez en el presente expediente, en orden a las conductas delictivas que se le imputaran, dejando expresa constan-cia que su formación en nada afecta el buen nombre y honor de que hubiese gozando con anterioridad a la formación del sumario (arts. 334, 336, inc. 2°, y ccdtes. C.P.P.N.). Sin costas (arts. 530 y 532 C.P.P.N.). Se deja constancia que el Dr. Alfredo Barbarosch no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. - Jorge Luis Rimondi. — Gustavo A. Bruzzone.


“P., G. A. y/o P., B. A.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 24/02/2009

Voto mayoritario: “…la causa se inició el día 30 de octubre de 2007, en virtud del proce-

dimiento policial efectuado por personal de la Seccional 32a. de la Policía Federal Argentina, cuando al llegar a la intersección de las calles Iguazú y Santo Domingo, fue observada una persona que salía de uno de los pa-sillos de un asentamiento precario, que acomodaba elementos entre sus bolsillos, circunstancia que motivó que el preventor procediera a detener su marcha -ver fs. 1 declaración del Sargento Roberto Flores-. Como con-secuencia de tal presunción, se procedió a requisar a G. A. P. y/o B. A. P. a quien, posteriormente se lo detuvo por habérsele secuestrado material en infracción a la ley 23.737.”

“…se advierte que los motivos previos, que resultan precisamente los fundamentos en los que deben apoyarse los procedimientos policiales para llevarse a cabo, no resultan sufi cientes para justifi car su actuar.¨

¨Ello así, toda vez que del acta en cuestión se desprende que el preven-tor decidió requisar a Páez, sólo al observar al imputado que, al salir del interior de uno de los pasillos de un asentamiento precario, acomodaba elementos entre sus bolsillos.”

“El artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación recepta ciertas pautas interpretativas, inspiradas en que el obrar policial se adecue a las limitaciones constitucionales articuladas en resguardo de las liberta-des civiles. En este sentido, la norma exige el requisito de objetividad, es decir la exigencia de que el procedimiento policial se vea respaldado por elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a veces inclui-das dentro del vago concepto de ‘olfato policial’ que no superan el ámbito interno del funcionario -subjetividad- quedan a un margen y no bastan para legitimar la conducta invasiva.”

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2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 24 de 2009.

Y Vistos: Y Considerando:

Llegan las presentes actuaciones a conoci-miento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 9/10 por el Defen-sor Oficial, Dr. G. E. K., contra la resolución que luce a fojas 7/8 en la que se resolvió decretar el procesamiento sin prisión preventiva de G. A. P. y/o B. A. P. por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefa-cientes para consumo personal, previsto en el artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737.

La defensa, en primer lugar, solicita la nu-lidad del acta de fs. 1 y de todo lo actuado en consecuencia, en tanto el accionar del funcio-nario policial ha excedido en forma indebida las facultades que la norma de rito le otorgaba para invadir la esfera de autonomía personal de su pupilo. No obstante ello considera, también, que la conducta atribuida se encuentra ampara-da por el artículo 19 de la Constitución Nacio-nal y solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, Ley 23.737 y se decrete, en consecuencia, su sobreseimiento.

La Señora Fiscal General Adjunta, al momen-to de contestar la vista, solicitó se rechace el planteo de nulidad en virtud de los argumentos allí expresados y a los que nos remitimos brevi-tatis causae -ver fs. 34/7-.

I. Cabe recordar que la causa se inició el día 30 de octubre de 2007, en virtud del procedimien-to policial efectuado por personal de la Seccio-nal 32a. de la Policía Federal Argentina, cuando al llegar a la intersección de las calles Iguazú y Santo Domingo, fue observada una persona que salía de uno de los pasillos de un asentamien-to precario, que acomodaba elementos entre sus bolsillos, circunstancia que motivó que el preventor procediera a detener su marcha -ver

fs. 1 declaración del Sargento Roberto Flores-. Como consecuencia de tal presunción, se pro-cedió a requisar a G. A. P. y/o B. A. P. a quien, posteriormente se lo detuvo por habérsele se-cuestrado material en infracción a la ley 23.737.

De lo expuesto, se advierte que los motivos previos, que resultan precisamente los funda-mentos en los que deben apoyarse los procedi-mientos policiales para llevarse a cabo, no resul-tan suficientes para justificar su actuar.

Ello así, toda vez que del acta en cuestión se desprende que el preventor decidió requisar a Paez, sólo al observar al imputado que, al salir del interior de uno de los pasillos de un asen-tamiento precario, acomodaba elementos entre sus bolsillos.

Lleva dicho esta Sala que “dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de cosas re-lacionadas con el delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restriccio-nes en virtud de encontrarse en juego el ámbi-to personal de intimidad constitucionalmente protegido (artículo 18 de nuestra Constitución Nacional). Se trata de un acto gravemente res-trictivo de la libertad personal, que exige la exis-tencia de una clara justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido” (C. N° 27.419, “Rosental s/nulidad”, reg. 197, rta. 19/03/96; C.N° 27.416, “Medina, Ángel s/nulidad”, reg. 234, rta. 21/03/96; C.N° 36.989, “Cipolatti, Hugo s/procesamiento”, reg. 571, rta. 07/06/05, entre otras).

El artículo 230 bis del Código Procesal Pe-nal de la Nación recepta ciertas pautas inter-pretativas, inspiradas en que el obrar policial se adecue a las limitaciones constitucionales articuladas en resguardo de las libertades civi-les. En este sentido, la norma exige el requisito de objetividad, es decir la exigencia de que el procedimiento policial se vea respaldado por



elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a veces incluidas dentro del vago concepto de “olfato policial” que no superan el ámbito interno del funcionario -subjetividad- quedan a un margen y no bastan para legitimar la conducta invasiva.

El artículo prescribe “...los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos que lleven consigo...con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados o para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo, siem-pre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permiten justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado y b) en la vía pública o en lugares de acceso público...”.

De tal forma, las circunstancias previas que objetiva y razonablemente justifiquen la requi-sa y urgencia son los únicos requisitos que auto-rizan a prescindir de la orden judicial.

En este sentido, se sostuvo que: “si la requisa aparece como infundada por no existir acción externa alguna que legalmente constituya mo-tivo de sospecha, ésta indudablemente deviene nula” (Cfr. de esta Sala, C. N° 29.506, “Vidales, Juan”, reg. 143, rta. 17/03/98 y C. N° 31.652, “García Castro, John s/nulidad de pesquisa”, reg. 397, rta. 12/05/05, entre otras).

Por otra parte, se ha dicho que, “como paso previo y concomitante, la detención de una per-sona no sólo requiere cumplir con los recaudos que prevé esa norma, sino también con aque-llos abarcados por el artículo 284 del código de rito. En los supuestos que estamos abordando no se trata de personas que son aprehendidas

y conducidas sin más en presencia de la magis-tratura sino que, inmediatamente después de lo primero son sometidas a una segunda inje-rencia: la requisa e inspección de los efectos personales que cargan. Por ello, estamos ante la sumatoria de dos situaciones que han sido concebidas como excepciones” (Conf causa n° 39.912 “Silverizzo, Sebastián s/inf. ley 23.737” rta. el 03/07/07, reg. 696, de esta Sala).

“De tal modo, no es admisible que la práctica desnaturalice el instituto legal y convierta lo ex-cepcional en regla. Cuando así sucede los tribu-nales tienen la misión de apuntar o corregir lo actuado por fuera de los lineamientos normati-vos invalidando si es necesario aquello que no se compadezca con la ley y su base constitucio-nal” (conf. C.N° 37.727, “Sidero Fernando s/proc. y embargo”, rta. el 29/6/05, reg. 640 y sus citas; C.N° 41.413, Cabrera, Pablo s/sobres, rta. el 14/11/06, reg. 1240).

A la luz de todo lo expuesto, en autos no se advierte que se hayan configurado los extremos exigidos por el artículo 284 del CPPN para pro-ceder a la detención, ni por el art. 230 bis del mismo cuerpo legal para efectuar la requisa.

En consecuencia, y de acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes, el procedimiento poli-cial que diera origen a las actuaciones resulta nulo, motivo por la cual, todo lo obrado como conse-cuencia del mismo, correrá la misma suerte.

II. Sentado ello y toda vez que, hasta el mo-mento, no se encuentra debidamente acreditada la identidad del imputado -Gustavo Alejandro Paez y/o Brian Alejandro Paez-, el Señor Juez deberá suplir dicha falencia antes de expedirse sobre su situación procesal de conformidad con lo resuelto por este Tribunal, en orden a lo nor-mado en el artículo 336 del Código ritual.

Por todo lo expuesto, este TRIBUNAL

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RESUELVE:

DECLARAR LA NULIDAD del procedi-miento de origen (v. fs. 1 del cuerpo principal) y todo lo obrado en consecuencia (artículos 166, 172 y concordantes del CPPN); y remitir a la anterior instancia donde el Señor Juez de grado deberá proceder conforme a lo señalado

en el punto II de los considerandos.

Regístrese, hágase saber y devuélvase junto con las actuaciones principales.

Sirva la presente de atenta nota de envío. — Jorge L. Ballestero. — Eduardo R. Freiler. — Eduardo G. Farah.



“Palavecino, Mario Adrián”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 21/12/2010

Voto del Dr. Eduardo Freiler:“El Subinspector Moreno detuvo a Palavecino porque ‘se hallaba con

una motocicleta sobre la vereda y observando el interior de un comercio’ y en razón de ello le solicitó su identifi cación y la del moto vehículo.”

“Al no poseer registro de conducir habilitante, el personal policial re-quirió la presencia de testigos ‘frente a los cuales se le solicitó que exhiba sus pertenencias’.”

“Del análisis de las conclusiones se desprende que no obstante haber comprobado la tenencia de siete celulares en infracción a la ley 25.891, tal situación fue advertida como consecuencia de un procedimiento violato-rio de garantías constitucionales del acusado.”

Voto del Dr. Jorge L. Ballestero:“En la ausencia de motivos validos, actuales y sufi cientes para proceder

al examen del contenido de la mochila del imputado radican, ciertamente, las razones que llevan a que lo aquí acontecido se perciba inefi caz para dar vitalidad a una tramitación con aspiraciones punitivas.”

Disidencia del Dr. Eduardo Farah:“…discrepo con la solución propuesta al acuerdo (…) por cuanto ad-

vierto que el procedimiento policial que dio pie a la formación del presen-te legajo no presenta vicio alguno. En efecto, se desprende de la constancia de fs. 1 de los autos principales que, en el marco de una razonable solicitud de identifi cación personal –no equiparable a una detención- cursada por el agente prevencional (…) al Sr. Mario Adrián Palavecino (…) éste último, que se encontraba sobre la vereda, con una motocicleta, y observando atentamente el interior de un local, no exhibió el registro de conducir ha-bilitante, lo que introdujo un estado objetivo de sospecha que constituyó motivo sufi ciente para proceder a la posterior requisa cuyo resultado dio lugar a la formación de la causa.”

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2ª Instancia. —Buenos Aires, diciembre 21 de 2010.

Considerando: I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento y decisión de este Tri-bunal en virtud del recurso de apelación inter-puesto por el Defensor Oficial, Dr. Gustavo E. Kollmann, en representación de Mario Adrián Palavecino, contra la resolución de fs. 1/14 por medio de la cual el Sr. Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 4, Secretaría nro. 7 decretó el procesamien-to sin prisión preventiva de su defendido por haberlo considerado “prima facie” autor penal-mente responsable del delito previsto y repri-mido por el artículo 12 de la ley 25.891 (arts. 306 y cctes. del C.C.P.N.).

El Dr. Eduardo Freiler dijo:

El principal agravio expresado por la defensa consistió en cuestionar la legalidad de la de-tención, por lo que pidió que aquel acto fuera declarado nulo y, con arreglo a la regla de ex-clusión, solicitó que todo lo actuado en con-secuencia también corriera la misma suerte. Subsidiariamente, postuló el sobreseimiento de Palavecino sobre la base de la falta de confi-guración de los elementos objetivo y subjetivo del tipo aplicado.

II. Que en orden a la solicitud de nulidad in-troducida por la defensa se corrió vista a la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara, quien se expidió a fs. 48/9 solicitando que no se hicie-ra lugar al pedido de la defensa.

III. Resulta fundamental precisar las circuns-tancias por las cuales se detuvo a Mario Adrián Palavecino. Surge de la declaración del Subins-pector Cristian Martín Moreno, perteneciente a la comisaría 5° de la P.F.A., que el día 5 de octubre de 2007, aproximadamente a las 13.11 horas, se encontraba recorriendo en tareas de

prevención general y al llegar a la calle Rodrí-guez Peña entre Sarmiento y Perón observó a una persona que se hallaba “con una motocicle-ta sobre la vereda y observando el interior de un comercio. En razón de ello el que declara se identificó...y le solicitó su identificación propia y del motovehículo. Es en ese momento que di-cho masculino exhibe la documentación propia y del vehículo no poseyendo registro de condu-cir habilitante. En este momento se solicitó la presencia de testigos...frente a los cuales se le solicitó que exhiba sus pertenencias, hallándo-se en el interior de la mochila que portaba siete (7) teléfonos celulares...” (fs. 1).

En virtud de la nulidad planteada por la de-fensa, este tribunal considera viable la preten-sión. Del análisis de las actuaciones se des-prende que no obstante haber comprobado la tenencia de siete celulares en infracción a la ley 25.891, tal situación fue advertida como con-secuencia de un procedimiento violatorio de garantías constitucionales del acusado. Ello es suficiente para declarar la nulidad de la deten-ción y de todo lo actuado en consecuencia, tal como esta Cámara viene sosteniendo reiterada-mente en pronunciamientos análogos (ver de esta Sala causa “Navarro, Franco Maximiliano” reg. 332 del 3/4/07; causa 39.850 “Amaya, José Norberto” reg. 1386 del 22/11/07 y reciente-mente las causas 43.412 “Rodríguez Escobar, Daniel y otros” reg. 1091 del 6/10/09, 43.300 “Rojas Seballos, Fredy s/ nulidad” reg. 1405 del 7/12/09 y 43.784 “Ruiz Diaz, Juan” reg. 86 del 15/02/10 entre muchos otros). El artículo 18 de la Constitución Nacional establece bajo qué supuestos un ciudadano puede ser detenido, exigiendo para ello “orden escrita de autoridad competente”. Dicha restricción a la libertad in-dividual de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio (art. 14 de la C.N.) se ve, pues, re-glamentada por leyes que establecen bajo qué casos el Estado puede arrestar a una persona de la cual se sospecha que ha cometido un delito.



Si bien de la letra de la Constitución no surge explícitamente quién es la autoridad competen-te que puede disponer el arresto de las personas, la interpretación armónica de las otras cláusulas constitucionales, las normas procesales regla-mentarias de aquéllas y ciertos principios sen-tados por la Corte Suprema delimitaron que, como principio general, son los jueces quienes están revestidos de autoridad para tomar las de-cisiones referentes a la restricción de la libertad individual (ver al respecto el desarrollo reali-zado por Alejandro Carrió sobre por qué son los jueces los mejores posicionados para tomar decisiones que restrinjan la libertad individual. Para ello cita a la Corte Suprema de los Estados Unidos en “Johnson v. United Status” (333-US-10. 1948). Carrió, A. “Garantías constituciona-les en el proceso penal”, Buenos Aires, 2006, Hammurabi, 5ta edición, capítulo V).

No obstante, ante especiales situaciones de urgencia por las cuales no sería razonable es-perar una autorización judicial para detener o requisar a una persona sospechada de cometer un delito, las leyes procesales autorizan al per-sonal policial a tomar medidas restrictivas de la libertad individual.

Las circunstancias en las cuales los funciona-rios policiales pueden detener y requisar a una persona, aún sin contar con una orden judicial, son las siguientes: 1) Requisa sin orden judi-cial: Art. 230 bis C.P.P.N. “Los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad, sin orden judi-cial, podrán requisar a las personas e inspeccio-nar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos [...], con la finalidad de hallar la existencia de cosas pro-bablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utiliza-dos para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o

concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y b) en la vía pública o en lugares de acceso público”.

2) Detención sin orden judicial. Art 284 C.P.P.N. “Los funcionarios y auxiliares de la po-licía tienen el deber de detener, aún sin orden judicial: 1°) Al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la liber-tad, en el momento de disponerse a cometerlo. 2°) Al que fugare, estando legítimamente dete-nido. 3°) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiera indicios vehementes de culpabi-lidad, y exista peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detención, y 4°) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública repri-mido con la pena privativa de la libertad”. 3) Facultad policial de detener y demorar per-sonas. Ley 23.950, art 1°, inciso 1°. “Fuera de los casos establecidos en el Código de Procedi-mientos en Materia Penal, no podrá detenerse a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias de-bidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acre-ditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que corres-pondiese, con noticia del juez competente en lo correccional en turno y demorada por el míni-mo necesario para establecer su identidad [...]”.

Como podrá observarse, de la lectura de los artículos transcriptos puede establecerse de un modo preciso bajo qué circunstancias funcio-narios policiales pueden detener a una persona y requisarla sin contar con una orden judicial. La ley requiere “concurrencia de circunstan-cias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar” (art 230

214

bis CPPN); “indicios vehementes de culpa-bilidad”; “flagrancia” (art. 284 CPPN) o “cir-cunstancias debidamente fundadas que hagan presumir...y no acreditase fehacientemente su identidad” (ley 23.950), las cuales requieren su comprobación ex ante por parte de la autoridad que adoptará la medida restrictiva de la liber-tad. Tras haber analizado cuál fue el justificativo expresado por la autoridad policial para detener al acusado Mario Adrián Palavecino y requisar-le la mochila, claramente se advierte que no se ajusta a ninguno de los criterios señalados en el párrafo anterior. El Subinspector Moreno detuvo a Palavecino porque “se hallaba con una motocicleta sobre la vereda y observando el in-terior de un comercio” y en razón de ello le soli-citó su identificación y la del motovehículo.

Al no poseer registro de conducir habilitan-te, el personal policial requirió la presencia de testigos “frente a los cuales se le solicitó que exhiba sus pertenencias”. Las restricciones a la libertad, como se ha tratado de exponer a lo largo de esta resolución, sólo pueden realizarse conforme a las circunstancias señaladas por las leyes reglamentarias. Y aquéllas, como estable-ce el art. 28 de la C.N., no pueden alterar “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos”.

Que, en orden a la violación de las protecciones del art. 18 C.N. y a las análogas disposiciones que contienen los pactos internacionales con jerar-quía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.; Decla-ración Universal de Derechos Humanos, art. 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-ticos, art. 17 inc. 1; Convención Americana de Derechos Humanos, art 7 inc. 3) que proscriben las intromisiones estatales arbitrarias de los dere-chos individuales corresponde declarar la nuli-dad de la detención de Mario Adrián Palavecino y todo lo actuado en su consecuencia (art. 168 y 172 del C.P.P.N.), correspondiendo decretar sus sobreseimientos (art. 336, inc. 2 del C.P.P.N.).

El Dr. Eduardo Farah dijo:

Que discrepo con la solución propuesta al acuerdo en el voto que antecede por cuanto advierto que el procedimiento policial que dio pie a la formación del presente legajo no pre-senta vicio alguno. En efecto, se desprende de la constancia de fs. 1 de los autos principales que, en el marco de una razonable solicitud de identificación personal -no equiparable a una detención- cursada por el agente prevencional Cristian Martín Moreno al Sr. Mario Adrián Pa-lavecino en la calle Rodríguez Peña, entre Sar-miento y Perón, este último, que se encontraba sobre la vereda, con una motocicleta, y obser-vando atentamente el interior de un local, no exhibió el registro de conducir habilitante, lo que introdujo un estado objetivo de sospecha que constituyó motivo suficiente para proceder a la posterior requisa cuyo resultado dio lugar a la formación de esta causa. Respecto de los al-cances de la facultad de solicitud de identifica-ción personal por parte de los efectivos policia-les me he referido en la causa n° 43.300 de esta sala, caratulada “Rojas Seballos, Freddy s/nuli-dad”, registro 1405 del 7/12/2009. Allí expresé que: “considero necesario señalar que la mera circunstancia de que un agente policial realice controles poblacionales no es, de por sí, vio-latorio de ninguna garantía constitucional, en tanto ello constituye un medio para llevar ade-lante las funciones que se le han asignado en el mencionado decreto/ley 333/58 (entre otras, ‘velar por el mantenimiento del orden público’, conf. art. 4 de la mencionada norma)”. Por ello es que habré de propiciar al acuerdo el rechazo de la nulidad articulada, lo que así voto.

El Dr. Jorge L. Ballestero dijo:

Las circunstancias que se rememoran en las actas que dan origen al sumario no reflejan un escenario en el cual la inicial actuación del per-sonal policial se viera estimulada por un simple



arbitrio, capaz de hacer caer sobre sí la sanción propuesta en el primero de los votos que antece-den. Tales factores, diversos a los que definieron los episodios ponderados en los precedentes que se citan, impiden trasladar a este primer instante la solución que se propicia. Sin embargo, avan-zando en el itinerario trazado por aquella labor es donde la respuesta ha de variar. En la reacción que los agentes intervinientes adoptaron tras esos momentos es donde se aprecia el exceso que conduce a vislumbrar el anunciado vicio procesal. En la ausencia de motivos válidos, ac-tuales y suficientes para proceder al examen del contenido de la mochila del imputado radican, ciertamente, las razones que llevan a que lo aquí acontecido se perciba ineficaz para dar vitalidad a una tramitación con aspiraciones punitivas. Máxime cuando, a la par de estos aspectos y sin olvidar la limitada gravitación que pueden tener en materias como la ahora debatida, se pondera

el íntegro panorama que dio marco a los hechos examinados (cfr. fs. 495/7).

Es por ello que, ceñido a ese fragmento his-tórico y con los alcances expuestos, comparto la solución ofrecida por mi colega preopinan-te en primer término, declarando la nulidad del procedimiento policial ilustrado a fs. 1 -y de todo lo actuado en consecuencia-, tras lo cual corresponde dictar el sobreseimiento de Mario Adrián Palavecino (art. 336, inc. 2, del C.P.P.N.). Tal es, pues, el sentido de mi voto.

En virtud del acuerdo que antecede, el Tri-bunal resuelve: Declarar la nulidad del proce-dimiento policial de fs. 1 y de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer a Mario Adrián Palavecino en orden al delito por el que fuera indagado. — Jorge L. Ballestero. — Eduardo Farah. — Eduardo Freiler.


“Valenzuela Flores, Luis Enrique”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, 24/09/2007

Voto mayoritario: “…luego de un pormenorizado análisis de las presentes actuaciones, el

Tribunal entiende que de las pruebas colectadas no surgen elementos que permitan inferir fundadamente que el aquí encausado se comportara de algún modo que llevara al preventor a la presunción que se encontraría ante uno de las situaciones que permiten actuar de tal manera.”

“Adviértase que el preventor sólo indicó que ‘presumiendo que el su-jeto podría estar por cometer algún tipo de delito como el llamado robo arrebato’, sin sustentar de modo alguno en que basó tal convicción, lo que la convierte así en arbitraria.”

“El preventor policial no fundó las razones que lo llevaron a identifi car al encartado en autos, menos aún el porqué secuestro el celular sobre el que realizó medidas que le permitieron suponer su origen ilícito. Al res-pecto el ofi cial lo único que mencionó fue que vio pasar a un sujeto a bor-do de una bicicleta, delgado, de cutis trigueño, él que presumió que podría estar cometiendo algún tipo de delito como el llamado ‘robo arrebato en bicicleta (sic)’, es decir que concretó la detención sólo por verlo transitar en tal vehículo por una calle que suele ser utilizada como vía de escape para este tipo de modalidad delictiva.”

2ª Instancia.— Buenos Aires, septiembre 24 de 2007.

VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conoci-miento del Tribunal en virtud del recurso de ape-lación interpuesto a fs. 19/20 por la defensa de L. E. V. F., contra el punto I del resolutorio de fs.

10/15vta., mediante el cual se dispuso rechazar el planteo de nulidad promovido por esa parte (arts. 166 y ss. “a contrariu sensu” del C.P.P.N.).

II.- El recurrente, por las consideraciones ver-tidas a fs. 33/39vta. solicita la nulidad de todo lo actuado a partir de la requisa en adelante y se disponga el sobreseimiento de su asistido.-

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III.- El Sr. Fiscal General a fs. 31/32, al momen-to de contestar la vista conferida entiende que el resolutorio deberá ser confirmado, compartiendo los argumentos esgrimido por el Fiscal de grado y el Sr. Juez a fs. 6/9 y 10/15, respectivamente.-

IV.- Es criterio reiterado de este Tribunal que la nulidad es una medida de carácter excepcional, primando los principios de conservación y tras-cendencia de los actos procesales. Sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial en ellos o la afectación de garantías constitucionales.

Corresponde analizar si la detención de L. E. V. F. se llevó a cabo de acuerdo a nuestro orde-namiento procesal y de manera compatible con lo normado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, que en lo que aquí interesa dispone “... nadie puede ser... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...”.

Tal principio, se encuentra reglamentado por los artículos 230 bis, 284 del C.P.P.N. y por el 1ro. de la Ley 23.950, que contemplan la facultad policial de detener a las personas, aún sin orden judicial, ante ciertas condiciones. En concreto, en los casos en que un sujeto haya comenzado la ejecución de un delito de acción pública o es sor-prendido en flagrancia siempre que el hecho sea un delito de acción público y esté reprimido con una pena privativa de la libertad, sobre quien se hubiere fugado y, por último, respecto de la per-sona contra la que existen “indicios vehementes de culpabilidad”, y resulte necesario para asegu-rar los fines del proceso privarlo de su libertad.-

También, el artículo 1ro. de la ley 23.950 faculta a los funcionarios policiales a demorar a las per-sonas por un tiempo mínimo y cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que hubiesen cometido o pudieren co-meter algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad.

En efecto, luego de un pormenorizado análi-sis de las presentes actuaciones, el Tribunal en-tiende que de las pruebas colectadas no surgen elementos que permitan inferir fundadamente que el aquí encausado se comportara de algún modo que llevara al preventor a la presunción que se encontraría ante uno de las situaciones que permiten actuar de tal manera.

Las normas citadas precedentemente no constituyen una autorización en blanco para detener a los ciudadanos según el antojo de la autoridad policial. Ellas requieren que estén reunidas circunstancias que justifiquen la ra-zonabilidad de la detención, y de lo actuado en la causa, nada indica que los preventores hayan obrado en base a circunstancias que hiciesen razonable la detención y requisa de Valenzuela dentro del marco normativo indicado.-

Tal ausencia se verifica en la lectura de la declaración del Subinspector Rubén Eduardo Astesano (ver fs. 1/2), de la cual surge que “ha-llándose en la intersección citada — avenida 9 de julio y Bernardo de Irigoyen—, (...) vieron pasar a bordo de una bicicleta, por la calle Ber-nardo de Irigoyen a un masculino, delgado, cu-tis trigueño, el cual vestía campera de gimnasia color roja. Que presumiendo que aquél sujeto podría estar por cometer algún tipo de delito como el llamado “robo arrebato en bicicleta”, quien declara y su secundante lo siguieron a pie por la avenida Belgrano, perdiéndolo de vista a la altura de la calle Piedras, donde se bifurca con Diagonal Sur. Seguidamente los preventores se dirigieron a la avenida Belgrano y avenida 9 de julio con la esperanza de ver nuevamente al cau-sante, dado que son vías frecuentes de escape de ese tipo de delitos. Que ubicados en aveni-da Belgrano y 9 de julio, observaron que por la calle Lima (dirección sur) circulaba el sujeto a bordo de la misma bicicleta y esta vez lo hacía acompañado (…) motivo por el cual el decla-rante y su acompañante comenzaron a correr



detrás de ellos, dándole alcance en la calle Lima y México de esta ciudad. En el lugar se los re-quisó entre sus ropas con el objeto de prevenir y salvaguardar la integridad física de los preven-tores, siendo que el sujeto que vestía la campera deportiva color roja tenía en el interior del bolsi-llo delantero izquierdo de la campera citada un celular (...) que manifestó en forma espontánea que el celular era del sujeto que lo estaba acom-pañando, siendo que a su vez el que vestía ropas oscuras refirió que era de su esposa y lo había retirado momentos atrás de un servis, dado que se le había roto la pantalla. Quien declara des-confío de ello dado que el celular parecía nuevo y no poseía signos de caída ni golpes sobre su armazón. Es por ello que el dicente realizó un llamado a un número de celular que figuraba en la agenda, siendo atendido por un masculino el que dijo que era primo de la Sra. Mirta Noemí Acosta, y ese nombre no concordaba con el brindado por el sujeto vestido de negro como nombre y apellido de su esposa” siendo por esto que procedió a solicitar la presencia de dos tes-tigos ante los que se dio lectura a los derechos y garantías. Que fue en ese momento cuando se recepcionó un llamado por parte de la dueña del celular quien manifestó que siendo aproxima-damente las 20.30 horas le habían sustraído el mismo en la intersección de las calles Diagonal Norte y Maipú un sujeto que se transportaba en bicicleta vestido con campera roja.

Adviértase que el preventor sólo indicó que “presumiendo que el sujeto podría estar por cometer algún tipo de delito como el llamado robo arrebato”, sin sustentar de modo alguno en que basó tal convicción, lo que la convierte así en arbitraria.

Es evidente que la limitación de su libertad no se concretó dentro de los supuestos del Có-digo Procesal Penal de la Nación, esto es, por existir flagrancia o indicios vehementes de cul-pabilidad sumados al peligro de fuga, tampoco

existen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que se cometió o se está cometiendo un delito. El preventor policial no fundó las razones que lo llevaron a identificar al encartado en autos, menos aún el porqué se-cuestro el celular sobre el que realizó medidas que le permitieron suponer su origen ilícito. Al respecto el oficial lo único que mencionó fue que vio pasar a un sujeto a bordo de una bicicle-ta, delgado, de cutis trigueño, él que presumió que podría estar cometiendo algún tipo de de-lito como el llamado “robo arrebato en bicicleta (sic)”, es decir que concretó la detención sólo por verlo transitar en tal vehículo por una calle que suele ser utilizada como vía de escape para este tipo de modalidad delictiva.

Evidentemente tal suposición no resulta una evidencia con entidad suficiente como para presumir que se haya cometido o se este por cometer un delito. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Daray, Carlos Ángel, s/presentación”, del 22 de diciembre de 1994, declaró la nulidad de una detención cuando las actuaciones policiales no lograron explicar las circunstancias que la hicieron fac-tible. Ello representa la exigencia impuesta por el legislador para que sean extremados por el personal policial los recaudos necesarios a fin de evitar que se produzcan detenciones arbitra-rias. Lo contrario implicaría desvirtuar la garan-tía constitucional enunciada en el art. 18 C.N. Como sostuvo en dos de los votos mayoritarios “...esta exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable, permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención, y al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expues-to, en cualquier circunstancia y momento de su vida sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad...” (del voto concurrente de los Dres. Moliné O’Connor y Levene (h) en el falo citado).

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Tampoco es argumento el afirmar, que como se esclareció el hecho, se justifican las violacio-nes a garantías mínimas contempladas en nues-tra constitución que lo permitieron (arts. 18 y 19 de la C.N.), y pactos de Derechos Humanos incorporados a ella (art. 75, inciso 22), ya que este argumento, no es aceptable en un Estado de Derecho, porque implica imponer la idea de que el fin justifica los medios.

El análisis del legajo permite concluir que el funcionario policial no pudo justificar la apre-hensión de V. F. por otros motivos que el ser una persona que se hallaba andando en bici-cleta en una zona en que ocurren robos por la modalidad “arrebato”, no revistiendo esa sola circunstancia la seriedad que exigen las normas invocadas en el presente interlocutorio (artí-culos 284, 230 bis del C.P.P.N. y 1ro. de la Ley 23.950), es decir que responde al estándar apli-cable a la materia.

Al acuñar la detención en un marco de ilegali-dad, la prueba posteriormente practicada, con-sistente en utilizar el teléfono para acreditar su ilícita procedencia y los datos de su propietario, se ve también afectada, ya que la irregularidad se ve en ella proyectada por estricta aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado.

Acreditado ello, deben privar en el proceso penal las reglas de exclusión de las pruebas ilegítimamente obtenidas, debiendo nulificar-se aquellos actos que las violaron, por lo que

la sanción que debe aplicarse a la detención y posterior secuestro de teléfono en el suma-rio, haciendo lugar por ende a la petición de la defensa, mediante el memorial obrante a fs. 33/34vta. y, no existiendo acto incriminatorio contra V. F., deberá disponerse el sobresei-miento en los términos del art. 336 inciso 4to. del Código Procesal Penal de la Nación.

Ahora bien, teniendo en cuenta la resolución a la que se arriba en la presente, debe extender-se los efectos de la misma a P. E. C. S. conforme lo normado en el art. 441 del C.P.P.N.

Por ello, el Tribunal resuelve:

I.- Revocar el auto de fs. 10/15vta. y disponer la nulidad a partir de fs. 3 y todo lo actuado en consecuencia (art. 166 del C.P.P.N.).-

II.- Sobreseer a L. E. V. F. y a P. E. C. S. en la presente causa, dejando constancia que la for-mación del sumario no afecto el buen nombre y honor del que hubiere gozado (arts. 336 inciso 4to. y 441 del C.P.P.N.).

Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota. Se deja constancia que los Dres. Gustavo A. Bruzzone, y Julio Marcelo Lucini intervienen en la presente en su condición de jueces subro-gantes de la Vocalía N° 11 y 7 respectivamente.

Luis María Bunge Campos. — Julio Marcelo Lucini. — Gustavo A. Bruzzone.



“B., G. A.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, 29/09/2009

Voto mayoritario: “…nótese que el agente policial sólo hace mención a que observó

en el interior del bolso la existencia de sobres de nylon con láminas de distintos autores; extremo éste por además insufi ciente para sostener los motivos a los que hace referencia el art. 230, C.P.P.N., así como los requi-sitos que exige el artículo siguiente.”

“Distinta hubiera sido la realidad y el acontecer de estos obrados, si el motivo que originara la individualización del Sr. B. hubiese sido haberlo sorprendido vendiendo en la vía pública los objetos secuestrados.”

2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 29 de 2009.

Y Vistos:

I. Que el 24 de septiembre próximo pasado se celebró la audiencia oral y pública prevista en el artículo 454 del C.P.P.N. (Ley 26.374) en razón de la concesión del recurso de apelación interpuesto por la Dra. C. E. M. de H., defenso-ra pública oficial de G. A. B., a fs. 9/10 de la pre-sente incidencia, contra el auto de fs. 6/8 vta. en cuanto dispone no hacer lugar al planteo de nulidad contra el acta de secuestro de fs. 3 bis del expediente principal labrada el 14 de ene-ro de 2009 por personal policial de la División Subterráneo de la PFA.

Así, en dicha audiencia la Dra. V. C. introdu-jo como cuestión preliminar la nulidad de la

detención y posterior requisa de fs. 1/3 y todo lo obrado en consecuencia por cuanto B. no fue sorprendido en flagrante delito ni bajo al-gunas de las circunstancias previstas en el art. 284, 230 y 230 bis del C.P.P.N. Fundó su peti-ción en virtud de la aplicación de los artículos 166, 167 inc. 2 y 168 ibídem. Subsidiariamen-te fundó los agravios relativos a la nulidad del acta de secuestro.

Por ello, debido a la complejidad de la mate-ria traída a conocimiento y decisión, se resolvió dictar un intervalo a efectos de deliberar y re-solver sobre el fondo del asunto (cfr. fs. 17).

Y Considerando:

II. Luego del estudio de las actas escritas que se tienen a la vista, confrontados con los argu-mentos expuestos por la defensa oficial ante esta

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instancia revisora, se advierte una irregularidad insaneable al comienzo de las actuaciones lo que acarreará indudablemente la nulidad de todo lo obrado desde su inicio mismo, que neutraliza el agravio de la defensa de la instancia de origen.

En efecto, se advierte de la declaración de fs. 1/2 prestada por el oficial Víctor Molinari de la Policía Federal, que al descender de la formación de tren subterráneo en la estación Diagonal Norte de la Línea “C”, observó “… a una persona de sexo masculino, de aproxima-damente 1,75 metros de estatura, tez morena contextura física delgada, pelo corto, color negro, de aproximadamente 36 años de edad, quien se hallaba vestido con una chomba co-lor blanca, el cual portaba un bolso de color negro… abierto notando… que poseía en su interior varias láminas de diferentes títulos de temas musicales, poseyendo además de la men-cionada lámina, un CD cada una…” (cfr. fs. 1/2). En esa oportunidad se acercó y compro-bó que transportaba los estuches de nylon con CD detallados. Así le solicitó documentación que acredite su identidad, ante lo cual aquel se identificó como G. A. B., brindando demás da-tos personales, y procediendo a labrar las actas de detención y secuestro obrantes a fs. 3/bis.

Vistas así las cosas, se puede decir que esta-mos en presencia de un caso de requisa arbitra-ria por parte de la fuerza de seguridad, quien ex-cediéndose de sus facultades detuvo la marcha del encausado B. y lo requisó, sin orden judicial, no existiendo circunstancias que permitan ade-cuar el caso a los supuestos expresamente pre-vistos en los artículos 284, 285, 230 y 230 bis del C.P.P.N., ni del artículo 1º de la ley 23.950.

En este sentido, nótese que el agente policial sólo hace mención a que observó en el interior del bolso la existencia de sobres de nylon con lá-minas de distintos autores; extremo éste por ade-más insuficiente para sostener los motivos a los

que hace referencia el art. 230, C.P.P.N., así como los requisitos que exige el artículo siguiente.

Así, sin que haya tenido en sus manos los en-voltorios difícilmente pudo haber corroborado que cada sobre contenía un CD en su interior. Asimismo, la vista fotográfica de los efectos secuestrados (cfr. fs. 16) demuestra que ni si-quiera nos encontramos ante copias de las tapas originales de producciones discográficas.

De este modo, es dable afirmar que no se pre-senta el estándar requerido relacionado a los indicios vehementes de culpabilidad que per-miten al agente de seguridad detener su marcha (art. 284, inc. 3ro. C.P.P.N.).

Distinta hubiera sido la realidad y el acontecer de estos obrados, sí el motivo que originara la individualización del Sr. B. hubiese sido haberlo sorprendido vendiendo en la vía pública los obje-tos secuestrados. Pero ello no fue así, y lo que en realidad se avasalló fue su libertad de locomoción y el derecho a la intimidad (arts. 14, 18, 19 y 75, inc. 22, C.N.), habida cuenta que su conducta no habilitaba al uniformado a restringir y vulnerar infundadamente estas prerrogativas elementales de nuestro ordenamiento legal supremo.

En apoyo a esta postura, el Máximo Tribunal de la República ha sostenido que es indispensa-ble la “concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar” medidas como las estable-cidas en los artículos 230 y 230 bis del digesto ritual (CSFallos, 321:2947, reiterada en LA LEY, 2003-C, 370, citado en Navarro, Guiller-mo Rafael - Daray, Roberto Raúl, Código Pro-cesal Penal de la Nación – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t. 1, 1a. ed., Bue-nos Aires, 2004, p. 572).

En similar sentido y de aplicación mutatis mu-tandi, podemos señalar los argumentos esboza-



dos por esta sala, al decir que “la simple acción de los funcionarios preventores que realizaron tareas de investigación [...] no es suficiente para habilitar validamente el proceso penal. Por el contrario, resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de las fuerzas de segu-ridad estén expresamente expuestos y puedan ser posteriormente comprobables” (del voto del Dr. Rimondi, C.C.C., Sala I, c. 25.661, “Calefatti, María Esther Liliana y otro”, rta.: 05/05/05).

En cuanto a los efectos provocados por la le-sión a las mandas supralegales, deberán corres-ponderse con los previstos en el artículo 172 del mismo plexo legal y en clara aplicación de la doctrina del “fruto del árbol venenoso”. Es así que no puede tenerse en cuenta la prueba obtenida ilegalmente para proseguir una pes-quisa; siguiendo, de este modo, el principio de exclusión de los elementos probatorios deli-neada por la Corte Suprema, máxime cuando no existe “un curso de prueba independiente” que habilite a la administración de justicia con-tinuar con la encuesta penal (Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso pe-nal, Hammurabi, 5a. ed., Buenos Aires, 2006, ps. 315/316 y 340/341).

Sólo resta decir que “El método utilizado para averiguar la verdad de los hechos es arbitrario y transgrede garantías constitucionales de carác-ter fundamental que deben existir en un Estado Democrático y Social de Derecho, que exige que el funcionario diga los fundamentos de la persecución penal y dé razón suficiente de sus actos, motivo por el cual y más allá de lo dicho [...] esos actos son nulos (art. 166 del C.P.P.N.), como así también todos los actos que fuesen

consecuencia de aquel, en aplicación de la regla de exclusión” (C.C.C., Sala I, c. 20.740, “Cabil-do 3093, 1er. Piso s/sobreseimiento y nulidad”, rta.: 29/09/03).

Entonces, al no existir curso investigativo independiente o alternativo que permitiera proseguir con una indagación no contaminada, la única solución posible que se avizora es la adelantada ut supra, es decir, nulificar todo lo actuado desde la primera hasta la última de la fojas de este expediente.

Como consecuencia inmediata del mencio-nado temperamento jurisdicción, se desvincu-lará definitivamente al justiciable, toda vez que no existe otra actividad persecutoria autónoma no viciada por parte de las agencias del Estado. Asimismo, el a quo deberá practicar las comuni-caciones de rigor a los organismos oficiales con registros públicos de antecedentes penales.

Por los argumentos expuestos, el Tribunal Re-suelve: I- Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la fs. 1, en virtud a lo normado en los artículos 168, y concordantes del Código Proce-sal Penal de la Nación. II- Sobreseer a G. A. B. en el presente expediente, en orden a la conducta delictiva que se le imputara, dejando expresa constancia que su formación en nada afecta el buen nombre y honor de que hubiese gozando con anterioridad a la formación del sumario (arts. 334, 336, inc. 2, y ccdtes. C.P.P.N.).

Se deja constancia que el juez Alfredo Barba-rosch no firma la presente por hallarse en uso de licencia. — Jorge Luis Rimondi. — Gustavo A Bruzzone.

- Sección Segunda -

Allanamiento

I. Allanamiento sin orden: consentimiento

“Fiorentino, Diego E.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 306:1752, 27/11/1984.

Voto Mayoritario: “Que en la especie no se ha confi gurado ninguna de las excepciones

previstas en el art. 189 del Código de Procedimiento en Materia Penal, ni ha mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión del personal policial en el domicilio del procesado, dado que la prueba exami-nada revela la falta de fundamentación -en ese punto- de la sentencia del a quo. En efecto, aun de haber autorizado éste el ingreso como se señala en los testimonios (…) el permiso que podría haber otorgado carecería de efectos por las circunstancias en que se prestó, al haber sido Fioren-tino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisión de cuatro hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edifi cio donde habitaba, quedando detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo en el sentido de que debió mediar al menos una resistencia verbal para que fuera oída por los testigos resulta irrazonable dada la situación referida, a lo que se suma la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse en razón de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido como fue en la sentencia que los progenitores no autorizaron el allanamiento, apare-ce carente de lógica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda”. (considerando 6º)

Voto del Dr. Enrique S. Petracchi: “Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación

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para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobada-mente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento”. (considerando 8º)

Buenos Aires, noviembre 27 de 1984.//-

Considerando:

1 - Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referían las citas siguientes), Die-go E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981 cuando in-gresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de esta Capital, y al ser interrogado reconoció espon-táneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con sus padres, por lo que habría autorizado el registro domiciliario. De ese modo se secues-traron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.-

2 - Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada y 2 testigos, junto con el declarante y su novia. Los progeni-tores del encausado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los extraños, quienes pasaron para el dormitorio

de su hijo -donde no () los dejaron entrar- li-mitándose a anunciar que eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreció a fs. 115 una versión análoga la de éste en el sen-tido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al domicilio donde llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo declaró ante la autori-dad de prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia o inexistencia de autorización. El otro testigo, Omar D. Anto-nelli, en sede policial dijo que se procedió “con la autorización pertinente”, mas al deponer en el plenario manifestó no recordar si existió o no autorización, cómo se produjo el acceso y dón-de se encontraban en ese momento los padres de Fiorentino, vale decir, las circunstancias es-tructurantes del consentimiento o autorización a que había hecho referencia.-

3 - Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominación de la ley 18.188), más el pago de las costas. Las alega-ciones de la defensa fueron desechadas por pre-sumirse la autorización de los padres del con-denado para el ingreso en la vivienda. Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139

Allanamiento


la condena. Sostuvo allí, para desechar los agra-vios del apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legítimo. Ello habría sido así, por haber autorizado Fio-rentino la entrada en el departamento, según el testimonio del oficial que intervino y levantó el acta -único policía que prestó declaración-, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal sentido la declaración de Mira por su vinculación con el procesado, y también lo expuesto por éste a fs. 112, porque “si la autorización no hubiera exis-tido... la lógica más elemental indica que Fio-rentino alguna resistencia verbal habría opues-to a que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para que la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión policial y así lo manifestaran en el proceso”. Afirmó, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acor-daron expresamente según lo expusieran a fs. 113/114, “debe reconocerse empero que tam-poco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial, con-sintiendo que la inspección se llevara a cabo en la habitación de su hijo Diego”.-

4 - Que contra el referido pronunciamien-to se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya denegación origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamien-to de la validez de la diligencia policial, soste-niendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Na-cional. Establecidas las circunstancias fácticas del caso tal como han sido admitidas por el a quo, el agravio que formula el recurrente suscita cuestión federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48 pues, como lo destaca el Procurador General en su

dictamen, la sustancia del planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la referida garantía constitucional (doc. de Fallos: t. 46, p. 36 y t. 177, p. 390). Lo dicho importa apartar-se del criterio sustentado por el tribunal -en su anterior composición- al decidir la causa que se registra en Fallos, t. 301, p. 676.-

5 - Que el art. 18 de la Constitución Nacio-nal establece que “el domicilio es inviolable...; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá precederse a su allanamien-to y ocupación”. Se consagra así el derecho in-dividual a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo del principio general del art. 19- en cuyo resguardo se determina la ga-rantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula constitucional previó la regla-mentación del tema por vía de una ley, son di-versas las leyes especiales que contienen dispo-siciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se re-gulan las excepciones a la inmunidad del domi-cilio. Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo (confr. en el orden nacional los arts. 188 y 189 del Código de Procedimientos en Materia Penal). En cuan-to al alcance del concepto “domicilio”, es inne-cesario aquí ahondar sobre su contenido pues está fuera de discusión que la diligencia policial se llevó a cabo en la residencia particular del imputado, donde vivía de modo permanente con su familia.-

6 - Que en la especie no se ha configurado ninguna de las excepciones previstas en el art. 189 del Código de Procedimiento en Materia

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Penal, ni ha mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión del personal po-licial en el domicilio del procesado, dado que la prueba examinada revela la falta de funda-mentación -en ese punto- de la sentencia del a quo. En efecto, aun de haber autorizado éste el ingreso como se señala en los testimonios del oficial subinspector Verdini y de Omar D. An-tonelli y en el acta de fs. 3/4; y hasta dejando de lado las declaraciones vertidas en el plenario por Antonelli, Fiorentino y Mira, el permiso que podría haber otorgado carecería de efectos por las circunstancias en que se prestó, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sor-presivamente por una comisión de 4 hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edificio donde habitaba, quedando detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo en el sentido de que debió me-diar al menos una resistencia verbal para que fuera oída por los testigos, resulta irrazonable dada la situación referida, a lo que se suma la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse en razón de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido como fue en la sen-tencia que los progenitores no autorizaron el allanamiento, aparece carente de lógica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al re-gistro, cuando ya se había consumado el ingre-so de los extraños en la vivienda, máxime si se tiene en cuenta el modo como se desarrollaron los hechos según surge de los testimonios de fs. 104 y 115. Esperar una actitud de resistencia en ese caso importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas. Lo expuesto, y la falta de extre-mos de necesidad que impidieran proceder de acuerdo a la ley recabando la pertinente orden judicial, llevan a concluir en la ilegitimidad del allanamiento.-

7 - Que, en consecuencia, establecida en el

sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la in-cautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la con-dena equivaldría a admitir la utilidad del em-pleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales (doc. de Fallos: t. 46, p. 36), lo cual “no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que “compromete la buena administración de justicia al pretender consti-tuirla en beneficiaría del hecho ilícito” (Fallos: t. 303, p. 1938).-

Por ello, y de conformidad con lo dictamina-do por el Procurador General, se declara proce-dente el recurso deducido y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintégrese el depósito de fs. 26, acumúlese la queja al principal y de-vuélvanse al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronun-ciamiento con arreglo a la presente.-

Fdo.: José S. Caballero - Carlos S. Fayt - Au-gusto C. Belluscio - Enrique S. Petracchi.-

Voto del doctor Petracchi

Considerando:

1 - Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referían las citas siguientes), Die-go E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981 cuando in-gresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de esta Capital, y al ser interrogado reconoció espon-táneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con sus padres, por lo que habría autorizado el

Allanamiento


registro domiciliario. De ese modo se secues-traron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.-

2 - Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía de la inviolabilidad del domicilio e im-portar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le sacaron las llaves del departa-mento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada y 2 testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del en-causado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vi-vienda por la presencia de los extraños, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo -donde no los dejaron entrar- limitándose a anunciar que eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del pro-cesado, ofreció a fs. 115 una versión análoga la de éste en el sentido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al domicilio don-de llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo declaró ante la autoridad de prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia o inexis-tencia de autorización. El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedió “con la autorización pertinente”, más al deponer en el plenario manifestó no recordar si existió dicho permiso.-

3 - Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominación de la ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegacio-nes de la defensa fueron desechadas por pre-sumirse la autorización de los padres del con-denado para el ingreso en la vivienda. Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los

argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cá-mara a Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí, para desechar los agra-vios del apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legítimo. Ello habría sido así, por haber autorizado Fiorenti-no la entrada en el departamento, según el testi-monio del oficial que intervino y levantó el acta -único policía que prestó declaración-, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal sentido la decla-ración de Mira por su vinculación con el proce-sado, y también lo expuesto por éste a fs. 112, porque “si la autorización no hubiera existido... la lógica más elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para que la oyeran los testigos que acom-pañaban a la comisión policial y así lo manifes-taran en el proceso”. Afirmó, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron ex-presamente según lo expusieran a fs. 113/114, “debe reconocerse empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su volun-tad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspección se llevara a cabo en la habita-ción de su hijo Diego”.-

4 - Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya denegación origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garan-tía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.-

5 - Que esta Corte, en su actual composición,

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no comparte el criterio expuesto sobre la ma-teria en pronunciamientos anteriores, según el cual lo atinente a las condiciones del allana-miento y a su validez sólo reviste carácter pro-cesal y no resulta susceptible de examen en la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p. 159.3; t. 304, p. 105).-

Esta caracterización del tema es incorrecta, pues la inviolabilidad del domicilio es una de las garantías más preciosas de la libertad indi-vidual, consagrada en los albores del derecho público argentino por el art. 4° del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, que fue sucesivamente recibido por los instrumentos de gobierno anteriores a la vigen-te Constitución de 1853.-

Respecto de dicha garantía, como de otras fun-damentales, afirma Alberdi que “... escritos o no, hollados o respetados, se pueden reputar princi-pios conquistados para siempre por la revolución republicana y esculpidos en la conciencia de los pobladores los siguientes... la inviolabilidad de la vida, de la casa, de la dignidad...” ( Juan Bautista Alberdi, “Obras completas”, t. V., págs. 44 y 45, parág. V. Elementos del Derecho Público Pro-vincial Argentino, ed. de 1886).-

La vinculación directa que estas palabras del prócer establecen entre la vida y la dignidad de la persona y la inviolabilidad de su habitación se encuentra expresada con vigor en el citado art. 4º del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, según el cual “La casa de todo habitante es un sagrado, que no puede vio-larse sin crimen y sólo podrá allanarse en caso de resistencia a la autoridad legítima”.-

En tal orden de ideas Joaquín V. González expresa: “Si la persona es inviolable y esta pro-tegida tan ampliamente por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la exten-

sión de sus atributos, así comprende la con-ciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda y por excelencia el centro de las ac-ciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19), allí donde se realizan la soberanía y los actos y sagrados misterios de la vida de la familia...” (Manual de la Constitu-ción, N° 193).-

El segundo argumento transcripto pone de manifiesto el fundamento último de la in-violabilidad del domicilio: el de garantizar la libertad personal. En efecto, es precisamente en el ámbito de aquél donde se plasma una im-portante dimensión de ella, y, por lo mismo, la violación del aludido ámbito traería aparejado el menoscabo de esa libertad, cuya realización plena tutela la Constitución Nacional.-

6 - Que la eminente jerarquía del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe ser concertada, al igual que el similar derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, con el interés social en la averiguación de los de-litos y el ejercicio adecuado del poder de policía. La propia Constitución lo prevé cuando autoriza en la misma cláusula de su art. 18, referente a la inviolabilidad del domicilio la reglamentación de tal derecho mediante ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá precederse a su allanamiento u ocupación. Sin embargo, la íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su liber-tad, imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías, pues al hallarse aquéllas entra-ñablemente vinculadas, se las debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil, aunque aquélla no sea reductible a éste. Por consiguiente, cuando se

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trata del derecho a la inviolabilidad de la mora-da, al igual que de otros del mismo rango, resulta inapropiada la latitud con la cual admiten res-tricciones reglamentarias los dictámenes que se encuentran en los precedentes de Fallos, t. 171, p. 366 y t. 177, p. 390.-

La dificultad para acotar de antemano el ámbi-to de la libertad de cada individuo no autoriza a concluir que el legislador se encuentra habilita-do para efectuar discrecionalmente dicha acota-ción. Si así fuera carecería de sentido la elevada misión de los jueces de preservar la supremacía de la Constitución. Respecto de éstos, además, la indeterminación intrínseca que cabe reconocer al aludido ámbito no les impide saber en cada caso concreto, lo que desde el exterior conforma a la libertad, cuando se la quebranta.-

En la materia en examen, las “condiciones razonables” que el legislador se encuentra au-torizado a establecer para el ejercicio del dere-cho constitucionalmente reconocido (Fallos, t. 117, págs. 432 y 436) deben ser consideradas con particular detenimiento y según pautas es-pecialmente rigurosas, pues está en juego una inestimable libertad personal básica (vid. como ejemplo de tal doctrina, lo expresado por el juez Black al emitir su voto en el caso Morey v. Doud 354 U. S. 457, p. 471).-

7 - Que, en consecuencia, la confrontación entre dichas pautas de razonabilidad y las limita-ciones impuestas por las leyes reglamentarias a la inviolabilidad del domicilio excede con mucho lo meramente procesal y constituye una cues-tión federal sustancial que determina en el caso la procedencia del recurso extraordinario, que ha sido, por lo tanto, mal denegado por el a quo.-

8 - Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se refiere a la determi-nación de las condiciones mínimas que debe reunir el consentimiento del interesado para

que quepa admitirlo como justificante válido del ingreso de agentes de policía en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales.-

Tal artículo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del allanamiento de mora-da, a las que no cabe entender totalmente de-feridas por el art. 18 de la Constitución al sólo criterio del legislador.-

En efecto, no sería razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no reproducir las nor-mas que sobre la materia fueron consagradas en el derecho público argentino a partir del decreto de seguridad individual de 1811, hayan querido despojar de su jerarquía constitucional al núcleo elemental de recaudos enunciados en dichas normas, los que consisten en la necesidad de una orden escrita emanada de autoridad competente en la que se delimite el objeto de la medida.-

No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que la libertad no muera de imprecisión, han de in-terpretarse de manera particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los ca-sos de allanamiento de morada, a la exigencia de orden escrita de autoridad competente que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia.-

En este sentido, no parece que el Código de Procedimientos en Materia Penal para los tribu-nales nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de esta-do de necesidad contemplados por el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un alcance mayor que el previsto en el art. 400, inc. 4°, o sea, el asignarle valor a los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla está prohibido.-

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Los arts. 188 y 189 del Código de Procedi-miento en Material Penal disponen: “188. - Cuando con el mismo objeto de la investigación criminal o aprehensión del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algún par-ticular, el funcionario de Policía deberá recabar del Juez competente la respectiva orden de alla-namiento.-

189. - Se exceptúa de lo dispuesto en el artícu-lo anterior los casos siguientes:

1°) Cuando se denuncie por uno o más testi-gos, haber visto personas que han asaltado una casa, introduciéndose en ella, con indicios ma-nifiestos de ir a cometer algún delito.-

2°) Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su apre-hensión.-

3°) Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien estarse cometiendo algún delito, o cuando se pida socorro”.-

La elección de posibilidades interpretativas de la mencionada ley procesal debe orientarse a la luz de los valores que animan las palabras de la Constitución. También el legislador, na-cional o provincial, deberá ajustar su función reglamentaria al contorno así iluminado. Pero, al determinar el intérprete las condiciones mí-nimas para la validez del allanamiento que se desprenden de la propia cláusula constitucio-nal, se hallará que el consentimiento revestido de suficientes garantías de autenticidad no es incompatible por definición con el amparo de la inviolabilidad de la morada.-

Es decir, que el legislador nacional o provin-cial está autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al consentimiento en esta materia, siendo mi-sión de la jurisprudencia constitucional esta-blecer los requisitos y alcances que debe reunir

a los fines de no sobrepasar los límites impues-tos por el art. 18.-

Ahora bien, si la determinación de esos as-pectos de índole directamente constitucional termina arrojando resultados adversos al crite-rio propiciado por el a quo en punto al consen-timiento legitimante de la actitud policial, ello bastará para resolver la causa sin necesidad de erigir en ratio decidendi la interpretación de la ley procesal.-

Sobre el particular, cabe poner de relieve que el a quo deduce la existencia de tal consenti-miento justificante de la falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba de-tenido, a la entrada de los agentes policiales, y, especialmente, de la falta de oposición ex-presa de sus padres cuando los agentes ya se encontraban en el interior de la morada, cuyo ingreso no les había sido franqueado por los progenitores del aprehendido, a quienes no se les permitió presenciar el registro practicado en la habitación de aquél. O sea que solo la activa protesta frente al hecho consumado excluiría la posibilidad de entender que ha mediado un consentimiento tácito que, además, tendría el efecto de excusar a posteriori la entrada no con-sentida de los agentes policiales.-

Con tal inteligencia, hija de otras épocas y otra inspiración, el a quo establece, en realidad, una presunción de renuncia a un derecho fun-damental basada en la omisión de una protesta expresa que, en la situación concreta y en el contexto social y cultural de nuestro país, apa-rece como una exigencia desmedida e inmune a la razón, desdice al entendimiento común, el del ámbito de la doxa que, al fin y al cabo, es el de la imaginación.-

Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la in-timidad de la morada, él ha de ser expreso y

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comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vi-vienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento. A este último respecto, la Cor-te Suprema de los Estados Unidos en un caso del año 1973 se inclinó a considerar válido el consentimiento aunque no estuviese probado que quien lo prestó conociese su derecho a no darlo, empero, reconoció que no podía deter-minarse la voluntariedad del acto sin tomar en consideración la aludida circunstancia (Schnec-kloth v. Bustamante, 412 United States Repor-tes 218, p. 249). La Corte es consciente de que la mayor efectividad del sistema de represión del delito, que puede derivar de la renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argu-mento constitucionalmente válido para alentar la confusión o la ignorancia (de los derechos) que posibiliten “renuncias” de esa naturaleza. En un contexto más bien relativo al derecho de ser asistido por un defensor, que al denegarse a consentir un allanamiento domiciliario, el alto tribunal norteamericano recordó con justeza la experiencia histórica de que “ningún sistema de justicia criminal puede o podría sobrevivir si dependiese, para mantener su efectividad, de la abdicación que los ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus derechos constitucionales” (Escobedo v. Illinois, 378 U. S. 478, p. 490).-

Si esos requisitos no se respetaran, la garantía de la inviolabilidad del domicilio valdría apenas nada, sería un puro verbalismo, o una expresión propia del mundo del “como si”, o según dicen los niños “de mentira”.-

La interpretación del asunto no puede formu-larse si un claro discernimiento de las condicio-nes históricas de nuestra Patria, de su novel re-ingreso en el camino del estado de derecho, del débil grado de conciencia práctica de los prin-cipios básicos del gobierno republicano, pese a

la creencia ideal en ellos, que Alberdi señalaba agudamente al comienzo del pasaje citado en el consid. 5°. Hay que enderezar la espalda y sacu-dirse ese triste hábito de la sumisión, para evitar que se perpetúen los usos viciados en los que aparecen unidos, en un extraño maridaje, el re-conocimiento formal de los principios constitu-cionales y su reiterada violación en los hechos.-

Es interesante transcribir un párrafo del juez Frankfurter: “Por medio de la declaración de Derechos, los fundadores de este país subordi-naron la acción judicial a restricciones legales, no para conveniencia de los culpables sino para protección de los inocentes. No dispusieron tampoco que sólo los inocentes podían recurrir a esta protección. Sabían muy bien que para te-ner éxito en el castigo de los culpables no era necesario que se juzgara a los inocentes. La frecuencia con que se golpeaba a la puerta de un individuo con el pretexto de arresto, por una ofensa venial, no les era desconocida... Hasta en nuestros días tenemos tristes recuerdos de esta experiencia... La acción policial, sin el control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra nacionalidad volca-ron en la Constitución su convicción de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir al fácil pero peligroso camino de dejar que los policías determinen cuándo era necesario o no un allanamiento, sin orden de autoridad com-petente. El desarrollo de la historia les ha dado la razón. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se combate con mayor eficacia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las restricciones constitucionales so-bre la acción de la policía” (Estados Unidos v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, año 1950).-

El núcleo del desconocimiento del fenóme-no de la delincuencia: el “aquello” temido de la personalidad del perseguidor que se proyecta en el perseguido, se tradujo tradicionalmente en un miedo irracional a los delincuentes (o a

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los calificados como tales por las autoridades de turno) y a lo que pudiesen esconder en la esfera de su intimidad.-

Ello condujo a los hombres a lo largo de la historia universal, que es también la de los erro-res humanos, a irrumpir y a escarbar en dicha esfera -como perros de presa de entrampado olfato- en busca de una imperiosamente ne-cesaria materialización sustitutiva del inasible “aquello”. Imperiosamente necesaria, porque frente a la comunidad espectante debía funcio-nar como justificadora de la acción, y sólo se puede cumplir este cometido si con la aludida materialización sustitutiva se mantiene el eso-terismo, lo innominado del “aquello” correlati-vamente propio de esa misma comunidad, para la cual es igualmente inefable.-

De tal manera se violó y sacrificó durante si-glos la libertad de millones de hombres y mu-jeres, muchos de los cuales, seguramente, no sufrían un deterioro psíquico superior al de sus victimarios.-

Es finalidad común, y última, de todas las ciencias y disciplinas sociales, la de lograr un mejor entendimiento comunitario a partir de un conocimiento profundo de las dimensiones más oscuras de la personalidad del hombre que, generalmente, funcionan como fuertes obs-táculos para su desarrollo e impiden, así, una buena convivencia.-

Por eso es deseable que la jurisprudencia constitucional no se desentienda de los con-ceptos de larga elaboración, por la psicología y la sociología, que resulten auxiliares relevantes en la tarea compartida por científicos y jueces de procurar el aludido mejor entendimiento comunitario.-

En lo que a este punto concierne, no parece que el criterio adoptado por los magistrados de

las instancias anteriores ayude a la consecución de los trascendentes propósitos mencionados.-

9 - Que descartada la existencia de consenti-miento que pueda juzgarse como causa válida de la presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados a raíz de tal introducción ilegal en la esfera de la intimidad de aquél, no pueden ser admitidos como elementos probatorios en la causa, pues el método seguido para su obten-ción ofende al sentido de justicia.-

Esta Corte, en su actual integración, compa-re, pues, el criterio de exclusión establecido en el precedente de Fallos: 303: 1938, que en ese caso se refiere a la confesión obtenida mediante medios coercitivos, pero que sienta un princi-pio general, enunciado en su considerando ter-cero con palabras extraídas de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al expresar que: “...el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por méto-dos inconstitucionales de ejecución de la ley...”, debe dirimirse eliminando del proceso penal los elementos de convicción así obtenidos. Pro-ceder de otro modo comprometería “la buena administración de justicia al pretender consti-tuirla en beneficiaría del hecho ilícito” (Caso citado, consid. 4°).-

Por otra parte, al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe aten-derse el valor de la supervivencia de esta Na-ción como tierra de hombres libres (Conf. Warren, “The Bill of Rights and the Military” 36 N. Y. U. L. Rev. 761, 196, cit. por Oakes, Ja-mes L.. “The proper role of the federal courts in enforcing the Bill of Rights”, New York Univer-sity, “Law Review”, volumen 54, noviembre de 1979, p. 932), según el propósito de sus crea-

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dores enunciado en el Preámbulo de la Carta de 1853, que no se lograría acentuando el au-toritarismo y la ilegalidad en la averiguación y persecución de los delitos: ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas normas son el marco de la injusticia. La experiencia demues-tra que no es por esa vía espúrea y destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la seguridad general que sólo florece y medra si se procura el perfeccionamiento profesional de los cuadros policiales, dotándolos de un nivel decoroso de existencia y de los medios mo-dernos de investigación, y más aún, en el plano general, a través de la elevación de las condicio-nes de vida y del pulimiento de la organización social, al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educación cívica. La aspiración le-gítima a que se imponga el valor seguridad se frustra, según lo comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la vía del autoritarismo, y se vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad.-

10 - Que la regla de exclusión tiene otro an-tecedente en la jurisprudencia de esta Corte, aparte del citado precedente de Fallos: t. 303, p. 1938. Dicho antecedente se refiere a la ab-soluta nulidad procesal del allanamiento de pa-peles privados -puntualmente sentadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del caso Weeks v. United States (232 U. S. 383, año 1913)- recordado en el dictamen del Pro-curador General que aparece en Fallos: t. 249, p. 530), pero que ya se encontraba establecida en Fallos: t. 46, p. 36, por la Corte Suprema ar-gentina, que al declarar que los papeles priva-dos ilegítimamente sustraídos a sus poseedores “no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio... porque siendo el resultado de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perse-guir un delito, o de una pesquisa desautoriza-da y contraria a derecho, la ley, en el interés

de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles...” (p. 44). La regla establecida “in re”: “Weeks” se reiteró en el caso Mopp v. Ohio, 367 U. S. 643, extendiéndola a los procesos de los estados de la Unión, con sustento en razones de hondo contenido ético enunciadas por el juez Clark al afirmar: “Nuestra decisión, fundada en la razón y la verdad, no da al individuo más de lo que la Constitución le garantiza, al oficial de policía no menos que aquello que corresponde según la honesta ejecución de la ley, y, a los tribunales, la integridad judicial tan necesaria en la verda-dera administración de justicia” (p. 660).-

En el mismo sentido, afirma Joaquín V. Gon-zález en el N° 196 del Manual de la Constitu-ción: “Es un sentimiento universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violación constituye una grave falta moral. El derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo a aquellos que inspi-ran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se mantiene relaciones de negocio, de afectos o de algunos de los propósitos com-prendidos dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser conver-tido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en instrumento de acusación o prueba contra su dueño porque será siempre suyo como una propiedad de su conciencia”.-

11 - Que lo establecido para el caso del ile-gítimo allanamiento de la correspondencia epistolar y de los papeles privados rige, desde luego, para el allanamiento ilícito de la mo-rada, toda vez que ambos casos son especies de un género único, de una garantía que, uti-lizando los términos de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso fallado treinta años antes de “Weeks”: “Boyd v. United Sta-tes” (116 U. S. 616, año 1886), se refiere “a todas las invasiones de parte del gobierno y de sus empleados ‘a la santidad del hogar de

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cada hombre y de la privacidad de su vida. No es la rotura de sus puertas, o el hurgar en sus gavetas lo que constituye la esencia de la in-fracción: sino la invasión de un inabrogable derecho a la seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad privada” (p. 630).-

12 - Que, como corolario de las reflexiones precedentes, se concluye que el solo consenti-miento expreso debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y pre-vio al ingreso de los agentes del orden a la vivien-da puede justificar, si así lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado sin orden de autoridad competente emitida con los recaudos pertinen-tes y sin mediar situaciones definibles como es-tado de necesidad de acuerdo con la ley.-

Asimismo, ha quedado establecido por las razones anteriores que los medios probatorios incautados mediante un allanamiento ilegal de morada no son admisibles en juicio y determi-nan la nulidad de la sentencia que se base sus-tancialmente en ellos.-

Tal es la situación que se presenta en el sub ju-dice, pues el corpus delicti sólo cabria darse por probado mediante los elementos secuestrados con quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio, lo cual no sólo sustenta la revoca-ción del pronunciamiento de la alzada sino que determina la exclusión de la condena.-

13 - Que, por último, cabe señalar que la doc-

trina de este pronunciamiento no importa abrir juicio sobre la cuestión conexa, pero distingui-ble, que se propuso a la Corte en el ya citado caso de Fallos: t. 249, p. 530 y que ésta no resol-vió. Dicha cuestión se refiere a si es permisible que el estado invada la esfera de intimidad de una persona con el sólo propósito de obtener pruebas que puedan utilizarse contra ella en juicio criminal. Este importante problema constitucional, de evidente relieve para este caso, no ha sido en absoluto planteado en él, lo que, con arreglo de la opinión de la mayoría de los integrantes del tribunal, que excluye el exa-men de oficio de cuestiones constitucionales (Competencia Nº 40, XX, Inhibitoria plantea-da en el Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario, en sumario Nº 6/84, sentencia del 24 de abril de 1984), no puede ser considerada en esta ocasión.-

En consecuencia, la decisión de esta Corte en la especie se funda en las conclusiones expresa-das en el considerando 12.-

En su mérito, y de acuerdo con lo concordan-temente dictaminado por el Procurador Gene-ral, se declara procedente el recurso deducido, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida por el art.16 de la ley 48, se absuelve al imputado por el delito objeto de la acusación.-

Fdo.: Enrique S. Petracchi.//-

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“Cichero, Ariel Ignacio y otros”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fa-llos 307:440, 09/04/1985.

Voto mayoritario: “En efecto, ninguna constancia del proceso permite afi rmar la existencia

de la autorización del dueño de la casa. Del acta de fs. 4/5 sólo surge que los moradores del inmueble ‘enterados de la presencia policial no pusieron reparos algunos al ingreso como asimismo a una posterior inspección en los distintos ambientes de la vivienda’ (...) es obvio que la mera ausencia de reparo al ingreso no puede equipararse a la autorización pertinente. En tal sentido cabe destacar que la pesquisa domiciliaria se llevó a cabo a las 23 hs., sin la correspondiente orden de allanamiento, y mediante una comisión policial que podría haber estado integrada hasta por cinco miembros, casi todos vestidos de civil. En tales condiciones, además del desconocimiento que ello importa de las reglas establecidas en los arts. 188, 403 y siguientes del Código de Procedimientos en Materia Penal, no es razonable equiparar -sin apoyo en razón alguna- la mera ausencia de reparos a una autorización válida pues, en las particulares circunstancias señaladas, esperar una actitud de resistencia importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (confr. causa: ‘Fiorentino, Diego E.’, del 27 de noviembre de 1984.” (considerando 5º)

Buenos Aires, abril 9 de 1985.

Considerando: 1° - Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Pla-ta, que confirmó la condena impuesta a Ariel I. Cichero como autor del delito previsto en el art. 6º de la ley 20.771, éste dedujo el recurso extraordinario de fs. 322/325, que fue conce-dido a fs. 331.

2° - Que no obsta a la procedencia del reme-dio intentado la circunstancia señalada por el Procurador General, relativa a la defectuosa fundamentación del recurso. Ello es así, habida cuenta de que el apelante ha expresado agra-vios bastantes para alcanzar la finalidad perse-guida, toda vez que el escrito respectivo plan-tea de modo suficiente el problema y el agravio constitucional que la decisión le causa (Fallos, t. 297, p. 326; t. 300, p. 214, entre otros).

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3° - Que el a quo desestimó la defensa susten-tada en la ilegitimidad del allanamiento y del secuestro practicado por los funcionarios poli-ciales que intervinieron en la prevención, sobre la base de la existencia de una “autorización concedida por el dueño de casa para acceder a la finca”, y porque le resultaron sugestivos los dichos aclaratorios de los testigos del procedi-miento -que manifestaron haber sido requeri-dos luego del ingreso de la comisión- en razón de haberlos expuesto dos años después del he-cho y a pedido de la defensa del imputado, por lo que les restó validez para variar sus anteriores declaraciones que corroboraban lo asentado en el acta labrada en aquella oportunidad.

4° - Que el recurrente sostiene la arbitrarie-dad de la sentencia en tanto no surge de la causa la existencia de la referida autorización, y por cuanto las aclaraciones de los testigos se produ-jeron en la oportunidad que el procedimiento brindaba a su parte para ahondar sobre las cir-cunstancias de la diligencia policial, ya que con anterioridad no pudo controlar esa prueba ni se realizaron los interrogatorios con la profundi-dad necesaria.

5° - Que la tacha articulada resulta admisible. En efecto, ninguna constancia del proceso per-mite afirmar la existencia de la autorización del dueño de la casa. Del acta de fs. 4/5 sólo surge que los moradores del inmueble “enterados de la presencia policial no pusieron reparos algu-nos al ingreso como asimismo a una posterior inspección en los distintos ambientes de la vi-vienda”. Si bien las primeras declaraciones de los testigos Fernández y Castro, y las del perso-nal policial que intervino (Oficial Riesgo; Sub-oficial Lombardía), corroborarían tal afirma-ción, es obvio que la mera ausencia de reparo al ingreso no puede equipararse a la autorización pertinente. En tal sentido cabe destacar que la pesquisa domiciliaria se llevó a cabo a las 23 hs., sin la correspondiente orden de allanamiento, y

mediante una comisión policial que podría ha-ber estado integrada hasta por cinco miembros, casi todos vestidos de civil. En tales condiciones, además del desconocimiento que ello importa de las reglas establecidas en los arts. 188, 403 y sigtes. del Código de Procedimientos en Mate-ria Penal, no es razonable equiparar -sin apoyo en razón alguna- la mera ausencia de reparos a una autorización válida pues, en las particulares circunstancias señaladas, esperar una actitud de resistencia importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (confr. causa: “Fiorentino, Diego E.”, del 27 de noviembre de 1984).

6° - Que tampoco constituye suficiente funda-mento para desechar los testimonios de fs. 224 y 233, lo expresado por el a quo respecto de la oportunidad en que ellos se brindaron y el hecho de que lo fueran a pedido de la defensa, y a que tales declaraciones se incorporaron válidamente a la causa en los términos del art. 484 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal, y la sola cir-cunstancia de que lo requiriera la defensa -como lo autoriza dicha norma- en manera alguna pue-de menoscabar los dichos de los testigos, máxi-me cuando aportaron datos de singular interés sobre los que antes no fueron concretamente preguntados, y que resultan esenciales para juz-gar la legitimidad de la diligencia policial.

7° - Que, en virtud de lo expuesto, cabe con-cluir que la sentencia en examen no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias particulares de la cau-sa, por lo que corresponde declarar su invalidez como acto judicial (Fallos, t. 297, p. 100; t. 298, p. 360; t. 303, ps. 2039 y 2080; t. 304, p. 699).

Por ello, habiendo dictaminado el Procura-dor General, se declara procedente el recurso y se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 302/303. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

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“Rayford, Reginald”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 308:733, 13/5/1986.

Voto Mayoritario: “Que esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por

parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que preten-da llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (doc. causas, ‘Fiorentino, Diego E.’ y ‘Cichero, Ariel L.’, del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente. Para ello es útil el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifestó la falta de oposición al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la detención de Rayford en la vía pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudo-so que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su eje-cución. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida. Como consecuencia de lo expuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado.” (considerando 4º)

Buenos Aires, mayo 13 de 1986.

Considerando: 1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una co-misión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el ob-

jeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informacio-nes confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de “picadura de marihuana”. A las 4.45 se individualizó a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estado-

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unidense, en tránsito en el país domiciliado en Florida 878, 6º piso, dpto. 21, quien refirió con-sumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel conteniendo dicho estupe-faciente. Durante el traslado a la comisaría, el detenido entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihua-na. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones con-dujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad.

Rayford relató que se hallaba circunstancial-mente en el país por pertenecer a una compa-ñía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó cierta re-lación que los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por el nombrado, entregando Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secues-trada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor.

2) Que el ministerio público formuló acusa-ción a fs. 197/201, solicitando que se conde-nase a Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa cómo autor del delito de tenencia de es-tupefacientes (art. 6º, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como auto-res del delito de suministro de estupefacientes (art. 2º, inc. d, ley citada). Luego del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs.

268/270 la validez del allanamiento y secues-tro, sobre la base de la violación del art. 188 del Código de Procedimientos en Materia Penal.

La sentencia de 1ª instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Valoró también el haberse omitido la exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respec-tivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-nal y Correccional, sala IV, lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los pro-cesados de acuerdo a la pretensión de aquél. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, cir-cunstancia que consideró no negada por éste y que sólo introdujo la defensa al alegar. Tampo-co encontró óbice en la hora del procedimiento por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, ya que este punto no fue cuestionado y -a su juicio- debían computarse también los testimonios de los poli-cías intervinientes. Desechó, asimismo, el vicio derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo secuestrado.

3) Que dicha sentencia dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., en el que se impugna la condena, entre otros agravios, a raíz de la ilegitimidad de la actividad policial que condujo a la formación del proceso.

Cuestiona, en ese sentido, los actos iniciales de la investigación por cuanto resultarían violato-

Allanamiento


rios de las garantías contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional. En particular se agra-via del ilegítimo allanamiento en el domicilio de Rayford y todo lo que fue su consecuencia.

En este orden corresponde resolver como asunto previo el interrogante que podría susci-tarse en torno a la legitimación del recurrente para impugnar los actos iniciales del procedi-miento, en tanto podría sostenerse que su va-lidez o invalidez afectarían sólo el interés del coprocesado Rayford, mas no el de B. que fue ajeno a ellos. La respuesta no puede ser sino afirmativa porque, como luego se verá, fue a partir de la inspección realizada en el domici-lio de aquel que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que llevaron a su incrimi-nación en esta causa. Tales acontecimientos, pues, aunque en apariencia habrían ocurrido fuera del ámbito de protección de sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situación, a punto tal que la condena es fruto de todos los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos que tuvieron a Rayford como protagonista.

En consecuencia, la garantía del debido pro-ceso que ampara a B. lo legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones, y su recurso ha sido entonces bien concedido por el a quo a fs. 369. Es de destacar, asimismo, que la circuns-tancia de que Rayford no haya apelado el fallo condenatorio por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, no configura óbice a los agravios de B. Esa omisión no debe entenderse en el caso como si aquél admitiese, en definitiva, la validez del alla-namiento, ya que durante el curso del proceso lo cuestionó, y ello fue inclusive admitido por el juez de primera instancia; y porque, además, la especial situación personal de Rayford, al tratarse de un extranjero no radicado en el país -que por otra parte ya abandonó-, hace presumir su falta de interés en continuar la causa. En es-tas condiciones, la interpretación de su actitud

particular no puede ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que cuenta con interés legítimo en la impugnación.

Cabe anticipar por último, antes de ingresar en la consideración de las cuestiones a resolver, que su naturaleza exigirá necesariamente al tri-bunal incursionar en las circunstancias fácticas del caso, que aunque son regularmente extrañas a la instancia extraordinaria, se encuentran aquí de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solución sin atender a ellas.

4) Que esta Corte tiene declarado que la au-sencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pre-tenda llevar a cabo el personal policial, no re-sulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del indivi-duo al formular la autorización (doc. causas, “Fiorentino, Diego E.” y “Cichero, Ariel L.”, del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente). Para ello es útil el examen de las circunstancias que han rodeado al procedi-miento y las particularidades en que se mani-festó la falta de oposición al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la deten-ción de Rayford en la vía pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era ex-tranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su eje-cución. Cabe concluir, pues, que en estas con-diciones, la mera ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida. Como consecuencia de lo expuesto

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debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado.

5) Que, sin embargo, si bien la invalidez de-clarada precedentemente resulta decisiva en cuanto elimina la prueba esencial referente a la existencia misma del objeto material sobre el que recae el delito de tenencia de estupefacien-tes, es de destacar que B. no ha sido condenado por esa figura, sino por la de suministro, cuya comprobación no requeriría necesariamente el secuestro de la sustancia incriminada y podría extraerse de otros medios de prueba.

En la especie, la condena del nombrado se sustenta en el secuestro de la marihuana que suministró, en su confesión y en los dichos de Rayford y L. S. Descartado el secuestro, los res-tantes medios podrían aún constituir elementos suficientes para justificar el reproche. Y es en este punto donde corresponde adentrarse, porque debe determinarse en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes; hasta qué punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes.

Al respecto, la regla es la exclusión de cual-quier medio probatorio obtenido por vías ile-gítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo ha-bitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional. Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en benefi-ciaría del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos, t. 303, p. 1938).

Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso de factores que pueden atenuar los efectos deriva-dos de una aplicación automática e irracional.

Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de las perso-nas a través de sus dichos, por hallarse ellas do-tadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más in-mediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.

En definitiva, apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las par-ticularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la con-catenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas.

No cabe olvidar, por último, como ya lo recor-dó el tribunal en el citado precedente de Fallos, t. 303, p. 1938, que la materia en examen siem-pre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rápida y eficiente ejecución de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos indi-viduales de sus miembros a raíz de la aplicación de métodos inconstitucionales por partes de quienes se encuentran encargados de resguar-dar su cumplimiento.

6) Que, en consecuencia, corresponde ahora

Allanamiento


examinar concretamente las circunstancias del caso sobre la base de las pautas señaladas. Y en esta tarea se observa que, como ya se dijo, des-echado el secuestro ilegítimo, quedarían aún en pie las manifestaciones de Rayford y L. S., y la confesión de B.

Para determinar la utilidad de esos elemen-tos, y de acuerdo al método expuesto, se debe retornar al punto de origen de la investigación. Para ello habrá que guiarse por las constancias efectivas del sumario, pues de los informes con-fidenciales a que se alude a fs. 1/2, 10 y 12/13 no existen otros antecedentes que los allí expre-sados. Con esto se quiere significar que no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una vía distinta de la que consta efectivamente en la causa, es decir, la intercepción de Rayford en la vía pública y el inmediato allanamiento ilegítimo de su domicilio.

Una observación racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusión in-validante de los actos subsiguientes. En efecto, en ese procedimiento se incauta indebidamen-te parte del estupefaciente suministrado por B. De no haber sido por ese medio, resulta harto conjetural suponer que Rayford lo hubiera in-volucrado espontáneamente. Ello es así porque surge obvio que la indagación ha girado, desde el comienzo, sobre esa sustancia secuestrada y no sobre otra, de modo que existe un nexo directo entre el secuestro ilegítimo y la mención que Ra-yford trae de B. Es más, aun antes de que aquél efectuara manifestaciones en la comisaría, ya en camino hacia ella entregó a la comisión policial una tarjeta personal de B. a quien indicó como vendedor de “dicha marihuana”, vale decir, de la que fue específicamente objeto de la requisa.

En tales condiciones, la incriminación de B. por Rayford no puede tenerse en cuenta por-que las circunstancias en que se efectuó autori-zan a descartar que sus manifestaciones sean el

fruto de una libre expresión de la voluntad. Al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situación en que se lo colocó a raíz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el específico propósito de reunir evidencias del delito. Si se elimina el secuestro y su inmediata consecuencia que son los dichos de Rayford, ¿cómo se podría haber llegado a la individualización de B.? Tal como se encaminó la investigación se puede aseverar que ello habría sido imposible porque no exis-ten otros indicios que conduzcan a éste.

En otras palabras, B. quedó vinculado a la investigación como efecto exclusivo del pro-cedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente, desde que esa circunstancia determinó las manifestaciones de Rayford y la consecuente incriminación de aquél. No hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando también el reconocimiento del propio B. en tanto ello es consecuencia directa de su ilegítima vincula-ción al sumario. También deben caer los dichos de L. S. por los mismos motivos, pues se lo in-corporó a los autos a través de las explicaciones de B. Cabe señalar que, de todos modos, en ri-gor aquél no presenció el suministro a Rayford, lo que minimiza su relevancia.

Por ello, y de conformidad con lo dictamina-do en sentido concordante por el Procurador General, resultando innecesaria toda otra sus-tanciación, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la par. 2ª del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Reginald R. Rayford, A. E. B. y A. M. L. S., por los delitos de tenencia de estupefacientes el primero, y tráfico de estupefacientes los dos últimos, que fueron objeto de acusación en esta causa.- José S. Ca-ballero (en disidencia).- Augusto C. Belluscio (en disidencia).- Carlos S. Fayt. - Enrique S. Pe-tracchi. - Julio C. Imardi.

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Disidencia del doctor Caballero

Considerando: 1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una co-misión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el ob-jeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informacio-nes confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de “picadura de marihuana”. A las 4.45 se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de nacio-nalidad estadounidense, en tránsito en el país, domiciliado en Florida 878, 6º piso, dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que conte-nía dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad.

2) Que Rayford relató que se hallaba cir-cunstancialmente en el país por pertenecer a una compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó relación. Explicó que éste lo invitó a su depar-tamento, donde lo convidó con algunos ciga-rrillos de marihuana -luego negó esto último- y que, asimismo, dicha relación los llevó a conve-nir la compra de marihuana para consumo per-sonal, que sería provista por B., entregándole Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la mari-huana con el dinero de Rayford, para lo que so-licitó la colaboración de L. S., quien le presentó

a un proveedor a fin de comprar el estupefa-ciente, que luego fumó en parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refirió que en esa ocasión B. llevó una balanza para pe-sar la droga y discutió con el vendedor por la calidad y el precio.

3) Que el ministerio público formuló acusa-ción a fs. 197/201, solicitando que se conde-nase a Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como autores del delito de suministro de es-tupefacientes (art. 2º, inc. d, de la citada ley). Únicamente después del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Código de Procedimiento en Materia Penal, y afirmó que la absolución de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Cons-titución Nacional. Con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cámara Criminal de la Capital, recordó que no resulta posible admi-tir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es así, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garan-tía del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiara a la administración de justicia de un hecho ilícito.

4) Que la sentencia de 1ª instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausen-cia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhirió al crite-rio de la defensa del procesado Rayford y tam-bién valoró el haberse omitido la exhibición del

Allanamiento


material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, conclu-yendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fis-cal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cámara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Criminal y Correccional lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensión del representante del ministerio público. La alza-da sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, cir-cunstancia que consideró no negada por éste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber al juez instructor o su defensa la habría referido al contestar la acusación; máxime cuando la tacha habría sido introducida recién al alegar. Tampo-co encontró óbice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoció el secuestro, ni se cuestionó la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, debían computarse la hora en que el procedimiento se realizó y los testimonios de los policías intervinientes. Desechó el vicio de-rivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocie-ron los imputados la calidad de lo retenido, cir-cunstancia, que ponderó, al igual que la de las confesiones judiciales.

5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., condenado por suministro de estu-pefacientes, en el que impugna el fallo, a raíz de la ilegitimidad de la actividad procesal que con-dujo a la formación del sumario, y en virtud de la violación del régimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigación, producidos con re-

lación a Rayford, por cuanto resultarían viola-torios de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, agraviándose del ilegítimo allanamiento en el domicilio de éste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debió limitarse a declarar la responsabilidad pe-nal del procesado, ya que la imposición de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4º de la ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaración pre-via de responsabilidad. También afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2ª ins-tancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresión directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcación de la garantía cons-titucional de la defensa en juicio.

6) Que, en primer lugar, cabe recordar que la cuestión federal, base del recurso extraordina-rio, debe introducirse en la primera ocasión po-sible que brinde el procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolver-la, pues tanto la admisión como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previ-sibles que obligan a plantear en su momento las defensas a que hubiera lugar (Fallos, t. 291, p. 354; t. 297, p. 285; t. 302, p. 1081, entre otros). En ese sentido, se ha expresado que la invoca-ción de que se halla involucrada en el pleito una cuestión constitucional, no puede ser el resultado de una reflexión tardía o de una mera ocurrencia (Fallos, t. 179, p. 5; t. 188, p. 482; t. 210, p. 718; t. 302, p. 468).

7) Que por ser ello así, los agravios del único apelante vinculados con la supuesta violación del art. 18 de la Constitución Nacional en vir-tud del presunto allanamiento ilegítimo practi-cado en el domicilio de quien resultó condena-do por tenencia de estupefacientes, no pueden tener cabida, pues tal cuestión federal, que se pretende someter al conocimiento de esta

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Corte Suprema, ha sido tardíamente introdu-cida en el escrito de interposición del recurso extraordinario, cuando la primera oportunidad posible fue al mejorar los fundamentos del fallo de 1ª instancia, que acogió las objeciones cons-titucionales de la defensa de Rayford y sustentó la absolución, en lo pertinente, en aquélla. De modo que debió al menos proponerse el caso federal ante la alzada, en la oportunidad prevista por el art. 538 del Código de Procedimientos en Materia Penal, en vez de efectuar afirmaciones genéricas e insistir sobre la falta de tipificación de la figura del suministro de estupefacientes; máxime si se tiene en cuenta que -según preten-de- la validez o invalidez de los actos iniciales del procedimiento afectarían no sólo el interés del coprocesado Rayford sino también el suyo propio (causas C.905.XIX “Cattaneo, Andrés s/ usura”;C.183.XX “Cecchini, Carlos A. del C. de J. y otros s/ desobediencia”; B.279.XX “Blanco, Héctor O. y otros s/contrabando”, y G.370.XX “Geniso, José O. s/causa Nº 284”, falladas el 25 de setiembre de 1984 y el 11 de junio, el 15 de octubre y el 30 de diciembre de 1985).

8) Que también resultan inatendibles las ale-gaciones que plantean la violación del régimen penal de la minoridad. Ello es así, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen actual por la no aplicación del régimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 años al tiempo de comisión de los hechos ilícitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 años- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicación del régimen especial; lo que deter-mina que resulte inoficioso un pronunciamiento del tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589; t. 296, p. 604; causas E.220.XIX “Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipa-lidad de la Capital”; V.243.XIX “Velázquez, Luis c. Gobierno nacional”, y D.18.XX “Diez, Alber-to L. c. Universidad Nac. del Sur s/nulidad acto administrativo, reposición en el cargo y cobro de pesos”, falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de

1984, y el 4 de julio de 1985).

9) Que, asimismo, además de la falta de fun-damentación que revela el recurso deducido, que en este aspecto carece de la crítica concreta y razonada de los argumentos de la sentencia que ataca, lo decidido sobre el punto remite al examen de temas de hecho y prueba y de dere-cho común y procesal, que han sido resueltos con fundamentos de igual carácter que, al mar-gen de su acierto o de su error, brindan al fallo sustento bastante que lo pone a cubierto de la tacha de arbitrariedad. En efecto, a partir de considerar que A. E. B., tenía 19 años de edad al tiempo de dictar la Cámara su sentencia, y tras estimar acreditado el delito de suministro de estupefacientes -independiente de la tenencia- y la intervención que en aquél cupo al causante a título de autor responsable, el a quo efectuó una interpretación del art. 4º de la ley 22.278 en función del art. 8º de la misma norma, que le llevó a condenarlo haciendo mérito de las cons-tancias de la causa que brindaban información sobre su conducta, considerando cumplidos los fines tutelares que persigue el citado régimen legal, dada la edad del imputado al momento de la decisión.

10) Que, en las condiciones expuestas, no media entre lo resuelto y las garantías constitu-cionales invocadas, la relación directa e inme-diata que exige el art. 15 de la ley 48.

Por ello, y habiendo dictaminado el Procura-dor General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.- José S. Caballero.

Disidencia del doctor Belluscio

Considerando: 1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una co-misión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el ob-jeto de investigar la actividad de una persona

Allanamiento


de origen extranjero que, según informacio-nes confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de “picadura de marihuana”. A las 4.45 se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de nacio-nalidad estadounidense, en tránsito en el país, domiciliado en Florida 878, 6º piso, dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que conte-nía dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad.

2) Que Rayford relató que se hallaba circuns-tancialmente en el país por pertenecer a una compañía extranjera de espectáculos, y que co-noció casualmente a B., con quien trabó relación. Explicó que éste lo invitó a su departamento, donde lo convidó con algunos cigarrillos de ma-rihuana -luego negó esto último- y que, asimis-mo, dicha relación los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por B., entregándole Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el so-brante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su departamento, quedán-dose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refirió que en esa ocasión B. llevó una balanza para pesar la droga y discutió con el vendedor por la calidad y el precio.

3) Que el ministerio público formuló acusa-ción a fs. 197/201, solicitando que se conde-nase o Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como autores del delito de suministro de es-tupefacientes (art. 2º, inc. d, de la citada ley). Unicamente después del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Código de Procedimiento en Materia Penal, y afirmó que la absolución de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la se-guridad individual consagrados por la Consti-tución Nacional con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cámara Criminal de la Capital, recordó que no resulta posible admitir la prue-ba ilegalmente obtenida ni la que es consecuen-cia de ella, y que ello es así, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, be-neficiaría a la administración de justicia de un hecho ilícito.

4) Que la sentencia de primera instancia ab-solvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del intere-sado, la hora en que se realizó, y por ser insufi-ciente la presencia de un solo testigo. Se adhirió al criterio de la defensa del procesado Rayford y también valoró el haberse omitido la exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, con-cluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cámara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Criminal y Correccional lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando

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a los procesados de acuerdo a la pretensión del representante del ministerio público. La alza-da sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, cir-cunstancia que consideró no negada por éste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber el juez instructor o su defensa la habría referido al contestar la acusación; máxime cuando la tacha habría sido introducida recién al alegar. Tampo-co encontró óbice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoció el secuestro, ni se cuestionó la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, debían computarse la hora en que el procedimiento se realizó y los testimonios de los policías intervinientes. Desechó el vicio de-rivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocie-ron los imputados la calidad de lo retenido, cir-cunstancia que ponderó, al igual que la de las confesiones judiciales.

5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B. condenado por suministro de estu-pefacientes, en el que impugna el fallo, a raíz de la ilegitimidad de la actividad procesal que con-dujo a la formación del sumario, y en virtud de la violación del régimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigación, producidos con re-lación a Rayford, por cuanto resultarían viola-torios de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, agraviándose del ilegítimo allanamiento en el domicilio de éste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debió limitarse a declarar la responsabilidad pe-nal del procesado, ya que la imposición de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4º

de ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaración previa de responsabilidad. También afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2ª ins-tancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresión directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcación de la garantía cons-titucional de la defensa en juicio.

6) Que, aun partiendo de la base de la nulidad del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de Rayford -con arreglo al criterio establecido por esta Corte a partir de la causa F.508.XIX “Fiorentino, Diego E. s/tenencia ilegítima de estupefacientes”-, la sentencia recurrida tiene sustento en otros elementos probatorios que permiten arribar a similares conclusiones, en especial la existencia de parte de todos los pro-cesados de confesión judicial del delito come-tido, aun cuando la versión de los hechos haya sido diferente según quien los haya relatado y, en lo que se refiere específicamente al recu-rrente, su admisión de haber recibido dinero de Rayford con el fin de conseguirle marihuana, las gestiones realizadas para ello, y la concreción de la operación de compra, corroborada por la de Rayford, que expresa haber adquirido el estupefaciente a B. Esa circunstancia impide la descalificación de lo decidido por el a quo por la sola impugnación de la diligencia llevada a cabo por la policía.

7) Que también resultan inatendibles las ale-gaciones que plantean la violación del régimen penal de la minoridad. Ello es así, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado su-fra gravamen por la no aplicación del régimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 años al tiempo de comisión de los hechos ilícitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 años- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicación del régimen especial; lo que deter-mina que resulte inoficioso un pronunciamiento

Allanamiento


del Tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589; t. 296, p. 604); causas E.220.XIX “Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipa-lidad de la Capital”: V.243.XIX “Velázquez, Luis c. Gobierno nacional, y D. 18 .XX “Diez, Alber-to L. c. Universidad Nac. del Sur s/nulidad acto administrativo, reposición en el cargo y cobro de

pesos”, falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985).

Por ello, y habiendo dictaminado el Procu-rador General, se declara improcedente el re-curso extraordinario interpuesto.- Augusto C. Belluscio.


“D´Acosta, Miguel Ángel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 310:85, 09/01/1987.

Voto Mayoritario: “…no se trata en el caso de establecer si durante un allanamiento rea-

lizado con fi nes de aprehender al presunto delincuente la policía judicial se encuentra habilitada para secuestrar elementos que puedan constituir prueba de la comisión de algún delito, sino de determinar si puede afi r-marse que, concluida esa diligencia, el domicilio ha perdido la protección constitucional como consecuencia de aquélla, y ha quedado sujeto a cual-quier nueva pesquisa que pudieran realizar los agentes de prevención, sin necesidad de requerir una orden judicial.-” (considerando 6º)

“…la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su imperium en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumpli-miento de la orden, y que no habilita a nuevas entradas.” (considerando 6º)

“…además de la conclusión precedente, según la cual no hay disposi-ción legal expresa que permita sostener la facultad policial para efectuar el segundo allanamiento, cabe señalar que los jueces no han hecho mérito de que hubiera mediado consentimiento válido en ninguna de las circunstan-cias (…). Ninguno de los policías la invoca y de lo declarado (…) surge que los ocupantes se encontraban durmiendo cuando aquéllos ingresaron (…). A su vez, el acta de fs. 4, si bien alude a la presencia de la detenida María T. Botegui, no deja constancia de que este consentimiento hubiera existido, y la propia interesada tampoco se refi ere a él. En estas condiciones la exis-tencia de un consentimiento tácito al registro no puede presumirse por la mera ausencia de reparos, porque en las particulares circunstancias señala-das, esperar una actitud de resistencia importaría una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas...” (considerando 8º)

254

Opinión del Procurador General de la Nación

La Cámara Federal de Apelaciones de la Ciu-dad de La Plata, por su sala II Penal, confirmó el fallo por el que se condenó al acusado como autor penalmente responsable del delito de te-nencia ilegitima de arma de guerra, a la pena de cuatro años de prisión.-

Contra esa sentencia interpuso recurso ex-traordinario el defensor oficial del acusado, el que fue concedido a fs. 239.-

El tribunal a quo sostuvo que el procedimien-to de incautación del arma de calibre prohibido fue legítimo, en tanto se ha verificado en el caso la excepción del art. 189, inc. 2º del Código de Procedencia en lo Criminal a la exigencia del artículo anterior sobre necesidad de orden de allanamiento para el acceso a domicilios de par-ticulares. Ello es así, a su juicio pese a que en la primera requisa aquel elemento no () fue en-contrado, sino en la segunda, practicada horas después del mismo día, porque al ser ésta con-secuencia de aquélla, tal circunstancia “carece de significación desincriminatoria”.-

El apelante, que ha consentido el argumento de la legitimidad del primer acceso a la vivienda sin orden de allanamiento por las razones dadas por los jueces, ha disentido con éstos, sin em-bargo, por considerar que se trata de procedi-mientos con finalidades distintas. La aprehen-sión del delincuente prófugo en el primer caso, y el decomiso del arma de guerra que tenía sin derecho según lo revelado por la mujer con la que circunstancialmente convivía, en el segun-do. Con esa inteligencia de la situación creada, adujo el recurrente que este segundo ingreso no se encuentra amparado por la necesidad que prevé el art. 189, inc. 2° de la ley procesal, por lo que la omisión de requerir la orden judicial de allanamiento constituye violación a la garantía del domicilio privado establecida por el art. 18

de la Constitución Nacional.-

A mi modo de ver, el planteo introducido es de aquéllos a que se refiere el art. 14, inc. 3° de la ley 48, razón por la cual el recurso es formal-mente procedente.-

No obstante, en lo que hace al fondo del asun-to pienso que no asiste razón al recurrente. Lo considero así porque, consentido por este últi-mo el argumento según el cual la primera pene-tración al domicilio de su asistido fue legítima sin orden de allanamiento y, además, probado que se encuentra que todas las personas que podían ejercer la facultad de oposición al se-gundo ingreso se hallaban detenidas al tiempo de practicarse este último, no se advierte cuál será la necesidad de requerir una orden judicial para la revisación de una vivienda sobre la que la autoridad policial ejercía legal control y custo-dia con intervención de un tribunal de justicia. Ello tanto más cuando la indiscutida legitimi-dad del primer acceso a la finca habilitaba a los funcionarios policiales intervinientes no sólo a detener al prófugo, sino secuestrar todo aquel instrumento, evidencia, efecto, etc. que sirviera para acreditar la existencia de un hecho punible descubierto con motivo de la visita o inspec-ción domiciliaria, así como para la prueba de la responsabilidad penal del presunto autor.-

En mi opinión, pues, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.-

Buenos Aires, 4 de diciembre de 1986

Fdo.: Juan O. Gauna

Buenos Aires, enero 9 de 1987.-

Considerando:

1°) Que las presentes actuaciones se iniciaron

Allanamiento


con el informe del suboficial mayor de la Policía de la Provincia de Buenos Aires Eduardo Cua-cci, quien dio cuenta a sus superiores de que el 14 de febrero de 1983, “continuando con las diligencias investigativas que se me encomen-daran” y secundado por otros tres suboficiales de su dependencia, se constituyó en la calle Monte núm. 2170 de la localidad de Castelar, partido de Morón, donde procedió a la deten-ción de Miguel A. D’Acosta, que a la sazón se encontraba prófugo por haberse evadido de la Alcaidía de Neuquén el día 28 de noviem-bre de 1982, donde se encontraba detenido a disposición del juez en lo penal de Cutral-Co, Provincia del Neuquén, y que también era bus-cado por haberse resistido mediante disparos de armas de fuego a su detención, unos días antes de que ésta en definitiva se efectivizara. En el lugar de la detención, los funcionarios policiales labraron un acta en la que se expresa que se constituyeron en el domicilio indicado “donde se presume se encontraría refugiado el malviviente Miguel A. D’Acosta”, con un testigo llamado al efecto, y que inmediatamente proce-dieron a entrar a la vivienda “ya que la puerta principal se encuentra abierta”. Con posteriori-dad a la aprehensión del prófugo y de otras dos personas, se secuestró un revólver, calibre 38 largo, con la carga completa, sin marca visible y con un número en la base de la culata 6675, y una funda de paño con la inscripción “relojes Pomar”, con cinco balas del mismo calibre.-

El mismo día, a las dieciséis y cuarenta, la co-misión policial se volvió a constituir en el do-micilio indicado con la detenida María T. Bote-gui, a raíz de manifestaciones que la nombrada habría efectuado ante los preventores sobre la existencia de más armas (confr. declaración tes-timonial de fs. 64). Allí se labró una nueva acta en la que consta que dentro de un taparrollos del dormitorio principal se encontró una car-tera color suela que contenía en su interior un revólver marca Colt, calibre cuarenta y cuatro,

con seis proyectiles intactos, que registraba en su cañonera un número “apenas legible” 41905; otro revólver cromado calibre 38 largo, sin pro-yectiles, con un sello impreso con la inscripción “detective” y un número en la base de la culata 96464; un trozo de telgopor que contenía seis balas intactas calibre treinta y ocho corto, y una bala nueve milímetros.-

2°) Que por la tenencia del revólver marca Colt, calibre 44, que se imputó a Miguel A. D’Acosta, el juez federal de Morón, Provincia de Buenos Aires, lo condenó a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo más las accesorias del art. 12 del Código Penal, y costas, como autor responsa-ble del delito previsto por el art. 189, 3º par. del Código Penal, sentencia que fue apelada por la defensa y confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de La Plata, sala II.-

3°) Que contra esa decisión interpuso el de-fensor del condenado el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, que fue concedido. Sos-tiene el recurrente que la pesquisa domiciliaria realizada por las autoridades de prevención, a raíz de la cual se secuestró el arma cuya tenen-cia se imputó al procesado, constituye un acto que vulneró la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio (art. 18, Constitu-ción Nacional), porque en el caso los funciona-rios no contaban con una orden de allanamien-to expedida por un juez, como lo exige el art. 188 del Código de Procedimiento en Materia Penal. Concluye el defensor que establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esa cir-cunstancia, por lo que resulta inhábil para fun-dar la sentencia en él. También se hace cargo del argumento del a quo que consideró que se había dado en el caso la excepción a la exigen-cia de la orden expedida por un juez porque el imputado “es un viejo conocido de la justicia, que se encontraba prófugo ... cuando la policía

256

al tener conocimiento que se encontraba en un domicilio en Castelar -y que con anterioridad se había resistido a la unidad regional intervinien-te mediante disparo de armas de fuego-, proce-dió a introducirse sin más a dicho domicilio en procura de su detención, la que hizo efectiva”. Sobre esta afirmación expresó el recurrente que los motivos que determinan el registro domici-liario se encuentran reducidos a dos, a saber, lo-grar la aprehensión de quien es buscado por la autoridad o proceder a la búsqueda de elemen-tos relacionados con la investigación criminal. Al respecto argumentó que no se cuestionaba que el procedimiento en el que se produjo la detención (acta de fs. 3) estuviera incluido en el supuesto del art. 189, inc. 1° del Código de Procedimiento en Materia Penal, pero que ello no convalidaba la segunda inspección (acta de fs. 4), porque con ésta no se perseguía la aprehensión de un prófugo sino el objetivo de adquirir elementos de prueba que no se encon-traba cubierto por la excepción de la norma an-tes citada, y que una vez detenido aquél, nada impedía que la autoridad policial recabara del juez la orden pertinente. Finalmente sostuvo que tampoco existió autorización válida para el ingreso por parte del imputado ni de las perso-nas que cohabitaban con él.-

4°) Que el agravio que formula el recurrente suscita cuestión federal bastante para la aper-tura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48, pues la sustancia del planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Na-cional. En efecto, esa norma establece que “el domicilio es inviolable ...; y una ley determina-rá en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, de modo que el alcance de esta garantía debe ser fijado con relación a su reglamentación (confr. doctrina de la sentencia dictada por esta Cor-te “in re” F.508.XIX., “Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegítima de estupefacientes”, de fecha

27 de noviembre de 1984), y en el caso, corres-ponde verificar si se ha operado la excepción a la que se refiere el art. 189, inc. 2° del Código de Procedimiento en Materia Penal, como lo sostuvo el a quo.-

5°) Que el art. 399 del referido código estable-ce la facultad de los jueces para practicar pesqui-sas o investigaciones, sea en la habitación o do-micilio del procesado, o en cualquier otro lugar, “cuando existan indicios suficientes para presu-mir que allí se encuentra el presunto delincuen-te o que puedan hallarse objetos útiles para el descubrimiento y comprobación de la verdad”; y en concordancia con ello, el art. 188 sienta la regla de que los funcionarios de policía deberán recabar del juez competente la respectiva orden de allanamiento “cuando con el mismo objeto de la investigación criminal o aprehensión del delincuente, fuere necesario penetrar en el do-micilio de algún particular”. A su vez, el art. 189 establece que “se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: ... 2°. cuan-do se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensión...”.-

De esas normas se sigue que los jueces tienen la facultad de disponer allanamientos de mora-das sólo por dos órdenes de razones: a) para lo-grar una aprehensión; y b) para la obtención de pruebas (arg. art. 399), y la policía que actúa en función judicial no puede en estos dos supues-tos obrar por propia iniciativa, sino que debe requerir del juez la correspondiente orden de allanamiento (arg. art. 188). El recurrente no discute que la primera penetración al domicilio sin contar con esa orden judicial se haya encon-trado cubierta por la autorización del art. 189, inc. 2° del Código citado, pero niega que este hecho autorizara a una nueva incursión en su morada, con un objetivo distinto al de la prime-ra, a la que no consideró alcanzada por esa au-torización legal. Corresponde en consecuencia determinar si le asiste razón en el punto.-

Allanamiento


6°) Que no se trata en el caso de establecer si durante un allanamiento realizado con fines de aprehender al presunto delincuente la policía judicial se encuentra habilitada para secuestrar elementos que puedan constituir prueba de la comisión de algún delito, sino de determinar si puede afirmarse que, concluida esa diligencia, el domicilio ha perdido la protección consti-tucional como consecuencia de aquélla, y ha quedado sujeto a cualquier nueva pesquisa que pudieran realizar los agentes de prevención, sin necesidad de requerir una orden judicial.-

Que la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su “imperium” en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utili-zado discrecionalmente por ésta, sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habi-lita a nuevas entradas. En efecto, la protección constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estaría vedado aun a los jueces, y la orden de allanamiento sólo tiene por efecto franquear este domicilio al úni-co fin de realizar una diligencia concreta. Por cierto, mientras dura la diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusión del habitante de la morada, de modo que carecerían de efi-cacia las objeciones que pretendiera oponer a cualquier acto que constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto desguarnecida por man-dato judicial. Pero una vez que la pesquisa ha concluido, recupera su derecho de oponerse a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aun en el caso de encontrarse en la imposibilidad material de repeler la entrada. En este sentido no puede sostenerse que la diligencia ha con-cluido si el juez ha adoptado las medidas de vigilancia o custodia a las que se refiere el art. 406 del Código de Procedimientos en Materia Penal, pero si no han sido adoptadas, cesa con la consecución del objeto al que se refería la or-

den o con el abandono del domicilio por parte de la autoridad.-

Así planteada la cuestión, sus términos no pueden verse alterados por el solo hecho de que la autoridad policial pueda haberse encon-trado autorizada a introducirse en el domicilio sin orden del juez, por darse el caso del art. 189, inc. 2° de la ley de rito, porque aunque hubiera mediado orden de allanamiento, la diligencia se habría cumplido con el logro de su objeto, en el caso, la aprehensión del prófugo, de modo que la concurrencia de la excepción legal no podría acordar a los preventores mayores facul-tades que las que hubieran tenido en los casos ordinarios, máxime porque después del primer allanamiento no se dictó providencia judicial alguna que dispusiera la custodia policial del inmueble.-

7°) Que sentada la interpretación precedente, toda vez que la violación constitucional que se invoca por el recurrente se refiere a la circuns-tancia de que el allanamiento de domicilio en el cual se produjo el secuestro del arma por cuya tenencia se condenó al procesado no se encon-traba arreglado a la ley reglamentaria de la ga-rantía de la inviolabilidad del domicilio, la cues-tión a resolver, por su naturaleza, exige que el tribunal deba valorar las circunstancias tácticas de la causa, que aunque son regularmente extra-ñas a la instancia extraordinaria, se encuentran aquí de tal modo ligadas al planteo constitucio-nal que resulta imposible su solución sin aten-der a ellas (confr. causa R.463.XIX., “Rayford, Reginald y otros s/consumo de estupefacien-tes, etc.”, del 13 de mayo de 1986).-

8°) Que, además de la conclusión precedente, según la cual no hay disposición legal expresa que permita sostener la facultad policial para efectuar el segundo allanamiento, cabe señalar que los jueces no han hecho mérito de que hu-biera mediado consentimiento válido en ningu-

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na de las circunstancias a las que se refieren las actas de fs. 3 y de fs. 4, y por lo demás ese requi-sito tampoco puede extraerse de la causa. Nin-guno de los policías la invoca y de lo declarado a fs. 15/17 surge que los ocupantes se encon-traban durmiendo cuando aquéllos ingresaron, lo que también surge de fs. 38 vta. A su vez, el acta de fs. 4, si bien alude a la presencia de la detenida María T. Botegui, no deja constancia de que este consentimiento hubiera existido, y la propia interesada tampoco se refiere a él. En estas condiciones la existencia de un consenti-miento tácito al registro no puede presumirse por la mera ausencia de reparos, porque en las particulares circunstancias señaladas, espe-rar una actitud de resistencia importaría una

postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (confr. causa C.42.XX., “Cichero, Ariel I.”, resuelta el 9 de abril de 1985). En virtud de lo expuesto, cabe concluir en la nulidad del mencionado procedimiento.-

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General se revoca la sentencia apelada. Hágase saber y devuélvase a su origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronun-ciamiento de conformidad con lo declarado en la presente (art. 16, 1º par., ley 48).-

Fdo.: Carlos S. Fayt - Enrique S. Petracchi - Jorge A. Bacqué.//-

Allanamiento


“Romero, Héctor Hugo y otros”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fa-llos: 311:2507, 01/12/1988.

Voto mayoritario: “…no cabe construir una regla abstracta, a partir del citado preceden-

te de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado a una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo hay prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.” (considerando 4º)

“…resulta asimismo adecuada a las constancias obrantes en la causa la conclusión a la que se arriba en el precitado dictamen en lo concerniente a la efi cacia plena que cabe atribuir en este caso al consentimiento dado por Daniel E. Höehl, quien al declarar en sede judicial destacó inequívo-camente el carácter voluntario y libre de todo vicio de aquel acto, conse-cuente con su manifi esta intención de cooperar con la autoridad judicial.” (considerando 5º)

“…tampoco resulta viable lo argumentado por los recurrentes en tor-no de la actitud asumida por los padres de los encartados, quienes se hallaban en el interior de la vivienda cuando se practicó la diligencia y, según consta en las actas respectivas, no opusieron reparos al ingreso del personal policial. En efecto, surge del escrito de fs. 252 que la madre autorizó expresamente la requisa y de fs. 253 vta. que el padre asintió con su fi rma lo relatado en el acta labrada por la policía. Ambos reconocieron sus fi rmas y, aunque negaron haber autorizado el ingreso, no dieron razón alguna de cómo éste pudo haberse producido sin su concurso, ni impug-naron concretamente los instrumentos antes mencionados, todo lo cual priva de entidad al agravio…” (considerando 6º)

260

Opinión del Procurador General de la Nación.

La Cámara Federal de Apelaciones de Rosa-rio, sala A, en su sentencia del 15/10/87, con-firmó el fallo de primera instancia por el cual se condenó a Daniel E. y Michel Höehl a la pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en suspenso, multa de A 120 y costas, como autores penalmente responsables del de-lito de tráfico de estupefacientes.

Contra ese pronunciamiento la defensa de los hermanos Höehl interpuso recurso extraordi-nario, el que fue concedido a fs. 607.

Sostienen los recurrentes que el procedimien-to de registro que culminó con el secuestro del material estupefaciente atribuido a sus defendi-dos importó un menoscabo de la garantía que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto a la inviolabilidad del domicilio toda vez que, según su criterio, el consentimiento prestado por Daniel E. Höehl para la inspec-ción de la casa en que vivía junto a su familia, no puede ser considerado eficaz para autorizar el ingreso de la autoridad policial, ya que dadas las particulares circunstancias que rodearon a la diligencia, no fue producto de una volun-tad libre de todo vicio. A ello agregan que, aún cuando no se compartiera esa postura, tam-poco podría concluirse en la legitimidad del secuestro, pues este procesado no era el titular del domicilio y la actitud que adoptara su ma-dre, quien no habría opuesto reparos al ingreso de la autoridad policial no puede ser entendida como consentimiento.

También se agravian los recurrentes en cuanto uno de los magistrados cuyo voto integró la ma-yoría en el pronunciamiento impugnado, luego de admitir la postura de la defensa acerca de la nulidad del secuestro, sustenta su veredicto en los demás elementos de juicio obrantes en la causa, y especialmente, en la confesión de los procesados.

Ello determina, a su juicio, la violación de otra cláusula contenida en la misma norma constitucional antes mencionada, cuando dis-pone que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, pues las indagatorias a las que se asigna ese valor probatorio son ratificaciones de los dichos que se atribuyen a los encausados en sede policial. Además, sostienen que la ale-gada nulidad del registro domiciliario afecta la validez de aquellas confesiones.

Si bien los agravios de la defensa se refieren sustancialmente a la apreciación de cuestiones de hecho y prueba, materia que por regla resul-ta ajena a esta instancia, ello no impide en mi parecer, la viabilidad del recurso extraordinario, habida cuenta de la estrecha relación que aque-llas guardan en este caso con la interpretación y alcance de las garantías constitucionales in-vocadas (doctrina de Fallos: t. 46, p. 36; t. 177, p. 390; t. 306, p. 1752, R. 468, XIX, “Rayford, Reginald y otros s/estupefacientes”, consid. 3°, del 13/5/86; D. 554, XX, “D’A costa, Miguel A. s/ tenencia de arma de guerra”, consids. 4° y 7°, del 9/1/87.

Según los apelantes, la circunstancia de ha-llarse el procesado detenido constituyen un obstáculo para considerar a la autorización obrante a fs. 251 como una manifestación libre de su voluntad, dada la coerción que dicho es-tado supone.

Si bien es cierto que V. E., así lo ha entendi-do al resolver el caso que se registra en Fallos: t. 306, p. 1752, que los recurrentes invocan en apoyo de su tesis, debo señalar que la decisión que en tal sentido adoptara el tribunal no se fun-damentó exclusivamente en ese aspecto, sino que también se tuvo en cuenta, atendiendo a las constancias de la causa, las demás condiciones que rodearon a la detención y posterior ingre-so policial al domicilio del imputado. En efecto, según se expresa en el consid. 6° de dicho pro-

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nunciamiento, aún cuando Fiorentino hubiera prestado su consentimiento, éste carecería de efectos, al haber sido otorgado al ser aquel apre-hendido e interrogado sorpresivamente por una comisión de cuatro hombres en momentos en que ingresaba con su novia al hall del edificio donde habitaba, a lo que se sumó la inexperien-cia en trances de ese tipo, debido a su edad y a la ausencia de antecedentes judiciales.

Fue entonces en función de todo ese cuadro fáctico considerado en su conjunto, que esta Corte interpretó que no podía acordarse vali-dez a ese permiso y no solamente en virtud de la condición de detenido de quien lo concedie-ra. Por lo tanto, a partir de esta última circuns-tancia, no puede inferirse una regla abstracta, que conduzca a sostener la nulidad del consen-timiento para la realización de una inspección domiciliaria en todos aquellos casos en que quien lo presta se encuentre privado de su li-bertad, sino que es preciso el análisis íntegro de cada situación en concreto, a fin de emitir una opinión fundada y con arreglo a las probanzas de la causa, acerca de los posibles vicios que pu-dieran haber afectado la voluntad del detenido.

Así lo ha entendido también V. E. al pronun-ciar sentencia el 13/5/86 en el caso ya citado R. 463, XIX, “Rayford, Reginald y otros s/ con-sumo y suministro de estupefacientes” cuando, al considerar no ya el consentimiento expreso, sino el significado de la ausencia de reparos opuesta al desarrollo de la actividad policial como manifestación tácita de voluntad, esta-bleció en su consid. 4°, que “Para ello es útil el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifestó la falta de oposición al registro”, to-mando entonces en cuenta, como aspecto rele-vantes a ese fin, el lugar, la hora de la detención y la condición de extranjero del encausado.

No puede afirmarse entonces, tal como pre-

tende la defensa, que el caso en examen sea si-milar al que fuera materia del citado precedente de Fallos: t. 306, p. 1752; y que por lo tanto me-rezca la misma solución, pues de acuerdo con el criterio expuesto, la detención de quien presta su consentimiento es el único factor a tener en cuenta para juzgar acerca de la validez o nulidad del acto, sino que también adquieren importan-cia las demás condiciones que lo rodean. En lo relativo a este último aspecto, debo señalar que las características que presenta el procedimien-to impugnado son muy diferentes a las que mo-tivaron aquella sentencia.

Así observo que las actuaciones de fs. 249, 250 y 251 indican que Daniel E. Höehl fue deteni-do y luego conducido a la sede policial, donde recién se confesó autor del delito y autorizó la requisa de su domicilio, sin que de los elemen-tos de juicio acumulados al proceso surja duda alguna acerca de la libertad del imputado para manifestarse de ese modo.

No dejo de admitir sin embargo, que la de-tención de quien presta su consentimiento para la realización de una medida de prueba en su contra, constituye un factor de trascendencia a fin de juzgar acerca de la espontaneidad de una manifestación en tal sentido, toda vez que su voluntad puede verse afecta por esa circuns-tancia, pero no es ésa la única razón a la que puede obedecer una actitud como la que adop-tara Höehl. El arrepentimiento o la expectativa de obtener una condena más atenuada por su comportamiento posterior al delito, también constituyen en algunas ocasiones, motivos que pueden determinar esa conducta y que, a mi juicio, no vician la voluntad.

Tampoco se me escapa, tal como sostuve sien-do juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital, al pronunciar sentencia el 24/10/84, en la causa núm. “Barboza, Carlos”, perteneciente

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al registro de la sala II, que son pocos los casos en que alguien puede prestar su consentimiento para una requisa domiciliaria en forma total-mente libre y voluntaria, y arduos los problemas para probar las múltiples formas que la coacción puede asumir. Entiendo, al igual que entonces, que ésa es la razón por la cual el legislador, al reglamentar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, optó por omitir la consideración del permiso entre las excepciones del art. 189 del Código de Procedimientos en Material Penal, para contemplarlo solamente a los fines del ac-ceso a un establecimiento público y como uno de los supuestos en que los magistrados pueden disponer que el allanamiento se practique en ho-ras de la noche (arts. 187 y 400, inc. 4°, ídem).

Nuestra ley procesal procuró así evitar las dificultades propias del análisis de estas situa-ciones y que resulta fácil apreciar en el derecho norteamericano, donde la vaguedad de la fór-mula empleada en la Enmienda IV de su Cons-titución, cuando se limita a prohibir los “se-cuestros y registros irrazonables”, ha obligado a sus tribunales a caer en una enorme casuística. Así se observa que con relación al tema del con-sentimiento la jurisprudencia ha debido deter-minar que él debe ser “dado voluntariamente y no como resultado de coacción o compulsión” (“Schneckloth vs. Bustamonte” 412 US 218), que tal circunstancia no concurre cuando la po-licía ha amenazado con custodiar la propiedad y procurarse una orden de allanamiento (“US vs. Agosto”, 502 F. 2 d. 612); que un simple “bua” (“Yeah”) es suficiente (“People vs. James” 561 P. 2D. 1135); qué persona puede darlo --un pariente (358 N. E. 2d 1333), una novia (479 F. 2ed. 300), un empleado (367 F. Sup. 900) o el socio de un estudio jurídico (599 P. ed. 76), pero no una “baby sitter” (355 N. Y. J. 2d. 646), el locador del guarda baúles de una estación (310 N. E. 2d. 808) o quien ha plantado una carpa en el parque de una casa (252 N. W. 2d. 365); que la existencia de consentimiento de-

pende de circunstancias de hecho e incumbe al estado probarlo (“Schneckloth” ya citado).

Advierto, sin embargo, que el caso en examen presenta rasgos fácticos que lo distinguen mar-cadamente del que fuera materia del precedente antes citado, especialmente teniendo en consi-deración que en aquél se juzgaba acerca de la no oposición de reparos al desarrollo de la actividad policial como elemento convalidante de la ins-pección, en tanto que en el presente ha mediado de modo indubitable, consentimiento expreso.

Se observa que nuestro régimen procesal no asigna una función relevante a la voluntad del titular del derecho de exclusión al reglamentar las requisas domiciliarias. Dentro de la ley ri-tual, el consentimiento no aparece así previsto como un elemento de importancia con relación a este tema, pero en mi parecer, tampoco pierde por ello significación si se repara en el sentido que la noción de domicilio adquiere dentro de nuestro orden constitucional.

En este aspecto creo oportuno recordar que tal como lo expresara Joaquín V. González (“Manual de la Constitución Argentina”, p. 208, Buenos Aires, 1897) “Si la persona es inviolable y está protegida tan ampliamente por la Cons-titución es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus atributos; así comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad, la residen-cia u hogar de cada hombre. La palabra domi-cilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda, y, por excelencia, el centro de las acciones privadas, que la Constitución declara reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19), allí donde se realizan la soberanía del individuo y los actos sagrados misterios de la vida de la familia; la residencia es quizá menos íntima, pero lleva el mismo sentido de independencia y caracteres menos fundamentales y permanentes”.

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En consecuencia, el domicilio integra la esfe-ra de intimidad propia de cada individuo y por ello se encuentra sujeto a su exclusiva decisión. Su morador es el que resuelve quien puede en-trar y quien debe quedar excluido.

Por lo tanto y más allá de la reglamentación legal, la vinculación entre la voluntad del mo-rador y la garantía en cuestión pertenece a la naturaleza misma de las cosas.

No existe, pues, razón alguna que impida tener por lícito el ingreso de las autoridades policia-les a la casa de un particular si éste lo consiente expresamente en un acto probadamente libre, ya que así como nadie puede acceder contra su voluntad, sino en los casos que la ley determina, tampoco el legislador podía prohibirle que per-mitiera él ingresar a quien deseara, o constituir en ilícito el acto de éste. Tal como concluyera el autor antes citado “el domicilio es el espacio en el cual un hombre tiene un poder superior al Estado mismo”.

Corresponde determinar entonces cómo se inserta esa facultad dentro del marco de las normas procesales que reglamentan la garantía en cuestión.

En lo relativo a este aspecto debo señalar que la aparente contradicción entre estas úl-timas y la posibilidad de disponer del propio domicilio no es tal.

Como destaqué al comienzo, la ausencia del consentimiento entre las circunstancias que au-torizan a prescindir de la orden de allanamiento (arts. 188 y 189), obedece a las dificultades pro-batorias que en torno a este punto el legislador presumió que se suscitarían y en virtud de las cuales prefirió omitirlo en su reglamentación.

Siendo así, y de acuerdo con aquel principio según el cual las leyes deben interpretarse te-

niendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan y de la manera que mejor se compadezca con los principios y garantías cons-titucionales en tanto no fuerce indebidamente la letra o el espíritu del precepto (Fallos: t. 301, p. 1149), considero que ese temperamento no importa una prohibición que impida asignar efectos al permiso, sino que de ese modo se ha procurado establecer una presunción legal acer-ca de la ineficacia del consentimiento prestado ante la requisitoria policial, que debe ceder en todos aquellos casos en que, como en el presen-te, pueda apreciarse sin posibilidad de duda que no hubo vicio que afectara la voluntad de quien otorgara el acto, de modo que las características del ingreso de los agentes policiales resultan se-mejantes al de cualquier otra persona.

Con relación a este caso en particular, obser-vo que pese a haberse encontrado el procesado privado de su libertad, no cabe duda alguna acerca de la eficacia del consentimiento que prestara, pues según de su declaración judicial de fs. 285/6, al ser concretamente preguntado al respecto dijo: “en un acto voluntario decidí cooperar con la policía y les manifesté que tenía en mi domicilio estupefacientes...”, aclarando inmediatamente que “cuando me refiero a un acto voluntario, quiero decir que en ningún momento fui forzado a hacerlo ya que cuando me detuvieron y me dijeron que ellos andaban atrás de estas cosas yo mismo les indiqué y fue-ron a mi domicilio a buscarla”.

La claridad de esas afirmaciones resulta aún más categórica cuando se observa que es el mismo procesado quien insiste acerca de la es-pontaneidad de su decisión para colaborar con la investigación.

La tesis que sustentan los letrados defensores cuando afirman que es absurdo admitir que el procesado haya otorgado autorización para la realización de aquella diligencia en su perjui-

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cio, no sólo aparece así carente de todo sustento probatorio sino que además se encuentra des-virtuada por los dichos de su propio cliente, en ocasión de expresarlos con todas las garantías que resultan de la presencia del juez.

Por otra parte, no cabe duda alguna sobre el significado de esa declaración, ya que si por haber sido prestada en esas condiciones puede constituirse en prueba de la responsabilidad del procesado (art. 321, Código de Procedimientos en Materia Penal), tanto más debe admitirse su valor como ratificación del consentimiento prestado anteriormente.

Tampoco considero que el recurso pueda prosperar en cuanto se pretende que no existió autorización por parte de quienes se encon-traban en el interior de la vivienda para que se practicara la diligencia. En este sentido debo destacar que su actitud no se limitó a no oponer reparos tal como sostienen los apelantes, pues según surge de la actuación agregada a fs. 252, la madre de los procesados prestó expresa y do-cumentada anuencia para que se llevara a cabo la medida, sin que la parte recurrente haya in-tentado demostrar la falsedad de su contenido con apoyo en las pruebas de la causa. Además, de no haber mediado ese consentimiento, no se explica de qué modo los funcionarios policia-les pudieron haber ingresado a la casa, ya que según surge de la propia versión de Daniel E. Höehl, éste no participó de la diligencia por en-contrarse detenido.

No paso por alto que tanto Mario A. Höehl como su esposa, al ser oídos a fs. 430 y 432, niegan haber otorgado el permiso en cuestión, pero el valor probatorio de estas declaraciones fue debidamente considerado por el a quo en la remisión que hace uno de sus integrantes al fallo de primera instancia y que, al no haber sido objeto de impugnación en el recurso, no corresponde revisar en esta instancia.

En consecuencia, no observo que el proce-dimiento de registro y secuestro instrumenta-do a fs. 253, haya sido violatorio de la garantía constitucional que se afirma afectada toda vez que previamente a la diligencia, tanto Daniel E. Höehl como su madre renunciaron al de-recho que aquélla les acordaba para oponerse a la inspección de su domicilio, al consentirla expresamente, sin que por lo tanto fuera exigi-ble para el caso el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 188 del Código de Procedimientos en Materia Penal, o la presencia de alguna de las condiciones previstas por el art. 189 del mismo Código (L. 105, XXI, “López, Eduardo A. s/en-cubrimiento de contrabando” del 10/12/87).

Con relación a los agravios que la defensa en-saya contra los fundamentos que sustenta la de-cisión del vocal que vota en segundo término, debo señalar que en la medida en que se apoyan sobre la alegada nulidad del acta de secuestro de fs. 253 y dadas las razones antes expuestas, deben ser desestimados.

Por otra parte, entiendo que tampoco resul-ta atendible su queja en cuanto se apoya en la cláusula constitucional según la cual nadie pue-de ser obligado a declarar contra sí mismo, pues la confesión prestada en sede judicial y con los recaudos que a ese fin establece el Código de Procedimientos en Materia Penal en el título V del libro segundo, en modo alguno puede im-portar menoscabo de dicha garantía.

Además, tampoco advierto que la circunstan-cia de que la versión que en estas condiciones brindaran los hermanos Höehl coincida con los dichos que se le atribuyen en las declaraciones policiales, constituya una violación a esa norma constitucional, pues estas últimas actuaciones no pueden afectar la validez de las indagatorias recibidas por el juez de la causa y ajustadas a los demás requisitos legales que tienden a asegurar la vigencia de la garantía en cuestión.

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Acerca del valor asignado a esas confesiones, particularmente en lo relativo a la acreditación del cuerpo del delito considero que por tratar-se de una cuestión de apreciación de pruebas, constituye una materia reservada a los jueces de la causa y por ende ajena a esta instancia (Fa-llos: t. 277, p. 343; t. 279, p. 171; t. 297, p. 24; t. 302, p. 1620 y t. 306, p. 1111), tanto más cuan-do ese aspecto no ha sido objeto de impugna-ción suficiente en la apelación.

Por todo lo expuesto, opino que V. E. debe confirmar la sentencia impugnada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario. -- Marzo 24 de 1988. -- Andrés J. D’Alessio.


Considerando: 1) Que contra la sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario a fs. 577/582, que confirmó la de primera instancia en cuanto había condenado a los hermanos Daniel E. y Michel Höchl --en-tre otros procesados-- a la pena de tres años de prisión --en suspenso--, multa de AA 120 y costas, como autores penalmente responsables del delito de tráfico de estupefacientes, dedujo recurso extraordinario la defensa de ambos im-putados, el cual fue concedido a fs. 607 por el tribunal de la causa.

2) Que los recurrentes estiman cercenada la garantía concerniente a la inviolabilidad del domicilio que consagra el art. 18 de la Consti-tución Nacional, a raíz del registro practicado por personal policial en la casa donde vivían los encartados con sus padres, el cual culminó con el secuestro de cierta cantidad de estupe-facientes (56,4 gramos de “cannabis sativa L” --marihuana-- distribuidos en varios paquetes o sobres, ver. fs 259 vta.), elementos que inte-gran la prueba de cargo. Aducen que el consen-timiento prestado al efecto por Daniel E. Höehl no puede ser considerado eficaz porque éste se

encontraba detenido, de modo que no habría sido la expresión de una voluntad libre de vi-cios. Añaden que, aun de considerarse válida-mente otorgada esa autorización, ella carecería de efectos porque el nombrado no era el pro-pietario de la vivienda a allanar, y la circunstan-cia de que su madre no haya opuesto reparos al ingreso de la autoridad policial no puede suplir un consentimiento válido.

También es materia de agravio el hecho de que el vocal de la Cámara que votó en segundo término e hizo mayoría en la sentencia conde-natoria, si bien coincidió con la tesitura de la defensa en cuanto a la nulidad del secuestro, apoyó su juicio incriminatorio en los demás elementos de prueba, particularmente en la confesión de los procesados. Los recurrentes estiman que de esa manera se conculca otra garantía constitucional contenida en el mismo art. 18 de la Ley Fundamental: la de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Así lo consideran porque los dichos autoincri-minantes, dicen, “arrancan de las denominadas espontáneas receptadas por la autoridad poli-cial”, y porque, además, se proyecta sobre tales dichos la inicial ilegitimidad del procedimiento cuya invalidez sostienen.

3) Que cabe acceder a la apertura de la ins-tancia prevista por el art. 14 de la ley 48 en el caso “sub lite”, sin que obste a ello que los agra-vios propuestos puedan conducir al examen de cuestiones de hecho y prueba, extrañas --como principio-- a esta vía extraordinaria, en la me-dida en que tales cuestiones se hallan directa-mente vinculadas con el alcance que quepa atri-buir a las garantías constitucionales invocadas (Fallos: t. 306, p. 1752 y sus citas; R. 468, XIX, “Rayford, Reginald y otros s/estupefacientes”, sentencia del 13/5/86; D. 554, XX, “D’Acosta, Miguel A. s/tenencia de arma de guerra”, sen-tencia del 9/1/87).

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4) Que, en cuanto al fondo del asunto, esta Corte comparte las apreciaciones vertidas por el Procurador General en su dictamen de fs. 611/617, en el sentido de que no cabe construir una regla abstracta, a partir del cita-do precedente de Fallos: t. 306, p. 1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.

5) Que, desde esa óptica, resulta asimismo adecuada a las constancias obrantes en la causa la conclusión a la que se arriba en el precitado dictamen en lo concerniente a la eficacia plena que cabe atribuir en este caso al consentimien-to dado por Daniel E. Höehl, quien al declarar en sede judicial destacó inequívocamente el ca-rácter voluntario y libre de todo vicio de aquel acto, consecuente con su manifiesta intención de cooperar con la autoridad judicial.

6) Que tampoco resulta viable lo argumentado por los recurrentes en torno de la actitud asumi-da por los padres de los encartados, quienes se hallaban en el interior de la vivienda cuando se practicó la diligencia y, según consta en las actas respectivas, no opusieron reparos al ingreso del personal policial. En efecto, surge del escrito de fs. 252 que la madre autorizó expresamente la

requisa y de fs. 253 vta. que el padre asintió con su firma lo relatado en el acta labrada por la po-licía. Ambos reconocieron sus firmas y, aunque negaron haber autorizado el ingreso, no dieron razón alguna de cómo éste pudo haberse pro-ducido sin su concurso, ni impugnaron concre-tamente los instrumentos antes mencionados, todo lo cual priva de entidad al agravio (arts. 1026, 1028 y concs., Cód. Civil).

7) Que a idéntico resultado conduce el exa-men de la cuestión articulada por los recurren-tes respecto de las declaraciones incriminato-rias de los imputados, toda vez que ellas fueron hechas en sede judicial, con todos los recaudos que la ley ritual exige a fin de preservar, preci-samente, la intangibilidad de la defensa de la persona y de sus derechos. En tales condicio-nes no se advierte, pues, afectación alguna a la invocada garantía contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional.

8) Que los restantes agravios expuestos por la defensa no aparecen suficientemente fundados y, en tanto presuponen la viabilidad del prime-ro, desechado éste carecen de entidad propia para rebatir los argumentos que proporcionó el a quo con remisión a la sentencia de primera instancia.

Por ello y lo concordemente dictaminado por el Procurador General, se confirma el pronun-ciamiento apelado en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario. -- Augusto C. Bellus-cio. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi. -- Jorge A. Bacqué.

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“Ferrer, Florentino C.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 313:612, 10/07/1990.

Voto mayoritario: “Que, al respecto, el tribunal tiene establecido que no cabe construir

una regla abstracta, a partir del citado precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso prac-ticar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido (conf. Causa: R. 1.XXII., ‘Romero, Héctor H. y otros s/ infr. ley 20.771’, resuelta el 1° de diciembre de 1988…” (considerando 6º)

“…sea que los policías hayan ingresado en el inmueble en el mismo mo-mento en que detuvieron a Ferrer, o que previamente lo hayan trasladado a la comisaría, lo cierto es que el procesado ha reconocido expresamente en sede judicial su consentimiento para el ingreso de los preventores, sin que haya invocado, ni quepa suponer su existencia, ningún vicio en tal con-sentimiento.” (considerando 8º)


Mediante la resolución de fs. 189/190 la sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Prov. de Buenos Aires, confirma el fallo dictado en primera instancia por el que se con-dena a Florentino C. Ferrer a la pena de 3 años de prisión en suspenso, por considerarlo autor responsable del delito de tenencia ilegal de ar-mas y municiones de guerra.

La defensa presenta en tiempo y forma re-

curso extraordinario contra dicho decisorio afirmando que el secuestro del arma en cues-tión fue concretado por personal policial sin la debida orden de allanamiento y en circuns-tancias ajenas a las excepciones que prevé el Código de Procedimientos en Materia Penal a través del art. 189. Descarta igualmente el ale-gado consentimiento de su defendido para la diligencia policial o la eficacia del otorgado por la esposa de éste y denunciante de los hechos que motivan la formación de la causa. Por tales motivos entiendo que se ha afectado la garan-

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tía de la inviolabilidad domiciliaria prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional. Merced al cuestionamiento de la incautación del arma y munición de guerra pretende la revocatoria del fallo y la consiguiente absolución de Ferrer por no haberse probado legalmente el cuerpo del delito.

Habiendo opinado el Fiscal ante la Cámara que el recurso presentado reúne los requisitos forma-les exigidos por la ley, el mencionado tribunal re-suelve la concesión del mismo --fs. 203--.

I. A partir de la presentación del escrito de defensa --fs. 157/58-- la asistencia letrada de Florentino C. Ferrer, haciendo mérito de las circunstancias en que tiene lugar la diligencia policial, a su entender, en colisión con las nor-mas procesales que rigen la misma, ha sosteni-do la ilegitimidad del ingreso de los funciona-rios policiales a la finca habitada por aquél y el secuestro consiguiente del arma y munición de guerra, cuya tenencia da fundamento a la con-dena del nombrado.

Conviene entonces destacar que no resulta posible atender al planteo constitucional de la defensa sin ponderar a la vez cuestiones fácticas, probatorias y de derecho procesal, por regla ge-neral excluidas del remedio extraordinario que se intenta. Sin embargo, tiene entendido V. E. que es formalmente procedente esta vía cuando dichas cuestiones se hallan arraigadas en la ga-rantía constitucional del art. 18 de tal forma que la sustancia del planteo conduzca en definitiva a determinar el alcance de la misma y el manteni-miento de la supremacía constitucional (Fallos: 306:1752, 308:2449; 308:733, entre otros).

Supuesto ello, no se advierte sin embargo que las cuestiones referidas permitan comprobar que se ha obrado en detrimento de la inviolabi-lidad domiciliaria asegurada por nuestra norma fundamental.

Así, debe considerarse que la actividad poli-cial encuentra su génesis en la denuncia formu-lada por Elsa I. Día el día lunes 23 de febrero de 1987, a raíz de los disparos de arma de fuego de grueso calibre que su esposo habría efectua-do en las primeras horas del día domingo en el interior del domicilio habitado por ambos, en circunstancias por lo menos confusas y en las cuales, supuestamente, alguno de los disparos se habrían dirigido a uno de sus hijos, Gusta-vo R. Estos aspectos sumados a la existencia de problemas de relación entre ella y Ferrer, su marido, la impulsaron a no ingresar a su casa mientras sucedían los hechos, optando en defi-nitiva por presentarse a las autoridades policia-les antes de regresar a su domicilio particular y requerir su inmediata intervención.

Contrariamente a lo sostenido por la empe-ñosa defensa las circunstancias fácticas que el relato de la denunciante traslada a las autorida-des policiales describen una situación de peli-gro y urgencia suficientes para activar la inme-diata intervención de los funcionarios, no sólo para obtener el secuestro del arma en cuestión, sino particularmente para constatar la actitud asumida por Ferrer, sus derivaciones y el estado en que éste se encontraba para entonces (ver al respecto fs. 1, 10 vta.). De alguna manera, el parte policial agregado a fs. 1 indica la idea de inmediatez entre los sucesos y la denuncia, ya que allí se menciona que los hechos habrían acaecido “momentos antes”.

Las claras referencias de la denunciante acer-ca del comportamiento de Ferrer así como lo expuesto por su hijo muestran que no puede sostenerse sin más que las circunstancias del hecho no permitían encuadrar a la diligencia policial en las excepciones contempladas en el art. 189 del Código de Procedimientos en Ma-teria Penal para actuar sin orden judicial.

Además, debe atenderse a las especiales carac-

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terísticas del caso. Así, es necesario considerar que existen constancias en las actuaciones su-mariales acerca de la autorización otorgada para ingresar en el domicilio particular, tanto de la de-nunciante, legítima ocupante del mismo, como por el propio imputado, Florentino C. Ferrer.

En el primer caso, parece claro que el consen-timiento de la denunciante es a la vez un pedido expreso de intervención policial por cuanto la situación creada por Ferrer había provocado de hecho la imposibilidad del ingreso al propio domicilio, creando además una innegable situa-ción de peligro, de la que da sobrada cuenta el informe pericial y el relevamiento de las marcas de los disparos en la vivienda.

No se advierte pues en virtud de qué normas legales puede privarse de eficacia a la autori-zación otorgada al personal policial por quien resulta legítima ocupante de la vivienda, some-tida a una situación de peligro y urgida de una adecuada intervención policial, repito, no tanto ordenada a la incautación de armas y municio-nes de guerra, que a la postre se concretara, cuanto a neutralizar la dramática situación des-cripta por la denunciante.

En el segundo caso, esto es, la autorización para ingresar al domicilio otorgada por Ferrer a los funcionarios policiales, es necesario en-tender que resulta de relativa eficacia, no por las razones que arguye la defensa, sino por las circunstancias en que según la denuncia se ha-bían desenvuelto los hechos y que permiten en virtud del peligro y la urgencia ya menciona-da obviar la orden de allanamiento, conforme además la autorización de una de las legítimas ocupantes. La diligencia policial consiguiente a las manifestaciones de la denunciante debió necesariamente ir acompañada del ingreso a su domicilio y el consecuente secuestro del arma a la que había hecho mención, pues así lo reque-ría el peligro creado por el comportamiento de

Ferrer y la urgencia en controlar la situación.

Aún así, la actuación policial se concreta en presencia de testigos y contando con la anuen-cia explícita del propio imputado. No se advier-ten aquí las mismas circunstancias que moti-varan los conceptos de V. E. en el caso Reginal Rayford (Fallos 308:733), citado por la de-fensa, ya que allí el sujeto había sido detenido previamente, desconocía el idioma castellano y se había actuado sin la urgencia o la situación de peligro que se hallan en el hecho de autos. Otro tanto puede decirse del caso Fiorentino (Fallos 306:1752), por cuanto allí se trata de una diligencia policial sorpresiva tendiente a detener al sospechoso y una vez privado de su libertad disponer el ingreso a su domicilio. Las constancias de autos muestran que ninguno de esos extremos se dan en el caso aquí analizado.

En efecto, como se ha dicho, en autos se con-jugan una situación de peligro real originada por la conducta de Ferrer que determina la ur-gencia del procedimiento, con la autorización y expreso pedido de la ocupante de la vivienda para que el personal ingrese a la misma y verifi-que la situación expuesta. Extremos estos que permiten considerar razonable y legítima la ac-tuación policial, conforme a las exigencias pro-cesales que enmarcan la garantía constitucional del art. 18.

Por todo ello entiendo que debe rechazarse el recurso extraordinario presentado por la de-fensa contra el fallo de fs. 189/190. -- Buenos Aires, Mayo 18 de 1990. --Oscar E. Roger.


Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la sala Segunda Penal de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, por la que se conde-nó a Florentino C. Ferrer a la pena de 3 años de prisión, en suspenso, por resultar autor res-

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ponsable del delito de tenencia ilegal de arma y municiones de guerra, se interpuso el recurso ex-traordinario de fs. 191/199, concedido a fs. 203.

2°) Que la causa tuvo su origen como conse-cuencia de la denuncia formulada por la cón-yuge del procesado, quien al regresar a su do-micilio la noche del 21 de febrero de 1987 en compañía de su hija y otras personas, escuchó disparos de arma de fuego procedentes del in-terior de su vivienda y vio salir corriendo a uno de sus hijos, enterándose entonces de que su es-poso había bebido alcohol y estaba disparando una pistola, por lo que decidió pasar la noche en otro lugar.

En la madrugada del 23 de febrero, la nombra-da se presentó en el Destacamento de Villa Ar-güello, de la Comisaría de Berisso, dependiente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, y efectuó una denuncia contra su esposo, que motivó que una comisión policial se presenta-ra en el domicilio, en el que fue atendida por el procesado, y en donde se secuestró la pistola calibre nueve milímetros marca “Browning”, número de serie 76C 1684, con su correspon-diente cargador con 6 proyectiles, otro carga-dor vacío y un envoltorio con 22 balas de ese calibre. También se pudo constatar la existencia de 6 orificios de bala que atravesaban un espejo y varios muebles de la vivienda.

3°) Que los agravios del recurrente se centran en la violación a la garantía de la inviolabili-dad del domicilio que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional, como consecuencia de las irregularidades en dicho registro domicilia-rio, lo que constituiría a su vez un gravamen a la defensa en juicio, provocada por el uso de prue-ba viciada de nulidad.

Al respecto, el recurrente sostiene que, ante la falta de orden de allanamiento extendida por el juez de la causa, no se verifica ninguna excep-

ción para justificar el ingreso de la policía en la vivienda de Ferrer. En este sentido, cuestiona los tres argumentos que fundaron la sentencia del a quo, manifestando que el procesado no ha dado una autorización válida para el ingre-so, que habiendo transcurrido más de 24 horas desde que se produjo el hecho hasta que se for-muló la denuncia, no puede encuadrarse el caso en la hipótesis del art. 189, inc. 2°, del Código de Procedimientos en Materia Penal, y que el consentimiento de la esposa, también propie-taria del inmueble, no invalida la facultad de exclusión del marido, cuando es a él a quien se está juzgando y en contra de quien se procura obtener prueba.

4°) Que resulta procedente la apertura de la instancia prevista por el art. 14 de la ley 48 en el caso, sin que obste a ello que los agravios propuestos puedan conducir al examen de cuestiones de hecho y prueba extrañas --como principio-- a esta vía extraordinaria, en la me-dida en que tales cuestiones se hallen direc-tamente vinculadas con el alcance que quepa atribuir a las garantías constitucionales invoca-das (Fallos: 306:1752; 308:733; causa: D.554.XX., “D’Acosta, Miguel A. s/ tenencia de arma de guerra”, sentencia del 9 de enero de 1987 y sus citas).

5°) Que respecto del primero de los agravios mencionados, el defensor sostiene que, si bien Ferrer habría dado su consentimiento para el ingreso y la requisa en su domicilio, de acuer-do con su declaración al momento de hacerlo se encontraba detenido, y en consecuencia, no estaba en condiciones de decidir con plena li-bertad, como se desprendería de la doctrina de Fallos: 306:1752.

6°) Que, al respecto, el tribunal tiene estable-cido que no cabe construir una regla abstracta, a partir del citado precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nuli-

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dad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodea-ron cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del dete-nido (conf. Causa: R. 1.XXII., “Romero, Héctor H. y otros s/ infr. ley 20.771”, resuelta el 1° de diciembre de 1988).

7°) Que al examinar las constancias del ex-pediente, a fs. 12 luce el acta labrada a raíz de la presentación del personal policial en el do-micilio de Ferrer, en el que se dejó constancia que el procesado “invita a pasar” a los policías, indicándole el lugar en el que escondía el arma y las municiones. Las conclusiones de esta acta fueron ratificadas por los policías intervinientes y el testigo del procedimiento.

Por su parte, en su declaración indagatoria de fs. 30/31, el procesado Ferrer dijo que en un pri-mer momento fue detenido, conducido al desta-camento policial de El Carmen, y que enterado del motivo de su detención le manifestó a la po-licía “que estaba dispuesto a colaborar con ella y que a tal fin lo trasladaran a su domicilio, a fin de

entregarles tanto el arma como los proyectiles, por cuanto sólo el declarante conocía los lugares en donde se encontraban. Que seguidamente concurrieron con personal policial a su domici-lio y el declarante les indicó que el arma estaba en el entretecho de la cocina y los proyectiles arriba del ropero del dormitorio...”.

8°) Que, en tales circunstancias, ya sea que los policías hayan ingresado en el inmueble en el mismo momento en que detuvieron a Ferrer, o que previamente lo hayan trasladado a la comisaría, lo cierto es que el procesado ha reconocido expresamente en sede judicial su consentimiento para el ingreso de los prevento-res, sin que haya invocado, ni quepa suponer su existencia, ningún vicio en tal consentimiento.

9°) Que, en tales condiciones, los restantes agravios del recurrente no sustentan una solu-ción contraria, en la medida en que el acto im-pugnado ha de considerarse válido.

Por ello, habiendo dictaminado el Procura-dor General, se confirma la sentencia de fs. 189/190. --Ricardo Levene (h.). -- Mariano A. Cavagna Martínez. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. -- Enrique S. Petracchi. -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno.


“Vega, Fabián y otro”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 316:2464, 26/10/1993.

Voto mayoritario: “Que este tribunal ha declarado que no cabe construir una regla abs-

tracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien la haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar una examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodea-ron cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido (confr. Fallos: 311:2507 y ‘Fiscal c. Fernández’ ya citado). “ (considerando 7º)

“Si bien en el caso de autos quien prestó el consentimiento fue el pa-dre de Fabián Alberto Vega, el hecho de que éste acompañara a los policías en calidad de detenido y la ausencia de pruebas -ya reseñada- que corro-boren la versión policial, no permiten descartar una situación de coerción que obste a la consideración de dicho consentimiento como una decisión libre y espontánea.” (considerando 7º)


Por sentencia del 17 de diciembre de 1991, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia absolvió a Fabián A. Vega del delito de robo calificado, por el que había sido conde-nado en primera instancia.

Contra aquel fallo interpuso recurso extraor-dinario el Fiscal de la Cámara, que al ser dene-gado dio motivo a la presente queja.

I. El hecho atribuido a Fabián A. Vega habría consistido en la sustracción de dinero y otros

objetos del interior de la Escuela Nacional Es-pecial n° 12, General Mosconi, de la ciudad de Comodoro Rivadavia. Para lograr el desapode-ramiento, Vega obró en compañía de dos me-nores, quienes habrían ingresado a la escuela escalando una pared lateral del establecimiento y rompiendo una ventana del primer piso.

El sumario de prevención se inició a raíz de la detención de Vega y sus cómplices en la ma-drugada del día 8 de agosto de 1988, poco des-pués del robo, cuando son encontrados por una patrulla policial en “actitud sospechosa”, en las cercanías de un almacén que provee a Y.P.F.

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Al ser requisados, se obtuvo de entre sus ro-pas una suma de dinero en efectivo que desper-tó sospechas en los policías.

Interrogados, Vega relató a los preventores que horas antes habían cometido el robo en el colegio y el dinero componía parte del botín, que ya había sido repartido entre los partícipes. De inmediato, y luego de concurrir hasta el lu-gar del hecho y constatar la verosimilitud de los dichos de Vega, éste guió a los policías hasta el domicilio de sus padres, con quienes convive, en cuyo interior había sido ocultado el resto de los bienes sustraídos. Una vez allí, y autorizado el ingreso de la comisión policial a la vivienda por Gabriel Vega, padre de Fabián, se logró el secuestro de dichos efectos.

II. El tribunal a quo, al revocar el fallo con-denatorio de primera instancia, absolvió en la causa al considerar que corresponde excluir la totalidad de la prueba introducida al expedien-te, por entender que encontró origen en una evidencia obtenida en infracción a la garantía de inviolabilidad del domicilio (art. 18, Consti-tución Nacional), toda vez que a su vista, debe de tal forma calificarse el ingreso de la policía a la vivienda del acusado, sin orden de allana-miento y en circunstancias tales que no hacen excepción a la obligación de requerirla.

Para así decir de nulidad, restó validez a la au-torización otorgada por el padre del procesado para ingresar a la vivienda, considerándola vi-ciada, al entender que el procedimiento policial convierte a aquélla en “una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las perso-nas” (fs. 129 vta., autos principales).

Respecto del consentimiento dado por el pro-cesado, sostuvo que también se encontraba des-provisto de legalidad, toda vez que por hallarse privado de libertad al prestarlo, cabe suponer que lo emitió sujeto a una situación de coerción

que no permite colegir que esa decisión sea fru-to libre y espontáneo de su voluntad.

Estas fueron las razones que llevaron a la Cámara a declarar nulo el procedimiento prac-ticado en la vivienda de Vega e ineficaz su resul-tado; por lo que, apartada esa prueba obtenida de manera ilegal, sostuvo que también deben descartarse, por su dependencia, todas las res-tantes, no quedando en pie, a juicio del a quo, ninguna subsistente para responsabilizar penal-mente al procesado.

III. El recurrente descalifica el fallo en cues-tión como acto jurisdiccional válido, basándose en la doctrina de V.E. sobre arbitrariedad de sentencias.

En tal sentido entiende que la mención del a quo respecto a que “la sola lectura del acta de fs. 1/2 permite advertir la existencia de graves irregularidades”, sin enunciarlas, aparece más como una actitud apriorística y dogmática del sentenciante, que una tasación razonada de las constancias del proceso.

Manifiesta también, que el tribunal incurrió en arbitrariedad al declarar la nulidad de la tota-lidad del proceso, como consecuencia de tachar de ilegal el allanamiento domiciliario.

Ello lo afirma toda vez que, a su juicio, el su-mario se inicia merced a un hecho distinto y no dependiente de aquel procedimiento, cuál es el secuestro de poder del procesado y de los dos menores que lo acompañaban, del dinero sus-traído de la Escuela Nacional; cuestión que ha sido omitida por el a quo.

Por otro lado, refiere que de todas formas, no puede sostenerse en el caso, que se trató de un “allanamiento” el procedimiento realizado por la policía en la casa de Vega, ya que a su en-tender, la autorización dada por quien tiene el

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derecho de exclusión --el propietario de la vi-vienda, padre del procesado--, fue válida y sufi-ciente para que resulte legalmente admisible el ingreso de los pesquisas a la casa de los Vega.

IV. Si bien V.E. tiene dicho reiteradamente que tanto la apreciación de las pruebas como la interpretación y aplicación de normas de dere-cho común y procesal constituyen, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y no susceptibles de revisión en la instancia ex-traordinaria (Fallos: 264:301; 269:43; 279:171 y 312; 292:564; 294:331 y 425; 301:909, entre muchos otros), esta regla no es óbice para que el tribunal conozca en los casos cuyas particu-laridades hacen excepción a ella, con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la de-fensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comproba-das de la causa (causa: S.84. XXIV, “Scarpizo Bentos, Julio F.” del 27 de octubre de 1992, y sus citas, entre otras).

Considero que, por los motivos señalados por el recurrente, el presente es uno de esos casos.

Para así opinar y mantener el recurso, tengo presente que respecto del alcance de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domici-lio, V.E. ha establecido en distintas ocasiones, que no se puede construir una regla abstracta que conduzca a tachar de nulidad el consenti-miento otorgado a las fuerzas policiales para que ingresen al recinto privado, por la sola cir-cunstancia que quien lo haya prestado estuvie-se privado de su libertad.

Por el contrario, ha señalado que es preciso practicar un exhaustivo examen de todas las cir-cunstancias que lo rodean para arribar así a una conclusión acerca de la existencia o inexistencia

de vicios que hayan podido afectar la voluntad del detenido (R. 1-XXII, “Romero, Héctor y otros s/inf. ley 20.771” resuelta el 1° de diciem-bre de 1988; F. 65-XXIII, “Ferrer, Florentino C. s/inf. art. 189, bis inc. 3° y 5°, Código Penal” del 10 de julio de 1990 y F. 305-XX, “Fato, Juan J. y otros s/ inf. ley 20.771”, de fecha 24 de mayo de 1988).

En el “sub examine”, no sólo el procesado con-sintió el ingreso de los preventores a su domici-lio, sino que también lo hizo su padre sin que, ni en dicha oportunidad ni posteriormente, se alegara que esas voluntades permisivas adole-cieran de vicio alguno que afectaran su validez.

Es así que, cuando Vega declaró a tenor del art. 236, parte 1ª del Código Procesal Penal vi-gente a la época y refirió circunstanciadamente los pasos que siguió la pesquisa y que llevó al secuestro de los bienes sustraídos (fs. 33/34 del principal), no trajo a colación acontecimiento alguno que hubiere turbado su voluntad duran-te el curso de los procedimientos.

Lo mismo cabe decir en relación al consenti-miento brindado por Gabriel Vega, quien tuvo la facultad de excluir de su vivienda a los poli-cías intervinientes y respecto de quien consta además, que fue puesto en conocimiento de la posibilidad de optar entre permitir o no el procedimiento policial, según surge del acta de fojas 1 y 2.

Por otra parte, analizando los hechos relata-dos en la causa, advierto que después que los funcionarios policiales ingresaron a la morada de Vega, no realizaron la inspección de ella, sino que el mismo procesado, luego que su pa-dre --titular del derecho de exclusión como ya quedara expresado-- no opusiera reparo alguno a la presencia policial en su domicilio, condujo a éstos hasta el lugar donde se encontraban los bienes sustraídos.

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Sobre la base de estas razones, considero que no se trata pues, en el caso, de una prueba ob-tenida a través de medios inconstitucionales o ilegales (Fallos 303:1938), toda vez que las circunstancias mencionadas con anterioridad hacen evidente que el ingreso descalificado por el a quo, fue ejecutado respetando la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio.

V. En el caso que V.E. entendiera, por el contrario, que el procedimiento en cuestión careció de validez, opino, conforme lo señala el recurrente, que de todas formas no se ha de-mostrado en la sentencia de qué modo esa ile-galidad puede proyectarse sobre otro acto del proceso que guarda total independencia con aquél, como es la incautación del dinero pro-veniente del hecho delictivo, que fue habido en poder del procesado y sus cómplices.

Lógico es que, como principio general, la nuli-dad se proyecte a los actos consecutivos que de-pendan del anulado y no a aquellos que fueron realizados con anterioridad e independencia.

Ello es así, ya que el procedimiento policial prac-ticado en el domicilio de Vega, no puede conside-rarse causa directa y necesaria de la incautación de dinero de entre sus ropas, puesto que éste es un hecho anterior y no conexo con aquél.

Requisa personal que, además, presenta un valor probatorio insoslayable, porque la suma obtenida fue reconocida por María C. Calandra de Aubía como correspondiente con el faltan-te del Instituto por ella dirigido (fs. 5/6, autos principales) razón por la que fue restituida por el instructor.

Y si bien la incautación se vincula, como ante-cedente, con los dichos vertidos por Vega a los preventores en el momento de su detención, no tiene relación directa con la aducida violación de las garantías constitucionales que habría pa-

decido el procesado con motivo de la posterior presencia policial en su vivienda.

Tal es lo que surge de las actuaciones, ya que a fs. 1 consta que Vega fue detenido el 8 de agos-to de 1988 a las 5 y 20, momento en el que se logra la incautación del dinero que tenía en su poder; mientras que a fs. 1 vta. se da cuenta que “seguidamente juntamente con Vega se consti-tuyó en el inmueble sito en la calle n° 2, n° 963, Dto. 1, a los fines de proceder al secuestro de los elementos...”, con lo que queda acreditada tanto la antelación de la requisa respecto del procedimiento cuestionado --allanamiento--, como también la falta de dependencia directa entre este último acontecimiento y el que dio origen a la investigación.

Entiendo, por lo tanto, que constituyendo el secuestro de dinero un acto anterior y que no resulta precedente necesario del procedimiento practicado en el domicilio del procesado --por su falta de conexidad con aquél--, cabe otorgar-le la validez propia de los actos realizados por los funcionarios de la prevención.

Cuestión que tampoco ha intentado demos-trar el fallo, repito, al no tratar cuál es el someti-miento que pudo tener la inicial obtención del dinero de manos de Vega, del posterior secues-tro en su morada.

Considero, por lo tanto, que más allá de res-tarle o no validez al procedimiento incautatorio realizado en la vivienda del encartado, el pro-ceso mantiene en pie su legalidad a partir de la detención de éste y del subsiguiente secuestro de dinero en su poder.

En consecuencia, la eficacia probatoria de los elementos colectados en relación a aquéllos no puede verse turbada por defectos no vinculados.

Por tales motivos y aquellos otros expuestos

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por el apelante, mantengo el recurso en todas sus partes. -- Diciembre 23 de 1992. -- Luis S. González Warcalde.


Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que revocó la de primera instancia que había condenado a Fabián A. Vega a la pena de 3 años de prisión en suspenso por el delito de robo, el fiscal de cámara interpuso recurso extraordi-nario, cuya denegación motivó esta queja.

2. Que el a quo fundó su decisión absolutoria sobre la base de que el procedimiento de incau-tación de los bienes presuntamente sustraídos por Vega y dos menores había sido ilegítimo por violación del art. 188 del Código de Procedi-mientos en Materia Penal, pues los preventores que practicaron la inspección del domicilio del procesado no habían contado con la orden de allanamiento y, además, el caso de autos no en-cuadraba en ninguna de las excepciones previs-tas por el art. 189 del cuerpo legal antes citado.

3. Que el recurrente se agravió del alcance acordado por el tribunal de la instancia anterior a la garantía de la inviolabilidad de domicilio con-sagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, toda vez que la falta de orden de allanamiento había sido subsanada por la ausencia de reparos al ingreso por parte del padre de Vega, quien era el titular de la morada. Asimismo, el apelante ca-lificó de arbitraria la sentencia en cuanto no valo-ró otros elementos de prueba, tales como la con-fesión prestada en la declaración indagatoria, el careo realizado entre Vega y uno de los menores donde el primero admitió su plena participación en la comisión del delito y, finalmente, el dinero incautado al procesado al momento de ser dete-nido el que provenía del mismo hecho.

4. Que, a partir del caso registrado en Fallos:

306:1752 y con cita de los precedentes de Fa-llos: 46:36 y 177:390, esta Corte estableció el criterio según el cual suscitan cuestión federal bastante planteos como los sometidos a su de-cisión en el recurso que se examina, pues aun cuando atañen por lo general a temas de hecho y de derecho procesal, sustancialmente condu-cen a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio (confr. F.400.XXII, “Fiscal c. Fernández, Víctor H. s/ av. infr. Ley 20.771”, del 11 de diciembre de 1990).

5. Que respecto del primero de los agravios mencionados esta Corte tiene dicho que la ausencia de objeciones por parte del interesa-do respecto de la inspección domiciliaria que pretendió llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimien-to de aquél en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del indivi-duo al formular la autorización (confr. Fallos: 306:1752, 307:440 y 308:733).

6. Que del examen de las constancias de la causa surge que la única prueba que acredita el consentimiento es el parte policial donde se refiere que el padre de Vega no opuso reparos al ingreso de la autoridad de prevención a su do-micilio sin que ello surja de la pertinente acta de inspección y secuestro cuya confección se omitió, ni de la necesaria ratificación judicial de los dichos del titular del derecho de exclu-sión. Además, no se oyó al testigo de tal proce-dimiento y tampoco se interrogó a Fabián A. Vega al prestar declaración indagatoria respecto de las circunstancias en que su padre había per-mitido el ingreso.

7. Que este tribunal ha declarado que no cabe construir una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consen-timiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien la

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haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar una examen ex-haustivo de todas las circunstancias que rodea-ron cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido (confr. Fallos: 311:2507 y “Fiscal c. Fernández” ya citado).

Si bien en el caso de autos quien prestó el con-sentimiento fue el padre de Fabián A. Vega, el hecho de que éste acompañara a los policías en calidad de detenido y la ausencia de pruebas --ya reseñada-- que corroboren la versión policial, no permiten descartar una situación de coerción que obste a la consideración de dicho consenti-miento como una decisión libre y espontánea.

8. Que en relación a la arbitrariedad argüida cabe señalar que la apreciación de las pruebas como la interpretación y aplicación de normas de derecho común y procesal constituyen, por vía de principio, facultades propias de los jue-ces de la causa y no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria (Fallos: 264:301; 269:43; 279:171 y 312; 292:564; 294:331 y 425; 301:909, entre muchos otros).

9. Que, sin embargo, esta regla no es óbice para que el tribunal conozca en los casos cuyas par-ticularidades hacen excepción a dicho principio con base en la doctrina antes mencionada, toda vez que por medio de ella se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido pro-ceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del dere-cho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 311:948, 2402, 2547, y sus citas, entre otras).

10. Que en el “sub lite” la omisión de valorar la confesión prestada en la declaración indaga-toria, las inspecciones oculares practicadas en el lugar del hecho, los dichos de la directora del

colegio damnificado y de lo menores, y el hecho de que parte de lo sustraído fuera incautado al momento de la detención de Vega y los meno-res, constituyen elementos probatorios válidos e independientes de las constancias adquiridas ilegalmente. De ello se sigue la posibilidad de que tales pruebas de la causa puedan constituir una fuente autónoma de conocimiento que permita acreditar el cuerpo del delito y la au-toría del acusado (confr. “a contrario sensu” Fa-llos: 310:2402). En consecuencia, la decisión recurrida no puede ser tenida como un acto jurisdiccional válido y determina que debe ser dejada sin efecto.

Por lo expuesto y oído el Procurador Gene-ral sustituto, se hace lugar a la queja, se decla-ra procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte nuevo pronun-ciamiento (art. 16, parte 1ª, ley 48). -- Antonio Boggiano. -- Rodolfo C. Barra. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. -- Mariano A. Cavagna Martínez. -- Julio S. Nazareno. -- Ricardo Leve-ne (h.). -- Eduardo Moliné O’Connor. -- Enri-que S. Petracchi (en disidencia).


Considerando: 1. Que en la presente causa se imputa a Fabián A. Vega, en compañía de dos menores, haber sustraído diversos efectos de la Escuela Nacional Especial n° 12, de la ciudad de Comodoro Rivadavia. El secuestro de los obje-tos robados fue realizado por personal de la Pro-vincia del Chubut en el domicilio de los padres de Vega con quienes éste convivía. La entrada al citado domicilio fue realizada sin orden judicial de allanamiento y, según se afirma en el parte policial de fs. 1/2, el padre del acusado no puso “... objeción alguna para que el acto se realice ...”.

2. Que la Cámara Federal de Apelaciones

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de Comodoro Rivadavia revocó la sentencia condenatoria de primera instancia. La jueza que votó en primer lugar consideró que el alla-namiento en cuestión era inválido en razón de que el personal policial carecía de la correspon-diente orden de allanamiento. Sostuvo que, con prescindencia del secuestro declarado inválido, el cuerpo del delito no se encontraba acredi-tado conforme lo exigía el art. 358, inc. 1°, del Código de Procedimientos en Materia Penal -Ley 2372-, según el cual dicho elemento de-bía constar “por medio de pruebas directas e inmediatas”. De tal forma, concluyó que debía absolverse al acusado. Por su parte, la magis-trada que votó en segundo término coincidió con su colega en que la incautación del cuerpo del delito había sido fruto de un procedimien-to ilegítimo y que, por consiguiente, no podría ser utilizada para acreditar el cuerpo del delito. Por otra parte, negó que la confesión del acu-sado pudiera ser empleada a tal fin ya que, en su opinión, “... el inc. 7° del art. 316 del Código de Procedimiento en Materia Penal resta todo valor a la confesión --por más amplia, verosímil y precisa que sea-- si la comisión del delito no está demostrada a la luz de los demás preceptos legales que regulan el régimen de las pruebas en general...” (fs. 132 vta., autos principales). El camarista que votó en último término adhirió a este voto. Contra esta sentencia absolutoria el fiscal de cámara interpuso recurso extraordina-rio, cuya denegación origina la presente queja.

3. Que, sustancialmente, el apelante formula los siguientes agravios:

a) la entrada al domicilio del padre de Vega, efectuada por personal policial, no sería inváli-da pues aquél habría prestado su consentimien-to a dicho procedimiento.

b) el secuestro de los objetos robados no se-ría en el caso el único medio de prueba idóneo para acreditar el cuerpo del delito pues la exis-

tencia de éste también se fundaría en la prueba de “indicios y presunciones”, prevista en los arts. 357 y 358 del Código de Procedimientos en Materia Penal.

4. Que el primero de los agravios reseñados es idóneo para habilitar la instancia extraordinaria pues aquél está directamente relacionado con el alcance que el apelante pretende otorgar a la garantía de la inviolabilidad de domicilio, pre-vista en el art. 18 de la Constitución Nacional (art. 14, inc. 3°, ley 48).

5. Que, en cuanto al fondo del asunto, cabe señalar que esta Corte ha dicho que la ausencia de objeciones por parte del interesado respec-to de la inspección domiciliaria que pretendió llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél en la medida de que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (casos: “Fiorentino”, Fallos: 306:1752; “Cichero”, Fallos: 307:440 y “Rayford”, Fallos: 308:733).

6. Que del examen de las constancias de la causa surge que en el parte policial de fs. 1/2 --transcrip-to parcialmente en consid. 1° “supra”-- los funcio-narios intervinientes se limitaron a señalar que el padre del acusado “no opuso objeción” al ingreso de la autoridad de prevención a su domicilio. Tal manifestación, sumada al hecho de que no hubo ratificación judicial por parte del titular del domi-cilio de su voluntad de otorgar el consentimiento a la entrada de la autoridad de prevención, lleva a la conclusión de que el procedimiento policial de autos no satisface los requisitos exigidos por la jurisprudencia del tribunal mencionada en el considerando anterior. Por tal razón, resulta ajus-tada a derecho la solución de cámara de negarle validez al secuestro de los objetos robados, que fue el producto del citado ingreso policial.

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7. Que, en cuanto al restante agravio del ape-lante, cabe señalar que aquél no constituye una cuestión federal que determine la procedencia del recurso extrarodinario a su respecto. Ello es así pues el a quo --lejos de omitir examinar en forma arbitraria si existían otros elementos aptos para acreditar el cuerpo del delito-- resol-vió expresamente, como surge de la reseña efec-tuada en el considerando 2° “supra”, que dichos elementos no eran idóneos para acreditar ese extremo conforme a la interpretación que hizo de diversas normas del ordenamiento procesal,

cuyo acierto o error no corresponde a esta Cor-te determinar (Fallos: 312:389 y sus citas; entre muchos otros).

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General sustituto, se declara formalmente ad-misible el recurso extraordinario respecto del primero de los agravios reseñados y se confirma la sentencia apelada en ese punto. Se desestima el recurso en lo restante. Agréguese la queja al principal. -- Enrique S. Petracchi.

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“Adriazola, José M.”, Corte Suprema de Justicia la Nación, Fallos 324:3764, 06/11/2001.

Dictamen del Procurador General, al cual adhirió la CSJN: “El tribunal a quo juzgó que el consentimiento otorgado por Adriazola

para que el personal policial ingrese a su domicilio, no fue una manifes-tación libre de su voluntad, por cuanto esa anuencia aparece como una derivación directa de la detención previa de su hermano en la vía pública, cuando se encontraba en poder de un equipo de radio hurtado al Ejército, y porque consideró evidente que la inmediata libertad de este último fue consecuencia lógica de la admisión de ese delito por parte de Adriazola, que pasó a ser imputado al tiempo que otorgaba su permiso para secues-trar el resto de los efectos guardados en su vivienda.” (punto 1º)

“…al momento de prestar su consentimiento Adriazola se encontraba en su domicilio sin ninguna restricción de su libertad y, aún más, todavía al amparo de cualquier medida en tal sentido.” (punto 5º)

“…en el fallo no sólo se ha desconocido que no se trató de una ‘mera ausencia de reparos’, como allí se sostiene, sino que, como consta en el acta respectiva, lo que en realidad existió fue la ‘expresa anuencia del morador’ asentada en un documento que se encuentra fi rmado por el interesado, ex-tremo este último que V.E. juzgó relevante en Fallos: 308:2447…” (punto 5º)

“…al no existir elementos que permitan inferir que la autorización de ingreso fue prestada por Adriazola bajo alguna clase de coacción, no es procedente desconocer la validez de prueba incriminatoria que fue ob-tenida sin desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 317:241; 318:1476, entre otros).” (punto 6º)


I. La sala II de la Cámara Federal de San Martín, declaró la nulidad de la diligencia de secuestro realizada en el domicilio de José M.

Adriazola y lo absolvió del delito de tenencia ilegítima de arma y munición de guerra por el que había sido condenado en primera ins-tancia. Contra esa sentencia, el fiscal general interpuso recurso extraordinario, cuya dene-

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gatoria generó esta presentación directa.

El tribunal a quo juzgó que el consentimien-to otorgado por Adriazola para que el personal policial ingrese a su domicilio, no fue una ma-nifestación libre de su voluntad, por cuanto esa anuencia aparece como una derivación directa de la detención previa de su hermano en la vía pública, cuando se encontraba en poder de un equipo de radio hurtado al Ejército, y porque consideró evidente que la inmediata libertad de este último fue consecuencia lógica de la admi-sión de ese delito por parte de Adriazola, que pasó a ser imputado al tiempo que otorgaba su permiso para secuestrar el resto de los efectos guardados en su vivienda.

Asimismo, la cámara sostuvo que a la ratifica-ción de esa diligencia brindada por el imputa-do al prestar declaración indagatoria, no se le podía asignar otra significación más que la de pretender mejorar su situación procesal.

La impugnación del Ministerio Público se funda en la doctrina de la arbitrariedad por en-tender que en el fallo se ha efectuado una erró-nea y parcial valoración de la prueba y, a la vez, que se apoya en afirmaciones dogmáticas que carecen de respaldo probatorio. En este sentido, el apelante sostiene que de la lectura del acta de fs. 6 surge que el ingreso del personal policial se realizó con la “expresa anuencia de su morador, Cabo Primero del Ejército José Miguel Adria-zola”, quien además rubricó el acta sin oponer ningún reparo. También señala el recurrente, que en la declaración indagatoria de fs. 30/37, el imputado manifestó que “no tenía nada que esconder, inclusive invitó a ingresar a su casa a los policías, ya que éstos no tenían orden de allanamiento, pero como no tenía nada que ocultar los invitó a pasar”, a la par que ratificó el acta de secuestro y reconoció la tenencia de los elementos incautados. Asimismo, destaca el fis-cal que en igual sentido se expidieron los poli-

cías intervinientes y el testigo de actuación. Por último observa que, contrariamente a lo soste-nido en el fallo, no existe constancia alguna que acredite la detención del hermano de Adriazola y, mucho menos, su libertad.

El tribunal a quo declaró inadmisible la im-pugnación. Afirmó en tal sentido, que en la sentencia se realizó una aplicación razonada de normas de derecho común y que la valoración de las pruebas que se cuestiona, se inspiró en las reglas de la sana crítica.

Como consecuencia de ello, el fiscal general in-terpuso ante V.E. el recurso de queja de fs. 17/20. En esa presentación, objetó la denegatoria por adolecer de los mismos defectos que la sentencia apelada al efectuarse una evaluación incompleta y errónea de la prueba, pues se encuentra acre-ditado que el consentimiento para ingresar a la vivienda de Adriazola fue voluntario y libre, sin que existan elementos que demuestren vicio al-guno. Alegó que tanto el fallo como el auto de inadmisibilidad, carecen de motivación suficien-te al basarse en una suposición desprovista de sustento fáctico y, a la vez, que se han apartado de las reglas de la sana crítica y del buen sentido en la apreciación de las pruebas.

II. En primer lugar, corresponde hacer refe-rencia a la procedencia formal del recurso que viene denegado. Considero que éste resulta ad-misible desde que el sub judice se vincula con la interpretación de la garantía de la inviolabili-dad del domicilio que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional y, especialmente, acerca de la posibilidad de renuncia por quien es titu-lar del derecho de exclusión (conf. Fallos: 306: 1752; 311:2171; 313:1305, entre otros).

Sin perjuicio de ello, también advierto que la apelación es formalmente viable de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad, no sólo porque en la sentencia se han efectuado afirmaciones

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que se apoyan exclusivamente en la voluntad de los jueces que la suscriben sino porque, además, en su pronunciamiento los magistrados se han apartado de extremos probados de la causa que han sido invocados por el recurrente (Fallos: 311:340 y 1438; 312:1953; 316:937; 319:1609 y 2342, entre otros).

III. Con respecto al fondo de la cuestión, tal como se alega en la apelación planteada y tam-bién se reconoce en el mismo fallo, la diligencia de secuestro fue realizada con la expresa anuen-cia del morador, quien suscribió el acta respec-tiva. Además, al prestar declaración indagatoria Adriazola ratificó ese documento, reconoció el material incautado y manifestó lo transcripto en el ap. I, párrafo cuarto, de este dictamen.

Ahora bien, en la parte inicial del considerando IV del primer voto de la sentencia impugnada, al que adhirieron los otros dos vocales, se hizo referencia -con invocación del entonces vigente Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires- al limitado alcance del con-sentimiento prestado por el interesado, el cual sólo resultaría relevante para permitir el ingreso de la autoridad en horario nocturno (art. 192), y se concluyó que salvo los casos de excepción previstos por la ley procesal, sobre cuya posible existencia el personal policial no dejó constan-cia alguna, para que el registro de un domicilio no transgreda la garantía constitucional, debe ser ordenado por un juez. A ello se agregó, que la anuencia del ocupante sólo es válida para des-cartar la tipicidad de la violación de domicilio que prevé el art. 150 del Cód. Penal.

No obstante esa afirmación, a continuación se abordó en la sentencia el análisis sobre la vali-dez del consentimiento prestado por el imputa-do y se determinó, con base en los argumentos que vienen objetados por el recurrente, que no había sido expresado libremente. Así planteada la cuestión, corresponde aquí tratar los dos as-

pectos en que se ha fundado el fallo apelado.

IV. Previo a ingresar a ello, esas considera-ciones del a quo imponen hacer referencia a las pautas jurisprudenciales que en materia de consentimiento para registros domiciliarios, han sido establecidas por ese Alto Tribunal a partir del precedente de Fallos: 306:1752.

En ese caso V.E. admitió que es posible, cuando existe consentimiento prestado sin vi-cio alguno de voluntad, que los funcionarios de la autoridad pública ingresen a un domicilio y efectúen una pesquisa aún sin contar con la or-den judicial de allanamiento, sin que ello afecte la legalidad de la diligencia (considerandos 6° y 7°). En el mismo sentido agregó que, en rigor, no resulta exigencia del art. 18 de la Constitu-ción Nacional que la orden de allanamiento emane de los jueces (considerando 5°).

Este criterio fue reiterado, en lo esencial, en Fallos: 307:440; 308:733, 853 y 2447; 310:85 y 311:2171, y también al resolver el 10 de diciem-bre de 1987 los autos L.105.XXI. “López, Eduar-do Adolfo s/encubrimiento de contrabando”.

Posteriormente, en el precedente publicado en Fallos: 311:836, que remite al dictamen de la Procuración General, la Corte reconoció que el allanamiento de domicilio supone una activi-dad dirigida a vencer la voluntad de su titular, de modo que al haber prestado éste válidamente su consentimiento para el ingreso de la autoridad a su morada, no resultaban de aplicación los arts. 188 y 189 del Código de Procedimientos en lo Criminal entonces vigente, pues la diligencia no importaba un allanamiento de domicilio.

En esa misma línea jurisprudencial, en Fallos: 311:2507 V.E. consideró que no cabe construir una regla abstracta, que conduzca inevitable-mente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domicilia-

284

ria en todos los casos en que quien lo haya pres-tado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada si-tuación en concreto, para arribar a una conclu-sión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la libre voluntad del detenido. Este criterio fue reiterado en Fallos: 313:1305.

Más aún, al resolver en Fallos: 313:612 el Alto Tribunal aplicó esta misma interpretación y aña-dió que no es nula la diligencia de secuestro si el procesado reconoce haber dado su consenti-miento para el ingreso a su domicilio de los pre-ventores y no ha invocado, ni cabe suponer, la existencia de ningún vicio en tal consentimien-to prestado cuando se encontraba detenido.

Esta hermenéutica fue mantenida en Fallos: 316: 2464, donde se agregó que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretendió llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse expre-sada de manera que no queden dudas en cuan-to a la plena libertad del individuo al formular la autorización.

Creo oportuno recordar para concluir este apartado, que es doctrina de V.E. que no obstan-te que sus sentencias sólo deciden los procesos concretos que le son sometidos y ellas no resul-tan obligatorias para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus de-cisiones a esa jurisprudencia y, por tal razón, ca-recen de fundamento los pronunciamientos de los tribunales que se apartan de los precedentes de la Corte sin proporcionar nuevos argumen-tos que justifiquen modificar la posición allí adoptada (Fallos: 318:2060 y sus citas).

En consecuencia, queda claro que conforme la doctrina de V.E. no es posible, tal como lo hizo

el a quo, desconocer relevancia al consentimien-to prestado por el interesado para permitir el ingreso del personal policial a su domicilio, aun cuando no cuente con la orden de allanamiento expedida por el juez, documento que, según se ha visto, no debe considerarse imprescindible para que la garantía que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional no resulte afectada.

V. Admitido lo anterior, frente a la autoridad de los precedentes de la Corte, corresponde a los tribunales, a la luz de esa jurisprudencia y con base en las constancias de la causa, exami-nar en cada caso si esa anuencia ha sido presta-da sin vicios en la voluntad.

Al iniciar ese análisis en el sub judice se advier-te, en primer término, que no se encuentra en discusión la existencia tanto del permiso otor-gado por José Miguel Adriazola para que el per-sonal policial ingresara a su domicilio, cuanto de la ratificación que de ello efectuó al declarar ante el juez.

Sin embargo, lo que sí suscita controversia a juicio de este Ministerio Público es la interpre-tación que de ambos extremos se ha efectuado en el fallo apelado, pues allí se han desconocido los criterios jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

Por lo demás, tal como alega el recurrente, para así resolver se han desechado relevantes elementos de juicio invocando las reglas de la sana crítica, pero a partir de meras apreciacio-nes dogmáticas que no encuentran respaldo en la prueba incorporada y que no pueden des-virtuar aquello que se encuentra plenamente acreditado (conf. Fallos: 311:2120, donde V.E. revocó una sentencia que contaba con funda-mentos dogmáticos basados en las “reglas co-munes de la experiencia”).

No paso por alto que el a quo ha citado expre-

Allanamiento


samente el precedente de Fallos: 307:440.

Sin embargo, es necesario poner de relieve que, a diferencia del sub lite, en ese caso no exis-tía ninguna constancia del proceso que permi-tiera afirmar que hubo autorización del dueño de casa para que el personal policial ingresara, pues del acta correspondiente surgía que los moradores del inmueble “no pusieron reparos”, expresión que V.E. juzgó que no podía ser equi-parada a la autorización pertinente pues, dadas las condiciones en que se practicó esa diligencia (comisión policial numerosa y horario noctur-no), esperar una actitud de resistencia impor-taría reclamar una postura no exigible según la conducta ordinaria de las personas.

Efectuada esta aclaración, debo señalar que los elementos de juicio valorados me persua-den de que la situación de autos resulta aquí muy diversa a la de ese precedente y que, por ello, se impone la solución que propone el Mi-nisterio Público Fiscal.

En cuanto al consentimiento de José Miguel Adriazola para que los funcionarios públicos ingresen a su domicilio, el a quo consideró -pese a haberlo juzgado sólo relevante para los allana-mientos nocturnos ordenados por un juez (ver ap. III supra)- que aquél no habría sido producto de una libre expresión de su voluntad en atención a que “aparece” como una derivación directa de la detención previa de su hermano, cuya libertad fue la “consecuencia lógica” de haber prestado la anuencia para el registro y, así, admitir el delito investigado. Agregó que no era razonable equi-parar la “mera ausencia de reparos a una autori-zación válida” y con cita de Fallos: 307:440, re-cién mencionado, hizo referencia a la expectativa sobre la actitud ordinaria de las personas.

Asimismo, en el pronunciamiento se ha afir-mado que esa autorización de ingreso no fue producto de la libre voluntad sino que obede-

ció a la supuesta detención del hermano del im-putado. Pero esa conclusión se ha fundado ex-clusivamente en las “apariencias” que, a criterio del a quo, surgirían a partir de ese otro hecho, pues no se han explicitado en el fallo, ni tam-poco han sido invocadas por la parte, razones que permitan al menos inferir que la anuencia no fue prestada libremente. A ello cabe agregar, que los motivos a que responda el consenti-miento carecen de relevancia en la medida en que, como en el caso, no constituyan un vicio que afecte la voluntad de quien lo presta.

Al respecto, también creo oportuno recordar que V.E. ha juzgado válida la autorización dada por quien se encuentra privado de su libertad en tanto no se invoque, ni quepa suponer, la exis-tencia de algún vicio en la voluntad del detenido (Fallos: 311:2507; 313:612 y 1305). Si se repara que esos extremos están ausentes en la especie, no es posible considerar ineficaz aquel permiso son base en una mera conjetura como la indica-da en la sentencia y, tanto más, cuando quien lo otorgó ratifica la regularidad del procedimiento ante el magistrado que le recibió declaración.

A la luz de esa línea jurisprudencial, esta insufi-ciencia de fundamentos reviste mayor gravedad en el presente caso, si se tiene en cuenta que al momento de prestar su consentimiento Adria-zola se encontraba en su domicilio sin ninguna restricción de su libertad y, aún más, todavía al amparo de cualquier medida en tal sentido.

Por otra parte, según surge de los mismos tér-minos con que se refirió a ese procedimiento en su indagatoria de fs. 30/37, especialmente en cuanto afirma que dejó pasar a la comisión policial “pese a que no tenía orden de allana-miento”, el imputado tenía en ese momento acabada noción del derecho que le asistía para negar el ingreso.

Cabe observar, además, que es evidente que

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en el fallo no sólo se ha desconocido que no se trató de una “mera ausencia de reparos”, como allí se sostiene, sino que, como consta en el acta respectiva, lo que en realidad existió fue la “ex-presa anuencia del morador” asentada en un documento que se encuentra firmado por el in-teresado, extremo este último que V.E. juzgó re-levante en Fallos: 308:2447 (considerando 2°).

Tampoco fueron examinados, ni valorados, los dichos coincidentes del testigo de actua-ción ni del personal policial interviniente. La omisión de analizar “in totum” este cuatro pro-batorio obrante en autos, también desvirtúa la sentencia impugnada con arreglo a la doctrina de Fallos: 311:608 y 621; 318:419 y 322:1522, entre muchos otros.

VI. Pero aún mayores objeciones, merece la arbitraria valoración realizada acerca de la ex-presa ratificación que de la diligencia efectuó Adriazola al prestar declaración indagatoria en sede judicial. Sobre esta circunstancia, el a quo señaló que no se le podía asignar otra significa-ción que la de pretender mejorar su situación procesal, afirmación huérfana de toda otra con-sideración que permita conocer su fundamen-to. Esta ausencia resulta más llamativa ante los términos categóricos que utilizó el procesado en esa declaración, ya reseñados en el ap. I su-pra, máxime cuando no han existido cuestio-namientos sobre la legalidad de esa audiencia y por tratarse de los dichos del propio imputado, a partir de los cuales -para decirlo con palabras de V.E.- “no quedan dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autoriza-ción” (Fallos: 316:2464, ya citado).

En tales condiciones, esta consideración de la sentencia impugnada constituye otra afir-mación dogmática que se vincula con aquella “regla genérica y abstracta de invalidez” que V.E. ha descartado a partir de Fallos: 311:2507, y que conduce a descalificarla como acto ju-

risdiccional válido de acuerdo con la doctrina de Fallos: 297:63; 301:268; 311:609 y 2004; 316:937; 319:1609, entre muchos otros.

En consecuencia, al no existir elementos que permitan inferir que la autorización de ingreso fue prestada por Adriazola bajo alguna clase de coacción, no es procedente desconocer la vali-dez de prueba incriminatoria que fue obtenida sin desconocimiento de garantías constitucio-nales (Fallos: 317:241; 318:1476, entre otros).

Para finalizar, estimo oportuno consignar que con similar criterio al de V.E., la Suprema Corte de los Estados Unidos ha señalado en un caso referido al consentimiento prestado por el conductor para la requisa de su vehículo, que para considerar voluntaria esa autorización la Enmienda IV no exige que le sea advertido que tiene libertad para irse, pues el criterio es-tablecido por la Enmienda es la razonabilidad, que se evalúa en términos objetivos, mediante el examen de la totalidad de las circunstancias del caso, para concluir, con cita del precedente “Schneckloth vs. Bustamante” (412 U.S. 218, 248/249), que “la voluntariedad del consenti-miento a una requisa es una cuestión que debe establecerse de acuerdo con la totalidad de las circunstancias” (sentencia del 9 de junio de 1995 in re “Ohio vs. Robinette” -64 LW 2183- cuya síntesis se reseña en la revista “Investiga-ciones”, publicación de la Secretaría de Inves-tigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, año 1997-I, ps 27/28).

Por ello y los fundamentos vertidos por el recurrente en la presentación de fs. 17/20, mantengo la queja. - Septiembre 12 de 2000. - Eduardo E. Casal.


Considerando: Que esta Corte comparte y

Allanamiento


hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal, a cuyos térmi-nos se remite en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraor-

dinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pro-nunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal.- Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O’Connor. - Augusto C. Belluscio. - Gui-llermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez.


“Ventura, Vicente S.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 328:149, 22/02/2005.

Voto Mayoritario: “…aparecen razonables para no atribuirle el carácter de lícita a la refe-

rida requisa las consideraciones expuestas en el voto en minoría al soste-ner que ‘...el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el re-gistro, concebida con la habitual terminología que suele emplearse en esos casos, consigna que la persona que atendió a los inspectores, enterada del motivo de la presencia de estos últimos manifi esta no tener impedimen-to en acceder el acceso al lugar. Nada dice el acta de cuáles fueran esos motivos ni de cómo le habrían sido explicados al circunstancial morador. Consigna luego la presencia del acusado Ventura, quien sería titular de la ofi cina visitada y expresa posteriormente que, con la presencia del prime-ro de los moradores -es decir no con la de Ventura-, se procede a revisar un escritorio en el que se encontró el documento que resultó sospechoso y dio lugar a la investigación posterior. Está claro que hasta ese momento no había ninguna indagación en curso relativa a la exportación con la que se vinculó el documento...’...” (considerando 5º)

“…a la luz de esas consideraciones y teniendo en cuenta que de las constancias del sub lite surge que el allanamiento -que en sí mismo cons-tituye una severa intervención del Estado en el ámbito de la libertad in-dividual- llevado a cabo en el domicilio (…) con el consentimiento de la persona que atendió a los inspectores, y ejecutado pese a que no fue dispuesto en las actuaciones que dieron origen a esta causa, se apartó claramente de la ley reglamentaria del art. 18 de la Constitución Nacional, quebrantando de ese modo, la garantía constitucional protectora del do-micilio.” (considerando 7º)


Considerando: La Sala “A” de la Cámara Na-

cional de Apelaciones en lo Penal Económico, decidió -por mayoría- rechazar el planteo de nulidad formulado por la defensa y confirmar

290

la sentencia del juez de primera instancia que condenó a Vicente Salvador Ventura y a An-tonio Gregorio Nicolini por el delito de con-trabando. Contra ese fallo, la asistencia oficial de Ventura interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria -resuelta también por mayo-ría- motivó la presentación de esta queja (ver fs. 62/67, 68/85, 86 y 87/108).

El recurso se apoya en la afectación de la in-violabilidad del domicilio consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que fue el fundamento del planteo de nulidad re-chazado por el a quo, y en la arbitrariedad en la valoración de las pruebas.

I

El primer agravio se vincula con el secuestro realizado en la oficina de la calle Maipú 464, piso 6° “608” de esta ciudad, el 9 de noviembre de 1984, a las 15.30 horas, durante el cual se in-cautó una factura emitida por Marcabo S.R.L. a nombre de Convercod S.A. por el traslado de un contenedor (ver copia fs. 10/11 de los au-tos principales). Esa diligencia fue practicada por personal de la Administración Nacional de Aduanas sin contar con orden de allanamiento.

Tal como surge del acta labrada en esa oca-sión, los tres inspectores fueron atendidos por Francisco Eladio Taus, quien manifestó no te-ner impedimento para que accedieran al lugar. Se dejó constancia que estaban allí otras cuatro personas, entre las que se encontraban Vicente S. Ventura, que dijo estar a cargo de la oficina, y Antonio G. Nicolini. Al finalizar el procedi-miento, todos los presentes ratificaron lo actua-do y firmaron.

Es pertinente agregar que en oportunidad de prestar declaración indagatoria en la causa n° 934 del Juzgado en lo Penal Económico n° 7, Secretaría n° 14, Ventura ratificó ante el juez esa

diligencia (conf. referencia en el considerando III del primer voto del fallo apelado -fs. 62 vta. de la queja- y sentencia dictada en ese proceso, cuya pena resultó comprendida por la unifica-ción practicada en autos, obrante a fs. 985/97 del principal -ver en especial fs. 986 vta.-).

Así reseñados los antecedentes del caso, ad-vierto que el agravio de la esmerada defensa pública no puede prosperar, pues la ausencia de orden de allanamiento no importa per se la afectación de la garantía que asegura la in-violabilidad del domicilio cuando, como en el caso, no existen -ni han sido invocados por la recurrente- elementos que permitan inferir que la autorización para ingresar fue prestada bajo alguna clase de coacción y, además, la diligencia fue ratificada en sede judicial.

V.E. ha admitido que cuando existe consenti-miento prestado sin vicio alguno de la voluntad, es posible que los funcionarios de la autoridad pública ingresen a un domicilio y efectúen una pesquisa aún sin contar con la orden judicial de allanamiento, sin que ello afecte la legalidad de la diligencia (Fallos: 306:1752, considerando 6°). Este criterio fue reiterado, en lo esencial, en Fallos: 307:440; 308:733, 853 y 2447; 310:85, entre otros.

En tal sentido, también resulta ilustrativo ob-servar que la inspección se efectuó en una ofici-na comercial, en día y horario hábiles, y que en el lugar había cinco personas que la ratificaron y firmaron el acta. Estas circunstancias, de las que no se hizo cargo la recurrente y que deben ser valoradas exhaustivamente a fin de determinar si en el caso concreto hubo afectación de la garan-tía, abonan el criterio adverso anticipado, pues lo contrario importaría acudir a una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nuli-dad el consentimiento dado para una diligencia como la de autos, lo que ha sido desestimado por V.E. en Fallos: 311:2507 y 313:1305.

Allanamiento


En estas condiciones, estimo que el planteo de la defensa es sustancialmente análogo al que fue objeto de análisis en el precedente de Fa-llos: 324:3764, en el cual recientemente V.E., con remisión a los fundamentos y conclusio-nes del dictamen de la Procuración General, sostuvo la validez del procedimiento policial allí cuestionado y de la prueba incriminatoria incautada sin desconocimiento de garantías constitucionales. En beneficio de la brevedad, me remito -en lo pertinente- a las consideracio-nes entonces vertidas.

Por lo tanto, opino que el recurso extraordi-nario, en cuanto se refiere a este aspecto de la cuestión, resulta improcedente por carecer del requisito de sustancialidad (Fallos 194:220; 226:462 y 303:907).

II. En relación a la causal de arbitrariedad, considero que tampoco puede prosperar desde que las objeciones en que se sustenta, constitu-yen clara reiteración de las expresadas ante el a quo en ocasión de apelar la sentencia de prime-ra instancia para pedir la absolución con base en la alegada insuficiencia probatoria. Similar criterio pienso que cabe adoptar respecto del cuestionamiento que nuevamente aquí se diri-ge hacia la pena impuesta.

En ese sentido, creo oportuno señalar que el a quo juzgó acreditada la responsabilidad de Ventura en el contrabando de cueros a Estados Unidos a partir de los elementos de juicio que fueron detallados en la sentencia y que -a crite-rio de la mayoría- constituyeron plena prueba según las exigencias de los artículos 357 y 358 del Código de Procedimientos en Materia Pe-nal (conf. considerando VII). A la vez, respon-dió suficientemente los agravios la defensa.

A tal fin, la Cámara ponderó la falsedad del re-mito de fojas 111, emitido por Convercod S.A. por cuenta de Curtiembre El Esquinero, ambas

inexistentes, que los números del permiso de embarque y del precinto que allí constan no corresponden a esa operación y pertenecen al puño y letra de Ventura, que la firma del guarda de aduana allí inserta es falsa, que el teléfono proporcionado para la operación fue el de la oficina del nombrado, que también allí se en-contró la factura de Marcabo S.R.L. a Conver-cod S.A. por el transporte del contenedor, que fue Ventura quien la pagó, y que en los registros públicos no existen datos -ni los aportó Ventu-ra- sobre Nelson Jesús Moreira, persona que aquél sindicó como responsable del embarque.

No obstante ello, la apelante reitera que el cuerpo del delito no se encuentra probado al no haberse hallado diversa documentación reser-vada en las actuaciones, en particular la referida al permiso de embarque n° 60237/84 (número que fue utilizado para la exportación de marras y respecto del cual la defensa descalifica el in-forme oficial de fs. 25 del principal -ver fs. 94 vta. de la queja-), y porque no es atribuible a Ventura la orden de “puede cargar” obrante en el remito de fojas 111, elementos éstos que considera esenciales en orden al contrabando imputado. Asimismo, insiste en que su asisti-do fue ajeno a la preparación de la carga y que los datos que la pericia caligráfica le atribuyó en ese remito son inoficiosos y no constituyen base probatoria suficiente. En suma, concluye que la condena se sustenta en indicios equívo-cos y afirmaciones categóricas sin referencia a las constancias de la causa, por lo que postula la aplicación del beneficio de la duda.

Formulada esta reseña, es oportuno recordar en primer término, que la doctrina de la arbi-trariedad de sentencias reviste carácter excep-cional, y no tiene por objeto abrir una nueva instancia ordinaria donde puedan discutirse cuestiones de hecho y de derecho procesal, ni buscar la corrección de fallos equivocados o que se consideren tales, sino que atiende

292

sólo a supuestos de desaciertos y omisiones de gravedad extrema, a causa de los cuales, las sentencias queden descalificadas como actos judiciales (Fallos: 302:1574; 306:1111, entre muchos otros).

Así las cosas, frente a los fundamentos volcados en la sentencia apelada, se advierte que la propia naturaleza de los planteos de la defensa deter-mina su improcedencia, pues exhiben una mera discrepancia con el criterio del a quo para juzgar acreditada la responsabilidad penal de Ventura y se refieren a la comprobación del cuerpo del de-lito, la valoración e individualización de la prue-ba y remiten a la consideración de extremos de hecho, de prueba y de derecho común, que re-sultan ajenos a la vía intentada (Fallos: 279:312; 307:223; 312:551, entre muchos otros).

Este temperamento fue específicamente apli-cado a procesos por contrabando en los prece-dentes de Fallos: 277:343; 279:171 y 301:304, y resulta aplicable al sub júdice. En el segundo de ellos, V.E. afirmó que la valoración de la prueba, incluso la de presunciones -bastante para la comprobación del delito de contraban-do- incumbe a los jueces de la causa y es, como principio, insusceptible de revisión en la instan-cia extraordinaria, sin que por tratarse de esa clase de pruebas quepa apartarse de la regla que excluye la tacha de arbitrariedad cuando el ape-lante discrepa -como ocurre en el caso- con la valoración realizada por los jueces de la causa. Por su parte, al resolver en el último de esos pre-cedentes, la Corte desestimó la impugnación federal por fundarse en una cuestión procesal que giraba alrededor de la doctrina del artículo 207 del Código de Procedimientos en Materia Penal, norma ésta expresamente invocada por la recurrente (ver fs. 94 vta. y 95).

El criterio adelantado se compadece, asimis-mo, con lo sostenido por el vocal del tribunal a quo que, en disidencia, votó por la concesión

del recurso extraordinario aunque limitado al primero de los agravios que se ha examinado, pues entendió que aún cuando pudiera discre-parse, la confirmación de la condena resuelta por la mayoría no podía tacharse de arbitraria (ver fs. 86 vta.).

Por lo demás, la aplicación subsidiaria del principio in dubio pro reo que reitera ante V.E. la defensa pública, no hace más que abonar cuanto viene sosteniéndose, pues la pretendida absolución con ese sustento supone que luego de la consideración de las pruebas del caso se genere en el Tribunal la falta de certeza que lle-ve a esa conclusión, actividad ésta propia de los jueces de la causa y que no puede ser suplida por la Corte al modo de un tribunal de tercera instancia (Fallos: 303:1898 a contrario sensu).

Finalmente, la reiteración en esta instancia del cuestionamiento acerca del quantum de la pena aplicada tampoco resulta proceden-te desde que, según tiene establecido V.E., el ejercicio de los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones dentro de los lími-tes ofrecidos para ello por las leyes respectivas, no suscita cuestión que quepa decidir por la vía extraordinaria (Fallos: 303:449; 304:1626; 310:2844; 311:2619, entre otros), criterio éste también aplicable con respecto a la fijación de la pena única cuando, como en el caso, es es-tablecida dentro de las pautas legales (Fallos: 308:2547). -

Por ello, opino que V.E. debe desestimar la queja de fojas 87/108. Febrero 24 de 2004. - Eduardo E. Casal.


Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico resolvió, por mayoría, rechazar la nulidad planteada y confirmar la sentencia de la instancia anterior

Allanamiento


que había condenado a Vicente Salvador Ven-tura como autor del hecho motivo de este pro-ceso relativo a la salida del país -con burla de los controles aduaneros y utilizando un remito original de carga a bordo apócrifo- de trein-ta pallets de cuero con destino a la ciudad de Nueva York (EE.UU.) en el contenedor USLU 422890-9 -ubicado en el buque American Vega perteneciente a United States Lines Argentina S.A.- a la pena única de ocho años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo con más inhabilitación absoluta por el tiempo de la con-dena, accesorias legales y costas. Contra dicho pronunciamiento la señora defensora oficial interpuso recurso extraordinario cuya denega-ción dio lugar a la presente queja.

2. Que para resolver del modo indicado el tri-bunal a quo consideró que el planteo de nulidad invocado no podía prosperar pues no se había vulnerado garantía constitucional alguna en el proceso, de tal modo que considerarse legíti-mo no sólo el ingreso en las oficinas de la calle Maipú 464, 6° piso, oficina 608, sino también el secuestro de los efectos relacionados con el hecho ilícito investigado que había en dicho lu-gar. Ello sería así toda vez que el procesado no se opuso, pudiendo haberlo hecho, al ingreso de los inspectores en el inmueble, circunstancia que también demostraba su firma estampada al pie del acta correspondiente y su ratificación formulada en la declaración indagatoria presta-da ante el juez, con todas las garantías y solem-nidades requeridas por la ley.

3°) Que en el remedio federal la apelante afir-mó que en el sub examine el allanamiento no fue ordenado mediante la correspondiente pro-videncia firmada por el juez de la causa, lo que resultaba imprescindible para llevar a cabo el re-gistro domiciliario; consecuentemente, la ausen-cia de dicho auto ocasionaba la nulidad de las ac-tuaciones. Agregó que las normas procesales son las encargadas de reglamentar la forma en que el

poder estatal puede acceder, a ese ámbito de in-timidad que está protegido constitucionalmente como inviolable, y consideró que las formas pro-cesales del acto de allanamiento de un domicilio no son otra cosa que la efectiva protección de tan importante garantía constitucional.

4°) Que, a partir del caso registrado en Fallos: 306:1752 y con cita a los precedentes de Fa-llos: 46:36 y 177:390, esta Corte estableció el criterio según el cual suscitan cuestión federal bastante los planteos como los sometidos a su decisión en el recurso que se examina pues, aun cuando atañen por lo general a temas de hecho y derecho procesal, sustancialmente conducen a determinar el alcance de la garantía de la in-violabilidad del domicilio.

5°) Que las consideraciones en mayoría de la sentencia del a quo que tienden a justificar la ausencia del auto prescripto por la ley y el consentimiento dado para la inspección domi-ciliaria, resultan insuficientes para otorgar legi-timidad al allanamiento, puesto que era preciso que se practicara un examen exhaustivo de to-das las circunstancias que rodearon la situación en concreto.

En este sentido, aparecen razonables para no atribuirle el carácter de lícita a la referida requi-sa las consideraciones expuestas en el voto en minoría al sostener que “...el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el registro, concebida con la habitual terminología que suele emplearse en esos casos, consigna que la persona que atendió a los inspectores, enterada del motivo de la presencia de estos últimos ma-nifiesta no tener impedimento en acceder el ac-ceso al lugar. Nada dice el acta de cuáles fueran esos motivos ni de cómo le habrían sido expli-cados al circunstancial morador. Consigna lue-go la presencia del acusado Ventura, quien sería titular de la oficina visitada y expresa posterior-mente que, con la presencia del primero de los

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moradores -es decir no con la de Ventura-, se procede a revisar un escritorio en el que se en-contró el documento que resultó sospechoso y dio lugar a la investigación posterior. Está claro que hasta ese momento no había ninguna inda-gación en curso relativa a la exportación con la que se vinculó el documento...” (fs. 1176 vta. de los autos principales).

6°) Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitución, ha expresado que en él se consagra “el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo al principio general del art. 19- en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula consti-tucional previó la reglamentación del tema por vía de una ley, son diversas las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en deter-minadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimien-tos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio” (Fallos: 306:1752).

7°) Que a la luz de esas consideraciones y te-niendo en cuenta que de las constancias del sub lite surge que el allanamiento -que en sí mismo constituye una severa intervención del Estado en el ámbito de la libertad individual- llevado a cabo

en el domicilio de la calle Maipú 464, 6°piso, ofi-cina 608, con el consentimiento de la persona que atendió a los inspectores, y ejecutado pese a que no fue dispuesto en las actuaciones que die-ron origen a esta causa, se apartó claramente de la ley reglamentaria del art. 18 de la Constitución Nacional, quebrantando de ese modo, la garantía constitucional protectora del domicilio.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Pro-curador Fiscal, se hace lugar a la queja, se de-clara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamien-to conforme a derecho. Agréguese la queja al principal. - Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - An-tonio Boggiano. - Juan C. Maqueda. - E. Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco.

Disidencia del doctor Belluscio:

Considerando: Que esta Corte comparte el dictamen del señor Procurador Fiscal y se remi-te a sus fundamentos y conclusiones por razo-nes de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. - Augusto C. Belluscio.

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“Rodríguez, Daniel Nelson”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 13/07/2010

Voto del Dr. Eduardo Rafael Riggi, al que adhirió la Dra. Liliana Elena Catucci:

“…en lo atinente a la pretendida nulidad del allanamiento por falta de orden judicial (…), conceptuamos que existió consentimiento por parte de Yésica Noemí González ‘...quien resultara ser pareja del imputado Rodríguez...para que personal policial ingresara al inmueble....en el que por cierto residía, circunstancia que claramente puede inferirse de una serie de elementos de convic-ción, entre los que se destacan sus propios dichos, los de su madre, los de los testi-gos Quintana y Mansilla y las declaraciones del personal policial interviniente’.

“En ese orden de ideas, señaló el a quo que ‘no resulta obstáculo en relación a la afi rmación que se realiza, la actual posición esgrimida durante el debate por la testigo González en cuanto a que nunca brindó autorización....por cuanto...el Tribunal ya se ha expedido al merituar que tales dichos podrían cons-tituir el delito de falso testimonio, circunstancia que incluso motivó la detención de la nombrada durante el desarrollo de la audiencia de debate...’.”

Disidencia de la Dra. Ángela Ledesma:“De ninguna manera puede sostenerse (…) que el personal policial ac-

tuó amparado en el inciso 4 del mencionado artículo pues, como se ha di-cho, González salió al encuentro de los policias y el encausado –que también estaba en la calle- fue reducido inmediatamente. En esta materia, donde se encuentra en juego un derecho fundamental del ciudadano -la intimidad- la interpretación de la excepción legal debe ser sumamente restrictiva; evitán-dose todo análisis extensivo (como lo hizo el sentenciante).”

“…tal como quedó circunscripto el hecho, no existía peligro en la de-mora, ni razones de urgencia. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el imputado ya estaba detenido, los preventores debieron haber requerido la correspondiente orden frente a la denuncia de González.”

“En estas condiciones, el supuesto consentimiento prestado por la nombrada tampoco puede servir como base para que se omita la orden pertinente porque, a la falta de urgencia mencionada, se debe sumar que aquél no fue prestado por el interesado.”

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///n la Ciudad de Buenos Aires, a los trece días del mes de julio del año dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Ángela Ester Ledesma, Liliana Elena Catucci, y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 11990 caratulada “Rodríguez, Daniel Nelson s/rec. de casación”.

Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé, y ejerce la defensa del imputado el doctor Roberto Ra-món Pucciarelli.

Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan su voto, resultó que debe observarse el orden siguiente: doctores Eduardo Rafael Riggi, Ángela Ester Ledesma, y Liliana Elena Catucci.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

PRIMERO:

1.- Llega la causa a conocimiento de esta Al-zada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 1434/1437 vta. por la defensa del imputa-do, contra la sentencia obrante a fs. 1398 y fs. 1409/1420 dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de La Plata, mediante la que se resolvió “I) No hacer lugar al planteo de nulidad efectuado con relación al acta de fs. 1/4 y de todo lo actuado en consecuencia....II) Con-denando a Daniel Nelson Rodríguez ....a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y cos-tas por ser autor del delito de tenencia simple de materiales explosivos sin la debida autorización legal en concurso real con los delitos de Registro nº 1038/10 acopio de armas de fuego y municiones, supresión del número o grabado de un arma de

fuego, encubrimiento agravado por haber recibido efectos provenientes de un delito (arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 189 bis inc. 1º/ párrafo tercero, inciso 3º párrafo 1ro e inciso 5º último párrafo, art. 277 inciso 1º apartado ‘c’ del Código Penal de la Nación y arts. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)...”.

2.- El recurrente encauza sus agravios en las causales previstas en los incisos 1º y 2º del artícu-lo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

a. Señala que “...se ha desdoblado un suceso úni-co con calificaciones legales distintas, la recepción, léase encubrimiento es concomitante con la ilegíti-ma tenencia de armas que en cantidad configuran el acopio de armas de fuego, por lo tanto procede la hipótesis acuñada en el art. 4 del C.P....”.

Sobre el particular, refiere que “...como el acopio o la tenencia de arma es en sí misma delictiva y el encubrimiento por receptación tiene igual carácter, necesariamente...en el preciso momento que se co-mienza a tener por encubrimiento, necesariamente se comienza a tener un objeto prohibido; se ha co-metido pues dos delitos fundidos por la fusión de la tenencia. Esa fusión entonces, es la que no permite la separabilidad y por consiguiente, al ser inseparables los dos delitos concurren idealmente....”.

b. Por otra parte, manifiesta que la única per-sona que “...vincula y desvincula...” a su asistido con las armas es Yésica Noemí González; y que en el debate “...no se pudo acreditar tal extremo, la denunciante se desdijo de lo declarado en la instrucción y no hubo más testigos que corroboren ese conocimiento” acerca de la existencia de las armas y los explosivos.

Refiere, que González en el debate señaló que “...’secuestraron armas de las cuales Rodríguez no tenía conocimiento...que las armas las vio ese mis-mo día y ello la sorprendió, un tal Capu dejó las cosas allí....”; que la testigo agregó que “...vio a

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Capú ingresando bolsas...Rodríguez llegó al otro día al mediodía y no le hizo mención a la llegada de Capu a la casa...”; y que se desdijo de lo que manifestara “...a fs. 10, 64, 613...”.

Agrega que “...la denunciante...se encuentra en-cuadrada dentro del art. 178 del CPPN.....”; y que “... la denunciante, convertida en testigo queda en-cuadrada en el art. 242 del código de rito...”.

Concluye entonces que “...no surgen elementos para mantener el encuadre jurídico de acopio de armas, pues no hay elementos subjetivos que con-figuren el tipo básico, es decir la voluntad de tener o de acopiar...”.

c. Por otra parte afirma que no se ha acredi-tado la “...peligrosidad de los elementos secues-trados...”. En ese orden, señala que “...en el caso del trotil, el perito informa a fs. 1130 que es un material estable y describe la manera de su igni-ción...lo que no dice la pericia es si el mismo esta en operatividad...”; por lo que considera que se desvirtuó “...el peligro abstracto que es basamento para reprimir la conducta juzgada”.

d. Asimismo, la defensa afirma que la senten-cia impugnada carece de fundamentación en cuanto en ella se condena a su asistido por el delito previsto en el art. 189 bis, inciso 5º últi-mo párrafo de la ley de fondo omitiéndose “...un análisis y una explicación de la construcción mental donde se valore alguna prueba....” que per-mitiera llegar a la conclusión que lo agravia.

e. Finalmente, plantea la nulidad del acta de allanamiento obrante a fs. 1/4 y de todo lo ac-tuado en su consecuencia.

Sobre el particular refiere que la testigo Yesi-ca Noemí González manifestó en el debate que “....‘la policía le pide ingresar y ella ingresa con ellos, pero sin prestar conformidad....”; que tam-bién sostuvo que “Rodríguez se domiciliaba en

casa de su madre y en un galpón ambos de la loca-lidad de Berazategui, e indica varias veces...que a éste le sacaron las llaves del bolsillo e ingresan a la vivienda”; y que María Cristina Guerra -madre de González- “...refirió que su hija vivía con ella en su domicilio...” y que “...no reconoció el inmueble de Benito Pérez Galdos como el domicilio fijo de Rodríguez y su hija”.

Agrega que “Isidoro Quintana....reafirmó que el personal policial requisó a Rodríguez le saca-ron las llaves del domicilio del bolsillo e ingresan a la vivienda...”, que el único testigo que com-pareció al debate y firma el acta impugnada es Domingo Manuel Carrizo quien “...luego de 4 reconocimientos negativos de su firma, reconoció la misma en la quinta oportunidad...”; que este testigo manifestó que “...‘en ningún momento in-gresó al domicilio...sólo vio el procedimiento desde afuera’...”; y que también expresó que no sabía leer ni escribir extremo del que no se dejó cons-tancia en la referida acta.

Señala sobre esta cuestión que “...no se pudo acreditar ninguno de los extremos previstos en el art. 227 del CPPN...”; que “...al llegar el perso-nal policial estaban todos fuera del domicilio ...no quedó probado que de la vivienda de Benito Pé-rez Galdos ‘provengan voces que pidan auxilio o se esté cometiendo un delito’...”; que “...tampoco fue juzgado en este proceso las lesiones que dice González le produjo Rodríguez, pues se difirió ese tratamiento para la justicia ordinaria”; y que González “...reconoce que no era su domicilio, por lo tanto ella no tenía autorización suficiente para permitir el ingreso del personal policial...”.

3.- El a quo concedió el remedio intentado a fs. 1438/vta., el que fue oportunamente man-tenido a fs. 1449.

4.- Durante el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Códi-go Procesal Penal de la Nación, sólo se presentó

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el señor Fiscal General ante esta Cámara, doc-tor Raúl Omar Pleé, a fs. 1553/1558 vta. solici-tando se rechace el recurso deducido.

5.- Cumplidas las previsiones del art. 468 del ritual -fs. 1568-, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

1- Ingresando al análisis de los planteos de la defensa, habremos de comenzar por el estudio de aquellos que se vinculan con el procedimien-to llevado a cabo por la prevención mediante el que se diera inicio a estas actuaciones.

Así, en relación a la cuestión vinculada con la nulidad del acta obrante a fs. 1/4 y el procedi-miento llevado a cabo en la calle Benito Pérez Galdos 2761 de Quilmes, cabe hacer notar que la referida pieza da cuenta que el día 20 de di-ciembre de 2007 el Sargento González Eduardo de la Comisaría de Quilmes -Sección Novena- de la provincia de Buenos Aires deja constancia que siendo las 16:07 hs. “.... secundado...por el Oficial de Policía Karina Castro ...en circunstancias que se ...hallaba recorriendo la jurisdicción en mó-vil ... en prevención y represión de ilícitos y faltas...recibo alerta radial del 911....dando cuenta que en las calles Benito Pérez Galdos al 2700 se estaría produciendo un problema familiar....”; que “..al arribar al lugar no dieron con ningún problema familiar como así también el numeral resultaba ser inexistente...”; que “...minutos más tarde siendo las 16:40 hs. a raíz de otro llamado continuaron reco-rriendo la zona hasta que en calles Acha y Benito Pérez Galdos son requeridos por la Sra. Guerra María Cristina.....quien le manifiesta que su hija González Yésica se hallaba a la vuelta del lugar corriendo peligro de vida por parte de su pareja, ante ello nos constituimos en el domicilio de la calle Benito Pérez Galdos nro. 2761...lugar donde se ha-lla un sujeto...quien dijo ser el propietario del lugar quien se hallaba cargando unos colchones en una

camioneta manifestando que su mujer se retiraba del lugar....”; que “...en esos momentos sale del inte-rior de la casa una mujer quien posee lesiones en el rostro, quien dijo ser Yésica Noemi González....do-miciliada en el lugar...quien manifiesta que minutos antes al querer retirar sus pertenencias del domici-lio de su pareja Rodríguez Daniel Nelson comenzó a golpearla y amenazarla con un arma de fuego, asimismo manifiesta en presencia de los uniforma-dos que Rodríguez posee en el interior de la finca gran cantidad de armamento y municiones...”; que “...por ello procedemos a reducir a Rodríguez Da-niel Nelson a los fines de brindar seguridad a los presentes hasta tanto sea requisado...”; que “...soli-citamos la presencia del Oficial de Servicio y apoyo del móvil 32693 a cargo del Sgto. Mendoza Sergio secundado por el Oficial de Policía Rueda Daniela, y móvil 34331 a cargo del Subteniente Guzmán Raúl secundado por el Oficial de Policía Serrano Fernando quienes arriban al lugar juntamente con el Teniente Primero Rodolfo Andrés Kapust y per-sonal de Policía Buenos Aires ...a cargo del Oficial.. Zapata Héctor secundado por el Oficial de Policía Urbano Dante....”; que “...solicitamos la presencia de tres testigos hábiles...” Carlos Larce, Cándido González y Domingo Manuel Carrizo; que “...en presencia de los testigos se procede a identificar a quien dice ser y llamarse Rodríguez Daniel Nel-son...domiciliado en la calle Benito Pérez Galdos nro 2761....quien es requisado en busca de algún elemento o arma de fuego....”; que entre sus per-tenencias se incautaron una “... cédula automotor correspondiente al rodado marca Renault 19 domi-nio AJK-271 el cual se halla estacionado frente al domicilio como así también una llave marca Ren-ault correspondiente a dicho rodado....”; que luego “...con anuencia de la Sra. Yésica Noemí González procedemos a ingresar juntamente con los testigos del procedimiento al interior de la finca....” donde se incautó el material que allí se consigna -entre otros-, una escopeta calibre 12/70 caño y culata recortada, una carabina calibre 22, un fusil Mau-ser calibre 6.75 con numeración limada, una carabina calibre 22 con cargador colocado, un

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chaleco antibala reglamentario de la Policía, una pistola calibre 45 perteneciente a Gendarmería Nacional sin numeración visible, un cinturón de transporte con 13 cartuchos intactos calibre colocados, dos miras telescópicas para rifles o armas largas, una campera camuflada, y nume-rosas municiones de distintos calibres, proce-diéndose entonces “...al secuestro en urgencia de todos los elementos...dando cumplimiento a lo nor-mado en el art. 226 segundo párrafo del C.P.P....”.

También se dejó constancia que al encontrar una bolsa con posibles elementos explosivos solicitaron “...la presencia del Perito en Explosi-vo de esta Jefatura como así también a un grupo de Policía Científica....”; que arribados al lugar el personal idóneo en explosivos “...procede al secuestro de los mismos ante su peligrosidad tras-ladándolos consigo”.

Asimismo, en una heladera observaron “...una caja de jugo de cartón la cual al ser abierta por el idóneo en explosivos halla en su interior dos panes de trotil......los cuales son secuestrados y quedando en poder del idóneo en explosivos para resguardo y seguridad de los presentes....”.

Luego se procedió a requisar “...el interior del automóvil marca Renault 19 estacionado sobre la finca...” incautándose una pistola calibre 380 con cargador colocado y ocho municiones in-tactas del mismo calibre, una pistola calibre 11,25 con inscripción Ejército Argentino con cargador metálico colocado con nueve muni-ciones intactas del mismo calibre, y cinco car-gadores calibre 11,25, entre otros elementos.

En el acta referida se dejó constancia que de todo ello se informó al Juzgado Federal de Pri-mera Instancia de Quilmes, a cargo del Dr. Luis Antonio Armella.

Como se aprecia de lo expuesto, y en lo ati-nente a la pretendida nulidad del allanamien-

to por falta de orden judicial, ateniéndonos a cuanto tuvo por probado el tribunal de mérito en su pronunciamiento, conceptuamos que existió consentimiento por parte de Yésica Noemí González “...quien resultara ser pareja del imputado Rodríguez...para que personal policial ingresara al inmueble....en el que por cierto residía, circunstancia que claramente puede inferirse de una serie de elementos de convicción, entre los que se destacan sus propios dichos, los de su madre, los de los testigos Quintana y Mansilla y las declara-ciones del personal policial interviniente”.

En ese orden de ideas, señaló el a quo que “no resulta obstáculo en relación a la afirmación que se realiza, la actual posición esgrimida durante el de-bate por la testigo González en cuanto a que nunca brindó autorización....por cuanto...el Tribunal ya se ha expedido al merituar que tales dichos podrían constituir el delito de falso testimonio, circunstancia que incluso motivó la detención de la nombrada durante el desarrollo de la audiencia de debate...”.

Asimismo indicó el tribunal de mérito que “...subyacen sendas declaraciones brindadas por González, ya no sólo ante la prevención, sino ante la autoridad judicial interviniente, en las cuales y con lujo de detalles brindó explicaciones sobre todo lo acontecido en la fecha de los hechos, y por cierto, además de aclarar que vivían en el lugar fue explí-cita y contundente al confirmar que dio su autori-zación al efecto de permitir el ingreso policial a la morada en cuestión”.

Sobre el particular, advertimos que si bien González reconoció sus firmas insertadas en el acta de fs. 1/4, y en sus declaraciones de fs. 10/vta., de fs. 63/65 y 613, expresó durante el de-bate que no es cierto lo que allí declarara “...con respecto a las amenazas propinadas por Rodríguez con un arma, en punto a las armas que tendría Ro-dríguez en la vivienda...”, así como también mani-festó que lo declarado en aquellas oportunidades es “...todo falso en cuanto a la convivencia y a las

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armas...” y a las amenazas que sufriera y por las que su madre pidió custodia. Ello motivó que el tribunal a quo “...ante la posible comisión de un de-lito de acción pública...” resolviera “...extraer testi-monios de las declaraciones testimoniales brindadas por ...González en sede judicial y policial, como así también de la presente acta y remitirlas al Sr. titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 1 ...” de La Plata (fs. 1377/1379 vta.).

La existencia del llamado al 911 a raíz de un conflicto ocurrido en el citado domicilio, su-mado a las contestes declaraciones del perso-nal policial que actuó en el procedimiento en cuanto sostuvieron que ingresaron al domicilio con el consentimiento de González (ver decla-raciones del Teniente Eduardo González, del Oficial Fernando Raúl Serrano, y del Oficial Principal Rodolfo Andrés Kapust obrantes a fs. 1393 vta./1394vta.)resultan suficiente prueba de la residencia y su consentimiento tal como lo señala el a quo, de manera que mal puede ale-gar la defensa una ilegitimidad en el ingreso del personal preventor al referido domicilio, razón por la cual consideramos que corresponde re-chazar el planteo en cuestión.

En este orden de ideas, debe recordarse que tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “Corresponde dejar sin efecto la sen-tencia que declaró la nulidad de la diligencia de secuestro realizada en el domicilio del imputado y lo absolvió por el delito de tenencia ilegítima de arma y munición de guerra si desconoció relevan-cia al consentimiento prestado por el interesado para permitir el ingreso del personal policial, aún cuando no cuente con la orden de allanamiento expedida por el juez, documento que no debe con-siderarse imprescindible para que la garantía que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional no resulte afectada” (F 324:3764).

Por otra parte, y en cuanto a la omisión de dejar constancia de la condición de analfabeto del tes-

tigo de actuación que declaró durante el debate, Domingo Manuel Carrizo, quien al declarar du-rante el debate señaló que “...‘en ningún momento ingresó al domicilio...sólo vio el procedimiento desde afuera’...”; debemos recordar que “Reiteradamen-te ha sostenido este Tribunal que las actas labradas por los funcionarios policiales, son consideradas instrumentos públicos en los términos del artículo 979 inciso 1º y 4º del Código Civil. En consecuen-cia, la eficacia probatoria de estos instrumentos de-penderá de su autenticidad y de la veracidad de las manifestaciones en ellos contenidas y harán plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público exprese que él mismo ha cumplido o que se han realizado en su presencia, hasta tanto que sean redargüidos de falsos por acción civil o criminal -artículo 993 Código Civil- (conf. esta Sala, causa nº 1527 caratulada “González Notario, Adolfo s/recurso de casación”, reg. 399/00, del 13/7/00; Sala I, causa nº 2101 caratulada “Duzac, Fabián A. y otros s/recurso de casación”, reg. 2643, del 5/3/99; Sala II, causa nº 2262 caratulada “Gue-rra, Jorge Luis s/recurso de casación”, reg. 2873, del 6/10/99; y Sala IV, causa nº 2931 caratulada “Lara, Alberto Eugenio s/recurso de casación”, reg. 3921, del 22/3/02).”.

Lo expuesto conduce a considerar que “siendo el acta de detención y secuestro un elemento que consiste en una probanza más y no un elemento de carácter sacramental, los jueces deben apreciarla en consonancia con los restantes medios adquisitivos, lo que determina el carácter relativo de su nulidad, y posibilita su subsanación durante la sustanciación del juicio mediante la incorporación de nuevas pro-banzas, tratándose en definitiva (...) de una cues-tión de aptitud probatoria” (conf. Sala IV, causa nº 1318 caratulada “Pereyra, José Nicómedes s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1927 del 2/7/99 y causa nº 5404 “Rojas, Daniel Fabián s/recurso de casación” resuelta por esta Sala III Reg. Nº 858/04 del 27/12/2004, entre otras).

Sentado ello, advertimos que el personal pre-

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ventor que participó en la detención del impu-tado y el secuestro del armamento y del material explosivo, declaró en el debate corroborando las circunstancias reflejadas en el acta de fs. 1/4, tal como señaláramos precedentemente.

Sin duda alguna existieron razones de urgen-cia y de peligro que justificaron plenamente el accionar policial.

Repárese que los preventores arribaron al lu-gar en virtud de dos llamados al 911 que daban cuenta de una situación de violencia familiar, que la madre de Yésica González, María Cris-tina Guerra les manifestó que la vida de su hija corría peligro, que habiendo llegado al lugar del procedimiento observaron al imputado cargando unos colchones en una camioneta y a Yésica González saliendo de la vivienda con su rostro lesionado, quien les manifestó que había sido golpeada y amenazada con un arma de fuego por el encartado y que éste tenía en el interior del domicilio gran cantidad de arma-mento y municiones; que en consecuencia de ello procedieron a reducir a Rodríguez, Daniel Nelson “... a los fines de brindar seguridad a los presentes....”; que solicitaron apoyo de perso-nal policial y la presencia de tres testigos para luego proceder a la requisa del encartado; que luego ingresaron al domicilio con el consenti-miento de la nombrada González procedieron al secuestro de los elementos antes detallados con urgencia; que al encontrar una bolsa con posibles elementos explosivos solicitaron “...la presencia del Perito en Explosivos de esta Jefatura como así también de un grupo de Policía Científi-ca....”; que arribado al lugar el personal idóneo en explosivos “...procede al secuestro de los mis-mos ante su peligrosidad trasladándolos consigo”; que en una heladera observaron “...una caja de jugo de cartón la cual al ser abierta por el idóneo en explosivos halla en su interior dos panes de trotil......los cuales son secuestrados y quedando en poder del idóneo en explosivos para resguardo y se-

guridad de los presentes....”; que luego requisaron el automóvil del imputado incautándose otras armas y municiones, y de todo ello se dio aviso al juez competente.

En definitiva, lo antedicho describe una situa-ción -reiteramos-, de urgencia y peligrosidad que justificaron el proceder policial. Repárese que los elementos secuestrados dieron cuenta del alto riesgo para la integridad física de los habitantes de la casa y vecinos del lugar, lo que motivó que los funcionarios actuantes no sólo llamaran a expertos en explosivos sino que también evacuaran el inmueble y procedieran al “corte peatonal y vehicular” (cnf. fs. 23/24).

De acuerdo con lo expresado, no se aprecia violación alguna de las disposiciones procesa-les ni de las garantías constitucionales que via-bilicen la nulidad propuesta por la defensa.

2- Debemos aquí referirnos a la supuesta viola-ción a la prohibición de denunciar dispuesta en el art. 178 de la ley ritual, y la invocada inobser-vancia de las previsiones del art. 242 del mismo cuerpo legal -en cuanto prevén la imposibilidad legal de denunciar y de testificar en contra del imputado por parte del cónyuge, ascendiente, descendiente o hermanos-, dando tratamiento conjunto a la cuestión en tanto ambas disposi-ciones encuentran sustento en la idea de resguar-dar la cohesión y estabilidad del grupo familiar.

Sobre el particular, coincidimos con lo seña-lado por el señor Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé en cuanto afirma que “...la novia de un imputado se encuentra plenamente habilitada por el ordenamiento procesal para declarar en el debate oral. Ello, habida cuenta que no fue incor-porada por el legislador al momento de prohibir de manera taxativa en el ordenamiento procesal -art. 242-, quienes se encuentran imposibilitados para declarar, a fin de resguardar la integridad fami-liar”. Lo señalado resulta plenamente aplicable

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a las previsiones del art. 178 de la ley formal.

Citando a Rubianes, señala Francisco J. D’Albora que “Los casos aquí previstos se refieren a determinada relación parental o conyugal que obstaculiza la admisibilidad de la denuncia y ope-ra como una suerte de legitimación negativa....”; y que “Su finalidad es clara: mantener la solidari-dad, respeto y jerarquía entre ciertos integrantes del grupo familiar, por encima del interés en la persecución penal....” (Código Procesal Penal de la Nación” Anotado. Comentado. Concorda-do. Tomo I. Ed. Lexis Nexis, pág.353).

De modo que, la taxatividad de las normas impide incluir en la enunciación a la concubina del imputado.

No obstante, debe tenerse presente que en el caso, y según lo declarado por la nombrada, al momento de los hechos convivía con el impu-tado hacía sólo 4 meses (fs. 9/11), siendo que al prestar declaración a fs. 63/65 no sólo se le dio lectura al citado artículo 242, sino que al preguntársele si tenía algún vínculo de parentes-co o de interés que la ligara con el imputado ex-presó “... ser víctima de autos, estar de novia con....Daniel Nelson Rodríguez y estar esperando un hijo del mimo, cursando el quinto mes de embarazo....”. Asimismo, del informe socio ambiental de fs. 1307/1308 incorporado por lectura al debate, surge que el grupo social conformado por el im-putado estuvo constituido por: “Ex concubina: Marisa Albornoz....”; “Ex concubina: Stella Maris Jara......” y “Concubina actual Karina Pérez...” ha-biendo mantenido relaciones paralelas con dos de ellas. De modo que también la ausencia de una convivencia de larga data impediría asimilar su situación a la de un cónyuge, con lo que el fundamento de la prohibición, la cohesión fami-liar, tampoco concurre a su respecto.

Por lo demás, y a la supuesta inhabilidad para prestar declaración testimonial de Yésica Noe-

mí González en los términos del art. 242 del rito, tal como lo señala el señor representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 1553/1558, la prueba en cuestión -como analizaremos se-guidamente-, no fue la única tenida en cuenta por el a quo para arribar a la conclusión que agravia a la defensa.

En este orden de ideas, advertimos que aún cuando el impugnante afirma que la prueba cuestionada ha sido esencial para formar en el a quo convicción, no ha conseguido demostrar de qué manera su apreciación, ha sido crucial, cuando la sentencia encuentra fundamento en otros elementos de juicio, que constituyen un cauce probatorio independiente que acuerda suficiente sustento al pronunciamiento.

En efecto, el tribunal tuvo por acreditada la autoría y responsabilidad del inculpado con-siderando no sólo la prueba que se ataca sino otras a las que -reiteramos-, nos referiremos al ingresar al examen del agravio vinculado con la invocada violación de los principios lógicos y de la sana crítica.

Tiene dicho esta Sala que para que la prueba cuestionada importe la ineficacia o error que se le adjudica a la sentencia, su motivación debe supeditarse a ella y ser realmente decisiva, de modo que el fallo quede privado de motivación o se llegue a justificar una decisión contraria a la adoptada (conf. causa n° 1636 “Vera, Juan D. y otros s/rec. de casación”, reg. n°: 285/98, rta. el 10/7/98, entre otras).

Por las razones expuestas, conceptuamos que corresponde desechar el agravio en cuestión.

TERCERO:

1- Corresponde referirnos ahora a la impug-nación esgrimida por el recurrente, vinculada a la supuesta falta de fundamentación de la

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sentencia dictada en autos. A tal fin, hemos de reseñar los hechos que el tribunal de mérito le atribuye al aquí imputado.

Tal como surge de la sentencia impugnada, el a quo ha tenido por cierto y legalmente demostra-do que “...Daniel Nelson Rodríguez tuvo en su poder y bajo su esfera de custodia con fecha 29 de diciembre de 2007 en el interior del inmueble de la calle Benito Pérez Galdos nº 2761 de la localidad de Quilmes, gran cantidad de armas de fuego, municiones y ma-teriales explosivos sin la debida autorización legal...así como tampoco ninguna otra documentación que pudiera justificar su tenencia, y en igual sentido ha-ber tenido en el interior del domicilio de su madre, de la calle 106 nº 322 entre 3 y 4 de la localidad de Berazategui, al que tenía acceso y en el que también circunstancialmente pernoctaba, gran cantidad de municiones y cartuchos de armas de fuego”.

“También quedó acreditado que el menciona-do recibió y mantuvo bajo su esfera de custodia el arma de fuego tipo carabina calibre 22 largo serie Nº 21981, la cual posee pedido de secuestro de fe-cha 06/05/2002 por el delito de robo con la inter-vención de la Comisaría 16 y la UFI nº 17, resul-tando víctima Mario Pereyra; la escopeta marca gaucha calibre 12/70 serie Nº 17522 que registra pedido de secuestro de fecha 15/10/2002 por el delito de hurto con la intervención de la comisaría Avellaneda 1ra. y de la UFI Nº 12, resultando víc-tima Juan Manuel Fernández y el chaleco antibalas serie Nº 86 59 el que posee solicitud de secuestro de fecha 28/03/2006 por el delito de hurto simple por parte de la Comisaría Quilmes 1ra. y de la UFI Nº 17, víctima Sargento Julio César Juárez; hecho éste también constatado al momento en que se procedió al secuestro de las armas de fuego que el nombrado poseía en el inmueble de la calle Benito Galdos Nº 2761...2”. Y de igual forma resulta responsable de haber suprimido la numeración registral -puesta por la autoridad competente- en tres (3) armas de fuego, a saber: la escopeta calibre 12/70 color negra marca ‘Maverich’, la carabina calibre 22 marca ‘Liebre’ con

cargador y el fusil ‘Mauser’ calibre 6.75.” (Sic).

Ahora bien, en relación al requisito de motiva-ción que deben contener los autos y sentencias, hemos de remitirnos, en honor a la brevedad, a cuanto expusiéramos en el precedente in re “Ar-mentano, Stella Maris s/recurso de casación” (Reg. 199/06 del 22/3/06), y sus citas, cuya lec-tura respetuosamente nos permitimos sugerir.

Analizado el caso a la luz de la doctrina rese-ñada, conceptuamos que el a quo ha satisfecho adecuadamente el mandato de motivación con-tenido en el artículo 398 del Código Procesal Penal de la Nación, cuya inobservancia se con-mina con nulidad, conforme lo establece el artí-culo 404 inciso 2º del mismo cuerpo legal.

En tal sentido, consideramos que los señores magistrados dejaron claramente asentados los motivos que los condujeron a la solución del caso, a la que se arribó expresando a lo largo de la sentencia cuáles eran los fundamentos de hecho y de derecho en los que cimentaron su decisión.

En efecto, ninguna duda puede caber en cuan-to a que de la lectura de la sentencia impugnada es posible tomar un acabado conocimiento de los hechos y fundamentos que llevaron al tribu-nal a resolver del modo en que lo hizo, de forma tal que la tacha de arbitrariedad que al respecto interpone la defensa no pasa de ser un mero di-senso con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de grado.

Puntualmente, cabe señalar que el a quo indi-có cuáles eran las pruebas existentes en contra del imputado, y qué conclusiones correspondía extraer de ellas.

En tal sentido, advertimos que para tener por acreditada la participación del imputado en los hechos antes relatados tuvo en cuenta, entre otros elementos probatorios, la declaración

304

de las ya nombradas Yésica Noemí González y su madre, María Cristina Guerra; de los tes-tigos Isidoro Waldo Quintana, Claudio Javier Mansilla, del testigo de actuación Domingo Manuel Carrizo, del personal policial: Karina Fabiana Castro, Eduardo González, Rodolfo Andrés Capacete, Fernando Raúl Serrano, el peritaje químico de fs. 573/578, el peritaje ba-lístico de fs. 579/607, el peritaje de armas de fs. 740, el informe de la División Explosivos de fs. 1127/1144, las actas de procedimiento de fs. 1/4 y de fs. 93/95, y el informe de fs. 47/49 re-lacionado con el chaleco antibala.

Así, en cuanto a la participación que le cupo al inculpado, consideró el a quo lo declarado por Yé-sica Noemí González, quien durante el debate “...reconoció que habían mantenido una discusión con su pareja, el aquí imputado...y que, junto a éste solían pernoctar varios días a la semana en el domicilio de la calle Benito Pérez Galdós”; y que la testigo también indicó que el encartado “...solía en algunas oportu-nidades pasar las noches en el domicilio de su madre, sito en la calle 106 nº 322 de...Berazategui...”.

Asimismo, tuvo en cuenta el tribunal de mérito lo manifestado por la madre de la mencionada, María Cristina Guerra, quien expresó que ”...el día de los sucesos...vio a su hija llorando porque se había peleado con Rodríguez y por ese motivo quería irse,...” del domicilio sito en Benito Pérez Galdós, y que “...sabía que Rodríguez vivía con su mamá, no obstante lo cual ante preguntas concretas del Sr. Fiscal General en relación al domicilio de la calle Benito Pérez Galdós refirió que a aquél lo iden-tificaba como un domicilio provisorio de su hija”.

Destacó también el tribunal de mérito lo de-clarado por Isidoro Waldo Quintana y Claudio Javier Mansilla. Así el primero expresó que el día de los hechos el encartado lo llamó refirién-dole que “....había tenido una discusión de pareja con González y cuando llegaron le solicitó que lle-vara las cosas a la casa de la madre de la señora...”.

Por su parte, Mansilla manifestó que Rodríguez “...les pidió que concurrieran para hacer una mu-danza de la chica que allí vivía junto a él...”; que “...la madre de Rodríguez vive en la calle 106 entre 4 y 5...”; y que el imputado “...tenía un Renault”.

También consideró el testimonios contestes prestados por el personal policial que intervino en los procedimientos y a los que ya nos hemos referido al tratar el planteo de nulidad del procedi-miento que da cuenta el acta de fs. 1/4, así como el acta de procedimiento de fs. 93/95 que da cuenta del allanamiento efectuado en la calle 106 nº 322 de Berazategui donde reside la madre del impu-tado y en el que se incautaron gran cantidad de municiones y cartuchos de armas de fuego.

Sobre el particular, y en torno al conocimien-to que el encartado tenía sobre la existencia del material secuestrado, los magistrados señalaron que Rodríguez “...no sólo tenía acceso y resultaba responsable del domicilio de la calle Benito Pérez Galdós 2761...” sino que también “... en consi-deración de la magnitud y cantidad de las armas, municiones y explosivos incautados no podía des-conocer su existencia en el lugar diseminados por distintos sectores...del inmueble....y por ende negar su poder de disposición”.

A ello sumó acertadamente el a quo el secues-tro de gran cantidad de municiones y cartuchos en el domicilio de la madre del encartado “...lo que demuestra una clara y concreta vinculación del nombrado con la totalidad de las armas y mu-niciones y explosivos incautados.”, circunstancia que también se corrobora con los elementos encontrados en el automóvil de Rodríguez.

En definitiva, concluyó que Rodríguez tenía pleno acceso y dominio en relación a las armas, municiones y sustancias explosivas secuestra-das, y que carecía de autorización para la tenen-cia de tales elementos.

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En relación al descargo formulado por el impu-tado refirió el sentenciante que “...las excusas brin-dadas por Rodríguez...en cuanto a que varias perso-nas tenían acceso al domicilio de la calle Benito Pérez Galdós..., no lo eximen....del poder de disposición que sobre dichos elementos el nombrado poseía”.

Asimismo señaló el tribunal de mérito que “...en vista de aquellas mismas características que rodearon el secuestro de gran cantidad de armas, municiones y explosivos,.....Rodríguez ha tenido a consecuencia de su claro poder de disposición una clara intervención en la supresión de los números identificatorios de diversas armas....lo cual nos si-túa en la disposición del último párrafo del inciso 5º de la norma estudiada (art. 189 bis del C.P.) que reprime la adulteración o supresión del núme-ro o grabado de un arma de fuego”.

En relación al delito de encubrimiento que se le reprocha referido al chaleco antibala y a algunas armas ya señaladas, el imputado no pudo desconocer el origen ilícito en tanto, tal como señala el a quo, al poder de disposición que sobre los mismos se le reprocha, se suma “...la existencia visible de datos identificatorios existen en las mismas -...armas-, lo cual ante la carencia de cualquier autorización legal existente a favor del mencionado Rodríguez que habilitaran sus tenencias, no cabe más que concluir...que aquel conocía que el armamento provenía claramente de actividades ilícitas.”; y lo mismo cabe razonar en cuanto al chaleco policial antibalas.

En relación a la invocada ausencia de peligrosi-dad, en particular del material explosivo, refiere acertadamente el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia que “Si bien como viene sosteniendo la defensa al diferenciar el material de venta libre ‘Pirotecnia’, se puede obser-var que estos objetos en formas separadas no consti-tuyen un peligro para la sociedad,...la modalidad y la cantidad con la que el imputado la tenía adosa-da a un recipiente altamente inflamable denomina-

do ‘Raid’, ...(acredita)...que la finalidad con la que la tenía el imputado no era la de un uso hogareño, sino la de ...producir un daño real y concreto”.

En ese orden de ideas, no podemos dejar de señalar cuanto surge de la pericia obrante a fs. 1126/1144. Así concluyen los expertos que “....los elementos de autos...; dos bolsas conteniendo pólvora 250 grs. cada uno, 203 gr. mas 2,1/2 li-bras de trotyl o T.N.T, cohetes de señalización de la Prefectura Naval Argentina ‘para señalamientos’, 9 Aerosoles con leyendas ‘Raid’ y 9 bombas de es-truendo tipo C las cuales son adosadas a los aero-soles para así transformarse en un ‘ingenio’ similar a una granada de mano tipo manufacturación ca-sera, o denominada bomba sucia.....”; que “la fun-ción del oro pálido...es para dar efectos lumínicos y de colores en artefactos pirotécnicos también es uti-lizada como reforzador y oxigenantes”; que “Estos tipos de elementos y sustancias ...revestían suma peligrosidad para las personas y bienes materiales, por experiencia de esta Delegación se encontraban en condiciones de uso acorde a lo narrado y cuali-dades intimidatorios, y estando manipulados por personas inexpertas y (con) poco conocimiento del daño que puedan ocasionar a las personas, lo tor-na aún más peligroso.”; y finalmente solicitan “...autorización...para su destrucción en forma inme-diata dado que reviste suma peligrosidad para las personas y bienes” (sic).

En definitiva, el tribunal oral concluyó que la participación del imputado se encontraba plenamente acreditada con fundamento en los elementos probatorios incorporados a la causa. Para llegar a tal conclusión -reiteramos-, realizó un pormenorizado análisis de la prueba apor-tada en autos.

Conforme a lo expuesto, entendemos que el a quo no ha considerado en forma fragmentaria y aislada los elementos de juicio -indicios y presun-ciones-, no ha incurrido en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducen-

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tes para la solución del litigio, ni ha prescindido de una visión en conjunto y de la necesaria corre-lación de los testimonios entre sí y de ellos con otras pruebas y elementos indiciarios.

Advertimos en definitiva que el pronuncia-miento impugnado se apoya en una selección y valoración de la prueba ajustadas a las reglas de la sana crítica racional. Por lo tanto, consi-deramos que el fallo se encuentra exento de vicios o defectos en sus fundamentos, los que además no han resultado demostrados por el impugnante en su recurso, ni tampoco adverti-dos después de realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal por la vigente doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa nº 1757.XL, “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, del 20 de septiembre de 2005).

2- Sólo nos resta expedirnos acerca del modo que concurren los delitos de encubrimiento y acopio de armas y municiones.

En relación al delito de encubrimiento previs-to y reprimido en el art. 277 inc. “c” de la ley de fondo, debe recordarse que la recepción a sa-biendas de su origen ilegítimo que se le atribuye al imputado, resulta ontológica y jurídicamente diferente al acopio de armamento y municiones previsto en el art.189 bis, inc. 3º del C.P.; y que las referidas figuras penales tienden a la protec-ción de distintos bienes jurídicos. Así, en tanto con el delito de tenencia de armas de guerra se protege la seguridad común, con el de encubri-miento se lesiona la administración de justicia.

No obstante, conceptuamos que en el caso, am-bas figuras concurren en forma ideal pues si bien el acopio de armamento constituye un delito permanente, y el de encubrimiento uno instan-táneo de efectos permanentes, media entre ellos coincidencia total tanto objetiva como subjetiva, siendo que la fijación del factum efectuado en el

pronunciamiento recurrido no permite saber, sin margen de duda, si la receptación del arma de fuego y su acopio habrían sido concomitantes.

Por todo ello, proponemos al Acuerdo y vo-tamos por I- rechazar parcialmente el recurso de casación en relación a los agravios vincula-dos con la alegada nulidad del procedimiento prevencional que dio inicio a las actuaciones, a la inobservancia de los artículos 178 y 242 de la ley ritual, y a la invocada ausencia de funda-mentación de la sentencia; y

II- hacer lugar parcialmente al recurso de ca-sación sólo en lo atinente al modo en que con-curren los delitos de acopio de armas de fuego y municiones y de encubrimiento agravado por haber recibido efectos provenientes de un delito en relación al arma de fuego tipo carabina calibre 22 largo serie Nº 21981 y la escopeta marca gau-cha calibre 12/70 serie Nº17522, manteniendo la pena de cinco años de prisión y costas impues-ta a Daniel Nelson Rodríguez (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45, 54, 55, 189 bis inc. 1º párrafo ter-cero, inciso 3º párrafo 1º e inc. 5º último párrafo y 277, inc. 1º, apartado “c” del C.P.), SIN COS-TAS (arts. 456 incisos 1º y 2º, 470 y 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

La señora Juez Ángela Ester Ledesma dijo:

No comparto la solución que propone el cole-ga que lidera la voz en este Acuerdo pues, a mi modo de ver, el personal policial interviniente excedió sus facultades al ingresar al domicilio de Rodríguez sin una orden de allanamiento librada por el juez.

En primer lugar, y aunque parezca reiterativo, es necesario tener en miras que el artículo 18 de la Constitución Nacional consagra la invio-labilidad del domicilio y esta protección especí-fica obedece a que constituye el ámbito donde los individuos, por definición, tienen la mayor

Allanamiento


expectativa de intimidad y privacidad (Carrió, Alejandro, D: Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, cuarta edición, 2000, p. 328). En este sentido, cabe mencionar que Carlos Santiago Nino refiere que la intimi-dad debe ser interpretada como “una esfera de la persona que está exenta del conocimiento ge-neralizado por parte de los demás” (Fundamen-tos de derecho constitucional, análisis filosófico, ju-rídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 327).

Así, el artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación, establece que “Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputa-do o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar...”. Como vemos la regla es que el allanamiento debe ser dispuesto me-diante orden escrita de un juez competente, este criterio fue sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Fio-rentino” (fallos 306:1752).

Sin perjuicio de ello, el artículo 227 del mis-mo cuerpo legal establece taxativamente los ca-sos en que puede prescindirse de la misma, (“1) por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.- 2) Se denunciare que personas ex-trañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.- 3) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se per-sigue para su aprehensión.- 4) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está co-metiendo un delito o pidan socorro. 5) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o inte-gridad física (artículo 34 inciso 7 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN). El representante del

MINISTERIO PUBLICO FISCAL deberá auto-rizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar...”).

Tal como surge del acto jurisdiccional cues-tionado, cuando los agentes del orden arriba-ron al lugar, se encontraron con que el imputa-do estaba en la calle -junto a dos personas y en ese instante apareció González quien mostraba signos de haber sido golpeada. En ese momen-to, es decir fuera del domicilio, la nombrada les dijo que no se fueran porque la iban a matar y que en el interior había armas.

Como se observa, entonces, la circunstancia relatada en autos no encuadra en alguno de los supuestos contemplados por la norma. De nin-guna manera puede sostenerse, como lo hace el tribunal, que el personal policial actuó ampara-do en el inciso 4 del mencionado artículo pues, como se ha dicho, González salió al encuentro de los policías y el encausado –que también es-taba en la calle- fue reducido inmediatamente. En esta materia, donde se encuentra en juego un derecho fundamental del ciudadano -la intimi-dad- la interpretación de la excepción legal debe ser sumamente restrictiva; evitándose todo aná-lisis extensivo (como lo hizo el sentenciante).

En definitiva, tal como quedó circunscripto el hecho, no existía peligro en la demora, ni razones de urgencia. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el imputado ya estaba detenido, los preven-tores debieron haber requerido la correspon-diente orden frente a la denuncia de González.

En estas condiciones, el supuesto consen-timiento prestado por la nombrada tampoco puede servir como base para que se omita la orden pertinente porque, a la falta de urgencia mencionada, se debe sumar que aquél no fue prestado por el interesado.

Por último, corresponde analizar si existe un

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camino distinto del allanamiento para lograr la condena de Rodríguez.

Ello es así, en razón de que “si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga por ilegítimo, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente indepen-diente, entonces esta prueba será válida” (Carrió, Alejandro D.: Op. cit., p.248). Este es el mismo criterio que ha tenido nuestro Máximo Tribunal en los casos “Rayford” (Fallos 308:733), “Ruiz” (Fallos 310:1847), “Daray” (Fallos 317:1985). En nuestro caso, no existe ninguna otra proban-za que sirva para sustentar un fallo adverso al imputado desde el momento que el acto viciado fue el que dio origen a las actuaciones.

Por lo tanto, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de Rodríguez, anular la sentencia recu-rrida y absolver al imputado (art. 456 inciso 2º, 471, 530 y cc. del CPPN).

Así es mi voto.

La señora Juez, doctora Liliana Elena Catucci dijo:

Que he de coincidir con los fundamentos y conclusiones vertidos por el doctor Riggi, en cuanto a los agravios incoados por la defensa particular que lucen en el Considerando Pri-mero, punto 2, que encuentran una completa respuesta en las plurales consideraciones de su voto en relación a la validez del procedimien-to que dio origen a la presente causa, a la su-puesta violación a la prohibición de denunciar dispuesta por el art. 178 del Código de rito y a la fundamentación de la sentencia impugnada, que alegó el recurrente.

Asimismo, ha de coincidirse en el presente caso, con el voto que lidera el Acuerdo respecto al concurso ideal existente entre los delitos de

encubrimiento y acopio de armas y municiones.

Este es el enlace de figuras correspondiente pues la fijación del factum hecha en el pronun-ciamiento recurrido no permite saber, sin mar-gen de duda, si la receptación del arma de fuego y su acopio no habían sido concomitantes.

Por ello, adhiero a la propuesta del doctor Riggi.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la vo-tación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I- RECHAZAR PARCIALMENTE el recur-so de casación en relación a los agravios vincu-lados con la alegada nulidad del procedimiento prevencional que dio inicio a las actuaciones, a la inobservancia de los artículos 178 y 242 de la ley ritual, y a la invocada ausencia de funda-mentación de la sentencia.

II- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación sólo en lo atinente a la for-ma de enlace de los delitos de acopio de armas de fuego y municiones y encubrimiento que se fija en concurso ideal, MANTENIENDO la pena de cinco años de prisión y costas impuesta a Daniel Nelson Rodríguez (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45, 54, 55, 189 bis inc. 1º párrafo terce-ro, inciso 3º párrafo 1º e inc. 5º último párrafo y 277, inc. 1º, apartado “c” del C.P.), SIN COS-TAS (arts. 456 incisos 1º y 2º, 470 y 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, hágase saber, y devuélvase a su procedencia sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo: Ángela E Ledesma, Liliana Elena Catuc-ci y Eduardo R. Riggi. Ante mi: Walter Daniel Magnone, Prosecretario de Cámara.

Allanamiento


“C.N. s/ Nulidad”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-cional, Sala IV, 24/02/2011.

Voto mayoritario“En el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el pro-

cedimiento (…) se consigna que “se solicitó a la residente de la fi nca de la cual egresara el caco (…) el ingreso del deponente con el objeto de veri-fi car la existencia de prendas de vestir u otra prueba del ilícito y junto al Sr. B. A. (….) a quien se le requirió colaboración, se secuestró un (1) buzo color blanco con rayas verdes y azules (….) ”.-

¨Nada dice el acta de cuáles fueron los motivos, ni cómo le habrían sido explicados a la moradora, máxime cuando de esa misma diligencia surge que G. G. creía que el detenido C. N. C. y su hijo fueron víctimas de un delito y no que habrían sido sus supuestos autores.-“

“Este estado de palmaria confusión sobre lo realmente ocurrido, corro-borado por lo expuesto en la declaración (…) en cuanto G. pensó que el segundo agresor que estaban buscando era “A.”, ilustra sin hesitación que el consentimiento brindado por la nombrada, progenitora del coimputado G. F., no puede ser considerado válido. No ha sido producto de su plena libertad sino de una voluntad viciada, generada por el relato que C. le diera con anterioridad a su detención y, en la creencia de que esa versión era cierta, G. habilitó el ingreso de los policías a su vivienda y así fi nalmente, el secuestro de la campera que el menor utilizara al momento del suceso.-“

//////////n la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de febrero de dos mil once, se reúnen los integrantes de esta Sala VI, y Secre-taria Autorizante, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de C. N. C. y G. A. F. (ver fs.11/15) contra el auto de fs.9/10 que no hizo lugar al pedido de nulidad introducido por la parte.-

AUTOS:

En la audiencia, la apelante fundamentó sus agravios y previa deliberación pertinente, estas ac-tuaciones quedan en condiciones de ser resueltas.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

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I.-) Del hecho:

Se atribuye a C. N. C., G. A. F. y A. A. P. (actual-mente sobreseído) que, el 30 de junio de 2010 alrededor de las 16:30 horas, en la intersección de “(…)” y “(…)” de esta ciudad, previo acuer-do de voluntades entre ellos y con la intención de apoderarse de bienes, abordaron a F. L. L. que caminaba por el lugar. Dos de los acusados lo tomaron por detrás mientras el restante se man-tuvo alejado y, con una botella de vidrio en sus manos exhibida en forma amenazante, le exigía que se quedara quieto. Luego de ello, empezaron a forcejear con la víctima para sustraerle la mo-chila que portaba la que al lograr zafarse, intentó retirarse del lugar, ocasión en la que uno le arrojó la botella en la cabeza, provocándole lesiones. Esa situación fue aprovechada por los agresores para apoderarse de sus pertenencias, dándose a la fuga por “(…)” hacia la Avenida “(…)”.-

II.-) De la prueba:

El Agente F. G. (ver fs.1/2 y 68) relató que 30 de junio pasado cumplía su servicio en el cuatri-ciclo de la dependencia, cuando observó en la esquina de la Avenida “(…)” y “(…)” a un suje-to que emanaba sangre de su cuero cabelludo. Al acercarse, identificó al lesionado como F. L. L., quien explicó que momentos antes, cuando ca-minaba por “(…)”, tres sujetos sorpresivamente lo golpearon en la cabeza con una botella y le sustrajeron una mochila con ropa de su trabajo, para luego darse a la fuga. Precisó que uno de los atacantes era alto, de cabellos rapados; que otro tenía un buzo verde y pantalón de gimnasia y el tercero, también vestía un equipo deportivo.-

El preventor solicitó colaboración a un móvil y a la ambulancia y recorrió la zona para dar con los atacantes. Al circular por “(…)”, pudo cons-tatar la presencia de personas que respondían a las características fisonómicas aportadas y que al advertir su presencia arrojaron una mochila

y corrieron por “(…)”. El funcionario policial la recogió del piso e inmediatamente prosiguió con su marcha por la misma arteria, ocasión en la que sólo pudo ver a dos de los imputados que ingre-saron a la finca ubicada en “(…)”. Al cabo de 10 minutos, con la colaboración de los móviles 148 y 348, se detuvo en la vía pública al que arrojó el bolso en la calle, individualizado como C. N. C., de 16 años. Salió del inmueble, sin la campera que vestía cuando perpetrara el hecho.-

Luego de ello se solicitó a la residente de la vivienda, G. G., autorización para ingresar y verificar la existencia de prendas u otra prueba relacionada con el hecho y, tras brindar el perti-nente “consentimiento” y conjuntamente con el testigo B. A., se registró el lugar y se incautó un buzo blanco con rayas verdes y azules que con-tenía la suma de $7 que habría usado C. cuan-do despojara a L. L. de sus pertenencias. Narró el Agente G. que el nombrado expresaba a los gritos y en forma espontánea que “su amigo fue el que había golpeado al damnificado (…) pre-sentando éste una herida cortante en el cuerpo cabelludo, la cual momentos antes era curada por la Sra. G. dado que el prevenido es amigo de su hijo, y le había expresado que intentaron asaltarlo provocándole lesiones” (sic).-

G. G. (ver fs.10), explicó que alrededor de las 16:25 horas entró C. N. C. junto a su hijo, G. A. F. y, frente a la herida que aquél presentaba en su cabeza, le preguntó qué le había pasado, res-pondiéndole el menor que “había bajado de un auto blanco un hombre y me pegó con un fierro desconociendo los motivos” (sic).-

F. L. L. (ver fs.34/35), caminaba por “(…)” hacia la Avenida “(…)” cuando fue sorprendido desde atrás por tres sujetos. Dos lo tomaron por la espalda y el otro, que portaba una botella de vidrio, se quedó un poco más alejado. Describió a los primeros como de 1,78 mts. de altura, del-gado, de tez blanca y cara “alargada”, pelo corto

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negro con campera blanca y pantalón negro y el otro delgado, de tez blanca y 1,75 mts. de altura y al último como un poco “gordo”, de pelo corto negro, tez blanca con campera o sweater marrón. Agregó que le exigieron que se quedara quieto e intentaron sustraerle el bolso, lo que no lograron en un primer momento porque pudo soltarse de ellos y tras haberse alejado unos metros, el de “campera marrón” le tiró la botella en la cabeza que lo dejó “aturdido” (sic). Ese momento fue aprovechado por uno de los que lo tomara por la espalda para apoderarse de su mochila.-

Los agresores huyeron y fueron perdidos de vista, por lo que la víctima decidió regresar a su domicilio, pero al llegar a la intersección de “(…)” y “(…)”, tomó contacto con personal po-licial al que interiorizó de lo sucedido, brindán-dole una descripción de aquéllos y su dirección de fuga. El preventor, a bordo de su motocicleta, salió en su busca y regresó a los pocos minutos, comunicando que había detenido a uno de ellos. La víctima reconoció la mochila verde, la camisa y el pantalón que estaban en su interior (todo lo cual fuera secuestrado por los policías) como de su propiedad. También aclaró que la campera era la que usaba quien lo tomó por la espalda, que te-nía pelo negro, pelado en sus costados y crecido en la parte de arriba de la cabeza (características fisonómicas que responden a C.).-

Con esta prueba de cargo, el titular de la ac-ción penal solicitó la declaración indagatoria a C. N. C. (detenido en la vía pública cuando salió del inmueble de la calle “(…)”), G. A. F. (hijo de G. G.) y de A. A. P. (ver dictamen de fs.70/72). Según el Dr. A., la intervención de C. surgía del relato de la víctima ya que brin-dó una clara descripción de su vestimenta y rasgos físicos y del preventor G., que lo detuvo y secuestró la mochila que tiraran en la calle cuando huía. La de F. surgía de que se había de-terminado que vivía en el domicilio en donde se secuestró la campera que vestía C. y porque

instantes antes de la detención, habían ingresa-do juntos a la morada y estado junto a un sujeto de nombre “A.” que vivía a metros de allí.-

El 16 de noviembre de 2010 se dispuso el pro-cesamiento de C. N. C. y de G. A. F. en orden al delito de robo con arma (ver fs.120/123), so-breseyéndose a A. P. en los términos del art.336 inc.4° del código adjetivo.-

Firme el auto de mérito, la Defensoría Oficial interpuso la nulidad del allanamiento practica-do en “(…)”, del secuestro del buzo afectado a la causa y de la declaración de G. G. de fs.10, así como de todo lo obrado en consecuencia.-

III.-) De los agravios de la defensa:

La parte cuestiona básicamente:

a.-) el allanamiento practicado en la vivienda por franca violación de los arts. 224 y 227 inc.3° del Código Procesal Penal de la Nación y por-que se realizó en presencia de un solo testigo y con el consentimiento brindado por G. viciado pues no conocía las circunstancias del caso.-

b.-) la declaración testimonial de G. G. pues fue determinante para vincular a su hijo al proceso. No conocía bien los hechos pues los preventores no le explicaron los pormenores al ingresar a su domicilio y terminó incriminando a G. F. (art.242 del citado cuerpo normativo).-

Por ello, peticiona el sobreseimiento de los im-putados y subsidiariamente, la falta de mérito res-pecto de C. hasta que el funcionario interviniente aclare si lo reconoció por el buzo secuestrado o debido a alguna otra característica física.-

IV.-) De los fundamentos:

a.-) Del primer agravio:

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A la luz de los argumentos introducidos por la defensa, analizaremos si el allanamiento practi-cado en la vivienda de “(…)” de esta ciudad es válido o no. Y si no lo es, fijar el alcance de las consecuencias jurídicas que puede acarrear a la investigación en los términos de la doctrina del “fruto del árbol venenoso”.-

El inciso 3° del art. 227 del Código Procesal Penal de la Nación autoriza la práctica de un re-gistro domiciliario sin orden judicial cuando la policía persigue a algún imputado para su apre-hensión, lo que no se verifica en el caso. Nótese que el Agente F. G. tras observar que dos de los tres imputados ingresaron al inmueble, decidió interrumpir su persecución y aguardar en la vía pública hasta que llegaran otros móviles. Trans-curridos unos diez minutos y ya con la colabo-ración de dos patrulleros, detuvo a C. cuando salió de la vivienda.-

Luego, previo registrar el inmueble, los fun-cionarios policiales solicitaron “autorización” a su moradora, lo que no hubiese sido necesario si efectivamente se daba la situación de urgen-cia y excepción prevista en aquella norma.-

Además, tampoco queda claro, por ausencia de explicación, cómo se supo que C. había sali-do del departamento N° “6” y no de otro.-

Resta entonces determinar si el “consenti-miento” brindado por G. G. ha sido válido o no en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para sustentar la legalidad del registro practicado.-

“El consentimiento debe ser expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la auto-rización” (de los votos de los Ministros Docto-res Juan Carlos Maqueda y Raúl Zaffaroni, en el precedente “Minaglia, Mauro”, rta: 4/9/07, en el que se citaron los casos “Fiorentino” Fallo:

306:1752; “Cichero”, Fallo: 307:440 y “Vega”, Fallo: 316:2464 considerando 5°).-

También se ha indicado que para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del morador “(…) era preciso que se practicara un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon la situación en concreto” (prece-dente “Ventura” del 22/2/05).-

En el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el procedimiento (ver fs.1/2), se consigna que “se solicitó a la residente de la finca de la cual egresara el caco - Sra. G. G., arg. de 45 años, DNI (….) el ingreso del deponente con el objeto de verificar la existencia de pren-das de vestir u otra prueba del ilícito y junto al Sr. B. A. (….) a quien se le requirió colabora-ción, se secuestró un (1) buzo color blanco con rayas verdes y azules (….) ”.-

Nada dice el acta de cuáles fueron los mo-tivos, ni cómo le habrían sido explicados a la moradora, máxime cuando de esa misma dili-gencia surge que G. G. creía que el detenido C. N. C. y su hijo fueron víctimas de un delito y no que habrían sido sus supuestos autores.-

Este estado de palmaria confusión sobre lo real-mente ocurrido, corroborado por lo expuesto en la declaración de fs.10 en cuanto G. pensó que el segundo agresor que estaban buscando era “A.”, ilustra sin hesitación que el consentimiento brin-dado por la nombrada, progenitora del coimpu-tado G. F., no puede ser considerado válido. No ha sido producto de su plena libertad sino de una voluntad viciada, generada por el relato que C. le diera con anterioridad a su detención y, en la creencia de que esa versión era cierta, G. habilitó el ingreso de los policías a su vivienda y así final-mente, el secuestro de la campera que el menor utilizara al momento del suceso.-

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Lo expuesto permite concluir que el registro de la vivienda se apartó de la ley reglamentaria del art.18 de la Constitución Nacional que-brantando de ese modo, la garantía con que ella protege el domicilio.-

Ante la nulidad del allanamiento practicado, entendemos que no es necesario analizar el otro agravio de la defensa vinculado con la presencia de un solo testigo.-

Determinaremos entonces las consecuencias jurídicas que la sanción trae aparejada a la in-vestigación, especialmente, respecto de la situa-ción procesal de C. N. C.-

Al carecer de efectos el allanamiento realiza-do, pierde también virtualidad el secuestro de la campera hallada en el patio de la finca (con-secuencia directa y necesaria) y que C. utilizara en el desapoderamiento de los bienes de L. L..-

Pero, a la luz de las constancias existentes en el legajo, por el momento, no corresponde des-vincularlo, tal como lo pregona la apelante, par-ticularmente por el relato del Agente F. G. (ver fs.1/2) que es suficiente para continuar con el proceso. Nótese que al salir C. de la vivienda, el policía que aguardaba en la vía pública lo re-conoció como el que un rato antes ingresara allí junto a su consorte y agregó que se había quita-do el buzo que llevaba puesto con el objeto de “desorientar al personal policial” (sic).-

Si tenemos en cuenta que la víctima le aportó al preventor las características físicas y la vesti-menta de sus agresores (ver fs.24/25 y 69), lo que permitió que el Agente G. los individuali-zara en las inmediaciones del lugar y que reco-nociera a C. al salir de la vivienda no sólo por su fisonomía sino también porque casualmente había cambiado su ropa, precisando a su vez que habría sido quien arrojara la mochila en la calle durante su huida (ver fs. 68), la imposibilidad de

utilizar el producto del allanamiento (secuestro de la campera) como prueba de cargo no consti-tuye un obstáculo para continuar con el proceso pues se arribó a la identificación y detención de C. por un cauce de investigación “independien-te” a las diligencias declaradas nulas.-

Por lo demás, será el titular de la acción pe-nal quien en el momento procesal oportuno decidirá si concretará o no objetiva y subjetiva-mente el avance del procesado en los términos previstos por la normativa vigente.-

b.-) Del segundo agravio:

¿Cómo se vinculó a G. A. F. al proceso?

Del relato brindado por el Agente F. G. a fs.1/2 no surge en momento alguno los datos personales de F.. En él, sólo se hizo mención a que C., al ser detenido, dijo espontáneamente “que su amigo fue el que había golpeado al dam-nificado en autos (…..)” (sic) y que la Sra. G. expresó que aquél era amigo de su hijo.-

A fs.10 brindó su testimonio G. G. -quien fue-ra la que prestó el “consentimiento” para que se revisara su vivienda-.

Explicó que a las 16:25 horas se presentó en su casa C. N. C. junto a su hijo “G. A. F.” y “En razón de que presentaba una lesión en su cuero cabelludo de la cual emanaba sangre, la dicen-te le preguntó qué le había sucedido, a lo que el menor respondió: había bajado de un auto blanco un hombre y me pegó con un fierro des-conociendo los motivos”. “La dicente refiere que el prevenido llevaba puesto una campera blanca con vivos verdes y negros -la cual se le exhibe siendo reconocida por la deponente-, y que se la quitó para curarlo, llevando puesto entonces una remera no recordando su color”. “Le solicitaron a la dicente autorización para in-gresar a su domicilio con el objeto de verificar

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la presencia de un segundo caco, que según los dichos de su hijo G., el prevenido C. le refiriera que se trataba de A., el cual reside sobre la calle “(…)” a metros de la dicente” (sic).-

Es decir que fue con su exposición en la pre-vención que colocó a su hijo, evidentemente en forma involuntaria, en una situación incri-minante pues quedó temporal y espacialmen-te junto a C. que había sido reconocido por el policía como uno de los autores del evento que damnificara a L. L.-

Sin perjuicio de ello, se le recibió declaración testimonial a G. A. F. en la Comisaría (ver fs. 21) ocasión en la que explicó que C. le había dicho que quien agrediera a la víctima había sido “A.” y que un señor le golpeó la cabeza a él cuando huía.-

Con esos elementos de prueba, el Fiscal solici-tó se les recibiera declaración indagatoria a C., a F. y a P. (“Antonio”, actualmente sobreseído).-

Para formular la imputación respecto de F., el Fiscal expresó en su dictamen de fs. 70/72, que su intervención en el suceso estaba determinada porque vivía en el domicilio allanado, en donde se secuestró la campera que usara C. en aquél y porque instantes antes de su detención habían ingresado juntos a la finca. Es decir, valora como prueba de cargo el testimonio brindado por G..-

Entiende el Tribunal que se ha vulnerado cla-ramente el art. 242 del Código Procesal Penal de la Nación pues G. G. declaró en perjuicio de su hijo, cuando no se daba en el caso ninguna de las excepciones previstas en la norma que la habili-tara a ello y, máxime cuando su versión evidente-mente fue proporcionada en el mismo contexto de confusión en el que habría “consentido” el ingreso a su morada (nótese que hubo dos horas de diferencia entre el registro domiciliario y su presencia en la Seccional 48a para declarar).-

Como se señalara en párrafos anteriores, G. aportó a la prevención los datos de F. a quien lo ubicó espacial y temporalmente junto a C., cuya situación procesal estaba comprometida por lo expuesto por el preventor y el damnificado.-

Destacamos que este caso tiene una caracte-rística particular ya que la ocupante del inmue-ble prestó el consentimiento de su registro sin saber que con su acción facultaba la recolec-ción de elementos de prueba incriminantes en relación a su hijo, al que no imaginó siguiera vinculado a un episodio delictivo. Ya la doctri-na es exigente en los recaudos necesarios para dar por válido una simple autorización para que el personal policial ingrese a un domicilio, más debemos serlo si puede verificarse una clara situación que nunca lo hubiese permiti-do. Sólo así podremos garantizar los derechos constitucionales protegidos por la más amplia aplicación de la regla de la exclusión de prueba ilegítimamente obtenida.-

De este modo, al no poder ponderarse como prueba de cargo que vincula a F. a la declaración de su madre, corresponde disponer su sobresei-miento, tal como lo peticiona la defensa pues, a su respecto, no se verifica ningún cauce inde-pendiente que permita sujetarlo a proceso.-

Por las razones expuestas, el Tribunal RE-SUELVE:

I.-) Declarar la nulidad del registro domicilia-rio practicado en la vivienda de la calle “(…)” de esta ciudad y del secuestro de los elementos hallados en el patio de la citada finca.-

II.-) Declarar la nulidad de la declaración testimo-nial de fs.10 en cuanto incrimina a G. A. F. y de todo lo actuado en su consecuencia y a su respecto.-

III.-) Disponer el sobreseimiento de G. A. F. (art. 336 inc.4° del Código Procesal Penal de la

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Nación), dejándose constancia que la formación del sumario no afecta el buen nombre y honor del que hubiera gozado con anterioridad.-

IV.-) No hacer lugar a la solicitud de sobresei-miento respecto de C. N. C.-

Devuélvase a primera instancia en donde de-berán practicarse las notificaciones pertinentes y sirva lo proveído de atenta nota de envío.-

Se deja constancia que el Juez Luis María Bunge Campos, subrogante de la Vocalía N°11 no interviene por hallarse abocado a las tareas de la Sala I de esta Cámara (art.109 del Regla-mento para la Justicia Nacional).-

Julio Marcelo Lucini Mario Filozof

Ante mí: Cinthia Oberlander. Secretaria de Cámara

II. El agente encubierto en el allanamiento

“Fiscal c/Fernández, Víctor Hugo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 313:1305, 11/12/1990.

Voto mayoritario: “Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del

ofi cial que lo acompaña encubría un procedimiento policial, no es menos cierto que aquél se produjo por la amistad existente entre el procesado y su cómplice, circunstancia favorecida por el ilícito negocio en que estaban embarcados. No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para ac-ceder a su vivienda.” (considerando 8º)

“Que, además, si está probado que el imputado y titular del derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas – una de las cuales desconocía – sin indagar los motivos del acompañamiento ni cer-ciorarse debidamente de la identidad del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proce-der, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comproba-ción.” (considerando 9º)

“…la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encu-biertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del estado de derecho (…), lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instiga-do la ofensa criminal en la cabeza del delincuente…” (considerando 11º)

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“…el ocultamiento de la identidad policial sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente, y sin coac-ciones por parte del imputado Rivas Graña, que tenía el derecho cons-titucional de excluir del acceso a su morada al desconocido, e incluso, al no haberlo hecho, decidió libremente realizar ante sus ojos la transacción criminal con desprecio del riesgo de delación que ello podría involucrar. En esas condiciones no puede sostenerse seriamente que la presencia pasiva del policía encubierto en el domicilio del imputado haya violado su derecho constitucional a la intimidad.” (considerando 12º)


La sala B de la Cámara Federal de Apelacio-nes de Mendoza, revocó a fs. 962/978 el fallo de primera instancia por el cual se condenó a Eduardo R. Rivas Graña por considerarlo autor criminalmente responsable de los delitos con-templados en el art. 2°, inc. e) de la ley 20.771 en concurso ideal con el del inc. c) en grado de tentativa; en concurso real con el del mismo ar-tículo, inc. c), ambos con el agravante del art. 8°, inc. c), siempre de aquella ley.

I. El decisorio de tribunal de alzada tuvo en cuenta, para absolver a Rivas Graña, que la dili-gencia policial merced a la cual se logró secues-trar 9 kilogramos de cocaína en la Ciudad de Mendoza, estaría viciada de nulidad por carecer el funcionario actuante de orden de allanamien-to y ocultar su calidad de tal al ingresar al domi-cilio de Rivas Graña acompañado del detenido incomunicado, Víctor H. Fernández. De allí, concluyó el a quo, se habría conculcado la garan-tía del art. 18 de la Constitución Nacional, mo-tivo por el cual anuló la consecuencia inmediata de esa supuesta violación domiciliaria, cual es el secuestro de la cocaína antes indicada.

Por otra parte, el fallo atacado considero que

los restantes elementos de juicio reunidos en relación con la conducta reprochada a Rivas Graña, eran insuficientes para sustentar la con-dena impuesta en primera instancia.

El fiscal de Cámara interpuso a fs. 981/997 recurso extraordinario --que el a quo otorgó a fs. 1018/1027-- contra el fallo de mención, aten-diendo en primer lugar a lo que señala como una inadecuada interpretación de la garantía de la inviolabilidad del domicilio prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional.

En segundo término, adujo que la sentencia en cuestión es arbitraria, sosteniendo que sus razonamientos están preñados de subjetividad y basados en suposiciones y prejuicios, por lo que sostuvo que se ha apartado de la sana crí-tica, desconociendo además, los hechos de la causa.

Cada uno de los agravios será sometido a con-tinuación, a tratamiento y estudio individual, adelantando la coincidencia con el correcto tra-tamiento del tema examinado en el sub lite por el doctor Romano.

II. El examen de los elementos de convicción reunidos respecto del primero de los puntos en

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análisis, obliga a reflexionar sobre el carácter del procedimiento policial que conduce al se-cuestro de la caja que contenía 9 kilogramos de cocaína, desplegado, en su inicio, en el interior de la vivienda del por entonces Cónsul de la Re-pública de Bolivia en la Ciudad de Mendoza.

Cabe advertir, respecto a dicho procedimiento, que la presencia del miembro de la Policía Fede-ral, Comisario Armentano, acompañado del de-tenido Fernández, en la casa de Rivas Graña, no se adecua a las formas establecidas por el art. 188 del Código de Procedimientos en Materia Penal, ni encuentra acogimiento en las excepciones previstas en el art. 189 del mismo Código.

Es por ello, que tal actividad policial no puede ser considerada evidentemente el allanamiento de domicilio previsto por la normativa ritual.

Así establecido y no pudiendo ampararse por lo tanto la conducta examinada dentro de los supuestos legales referidos, cabe preguntarse si la misma contiene ingredientes que lesionen o que hubieren afectado el precepto de la inviola-bilidad del domicilio tutelado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Para encontrar adecuada respuesta al inte-rrogante planteado, debe destacarse, en primer lugar, que el policía Armentano ingresó al do-micilio ajeno ocultando, tanto su condición de policía, como la circunstancia del apresamiento que sufría Fernández, quien era conducido en carácter de detenido e incomunicado.

Esta simulación originaria, anterior a serles permitida la entrada por Rivas Graña a ambos, adquiere singular valor en el estudio de la cues-tión, puesto que en definitiva, tal circunstancia será una de las que permitirá dilucidar si el legí-timo derecho a la reserva domiciliaria de Rivas Graña ha resultado lesionado o no.

El correcto entendimiento de la previsión constitucional señalada y de la legislación con-secuente, permite determinar que la tutela a la reserva domiciliaria, puede ceder ante el interés social de la represión delictiva, sólo en la forma y medios establecidos legalmente. Fuera de es-tos casos, únicamente es la voluntad del titular del derecho la que puede franquear el ingreso de terceros a su domicilio.

Si esta voluntad se ve impedida de pronunciarse libremente, por encontrarse doblegada por cual-quier medio, es indudable que el derecho ampa-rado constitucionalmente, se verá afectado.

En el caso, Rivas Graña permitió la entrada a su residencia a su amigo Fernández y a quien lo acompañaba, pero desconociendo que aquél estaba sometido a detención, y que éste era un policía que además de ocultar su condición, lo llevaba aprehendido.

Conforme a este orden de ideas, y por el modo en que Armentano logró entrar al domi-cilio de Rivas Graña, podría llegar a suponerse que ocurrió un concreto desprecio de la volun-tad del ex-cónsul, único que podía o no autori-zar el ingreso, habida cuenta que tanto se puede contrariar la determinación de quien expresa-mente prohíbe la entrada a su vivienda, como la de quien no puede manifestarse libremente, por ser víctima de una situación engañosa.

Al respecto señala Carrara (“Programa...”, t. IV, p. 455, Ed. Depalma, 1945): “... Cuando la introducción sea clandestina o insidiosa, la misma pone en claro que el invasor, al usar de artificios o malicia para introducirse subrepti-ciamente en la casa ajena, debió tener la con-ciencia de que contradecía la voluntad del ha-bitante de la casa, y vanamente alegaría luego, que no había recibido la prohibición. Para esto valdría la regla de sentido común por la cual el impedimento para hacer la prohibición equiva-

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le a la prohibición; y bien podría decirse que ha impedido la prohibición el que ha buscado introducirse en la casa ajena de modo que el in-quilino no adquiriese conocimiento de ello”.

De allí es que se puede afirmar, que la viola-ción de domicilio es “invito domino”, y quien incurre en ella, debe conocer la voluntad con-traria del titular del domicilio o bien presumir-la, por la circunstancia que en el caso domina, emplea o aprovecha. (Carrera, Daniel P., nota en JA. 1988-II, abril junio, p. 21).

Se podría concluir por lo tanto, que si Armen-tano pudo impedir la “libre” exteriorización de la voluntad de Rivas Graña cuando ingre-só a su domicilio, por hacerlo ardidosamente, disfrazando su condición de policía en acto de servicio y ocultando además que Fernández es-taba detenido, habría violado la intimidad de la morada en la que se introdujo, puesto que la ad-misión que logró, habría resultado fruto de una voluntad viciada por el error al que él mismo indujo con su conducta.

Pero a partir de esta conclusión primitiva, válida según lo contemplado en este primer estadio del itinerario racional que se sigue para el estudio de esta cuestión, cabe continuar ana-lizando el resto de los ingredientes que compo-nen el hecho en su conjunto.

Tres de ellos contienen un alto valor convic-tivo, que harán que en definitiva, vista la con-ducta en análisis en su integridad, conformen un cuadro al que le confieren juridicidad.

1) Armentano, si bien ocultó su profesión de policía --o al menos no la exteriorizó--, no fin-gió ser otra persona distinta, que por tal con-dición, tuviera expedito el acceso al domicilio de Rivas Graña;

2) Este, por su parte, no se interesó en modo

alguno en averiguar sobre quien era el desco-nocido a quien invitó a entrar, conformándose en que lo hiciera en compañía de su conocido Fernández, a quien acompañaba, sin preguntar, siquiera, su nombre, ni mucho menos, su pro-fesión; dejándose constancia de que como lo reconoce Rivas en su indagatoria, Fernández le preanunció su visita (“que iba a retirar la caja que le dejara”) lo que aceptó sin problema algu-no, lo que también recepta el fallo impugnado.

3) El comportamiento de Armentano fue to-talmente pasivo, tanto dentro como fuera del ámbito privado, sin realizar “ningún acto” que pueda señalarse como de activa turbación de la reserva domiciliaria a que Rivas Graña tiene derecho, ya que se limitó a presenciar la entre-ga de la caja con estupefacientes de uno a otro cómplice, durante el breve lapso en que accedió --solamente-- hasta la sala de recibo, en la entre-vista previamente concertada telefónicamente por Rivas y Fernández.

Por ello, Rivas Graña tuvo absoluta libertad de movimiento dentro de su morada, aleján-dose inclusive hacia sus dependencias internas, sin ningún control de Armentano, lugar desde el cual regresó con el estupefaciente.

Es decir, si bien podría reprochársele al comi-sionado policial, su originario silencio sobre su profesión y sobre el estado de su acompañante, como ingrediente que pueda haber conducido a error a Rivas Graña, no aparece el mismo como determinante de la decisión permisiva de éste, quien despreció, posiblemente por haberse convencido de una supuesta seguridad e impu-nidad que le brindaba su cargo consular, inquirir sobre la personalidad y motivos que traían hasta su domicilio a sus dos visitantes nocturnos.

Tampoco empece a este razonamiento que conduce a legitimar el resultado del obrar poli-cial, la circunstancia de la privación de libertad

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e incomunicación de Fernández, puesto que al merituar tal condición, no debe perderse de vis-ta que el objeto del instituto de la incomunica-ción de un detenido, encuentra su razón de ser en impedir que sea obstaculizada la acción de la justicia, entorpeciéndose la tarea de la investi-gación de un hecho ilícito, por el contacto que el aprehendido pueda efectuar con sus cómpli-ces. En el caso, y por el contrario, la actividad de Fernández (que de todas formas nunca puede ser considerada como agraviante de los dere-chos de Rivas Graña, por haberla desarrollado durante su incomunicación) permitió la conti-nuidad exitosa de la pesquisa. Se resalta aquí, que Fernández en ningún momento procesal dice haber actuado presionado, sino que su ac-tividad fue fruto de una personal decisión, no motivada por terceros, siendo totalmente aven-turado presumir tal cosa, o sea, repítese, que Fernández, en una conducta procesal irrepro-chable, actúa en plena voluntad, contribuyendo a la obtención de elementos que, sin perjuicio de involucrar a Rivas, también constituyen pro-banzas en su contra. Su decisión de colaborar con la investigación no se ve perturbada por elemento conviccional sospechoso alguno.

Es por todo ello que la voluntaria conducta de Rivas Graña, cuando “libremente” decidió entregar a su cómplice la mercadería ilícita que almacenaba, según espurios acuerdos preesta-blecidos, no fue en forma alguna condicionada por la presencia de un policía a quien él mismo invitó a ingresar a su morada, sin interesarle en absoluto de quien se trataba.

Concluyo, por consiguiente en que la supre-sión de la prueba de que se trata, en el razona-miento del decisorio recurrido, se ha efectuado merced a un erróneo entendimiento del prin-cipio plasmado en el art. 18 de la Constitución Nacional y a una equivocada adecuación a la norma, de los hechos comprobados en la cau-sa. La fundamental importancia de la evidencia

así ignorada, en cuanto hace a la atribución de responsabilidad criminal al encartado Rivas Graña, se destaca con su inclusión hipotética en el cuadro probatorio, circunstancia que se menciona en el mismo fallo en crisis.

Debo señalar que para arribar a tal conclusión, no he dejado de sopesar cuidadosamente, que el instituto que se pretendió violado, ha visto la luz normativa en los días precursores de la orga-nización de la Nación, adquiriendo progresiva-mente su tutela, una de las más significativas ex-teriorizaciones de la sana y limitada exaltación de los derechos individuales, razón ésta por la cual comparto totalmente y sin reserva alguna la tesitura que invalida la adquisición de cual-quier medio de conocimiento al que se hubiere arribado merced al desconocimiento de este u otros derechos fundamentales. Pero, también estimo que en el caso, esa concreta violación no ha ocurrido, puesto que en definitiva quien pudo ejercerlo, no lo consideró necesario, ex-hibiendo voluntariamente su delincuencia a la visión pasiva de aquel a quien había invitado a ingresar a su ámbito tutelado.

La consecuencia inmediata de la entrega do-losa de Rivas Graña a Fernández, fue la obten-ción por parte de la comisión policial, de ma-nos de éste y ya en la vía pública, del paquete que encerraba la cocaína.

De esta tradición, constatada al arribar los em-pleados a su sede por el secretario del tribunal interviniente, no existe una evidencia que se re-fleje en un acta de secuestro labrada en el mismo lugar en que ocurrió, lo que aparece como natu-ral según la secuencia de los hechos: no podrían detenerse los policías, frente mismo a la vivienda del cómplice de Fernández, en la calle y en horas de la noche, a redactar y cumplir las formalida-des para conformar el acta respectiva, la que se podía llenar una vez a buen recaudo y alejada la posibilidad de alertar a quienes aún no ha-

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bían sido aprehendidos. Tampoco se les puede exigir --como lo hace la resolución recurrida--, que soliciten la presencia y rúbrica en el acta del ex-cónsul, porque éste estaba en el interior de su domicilio, y el secuestro se efectuó cuando Fernández y Armentano ya se encontraban en el exterior de la vivienda.

Dentro del razonamiento seguido y sin des-cuidar la visión del plexo probatorio en su conjunto --defecto que si se puede señalar en la sentencia en crisis-- cabe observar que el itine-rario seguido por la prevención, estaba origina-riamente dirigido al desbaratamiento del plan delictuoso que llevaban a cabo Fernández y Chaar, guiado por sus insospechadas confesio-nes y afianzado por la incontestable obtención de los elementos propios del delito. Se observa-ron respecto a los confesos, las garantías esta-tuidas en la tutela de sus derechos como judi-ciables y cuando posteriormente ingresa en el ámbito de sospecha el ex-cónsul, aquellos actos originarios cumplidos antes de su sindicación, deben también, sin cortapisa alguna, integrar el cuadro probatorio apto para juzgar su conduc-ta. No encuentro que ello obre en desmedro de su defensa en juicio.

La adquisición de esta prueba resulta, por lo tanto, legítima, quedando sujeta a valoración dentro del conjunto probatorio colectado, ya que la falta de acta de secuestro del objeto del delito, no constituye un vicio en el procedi-miento cuando fue imposible su redacción en el lugar donde aquél se produjo.

En síntesis: al margen de la inexistencia del re-quisito formal del acta inmediata, se demuestra por vía testimonial indubitable, la realidad del procedimiento que ingresa a autos la caja que contenía cocaína. Lo acepta Rivas, lo testimo-nia personal policial y lo ratifica el codelincuen-te Fernández. Se trata nada más, ni nada menos, que de 9 kilos de droga, es indubitable que un

supuesto celo policial por involucrar a Rivas, sería algo exagerado y en modo alguno surge de autos animosidad procesal hacia el encartado.

Por lo expuesto, y las sólidas razones esgri-midas por el fiscal de Cámara en su escrito de interposición, sostengo así el recurso.

III. Además de la firme apoyatura que logra el sentenciante de primera instancia, cuando estudia acabadamente el probatorio reunido en la causa --consids. VI a VIII--, y la medulosa valoración del mismo efectuada por el doctor Romano, se puede agregar lo siguiente:

1) Ha quedado categóricamente demostrada la vinculación delictiva que unió a los condenados Fernández y Pérez, y ello lo ha sido en virtud de sentencia firme. No se puede olvidar la condena de Fernández y Chaar, fallo donde los excusa-dos de intervenir, doctores Endeiza y Mestre, adelantan opinión sobre la coparticipación en el delito investigado por parte de Rivas. El único medio por el que Pérez y Fernández pudieron entablar su relación delictiva, fue a través de la presentación mutua que efectuara Rivas Graña, cuando viajó, en compañía de Fernández hasta la Ciudad de San Juan, donde se domicilia Pé-rez. El hecho de la nula actividad comercial de Fernández, y los pésimos antecedentes de Pérez en ese mercado, desvanecen la excusa en que in-tenta situarse Rivas Graña en el sentido de que la presentación obedeció a tales razones.

2) También está judicialmente aceptado, por esa sentencia firme anterior, que tanto Fernán-dez como el también condenado Chaar, efec-tuaron en conjunto actividades reprimidas por la ley 20.771. En este caso, como en el anterior, incuestionablemente su conocimiento recípro-co provino de la gestión de Rivas Graña, confor-me lo reconocen ambos; en el caso de Chaar con sindicación delictuosa directa del ex-cónsul, ya que afirma que fue buscado expresamente para

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participar en la venta de estupefacientes.

3) Rivas Graña pertrecha a su cómplice Fer-nández, extranjero y transitoriamente en la Ar-gentina, de un arma de fuego con una caja com-pleta de proyectiles, que éste, que obviamente carece de cualquier permiso o autorización de guarda o portación de armas, esconde entre sus ropas en el hotel donde se aloja.

Tal entrega encuentra lógica razón en las ac-tividades vinculadas al narcotráfico que ambos realizaban, y por el contrario, no se justifica dentro del cuadro de normalidad comercial en que se escuda el ex-cónsul.

4) Rivas Graña acepta, según refiere al ejer-cer su defensa material, el depósito de una caja, pensando primero, que contiene valiosas arte-sanías, para luego sospechar que puede con-tener oro. Para dejársela, Fernández le habría hablado de la inseguridad de su hospedaje y del alto valor de la mercadería (cada pieza podía costar U$S 500, y la caja contendría muchas). A fs. 108 menciona que “ab-initio” tuvo sospe-chas respecto al contenido de esa caja que tan generosamente recepta en depósito de un con-nacional virtualmente desconocido. Cabe aquí reflexionar sobre la realidad de la existencia de esa caja con 9 kilogramos de cocaína. No pro-porciona el fallo elemento descalificatorio algu-no que pueda hacer presumir con licitud que el contenido se introdujo con posterioridad a su entrega voluntaria y probada por Rivas. Esto unido a la valoración correcta del llamado en codelincuencia de Chaar y Fernández, (que en nada se benefician trayendo a proceso a Rivas) conduce necesariamente a la realidad de una prueba suficiente para condenar como preten-de el fiscal. No es en modo alguno cierto lo sos-tenido por el defensor de que en el “sub júdice” hay una carencia total de prueba.

5) La Cámara ha asignado singular valor al di-

cho del abogado Cornejo Stewart, cuando de-pone en otro proceso --seguido en su contra--, sospechoso de haber quebrantado la incomu-nicación a que se hallaba sujeto su cliente Fer-nández. En efecto, a fs. 33 del expediente núm. 74.581 A, realiza una serie de consideraciones relativas a la persona de su ex-defendido, que pueden ser atribuidas a la necesidad de ejercer su defensa material respecto de la acusación de que era objeto, pero que constituyen revelación de secretos adquiridos en el ejercicio de su pro-fesión de abogado. Lo que resulta incompren-sible --y que es precisamente a lo que la sen-tencia del recurso adjudica relevancia-- es que, so pretexto de proteger derechos afectados, el nombrado profesional afirme que su ex-cliente mentía cuando sindicaba a Rivas Graña como partícipe en los hechos de la causa, puesto que esta afirmación, no tan solo resulta indiferente para el objeto de su declaración, sino que obra en directo perjuicio de la persona que había de-positado su confianza en la obligación de silen-cio de su abogado defensor, y finalmente, obra en sospechoso beneficio de Rivas Graña.

Aun cuando la conducta del letrado pudiese encontrar resguardo y justificación en el campo jurídico, sólo lo sería respecto a su autodefensa, y aún así resulta reprochable en el mas amplio continente que rige la ética del abogado, pero la valoración de sus dichos, fuera de su necesidad de dar respuesta a una acusación, repugna total-mente a las garantías de la defensa en juicio.

Encuentro, por todo lo expuesto, razones su-ficientes para sostener el recurso en todos sus aspectos, ya que la presente no puede tenerse como una mera cuestión de apreciación de pruebas, materia reservada a los jueces de la causa, y por ello no susceptible de revisión en este estadio procesal, sino que no existe obstá-culo para que V. E. pueda conocerla, toda vez que sobre la base de la doctrina de la arbitra-riedad se procura asegurar la garantía de la de-

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fensa en juicio y del debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas, sin incurrir en omisión de valorar prueba fundamental, y constituyan derivación razonada del derecho vigente según las circunstancias comprobadas.

Advierto, como ya se expresó, que la sentencia apelada presenta ese vicio, pues sus fundamen-tos son aparentes, al haberse valorado sólo par-cialmente elementos de juicio, con supresión de aquéllos que revisten importancia funda-mental para la conclusión condenatoria a que se habría arribado de tenerlos correctamente en consideración, prescindiendo, además, de la necesaria visión de conjunto y de la correlación de los testimonios e indagatorias entre sí, y fun-damentalmente, con elementos indiciarios que tienen aquí, carácter necesario.

A mérito de lo expuesto, opino que debe re-vocarse el fallo apelado. -- Abril 3 de 1990. -- Oscar E. Roger.


Considerando: Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Mendoza --sala B-- que, al revocar la dictada en primera instancia, ab-solvió al acusado Ricardo E. Rivas Graña de los delitos de introducción, almacenamiento y tráfico de estupefacientes --agravados por el concurso de más de tres personas-- por lo que había sido condenado a siete años de prisión, multa de AA 120, accesorias legales y costas, interpuso el fiscal de Cámara recurso extraor-dinario, que fue concedido.

2) Que de las constancias del proceso surge:

a) que personal de la Policía Federal, anoticia-do por información confidencial, llevó a cabo un procedimiento en el bar del hotel “Huenta-la” en cuyo transcurso detuvo al ciudadano de origen boliviano Víctor H. Fernández y secues-

tró 380 gramos de cocaína que tenía dispuesta para la venta y procedía de su país natal;

b) que, por manifestaciones del detenido, pudo saberse que en las inmediaciones del lu-gar se hallaba estacionado el automóvil de su amigo Fuhad Chaad, a cuya detención también se procedió al habérsele encontrado otros dos paquetes conteniendo 300 gramos de cocaína y una balanza para pesar esa sustancia;

c) que ante los dichos de Fernández, en el sentido de que en una casa de la zona de Go-doy Cruz se guardaba el resto de la droga traí-da de Bolivia --otros nueve paquetes de un kilogramo-- uno de los policías se trasladó, en compañía del nombrado, hasta la mencionada vivienda, en cuya fachada lucía un cartel y escu-do que la identificaba como la sede del Consu-lado de la República de Bolivia. Ya en el lugar, Fernández llamó a la puerta y fue atendido por su conocido, el cónsul Ricardo E. Rivas Graña, quien lo hizo pasar junto con el policía, que no se presentó como tal y, a requerimiento del pri-mero, el funcionario extranjero le entregó una caja con el contenido ya especificado, la que fue trasladada al asiento policial donde se confec-cionó el acta de estilo;

d) que el sospechoso Rivas Graña fue llama-do a concurrir a un lugar público, so pretexto de asistir al connacional Chaad, y en esas circuns-tancias detenido.

3) Que el tribunal a quo entendió, con base presunta en la jurisprudencia de esta Corte (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733 y causas R.524.XX, “Ruiz, Roque A. s/ hurtos reiterados”; F.103.XIX, y F.477.XIX, “Franco-mano, Alberto J. y otros s/ infr.. ley 20.840”, del 17/9/87 y del 19/11/87) que la incautación de 9 kilogramos de cocaína, extraídos de la morada de Rivas Graña --a la vez casa habitación de él y su familia y sede de la oficina consular de Boli-

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via en Mendoza-- debía ser excluída del proceso como prueba por habérsela obtenido en infrac-ción a la garantía de la inviolabilidad del domici-lio (art. 18, Constitución Nacional). Estimaron los jueces que ello era así porque el coprocesado Fernández y el oficial de policía ingresaron en el domicilio del acusado sin orden de allanamiento y en circunstancias tales que no hacían excep-ción a la necesidad de obtenerla; y en cuanto al consentimiento prestado por Rivas Graña, lo consideraron viciado, “... al hacérsele creer que el acompañante de su conocido Fernández era un amigo de éste y ocultársele que en verdad Fer-nández estaba privado de su libertad y que quien lo acompañaba era un policía que fingía...”. Por esta razón y porque, además, la Cámara destacó la falta de cumplimiento de normas procesales vinculadas con la forma en la que debe docu-mentarse un secuestro con fines probatorios, de-claró nulo el practicado en la vivienda del cónsul e ineficaz su resultado.

Por otra parte, los magistrados de la instancia anterior concluyeron en que, apartada la prue-ba obtenida --a su juicio-- de manera ilegal, la remanente no alcanzaba, sin hesitación, para responsabilizar al procesado. para sostener tal conclusión señalaron que la prevención policial ha incurrido en “...inexactitudes o desprolijida-des que, a la postre, han quedado en descubier-to y restan veracidad a los asertos de los funcio-narios policiales...”. Así, aludieron los jueces al origen anónimo de la denuncia que determinó la actuación policial, el que encubriría la activi-dad de confidentes; la huida del “comprador” de la cocaína que portaba Fernández sin ex-plicación valedera, lo que permitiría barruntar que aquél fue nada más que un señuelo; la no común colaboración supuestamente espontá-nea de Fernández para lograr el decomiso del estupefaciente almacenado en la casa de Rivas Graña; la forma incompleta y poco veraz en la que fue documentada esa diligencia durante el sumario de prevención; la manera en la que se

logró la detención del imputado, quien salió de su casa hasta el lugar donde lo esperaba la policía creyendo que iba a prestar asistencia a un connacional. Además, pese a reconocer que contra la negativa de Rivas Graña se alzan las imputaciones de los coprocesados Fernández y Chaad, los jueces dieron razones, mayormente apoyadas en conjeturas, para restarle mérito. Respecto de Fernández --porque aparece como colaborador de la policía en la incautación de la droga que tenían tanto Chaad como Rivas Gra-ña--; y de Chaad --porque intervino para facili-tar la detención del cónsul--, dijeron los magis-trados que “aparecen pues estos dos personajes delinquiendo, colaborando y disimulando su decisión de involucrar al prójimo. No son, por lo expuesto, dos coprocesados cuya versión por lo espontánea, coincidente y desinteresada pueda merecer especial confianza, sino que se cuen-ta con expresiones de quienes han delinquido en infracciones gravemente penadas y ayudan a la policía, traicionando a sus sospechados cómplices. Si a ello agregamos las dudas que surgen de lo actuado por algunos policías que auxiliaron a la justicia en la prevención, no es descartable que hayan declarado ante ella bajo presión o instados por alguna promesa de me-jorar su situación si colaboraran...”. Finalmente, los jueces desecharon el valor probatorio de la mendacidad con la que se produjo el procesa-do Rivas Graña, según el magistrado de pri-mera instancia, porque, aun cierta, no deja de ser una indicación equívoca; y declararon que aunque la íntima convicción les pudiera indicar lo contrario, el sistema de la prueba tasada y de la sana crítica racional al que debían sujetarse les imponía adoptar la solución liberatoria, de conformidad con el art. 13 del Código de Pro-cedimientos en Materia Penal.

4) Que el recurrente sostiene que la senten-cia es arbitraria por contener dos vicios funda-mentales: el primero, vinculado con la presunta violación de la garantía de la inviolabilidad del

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domicilio (art. 18, Constitución Nacional); y el segundo, que atañe a la irrazonabilidad en la in-terpretación de los hechos de la causa.

En cuanto al tema de la exclusión del secues-tro de 9 kilos de cocaína porque se las habría in-cautado en el curso de un allanamiento ilegal, el apelante señala que al procedimiento realizado en la casa del cónsul boliviano se lo consideró como pesquisa domiciliaria o allanamiento cuando, en realidad, no tuvo ese alcance. De acuerdo con lo probado, el acceso a la vivienda y la entrega de la droga se obtuvo como con-secuencia de la amistad preexistente entre el morador y su coprocesado Fernández, sin otra intervención del policía que no fuese meramen-te pasiva y que, por lo tanto, “no conmocionó, alteró o siquiera rozó la intimidad de la vivienda del cónsul”, que es lo que protege la garantía constitucional. Consecuentemente --dice el fis-cal-- si no hubo pesquisa o visita domiciliaria, no son exigibles los requisitos de los arts. 211, 407, 408 y 409 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Y la posibilidad admitida por la Cámara de que entre el momento en el que fue entregada la droga por Rivas Graña, y aquel otro en el que se documentó el hecho en la sede poli-cial se hubiese cambiado el contenido de la caja respectiva, no reviste la más mínima confronta-ción con la realidad. Ello es así, porque lo revela imposible el millonario valor de la mercadería y el hecho de que no pudo haberla obtenido la policía en otros procedimientos, puesto que una de las circunstancias probadas en el proce-so es la de que en la Provincia de Mendoza no había mercado suficiente como para ubicar sin dificultades tamaña cantidad de droga.

En lo atinente a la arbitrariedad en la valora-ción de la prueba independiente de la obtenida en el domicilio de Rivas Graña, se puntualizan en el recurso los siguientes vicios:

a) La sentencia se sustenta --a criterio del

apelante-- en “una serie de juicios erráticos que nada tienen que ver con la prueba incor-porada a la causa y con el análisis que realiza el juez federal de primera instancia”. Así --se dice-- el tribunal dedica su esfuerzo en resaltar presuntas irregularidades policiales en aspectos “pueriles y hasta microbianos” para teñir con ellas una supuesta falta de seriedad en todo el accionar de los preventores que compromete al cónsul procesado. Se “supone” que la policía trató de proteger su fuente de información y se “sospecha” de complaciente la huida de uno de los intervinientes en el primer canje de cocaína comprobado, todo lo cual se califica de “inexac-titudes o desprolijidades... que restan veracidad a los asertos de los funcionarios policiales”, por lo que “pareciera... que aquí se ha juzgado a la policía y no al cónsul que entregó los 9 kilos de cocaína”, afirma el fiscal.

b) Con igual método hipotético --existencia de posibles promesas policiales de ayuda-- el fallo resta valor a las imputaciones en codelin-cuencia de Fernández o Chaad.

c) Omisión de tratamiento de las serias con-tradicciones en que incurrió el procesado Rivas Graña al declarar, las que constituyen indicios graves de su mendacidad. En tal sentido, señala el recurrente que no ha extrañado a los jueces: 1) que el imputado abriese las puertas de la ofi-cina consular a hora intempestiva para entregar a un connacional lo que, según él, era una mer-cadería desconocida; 2) que haya interrumpido la iniciación de la cena con el alegado propósito de asistir al coprocesado Chaad para otorgarle asilo por razones políticas, función ajena a la propia de su cargo; 3) que si el acusado sospe-chaba del contenido de la caja, como lo dice, no se impusiera de su contenido, máxime cuando aquélla estaba abierta; 4) que si Rivas Graña creía, como también lo afirma, que se trataba de artesanía boliviana que negociaría con Fer-nández, menos se explica que no revisase lo que

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contenía el paquete; y, 5) que si con el último de los nombrados sólo lo ligaba una relación comercial, no se explica por qué le prestó un te-levisor para que no se aburriese en su estadía en el hotel, y una pistola valiosa porque se la había obsequiado el presidente de su país. Y

d) Descalificación de los dichos imputativos de los coprocesados Chaad y Fernández sobre la base de afirmaciones subjetivas carentes de respaldo legal, tales como eludir el valor obje-tivo de sus versiones porque provendrían de “delincuentes”, o empañar su colaboración en el esclarecimiento judicial del caso con el insó-lito argumento de la traición a sus cómplices, en abierta oposición con el art. 26 del Código Penal que manda observar “la actitud del con-denado posterior al delito”, comprensiva de la espontánea confesión de su responsabilidad y la cooperación en la investigación de la verdad.

5) Que, a partir del caso registrado en Fallos: 306:1752 y con cita de los precedentes de Fa-llos: 46:317 y 177:390, esta Corte estableció el criterio según el cual suscitan cuestión federal bastante planteos como los sometidos a su de-cisión en el recurso que se examina pues aun cuando atañen por lo general a temas de hecho y de derecho procesal, sustancialmente condu-cen a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio.

6) Que ya en el recordado caso de Diego E. Fiorentino se dejó establecido que, fuera de los supuestos de necesidad previstos por el art. 189 del Código de Procedimiento en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la volun-tad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcio-narios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las cau-

sas L. 105.XXI. “López, Eduardo A. s/encubri-miento de contrabando”, del 10/12/87, y F.305.XXI. “Fato, Juan J. y otro s/infr. ley 20.771”, del 24/5/88; y precisada aún más en el fallo recaí-do en la causa R.1.XXII. “Romero, Héctor H. y otros s/infr. ley 20.771” del 1/12/88 --criterio recientemente reiterado al resolver “in re”: F.65.XXIII. “Ferrer, Florentino C. s/ infr. art. 189 bis del Cód. Penal”, del 10/7/90 -- donde el tribu-nal determinó que no cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a ta-char de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuvie-se privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.

7) Que en el “sub examen”, al no darse nin-guna de las excepciones del citado art. 189 del Código Procesal, ni ser jurídicamente posible la obtención de orden de allanamiento en virtud de la inviolabilidad del local consular, donde también se domiciliaba el imputado (art. 31, Convención de Viena de 1963, sobre relacio-nes consulares, aprobada por la ley 17.081, que admite la visita con el consentimiento del jefe de la oficina consultar pero no su requisa), la situación es diferente a la contemplada en los precedentes de esta Corte en los que se apoyó la sentencia recurrida. A lo que cabe añadir que, como se verá en lo que sigue, el procedimiento fue resuelto por la autoridad policial sin afecta-ción de la garantía de la inviolabilidad del do-micilio, como se verá en lo que sigue.

8) Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del oficial que lo acompañaba encubría un procedimiento poli-cial, no es menos cierto que aquél se produjo

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por la amistad existente entre el procesado y su cómplice, circunstancia favorecida por el ilíci-to negocio en el que estaban embarcados. No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación, ocul-tamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda. Bastó con que uno de los visitan-tes fuese su conocido, y que se le presentase al acompañante como un amigo para que les fran-quease la entrada. Y, después de esta última, no fue practicada pesquisa, registro, inspección o requisa, ni el paquete que contenía el estupefa-ciente fue obtenido mediante ardid o aprove-chamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierte interferen-cia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad.

9) Que, además, si está probado que el impu-tado y titular del derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas --una de las cuales desconocía-- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventua-les consecuencias de su proceder, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que po-sibilitó la presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación.

10) Que es criterio de esta Corte que el em-pleo de un agente encubierto para la averigua-ción de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida so-cial común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan

e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede parti-cularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una inter-pretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permi-te aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del estado de derecho prescriben garantías aná-logas a las que rigen en la República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. “Lewis v. U.S., 385 US 206) y a la Repú-blica Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. Srt. 32, 115, 122; 57, 250, 284 y la decisión del BGH en NStZ, 1982, 40).

11) Que la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del estado de derecho (así lo sostuvo en Alemania el BGH, confr. de-cisión en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocen-tes a cometer esas violaciones (confr. “Sorrels v. U. S.”, 287 US 435). De tal modo, cabe distin-guir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son “producto de la actividad creativa” de los oficiales que eje-cutan la ley (confr. además del caso citado de 287 US 435, “Sherman v. U. S.”, 356 US 369 y “Hampton v. U. S.”, 425 US 484) en los que pro-

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cede desechar las pruebas obtenidas por la acti-vidad “criminógena” de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de “entrapment” (confr. “Woo Wai v. U. S.”, 223 US 412 y “U. S. v. Russell”, 441 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).

12) Que las constancias de la causa reseñadas en los considerandos de la presente permiten descartar que la policía haya tenido una actitud creadora del crimen que motiva estas actuacio-nes. Al contrario, el ocultamiento de la identidad policial sólo ha tenido por objeto tomar conoci-miento de un hecho que fue realizado libremen-te, y sin coacciones por parte del imputado Rivas Graña, que tenía el derecho constitucional de excluir del acceso a su morada al desconocido, e incluso, al no haberlo hecho, decidió libremente realizar ante sus ojos la transacción criminal con desprecio del riesgo de delación que ello podría involucrar. En esas condiciones no puede soste-nerse seriamente que la presencia pasiva del poli-cía encubierto en el domicilio del imputado haya violado su derecho constitucional a la intimidad. Aquí son totalmente aplicables las consideracio-nes efectuadas por la Corte Suprema de los Esta-dos Unidos “in re” “Hoffa v. U. S.”, 385 US 293. En efecto, lo sostenido por ese supremo tribunal con relación a la Cuarta Enmienda es plenamen-te aplicable a la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Consti-tución Nacional. Al decir de esa Corte, “lo que protege la Cuarta Enmienda es la seguridad en la que descansa un hombre cuando se coloca a sí mismo o a su propiedad en un ámbito protegido constitucionalmente”. Pero ello supone una acti-tud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados volunta-riamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos no revelarán su delito.

13) Que, en consecuencia, hay que distinguir también los casos en que el agente encubierto o colaborador sólo se limita a reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de aquéllos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad exce-diendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admitía que fuera cono-cido por el extraño. Tal sería el caso en que con ocasión de un ingreso autorizado por el intere-sado, el agente encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de ma-nera subrepticia y más allá de lo que pueda con-siderarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del interesado. Este es el modo en que también ha sido entendida la garantía constitucional de la intimidad del domicilio por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, en un caso en el que un agente federal de narcóticos, haciéndose pasar por un consumidor de drogas, expresó al sospechoso su interés en comprar esas sustancias, y en tales circunstancias fue invitado por el imputado a su casa, donde tuvo lugar la transacción (“Lewis v. U. S.”, 385 US 206). Allí la Corte admitió la validez del testimonio incriminatorio en el jui-cio que se siguió al traficante sobre la base de que el imputado “invitó” al agente encubierto a su domicilio con el propósito de ejecutar una venta ilícita de drogas, “y que en ninguna de sus visitas el agente vio o tomó algo distinto de lo considerado y de hecho querido por el imputa-do como parte necesaria de su negocio ilegal”.

En definitiva, este modo de entender el al-cance de la protección constitucional de la in-timidad reposa en la premisa de que el riesgo tomado a cargo por un individuo que volun-tariamente propone a otro la comisión de un delito o que voluntariamente permite a otro tomar conocimiento de tal propuesta o hechos que son relevantes para la prueba de un delito

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ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esa forma, tomó co-nocimiento de ellos (confr. “mutatis mutandi”, “López v. U. S.”, 373 US 427).

14) Que, en síntesis, en el “sub lite” se ha de-mostrado que al imputado nada se le ocultó porque nada indagó, no se hizo un despliegue de medios engañosos para ingresar a su morada, esta última no fue objeto de requisa y que, en definitiva, la presencia de terceros en su hogar se debió a la forma en que discrecionalmente ejerció su derecho como titular del domicilio. Si esto es así, no parece ciertamente razonable ni menos compatible con el sentido común en-tender que, en las circunstancias comprobadas en este proceso, se hubiese visto comprometida la garantía de la inviolabilidad del domicilio. Esas mismas circunstancias evidencian que el ingreso descalificado por el tribunal a quo --rea-lizado en un domicilio jurídicamente imposi-ble de allanar, pero con el consentimiento del jefe de la oficina consular-- fue ejecutado con el máximo respeto de tan eminente garantía in-dividual y de las obligaciones internacionales, concertándolas con el interés social en la ave-riguación del delito y el ejercicio adecuado de las potestades estatales respectivas, que, al fin y al cabo, es el logro del delicado equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar.

A este respecto, ha de recordarse que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, “la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda be-neficios” (caso “Tibold, José”, Fallos: 254:320, consid. 13). Asimismo, tampoco es posible olvi-dar que en el procedimiento penal tiene excep-cional relevancia y debe ser siempre tutelado “el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio”, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la

verdad y la justicia (C. S. de E.E.U.U., “Stone vs. Powell”, 428 U. S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H. Oaks en nota 30, p. 491). De manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales.

15) Que la solución alcanzada en lo que an-tecede hace innecesaria la consideración de los restantes agravios traídos a la instancia con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se revoca la sentencia apelada. Vuel-va a su origen para que, por quien corresponda, se dicte otra con arreglo a la presente. -- Ricardo Levene (h.) -- Carlos S. Fayt. (por su voto). -- Augusto C. Belluscio. -- Rodolfo C. Barra. -- Ju-lio S. Nazareno. -- Julio Oyhanarte. -- Eduardo Moliné O’Connor.

Voto del doctor Fayt:

1) Que contra la sentencia de la Cámara Fe-deral de Mendoza --sala B-- que, al revocar la dictada en primera instancia, absolvió al acu-sado Ricardo E. Rivas Graña de los delitos de introducción, almacenamiento y tráfico de es-tupefacientes --agravados por el concurso de más de tres personas-- por los que había sido condenado a siete años de prisión, multa de AA 120, accesorias legales y costas, interpuso el fis-cal de Cámara recurso extraordinario, que fue concedido.

2) Que de las constancias del proceso surge:

a) que personal de la Policía Federal, anoticia-do por información confidencial, llevó a cabo un procedimiento en el bar del hotel “Huenta-la” en cuyo transcurso detuvo al ciudadano de origen boliviano Víctor H. Fernández y secues-

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tró 380 gramos de cocaína que tenía dispuesta para la venta y procedía de su país natal;

b) que, por manifestaciones del detenido, pudo saberse que en las inmediaciones del lu-gar se hallaba estacionado el automóvil de su amigo Fuhad Chaad, a cuya detención también se procedió al habérsele encontrado otros dos paquetes conteniendo 300 gramos de cocaína y una balanza para pesar esa sustancia;

c) que ante los dichos de Fernández, en el sentido de que en una casa de la zona de Go-doy Cruz se guardaba el resto de la droga traí-da de Bolivia --otros nueve paquetes de un kilogramo-- uno de los policías se trasladó, en compañía del nombrado, hasta la mencionada vivienda, en cuya fachada lucía un cartel y escu-do que la identificaba como la sede del Consu-lado de la República de Bolivia. Ya en el lugar, Fernández llamó a la puerta y fue atendido por su conocido, el cónsul Ricardo E. Rivas Graña, quien lo hizo pasar junto con el policía, que no se presentó como tal y, a requerimiento del pri-mero, el funcionario extranjero le entregó una caja con el contenido ya especificado, la que fue trasladada al asiento policial donde se confec-cionó el acta de estilo;

d) que el sospechoso Rivas Graña fue llama-do a concurrir a un lugar público, so pretexto de asistir al connacional Chaad, y en esas circuns-tancias detenido.

3) Que el tribunal a quo entendió, con base presunta en la jurisprudencia de esta Corte (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733 y causas R. 524.XX, “Ruiz, Roque A. s/ hurtos reiterados”; F.103.XIX, y F.477.XIX, “Franco-mano, Alberto J. y otros s/ inf. ley 20.840”, del 17/9/87 y del 19/11/87, que la incautación, de 9 kilogramos de cocaína, extraídos de la mo-rada de Rivas Graña --a la vez casa habitación de él y su familia y sede de la oficina consular

de Bolivia en Mendoza-- debía ser excluida del proceso como prueba por habérsela obtenido en infracción a la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18, Constitución Nacional). Estimaron los jueces que ello era así porque el coprocesado Fernández y el oficial de policía in-gresaron en el domicilio del acusado sin orden de allanamiento y en circunstancias tales que no hacían excepción a la necesidad de obtener-la; y en cuanto al consentimiento prestado por Rivas Graña, lo consideraron viciado, “... al ha-cérsele creer que el acompañante de su conoci-do Fernández era un amigo de éste y ocultársele que en verdad Fernández estaba privado de su libertad y quien lo acompañaba era un policía que fingía...”. Por esta razón y porque, además, la Cámara destacó la falta de cumplimiento de normas procesales vinculadas con la forma en la que debe documentarse un secuestro con fi-nes probatorios, declaró nulo el practicado en la vivienda del cónsul e ineficaz su resultado.

Por otra parte, los magistrados de la instancia anterior concluyeron en que, apartada la prue-ba obtenida --a su juicio-- de manera ilegal, la remanente no alcanzaba sin hesitación, para responsabilizar al procesado. Para sostener tal conclusión señalaron que la prevención policial ha incurrido en “... inexactitudes o desprolijida-des que, a la postre, han quedado en descubier-to y restan veracidad a los asertos de los funcio-narios policiales...”. Así, aludieron los jueces al origen anónimo de la denuncia que determinó la actuación policial, el que encubriría la activi-dad de confidentes; la huida del “comprador” de la cocaína que portaba Fernández sin ex-plicación valedera, lo que permitiría barruntar que aquél fue nada más que un señuelo; la no común colaboración supuestamente espontá-nea de Fernández para lograr el decomiso del estupefaciente almacenado en la casa de Rivas Graña; la forma incompleta y poco veraz en la que fue documentada esa diligencia durante el sumario de prevención; la manera en la que se

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logró la detención del imputado, quien salió de su casa hasta el lugar donde lo esperaba la policía, creyendo que iba a prestar asistencia a un connacional. Además, pese a reconocer que contra la negativa de Rivas Graña se alzan las imputaciones de los coprocesados Fernández y Chaad, los jueces dieron razones, mayormente apoyadas en conjeturas, para restarle mérito. Respecto de Fernández --porque aparece como colaborador de la policía en la incautación de la droga que tenían tanto Chaad como Rivas Gra-ña--; y de Chaad --porque intervino para facili-tar la detención del cónsul--, dijeron los magis-trados que “aparecen pues estos dos personajes delinquiendo, colaborando y disimulando su decisión de involucrar al prójimo. No son, por lo expuesto, dos coprocesados cuya versión por lo espontánea, coincidente y desinteresada pueda merecer especial confianza, sino que se cuen-ta con expresiones de quienes han delinquido en infracciones gravemente penadas y ayudan a la policía, traicionando a sus sospechados cómplices. Si a ello agregamos las dudas que surgen de lo actuado por algunos policías que auxiliaron a la justicia en la prevención, no es descartable que hayan declarado ante ella bajo presión o instados por alguna promesa de me-jorar su situación si colaboraran...”. Finalmente, los jueces desecharon el valor probatorio de la mendacidad con la que se produjo el procesa-do Rivas Graña, según el magistrado de pri-mera instancia, porque, aun cierta, no deja de ser una indicación equívoca; y declararon que aunque la íntima convicción les pudiera indicar lo contrario, el sistema de la prueba tasada y de la sana crítica racional al que debían sujetarse les imponía adoptar la solución liberatoria, de conformidad con el art. 13 del Código de Pro-cedimientos en Materia Penal.

4) Que el recurrente sostiene que la senten-cia es arbitraria por contener dos vicios funda-mentales: el primero, vinculado con la presunta violación de la garantía de la inviolabilidad del

domicilio (art. 18, Constitución Nacional); y el segundo, que atañe a la irrazonabilidad en la in-terpretación de los hechos de la causa.

En cuanto al tema de la exclusión del secues-tro de 9 kilos de cocaína porque se les habría incautado en el curso de un allanamiento ilegal, el apelante señala que el procedimiento realiza-do en la casa del cónsul boliviano se lo conside-ró como pesquisa domiciliaria o allanamiento cuando, en realidad, no tuvo ese alcance. De acuerdo con lo probado, el acceso a la vivienda y la entrega de la droga se obtuvo como conse-cuencia de la amistad preexistente entre el mo-rador y su coprocesado Fernández, sin otra in-tervención del policía que no fuese meramente pasiva y que, por lo tanto, “no conmocionó, alteró o siquiera rozó la intimidad de la vivien-da del cónsul”, que es lo que protege la garantía constitucional. Consecuentemente --dice el fis-cal-- si no hubo pesquisa o visita domiciliaria, no son exigibles los requisitos de los arts. 211, 407, 408 y 409 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Y la posibilidad admitida por la Cámara de que entre el momento en el que fue entregada la droga por Rivas Graña, y aquel otro en el que se documentó el hecho en la sede policial se hubiese cambiado el contenido de la caja respectiva, no reviste la más mínima con-frontación con la realidad. Ello es así, porque lo revela imposible el millonario valor de la mercadería y el hecho de que no pudo haber-la obtenido la policía en otros procedimientos, puesto que una de las circunstancias probadas en el proceso es la de que en la Provincia de Mendoza no había mercado suficiente como para ubicar sin dificultades tamaña cantidad de droga.

En lo atinente a la arbitrariedad en la valora-ción de la prueba independiente de la obtenida en el domicilio de Rivas Graña, se puntualizan en el recurso los siguientes vicios:

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a) La sentencia se sustenta --a criterio del ape-lante-- en “una serie de juicios erráticos que nada tienen que ver con la prueba incorporada a la cau-sa y con el análisis que realiza el juez federal de primera instancia”. Así --se dice-- el tribunal de-dica su esfuerzo en resaltar presuntas irregulari-dades policiales en aspectos “pueriles y hasta mi-crobianos” para teñir con ellas una supuesta falta de seriedad en todo el accionar de los preventores que compromete al cónsul procesado. Se “supo-ne” que la policía trató de proteger su fuente de información y se “sospecha” de complaciente la huida de uno de los intervinientes en el primer canje de cocaína comprobado, todo lo cual se califica de “inexactitudes o desprolijidades... que restan veracidad a los asertos de los funcionarios policiales”, por lo que “pareciera... que aquí se ha juzgado a la policía y no al cónsul que entregó los 9 kilos de cocaína”, afirma el fiscal.

b) Con igual método hipotético --existencia de posibles promesas policiales de ayuda-- el fallo resta valor a las imputaciones en codelin-cuencia de Fernández o Chaad.

c) Omisión de tratamiento de las serias con-tradicciones en que incurrió el procesado Rivas Graña al declarar, las que constituyen indicios graves de su mendacidad. En tal sentido, señala el recurrente que no ha extrañado a los jueces: 1) que el imputado abriese las puertas de la ofi-cina consular a hora intempestiva para entregar a un connacional lo que, según él, era una mer-cadería desconocida; 2) que haya interrumpido la iniciación de la cena con el alegado propósito de asistir al coprocesado Chaad para otorgarle asilo por razones políticas, función ajena a la propia de su cargo; 3) que si el acusado sospe-chaba del contenido de la caja, como lo dice, no se impusiera de su contenido, máxime cuando aquélla estaba abierta; 4) que si Rivas Graña creía, como también lo afirma, que se trataba de artesanía boliviana que negociaría con Fer-nández, menos se explica que no revisase lo que

contenía el paquete; y, 5) que si con el último de los nombrados sólo lo ligaba una relación comercial, no se explica por qué le prestó un te-levisor para que no se aburriese en su estadía en el hotel, y una pistola valiosa porque se la había obsequiado el presidente de su país. Y

d) Descalificación de los dichos imputativos de los coprocesados Chaad y Fernández sobre la base de afirmaciones subjetivas carentes de respaldo legal, tales como eludir el valor obje-tivo de sus versiones porque provendrían de “delincuentes”, o empañar su colaboración en el esclarecimiento judicial del caso con el insó-lito argumento de la traición a sus cómplices, en abierta oposición con el art. 26 del Código Penal que manda observar “la actitud del con-denado posterior al delito”, comprensiva de la espontánea confesión de su responsabilidad y la cooperación en la investigación de la verdad.

5) Que, a partir del caso registrado en Fallos: 306:1752 y con cita de los precedentes de Fa-llos: 46:317 y 177:390, esta Corte estableció el criterio según el cual suscitan cuestión federal bastantes planteos como los sometidos a su decisión en el recurso que se examina pues aun cuando atañen por lo general a temas de hecho y de derecho procesal, sustancialmente condu-cen a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio.

6) Que ya en el recordado caso de Diego E. Fiorentino se dejó establecido que, fuera de los supuestos de necesidad previstos por el art. 189 del Código de Procedimientos en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la volun-tad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcio-narios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las cau-

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sas L. 105.XXI. “López, Eduardo A. s/ encubri-miento de contrabando”, del 10/12/87, y F.305.XXI. “Fato, Juan J. y otro s/ infr. ley 20.771”, del 24/5/88; y precisada aún más en el fallo recaí-do en la causa R. 1.XXII. “Romero, Héctor H. y otros s/ infr. ley 20.771” del 1/12/88 --criterio recientemente reiterado al resolver “in re”: F.65.XXIII. “Ferrer, Florentino C. s/ inf. art. 189 bis del Código Penal”, del 10/7/90, donde el tribu-nal determinó que no cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos: 306:1752--, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuvie-se privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.

7) Que en el “sub examen”, al no darse nin-guna de las excepciones del citado art. 189 del Código Procesal, ni ser jurídicamente posible la obtención de orden de allanamiento en virtud de la inviolabilidad del local consular, donde también se domiciliaba el imputado (art. 31, Convención de Viena de 1963, sobre relacio-nes consulares, aprobada por la ley 17.081, que admite la visita con el consentimiento del jefe de la oficina consular pero no su requisa), la situación es diferente a la contemplada en los precedentes de esta Corte en los que se apoyó la sentencia recurrida, y el procedimiento fue resuelto por la autoridad policial sin afectación de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, como se verá en lo que sigue.

8) Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del oficial que lo acompañaba encubría un procedimiento poli-cial, no es menos cierto que aquél se produjo por la amistad existente entre el procesado y su

cómplice, circunstancia favorecida por el ilíci-to negocio en el que estaban embarcados. No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación, ocul-tamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda. Bastó con que uno de los visitan-tes fuese su conocido, y que se le presentase al acompañante como un amigo para que les fran-quease la entrada. Y, después de esta última, no fue practicada pesquisa, registro, inspección o requisa, ni el paquete que contenía el estupefa-ciente fue obtenido mediante ardid o aprove-chamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierte interferen-cia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad.

9) Que, además, si está probado que el impu-tado y titular del derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas --una de las cuales desconocía-- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido; y pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventua-les consecuencias de su proceder, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que po-sibilitó la presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación.

10) Que es criterio de esta Corte que el em-pleo de un agente encubierto para la averigua-ción de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida so-cial común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de

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los involucrados en ellos, como sucede parti-cularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una inter-pretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permi-te aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del estado de derecho prescriben garantías aná-logas a las que rigen en la República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. “Lewix v. U.S., 385 US 206) y a la Re-pública Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. St. 32, 115, 122; BverfGE 57, 250, 284 y la decisión del BGH en NStZ, 1982, 40).

11) Que la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento provocador del delito de ese agente se mantenga dentro de los principios del estado de derecho (así lo sostuvo en Alemania el BGH, confr. decisión en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del de-lincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. “Sorrels v. U.S.”, 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las opor-tunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son “producto de la actividad creativa” de los oficia-les que ejecutan la ley (confr. además del caso citado de 287 US 435, “Sherman v. U.S.”, 356 US 369 y “Hampton v. U.S.”, 425 US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por

la actividad “criminógena” de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de “entrapment” (confr. “Woo Wai v. U.S.”, 223 US 412 y “U.S. v. Russell” 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).

12) Que las constancias de la causa reseñadas en los considerandos de la presente permiten descartar que la policía, haya tenido una actitud creadora del crimen que motiva estas actuacio-nes. Al contrario, el ocultamiento de la identidad policial sólo ha tenido por objeto tomar cono-cimiento de un hecho que fue realizado libre-mente, y sin coacciones por parte del imputado Rivas Graña, que tenía el derecho constitucio-nal de excluir del acceso a su morada al desco-nocido, e incluso, al no haberlo hecho, decidió libremente realizar antes sus ojos la transacción criminal con desprecio del riesgo de delación que ello podría involucrar. En esas condiciones no puede sostenerse seriamente que la presen-cia pasiva del policía encubierto en el domicilio del imputado haya violado su derecho consti-tucional a la intimidad. Aquí son totalmente aplicables las consideraciones efectuada por la Corte Suprema de los Estados Unidos “in re” “Hoffa V. U.S.”, 385 US 293. En efecto, lo sos-tenido por ese supremo tribunal con relación a la Cuarta Enmienda es plenamente aplicable a la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Na-cional. Al decir de esa Corte, “lo que protege la Cuarta Enmienda es la seguridad en la que des-cansa un hombre cuando se coloca a sí mismo o a su propiedad en un ámbito protegido cons-titucionalmente”. Pero ello supone una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir ente los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados volunta-riamente ante terceros en la errónea confianza de que estos no revelarán su delito.

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13) Que, en consecuencia, hay que distinguir también los casos en que el agente encubierto o colaborador sólo se limita a reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de aquéllos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admi-tía que fuera conocido por el extraño. Tal sería el caso en que con ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de manera subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del interesado. Este es el modo en que también ha sido entendida la garantía consti-tucional de la intimidad del domicilio por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, en un caso en el que un agente federal de narcóti-cos, haciéndose pasar por un consumidor de dro-gas, expresó al sospechoso su interés en comprar esas sustancias, y en tales circunstancias fue invi-tado por el imputado a su casa, donde tuvo lugar la transacción (“Lewis v. U.S.”, 385 US 206). Allí la Corte admitió la validez del testimonio incrimina-torio en el juicio que se siguió al traficante sobre la base de que el imputado “invitó” al agente encu-bierto a su domicilio con el propósito de ejecutar una venta ilícita de drogas, “y que en ninguna de sus visitas el agente vio o tomó algo distinto de lo considerado y de hecho querido por el imputado como parte necesaria de su negocio ilegal”. En ésto se distingue nítidamente del caso en el que ese tribunal extranjero excluyó documentos incrimi-natorios obtenidos por un conocido de negocios del imputado que, actuando a las órdenes de ofi-ciales federales, simuló hacerle una visita social, y en ausencia del acusado registró su oficina (confr. “Gouled v. U.S.”, 255 US 298).

En definitiva, este modo de entender el alcance de la protección constitucional de la intimidad reposa en la premisa de que el riesgo tomado a

cargo por un individuo que voluntariamente propone a otro la comisión de un delito o que vo-luntariamente permite a otro tomar conocimien-to de tal propuesta o hechos que son relevantes para la prueba de un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esa forma, tomó conocimiento de ellos (confr. “mutatis mutandi” “López v. U.S.”, 373 US 427).

14) Que, en síntesis, en el “sub lite” se ha de-mostrado que al imputado nada se le ocultó porque nada indagó, no se hizo un despliegue de medios engañosos para ingresar a su morada, esta última no fue objeto de requisa y que, en definitiva, la presencia de terceros en su hogar se debió a la forma en que discrecionalmente ejerció su derecho como titular del domicilio. Si esto es así, no parece ciertamente razonable ni menos compatible con el sentido común enten-der que, en las circunstancias comprobadas en este proceso, se hubiese visto comprometida la garantía de la inviolabilidad del domicilio. Esas mismas circunstancias evidencian que el ingreso descalificado por el tribunal a quo --realizado en un domicilio jurídicamente imposible de allanar, pero con el consentimiento del jefe de la oficina consular-- fue ejecutado con el máximo respeto de tan eminente garantía individual y de las obli-gaciones internacionales, concertándolas con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio adecuado del poder de policía estatal, que, al fin y al cabo, es el logro del delicado equi-librio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar.

15) Que la solución alcanzada en lo que an-tecede hace innecesaria la consideración de los restantes agravios traídos a la instancia con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencia.

Por ello, se revoca la sentencia apelada. Vuelva a su origen para que, por quien corresponda, se dic-te otra con arreglo a la presente. -- Carlos S. Fayt.

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“C.,R.M.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 03/12/2009”

Voto mayoritario: “Surge de esas actuaciones que el Principal Córdoba, en el marco de

unas tareas de investigación vinculadas con la sustracción en el local ‘Em-porio Armani’, se entrevistó con un sujeto –cuya identidad no recabó-, quien le manifestó que en el domicilio ubicado en García del Cossio …, departamento 12 de esta ciudad, se vendería indumentaria marca ‘Arma-ni’, posiblemente robada. Por ello, disimulando su calidad de agente de las fuerzas de seguridad, concurrió a esa fi nca y le preguntó al encargado del edifi cio, en el hall de entrada, si allí había una persona que vendía ropa. Como justo venía C., el portero le contestó que ese era el sujeto que buscaba. Así, se mostró interesado en adquirir indumentaria, ante lo cual el imputado lo condujo hasta el departamento, le mostró las prendas y le explicó el modo y los montos con los que operaba. Asimismo, le dio su número de Nextel para que lo llamara si se decidía a hacer un negocio.”

“En función de estas constancias, se libró luego la orden de allanamien-to, diligencia que luego originó las presentes actuaciones.”

“…las circunstancias fácticas sintetizadas son sustancialmente análogas a las analizadas por esta Sala in re: ‘Lemos, Hugo César y otra s/procesa-miento con prisión preventiva’ (…), ocasión en la cual, tras el análisis de diversos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Sala concluyó que el ingreso de un agente policial a un domicilio, en claro ex-ceso de las facultades que le fueron otorgadas y bajo el engaño del titular de la morada –ante quien se había disimulado dicha calidad-, se traduce en un registro domiciliario incompatible con los lineamientos de excepción sentados por el legislador respecto de la garantía de inviolabilidad de do-micilio (art. 18 C.N.) y, en consecuencia, ante una clara lesión de ella.”

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2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 3 de 2009

Considerando: I.- En virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 70 por el Sr. Fiscal subrogante a cargo de la Fiscalía Federal N° 7 y del memorial de la Fiscalía General de fs. 89/90, corresponde revisar la decisión de fs. 67/68 por medio de la cual el Juez subrogante a cargo del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 3, resolvió sobreseer a R. M. C. en orden al hecho por el cual fue perseguido en función de lo esta-blecido por el art. 336, inc. 5 del C.P.P.N.

El defensor del nombrado, Dr. F., se presentó a fs. 91/94 en los términos del art. 454 C.P.P.N. con el fin de mejorar los fundamentos del pro-nunciamiento recurrido.

II.- Las presentes actuaciones se iniciaron en función de la extracción de testimonios de la causa N° 44.298/08, “N.N. s/robo, Dam.: Emporio Armani”, por cuanto, durante el alla-namiento practicado en el domicilio del impu-tado, se secuestró mercadería que, de acuerdo con el testimonio del abogado de la firma “La Indumentaria S.A.” y de la gerente del local “Emporio Armani” de fs. 11, podría resultar apócrifa y no sería, en consecuencia, aquella que había sido sustraída del local.

El. Dr. Martínez de Giorgi fundamentó el pronunciamiento apelado en el hecho de que, según el peritaje de fs. 29, no se había logrado efectuar el análisis comparativo de las prendas incautadas por cuanto, al haber sido fabrica-das presuntamente en Perú, no se contaba con el material genuino de cotejo. Por ese mismo motivo y toda vez que la mercadería no había sido exhibida para su venta en un comercio, consideró ausente el riesgo de confusión que pretenden aventar las prohibiciones de la ley 22.362. Estimó, por último, sobre la base de este mismo argumento, que la actividad de-tectada en el interior del departamento cons-

tituía un acto preparatorio y que por ello, era impune.

La Fiscalía objetó dicho razonamiento por cuanto, más allá de lo que surgía de la pericia, los representantes de la firma involucrada ha-bían manifestado que las prendas eran apócri-fas. Señaló, por otra parte, que de las tareas de investigación que generaron el allanamiento se desprendía que la indumentaria se exhibía para su venta en ese lugar –atendiendo a la disposi-ción de las prendas en el interior del domicilio, a los dichos del encargado del edificio y los del propio imputado-. Requirió, en consecuencia, que se revocara el sobreseimiento dispuesto y se convocara al imputado en los términos del art. 294 C.P.P.N.

III.- Según la síntesis previa, la Fiscalía preten-de que se valoren como elementos de cargo tanto los objetos incautados durante el allanamiento, así como ciertas circunstancias que se despren-derían de las tareas de investigación previas.

Ahora bien, según hemos expuesto en la causa N° 42.840 (“N.N. s/Desestimación”, rta. el 30/6/09, Reg. N° 630, con cita de otro precedente de la Sala, “Incidente de nulidad de Machuca, Raúl Orlando” –c. n° 41.270, rta. el 27/5/08, reg. N° 583), todo medio de prueba que persiga incorporarse a un proceso penal debe haber superado el filtro de legalidad cons-tituido por los medios admitidos por la Consti-tución y la ley reglamentaria, lo cual constituye una excepción a la libertad de prueba fijada en el art. 206 del C.P.P.N (análisis vinculado con las prohibiciones probatorias). Por otra parte y en forma paralela a este sistema de contralor, rigen las “prohibiciones de valoración proba-toria”, cuya función es doble, pues persiguen, por un lado, prohibir a los jueces valorar en el proceso elementos ya incorporados pero obtenidos en violación a garantías fundamen-tales; por el otro, impedir su utilización, fuera

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del proceso, como fuente de investigación de medios de pruebas (vid. García, Luis M., “La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el Código Pro-cesal Penal de la Nación: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada”, segunda par-te, publicado en “Cuadernos de Doctrina y Ju-risprudencia Penal”, Año 3, N° 7, Ed. Ad-Hoc, 1° Edición, Buenos Aires, diciembre de 1997, ps. 751 y sgtes.).

Es preciso verificar, en consecuencia, sobre la base de la pretensión Fiscal, si es posible dar continuidad a la presente persecución penal en función de las constancias de las tareas de investigación –vid. copias de fs. 58/60-, que condujeron luego al allanamiento de la finca, a la individualización de C. y al secuestro de las prendas estudiadas en este expediente.

Surge de esas actuaciones que el Principal Córdoba, en el marco de unas tareas de investi-gación vinculadas con la sustracción en el local “Emporio Armani”, se entrevistó con un sujeto –cuya identidad no recabó-, quien le manifestó que en el domicilio ubicado en García del Cossio …, departamento 12 de esta ciudad, se vendería indumentaria marca “Armani”, posiblemente ro-bada. Por ello, disimulando su calidad de agente de las fuerzas de seguridad, concurrió a esa finca y le preguntó al encargado del edificio, en el hall de entrada, si allí había una persona que vendía ropa. Como justo venía C., el portero le contestó que ese era el sujeto que buscaba. Así, se mostró interesado en adquirir indumentaria, ante lo cual el imputado lo condujo hasta el departamento, le mostró las prendas y le explicó el modo y los montos con los que operaba. Asimismo, le dio su número de Nextel para que lo llamara si se deci-día a hacer un negocio.

En función de estas constancias, se libró lue-

go la orden de allanamiento, diligencia que lue-go originó las presentes actuaciones.

Ahora bien, las circunstancias fácticas sinteti-zadas son sustancialmente análogas a las anali-zadas por esta Sala in re: “Lemos, Hugo César y otra s/procesamiento con prisión preventiva” (c/n° 41.069, rta. el 18/10/07, Reg. N° 212), ocasión en la cual, tras el análisis de diversos precedentes de la CSJN, la Sala concluyó que el ingreso de un agente policial a un domicilio, en claro exceso de las facultades que le fueron otorgadas y bajo el engaño del titular de la mo-rada –ante quien se había disimulado dicha calidad-, se traduce en un registro domiciliario incompatible con los lineamientos de excep-ción sentados por el legislador respecto de la garantía de inviolabilidad de domicilio (art. 18 C.N.) y, en consecuencia, ante una clara lesión de ella. Se dispuso en dicha oportunidad, en consecuencia, anular el acto viciado y excluir la información obtenida de un modo indisoluble-mente unido al ingreso viciado.

Ahora bien, en el caso, toda vez que se preten-de mantener vigente la pretensión punitiva en función de elementos probatorios que, según lo expuesto, fueron obtenidos ilegalmente, se acti-van las prohibiciones de valoración probatoria mencionadas con antelación. Ellas conducen, en consecuencia, a privar de sustento tanto a la apelación como a la pretensión punitiva en sí misma. Es por ello que se confirmará la de-cisión apelada, aunque por los distintos funda-mentos aquí expuestos.

En virtud de lo dicho, el tribunal resuelve: Confirmar la resolución de fs. 67/68, en cuanto decretó el sobreseimiento de R. M. C. en orden al hecho por el cual fue perseguido, aunque en virtud de lo normado por el art. 336, inc. 2, C.P.P.N.- Eduardo G. Farah.- Jorge L. Ballestero.

III. Descubrimiento a simple vista o ampliación del objeto del allanamiento

“Contreras, Héctor”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 07/04/1994

Voto mayoritario: “…en la causa “Ramírez Sánchez, Sigfrido”, resuelta del 21/5/91, la Cá-

mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, por el voto del juez Cattani, señaló que los funcionarios policiales no están impedidos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto de aquel por el cual se libró la orden de allanamiento, si el funcionario policial advierte por accidente o ‘a franca o simple vista’, mientras requisa en busca de lo ordenado por el juez, evidencias que ha-gan presumir la comisión de otro delito.”

“Parece claro, entonces, que la diligencia de incautación cuestionada se ajustó puntualmente a la doctrina que sucintamente viene reseñada, habiéndose observado los recaudos que ella exige, aun en su interpreta-ción más escrupulosa. En efecto, el ingreso al ámbito allanado fue expre-samente dispuesto por orden judicial escrita; el maletín inspeccionado podría razonablemente contener elementos relacionados con el objetivo inicialmente fi jado; no se exorbitó la búsqueda fuera de lugares en los que se hubiera podido presumir la existencia de drogas y, fi nalmente, a simple vista pudo suponerse que los elementos a la postre secuestrados consti-tuían evidencias respecto de la eventual comisión de otro delito.”

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Buenos Aires, abril 7 de 1994.

Resulta: 1° Que el Tribunal Oral en lo Crimi-nal Federal de la Ciudad de Córdoba condenó a la pena de 6 meses de prisión con costas a Héc-tor J. Contreras por considerarlo autor penal-mente responsable del delito previsto y penado en el art. 14, párr. 2°, de la ley 23.737. En el mis-mo decisorio declaró la nulidad parcial del acta de secuestro y en su consecuencia, por carencia de pruebas, absolvió por los delitos previstos en los arts. 288, inc. 1°, 292, párr. 2. 1° y 2°, 299 del Código Penal, y 33 inc. “c” de la ley 20.974. Para así decidir, basó dicha nulidad en que el personal preventor habría dado a la orden de allanamiento librada por el juez instructor un alcance mayor a su objeto inicial, ceñido a la re-quisa de la finca, al secuestro de todo elemento vinculado a la infracción a la ley 23.737, y a la detención de los responsables; por lo que juz-gó que había actuado con exceso y dentro de la esfera de lo prohibido. Asimismo, señaló que no concurría ninguna de las excepciones que taxativamente la ley prevé, con lo que mediaría lesión de la garantía constitucional consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el fiscal ante el Tribunal Oral, el que fue concedido y mantenido en la instancia por el representante de ese Ministerio.

2° Que el recurso de casación se fundó en el motivo previsto en los arts. 456, inc. 2°, 457 y 458, incs. 1°, y 2° del Código Procesal Penal por entender el recurrente que el tribunal oral efec-tuó una errónea aplicación de la ley procesal al no considerar como elemento probatorio funda-mental el acta de secuestro obrante a fs. 94/99, lo que implicaría una “falta de motivación” de la sentencia absolutoria (arts. 399 y 404, inc. 2°, Código Procesal Penal). El recurrente pretende demostrar su agravio al señalar:

a) que el acta mencionada reúne todos los requisitos formales exigidos por los arts. 138 y 139 del Código Procesal Penal, y su contenido ha sido ratificado por todos los que intervinie-ron en el acto;

b) que los funcionarios policiales intervinien-tes en el registro domiciliario lo hicieron en vir-tud de una orden judicial motivada, escrita, vá-lida y emanada del juez competente, conforme con lo dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional, arts. 224 y 225 del Código Procesal Penal, por lo que no fue violada ilegalmente la intimidad del imputado;

c) que el secuestro del portafolio y de los elementos encontrados en su interior ocurrió “casualmente” mientras personal preventor cumplía con el registro ordenado, lo que sería equiparable a la comprobación de un delito “in fraganti”. La incautación se realizó --según se afirma-- conforme a lo dispuesto en el art. 231 del Código Procesal Penal, y los empleados po-liciales se encontraban legalmente obligados a proceder para hacer cesar la comisión del delito que se estaba perpetrando.

3°. Que en la oportunidad prevista en el art. 466 del Código Procesal Penal, el fiscal ante este tribunal amplió e hizo remisión a los planteos efectuados por la parte recurrente, reseñados en el apartado anterior. En consecuencia, conside-ró que en la resolución de autos se ha incurrido en la inobservancia de normas que el Código Procesal Penal establece bajo pena de nulidad --art. 456, inc. 2°, del mismo cuerpo legal--, y solicitó se anule la sentencia recurrida en todo cuanto fuere materia de impugnación, por cuan-to se estaría en presencia de un allanamiento ilegal que amerite la nulidad parcial del acta de secuestro, ya que esta diligencia se practicó en estricto cumplimiento de lo normado por la ley 23.984, cuya obligatoriedad determinó al perso-nal policial a actuar como lo ha hecho (arts. 183

Allanamiento


y 184, inc. 4°, Código Procesal Penal).

Consideró, además, que esta solución es la que se impone por razones de practicidad, por cuanto afirmar que se debería haber gestionado una nueva orden de allanamiento importa un excesivo rigorismo formal que atenta contra la eficacia de la administración de justicia, sin de-recho sustancial alguno que ella tendiera a pre-servar, y con el riesgo de que se pudiesen perder pruebas irrefutables.

Sostuvo, finalmente, que mal puede el juez, al emitir la orden, conocer detalladamente lo que se encontrará en el domicilio allanado.

Por su parte, la defensa del encausado solicitó el rechazo del recurso de casación interpuesto. Al respecto, argumentó:

a) que del estudio de la sentencia impugnada no trasciende violación a las normas que la ley procesal impone bajo pena de nulidad en el inc. 2° del art. 404 del Código Procesal Penal;

b) que el fallo constituye una derivación razo-nada del derecho vigente, conforme con los prin-cipios de la psicología, la lógica y la experiencia;

c) que el cuestionamiento de la constituciona-lidad o inconstitucionalidad de la aplicación al caso concreto de las normas procesales que regu-lan el “allanamiento” y “actas” debe ser planteado mediante otro recurso extraordinario específico, que contempla nuestra legislación procesal.

4°. Que en el curso del debate (art. 468, Código Procesal Penal), el fiscal manifestó que el imputa-do no puede oponerse a cualquier acto que cons-tituya una ampliación del objeto de la pesquisa porque su intimidad ha sido desguarnecida por mandato judicial (citó como precedente el fallo de la C.S.J.N. “in re”: “Miguel Angel D’Acosta”) y que el acta de secuestro es un acto “indivisible”,

por lo que su nulidad parcial sería inadmisible.

La defensa, por su parte, reiteró los argu-mentos detallados en su escrito de fs. 511 vta. y acompañó un memorial que sintetiza su ex-posición oral. Durante el transcurso de ésta, hizo hincapié en que la pretensión del Ministe-rio Público constituye una indebida demanda de que el Tribunal de Casación revalorice la prueba, o más precisamente, incursione en lo que denominó valoración procesal negativa de prueba ilícita. Agregó que quizás el tribunal de juicio haya incurrido en una valoración diferen-te a la que se reclama pero que ello no significa en modo alguno falta de motivación del fallo, ya que no se han denunciado --ni se advierten-- vicios de logicidad o apartamiento de las leyes de la psicología y de la experiencia.

Puso énfasis, también, en que no se trata de un acto indivisible como sostuvo el Ministerio Público, sino que en el caso se han cumplido dos diligencias de incautación disímiles, pro-tocolizadas en actas independientes, cuando en rigor debió efectuarse una sola incautación --la ordenada-- y eventualmente proceder al res-guardo de los otros elementos en los términos del art. 184, inc. 2° del Código Procesal Penal, a las resultas de una nueva intervención de la autoridad competente.

Asimismo, señaló que no media lesión al art. 18 de la Constitución Nacional, por lo que des-cartó la posible existencia de cuestión federal. Finalmente y como dejó dicho en el memorial adjunto, fundamentó la inaplicabilidad al caso de ciertos precedentes del tribunal que, según su interpretación, sólo en beneficio del impu-tado alteraron el motivo por el cual habían sido introducidos los respectivos recursos.

5°. Que, tras deliberar (art. 469, Código Pro-cesal Penal) y sometido el recurso a conside-ración del Tribunal, se plantearon y votaron,

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en el orden que surge del sorteo respectivo, las siguientes cuestiones: 1ª ¿es formalmente encauzable el agravio del Ministerio Público, bajo las previsiones del art. 456, inc. 2° del Cód. Procesal Penal?; 2ª en su caso, ¿se encuentra su-ficientemente motivado el fallo recurrido?; y 3ª ¿qué resolución corresponde adoptar?

1ª cuestión. -- Tal como ha sido relatado en el resultando 2°, el agravio del Ministerio Público Fiscal ha sido encuadrado en la causal de casa-ción prevista por el art. 456, inc. 2° del Código Procesal Penal, en la medida en que sus repre-sentantes han considerado que al dictarse la sen-tencia que decidió respecto de los delitos contra la fe pública no fueron observadas las disposi-ciones de los arts. 399 y 404, inc. 2° del men-cionado Código, la última de las cuales sanciona con nulidad el pronunciamiento en el que “falta-re o fuere contradictoria la fundamentación.”

Al sustentar el motivo alegado se ha estimado que el vicio se produjo como consecuencia de haberse invalidado el allanamiento y secues-tro que documentan el acta de fs. 94/99 --y la prueba obtenida en esa diligencia, declarada inexistente para el proceso-- sobre la base de argumentos que, como los reseñados en el re-sultando 1°, so capa de escrupuloso respeto de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, en realidad crean requisitos que ni la norma cons-titucional, ni su espíritu, ni las disposiciones procesales reglamentarias de la garantía exigen. En condiciones tales, con seria argumentación (conf. su síntesis en el recordado resultando 2°) se ha denunciado un defecto grave en la sustentación del fallo, como lo es el empleo de una fundamentación sólo aparente, que resulta equiparable a su total ausencia y que habilita formalmente la instancia de la casación por la presunta presencia de un vicio “in proceden-do”, eventualmente reparable por la vía esco-gida (art. 456, inc. 2°, Código Procesal Penal). Así lo entiende Núñez, quien al referirse al art.

490, inc. 2° del Código cordobés --análogo al precitado art. 456, inc. 2°-- sostiene que “se re-fiere a los motivos formales o procesales por los que procede interponer el recurso de casación (error ‘in procedendo’). Son casos de inobser-vancia de las normas legales que debe observar el tribunal en relación a sus propios actos y a los del Ministerio Fiscal y de las partes, desde la iniciación judicial de la causa hasta el mo-mento de dictar una resolución sobre el fondo del caso o cuestión justiciable; o son casos de inobservancia por el tribunal de las normas le-gales sobre cómo debe proceder para dictar esa resolución de fondo o sobre cómo debe fundar-la” (“Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, p. 467, Ed. Lerner, 1992; en el mis-mo sentido aunque con otras palabras, Abalos, “Código Procesal Penal de Mendoza Anotado”, II: 739/743).

Por tanto, ya que no es menester cambio al-guno del motivo de casación, carecen de vir-tualidad las invocaciones de la defensa a los procedentes de la sala (casos “Pader, Claudio A.”, del 3/12/93, reg. N° 94 y “Ammannato, Rodolfo E.”, del 17/11/93) y cobran absoluta vocación aplicativa los precedentes “Rodríguez Bosch, Ramiro”, del 13/5/93, reg. N° 11 --se dejó a salvo la posibilidad de revisión del fallo en presencia de tacha fundada de arbitrariedad o absurdo--; “Cantone, Aldo H.”, del 29/11/93, reg. N° 91; “Almeyra, María del Rosario”, del 10/12/93, reg. N° 93; y “Chociananowicz, Víc-tor H.” del 15/12/93, reg. N° 99).

En consecuencia, cabe responder afirmativa-mente a este primer interrogante.

2ª cuestión. -- Al resolver el caso D’Acosta (Fallos 310:85) la Suprema Corte de Justicia de la Nación sentó el principio de que durante la diligencia de allanamiento “se encuentra ener-vado el derecho de exclusión del habitante de la morada, de modo que carecerían de eficacia las

Allanamiento


objeciones que pretendiera oponer a cualquier acto que constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto desvanecida por mandato judicial”.

La recepción irrestricta de este criterio --aun expresado a modo de “obiter dictum”-- suscitó de parte de un calificado sector de la doctri-na fundados reparos, ya que ciertos casos --la prosecución de la búsqueda una vez hallado el objeto precisado en la orden, o la revisación de lugares donde claramente no se lo podía en-contrar-- fueron entendidos como un ataque a la privacidad de los individuos que iría más allá de lo que el juez que libró la orden de allana-miento ha autorizado (confr. nota de Alejandro D. Carrió en LA LEY, 1987-D, p. 404, al fallo de la CNCrim. y Correc., sala IV, “Cohen de Bro-ger, Rosa y otro”, resuelto el 26/5/87).

En similar sentido, en la causa “Ramírez Sán-chez, Sigfrido”, resuelta del 21/5/91, la CN-Crim. y Correc. Fed., sala II, por el voto del juez Cattani, señaló que los funcionarios policiales no están impedidos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito dis-tinto de aquel por el cual se libró la orden de allanamiento, si el funcionario policial advierte por accidente o “a franca o simple vista”, mien-tras requisa en busca de lo ordenado por el juez, evidencias que hagan presumir la comisión de otro delito. En apoyo de este acotamiento de las facultades de los funcionarios policiales se citó “Coolidge vs. New Hampshire, 403 U.S. 443”, cuya relación con el caso se juzgó oportuna en tanto “la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica en la Enmienda Cuarta establece la inviolabilidad del domicilio y los papeles pri-vados contra requisas irrazonables con un alcan-ce semejante a nuestra Constitución Nacional” (Derecho Constitucional, Pablo Ramella, p. 492, Ed. 2ª, actualizada, 1982, Ed. Depalma).

Idéntica doctrina, conocida como “plain view

doctrine”, ha sido seguida por la Cámara Fede-ral de La Plata, sala III, en el caso “Ridella” -y por el Tribunal Superior de Neuquén y obtuvo aun mayor precisión en el derecho judicial esta-dounidense a partir de “Horton vs. California”, 496 U.S., 128 (1990), fallo en el que se exigió la legitimidad del ingreso inicial y la necesidad de que los objetos secuestrados por sobre la auto-rización sean de aquellos que la policía, a través de la percepción directa de sus sentidos, está en condiciones de indicar como reveladores de una actividad criminal.

Parece claro, entonces, que la diligencia de in-cautación cuestionada se ajustó puntualmente a la doctrina que sucintamente viene reseñada, habiéndose observado los recaudos que ella exi-ge, aun en su interpretación más escrupulosa. En efecto, el ingreso al ámbito allanado fue expre-samente dispuesto por orden judicial escrita; el maletín inspeccionado podría razonablemente contener elementos relacionados con el objetivo inicialmente fijado; no se exorbitó la búsqueda fuera de lugares en los que se hubiera podido presumir la existencia de drogas y, finalmente, a simple vista pudo suponerse que los elementos a la postre secuestrados constituían evidencias respecto de la eventual comisión de otro delito.

En esa inteligencia, entiende el tribunal que el presupuesto del fallo absolutorio envuelve una demasía en la interpretación de la norma, mediante la que se crean requisitos que no exi-ge la garantía ni su razonable hermenéutica. Se erige, así, como un fundamento sólo aparente por el que se tiende a descalificar una prueba legítimamente obtenida. Tal defecto en la fun-damentación constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resiente la motivación lógica del fallo y desatiende los arts. 123 y 404, inc. 2° del Código Procesal Pe-nal que reglamentan la garantía constitucional de la defensa en juicio --art. 18, Constitución

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Nacional-- en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas en la causa (confr. Carrió, Genaro, “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, ps. 229 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, 1983).

Se concluye, pues, en la respuesta negativa al punto que aquí se trata.

3ª cuestión. -- En atención a cómo han sido resueltas las 2 cuestiones anteriores y de con-formidad con lo dispuesto por el art. 471 del Código Procesal Penal corresponde casar parcialmente la sentencia fundamentada a fs. 480/487 en cuanto por su punto 1° dispositi-vo absuelve al acusado Héctor J. Contreras de los hechos que en el requerimiento y auto de elevación a juicio fueron subsumidos en los arts. 288, inc. 1°; 292, párrs. 1° y 2°, y 299 del Código Penal y 33, inc. c) de la ley 20.974. Asi-mismo, en la inteligencia de que la declaración de nulidad parcial del acta de fs. 94/99 vta. es una decisión que “no debe tener su sede en el fallo pues no envuelve un punto que demande especial pronunciamiento” (CNC y C.C.F., B.J.,

año 1984, N° 2, ps. 147/150, sala V, c. 16.673, “Pérez, R. y otros”, rta. el 8/5/84), sólo debe dejarse sin efecto dicha declaración incluida en el mismo apartado del pronunciamiento.

Y con arreglo a la norma procesal citada, de-berá ordenarse la remisión del proceso al tri-bunal a quo para que, por intermedio de quien corresponda, se sustancie nuevo juicio respecto de las imputaciones que dieron origen a la de-cisión liberatoria anulada. Por ello y en mérito al acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1. Dejar sin efecto la nulidad parcial del acta de fs. 94/99 vta. decretada en el punto 1° disposi-tivo del fallo recurrido; 2. Declarar la nulidad del mismo apartado de dicho pronunciamiento en cuanto absuelve a Héctor J. Contreras de los delitos calificados en el requerimiento y auto de elevación a juicio como infracción a los arts. 288, inc. 1°; 292, párrs. 1° y 2°, y 299 del Código Penal y 33 inc. c) de la ley 20.974; 3. Remitir los autos al tribunal de su procedencia para que, por intermedio de quien competa, se sustancie nuevo juicio respecto de las aludidas imputa-ciones y en definitiva se lo resuelva con arreglo a la presente. -- Alfredo H. Bisordi -- Liliana E. Catucci. -- Juan C. Rodríguez Basavilbaso.

Allanamiento


“Capuyel, Vanesa de Lourdes”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 27/03/2009

Voto del Dr. Juan C. Rodríguez Basavilbaso al cual adhirió el resto del tribunal:

“… la sustancia no fue advertida a simple vista, sino que por el contra-rio el personal policial se atribuyó facultades que no emanaban de la orden de allanamiento, lo que constituye una ampliación del objeto de pesquisa en clara violación al derecho a la intimidad.”

“El personal policial exorbitó, pues, la búsqueda encomendada hacién-dolo en lugares donde no se podía presumir la existencia de elementos relacionados con el delito investigado; es decir que el clorhidrato de co-caína no fue hallado en un lugar donde razonablemente podía encontrarse un arma de fuego, que era el elemento que (…) los preventores estaban facultados a buscar.”


Resulta: 1°) Que la Cámara Federal de Ape-laciones de Comodoro Rivadavia en la causa n° 23.779 de su registro, por resolución de fecha 4 de abril de 2008 (ver fs. 40/42), resolvió revocar el auto de fecha 7 de noviembre de 2007 (ver fs. 27/28 vta.) que decretó el procesamiento de Va-nesa de Lourdes Capuyel por considerarla prima facie autora responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14 parr. 1° de la Ley 23.737), y en consecuencia sobreseyó a la im-putada respecto del hallazgo en su poder de 0,4 gr. de sustancia polvorienta blanca conteniendo 0,08 gr. de clorhidrato de cocaína pura, hecho que ca-lificó como tenencia de estupefacientes para uso personal (art. 14, párrafo 2°, ley 23.737).

Concretamente, los Señores Jueces de la Cá-mara sostuvieron que “de la cantidad de estupe-faciente incautada en poder de la imputada y de las circunstancias en que se hallaba al momento de ser sorprendida con tal material, no se deriva elemento alguno que permita atribuirle la fina-lidad de desarrollar un consumo trascendente de sí misma para abarcar a un número indeter-minado de personas”.

2°) Contra esa resolución interpuso recurso de casación el Fiscal General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivada-via, Dr. Horacio H. Arranz (fs. 48/51 vta.), el que fue concedido y mantenido en esta instan-cia (fs. 55 y 61, respectivamente).

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3°) Que el agravio se sustentó en que la alza-da incurrió en una errónea interpretación del artículo 14, segunda parte, de la Ley 23.737, por cuanto prescindió de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Montalvo” (Fallo 313:1333), dando para ello fundamentos sólo aparentes que, a su criterio, resienten la motivación lógica del fallo e incumplen con el deber de fundamentación impuesto en el artículo 123 del C.P.P.N., extre-mo configurativo de un vicio in procedendo.

Así consideró el recurrente que la alzada intro-dujo un requisito que el tipo penal bajo análisis no exige, esto es que la tenencia sea ostensible o manifiesta, y que ello configura un exceso ju-risdiccional, al arrogarse facultades legislativas que le están expresamente vedadas.

4°) Que en la oportunidad establecida por el art. 465, primera parte, del C.P.P.N., la señora Defensora Pública Oficial ante esta instancia, en la presentación de fs. 63/66, solicitó el re-chazo del recurso interpuesto.

Señaló que el voto del doctor Petracchi en el fallo “Montalvo” de la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación (313:1337), establece que no se pueden sancionar penalmente acciones que sólo se refieran a la moral individual, y que es requisito para la intervención de la ley penal que se afecten bienes jurídicos privados o co-lectivos, incluidos en el orden de la justicia.

En tal sentido indicó que “las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes ni perjudiquen a terceros, aún cuando se trate de actos que se dirijan contra sí mismo, quedan, en virtud del art. 19 de la Constitución nacional, fuera del ámbito de las prohibiciones legales”.

5’) Que, superada la etapa prevista en el artícu-lo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.).

Efectuado el sorteo de ley para que los seño-res jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso, Raúl R. Madueño y Juan E. Fégoli.

El señor juez Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:

El hecho, tal como fue fijado en la resolución de la alzada, consistió en que Vanesa de Lour-des Capuyel el día 30 de agosto de 2007, pasa-das las 22.10 hs., en su domicilio del Edificio nro. 56, depto. “L” del Complejo Habitacional “1008 Viviendas”, del B° “30 de Octubre” de Comodoro Rivadavia, Chubut, tenía en su po-der —más precisamente en el interior de un tablero de conexión de luz ubicado en el sector living-comedor— 0,4 gr. de sustancia polvo-rienta blanca conteniendo 0,08 gr. de clorhidra-to de cocaína pura.

Vale señalar que el secuestro del material estupefaciente se produjo en el marco del allanamiento ordenado por el Juez Penal de la Circunscripción Judicial del Sud con asiento en Comodoro Rivadavia a efectos de proceder a la detención de Mario Guillermo Ampuero, y al secuestro, en caso de ser habido, de armas de fuego de cualquier calibre y tamaños, ello en virtud de la investigación fiscal caratulada “Antelo, Adrián Enrique s/robo agravado por el uso de armas (preventivo n° 413/07, legajo M.P.F. n° 9000). Tal cual surge del acta de fs. 4/5, en el departamento “L”, al momento del allanamiento, sólo se encontraba Vanesa de Lo-urdes Capuyel, a quien se le endilgó la tenencia de la sustancia estupefaciente secuestrada del interior del tablero de conexión de luz ubicado en el living-comedor de la vivienda.

En efecto, teniendo en cuenta la fotografía que obra glosada a fs. 8 el secuestro deberá ser invalidado, toda vez que las dimensiones del tablero no permiten siquiera suponer que allí

Allanamiento


podía encontrarse un arma de fuego. El perso-nal policial exorbitó, pues, la búsqueda enco-mendada haciéndolo en lugares donde no se podía presumir la existencia de elementos rela-cionados con el delito investigado; es decir que el clorhidrato de cocaína no fue hallado en un lugar donde razonablemente podía encontrarse un arma de fuego, que era el elemento que con-forme la orden de fs. 1, los preventores estaban facultados a buscar.

Así, el caso bajo análisis no se ajusta a la doc-trina del “plain view” elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, doctrina que ahora concuerda con el quinto párrafo del art. 224 del C.P.P.N. agregado por ley 25.434, la cual autoriza al personal policial que se topa inadvertidamente con elementos distintos o no contemplados en la orden de allanamiento, a se-cuestrar elementos que constituyan evidencias respecto a la eventual comisión de otro delito.

Ello, toda vez que la sustancia no fue adver-tida a simple vista, sino que por el contrario el personal policial se atribuyó facultades que no emanaban de la orden de allanamiento, lo que constituye una ampliación del objeto de pesqui-sa en clara violación al derecho a la intimidad.

En contrario sensu esta Sala tiene dicho que “Los funcionarios policiales no están impedi-dos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto de aquél por el cual se libró la orden de allanamiento, si el

funcionario policial advierte por accidente o “a franca o simple vista”, mientras requisa en busca de lo ordenado por el juez, evidencias que hagan presumir la comisión de un delito” (Causa nro. 1079, Sala I, Barone S.A. s/rec. de casación, rta. el 11/04/97) viéndose compro-metidas garantías constitucionales, estimo per-tinente decretar nulo el secuestro de los 0,08 gr. de clorhidrato de cocaína, por cuanto las nulidades absolutas deben decretarse de oficio en cualquier momento del proceso (art. 168, inc. 2° párrafo y 167 inc. 2° y 3° del Código de Forma).

En base a lo expuesto entiendo que la opinión se-ñalada me exime de tratar los agravios apuntados.

Los doctores Raúl R. Madueño y Juan E. Fé-goli dijeron:

Que adherimos al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

Decretar la nulidad del acta de secuestro de fs. 4/5, y en consecuencia homologar el auto de sobreseimiento dictado por el a quo.

Regístrese, notifíquese y —por intermedio de la cámara a quo— devuélvase al juzgado de ori-gen. — Raúl Madueño. — Juan C. Rodríguez Basavilbaso. — Juan E. Fégoli.

IV. Fundamentación de la orden de allanamiento

“Yemal, Jorge G.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 321:510, 17/03/1998.

Voto de la mayoría“Que en los escritos de fs. 3 y 25/26 el funcionario de la Dirección Ge-

neral Impositiva que solicitó el allanamiento expuso las fundadas razones que justifi caban la petición y que el juez la proveyó ‘como se solicita’, por lo que el fallo apelado, al omitir todo comentario sobre aquella motivación, incurre en un excesivo rigor ritual manifi esto que desnaturaliza el proceso al impedir el descubrimiento de la verdad real.” (considerando 6º)

Disidencia del Dr. Enrique S. Petracchi: “…la Dirección General Impositiva, en su solicitud, se limitó a afi rmar

-sin aportar ninguna base que diera credibilidad a sus asertos conclusi-vos- que en la operación de la empresa investigada se llevaban a cabo ilícitos tributarios y previsionales y, por su parte, el juez en lo penal eco-nómico emitió la orden de registro sin decir más que ‘expídase orden de allanamiento como se solicita precedentemente’ (v. supra, consid. 1º). En otras palabras, el requirente no expuso in extenso los motivos que ha-cían necesaria la medida, o, con palabras del voto mayoritario, no ‘expuso las fundadas razones que justifi caban la petición’ (confr. consid. 6º). Antes bien, únicamente manifestó su sospecha sin expresar, indicar o aportar elementos objetivos que dieran un mínimo de razonabilidad a su juicio.¨” (considerando 4º)

“Ante un caso tan especialmente drástico como el descripto, la decla-ración de nulidad formulada por el a quo con base en la mera confron-tación con el art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal

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supera el umbral mínimo de fundamentación que la convalida como acto jurisdiccional.” (considerando 4º)

“…por virtud de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, se ha establecido que una orden de registro sólo puede ser válidamente dicta-da cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encontrarse elementos que probasen la comisión de algún ilícito penal (confr. disidencia del juez Petracchi en el caso registrado en Fallos: 315:1043, consid. 9º y sigtes.). Y la mera expresión de la sospecha de un funcionario público no constituye per se esa base objetiva.” (considerando 5º)

Dictamen del Procurador General de la Nación.

I. La sala D de la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Penal Económico, previo declarar la nulidad de los autos que ordenaron los alla-namientos llevados a cabo en el inmueble de la calle Azcuénaga ..., piso ..., departamento ..., de esta Capital Federal, así como también de lo actuado en consecuencia de éstos, confirmó, aunque por otros motivos, el sobreseimiento definitivo; decretando en primera instancia res-pecto de León Machanie y adoptó igual tempe-ramento respecto de Rubén Freué.

Contra ese pronunciamiento la doctora Ca-rolina Robiglio, interinamente a cargo de la Fiscalía de Cámara, interpuso recurso extraor-dinario, cuya denegatoria a fs. 25, dio lugar a la articulación de la presente queja.

II. En la resolución apelada, el a quo sustentó la referida nulidad en la ausencia de fundamen-tación --art. 403, Código de Procedimientos en Materia Penal-- de los autos en los que se orde-naron los registros domiciliarios practicados en la citada finca.

Por su parte, en su presentación de fs. 17/24,

la recurrente tachó de arbitrario el fallo pues, a su entender, se omitió considerar las razones en virtud de las cuales la Dirección General Impositiva solicitó órdenes de allanamiento, circunstancia a la que hizo una efectiva remi-sión el magistrado que previno en el hecho. En este sentido, agregó que exigirle a este último la transcripción de esos fundamentos expresados en la denuncia que motivan su intervención, constituye un exceso ritual manifiesto en la interpretación de las normas procesales que ri-gen la materia, que impide establecer la verdad jurídica objetiva, concordante con el adecuado servicio de justicia.

III. Debo señalar, en primer lugar, que la cuestión federal articulada en la presente resul-ta oportuna si se repara en que si bien el fallo impugnado confirmó lo decidido en primera instancia, esta última resolución reconoció dis-tintos fundamentos entre los que, obviamente, no se encontraba el que ahora motiva el agravio de la recurrente.

IV. Según los términos del recurso, si bien la crítica de la apelante --consistente en determi-nar si se encuentran debidamente fundadas las providencias que ordenan los allanamientos en

Allanamiento


el citado inmueble, conforme con la inteligencia que cabe asignar al art. 403 del Código de Proce-dimientos en Materia Penal-- conduce al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho proce-sal, materia que, por regla, resulta ajena al conoci-miento de la Corte (Fallos: 299:201; 300:1087; 306:765; 310:396, entre muchos otros), en la medida que esos aspectos se encuentran di-rectamente relacionados con el alcance que quepa atribuir a la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18, Constitución Nacional), considero que ello constituye cuestión federal suficiente para habilitar, formalmente, la instan-cia del art. 14 de la ley 48 (conf. Fallos: 311:836; 313:612; 315:1043 y sus citas).

En cuanto al fondo de la cuestión plantea-da, la evaluación de las circunstancias fácticas detalladas en el remedio federal me inclinan a compartir los fundamentos de la recurrente así como la solución que propicia. Ello es así, toda vez que la interpretación y alcance que el a quo otorgó al art. 403 del Código ritual, conlleva, en mi opinión, un excesivo formalismo del que po-dría resultar un serio menoscabo de las garantías constitucionales en que se funda el recurso.

En efecto, la remisión del magistrado intervi-niente a la solicitud efectuada por la Dirección General Impositiva para requisar el domicilio en cuestión, autoriza, por lo menos, a presumir que el juez consideró viable ese pedido en virtud del resultado que arrojó la investigación practicada hasta ese momento por la autoridad requirente.

Por mínima que pueda considerarse esa fun-damentación, sostener que los allanamientos fueron dispuestos sin motivación alguna, im-plica un desmedido apego al respeto de formas procesales, que prácticamente torna inoperante al precepto legal en cuestión (art. 403, Código de Procedimientos en Materia Penal).

Con lo expuesto, en manera alguna se inten-

ta contrariar lo sostenido recientemente por V. E., al establecer que la motivación de la de-cisión del juez que ordena un allanamiento es el modo de garantizar que el registro aparece como fundamento necesario y excluir la arbi-trariedad en el uso de la acción estatal. Si los jueces no estuviesen obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuvieran facultados a expedir órdenes de allanamientos sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control de garantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio (causa D. 380, XXXIII “in re”: “Daray, Carlos A. s/presentación”, voto de los doctores Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O’Connor y Ricar-do Levene (h.), sentencia del 22 de diciembre de 1994, consid. 14).

Por el contrario, por las razones expuestas, insisto en que válidamente no puede afirmarse que los allanamientos practicados en el caso fueron consecuencia de un mero capricho o voluntad del funcionario judicial que los dispu-so, razón por la cual la exigencia requerida por el a quo, va en desmedro de la verdad jurídica objetiva y de la realización de justicia (doctrina Fallos: 295:961; 298:312), por lo que debe ser descalificado como acto judicial válido.

En este orden de ideas, adquiere relevancia la doctrina establecida por V. E. en el precedente publicado en Fallos: 313:1305 --invocado por la apelante-- por la que se afirma que en el pro-cedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado “el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (Corte Suprema de EE.UU., “Stone vs. Powell”, 428 U. S. 465, 1976, en p. 488 y la cita de D. H. Oaks en nota 30, p. 491)”.

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IV. Por todo ello, mantengo la presente queja. -- Julio 8 de 1996. -- Ángel N. Agüero Iturbe.


Considerando: 1. Que contra la resolución de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que declaró la nulidad de las providencias de fs. 4 y 27 que disponían registros domiciliarios y sobreseyó definiti-vamente a los procesados León Michanie y Rubén Freue, la fiscal interina de la cámara de-dujo recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja, sostenida por el Procurador General.

2. Que de las constancias de autos surge:

a) que el jefe del Departamento Jurídico de la Dirección de Auditoría Fiscal de la Dirección General Impositiva requirió orden de allana-miento para la finca de la calle Azcuénaga Nº ..., piso ..., “ ... “. Fundamentó la petición en el hecho de que “la firma se dedica a la fabri-cación, venta e importación principalmente de telas denominadas en el comercio “Denin y/o Jean” fabricando con las mismas vaqueros, camperas, etc.; las que luego se enajenan sin la correspondiente factura de venta. A su vez, las importaciones que realizan se efectúan a valores subfacturados. Además, con relación a parte del personal empleado en la empresa no se realizarían los aportes sociales legales. De averiguaciones oficiosas concretadas, cabría la posibilidad que los responsables sean titulares de cuentas bancarias en el exterior... “. Se solici-tó asimismo autorización para secuestrar docu-mentación relevante de interés fiscal;

b) que el magistrado de instrucción dispuso expedir orden de allanamiento “como se soli-cita precedentemente” (ver decreto de fs. 4 y la orden de allanamiento dictada como conse-cuencia de aquél, obrante a fs. 59). La diligencia

tuvo comienzo de ejecución el 14 de enero de 1992, pero debió suspenderse ante la existencia de una puerta blindada en el interior de la vi-vienda, razón por la cual se colocaron fajas de clausura en aquélla y se dejó custodia policial;

c) que las autoridades de la Dirección General Impositiva solicitaron nueva orden de allana-miento del citado departamento, habiéndose alegado que “a raíz de no haberse producido cir-cunstancias que modifiquen la situación de he-cho existente al inicio del procedimiento se con-sidera que aún persiste el interés fiscal en realizar el allanamiento en dicha finca”, petición que fue proveída de conformidad a fs. 27, con el resul-tado de los informes técnicos obrantes en autos;

d) que otro magistrado a cargo del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 5 declaró la nulidad de las órdenes de allanamiento de fs. 5, 8/11, 13/16, 32 y 34/39 dispuestas por el anterior titular del juzgado. Para así decidir sostuvo que aquéllas “fueron otorgadas para ser cumplidas por funcionarios que no se halla-ban autorizados al efecto, por no ser autorida-des de prevención... en las mismas no se iden-tifica debidamente el presunto objeto procesal y fueron otorgadas en forma omnicomprensiva vulnerando principios procesales”. Como con-secuencia de aquella sanción, anuló todo lo ac-tuado y sobreseyó definitivamente en la causa y respecto de los procesados.

3. Que el tribunal anterior en grado, si bien expresó que no compartía los fundamentos del juez de instrucción, decretó la nulidad de las providencias de fs. 4 y 27 debido a que carecían de fundamentación. Como consecuencia de la sanción decretada --que abarcó la de todo lo ac-tuado en consecuencia-- sobreseyó definitiva-mente en la causa y respecto de los procesados.

4. Que con sustento en la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias, el ape-

Allanamiento


lante se agravia por la violación de la garantía de la defensa en juicio del Ministerio Público y el debido proceso. En sustancia, esos agravios radican en la falta de fundamentación del pro-nunciamiento, dado que no se habrían valorado las constancias de la causa de las que surgirían los motivos y fundamentos de las órdenes de allanamiento decretadas.

5. Que los agravios del apelante suscitan cues-tión federal bastante para habilitar la vía extraor-dinaria pues si bien la tacha de arbitrariedad no es aplicable a la discrepancia del apelante con relación a la interpretación de normas procesa-les, cualquiera que sea su acierto o error, no lo es menos que si es cuestionable con sustento en aquella doctrina que la causa haya sido resuel-ta sobre un punto controvertido en doctrina --como son las formalidades de las providencias que disponen allanamientos-- con fundamento sólo aparente y sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, afectan-do de ese modo el debido proceso legal (art. 18, Constitución Nacional).

6. Que en los escritos de fs. 3 y 25/26 el fun-cionario de la Dirección General Impositiva que solicitó el allanamiento expuso las fundadas ra-zones que justificaban la petición y que el juez la proveyó “como se solicita”, por lo que el fallo apelado, al omitir todo comentario sobre aque-lla motivación, incurre en un excesivo rigor ri-tual manifiesto que desnaturaliza el proceso al impedir el descubrimiento de la verdad real.

Por lo demás cabe agregar que las reglas atinen-tes al mérito de la prueba deben ser valoradas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía --por sobre la interpre-tación de las normas procesales-- a la verdad jurí-dica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.

7. Que es evidente que a la condición de órga-nos de aplicación del derecho vigente, va unida la obligación que incumbe a los jueces de fun-dar sus decisiones. No es solamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura por lo que la mencio-nada exigencia ha sido prescripta por la ley. Ella persigue también excluir la posibilidad de deci-siones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez (confr. Fallos: 236:27).

8. Que, en definitiva, la exigencia de que los fa-llos judiciales tengan fundamentos serios, seña-lada por la jurisprudencia y la doctrina unánimes sobre la materia, reconoce raíz constitucional y tiene, como contenido concreto, el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de la jurispru-dencia vinculados con la especie a decidir.

En consecuencia, la tesis con arreglo a la cual son revisables en instancia extraordinaria las sentencias sin otro fundamento que la voluntad de los jueces, autoriza el conocimiento del tri-bunal en los supuestos en que las razones adu-cidas por el fallo en recurso se impugnan, con visos de verdad, por carentes de los atributos mencionados más arriba (Fallos: 236:27).

9. Que los argumentos reseñados ponen de manifiesto la relación directa e inmediata entre lo resuelto y la garantía constitucional que se dice vulnerada (B.645.XXXI, “Baiadera, Víctor Florindo s/ homicidio culposo”, resuelta el 20 de agosto de 1996).

Por ello, los fundamentos pertinentes del recur-so examinado y los concordemente expresados por el Procurador General al sostenerlo, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca el pronunciamiento

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apelado. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Moliné O’Connor. -- Carlos S. Fayt (en disidencia). -- Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Antonio Boggiano. -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -- Guillermo A. F. López. -- Gustavo A. Bossert (en disidencia). -- Adolfo R. Vázquez.

Disidencia de los doctores Fayt, Belluscio y Bossert.

Considerando: Que el recurso extraordina-rio, cuya denegación motiva la presente queja, es inadmisible (art. 280, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oído el Procurador General, se des-estima la queja. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. -- Gustavo A. Bossert.


Considerando: 1. Que según surge de los au-tos principales (a cuyas fojas se referirán las citas siguientes) un funcionario de la Dirección Ge-neral Impositiva se presentó ante el Juzgado Na-cional en lo Penal Económico Nº 5 de la Ciudad de Buenos Aires y solicitó la expedición de una orden de allanamiento del inmueble de la calle Azcuénaga ..., ... piso, departamento Nº ..., de esta ciudad, según los términos del art. 41, incs. d) y e) de la ley 11.683. Su petición fue funda-mentada exclusivamente en las afirmaciones que se transcriben a continuación: “La firma (cuyas dependencias se pretendía registrar) se dedica a la fabricación, venta e importación principal-mente de telas denominadas en el comercio “de-nim y/o jean”, fabricando con las mismas vaque-ros, camperas, etc.; las que luego se enajenan sin la correspondiente factura de venta. A su vez, las importaciones que realizan se efectúan a valores subfacturados. Además, con relación a parte del personal empleado en la empresa no se realizan los aportes sociales legales. De averiguaciones oficiosas concretadas, cabría la posibilidad (de)

que los responsables sean titulares de cuentas bancarias en el exterior”. A ello agregó: “Se deja constancia (de) que la presente implica, en prin-cipio, formulación de denuncia en los términos de la ley 23.771”.

Sin más tramitación, el magistrado en lo Penal Económico concedió la orden expresando úni-camente: “Por recibido, por competente, habi-lítase la feria judicial y expídase orden de allana-miento como se solicita precedentemente”.

Circunstancias imprevistas impidieron que la medida se llevara a cabo. Días después el pedido fue reiterado sin que el solicitante agregara fun-damento alguno y, nuevamente, el juez conce-dió, sin más ni más, la orden de allanamiento.

2. Que la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico declaró la nulidad de las resoluciones por las que se orde-nó el allanamiento aludido y, como consecuen-cia de la exclusión de la prueba obtenida en di-cho acto, sobreseyó definitivamente a quienes habían sido procesados.

En su argumentación dicho tribunal se limitó a confrontar la carencia de fundamentación de las decisiones cuestionadas con la disposición del art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal según el cual, como condición de validez, los registros domiciliarios deben dispo-nerse mediante resolución fundada.

Contra tal pronunciamiento el Ministerio Pú-blico interpuso recurso extraordinario federal. Su denegación dio lugar a esta queja, la que fue man-tenida por el Procurador General de la Nación.

3. Que la recurrente afirma la arbitrariedad de la decisión impugnada sobre la base de consi-derar que ha sido fundada de modo insuficien-te. Según sus argumentos, el a quo habría omi-tido advertir que la decisión del magistrado de

Allanamiento


primera instancia debía complementarse con las manifestaciones del funcionario que requi-rió la orden de allanamiento, las que “ ...expo-nen “in extenso” los motivos que hacen nece-saria la urgente intervención judicial a efectos de asegurar la eficacia de las investigaciones, tendientes a esclarecer el presunto delito cuyo encuadre legal también se realiza en la denun-cia (ley 23.771)” (fs. 605 vta. y 23 vta. de las actuaciones ante esta Corte). Ello constituiría, concluye, un caso de “exceso ritual manifiesto”.

4. Que tal como ha sido planteado, el supues-to de arbitrariedad revela una descripción an-tojadiza de las circunstancias que dieron lugar a la orden de allanamiento que originó estos autos. En efecto, la Dirección General Impo-sitiva, en su solicitud, se limitó a afirmar --sin aportar ninguna base que diera credibilidad a sus asertos conclusivos-- que en la operación de la empresa investigada se llevaban a cabo ilíci-tos tributarios y previsionales y, por su parte, el juez en lo penal económico emitió la orden de registro sin decir más que “expídase orden de allanamiento como se solicita precedentemen-te” (v. supra, consid. 1º). En otras palabras, el requirente no expuso “in extenso” los motivos que hacían necesaria la medida, o, con palabras del voto mayoritario, no “expuso las fundadas razones que justificaban la petición” (confr. consid. 6º). Antes bien, únicamente manifes-tó su sospecha sin expresar, indicar o aportar elementos objetivos que dieran un mínimo de razonabilidad a su juicio.

Ante un caso tan especialmente drástico como el descripto, la declaración de nulidad formulada por el a quo con base en la mera con-frontación con el art. 403 del Código de Pro-cedimientos en Materia Penal supera el umbral mínimo de fundamentación que la convalida como acto jurisdiccional.

5. Que, en efecto, por virtud de la garantía de

la inviolabilidad del domicilio, se ha estable-cido que una orden de registro sólo puede ser válidamente dictada cuando median elemen-tos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encontrarse elementos que probasen la comi-sión de algún ilícito penal (confr. disidencia del juez Petracchi en el caso registrado en Fallos: 315:1043, consid. 9º y sigtes.). Y la mera expre-sión de la sospecha de un funcionario público no constituye “per se” esa base objetiva.

En tal sentido, la Suprema Corte de los Esta-dos Unidos de Norteamérica, en su precedente dictado en el caso “Illinois v. Gates et ux.”, el 8 de junio de 1983 (462 U. S. 213), indicó: “Nuestros primeros casos ilustran sobre los límites más allá de los cuales un magistrado no puede arriesgarse a expedir una orden de allanamiento. Una de-claración de un informante, bajo juramento, en el sentido de que “tenía causas para sospechar y que efectivamente creía que” en cierto lugar se hallaba licor ilegalmente introducido en los Estados Unidos, no autoriza una orden de alla-namiento (“Nathanson v. United States”, 290 U. S. 41 [1933]). Una declaración debe proveer al magistrado una base sustancial para determinar la existencia de una causa probable, y la afirma-ción conclusiva en cuestión en “Nathanson” no satisfacía ese recaudo. La afirmación de un fun-cionario acerca de que “declarantes habían reci-bido información confiable de una persona creí-ble y que creían” que en una casa era almacenada heroína, es igualmente inadecuada (“Aguilar v. Texas”, 378 U. S. 108 [1964]). Como en “Na-thanson”, se trata de un mero aserto conclusivo que, virtualmente, no le proporciona bases al magistrado para formular un juicio sobre la causa probable. Al magistrado se le debe presentar in-formación suficiente que le permita determinar la existencia de una causa probable; su acción no puede consistir en una mera ratificación de des-nudas conclusiones de otros. A fin de asegurar que no ocurran tales abdicaciones del deber del

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magistrado, las cortes deben continuar revisan-do concienzudamente la suficiencia de las decla-raciones a partir de las cuales son expedidas las órdenes de allanamiento” (p. 239).

Así, incluso en esa decisión en la que revocó su anterior doctrina --más estricta-- formulada en el caso “Spinelli v. United States” (393 U. S. 410 [1969]), la Corte estadounidense dejó cla-ramente sentado que las simples afirmaciones --tales como las que acompañaron a la petición que dio inicio al sub lite-- no autorizan en nin-gún caso la emisión de una orden de registro.

6º) Que el sub examine debe ser, a su vez, dis-tinguido de aquellos casos respecto de los cuales la Corte Suprema norteamericana ha sentado una excepción al requisito de la “probable cause”, según su sentido tradicional, e incluso a la nece-sidad de una orden judicial de registro. En este ámbito revisten especial interés los precedentes “Cámara v. Municipal Court of the City and County of San Francisco” (387 U. S. 523) y “See v. City of Seatle” (387 U. S. 541), ambos resuel-tos conjuntamente el 5 de junio de 1967.

En tales casos estaba en juego la facultad de los municipios de hacer inspecciones en vivien-das y locales cerrados destinadas a controlar las condiciones de salubridad, seguridad frente a posibles incendios y otros riesgos propios de las construcciones edilicias. En especial, ha-bían sido atacadas las atribuciones municipales para llevar a cabo esos controles preventivos sin orden de allanamiento. Lo peculiar de esos su-puestos reside en que las intrusiones oficiales en ámbitos protegidos por la garantía de la inviola-bilidad del domicilio respondían únicamente al fin de determinar las condiciones físicas de la propiedad privada y no al de buscar frutos, ins-trumentos o evidencias de un crimen.

La Corte norteamericana modificó, entonces, su anterior doctrina sentada a partir del caso

“Frank v. Maryland” (359 U. S. 360 [1959]), en el que había confirmado la condena de un propietario que no había permitido que un ins-pector de salubridad municipal ingresara en su domicilio para llevar a cabo una inspección de rutina sobre sus dependencias sin una orden de allanamiento. En efecto, a partir de los preceden-tes “Cámara” y “See”, dicho tribunal ha conside-rado que, cuando el propietario no consiente el ingreso, el inspector debe requerir la emisión de una orden de allanamiento. Ciertamente, las particularidades del control administrativo en cuestión obligan a exigir condiciones que justifiquen el registro cualitativamente diver-sas de las que lo autorizan a los efectos de una posible persecución penal. La corte estableció, así, que tales órdenes de registro no requieren de la “probable cause” en sentido tradicional, pues dichas inspecciones “no tienen naturaleza personal ni están dirigidas al descubrimiento de evidencias de un crimen” (387 U. S. 523, p. 537; v. también “Ray Marshall, Secretary of La-bor, et al. v. Barlow’s, Inc.” 436 U. S. 307 [1978], en especial ps. 320 y sigtes.).

En fallos posteriores, el tribunal supremo norteamericano definió un nuevo campo ex-cepcional en el que, en las consecuencias, rige la anterior doctrina de “Frank v. Maryland” (i. e., ni siquiera es necesaria una orden de alla-namiento, confr. “Colonnade Catering Corp. v. United States” 397 U. S. 72 [1970]; “United States v. Biswell” 406 U. S. 311 [1972]; “Do-novan, Secretary of Labor v. Dewey et al.” 452 U. S. [594 1981]). Más en éste está siempre en juego exclusivamente el control administrativo de seguridad y salubridad respecto de activi-dades comerciales sometidas a una rigurosa regulación estatal --la venta y almacenamiento de bebidas alcohólicas o armas de fuego, las empresas mineras, etcétera--.

7. Que las aludidas limitaciones excepciona-les a la santidad del domicilio frente al Estado

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se explican, como correctamente lo hace Ber-nard Schwartz, por las características propias de la sociedad actual: “La casa de un hombre debe seguir siendo aún, en teoría, un castillo; pero este castillo ya no está situado en una co-lina aislada por un foso. El “castillo” moderno está conectado al sistema central de agua, al sistema de cloacas, al sistema de recolección de basura y, generalmente, a casas a cada uno de sus lados” (Bernard Schwartz, “Administrative law. A casebook”, 4ª ed., Boston-Nueva York-Toronto-Londres, 1994, p. 188).

De ese modo quedan definidos también los márgenes de la excepción: ella no rige cuando el registro del domicilio no tiene por fin sino el descubrimiento de prueba de un delito penal. De otro modo, “...lo que fue originariamente concebido como una estrecha excepción de-voraría la regla y permitiría eludir los requeri-mientos de causa probable y de orden judicial donde sus protecciones son más necesarias” (conf. Schwartz, op. cit., p. 193).

8. Que, en definitiva, es fácil advertir que la doctrina reseñada carece de vínculo alguno con

el caso que ha sido traído al conocimiento de esta Corte. En efecto, en él no está en juego un control rutinario de policía administrativa con el fin de prevenir, por ejemplo, desviaciones de los estándares mínimos de seguridad o salubri-dad estatalmente requeridos. Por el contrario, la solicitud de allanamiento que dio origen a estas actuaciones fue, ante todo, una denuncia penal en virtud de las disposiciones de la ley 23.771 y, con ello, la postulación de una hipótesis según la cual, en el local finalmente registrado, podrían encontrarse documentos que acreditaran la co-misión de delitos tributarios y previsionales.

Por tanto, ante la tan evidente y absoluta falta de fundamentación de la petición y de las reso-luciones por las que fueron dictados los allana-mientos en cuestión, los sintéticos términos del pronunciamiento del a quo resultan una razo-nable aplicación del derecho vigente a las mani-fiestas circunstancias probadas de la causa. En consecuencia, la queja debe ser rechazada.

Por ello, oído el Procurador General de la Na-ción, se desestima la queja. -- Enrique S. Petracchi.


“Fischett i, Miguel Ángel”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 322:3225, 21/12/1999.

Dictamen del Procurador, al cual adhirió la mayoría del tribunal: “La inviolabilidad del domicilio resguardada en el artículo 18 de la

Constitución Nacional, se concreta a través de la exigencia legal de que las órdenes de allanamiento emanen sólo de los jueces y que las resoluciones que las dispongan deban ser siempre fundadas.”

“Asimismo, el examen de un proceso exige a los jueces valorar la con-catenación de los actos de acuerdo con la sana crítica racional y aten-diendo a las reglas de la lógica, las que se verían alteradas de anularse un procedimiento por la supuesta falta de fundamentación del auto que ordena un allanamiento cuando, como en el caso, su respaldo está dado o puede encontrarse, en las constancias de la causa anteriores al cuestiona-do decreto.”

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL

Suprema Corte:

Contra la decisión de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, que por el voto de la mayoría confirmó la nulidad de todo lo actuado, decretada en primera instancia como consecuencia de la declaración de invalidez del auto que dispuso la iniciación del sumario, y de dos órdenes de allanamiento, el representante del Ministerio Público interpuso recurso extraor-dinario cuya denegatoria dio origen a esta queja.

I

El objeto del sumario anulado, consistió en la

investigación del delito de contrabando que se habría cometido mediante irregularidades en la importación de un vehículo bajo el régimen de franquicias para discapacitados, previsto en la ley 19279, modificada por la ley 22499, por el que resultaron imputados Julio Argentino López, Miguel Ángel Fischetti y Luis María Pascual Fis-chetti, en relación a un automotor BMW 520.

La investigación del hecho detallado, se subs-tanció en la causa registrada bajo el Nº 9086 del registro de la Secretaría Nº 11 del Juzgado en lo Penal Económico Nº 6, siendo ella un despren-dimiento de la causa Nº 9072 del mismo tribu-nal, ordenado por el magistrado instructor por razones prácticas, como forma de organizar las numerosas investigaciones que por hechos si-

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milares, aunque involucrando a otras personas y vehículos, se tramitaban ante esa sede judicial.

En su oportunidad, el magistrado de prime-ra instancia que acogió el planteo de nulidad esgrimido por la defensa de los imputados, en-tendió que la causa Nº 9086 había sido iniciada de oficio, por un decreto simple, y no por auto fundado como lo ordena el artículo 182 del Có-digo de Procedimientos en Materia Penal.

Asimismo, refiriéndose a los allanamientos efectuados, sostuvo que habían sido dispuestos también por simple decreto, careciendo de la fundamentación exigida por el artículo 403 del Código adjetivo.

A su turno, la Cámara confirmó lo decidido por el juez anterior en grado, pronunciándose exclusivamente acerca de la falta de fundamen-tación de las órdenes de registro domiciliario, pero convalidando la nulidad de todos los actos posteriores, en base a la dependencia de éstos con respecto a aquéllas.

II

El apelante funda su agravio en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, como medio eficaz para obtener el reparo de las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso que estima vulneradas, pues entiende que el pro-nunciamiento recurrido contiene defectos en su fundamentación normativa y en la conside-ración de extremos conducentes, así como un apartamiento de las constancias de la causa y un exceso ritual manifiesto.

Considera que tanto la formación de la causa Nº 9086, como los allanamientos dispuestos, encuentran adecuado fundamento en las cons-tancias de la causa Nº 9072 que el a quo omitió injustificadamente ponderar.

Señala que el auto cuya nulidad decretó el ma-gistrado de primera instancia, y que luego re-frendara la Cámara, no es aquel que disponía la iniciación del sumario. La averiguación del de-lito imputado a los procesados, se dispuso vá-lidamente el 19 de febrero de 1991 en la causa Nº 9072, por el auto que el recurrente se ocupó de transcribir a fs. 27 vta. (auto fotocopiado a fs. 24 bis del incidente de nulidad), y no median-te el decreto de fs. 43 de la causa Nº 9086, que sólo dispuso la separación o desprendimiento de las actuaciones por razones funcionales.

De tal modo, sostiene que la falta de análi-sis de los antecedentes del caso que obran en la causa Nº 9072, es lo que llevó a la Cámara a confirmar la nulidad, ya que si el referido desprendimiento no se hubiera efectuado, no habría motivos para decretar la invalidez de los autos mencionados, como no fueron impugna-dos ni declarados nulos todos los autos de la causa madre ordenando allanamientos, a pesar de que ambas causas siguieron tramitando por ante el mismo investigador.

III

La inviolabilidad del domicilio resguardada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, se concreta a través de la exigencia legal de que las órdenes de allanamiento emanen sólo de los jueces y que las resoluciones que las dispongan deban ser siempre fundadas.

Asimismo, el examen de un proceso exige a los jueces valorar la concatenación de los actos de acuerdo con la sana crítica racional y aten-diendo a las reglas de la lógica, las que se verían alteradas de anularse un procedimiento por la supuesta falta de fundamentación del auto que ordena un allanamiento cuando, como en el caso, su respaldo está dado o puede encontrar-se, en las constancias de la causa anteriores al cuestionado decreto.

Allanamiento


En este sentido, la afirmación efectuada por el a quo en el punto 4º del decisorio (fs. 8 vta.): “tam-poco se integró el fundamento requerido por la ley con el contenido de constancias anteriores del proceso, por alguna remisión a aquéllas me-diante el proveído objetado”, deja al descubierto un exceso ritual que permite descalificar el pro-nunciamiento como acto judicial válido.

Ello es así, por cuanto la referencia a las constan-cias anteriores no es una ejemplificativa suposi-ción esgrimida por la Cámara, sino que constitu-ye una directa alusión a las que obran en la causa, calificada como “madre” por el apelante, que ni el juez de primera instancia, ni los miembros de la Cámara tuvieron en consideración para decidir el planteo formulado por la defensa.

En mi opinión, ello también constituye un supuesto de arbitrariedad por falta de considera-ción de elementos conducentes para la adecuada solución del caso, con el alcance que le ha dado la Corte en numerosos precedentes (Confr. Fallos: 268:48 y 393, 295:790, entre otros), ya que nada obsta a que los magistrados pudie-ran evaluar la validez de los actos a la luz de las constancias obrantes en la causa Nº 9072, pues la escisión de las actuaciones no conlleva necesa-riamente la imposibilidad de hacer valer en una causa, desprendida de otra por razones de orden práctico, las constancias que allí obraren.

Tal criterio, que sirvió de apoyatura para decre-tar la invalidez de toda la investigación, enerva entonces un supuesto de arbitrariedad que debe ser corregido en esta instancia, pues la decisión aparece así sin la adecuada fundamentación de acuerdo al derecho y a las circunstancias proba-das de la causa.

Por lo expuesto, mantengo la queja deduci-da por el señor Fiscal de Cámara. Buenos Ai-res, 21 de noviembre de 1997. Luis Santiago González Warcalde.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 21 de diciembre de 1999.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Ramiro Rodríguez Bosch (fiscal) en la cau-sa Fischetti, Miguel Ángel José y otros s/ ave-riguación contrabando s/ incidente de nulidad promovido por la defensa de Miguel Ángel José y Luis Alberto Pascual Fischetti en la causa Nº 9086”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que contra la resolución de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico por la que, con sustento en la falta de fundamentación, anuló la providencia de fs. 1 en cuanto disponía librar orden para allanar el domicilio de Julio Argentino López, asimis-mo decretó la nulidad de todo lo actuado en consecuencia y sobreseyó definitivamente a Miguel Ángel Fischetti, Luis María Pascual Fischetti y Julio Argentino López, dedujeron recursos extraordinarios el representante de la Administración Nacional de Aduanas y el fiscal de cámara. Contra la denegación de los respec-tivos recursos, el acusador público interpuso la presente queja, que fue mantenida por el señor Procurador Fiscal.

Que en lo esencial, esta Corte comparte los fundamentos expuestos por el señor Procura-dor Fiscal, a cuyas conclusiones corresponde remitirse por razones de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario del señor fiscal de cámara y se revoca el pronunciamien-to apelado. Hágase saber, agréguese la queja al principal y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho. Notifíquese y remítase.

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JULIO S. NAZARENO EDUARDO MO-LINÉ O’CONNOR CARLOS S. FAYT AU-GUSTO CÉSAR BELLUSCIO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) ANTONIO BOGGIANO GUILLERMO A. F. LÓPEZ ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PE-TRACCHI

Considerando:

1º) Que la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó por mayoría la decisión de primera instancia, en cuanto había decretado la nulidad del alla-namiento realizado en el domicilio de la calle Strangford 1821, Villa Celina, y de todo lo ac-tuado en consecuencia, y sobreseído definiti-vamente a Miguel Ángel Fischetti, Luis María Pascual Fischetti y Julio Argentino López. El fiscal de cámara interpuso recurso extraordina-rio contra dicha resolución, que fue denegado a fs. 141/142, lo cual motivó la presente queja, que fue mantenida por el Procurador Fiscal.

2º) Que en la decisión apelada el a quo sostuvo que el decreto que ordenó el allanamiento men-cionado (fs. 1 del expediente principal) contra-riaba lo dispuesto por el art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal, pues si bien el juez precisó la finalidad del registro domiciliario constatar si Julio Argentino López poseía perso-nalmente un vehículo BMW 520 ingresado al país bajo el régimen de licencias de la ley 19279 , no expresó, ni siquiera de manera sucinta, cuáles eran sus fundamentos. En consecuencia, “se ig-noran, aun mínimamente, las razones concretas que se tuvieron en consideración para disponer de la medida”. Asimismo, la cámara indicó que el examen de las constancias de la causa Nº 9072 (conf. fotocopias agregadas al incidente de nuli-dad), de la cual se había desprendido la investi-

gación ordenada respecto de López y Fischetti, tampoco permitía revertir esa carencia, en tanto como antecedente del allanamiento citado sólo aparece el listado de todos los automotores im-portados en los años 1989, 1990 y 1991, bajo el régimen de la ley 19279, aportado por la Admi-nistración Nacional de Aduanas. En tales condi-ciones, estimó que lo dispuesto no satisfacía las exigencias del ordenamiento procesal, y tenien-do en cuenta que las disposiciones procesales sobre allanamiento de domicilio son directa re-glamentación de la garantía de la inviolabilidad de domicilio (art. 18, Constitución Nacional), emitió la decisión en recurso.

3º) Que el fiscal de cámara sostuvo que la in-terpretación que el a quo hizo del art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal es arbitraria, al haber incurrido en un excesivo ritualismo, y que, además, su fallo se apartó de las constancias de la causa. Según la recurrente, el pronunciamiento apelado no tuvo en cuenta que la causa Nº 9086 es un desprendimiento de la otra, la Nº 9072, y que el allanamiento del domicilio de López habría sido ordenado sobre la base de lo actuado en esa investigación.

4º) Que los agravios introducidos por el Minis-terio Público no son susceptibles de ser exami-nados en esta instancia, en tanto remiten al aná-lisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal común, pues únicamente se encuentran comprometidos los requisitos que las cámaras exigen a fin de poder controlar los allanamientos llevados a cabo por los jueces inferiores y las con-secuencias procesales de su incumplimiento.

5º) Que, por otra parte, la decisión recurrida cuenta con argumentos jurídicos bastantes para sustentarla. En efecto, del tenor de la decisión se advierte claramente que el a quo hizo mérito de diversas constancias de la causa Nº 9072 y que las estimó insuficientes como fundamen-to para ordenar un allanamiento. Como con-

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secuencia, declaró su nulidad, así como la de todos los actos que constituían su derivación. La ausencia de elementos que permitieran re-conocer la necesidad de la medida constituyó el argumento central de la decisión, el cual no fue refutado por la recurrente, quien se ha limitado a expresar su discrepancia con el criterio de la alzada, sin indicar cuáles habrían sido, en con-creto, las circunstancias de la causa, justificati-vas del allanamiento, que la cámara habría omi-

tido considerar. El recurso interpuesto carece, en este sentido, de la debida fundamentación, y corresponde, por lo tanto, su rechazo.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Hágase saber y archívese, previa devolución de los autos principales.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.


“Minaglia”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 330:3801, 04/09/2007.

Voto de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti y Carmen M. Argibay: “…habiéndose fi jado que el allanamiento ha cumplido con las exigencias

constitucionales de haber sido dispuesto por un juez y, a su vez, estar fundado en los casos y justifi cativos previstos por la ley, resta considerar el cuestio-namiento que hace la parte en cuanto a que los motivos del allanamiento no fueron consignados por el magistrado en el auto que lo dispuso ni en la or-den respectiva y determinar si esa sola circunstancia puede redundar en una afectación a la garantía de inviolabilidad de domicilio. Preliminarmente, debe establecerse que es un extremo no controvertido que en el auto que dispuso el allanamiento (fs. 30 vta.), si bien el juez especifi có que la fi nalidad del acto era ‘proceder al secuestro de sustancias y demás elementos en infracción a la ley 23737 y detención de los responsables’, omitió hacer referencia alguna a los fundamentos que motivaron su decisión.” (considerando 18º)

“…debe indicarse que la falta de consignación en el acto que dispone el alla-namiento de los motivos del mismo comporta, en principio, sólo una infracción a la regla procesal del art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal que dispone que: ‘La resolución en que el juez ordene la entrada y registro en el domicilio de un particular, será siempre fundada’.” (considerando 18º)

“…esta Corte entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexión entre el requisito procesal en cuestión y la garantía de la invio-labilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que los motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (más allá de la eventual infracción procesal) no resulta en modo alguno sufi ciente para determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y justifi cativos que exige la Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que más allá de lo que se haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un allanamiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de las actuaciones públi-cas referidas a la investigación y sanción de una conducta presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento. Por ello, el juez o tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un

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allanamiento deberá siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el auto de allanamiento y en la orden se hayan hecho constar los motivos del acto o no.” (considerando 18º)

Disidencia de los Dres. Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni: “…resultan inaceptables las consideraciones del a quo en cuanto a que

exigir que los jueces funden previamente la requisa domiciliaria’...en nada colabora para afi anzar la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio’.” (considerando 16º)

“…la emisión de la orden de allanamiento sin fundamento (fs. 30 vta.) no sólo se apartó de lo postulado por la ley, sino que impidió cumplir con otros recaudos tales como exponer los justifi cativos, describir las cosas que debían secuestrarse, así como la razón para llevarlo a cabo en horas excepcionales.” (considerando 19º)

-1-

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2007.

Vistos los autos: “Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737 (art. 5 inc. c)”.

Considerando:

1°) Se inician las presentes actuaciones en el mes de febrero de 1992 con la declaración del Principal Gabriel Eduardo Núñez (fs. 1/1 vta.), relativa a un procedimiento destinado a detec-tar posibles infracciones a la ley 23.737. De tal relato surge que, en la fecha antes indicada, una brigada policial se encontraba realizando tareas de vigilancia frente a la finca ubicada en la calle Alberti 1056 de esta Capital, lugar en el que, se-gún se había “tenido conocimiento” (tales los términos del testimonio), se podían estar ven-diendo sustancias estupefacientes.

En tales circunstancias, el personal policial pudo advertir que un vehículo particular tripu-lado por dos hombres se estacionaba en el fren-te de la finca, que éstos descendían del rodado y golpeaban a la puerta del domicilio referido, siendo atendidos por una persona “con quien intercambiaron elementos aparentemente”. Lue-go, volvieron a subir al rodado y emprendieron la marcha, siendo seguidos por el personal po-licial, que los detuvo en la intersección de las calles Estados Unidos y Matheu, donde fueron identificados como Pablo Jesús Rodríguez y Alexis Ochiovet. También se requisó el vehícu-lo, secuestrándose del interior del mismo algu-nos envoltorios con cocaína.

Luego de relatar las incidencias del operativo, y antes de finalizar su declaración, el Principal Núñez indicó: “Que al ser trasladado a esta dependencia Pablo Jesús Rodríguez, manifes-tó espontáneamente que: ‘la cocaína la habían comprado en Alberti 1056, donde la venden en

Allanamiento


los departamentos A, B y C de la Planta Baja, siendo esta mercadería del “Gordo”, que vive en Humberto 1° 3353, Segundo Departamen-to, donde estaría el toco’” (fs. 1 vta.).

2°) En forma coincidente, el Subinspector Pedro Fernando Narváez, quien también ha-bía participado del procedimiento en cuestión, dijo: “Que en momentos que los causantes eran trasladados del lugar de los hechos a la depen-dencia Rodríguez expresó en forma espontánea que en la calle Alberti entre las calles Estados Unidos y Carlos Calvo momentos antes con-juntamente con Ochiovet, habrían (sic) con-currido al lugar con el fin de comprar cocaína a una persona del sexo masculino a la que no conoce su nombre” (fs. 5 vta.).

3°) Seguidamente, la autoridad policial solicitó al juez federal en turno la respectiva orden de alla-namiento “con el objeto de lograr la individuali-zación y secuestro de estupefacientes y/o alcaloi-des, como así elementos probatorios que hacen a la presente causa y la identificación y detención de los responsables de los mismos” (fs. 30).

El juez federal hizo lugar al pedido de modo inme-diato, indicando: “Líbrense las órdenes de allana-miento requeridas contra los domicilios indicados con el objeto de proceder al secuestro de sustancias y demás elementos en infracción a la ley 23.737 y detención de los responsables” (fs. 30 vta.).

Finalmente, se produjeron los allanamientos ordenados, obteniéndose resultado positivo en los practicados en los departamentos “A” y “C” de Alberti 1056, en los que se secuestraron drogas y armamento, y se detuvo a numerosas personas, entre las que se encontraba Mauro Oscar Minaglia, a quien la policía interceptó en el palier de la finca de referencia.

Corresponde aclarar que las cuestiones que aquí se debaten se refieren exclusivamente al

allanamiento practicado en el departamento referido en último término, ya que el tribunal a quo ha fijado la cuestión con tal alcance y la defensa ha ceñido sus planteos a ese acto en particular (v., al respecto, punto “V” del recurso extraordinario, “Conclusión”, fs. 1172 vta.).

4°) Al momento de prestar declaración inda-gatoria, Pablo Jesús Rodríguez negó el hecho que se le imputaba y, con relación a los dichos espontáneos que el personal policial le atribuía, ni fue preguntado ni hizo él referencia alguna al respecto (fs. 59/60 vta.).

Por su parte, al tener lugar dicho acto respecto de Minaglia, este negó el hecho y manifestó des-conocer a Rodríguez y Ochiovet (fs. 185/188).

5°) Habiéndose dictado la prisión preventiva respecto de su asistido y la acusación fiscal res-pectiva (fs. 236/238 y 633/637 vta.), la defensa planteó, en lo que aquí interesa, la nulidad del procedimiento que derivó en la detención de Minaglia, en tanto el allanamiento había tenido lugar en horario nocturno en un domicilio que carecía de luz eléctrica (657/664 vta.). A ello, agregó: “Podría extenderme sobre otras irregu-laridades que nulifican el acto ordenado, pero dejaré al criterio de S. S. su exacta mención en la redacción del decreto pedido” (fs. 663 vta.).

La defensa (ya con otros abogados) se presen-tó nuevamente a fs. 851/859 y volvió a impugnar los allanamientos en la finca de la calle Alberti 1056 en razón de la nocturnidad y la falta de luz eléctrica y afirmó que los testigos llegaron des-pués de comenzado el procedimiento.

6°) El trámite de la causa continuó con un nue-vo juez, quien dictó sentencia a fs. 1001/1009 vta., resolviendo hacer lugar al pedido de nu-lidad interpuesto por la defensa y, en conse-cuencia, absolver a Minaglia. Al sustentar dicha decisión, y al hacer referencia al auto que había

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dispuesto el allanamiento cuestionado, indicó el magistrado: “En ese auto no surge funda-mentación alguna que permita evaluar cuáles fueron los elementos tenidos en cuenta por el Magistrado predecesor para autorizar el regis-tro cuya nulidad se pide.

Por ello es necesario efectuar una revisión de lo actuado con anterioridad, para analizar si de dichas constancias se desprenden indicios cuya valora-ción sea suficiente como para motivar el dictado de una medida semejante conforme al requisito previsto en el art. 399 del C.P.M.P.” (fs. 1006).

Adentrado en tal análisis, el juez reseñó las tareas de vigilancia efectuadas por el personal policial frente al domicilio de Alberti 1056, la transacción presenciada por los preventores y la posterior detención de Rodríguez y Ochiovet y, por último, los dichos espontáneos del primero de los nombrados al momento de ser traslada-do en el móvil policial.

Sentados tales antecedentes, afirmó el magis-trado que “los dichos espontáneos que habría manifestado Pablo Jesús Rodríguez ante el per-sonal policial que lo había detenido, fueron la fuente de obtención de la información que con-dujo al personal policial a solicitar las órdenes de registro al juez y, por ende, ese fue el motivo de libramiento de las mismas” (fs. 1006 vta.), y agregó, a párrafo seguido: “No surge de autos ningún otro tipo de indicio que permitiere arri-bar a la misma sospecha introducida por la mani-festación ‘espontánea’ de Rodríguez porque no se realizó ninguna tarea de investigación previa o posterior que pudieran llegar a individualizar los domicilios del supuesto proveedor identificado como “El Gordo” y los departamentos de Planta Baja de la calle Alberti 1056” (ídem).

Fijado lo anterior, el juez pasó a tratar la validez de las manifestaciones espontáneas, señalando que resultaba dudoso que hubiesen tenido tal

carácter, en tanto el detenido las había proferido estando ya privado de su libertad; a su vez, dio especial relevancia al hecho que Rodríguez, al momento de ser indagado, negara la comisión del hecho imputado y no refiriera nada respecto a declaración espontánea alguna.

Tales circunstancias generaron dudas en el ma-gistrado, quien, en virtud del principio in dubio pro reo, concluyó en que los dichos del detenido eran inválidos y que, por ende, correspondía anular la orden de allanamiento y todo lo actua-do en consecuencia y absolver a Minaglia.

7°) Esta decisión fue apelada por el Minis-terio Público Fiscal, quien afirmó que la refe-rencia a los dichos espontáneos de Rodríguez constaba en las actas en que habían quedado asentadas las declaraciones testimoniales de los policías preventores, instrumentos que ha-cen plena fe en tanto no sean redargüidos de falsedad. Indicó, asimismo, que Rodríguez no había denunciado haber sido víctima de apre-mios o coacción alguna y que, por lo tanto, sus manifestaciones relativas al lugar en el que se comercializaban los estupefacientes resultaban válidas (fs. 1125/1133).

El recurso fiscal motivó la presentación ante la cámara de la defensa para mejorar fundamentos y solicitar la confirmación de la sentencia (fs. 1134/1141). Allí, sostuvo (con cita de un prece-dente del tribunal a quo) que la falta de funda-mentación de la orden debía, en principio, aca-rrear su nulidad, y que si bien ésta no había sido la solución adoptada por el juez, era correcta la conclusión a la que éste había arribado en cuanto a que el único fundamento había sido la declara-ción espontánea y que esta era nula.

8°) Al tratar el recurso, la Sala II de la Cá-mara Criminal y Correccional Federal revocó la decisión del juez de primera instancia y, en tal sentido, no hizo lugar al planteo de nulidad

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de la defensa y condenó a Minaglia a la pena de cuatro años de prisión y multa por resultar autor penalmente responsable del delito de te-nencia de estupefacientes con fines de comer-cialización, declarándolo además reincidente (fs. 1148/1154 vta.).

Para sintetizar los fundamentos brindados por el a quo, corresponde reseñar brevemente el voto del Dr. Luraschi (al que adhirieron los Dres. Irurzun y Catani) quien coincidió con los argu-mentos brindados por el Fiscal de Cámara para sostener la validez de las manifestaciones espon-táneas de Rodríguez. Asimismo, hizo referencia a los precedentes “Cabral” y “Jofré” de esta Corte Suprema (Fallos: 315:2505 y 317:241, respecti-vamente) en los que se fijó como criterio que los datos aportados por un detenido en forma es-pontánea resultan en principio válidos, salvo que fuesen producto de la coacción, extremo este último que, a criterio del señor juez de Cámara, no concurría en el caso. A su vez, y en lo atinente a la falta de fundamentación de la orden de alla-namiento, indicó que “la fundamentación pre-supone la existencia de elementos previos en la investigación que le sirvan de apoyatura, e impli-ca la necesidad de valorar éstos, otorgándoles, al expedir la orden de registro, la entidad suficiente como para justificar la invasión del domicilio aje-no. Pretender en el caso la nulidad de lo actuado por la omisión del juzgador de fundar el auto que autorizaba el registro domiciliario, resulta un formalismo absoluto que en nada colabora para afianzar la garantía constitucional de la inviolabi-lidad de domicilio” (fs. 1149/1149 vta.).

9°) Contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones, dedujo la defensa recurso ex-traordinario (fs. 1161/1173), en el que expu-so los siguientes agravios: a) Bajo el título de “Falta de fundamentación del auto que dispu-so los allanamientos” (fs. 1163 vta.), critica la defensa lo decidido por el a quo en cuanto a la validez de la orden de allanamiento, señalando

el recurrente que dicho temperamento se adop-tó “para salvar la omisión de fundamentar las órdenes de allanamiento en la que incurriera el juez oportunamente actuante” y “descono-ciendo la expresa previsión del artículo 403 del C.P.M.P.” (fs. 1164/1164 vta.).

Afirmó, asimismo, que “el deber de fundar las resoluciones que de alguna manera conculcan los derechos de los ciudadanos es la única manera de verificar la legalidad de los actos de los agentes del Estado” (fs. 1164 vta.), y, a párrafo seguido, seña-la: “Podríamos coincidir en que en algunos casos, donde hubiese distintos elementos arrimados al proceso legítimamente, y que dieran cuenta de la posibilidad de hallarse elementos de cargo en un domicilio determinado, la omisión - igualmente irregular - por parte del Juez de fundar la orden de registro podría ser salvada”.

A continuación, agrega: “Pero no se trata de un formalismo absoluto en otro tipo de situa-ciones, como en la estudiada en autos, a poco que se repare en que la fundamentación que de-bió haberse puesto por escrito no era otra que la manifestación ‘espontánea’ que habría vertido un detenido a la policía. No se trató de un sim-ple olvido de fundamentar el auto, sino que el juez actuante en ese entonces valoró la inconve-niencia de poner el motivo con todas las letras, a la espera de que una resolución como la que aquí se critica deje entrar por la ventana lo que está prohibido ingrese por la puerta” (ídem).

b) El segundo agravio ha sido presentado como “Desconocimiento de la regla de exclusión y su derivada, doctrina de los frutos del árbol vene-noso” (fs. 1166), en el que la defensa reitera que el único fundamento que pudo haber tenido la orden de allanamiento fue la declaración espon-tánea de Rodríguez y que ésta, conforme argu-mentos que ya había esgrimido en presentacio-nes anteriores, resultaba inválida. Remitió, a su vez, a la descalificación que había hecho el juez

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de primera instancia de la declaración espon-tánea del detenido Rodríguez, indicando que tal solución era la correcta “a poco que repare-mos que tanto en el Código de Procedimientos en Materia Penal, como en el actual C.P.P.N., entre las obligaciones y facultades acordadas a los agentes de policía no se encuentra la de recibir declaración a la persona detenida” (fs. 1166/1166 vta.), remitiéndose a lo prescripto por los artículos 4, 184 y, especialmente, 316 del ordenamiento procesal.

Agregó, con relación a los dichos espontáneos que: “Resulta claro que en el caso no se verificó ‘fuente independiente’ alguna que permita valorar los testimonios espontáneos del detenido, ni tam-poco la posibilidad de suponer que los elementos secuestrados en la finca allanada hubiesen sido descubiertos inevitablemente” (fs. 1169).

Contestó también aquí la afirmación de la Cámara relativa a la carencia de constancias que permitan inferir la existencia de apremios (aunque sin referir que el a quo había fundado ese aserto en un precedente de esta Corte), apuntando que “es potestad de los órganos de persecución estatales demostrar que esa mani-festación espontánea no fue obtenida bajo pre-siones. Ello, bajo ningún concepto, puede po-nerse a cargo de esta defensa, lo que equivaldría a invertir la carga de la prueba” (fs. 1171).

c) Finalmente se agravió por el horario en que tuvo lugar el allanamiento y por el modo de intervención de los testigos, indicando que habían resultado vulnerados los artículos 306 y 400 del Código de Procedimientos en Materia Penal (fs. 1170/1172 vta.).

10) El remedio federal fue declarado admisi-ble por el a quo (fs. 1320/1320 vta.).

11) Arribados los autos a esta Corte Suprema, se dispuso correr vista a la Procuración Gene-

ral, que emitió su dictamen a fs. 1325/1328. En dicha presentación, el señor Procurador Fiscal, doctor Eduardo Ezequiel Casal, opinó que el recurso deducido debía ser declarado improce-dente, toda vez que la defensa no había refuta-do los argumentos sobre los que el tribunal a quo había sustentado su decisión.

En tal sentido, indicó que los fundamentos de la Cámara, basados en jurisprudencia de esta Corte que el recurso no rebatía, autorizan a concluir que las manifestaciones de Rodríguez constituyen elementos incorporados al proceso sin menoscabo de garantía constitucional algu-na. Puntualizó también que no se apreciaba en el caso que el magistrado instructor hubiese hecho un ejercicio abusivo de sus facultades para dispo-ner un allanamiento, en tanto “no se trata de un mero aserto conclusivo que, virtualmente, no le proporciona bases al magistrado para formular un juicio sobre la causa probable (vid. disiden-cia del doctor Petracchi en Fallos: 312:510), sino que, por el contrario, la discreta vigilancia instaurada por los agentes policiales (conf. fs. 1), la visualización de un intercambio de elemen-tos, la detención de Rodríguez y Ochiovet y el secuestro de material estupefaciente en el vehí-culo conducido por el primero resultaron, en su conjunto, suficientes para acreditar esa exigencia y, en consecuencia, proceder a la emisión de la orden de registro” (fs.1327).

Luego de tales argumentos, sostuvo el se-ñor Procurador que resultaba insustancial el tratamiento de la crítica relativa a la regla de exclusión, toda vez que no se había logrado demostrar la existencia de obtención ilícita de prueba que justifique la aplicación de tal regla y de su derivada, la teoría de los frutos del ár-bol venenoso. Finalmente, postuló también la desestimación de los restantes agravios (hora-rio del allanamiento, testigos) por referirse a la valoración de cuestiones de hecho y prueba y a la inteligencia de normas procesales.

Allanamiento


12) Como primera consideración, debe afir-marse, en coincidencia con lo postulado por el señor Procurador Fiscal, que en aquellos as-pectos relativos a la hora en que fue realizado el allanamiento y a la intervención que les cupo a los testigos del mismo, el recurso extraordinario debe ser declarado mal concedido, en tanto tales asuntos remiten a la interpretación y aplicación de la ley procesal, materia ajena a la instancia extraordinaria federal (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

13) También corresponde desestimar el re-curso extraordinario en lo atinente a la preten-dida invalidez de los dichos espontáneos del detenido Pablo Jesús Rodríguez, rechazo for-mal que se sustenta en los motivos que a conti-nuación se desarrollan.

El fundamento principal para declarar mal concedido el recurso en lo atinente a esta cues-tión radica en que, conforme a la propia juris-prudencia de esta Corte, las manifestaciones que una persona detenida efectúa ante la au-toridad policial, dadas ciertas circunstancias y con un alcance acotado, resultan válidas. Ese criterio fue establecido en el precedente “Ca-bral” (Fallos: 315:2505), y luego confirmado en los casos “Jofré” (Fallos: 317:241) y “Schet-tini” (Fallos: 317:956).

En “Cabral”, esta Corte afirmó que los dichos espontáneos que un detenido efectúa ante la au-toridad policial no deben ser considerados como aquel tipo de declaraciones vedadas por el art. 316, inc. 1° del Código de Procedimientos en Material Penal. Sentado ello, se fijó el siguiente estándar: “La mera comunicación de ese dato, en la medida en que no sea producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la in-vestigación criminal, pues lo contrario llevaría a sostener, como señala el a quo, que la restricción procesal antes mencionada impide a los funcio-narios investigar las pistas que pudieran surgir

de esa comunicación” (considerando 4°). Por su parte, para fundar la ausencia de coacción se tuvo en cuenta que el informe pericial respectivo no hacía presumir que el imputado hubiese pa-decido apremios y, a su vez, que éste, al momen-to de ser indagado, no había efectuado denuncia alguna en ese sentido (considerando 5°).

Este criterio fue reiterado en las sentencias que esta Corte dictara en las causas “Jofré” y “Schettini”, siendo esta última de especial tras-cendencia para dar sustento al rechazo formal que aquí se decide, en tanto en aquella oportu-nidad se aplicó el estándar de “Cabral” a un caso en el que se dieron circunstancias análogas a las de este expediente. En tal sentido, correspon-de destacar, en primer lugar, que en “Schettini” el procedimiento que luego culminaría con la condena del recurrente por el delito de tenen-cia simple de estupefacientes había tenido su origen en los dichos espontáneos de un copro-cesado, quien había indicado que los estupefa-cientes que se habían secuestrado en su poder los había comprado en el domicilio de aquél, y, en segundo término, que ese coprocesado, al momento de ser indagado, negó la comisión del hecho que se le imputaba. Fijado ello, se indi-có que de las constancias del expediente surgía que los dichos espontáneos que habían permi-tido identificar el domicilio del recurrente ha-bían sido producto de la libre voluntad de aquél que los había proferido, quien “se encontraba legalmente detenido ante la comprobación de un delito y el procedimiento que originó esa si-tuación fue ratificado por el personal policial y los testigos presenciales; el examen médico no reveló alteraciones psíquicas o físicas; el oficial de policía que intervino en la investigación, al ser interrogado en sede judicial acerca del modo en que se había obtenido la información del domicilio de Llambay (el recurrente), expli-có que cuando detuvo a Schettini éste refirió que habitualmente compraba cocaína a un tal Jorge, de quien suministró su dirección (fs. Y)”

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(considerando 6°). Y respecto del modo en que había declarado el coprocesado en sede judicial y su incidencia respecto de solución del caso se señaló que “si bien en sede judicial Schettini negó la pertenencia del envoltorio secuestrado y dijo no conocer a Llambay, no aportó elemen-to alguno que condujese a pensar en una comu-nicación formulada bajo coacción” (ídem).

Como puede apreciarse, la cuestión que aquí nos ocupa ya ha sido resuelta por la Corte en casos análogos al presente y en sentido con-trario a las pretensiones de la aquí recurrente; ésta, por su parte, no sólo no ha rebatido los fundamentos de tales precedentes sino que ni siquiera los ha tenido en cuenta.

En tal estado de cosas, los argumentos que esboza la defensa de Minaglia respecto de esta cuestión en modo alguno pueden considerarse novedosos y, mucho menos, con una entidad tal como para obligar a este Tribunal a revisar su ju-risprudencia en lo atinente a la validez de las de-claraciones espontáneas. En tal sentido, esta Cor-te ha afirmado en reiteradas oportunidades que “las cuestiones federales se tornan insustanciales cuando una clara jurisprudencia, indudablemen-te aplicable a ellas, impide toda controversia se-ria respecto de su solución, máxime cuando el recurrente no aduce razones que pongan en tela de juicio la aplicabilidad del precedente o impor-ten nuevos argumentos que puedan llevar a la modificación de lo establecido en aquél” (Fallos: 316:2747 y sus citas, entre otros).

Por los motivos indicados, corresponde decla-rar mal concedido el recurso extraordinario en lo relativo a la presunta invalidez de los dichos es-pontáneos del detenido Pablo Jesús Rodríguez.

14) Finalmente, corresponde tratar el agravio relativo a la falta de fundamentos del auto que dispuso el allanamiento.

En lo atinente a esta cuestión, el recurso ex-traordinario ha sido bien concedido ya que la defensa sostiene que el auto que dispone el alla-namiento debe contener los fundamentos de tal decisión y que el incumplimiento de dicha obligación importa una afectación a la garantía de inviolabilidad del domicilio, y la decisión del a quo ha sido contraria a los intereses del recu-rrente (art. 14, inc. 3° de la ley 48).

15) Ingresando, entonces, al fondo del agra-vio, corresponde inicialmente recordar que la Constitución Nacional, en su art. 18, determina como regla general que el domicilio es inviola-ble, estableciendo, a su vez, que excepcional-mente se podrá proceder a su allanamiento y ocupación cuando concurran los casos y justi-ficativos que una ley previa deberá consignar (este mandato de protección legal contra las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado en el domicilio de los ciudadanos también está contenido en los pactos internacionales inves-tidos de rango constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Suprema; en particu-lar, artículos 9 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 11.2 de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

16) Como ya advirtiera esta Corte en casos anteriores, si bien la regla constitucional previó la reglamentación de los casos y justificativos para que proceda el allanamiento por vía de una ley “son diversas las leyes especiales que contie-nen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas ma-terias, y en particular es en algunas constitucio-nes y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmuni-dad del domicilio” (Fallos: 306:1752, consi-derando 5°). En el caso que aquí nos ocupa, la ley procesal aplicable al mismo (Código de

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Procedimientos en Materia Penal - Ley 2372) cumple con la referida manda constitucional en su art. 399 que, en lo pertinente, dispone: “Los jueces encargados de la instrucción (Y) pueden practicar pesquisas o investigaciones, sea en la habitación o domicilio del procesado, o en cualquier otro lugar, cuando existan indicios suficientes para presumir que allí se encuentra el presunto delincuente o que pueden hallarse objetos útiles para el descubrimiento y com-probación de la verdad”.

17) En la causa ha concurrido uno de los casos que exige la Constitución para la proce-dencia del allanamiento, esto es, la prevención e investigación de un delito. (Gónzalez, Joa-quín V.: “Manual de la Constitución Argenti-na”, Editorial Estrada, 1897, páginas 209/210). Además, han existido también los justificativos que la ley, conforme la manda constitucional, ha previsto como aquellos que pueden servir de fundamento a la medida, en tanto, a partir de diversos elementos arrimados al expediente (ya reseñados) se pudo construir una razonable sospecha en cuanto a que en la morada en cues-tión podían encontrarse personas vinculadas al tráfico de estupefacientes y, a su vez, elementos relativos a tal actividad ilícita.

Tales extremos permiten aseverar, entonces, que el allanamiento dispuesto por el juez ha es-tado debidamente justificado, en tanto existió un procedimiento policial destinado a la preven-ción y represión de delitos y, en dicho marco, se hizo necesario, a partir de sospechas razonables fundadas en constancias agregadas al expedien-te, el ingreso de la fuerza pública a la finca para dar con los sospechosos e incautar el material relativo a la actividad ilícita. A ello debe agre-garse que, en razón de haber sido precisamente un juez quien libró la orden de allanar, el caso se ajusta a la exigencia que fijó esta Corte al inter-pretar -y ampliar- la garantía de la inviolabilidad de domicilio al exigir que sean los magistrados

quienes tengan a su cargo una decisión tan sen-sible como la de interferir en la vivienda de un ciudadano (Fallos: 306:1752, entre otros).

18) Ahora bien, habiéndose fijado que el alla-namiento ha cumplido con las exigencias consti-tucionales de haber sido dispuesto por un juez y, a su vez, estar fundado en los casos y justificativos previstos por la ley, resta considerar el cuestiona-miento que hace la parte en cuanto a que los mo-tivos del allanamiento no fueron consignados por el magistrado en el auto que lo dispuso ni en la orden respectiva y determinar si esa sola cir-cunstancia puede redundar en una afectación a la garantía de inviolabilidad de domicilio.

Preliminarmente, debe establecerse que es un extremo no controvertido que en el auto que dis-puso el allanamiento (fs. 30 vta.), si bien el juez especificó que la finalidad del acto era “proceder al secuestro de sustancias y demás elementos en infracción a la ley 23737 y detención de los res-ponsables”, omitió hacer referencia alguna a los fundamentos que motivaron su decisión.

Tal como se adelantara, esta omisión está, sin embargo, referida a un marco muy acotado, vinculado estrictamente a que los fundamentos del allanamiento (que en sí resultan una exigen-cia constitucional y que, como ya se afirmara, existieron en el caso) consten en la resolución judicial que lo dispuso. Precisado en tales tér-minos el agravio que la defensa trae a estudio, debe indicarse que la falta de consignación en el acto que dispone el allanamiento de los mo-tivos del mismo comporta, en principio, sólo una infracción a la regla procesal del art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Pe-nal que dispone que: “La resolución en que el juez ordene la entrada y registro en el domicilio de un particular, será siempre fundada”. Sin em-bargo, en lo estrictamente referido a la posible infracción a la norma procesal citada, ha sido la Cámara de Apelaciones quien tuvo la última

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palabra al respecto, toda vez que no compete a esta Corte expedirse sobre la interpretación y alcance de la ley procesal.

Hechas las aclaraciones precedentes, lo que resta determinar es, entonces, si la obligación de volcar los fundamentos del allanamiento en el auto y orden respectivos es, además de una obligación procesal, una exigencia constitucio-nal contenida en la garantía de la inviolabilidad de domicilio.

En tal sentido, y habiéndose afirmado que en la presente causa se cumplieron las exigen-cias constitucionales que demandan que los allanamientos estén fundados en los casos y justificativos previstos por la ley y que sean dis-puestos, en principio, por los jueces, debemos preguntarnos si el requisito de registrar esos fundamentos en un auto o acta puede tener una incidencia concreta en la protección contra las injerencias arbitrarias del Estado en los domici-lios de los ciudadanos.

Respondiendo a tal interrogante, esta Corte entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexión entre el requisito procesal en cuestión y la garantía de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que los mo-tivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (más allá de la eventual infracción procesal) no resulta en modo alguno suficien-te para determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y justificativos que exige la Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que más allá de lo que se haga constar en el auto que dispone el allana-miento, lo que resulta esencial para que un alla-namiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de las actuacio-nes públicas referidas a la investigación y san-ción de una conducta presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento.

Por ello, el juez o tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento deberá siempre estudiar los extre-mos objetivos agregados al expediente, sea que en el auto de allanamiento y en la orden se ha-yan hecho constar los motivos del acto o no.

Por supuesto que un auto de allanamiento en el que se hicieren constar los motivos del mismo puede llegar a facilitar la tarea antes apuntada, pero esto, sin embargo, es relativo, ya que puede darse el caso de un auto de allana-miento en el que se consignara con sumo deta-lle una serie de motivos para fundarlo que, en realidad, no existan o, al menos, no consten en el expediente. En tal supuesto, tendríamos un “auto fundado” en el sentido pretendido por el recurrente, pero en modo alguno tendríamos un allanamiento llevado a cabo conforme a la Constitución, pues, en tal caso, el ineludible es-tudio de las constancias del expediente nos lle-varía a concluir que, en realidad, se trató de un allanamiento constitucionalmente inválido por no estar sustentado en elemento previo, objeti-vo y razonable alguno. En definitiva, y para que quede claro el criterio que se expone, no se pre-tende aquí afirmar algo tan absurdo como que los allanamientos puedan ser infundados, sino que lo que se quiere evitar es que se incluya en la garantía de la inviolabilidad de domicilio un requisito que en modo alguno resulta determi-nante para su real vigencia y que puede llevar a que en algunos casos (como el presente) se afirme que se ha afectado la garantía cuando, en realidad, ello no es así. Unas consecuencias tales llevarían más a desvirtuar el sentido de la garantía que a fortalecerla, toda vez que se des-dibujaría el criterio para determinar cuáles son los auténticos casos constitucionales en los que se puede estar ante una concreta afectación de la garantía a la que aquí se hace referencia.

Por otra parte, el criterio contrario podría llevar a declarar nulidades constitucionales de manera

Allanamiento


meramente simbólica y no porque hubiese exis-tido una concreta afectación a la garantía de la in-violabilidad del domicilio. Así, en el caso de autos, la decisión de anular el auto de allanamiento y la orden respectiva, y todo lo obrado en consecuen-cia, implicaría, tal como correctamente lo señalara el tribunal a quo, una declaración de nulidad por la nulidad misma, ya que, aún con esa eventual declaración de invalidez, subsistirían incólumes todas las constancias arrimadas al expediente que resultaron fundamento del allanamiento, pues es-tas fueron agregadas con anterioridad a la orden de allanamiento y, por tal motivo, no podrían ser afectadas por la anulación.

La solución que aquí se propone coincide, además, con el criterio que esta Corte fijó en Fallos: 322:3225, en el que, con remisión al dictamen del señor Procurador Fiscal, reiteró el estándar según el cual la garantía de la inviola-bilidad de domicilio exige que las órdenes de allanamiento emanen sólo de los jueces y que las resoluciones que las dispongan deban ser siempre fundadas, pero aclarando, respecto de esto último, que para determinar la concurren-cia de tal requisito los jueces deben examinar las constancias del proceso y valorar la conca-tenación de los actos de acuerdo con la sana crítica racional y las reglas de la lógica, “las que se verían alteradas de anularse un procedimien-to por la supuesta falta de fundamentación del auto que ordena el allanamiento cuando, como en el caso, ese respaldo está dado o puede en-contrarse, en las constancias de la causa ante-riores al decreto cuestionado” (punto III del dictamen del señor Procurador Fiscal, al que remitió la Corte Suprema).

Los argumentos expuestos resultan suficien-tes para rechazar el recurso extraordinario en lo atinente al agravio de falta de fundamentación de la orden de allanamiento.

Conforme lo señalado en los considerandos

precedentes, y de conformidad con lo dictami-nado por el señor Procurador Fiscal, se resuelve:

1) Declarar mal concedido el recurso extraor-dinario respecto del agravio referido al horario en que se realizó el allanamiento y el modo de intervención de los testigos en el mismo;

2) Declarar mal concedido el recurso extraor-dinario en lo atinente a la pretendida invalidez de la declaración espontánea del detenido Pa-blo Jesús Rodríguez; y,

3) Rechazar el recurso extraordinario en lo que hace a la invocada falta de fundamentación del auto que dispuso el allanamiento y la orden respectiva. Notifíquese y devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELE-NA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) - CARLOS S. FAYT (según su voto) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia) - E. RAUL ZAFFARONI (en disi-dencia) - CARMEN M. ARGIBAY.

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VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDEN-TA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

Que los suscriptos comparten y hacen suyos los fundamentos y conclusiones del señor Procu-rador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.

Por ello, se rechaza el recurso extraordinario deducido a fs. 1161/1173. Hágase saber y de-vuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLAS-CO - CARLOS S. FAYT.

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ES COPIA

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINIS-TROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad revocó la absolución dictada en primera instancia respecto de Mau-ro Omar Minaglia y lo condenó a la pena de cuatro años de prisión, multa de $ 1.200, ac-cesorias legales y costas como autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de co-mercialización, declarándolo reincidente (arts. 5, inc. c, ley 23.737, 12, 29 inc. 3°, 45 y 50 del Código Penal). Contra dicha decisión la defen-sa del nombrado interpuso recurso extraordina-rio, que fue concedido a fs. 1320.

2°) Que las presentes actuaciones se inician con el testimonio del principal Gabriel Eduar-do Núñez, quien declara que se había procedi-do a la vigilancia de la finca ubicada en Alberti 1056, por “haberse tenido conocimiento” de que allí “podían hallarse vendiendo droga”, sin que se indique cuál fue el origen de tal informa-ción. Como resultado de dicha vigilancia, final-mente, son detenidos Alexis Ochoviet y Pablo Jesús Rodríguez, quienes se encontraban en un automóvil en el que fueron hallados varios so-bres de cocaína.

3°) Que, al finalizar su declaración, el policía expresa: “Que al ser trasladado a esta dependen-cia Pablo Jesús Rodríguez manifestó espontá-neamente que ‘la cocaína la habían comprado en Alberti 1056, donde la venden en los depar-tamentos A, B y C de la planta baja, siendo esta mercadería del “gordo”, que vive en Humberto 1° 3353, segundo departamento, donde estaría el toco’”. Por su parte, el subinspector Pedro

Fernando Narváez, que lo había secundado en el procedimiento declaró sobre este punto que: “en momentos [en] que los causantes eran tras-ladados del lugar de los hechos a la dependencia, Rodríguez expresó en forma espontánea que en la calle Alberti entre las calles Estados Unidos y Carlos Calvo momentos antes conjuntamente con Ochoviet, habrían concurrido al lugar con el fin de comprar cocaína a una persona del sexo masculino a la que no conoce su nombre”. De acuerdo con ello, no parece haber escuchado ninguna referencia “espontánea” con relación a los específicos datos de los domicilios en los que se habría estado vendiendo la droga.

4°) Que sobre la base de la información su-puestamente provista por Rodríguez, el subco-misario Cancelliere solicita al juzgado federal interviniente que expida una orden de allana-miento para los domicilios mencionados en el acta de fs. 1, y el juez federal así lo hace (fs. 30/30 vta.). Como consecuencia de tales diligencias, se encontró droga en Alberti 1056, depto. C y se produjo la detención de Mauro Minaglia.

5°) Que la defensa de Mauro Oscar Minaglia solicitó la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la policía por considerar que la orden de allanamiento expedida por el juez de instruc-ción carecía de fundamento, y porque aun en el supuesto de que la razón para justificar la requi-sa fueron los dichos que Pablo Jesús Rodríguez brindó a la policía, estos no podían ser admiti-dos porque fueron emitidos bajo coerción.

También se agravió de que el pronunciamien-to fue llevado en horas nocturnas, contrariando así a la ley y porque los testigos de actas entra-ron en escena después de haber comenzado el allanamiento. Consideró que todos esos vicios eran contrarios a garantías previstas en el art. 18 de la Constitución Nacional (fs. 851/859).

6°) Que seis años después, y luego de que la

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causa permaneciera más de dos años “errónea-mente colocada en un armario” (conf. fs. 986), el juez de primera instancia resolvió absolver al nombrado sobre la base de la nulidad del alla-namiento de fs. 72/73, y de todo lo actuado en consecuencia, por considerar que habría sido ordenado por su antecesor en el cargo única-mente sobre la base de los dichos del deteni-do Rodríguez, cuya “espontaneidad” puso en duda. Ello no sólo porque al momento de sus manifestaciones ya se encontraba detenido, y al ser interrogado en sede judicial no las conva-lidó, sino, especialmente, por la presunción de que ellas fueron el resultado de un interrogato-rio vedado al personal policial.

Este pronunciamiento -previa apelación del fis-cal- fue dejado sin efecto por la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal.

7°) Que al revocar esta decisión, el a quo sostuvo que no existían en autos motivos que hicieran dudar de la espontaneidad de los di-chos de Rodríguez, y que ello, no aparecían como producto de coacción, de tal modo que su valoración, por aplicación del precedente de Fallos: 315:2505, no violaría garantía constitu-cional alguna. Los vocales que se pronunciaron en segundo y tercer término señalaron, asimis-mo, que se trató de indicaciones ajenas a las que motivaran la detención y que de los informes médicos no se desprendía elemento alguno que hiciera suponer que Rodríguez hubiera sido víctima de apremios ilegales.

En cuanto a la ausencia de fundamentación de la orden de allanamiento emitida por el juez, el a quo consideró que “...pretender en el caso la nu-lidad de lo actuado por la omisión del juzgador de fundar el auto que autorizaba el registro do-miciliario, resultaba un formalismo absoluto que en nada colabora para afianzar la garantía consti-tucional de la inviolabilidad del domicilio”. Tam-bién señaló que avalaba la hipótesis del fiscal en

cuanto a que a “su entender había luz natural o artificial durante el curso del procedimiento”.

8°) Que contra dicho pronunciamiento el defensor de Mauro Oscar Minaglia interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fs. 1320. Se agravia porque la requisa se llevó a cabo sin una orden “fundada” del juez competente lo que contravenía al procedimiento fijado por la ley y transformaba en arbitraria la invasión do-miciliaria; también se agravió de que pudiera considerarse legítima una declaración hecha a una persona que se encontraba detenida, pues esto implicaba no sólo violar la garantía contra la autoincriminación compulsiva sino también el mandato de la ley que prohibía a la autoridad de la prevención indagar al detenido sobre el hecho imputado.

Finalmente señala que los derechos concul-cados no sólo están protegidos por nuestra Constitución sino que por tratados interna-cionales de rango constitucional, conforme lo prescribe el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna (fs. 1161/1173).

9°) Que los agravios invocados por el apelante suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía del art. 14 de la ley 48, pues, si bien atañen a aspectos de hecho y de derecho procesal co-mún, ellas conducen, en definitiva, a determi-nar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio (Fallos: 306:1752, “Fiorentino”).

10) Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitución, ha expresado que en él se con-sagra “el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante” “correlativo al principio general del art. 19 C” en cuyo resguar-do se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula consti-tucional previó la reglamentación del tema por vía de una ley, son diversas leyes especiales las

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que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en deter-minadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimien-tos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio (Fallos: 306:1752).

En el Código de Procedimientos en Materia Penal “que es el que rige en estos autos” bajo el titulo XIX “De las Visitas Domiciliarias y Pes-quisas en Lugares Cerrados” reglamenta deta-lladamente en qué casos se puede llevar a cabo la requisa (art. 399), en qué horarios (art. 400), en qué lugares (arts. 401 y 402) y además pres-cribe que “la resolución en que el juez ordene la entrada y registro en el domicilio de un particu-lar, será siempre fundada” (art. 403).

11) Que de las constancias del sub lite surge que el juez ordenó la intervención domiciliaria sin dar fundamento alguno para ello, apartán-dose de este modo palmariamente de la exigen-cia prevista en la ley.

12) Que esta Corte tiene dicho que “Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habi-tantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legis-lativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca” (Fallos: 191:245). Este enunciado adquiere mayor significado en el presente caso, pues “la...íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la regla-mentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías...” (con-siderando 7° del voto de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos: 323:3150).

13) Que, en sentido coincidente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene

dicho que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, por ello “su actuación está condi-cionada por el respeto de los derechos funda-mentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los reglamentos conforme a derecho...y con estric-ta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C N° 100 caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de se-tiembre de 2003).

14) Que, por otra parte, la obligación que tienen los jueces de fundar sus decisiones no es solamente “porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magis-tratura... [sino que] persigue también...la exclu-sión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa es deriva-ción razonada del derecho vigente y no produc-to de la individual voluntad del juez” (Fallos: 236:27; 240:160, entre otros).

15) Que si “los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que moti-van el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar funda-mento alguno, la intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni ga-rantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio (considerando 13 del voto del juez Petracchi en Fallos: 315:1043).

16) Que por ello resultan inaceptables las consideraciones del a quo en cuanto a que exi-gir que los jueces funden previamente la requi-sa domiciliaria “...en nada colabora para afianzar la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio”.

17) Que tampoco aparece como una conclu-

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sión derivada de una razonable consideración de las constancias de la causa, la afirmación de los agentes actuantes, en cuanto a que el acceso a la morada se debió a que Minaglia prestó su consentimiento. En efecto, uno de los testigos del procedimiento policial llevado a cabo en la vivienda de Alberti 1056 señaló que la policía “hizo uso de la fuerza pública y se rompió la puerta de ingreso al inmueble” (fs. 160/160 vta.), y el otro testigo “que entró a la escena con posterioridad” relató que cuando ingresó se en-contró con los ocupantes de aquella ya arroja-dos en el piso boca abajo (fs. 193).

18) Que nuestra Corte en el caso “Fiorenti-no” (Fallo: 306:1752) “que trataba de un joven que fue sorprendido por una comisión policial al ingresar a su domicilio” consideró que “...el permiso que podría haber otorgado Fiorentino carecía de efectos porque había sido aprehendi-do e interrogado sorpresivamente”. Allí agregó que “aparece carente de lógica derivar la exis-tencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda” (considerando 6°, de Fallos: 306:1752). En sentido coincidente se expidió este Tribunal en el precedente “Ci-chero” (Fallos: 307:440) y, en “Vega” agregó que el consentimiento debe ser expresado de “...manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la auto-rización” (Fallos: 316:2464 considerando 5°).

19) Que, en síntesis, la emisión de la orden de allanamiento sin fundamento (fs. 30 vta.) no sólo se apartó de lo postulado por la ley, sino que impidió cumplir con otros recaudos tales como exponer los justificativos, describir las cosas que debían secuestrarse, así como la razón para llevarlo a cabo en horas excepcionales. Si bien ello es suficiente para restarle validez al procedi-miento policial, igualmente vale la pena analizar las restantes argumentaciones utilizadas por el a

quo para justificar el allanamiento de la morada, al sólo efecto de exponer su infructuoso esfuer-zo argumentativo tendiente a legitimar el proce-dimiento con artilugios interpretativos que sólo logran deformar el alcance de otras garantías constitucionales involucradas como aquella que prohíbe la autoincriminación compulsiva.

20) Que en la decisión en recurso la cámara se ha limitado a hacer una aplicación automá-tica del precedente de Fallos: 315:2505, sin examinar las diferencias del sub lite con el caso citado. En efecto, en dicho caso no sólo se tu-vieron en cuenta “a fin de descartar la presun-ción de coacción” los informes sobre el estado psíquico y físico del imputado, sino, especial-mente, que en su declaración indagatoria co-rroboró sus dichos anteriores.

21) Que, descartada la presencia de indicios físicos de coacción, la circunstancia de que el imputado no haya aducido que el dato le fue arrancado por la policía sólo puede ser un ele-mento relevante en la medida en que, ya ante el juez, reconozca el hecho en cuestión. En cam-bio, cuando ocurre, como en el caso, que su versión de lo acontecido es totalmente diferente de la que dan los policías, la pretensión de que afirme efectivamente que la declaración le fue arrancada bajo presión, carece de todo sentido, pues ello no coincide con lo que el imputado, al ejercer su defensa, dice que sucedió.

22) Que, en este sentido, la presunción del juez de que es posible inferir la existencia de coacción a partir de la propia situación de de-tención y de la no convalidación de las mani-festaciones “espontáneas” en el momento en que sí puede juzgarse que el imputado declara libremente -esto es, en principio, ante el tribu-nal- constituía un argumento de peso que no fue considerado por la alzada.

23) Que, en efecto, el a quo considera que

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aunque la orden de allanamiento no estaba fun-dadamente escrita, aquella era legítima porque se basaba en los dichos espontáneos que Pablo Jesús Rodríguez había aportado a los agentes de la prevención mientras era trasladado en pa-trullero a la comisaría.

Resulta inaceptable que el a quo haya omitido analizar las circunstancias que rodearon a la de-claración de Rodríguez, a fin de descartar que las mismas no hubieran sido producto de coacción.

Un análisis circunstanciado de la declaración en el sub lite resultaba ineludible atendiendo a que los supuestos dichos fueron vertidos cuan-do Rodríguez ya se encontraba detenido, este negó la comisión del hecho imputado, y la po-licía carecía de facultad legal para interrogarlo. En tales condiciones, asiste razón al juez de pri-mera instancia al sostener que “...la pretendida espontaneidad de los dichos de Rodríguez apa-rece cuanto menos dudosa...” (fs. 1007).

24) Que, en consecuencia, y de conformi-dad con lo que había resuelto el magistrado de primera instancia, tales manifestaciones no bastaban como fundamento para disponer los allanamientos ordenados (Fallos: 321:510, di-sidencia del juez Petracchi) (Fallos: 317:1985, considerando 14 del voto de los jueces Petrac-chi, Fayt, Boggiano y López), los cuales re-sultan nulos, al igual que todos aquellos actos que fueron su consecuencia por aplicación de la regla de exclusión (conf. Fallos: 306:1752 y 308:733, entre otros).

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por la defensa y se deja sin efecto la resolución apelada. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte un nuevo pronun-ciamiento conforme a derecho. JUAN CAR-LOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.

ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PE-TRACCHI

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad revocó la absolución dictada en primera instancia respecto de Mau-ro Omar Minaglia y lo condenó a la pena de cuatro años de prisión, multa de $ 1.200, ac-cesorias legales y costas como autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de co-mercialización, declarándolo reincidente (arts. 5, inc. c, ley 23.737, 12, 29 inc. 3°, 45 y 50 del Código Penal). Contra dicha decisión la defen-sa del nombrado interpuso recurso extraordi-nario, que fue concedido a fs. 1320.

2°) Que las presentes actuaciones se inician con el testimonio del principal Gabriel Eduar-do Núñez, quien declara que se había procedi-do a la vigilancia de la finca ubicada en Alberti 1056, por “haberse tenido conocimiento” de que allí “podían hallarse vendiendo droga”, sin que se indique cuál fue el origen de tal informa-ción. Como resultado de dicha vigilancia, final-mente, son detenidos Alexis Ochoviet y Pablo Jesús Rodríguez, quienes se encontraban en un automóvil en el que fueron hallados varios so-bres de cocaína.

3°) Que, al finalizar su declaración, el policía expresa: “Que al ser trasladado a esta dependen-cia Pablo Jesús Rodríguez manifestó espontá-neamente que ‘la cocaína la habían comprado en Alberti 1056, donde la venden en los depar-tamentos A, B y C de la planta baja, siendo esta mercadería del “gordo”, que vive en Humberto 1° 3353, segundo departamento, donde estaría el toco’”. Por su parte, el subinspector Pedro

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Fernando Narváez, que lo había secundado en el procedimiento declaró sobre este punto que: “en momentos [en] que los causantes eran tras-ladados del lugar de los hechos a la dependencia, Rodríguez expresó en forma espontánea que en la calle Alberti entre las calles Estados Unidos y Carlos Calvo momentos antes conjuntamente con Ochoviet, habrían concurrido al lugar con el fin de comprar cocaína a una persona del sexo masculino a la que no conoce su nombre”. De acuerdo con ello, no parece haber escuchado ninguna referencia “espontánea” con relación a los específicos datos de los domicilios en los que se habría estado vendiendo la droga.

4°) Que sobre la base de la información su-puestamente provista por Rodríguez, el subco-misario Cancelliere solicita al juzgado federal interviniente que expida una orden de allana-miento para los domicilios mencionados en el acta de fs. 1, y el juez federal así lo hace (fs. 30/30 vta.). Como consecuencia de tales diligencias, se encontró droga en Alberti 1056, depto. C y se produjo la detención de Mauro Minaglia.

5°) Que seis años después, y luego de que la causa permaneciera más de dos años “errónea-mente colocada en un armario” (conf. fs. 986), el juez de primera instancia resolvió absolver al nombrado sobre la base de la nulidad del alla-namiento de fs. 72/73, y de todo lo actuado en consecuencia, por considerar que habría sido ordenado por su antecesor en el cargo única-mente sobre la base de los dichos del deteni-do Rodríguez, cuya “espontaneidad” puso en duda. Ello no sólo porque al momento de sus manifestaciones ya se encontraba detenido, y al ser interrogado en sede judicial no las conva-lidó, sino, especialmente, por la presunción de que ellas fueron el resultado de un interrogato-rio vedado al personal policial.

6°) Que al revocar esta decisión, el a quo sostu-vo que no existían en autos motivos que hicieran

dudar de la espontaneidad de los dichos de Ro-dríguez, y que ello, no aparecían como producto de coacción, de tal modo que su valoración, por aplicación del precedente de Fallos: 315:2505, no violaría garantía constitucional alguna. Los vocales que se pronunciaron en segundo y tercer término señalaron, asimismo, que se trató de indi-caciones ajenas a las que motivaran la detención y que de los informes médicos no se desprendía elemento alguno que hiciera suponer que Rodrí-guez hubiera sido víctima de apremios ilegales.

7°) Que, entre otros puntos, el recurrente cuestiona la valoración de los dichos de Rodrí-guez para fundamentar la orden de allanamien-to con apoyo en la expresa disposición del art. 316, inc. 1°, del Código de Procedimientos en Materia Penal, que establece que toda manifes-tación del procesado por la cual se reconozca como autor de un delito debe ser realizada entre el juez competente y “la prestada ante la autoridad de prevención carecerá de valor pro-batorio y no podrá ser usada en la causa”. Por lo tanto, tales declaraciones no podrían servir para justificar la realización del allanamiento y posterior detención de Minaglia.

8°) Que los agravios invocados por el apelante suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía del art. 14 de la ley 48, pues, si bien atañen a aspectos de hecho y de derecho procesal co-mún, ellas conducen, en definitiva, a determi-nar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio (Fallos: 306:1752, “Fiorentino”).

9°) Que en la decisión en recurso la cámara se ha limitado a hacer una aplicación automática del precedente de Fallos: 315:2505, sin examinar las diferencias del sub lite con el caso citado. En efecto, en dicho caso no sólo se tuvieron en cuenta -a fin de descartar la presunción de coacción- los infor-mes sobre el estado psíquico y físico del imputado, sino, especialmente, que en su declaración indaga-toria corroboró sus dichos anteriores.

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10) Que, descartada la presencia de indicios físicos de coacción, la circunstancia de que el imputado no haya aducido que el dato le fue arrancado por la policía sólo puede ser un ele-mento relevante en la medida en que, ya ante el juez, reconozca el hecho en cuestión. En cam-bio, cuando ocurre, como en el caso, que su ver-sión de lo acontecido es totalmente diferente de la que dan los policías, la pretensión de que afirme efectivamente que la declaración le fue arrancada bajo presión, carece de todo sentido, pues ello no coincide con lo que el imputado, al ejercer su defensa, dice que sucedió.

11) Que, en este sentido, la presunción del juez de que es posible inferir la existencia de coacción a partir de la propia situación de de-tención y de la no convalidación de las mani-festaciones “espontáneas” en el momento en que sí puede juzgarse que el imputado declara libremente -esto es, en principio, ante el tribu-nal- constituía un argumento de peso que no fue considerado por la alzada.

12) Que, en consecuencia, y de conformi-dad con lo que había resuelto el magistrado de primera instancia, tales manifestaciones no bastaban como fundamento para disponer los allanamientos ordenados (Fallos: 321:510, di-sidencia del juez Petracchi) (Fallos: 317:1985, considerando 14 del voto de los jueces Petrac-chi, Fayt, Boggiano y López), los cuales re-sultan nulos, al igual que todos aquellos actos que fueron su consecuencia por aplicación de la regla de exclusión (conf. Fallos: 306:1752 y 308:733, entre otros).

Por ello, se declara procedente el recurso ex-traordinario y se deja sin efecto la resolución apelada. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

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“FFD y otros”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 31/05/2000

Voto del Dr. Guillermo J. Tragant, al cual adhirió el resto del tribunal: “La norma establece que si se sospecha que en algún lugar determi-

nado existen cosas o individuos vinculados al delito, el juez ordenará, por ‘auto fundado’, el registro de ese lugar. Como puede advertirse la regla se ensambla armónica y directamente con el art. 123 del ritual que dispone que los autos deben ser motivados, bajo pena de nulidad.”

“ …si bien existe un error en la dirección de la morada, surge del expediente, y de lo cual tenían pleno conocimiento tanto el juez cuanto los preventores que participaron en la realización de la medida, el lugar donde debía llevarse a cabo la diligencia, ello no solo por la descripción de la fi nca y el señalamiento de las calles transversales, sino que fundamen-talmente se hace referencia a que allí reside la imputada, lo cual sin lugar a dudas resulta una forma de contribuir de modo certero a la localización del lugar.”

“Por lo demás, recalco, la diligencia encuentra apoyatura en elementos previos de la investigación que venía siendo llevada a cabo por la División Drogas Peligrosas de Villa Carlos Paz de la Policía de la Provincia de Cór-doba, cuyos miembros participaron de la pesquisa y los datos consignados en la orden resultaron sufi cientes para el personal policial para individua-lizar en forma fehaciente el inmueble al que debía dirigirse.”

“Sentado ello, cabe puntualizar que tal como viene afi rmándolo esta Sala en decisiones anteriores, ‘la inefi cacia de un acto sólo puede derivar de una amenaza expresa y categórica de la ley que lo disciplina (art. 166, Código Procesal Penal) y no de una valoración judicial acerca de la mayor o menor importancia de las formas observadas. Puesto que a veces se prescriben formas o requisitos sin amenaza de nulidad, no toda irregulari-dad formal determina dicha sanción’.”

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Buenos Aires, mayo 31 de 2000.

El doctor Tragant dijo:

Primero: Que llega el expediente a conoci-miento de esta sala en virtud de los recursos de casación interpuestos por las defensas de A. R. D. y de F. D. F., contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Córdoba, por la que se resolvió

1) Absolver a F. D. F. del delito de suministro a título gratuito de estupefacientes que le atribuía el requerimiento fiscal de elevación a juicio de fs. 168/176. 2) Declarar a la nombraba, autora responsable del delito de tenencia de estupe-facientes con fines de comercialización un los términos del art. 5° inc. c) de la ley 23.737, e im-ponerle en tal carácter para su tratamiento peni-tenciario la pena de 4 años de prisión, multa de $ 250, la que se verificará a los 10 días de quedar firma la presente, con accesorias legales y costas; 3) Revocar la condicionalidad de la condena im-puesta a la condenada F. D. F. por el delito de tenencia de estupefacientes, mediante sentencia de fecha 20/12/1996 del Tribunal Oral Crimi-nal Federal N° 1 y por el cual se la condenara a la encartada a la pena de un año y medio de prisión en forma de ejecución condicional, disponiendo el efectivo cumplimiento de la misma en función de lo prescripto por el art. 27 del Código Penal y 503 del Código Procesal Penal; 4) Unificar la pena impuesta precedentemente con la pena dispuesta en la presente para la condena F. D. F., en la sanción penal única de 5 años de prisión, $ 250 de multa, con trabajo obligatorio, accesorias legales y costas. 5) Sustituir la pena de un mes de prisión en suspenso que se le impone a A. R. D. por ser autor responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, en los términos del art. 14 párr. 2° de la ley 23.737, consistente en el programa especializado relati-vo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia de estupefacientes, el que se llevará a

cabo en el Instituto Provincial de Alcoholismo y Drogadicción por el término de tres meses, de-biendo dicho organismo informar al Tribunal el resultado del programa al finalizar el mismo”.

Que concedido por el a quo el remedio intentado mediante decisorio de fs. 341/342vta., la impugna-ción fue mantenida en esta instancia extraordinaria por la defensa de los imputados, según surge de los escritos glosados a fs. 362 y 363/vta.

Puestos los autos en Secretaría por 10 días, a los efectos de los arts. 465 lª parte y 466 del ordenamiento ritual, el fiscal general ante esta Cámara, se presentó propiciando el rechazo del recurso en tratamiento.

Finalmente, habiéndose celebrado la audien-cia prevista por el art. 468 del Código de forma, según constancia actuarial de fs. 380, el expe-diente quedó en condiciones de ser resuelto.

Segundo: Con invocación de la presencia de un vicio “in procedendo” los impugnantes encarrilan sus recursos en el motivo de casación previsto en el art. 456 inc. 2° del Código Procesal Penal.

1) La asistencia técnica de D. sostiene, en primer término, la nulidad de la sentencia ata-cada por considerar que habiendo ausencia de acusación fiscal, lo cual se trasluce en una viola-ción del derecho de defensa en juicio y la garan-tía del debido proceso (arts. 18, Constitución Nacional; 40, Constitución de la Provincia de Córdoba; 167 inc. 3°, 168, 2° párr. y 172, Códi-go Procesal Penal), el tribunal a quo se encon-traba impedido de condenar a su pupilo, para así proponerlo, el recurrente se apoya en los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de esta Casación.

Manifiesta que no comparte la tesis que pre-tende hacer ver como acusación definitiva la contenida en la requisitoria fiscal de elevación a

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juicio y no la conclusión del Ministerio Público en el debate, tras sus alegatos, puesto que es sa-bido que durante el proceso penal tienen lugar varias acusaciones, cuyas exigencias merituales en pro de la postura incriminaste van aumen-tando a medida que se va avanzando en el pro-ceso. Por ello es que la acusación debe amoldar-se a las posibles modificaciones a lo largo del proceso, y si durante el debate resulta que no logra superarse el mérito de probabilidad o este directamente deriva en duda o certeza negati-va, es evidente que tal modificación acusatoria debe quedar reflejada en la conclusión final del Ministerio Público, que por ley debe actuar ob-jetivamente, aún a favor del imputado.

En consecuencia, considera el recurrente que es claro que esa conclusión final es tan pieza acusatoria como las anteriores, pero por sus especiales características es la más importante y definitiva en virtud de la cual si el fiscal pide la absolución, queda claro que la pretensión punitiva estatal se ha agotado y por lo tanto, en concordancia con la doctrina de la Corte, el tri-bunal que no obstante ello condena, viola la ga-rantía de la defensa en juicio. Afirma que así ha de razonarse respecto de todo el procedimien-to, pues sería absurdo e inconstitucional que si el fiscal pide la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento, el juez pueda no obstante oponerse y hacer pesar su criterio por sobre el del titular de la acción penal, es por ello, a su criterio, que justamente nuestro procedimiento establece que si el fiscal insta el sobreseimiento y el juez no está de acuerdo deberá elevar las ac-tuaciones por ante la Cámara de Acusación.

Señala el impugnante que el principio “ne procedat iura ex officio” funciona para todos estos casos, aún para el momento definitivo, tras el debate. El yerro de la resolución que critica radica precisamente en ese argumento, toda vez que como dijera reiteradamente, el problema central del tema, no son los ordena-

mientos procesales locales, sino la violación de garantías constitucionales derivadas del art. 18. Es esa normativa, jerárquicamente superior, que impone la obligación de “no condenar” si el Ministerio Público no acusa, al margen de cualquier disposición en contrario de los siste-mas adjetivos locales.

En segundo lugar, y para el hipotético caso en que el primero de sus agravios no encuentre favorable acogida, estima que el a quo ha valo-rado como prueba legítima la requisa personal efectuada a su asistido, la cual se sustanció a su juicio omitiendo las formalidades prescriptas por la ley, lo que torna carente de fundamenta-ción al pronunciamiento atacado (art. 404 inc. 2°, Código Procesal Penal).

Manifiesta que tal como surge de las constan-cias de la causa el principal elemento de prueba incriminatorio del delito por el que viene acu-sado, encuentra su origen en la requisa personal practicada, ante la negativa del requisado y que arrojó como resultado el secuestro de la sustancia estupefacientes prohibida, la que no se realizó con las formalidades que prescribe la ley bajo pena de nulidad (art. 230, Código Procesal Penal).

Expresa el recurrente que partiendo de la idea que existe un derecho a la intimidad garantiza-do constitucionalmente, cualquier intromisión para no ser arbitraria o ilegal debe realizarse conforme a la normativa procesal que lo regula. Ahora bien, partiendo de la circunstancia que en el presente caso se carece de orden de re-quisa personal, debe verificarse si se reúnen los requisitos exigidos por la ley que precisamente autorizan a practicarla sin orden, es decir recu-rrir a las prescripciones del art. 184 inc. 5° que a su ver remite al art. 230, de lo que se extrae que como mínimo se requiere la existencia de moti-vos suficientes, los que a juicio del impugnante no se encuentra presentes en el caso, puesto que “ex ante” no había motivos para la efecti-

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vización de la medida, no pudiendo utilizarse como parámetro para evaluar la validez de esta que con posterioridad a su realización se hayan descubierto cosas relacionadas con un delito.

En conclusión, el impugnante solicita que se case la sentencia por razones de economía procesal, en base a la jurisprudencia de esta Cámara y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se absuelva a A. R. D. del delito por el que fuera acusado.

2) Por su parte, la defensa de Funes aduce también la nulidad de la sentencia puesta en cri-sis, en el entendimiento que la misma carece de la debida fundamentación que la ley exige (arts. 123, 398 y 404 inc. 2°, Código Procesal Penal), atento a su apoyatura decisiva en elementos de convicción ilegítimamente adquiridos para el proceso - y por ende, a su entender, ineficaces desde el punto de vista probatorio - en virtud de haber sido obtenidos mediante la violación de garantías fundamentales.

Manifiesta el recurrente que el fundamento de la nulidad que invoca, reposa en la ilegalidad del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de su asistida, producto de que la orden con la cual la autoridad policial irrumpió en el mis-mo, carece del requisito de determinación que impone tanto las normas constitucionales que consagran la inviolabilidad del domicilio (arts. 18, Constitución Nacional y 45, Constitución Provincial), como la normativa ritual que la reglamenta (art. 224, Código Procesal Penal). Expresa que la normativa aludida expresamen-te prescribe que la orden en cuestión debe ser determinada, lo cual significa que debe espe-cificarse claramente y sin lugar a equívocos el lugar sobre el cual recae la autorización ju-dicial, de modo que únicamente allí - y no en otro lugar - pueda irrumpir el personal policial que lleva a cabo su diligenciamiento. Refiere el impugnante que en el caso de autos se advier-

te de toda evidencia que la orden no cumple con exigencia apuntada, desde que la dirección consignada en la misma no sólo resulta impre-cisa, ambigua y confusa, sino que resulta lisa y llanamente inexistente.

Asimismo señala, aun cuando no resulte un aspecto controvertido, que la dirección que en el oficio se consigna como designación alterna-tiva de una misma calle (Camino a ... o ..., esqui-na ...), en realidad se trata de dos calles distintas (y esto es un hecho notorio, de público cono-cimiento, por lo que no requiere de prueba al respecto) que en su origen nacen de una bifur-cación o intersección oblicua, pero que a la al-tura de la calle León distan dos cuadras una de la otra; por lo demás agrega que su asistida no se domicilia en la citada calle L. esquina ... sino en dicha arteria y la intersección de la Av. ..., lo cual está a dos cuadras de su residencia, asimis-mo, tampoco se identifica concretamente a cual de las cuatro esquinas se refiere.

Estima que lo dicho no hace más que poner en evidencia no sólo la alegada carencia de de-terminación de la orden de allanamiento im-partida, sino que a su vez ser refleja la ligereza e ineficacia del personal policial actuante en las tareas de inteligencia, a los efectos de propor-cionarle al juez instructor las referencias nece-sarias para autorizar correctamente la medida.

Resalta que inclusive el propio tribunal de jui-cio ha admitido que la orden fue erróneamente dirigida a otra dirección, distinta a la del domi-cilio de la encartada F., lo cual lejos de constituir un detalle menor o sin consecuencia jurídica, implica por el contrario un supuesto flagrante de violación de una garantía constitucional, más allá inclusive de poder constituir un delito en los términos del art. 151 del Código Penal.

En definitiva, considera el recurrente que no cabe más que admitir la ilegalidad del allana-

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miento cuestionado, en consecuencia declarar la nulidad del mismo y la ineficacia probatoria de las evidencias obtenidas en dicho acto irre-gular, por imperio de lo normado en el art. 41 de la Constitución Provincial, y de la regla de exclusión probatoria que la doctrina ha dado en llamar de los “frutos del árbol envenenado”. Que consecuencia necesaria de ello es que de-viene inexorablemente nulo el fallo por carecer de sustento probatorio y fundamentación legal (art. 404 inc. 2°, Código Procesal Penal).

Tercero: Que comenzando con el tratamiento de las cuestiones sometidas a estudio en el orden que han sido expuestas, cabe recordar que esta sala, desde que hubo tenido oportunidad de pro-nunciarse, consideró inapropiada la doctrina sen-tada por la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción en los conocidos casos Tarifeño - y García-.

Mas, en atención a lo dispuesto en anteriores pronunciamientos tanto por nuestro más Alto Tribunal (T. 209. XXII “Tarifeño, Francisco s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad, rta. el 28/12/89; G. 91.XXVII “García, José Armando s/p.s.a. estelionato y uso de documentos falso en concurso ideal s/casación”, rta. el 22/12/94; C.408.XXXI “Cattonar, Julio Pablo s/abuso deshonesto”, rta. el 13/6/95; B.352.XXXI “Bensadón, Germán p/av. infr. art. 34 inc. de la ley 20.974 y art. 293 en función del artículo 292, 2ª parte del Cód. Penal”, rta. el 10/8/95; S.172.XXVIII “Sauce-do, Elizabeth y Rocha Pereyra, Lauro D. s/av. contrabando”, rta. el 12/9/95; M.671.XXVII “Montero, Rubén D.” rta. el 5/10/95) y (F.164.XXVIII. “Ferreyra, Julio s/rec. de casación”, rta. el 20/10/95) cuanto por esta CNCasación Penal (conf. sala I causa N° 2040 “Angulo, Ale-jandro s/rec. de casación”, sala II causa N° 782 “Franchini, Stella M. s/rec. de casación”; causa N° 713 “Redice Aldaz; Sergio A. s/rec. de ca-sación”; sala III causa N° 737 “Olivares Cusin, Oscar G. s/recurso de casación”; causa N° 595

Cassino, Silvana Inés s/rec. de casación”; causa N° 949 “Bensadón, Germán s/rec. de casación” causa N° 1625 “Andrada, Nancy A. s/rec. de casación; sala IV causa N° 969 “Scaccia Zanon, Oscar A. s/recurso de casación”; entre muchas otras) cuyos miembros -dejando a salvo algu-nos de ellos su opinión divergente -, resolvieron adecuar sus pronunciamientos a la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que como último intérprete de la Carta Magna, ha establecido - en coyunturas justiciables análo-gas a la presente - que “en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Cons-titución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acu-sación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales”, y que dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condena-toria sin que medie acusación, claramente alu-diendo al requerimiento punitorio previsto en el art. 393 del Código Procesal Penal.

En efecto, requerida la elevación a juicio por parte del fiscal actuante y dispuesta a fs. 180, el representante del Ministerio Público durante el debate solicitó, por las argumentaciones allí brindadas, la absolución del imputado y, pese a ello, el tribunal de juicio impuso la condena aquí recurrida, lo cual - en términos de la Corte Supre-ma - pone al descubierto una transgresión a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso que conduce a la anulación del pronunciamiento impugnado, lo que así pro-pongo. Siendo ello así, el tratamiento del restante agravio enarbolado por la defensa de D., referente a la requisa de su pupilo, deviene abstracto.

Cuarto: Ahora bien, en punto a analizar el motivo introducido por al asistencia técnica de E D. F. conviene recordar cuanto lleva dicho este tribunal en pronunciamientos anteriores, en especial, en la causa “García, Julio César s/rec. de casación” (Reg. 479/96 del 30/12/96)

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en la que hubo de sostener “que nuestro orde-namiento ritual prescribe de modo minucioso y preciso los requisitos que deberán cumplirse a efectos de proceder al registro domiciliario y ello en virtud de tratarse de una excepción a las garantías individuales consagradas por la Cons-titución Nacional a todos los habitantes del país. Según reza el art. 18 de la Carta Magna ‘El domicilio es inviolable, [...]; y una ley determi-nará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”’.

“Pero esta especialísima facultad conferida a la autoridad judicial debe adecuarse estrictamen-te a los parámetros establecidos en el art. 224 y siguientes del ordenamiento procesal, debe ser utilizada siempre, con criterio restringido”.

“La norma establece que si se sospecha que en algún lugar determinado existen cosas o indivi-duos vinculados al delito, el juez ordenará, por “auto fundado”, el registro de ese lugar. Como puede advertirse la regla se ensambla armónica y directamente con el art. 123 del ritual que dis-pone que los autos deben ser motivados, bajo pena de nulidad”.

“Es ilustrativo el contenido de la Exposición de Motivos del Poder Ejecutivo, que acompañó al Proyecto de Ley del Código Procesal Penal, en el apartado referido al tema, cuando enuncia que “Por de pronto se requiere que la medida que lo ordene conste en auto fundado; que si la diligencia es delegada en la policía, la orden sea escrita y contenga los datos necesarios; que el acto se cumpla en un horario determinado, con excepción de los casos que se especifican así como también enumeran algunos supuestos en los que, por la naturaleza del hecho, no se requiere orden judicial previa para allanar; su-puestos que están en todas las legislaciones vie-jas o contemporáneas, con la única excepción, quizás, del inc. 1° del art. 311 (actual 337), que contempla el caso del incendio, explosión,

inundación y otro estrago, siguiendo así la ter-minología del Código Penal”.

“Es que en esa permanente puja de valores, entre por un lado, el deseo de la sociedad de que se llegue a la verdad real para que sea res-tablecido el equilibrio que se quiebra cuando se comenten delitos y, por otro el de los indi-viduos de que sean respetados sus derechos su-premos y sus esferas de intimidad con protec-ción constitucional, deban aparecer con nitidez la sabiduría, templanza y mesura del juez para que no satisfaga sólo uno en detrimento mani-fiesto del otro”.

“Y estas condiciones de los jueces sumadas a las normas que regulan la delicada materia, es la única y última garantía con que la ciudadanía cuenta y hoy más que nunca reclama y necesita. Y en ese marco, es que debe ser fundado y escrito el acto que dispone el registro de una morada”.

Al referirme a una no menos importante, aunque distinta cuestión, tuve oportunidad de señalar en el caso “Tellos, Eduardo A. s/rec. de casación” rta. el 24/3/94 Reg. 99 concerniente a la validez de la orden de intervención de las comunicaciones, que “los jueces han de ser sumamente cuidadosos al disponer la intercep-ción de llamadas telefónicas de los particulares. El punto justo acerca de cuando habrá de in-vadirse la esfera de privacidad de los ciudada-nos en sus conversaciones telefónicas en aras de una mejor protección del cuerpo social en resguardo de la libertad de los otros, las buenas costumbres o la persecución del crimen, ha de quedar entonces librado a la prudencia y equili-brio que los magistrados, que para ser tales de-ben poseer y aplicar en sus decisiones”.

“En este sentido ha dicho el más alto tribu-nal de la Nación que los jueces tienen el deber de resguardar dentro del marco constitucional `la razón de justicia que exige que el delito

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comprobado no rinda beneficios’ (254:320)”.

En el ya citado fallo “García” también hube de expresar que “ha de observarse la estrecha vin-culación del tema con el principio republicano de gobierno. En este sentido, ‘los jueces están obligados a fundar sus decisiones no solamente para que los ciudadanos pueden sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuya así al mante-nimiento del prestigio de la magistratura que di-cha obligación ha sido precipita por la ley, sino que la exigencia persigue también la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a do-cumentar que el fallo de la causa sea una deriva-ción razona del derecho vigente y no producto de la voluntad individual del juez (disidencia de los doctores Moliné O’Connor y Vázquez en au-tos “Alcazar Álvarez, Rudy s/art. 84, Cód. Penal - causa N° 23.737” resuelta el 30/4/96).

Según señala Calamandrei “el Estado ha senti-do la necesidad de fijar, a través de un sistema de reglas obligatorias (el corpus de las cuales cons-tituye precisamente el derecho procesal), las fa-ses y los mecanismos de la técnica judicial. No puede permitir que las formas de hacer justicia, que comprometen la autoridad del Estado, sean abandonadas a la improvisación y a la multifor-me fantasía individual y, por tanto, traduciendo su reglamentación en disposiciones jurídicas uniformes, ha querido asegurar que el método por el cual se cumple con la justicia, la más au-gusta entre las misiones del Estado, correspon-de en todo caso a la razón: una razón de Estado reducida a operaciones obligatorias e iguales para todos” (Piero Calamandrei, “Proceso y De-mocracia”, ps. 32/33, Buenos Aires, 1960).

Quinto: Ahora bien, establecido como ha sido el marco legal y más allá de las normativas en juego, lo que la inviolabilidad del domicilio exige para su allanamiento es que ese domicilio venga señalado en la orden judicial de tal ma-nera que quede bien determinado, en recíproca

correspondencia con la autorización respectiva (conf. Bidart Campos Germán J., “La verdad material y el formalismo en un allanamiento”, ED, 159-471).

Analizando el “sub examine” se advierte que este requisito ha sido satisfecho, y que la cues-tión ha sido correctamente resuelta por el tribu-nal a quo, motivo por el cual habré de propiciar el rechazo del recurso en tratamiento.

De los elementos glosados al expediente, se advierte que la orden de allanamiento librada por el juez en lo Criminal y Correccional Fede-ral de Córdoba, en el marco de la investigación llevada a cabo en el legajo, para la finca sita “F) Camino a S. C. o... N° ..., esquina L... de esta ciu-dad de Córdoba, domicilio de D. F.”, tenía como objeto proceder al secuestro de estupefacientes y/o cualquier otro elemento relacionado con infracciones a la ley 23.737.

En efecto, puede fácilmente advertirse de la compulsa de la presente causa y del resultado de las tareas de inteligencia realizadas hasta ese momento que las mismas se concentraron en la finca sita en la esquina de la calle L. y Camino a S. C., residencia habitual de F. D. F., la cual se encontraba perfectamente individualizada por el personal preventor en cuanto a su ubicación y sus características días previos a la realización de la diligencia ahora cuestionada.

Analizadas en particular las aristas que se vin-culan al allanamiento del domicilio de F. y a luz de las circunstancias fácticas evaluadas por parte del a quo al momento de rechazar la nuli-dad, me inclinan a compartir los fundamentos allí desarrollados y la solución adoptada. Ello es así toda vez que efectivamente, si bien existe un error en la dirección de la morada, surge del expediente, y de lo cual tenían pleno conoci-miento tanto el juez cuanto los preventores que participaron en la realización de la medida, el

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lugar donde debía llevarse a cabo la diligencia, ello no solo por la descripción de la finca y el se-ñalamiento de las calles transversales, sino que fundamentalmente se hace referencia a que allí reside la imputada, lo cual sin lugar a dudas re-sulta una forma de contribuir de modo certero a la localización del lugar.

Por lo demás, recalco, la diligencia encuentra apoyatura en elementos previos de la investiga-ción que venía siendo llevada a cabo por la Divi-sión Drogas Peligrosas de Villa Carlos Paz de la Policía de la Provincia de Córdoba, cuyos miem-bros participaron de la pesquisa y los datos con-signados en la orden resultaron suficientes para el personal policial para individualizar en forma fehaciente el inmueble al que debía dirigirse.

Sentado ello, cabe puntualizar que tal como viene afirmándolo esta Sala en decisiones ante-riores, “la ineficacia de un acto sólo puede de-rivar de una amenaza expresa y categórica de la ley que lo disciplina (art. 166, Código Procesal Penal) y no de una valoración judicial acerca de la mayor o menor importancia de las formas observadas. Puesto que a veces se prescriben for-mas o requisitos sin amenaza de nulidad, no toda irregularidad formal determina dicha sanción.

Además, que los preceptos legales sobre nu-lidad deben ser interpretados restrictivamente, si no se quiere desvirtuar el régimen legal me-diante una interpretación extensiva o analógi-ca” (causas “Álvarez, Domingo Vicente s/rec. de casación” Reg. 100 bis del 30/3/94; “Mendoza, H. y Amaya, J. R. s/rec. de casación” Reg. 122 del 19/4/94; “Malaguarnera, Josefa del Car-

men s/rec. de casación” Reg. 133 del 27/4/94, “González, Norberto A. s/rec. de casación” Reg. 107/96 del 10/4/96, entre otras).

En conclusión, en virtud de las considera-ciones que anteceden, propicio en definitiva al acuerdo rechazar el recurso de casación deduci-do por la defensa de F. D. F. con costas.

El doctor Mitchell dijo:

Que adhiero al voto del colega preopinante y emito el mío en el mismo sentido.

El doctor Riggi dijo:

Que, por compartir el voto del colega que lle-va la voz en esta deliberación, expido el mío en igual forma.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. Hacer lu-gar al recurso de casación deducido por la de-fensa de A. R. D., sin costas; y en consecuencia declarar parcialmente la nulidad de la sentencia - punto 5)- del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Córdoba glosada a fs. 316/317 y 318/326 vta., en cuanto contiene un pronun-ciamiento condenatorio respecto del nombra-do (arts. 456 inc. 2°, 471, 530 y concs., Código Procesal Penal).II. No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de F. D. F., con costas (arts. 456 inc. 2, 471 “contra-rio sensu”, 530 y concs., Cód. Procesal Penal). - Guillermo J. Tragant. - W. Gustavo Mitchell. - Eduardo R. Riggi.

Allanamiento

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