Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO JUR~DICO Y SU RELACIÓN CON LA NOCIÓN DE ACTO JURID~CO

Lectura con pregunta guía:

1 . ¿Es posible utilizar la concepción del negocio jurídico en nuestro medio?

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Lizardo Taboada Córdova. "El Concepto del Acto Jurídico y la Doctrina del Negocio Jurídico dentro del Código Civil peruano".

En nuestro medio, estamos acostumbrados, desde siempre, a definir el Acto Jurídico como toda manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas, y realizada por el sujeto con el fin de producir justamente efectos jurídicos, En otras palabras, a nivel nacional se identifica el concepto del Acto Jurídico con el de la Declaración de Voluntad que produce efectos jurídicos, utilizándose ambos conceptos como sinónimos, de manera inconsciente, por los estudiantes de Derecho, abogados, Magistrados y en general por todos los que conformamos la comunidad jurídica nacional.

Como es sabido, los autores clásicos fueron los primeros comentaristas del Código Civil francés, quienes se basaron en todo momento, en las ideas expuestas por Domat y Pothier. Sabido es también, que las obras doctrinarias de estos dos grandes civilistas del antiguo Derecho francésfueron el reflejo de la corriente de pensamiento predominante en la época. Nos estamos refiriendo al "Yusnaturalismo" que resaltó en todo momento como valor fundamental el de la Libertad del Hombre, entendiendo a este último como el centro de la sociedad y por ende del centro del ordenamiento jurídico, cuya función debía limitarse en último término a consagrar todos los propósitos de los sujetos de Derecho. Dentro de una concepción yusnaturalista del Derecho, es lógico que se definan los actos del hombre relevantes jurídicamente como simples manifestaciones de voluntad dirigidas a la producción de efectos jurídicos, sin tomar en cuenta en absoluto la función organizadora y ordenadora del ordenamiento jurídico, pues siendo el hombre el centro de un sistema jurídico, nada más fácil y consecuente resulta el concebir el acto jurídico como una simple manifestación de voluntad o la expresión de un deseo, pero de producir consecuencias jurídicas.

Ahora bien, una vez difundido este concepto por los autores

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clásicos franceses, en Alemania, desde antes de la promulgación del Código Civil alemán y con mayor razón a partir de su entrada en vigencia en 1900, los pandectistas, ante la necesidad igual de justificar y conceptualizar los actos del hombre que son relevantes jurídicamente, por una diversa interpretación de las fuentes, crearon y elaboraron el concepto del "Negocio jurídico", que en su primera versión, clásica pandectista, coincidió totalmente con la versión clásica francesa, salvo el cambio de término, pues mientras los clásicos franceses prefirieron la denominación de "acto jurídico", los pandectistas optaron por la de "negocio jurídico", pero coincidiendo totalmente en sus postulados, pues entendieron y definieron al Negocio Jurídico, al igual que los franceses, como una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos perseguidos por los sujetos como jurídicos precisamente.

El alejamiento del concepto del negocio jurídico de la noción clásica de acto jurídico, se inició desde el mismo momento en que los autores alemanes y por ende todos sus seguidores, empezaron a definir y entender el negocio jurídico, ya no como una simple manifestación de voluntad, sino como un SUPUESTO DE HECHO, es decir, como una hipótesis prevista en abstracto por las normas jurídicas de una o más declaraciones de voluntad que producirán consecuencias jurídicas. Así, pues, al hablar de Supuesto de Hecho, no sólo se está dejando de lado la noción de negocio jurídico como una simple manifestación de voluntad, sino que, y esto es lo más importante, se está tomando en cuenta la intervención del ordenamiento jurídico en la existencia y justificación de la figura negocia1 como instrumento otorgado por el Derecho a los individuos, para que puedan satisfacer sus propias necesidades, autorregulando sus propios intereses privados, relacionándose con otros individuos y teniendo el amparo legal y por ende produciendo efectos jurídicos.

Posteriormente nació la tercera corriente sobre el negocio jurídico, que se denominó TEOR~A PRECEPTIVA, por entender que el negocio jurídico es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples declaraciones de voluntad, sino un PRECEPTO SOCIAL, es decir, una autorregulación de intereses privados socialmente útil. Es decir, se aceptó de la concepción la noción del negocio como supuesto de hecho, pero se le añadió que debía tratarse de un supuesto con un significado social, siendo insuficiente cualquier declaración de voluntad orientada a cualquier finalidad, pues debía tratarse de una finalidad importante para

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todos los miembros de una determinada sociedad y por ello mismo merecedora de la tutela legal. La teoría preceptiva deslumbró a la mayor parte de la doctrina. Sin embargo, en la medida que la situación económica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas no fueron ajenos a estos cambios y empezó a incomodarles el concepto de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurídicos, pues empezó a parecer exagerado exigir a la autonomía privada en todos los casos, el valor de una función socialmente útil, además del requisito de la licitud. Resultaba incómodo RESTRINGIR la autonomía privada, y por ende el poder de autorregulación de intereses privados de los sujetos, afunciones socialmente típicas, dejando de lado, carentes de toda protección legal, autorregulaciones de intereses privados dirigidas a satisfacer necesidades personales e íntimas de los sujetos, de acuerdo a sus propias expectativas, intereses y particulares aspiraciones. Desde este mismo momento, se empezó a hablar de finalidades SOCIALMENTE RAZONABLES O NO ABSURDAS, como requisito de validez de los negocios jurídicos atípicos.

Como se podrá apreciar, ya no se puede sostener más, sin peligro y riesgo de ser absurdo, que el negocio jurídico es una DECLARACIÓN DE VOLUNTAD DESTINADA A CREAR, MODIFICAR, REGULAR O EXTINGUIR RELACIONES JUR~DICAS, pues se trata de una definición totalmente desactualizada y destruida por la evolución del propio concepto negocial. Menos aún, nos podemos aferrar al concepto francés clásico del ACTO JUR~DICO, por tratarse de una noción que se estancó definitivamente y que no supo adaptarse a los cambios políticos, sociales, filosóficos y económicos.

Ahora bien, en este momento debemos plantearnos la siguiente interrogante ¿Es posible utilizar la concepción del negocio jurídico en nuestro medio, a pesar de que el Código Civil peruano utiliza aún la terminología francesa del Acto Jurídico? ¿Es posible utilizar la denominación de Negocio Jurídico cuando nuestro sistema jurídico ha optado por la terminología de Acto Jurídico? 'debemos entender que el legislador nacional se ha querido referir al concepto del negocio jurídico, respetando únicamente por tradición jurídica local el término de acto jurídico? Si por tradición jurídica se ha decidido mantener en el nuevo código, al igual que en el Código de 1936, la terminología francesa, ello no es impedimento para entender el acto jurídico del código peruano bajo la óptica del negocio jurídico, por tratarse justamente de dos nociones dirigidas al mismo objetivo conceptual, aun cuando han

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experimentado una evolución distinta. Sin embargo, el hecho de que la concepción clásica del acto jurídico, esté completamente destruida, nos lleva obligatoriamente a optar por la concepción del negocio jurídico, en sus diversas variantes, menos, claro está, en su versión inicial, también abandonada.

Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido que el usar la terminología francesa de acto jurídico, no nos obliga a optar por dicha concepción clásica, por tratarse de una noción superada completamente en la actualidad y desde hace muchísimo tiempo atrás. Por el contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de los postulados de la teoría general del negocio jurídico. Ahora bien, dentro de las variantes respecto de la noción del negocio jurídico, existe total libertad para el jurista y el intérprete, dependiendo de su propia concepción.

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Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JUR~DICO

Este segundo sub-tema nos va a permitir conocer los presupuestos del negocio jurídico, que no son sino aquellas entidades que desde el "exterior" influyen en la existencia, validez y eficacia del mismo; sus elementos, esto es, los componentes que desde el "interior" lo conforman; y los requisitos de aquéllos y de éstos, que no son otra cosa que las cualidades que los presupuestos y los elementos deben de cumplir. La importancia del estudio de este sub-tema radica en la necesidad de determinar con toda exactitud qué es lo que nuestro ordenamiento jurídico exige para que el negocio jurídico pueda producir sus efectos.

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Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JUR~DICO

Lectura con preguntas guía:

1. ¿Qué es la declaración? 2. ¿Qué es la causa del negocio jurídico?

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Francesco Santoro-Passarelli. "Doctrinas Generales del Derecho Civil". Capítulo: Los Hechos Jurídicos.

29. SUMARIO: Noción de la declaración.- Reproducción del Negocio.- Declaración Expresa.- Silencio.- Declaración Tácita.- Negocio Presunto.- Declaración Típica.

Noción de la declaración

Una declaración de voluntad va destinada siempre a otros sujetos. Como produce sus efectos precisamente en cuanto se dirige a los demás, es siempre necesario que la declaración salga de la esfera del agente, cosa que ocurre en el momento de la emisiónde la declaración.

Aquí hay una diferencia según que la declaración se dirija a uno o más sujetos determinados o, por el contrario, a sujeto indeterminados. La doctrina llama a la primera declaración recepticia y a la segunda declaración no recepticia ('), calificaciones impropias, ya que, como se ha hecho notar, toda declaración está por definición destinada a ser recibida por otros sujetos. Habiendo aclarado que la distinción entre las dos clases de declaración está en la respectiva determinación o indeterminación del destinatario, podrían quizá llamarse la primera declaración dirigida y la segunda no dirigida. Esta distinción pone de relieve cómo una declaración de la primera especie debe estar, para su existencia, encaminada, comunicada a aquel determinado sujeto o a aquellos determinados sujetos que están exclusivamente interesados en ella, con la consecuencia de su eventual transmisión (cfr. art. 1443 Código civil), y así mismo debe comunicarse para que produzca efecto desde el momento en que llega a conocimiento de la persona a la que está destinada (art. 1334 C.C., cfr. art. 623 y 1262' C.C. esp; vid, art. 54 C. com. esp.; y para la presunción de conocimiento en el momento de la recepción, artículo 1335 C.C.); por su parte, una declaración de la segunda especie, al

íiJ GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, (Milano, Giuffré, 1959). CARRARO, Dichiaraziones recettizia en Novíssimo Digesto Italiano V. (Torino, Utet. 1960) p. 5 9 7 ~ s .

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no haber un destinatario que esté exclusivamente interesado en ella, no puede ni debe ser dirigida a ninguno.

Reproducción del negocio

Puede suceder que para hacer más segura una voluntad ya declarada de otra forma, una declaración se reitere, incluso después de la conclusión del negocio. Se habla entonces de reproducción del negocio (2) y con más propiedad se podría hablar de repeticióndel mismo (3).

Declaración expresa

Suelen distinguirse una declaración expresa y una declaración tácita, comprendiéndose también en la segunda la hipótesis del silencio. Es este un punto sobre el que las ideas de la doctrina no sólo no son concordes sino que tampoco son seguras. Se tiende a considerar declaración expresa la hecha de palabra o por escrito y tácita toda otra declaración.

Ahora bien, esta opinión no es exacta. La declaración hecha por signos distintos de la palabra o de la escritura, como señas, gestos y otros semejantes, siempre que tales signos indiquen directamente la voluntad del sujeto, es también una declaración expresa. Es verdad que a veces la ley no admite cualquier declaración expresa sino únicamente la hecha en una cierta forma: así, por ejemplo, la aceptación expresa de la herencia no puede ser hecha más que por escrito (art. 475' C.C.; cfr. art. 99g2. C. c. esp.), pero ello quiere decir que tal aceptación es un negocio formal. Es preciso ir más lejos y entender que el mismo silencio constituye una declaración expresa, cuando, por el concurso de las circunstancias, puede valer como declaración inequívoca de voluntad "). Como la disciplina de la declaración es la misma en los distintos casos no hay razón para distinguir de la primera las hipótesis sucesivas.

Izi GORLA La riproduzione del negocio giuridico (Padova, Cedam, 1933).

13' SANTORO -PASARALLI, L'accertamento negozali e la transazione, en Saggi di diriffo civile, cit. 1, p. 303 SS.

''1 DE MARTINI In tema di "silenzio" nella conclusione del contratti, en Foro italiano, 1950. 1, p. 582 SS. ; TRAVI, Silenzio e ~onclusione dei contraífi, en Giurisprudenza italiana, 1953, 1 , 2, 73 SS.; S. de 15 de mayo de 1959, en Foro italiano, 1959, 268, 1442.

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Silencio

Por lo que se refiere al silencio, hay que observar que toda la cuestión está en decidir si el silencio puede valer como declaración. La cuestión debe precisamente solucionarse de la manera apuntada, es decir, determinando si, en el marco de las circunstancias que lo acompañan, el silencio asume la significación segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre, según la enseñanza tradicional, cuando el sujeto debía y podía hablar (vid. aplicaciones arts. 171 22, 1832, 2.3012 y 2499' (Código civil) (51.

Declaración tácita

'Tenemos que concluir, pues, que no hay que admitir una declaración tácita de voluntad? Hay que excluir, ciertamente, que pueden comprenderse como se hacen de ordinario, en la categoría de la declaración tácita las actuaciones de voluntad. Aquí -se ha dicho ya- falta precisamente una declaración porque la voluntad ha sido simplemente actuada, lo que es cierto incluso cuando la actuación esté incluida en la declaración de una voluntad distinta. Es también de excluir que puedan comprenderse en las declaraciones tácitas otras hipótesis, que examinaremos dentro de poco y en las que, para la producción de los efectos, la ley prescinde de una voluntad negocial concreta.

Nos inclinamos por esto, a limitar la figura de la declaración tácita a la hipótesis en un acto declarativo, negocial o no negocial, incluya necesariamente la declaración (no la actuación) de una voluntad, la cual, sin embargo, no se encuentra expresa; en otras palabras, a la hipótesis en que una voluntad encuentre no expresa sino tácita declaración en aquella conducta excluyente respecto a la voluntad que es un acto declarativo que tiene lugar por consecuencia de ella. Así, puede verse un reconocimiento tácito del hijo natural en la demanda de legitimación o bien en la declaración de la intención de legitimarlo hecha en la forma debida (art.254' CC.; vid. art. 135-1". C.C. esp.) una declaración tácita de remisión de la deuda en la restitución voluntaria del ejemplar ejecutivo del título de crédito constituido en forma pública (art. 1 .2372 C.C.) y una renuncia tácita a la Prescripción en el "hecho

~p --

(S' S. de 7 de octubre de 1959 en Massimario del Foro italiano, 1959, 51 1 , 2703.

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incompatible con la voluntad de valerse de la prescripción" (art. 2.9373 C.C.; cfr. art. 1.935> CC.c. esp.). En resumen, para que pueda hablarse de declaración tácita de voluntad, nos parece esencial, que haya una conducta concluyente, que esta conducta consiste en una declaración de una voluntad distinta o de un hecho y que esta declaración dependa en concreto de una voluntad diversa de la manifestada, voluntad que hay que considerar, a través de aquella misma declaración, implícitamente declarada.

Pero para que los efectos puedan referirse a una declaración tácita, con la consiguiente aplicación de las normas sobre el negocio jurídico, es preciso que los efectos dependan en concreto de una voluntad privada dirigida a producirlos. Cuando, por el contrario, la ley hace derivar de una conducta del sujeto los efectos que éste podría producir negocialmente, prescindiendo de una voluntad concreta dirigida a producir los efectos, antes bien, sin exigir siquiera la voluntad y la consciencia de la conducta, nos encontramos fuera del ámbito del negocio jurídico. En algunos casos la ley -con más realismo- se abstiene de dar una cualificación negocia1 a la conducta; en otros parece, en cambio, que da a la conducta del sujeto tal cualificación. La diversidad de la fórmula técnica de la norma no puede, empero, alterar la identidad sustancial del fenómeno. Es verdad que en todos estos casos se atribuyen por la ley a la conducta los efectos de la voluntad normalmente correspondiente a aquella conducta, pero como en todos estos casos incluso si falta la voluntad concreta y hasta si la conducta es inconsciente, los efectos se producen igualmente, debe considerarse excluida para todos la figura del negocio jurídico y, por tanto, completamente inaplicable a ellos la disciplina del mismo.

Negocio presunto

En los casos que la ley parece recurrir a la mediación de un supuesto negocio del interesado, de la misma manera que no puede hablarse de negocio tácito tampoco puede hablarse siquiera de negocio presunto, figura grata, como la del negocio tácito, a la doctrina menos reciente. Sólo se puede hablar correctamente de negocio presunto allí donde la ley admite la prueba de la inexistencia en el caso concreto del negocio (por ejemplo, arts. 684, 686 y 1 .2372 C.C.; cfr., por ejemplo, art. 1.191 en relación con el art. 1.251, C.C. esp.).

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Declaración típica

Donde esta prueba no puede darse porque la ley atribuye invariablemente para cada caso concreto a la conducta activa u omisiva de un sujeto un significado declarativo predeterminado, se puede hablar solamente, entonces, de una declaración típica o con valor legal típico, si se quiere adoptar esta denominación sugerida recientemente por algún sector de la doctrina.

Hay toda una serie de casos en que el negocio falta, aunque se hagan derivar de una conducta efectos que, por su naturaleza, son negociables.

La ley prescinde correctamente de toda referencia a un negocio cuando establece, por ejemplo, la pérdida del derecho de aceptar la herencia o del beneficio de inventario en las hipótesis previstas en algunas normas (arts. 481, 4873 y 485' 4853 Código Civil; cfr. art. 1.018 C.C. esp.; vid. la solución contraria en art. 1005 C.C. esp.)@) pérdidas, las aquí señaladas, que negocialmente siguen a la renuncia y a la aceptación pura y simple de la herencia respectivamente (a las que, en efecto, se referían de modo inexacto los arts. 951 y 960 del C.C. 1865).

En cambio la ley da muestras de recurrir a un negocio del interesado para justificar los efectos que ordena, ofreciendo así todavía un pretexto a la errónea concepción del negocio tácito o presunto, cuando parece inferir la extinción de la deuda por la restitución del título original del crédito de una concluyente, que liberación del deudor por remisión (art. 1.237' C.C.; cfr. artículo 1186' C.C. esp.), la exclusión de los efectos del negocio concluido por quien no tiene poder de representación para el interesado de una negativa de ratificación (art. 1.399 Código Civil; el mecanismo es, sin embargo, similar, en todo al del art. 481 C.C.) y la prórroga de la locación, del contrato de cuenta corriente y del contrato de trabajo de una renovación tácita (arts. 1597, 1 8232 y 20973 C.C., cfr. arts. 1.566 C.C. esp. y 76-2". Lct. Esp.), en estos casos, como en los primeros, la voluntad privada no juega ningún papel y, por tanto, como es irrelevante que haya sido o no en concreto una voluntad consciente, se excluye así también la aplicación de las normas concernientes a la idoneidad del sujeto y de la voluntad, en particular a la capacidad de

BARBERO, Sulla cosidefta accettazione presunta dell'eredifá, en Foro padano, 1950 / , p . 921ss.

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obrar, que sin razón alguna, una vez excluida la existencia del negocio, alguien considera aplicables.

30. SUMARIO: Documentación.- Forma solemne legal.- Forma solemne voluntaria.- Documentación constitutiva.

Reconstrucción del documento.

Documentación

Puede ocurrir que, en lugar de las formas rudimentarias antes indicadas (declaración tácita, silencio), la declaración esté acompañada de la documentación. En qué consiste la documentación resulta de la noción ya dada de documento (núm. 1 1 ) . En este supuesto, la documentación tiene por objeto representar el hecho de la declaración, tanto en el caso de que la declaración preexista a la documentación, la cual puede también tener lugar por obra de otro sujeto, como en el de que, por obra del mismo sujeto, se haga en el mismo momento en que se documenta. También en esta segunda hipótesis, salva siempre la necesidad de la emisión para la declaración, las dos actividades, la declarativa y la documentadora, son conceptualmente distintas, aunque cronológicamente coincidentes.

Forma solemne legal. Forma solemne voluntaria

Algunas veces la documentación es exigida por la ley o por la misma voluntad privada para la perfección del negocio(''. En efecto, para garantía de una más segura determinación y de una más reflexiva formulación de la voluntad en los negocios más importantes, la ley exige para algunos de ellos, que se llaman por eso formales o solemnes, que el negocio tenga una cierta forma, constituida por la declaración y la documentación mediante documento privado o escritura pública (cfr., por ejemplo, arts. 14, 162l, 163l, 1673, 254l, 475l, 484l, 519, 601 SS.

782, 1.350, 1.351, 1.392, 1.403, 1 .5033, 1.543', 1.978', 2.821, 2.87g1 y 2.882, C.C.; cfr.. arts. 1.321 l , 131 ,99g2, 1 .O1 1,1.008,676 SS., 633,1.280, en relación con el 1.279, 1.526, 1.1 75, en relación con el 1.91 2, 1.875,

(3 BARBERO, A proposito della forma negli atti giuridici, en Jus, 1 940, p. 442 SS

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etc. C.C. esp., 144 y 145 L.H. esp., 125, 145, 151, 119, etc. C. com. esp., 6 Lsa, español, 5 Lsrl., esp., etc.). Fuera de estos casos, también la voluntad de los mismos interesados puede establecer, mediante un negocio, a su vez formal, una forma escrita determinada (art. 1.352 C.C.; vid. art. 1.255. C.C. esp.)

Documentación constitutiva

En la hipótesis aquí considerada la documentación es constitutiva, pero no por eso puede identificarse la declaración con el documento ni considerarse exacta la metáfora de la incorporación de la declaración al documento. El documento no es nunca constitutivo. De la misma manera no es nunca constitutiva la publicidad del negocio traslativo o de vinculación, incluso cuando la ley exige la inscripción, la transcripción o la anotación, no ya solamente para ciertos efectos respecto a los terceros (sobre los que hablaremos más adelante: núm. 52)('), sino para la perfección del negocio y, por tanto, como elemento integrante de la forma (cfr. artículos 2.022', 2.808' y 2.843* C.C., cfr.; arts. Cfr. 1.875' y 1.880 Código civil esp., 145, 1 4g1, y 159 L.H. esp. 162 C. corn. esp. y 35 Lsa. Esp.; vid. art, 347' C. com. esp.) (lo). También aquí es constitutiva esta documentación de segundo grado y no la publicidad en sí misma.

CARIOTA-FERRARA, Le forme dei contrafti ed i contratti sulle forme, en Rivista del notariato 1948, 1 p. 11 SS.; GENOVESE, le forme volontarie nella teorja deicontratti (Padova, cedam, 1949).

('1 PUGLIATTI, La trascrizione. 1, 7 La pubblicitá in generale (Milano, Giuffré, 1957); CORRADO, La Pubblicitá nel diritto privatto. Parte general (Torino, Instituto giuridico, 1 947) ; RUBBINO, La pubblicitá come fatto permanente, en Rivista di dirifto commerciale 1957, 1. p. 10 SS.

('" AULETA, La forma nel contratto di societá di capitali, en Annali dell'Universitá di Catania, 1 (1946-1947), p. 122 SS.

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38 SUMARIO: Causa del negocio. - Importancia de la causa para la autonomía privada- Negocios nominados e innominados. - Objetividad y subjetividad de la causa.- Necesidad de la causa. - Causa de la obligación y de la atribución.- Negocios causales y abstractos. Significado de la abstracción. - Formalidad de los negocios abstractos. - Abstracción material. -

Causa del negocio

Después de la voluntad y del acto el tercer elemento característico del negocio jurídico en general, es la causa en la que se refleja la función del negocio mismo. La noción de la causa ha sido ya dada con anterioridad (núm. 26). Ahora se trata de entender su mecanismo.

lmportancia de la causa para la autonomía privada

El ordenamiento jurídico admite la autonomía privada en atención y con dependencia del fin que ésta persigue. Por eso ocurre ante todo, que la ley deriva las diversas causas posibles, es decir, los varios tipos de negocio, de los fines que en realidad se proponen los particulares, siempre que parezcan socialmente oportunos y, por tanto, merecedores de protección.

Negocios nominados e innominados

En esta tarea de individualización y de asunción por el ordenamiento de los datos sociales la ley tiene, como siempre, en cuenta los intereses que los diversos fines son aptos a realizar y, según los casos, la idoneidad de la voluntad privada para producir consecuencias, que el ordenamiento hace jurídicas, puede ser establecida en relación a funciones determinadas de la voluntad privada o genéricamente en relación a toda una serie de funciones posibles, siempre que éstas se desarrollen de una manera determinada y en un cierto ámbito. El distinto proceso que la ley sigue en uno y otro caso lo aclaramos con referencia a nuestro Derecho vigente.

La aptitud de la voluntad unilateral para influir en la esfera jurídica del agente o, lo que todavía es más grave, de otros sujetos

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no se admite por la ley más que con relación a funciones típicas (jl), lo que vale tanto como decir, que los negocios unilaterales son todos nominados, esto es, individualizados y regulados por la ley en atención a su causa. De manera semejante tampoco la voluntad formada por varias partes está autorizada a desplegar sus efectos en el ámbito extrapatrimonial sino con relaciones a funciones típicas; de aquí que sean nominadas los negocios, un i la tera les o plurilaterales, extrapatrimoniales y, en particular, los negocios de familia. En cambio, cuando el negocio, es la resultante consensual de un conflicto de intereses patrimoniales la ley considera, cualquiera que sea luego la disciplina concreta que se dicte para dirimir el conflicto, que esta función genérica es suficiente para admitir la autonomía privada, con el Único límite de que los intereses a cuya satisfacción tiende la voluntad parezcan, desde el punto de vista social, merecedores de tutela. Por eso, junto a los contratos nominados, individualizados y regulados en relación a su causa (12), hay una serie abierta de contratos innominados (art. 1.322' C.C.; vid. arts. 1.254 y 1.255 C.C. esp.) cuya causa puede resultar incluso de la mezcla de varios tipos contractuales legalmente regulados ( 1 3 ) .

Por otra parte, mientras la ley hace derivar las diversas causas de la realidad social, es decir, de las necesidades efectivas del ambiente y del momento, y construye del modo que ahora hemos visto -nominada o genéricamente-, en atención a aquellas causas los diversos tipos o esquemas negociales, caracterizados precisamente por su causa, puede ocurrir que los particulares elijan un esquema negocial sin que, en concreto, aparezca aquella causa o sin que la causa tenga los requisitos mediante los que únicamente la ley la toma bajo su tutela consintiendo el negocio.

La causa, como elemento característico del negocio, hay que considerarla referida a la especie y no al género negocial (por ejemplo, la causa del contrato de sociedad de una clase determinada y no genéricamente la causa asociativa). Por eso, el pasar de un tipo de

1"' G. FERRI, Autonomía privata e promesse unilaterali, en Banca borssa e titoli di credito, 1960 1, p. 481 SS.

(12' SCALFI, Tipicitá della causa del negozio giuridico, en Temi, 1954, p. 91.. ss

(l3) De GENARO, 1, contratti misti (Padova, Cedam 1933); S. 6 marzo 1961, en Foro italiano, 1951, 1, 1043.

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negocio a otro, aunque sea en el ámbito de un mismo género, importa la sustitución de un negocio por otro (14).

Objetividad y subjetividad de la causa

Este es el problema fundamental de la causa y, aclarado de esta manera, se comprende que la causa sea, a la vez, un elemento objetivo en cuanto establecido por la ley como condiciónde la autonomía privada, y también un elemento subjetivo en cuanto que la voluntad debe estar movida, en concepto, por la causa, es decir, tender a un fin conforme a la ley (15). La causa, calificada alguna vez impropiamente por el legislador como "objeto" (por ejemplo, en los arts. 1.470 y 1.552 C.C.), es un signo distintivo y exclusivo de la autonomía privada, es decir, del negocio jurídico. En efecto, únicamente en relación a la autonomía privada y a su instrumento, que es el negocio jurídico, adquiere relieve el fin a que tiende la voluntad privada. En los demás actos, como en ellos las consecuencias no han sido en modo alguno determinadas por la voluntad del agente, no se toma en consideración una causa.

Necesidad de la causa

Entendida de esta manera, la causa es un elemento necesario a todo negocio jurídico, cualquiera que sea el contenido del mismo (familiar, patrimonial) (16). De la misma manera que todo negocio debe perseguir un fin en consideración del cual el ordenamiento lo hace idóneo para producir efectos jurídicos, así también todo negocio está individualizado por una causa y debe tenerla en concreto.

(Id) Aspecto importante para la cuestión de la transformabilidad de la sociedad cooperativa en sociedad ordinaria :cfr. ASCARELLI, Cooperattiva e societá. Concettualismo giuridico e magia delle parole, en Problemi giuridici Milano, Giufré, 1959). 1. p. 379 SS; S. 17 abril 1959, en Foro italiano, 1959, 1, 741.

ri51 MIRABELLI, Causa subiettiva e causa obiettiva, en Rivista trimestrale di diritto e procedura dvile. 1951, p. 323 SS.

('" La causa es también esencial en los negocios familiares. Por eso no puede admitirse, por ejemplo, un matrimonio fiduciario ( cfr. núm. 39).

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Causa de la obligación y de la atribución

La causa del negocio no es la causa de la obligación, que en la terminología del Código Civil precedente era sinónimo de fuente de la misma (cfr. arts. 1.097 y 1.119 C.C. 1.865; cfr. artículo 1.089 C.C. esp.), ni la causa de laatribución patrimonial, la cual no es más que un aspecto de la causa en los negocios patrimoniales. Unicamente es verdad que en los negocios patrimoniales, y más especialmente en los negocios de atribución patrimonial, que son aquellos en que por un sujeto se atribuye a otro una ventaja patrimonial, la causa tiene un relieve más destacado, porque no sólo puede faltary ser lícita, sino que puede incluso

l estar viciada o no realizarse (aspecto genético y aspecto funcionalde la causa), determinando la rescisión o la resolución del negocio, y respecto de los negocios patrimoniales, puede plantearse también la cuestión de si y con qué límites se puede admitir, a pesar de la norma general de la causalidad del negocio, una categoría de negocios abstractos. De esta cuestión debemos ocuparnos ahora.

Negocios causales y abstractos. Significado de la abstracción

No hay duda de que en nuestro Derecho, la causalidaddel negocio constituye por lo menos, una regla, puesto que la causa es indicada como un requisito del negocio, y en particular del contrato y la falta o la ilicitud de la causa producen la nulidad (arts. 1.325-2" y 1.41 82 C.C.; cfr. arts. 1.261-3" y 1.275 C.C. esp.). Que los negocios nominados sean causales y que los innominados deban serlo se deduce asimismo de la ley (art. 1.322* C.C.; vid art. 1.255 C.C. esp. ). Se trata de determinar si de modo excepcional la ley consiente que el negocio produzca sus efectos con abstracción de la causa. Esta fórmula basta ya para hacer entender que abstracción no significa inexistencia ni negocio abstracto negocio sin causa, lo que sería una contradicción en los términos. Por el contrario, en el negocio abstracto la causa está, como se dice, apartada, separada, de manera que su eventual falta o sus posibles defectos no impiden que el negocio sea válido y que produzca sus efectos, sino que despliegan una acción retardada destinada a equilibrar los efectos que el negocio haya producido gracias a ser abstracto (transcendencia indirecta de la causa) [17).

("JGASPARRI, Appunti M tema di negozi astratti, en Foro italiano, 1957, 1, p. 1679 SS.

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Formalidad de los negocios abstractos -

Una de las características históricamente constante de los negocios abstractos es que en eilos la obliteración de la causa está compensada en su estructura por la formalidad de la declaración. Los negocios abstractos son, por tanto, negocios formales. Pero quede bien claro que la formalidad y abstracción no son sinónimos y que hay también negocios causales que son negocios formales.

Abstracción material

'Existen negocios abstractos para nuestro Derecho? Hay que entender que hay negocios materialmente abstractos, esto es, en los cuales la abstracción opera inmediatamente en el campo del Derecho material y no solamente en el campo probatorio, como opera la abstracción a que nos referiremos a continuación. La abstracción tiene lugar sobre todo en los negocios documentados por los llamados títulos de crédito (art. 1.992 SS. C.C. cfr. tits X SS. lib. C. com., esp.) (18). Y, sin embargo, no deja a menudo de ser controversia; se duda, por ejemplo, de que sea abstracta la misma delegación pura, esto es, sin referencia a la relación de cobertura (entre delegante y delegado) y a la de valuta (entre delegante y delegatorio) (art. 1.271 C.C.).

Aquí basta con haber establecido la noción de negocio abstracto y ei significado de derogación del principio de la causalidad del negocio que comporta. El principio de la causalidad del negocio de atribución, por ejemplo, quiere decir que no nos obligamos, que no disponemos, por obligarnos o por disponer sino que nos obligamos por una causa (venta, locación, mutuo, etc.) y que disponemos por una causa (venta, cesión a título oneroso o gratuito, etc.). La conclusión es de la mayor importancia para la valoración de algunas figuras negociables, como el negocio fiduciario y el negocio indirecto, que examinaremos enseguida.

!la' FIORENTINO, Distinzione de; titoli di credito causali ed asfratti, en Rivista di diritto commerciale, 1946, 1 , p. 552 SS; ASCARELLI, Titoli causali e negozio di accertamento, en Saggi giurfdici (Milano, Giuffré, 1949), p. 477 SS.; Pavone -La Rosa, Su1 problema della "causa" nell titolo del trasporto rnarittimo, en Rivista di diritto della nabigazione, 1955, p. 129 SS.

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39. SUMARIO: Motivos del negocio.-

Motivos del negocio

Queda por hablar de los motivos (j9), que difieren de la causa, como se ha señalado (núm. 26), porque mientras ésta es el motivo típico del negocio, el motivo que el negocio lleva en sí mismo y que, por esto, es y no puede dejar de ser el motivo individual inmediato, aquéllos son los motivos ulteriores del caso concreto, variables en las diversas hipótesis e indiferentes para el negocio precisamente porque permanecen fuera del mecanismo negocial (").

Los motivos adquieren relevancia jurídica e influyen sobre lavalidez y la eficacia del negocio solamente si penetran en la estructura negocial y pueden penetrar en ella, llegando a ser una modalidaddel negocio, en los límites que consienta la causa (cfr. núm 42).

Fuera de esta hipótesis de su voluntaria inserción en la estructura del negocio, los motivos no son nunca tomados en consideración por la ley cuando concurren rectamente a determinar la voluntad, sino sólo -y excepcionalmente- cuando la voluntad esté desviada, más precisamente, cuando el motivo sea erróneo o ilícito. Se ha visto ya que el motivo erróneo tiene trascendencia en algunos negocios gratuitos (núm. 35); del motivo ilícito se hablará mas adelante (núm 41).

No otra cosa que un motivo, puesto que tal permanece la intención negocial que va más allá de la causa del negocio, hay, a nuestro entender, en el fondo del negocio fiduciario y del negocio indirecto, que son para nosotros nombres con que se designan fenómenos pero no se indican categorías jurídicas.

DEJANA, 1 motivi nel diritto privato (Torino, lstituto giuridico, 1939).

izo' S. 28 junio 1958, en Massimario del Foro italiano 1958, 432, 2.148.

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40. SUMARIO: Falta de la causa: total o parcial, genética o funcional. - llicitud de la causa. - Causa turpis y soluti

retentio. - Negocio ilíc~to.

Falta de la causa: total o parcial; genética o funcional

Si la causa, precisamente porque es el elemento característico del negocio, no puede faltar en el negocio típico, tal como es regulado por la ley, puede, en cambio, faltar -y de varios modos- en el negocio concreto. La causa puede faltar en todo o en parte desde el origen, o también puede venir a faltar en todo o en parte sucesivamente, en su realización (falta genética o funcional de la causa). Cuando tenga lugar o sobrevenga un defecto parcial se puede hablar de vicio cuantitativo de la causa.

La causa falta totalmente en el negocio concreto cuando éste, por la situación sobre la que debería actuar, no puede desarrollar su función, como en la enajenación de un derecho ya perteneciente al adquiriente, en la constitución de renta vitalicia en favor de una persona ya difunta (art. 1.876 C.C.; cfr. art. 1.804 C.C. esp.) o en el seguro sin riesgo (art. 1.895 C.C.; cfr. art. 1.797 C.C. esp.). En los negocios innominados, cuyo tipo está previsto en la ley sólo de una manera genérica de modo que en ellos encuentran satisfacción intereses no específicamente determinados sino mudables en cada caso, la causa puede faltar totalmente en otro sentido, esto es, en el de que la voluntad privada no esté en ellos dirigida a realizar intereses socialmente oportunos y, por tanto, merecedores de tutela (art. 1 .3222 C.c; cfr. art. 1.255 C.C. esp.). Si la causa es la justificación de la autonomía privada se comprende que puede faltar cuando en concreto no se justifique, para el fin que la voluntad persigue, la creación del vínculo jurídico (Relación C.C., núm 613); un fin intranscendente o baladí, un fin socialmente indiferente, un fin que puede ser dejado a la tutela de otras reglas de conducta (morales, de conveniencia, etc.) no es causa de un negocio jurídico. La falta originaria de la causa hace al negocio nulo (art. 1 .4182 C.C.; cfr. arts. 1.261 -3". y 1.275 pr. C.C. esp).

Puede ocurrir que la causa falte sólo en parte. Para entender esta posibilidad se debe tener presente que la ley acoge un principio general para los contratos, excepto los aleatorios, y en especial para los contratos con prestaciones correlativas, el principio de la

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proporcionalidad del sacrificio patrimonial con relación al sacrificio de la otra parte o a la que se había previsto, según la valoración de la consciencia social. Cuando esta proporcionalidad falte, por las razones y en las formas previstas por la ley, la causa del negocio está viciada (cfr. núm. 36 in fine)

Si el vicio es originario consiste en una desproporción, derivada de un estado de peligrorz4) o de necesidad(25), de los intereses correlativamente sacrificados con el contrato(2" y da lugar a la rescisión del mismo (arts. 1.447 SS. C.C.; cfr. art. 1.290 SS. C.C.; esp.) (").

La causa, aun existiendo originariamente, puede luego no realizarse según la voluntad negocia1 por circunstancias sobrevenidas, lo que adquiere particular relieve en los contratos con prestaciones correspectivas. En ellos, el incumplimiento, la imposibilidad sobrevenida de la prestación de una de las partes (**) O la falta de eficacia real sobre la que el comprador haya confiado en la venta de cosa ajena justifican la resolución del contrato por la falta funcional de la causa (arts. 1.453

MIRABELLI, 11 vizio della causa del negozio giuridico, en Diritto e giurisprudenza, 1950, p., 257ss.

'24' S. 25 julio 1951, en Temi, 1952, 413, con nota de MAJORANO; MAJORANO, 11 contralto concluso in stato di pericolo, en Giustizia civile, 1953, p. 995 SS.

MESSINEO, Lo 'ktato di bisogno" del contraente nella lesione enorme, en Foro italiano, 1950, IV; p. 193 SS; SCALFI, Appunti sulla nozione di stato di bisogno en temi, 1950 p. 13 SS; SACCO, 1 requisiti soggttivi nella fattispecie della lesione secondo I'art. 1448 del codice civile, en Rivista di diritto commerciale, 1949, 11, p. 257ss.; SS. 31 agosto 1948, en Foro italiano, 1948, 1, 865, con nota de Jannuzzi; 30 octubre 1958, en Repetorio del Foro italiano, 1958, Vendita, 256.

i2s' S. 31 enero 1949, en Giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1949, 1, 97, con nota de Distaso.

12') A. GIORDANO, Su1 fondamento dell'azione di rescissione de; contratti, en giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1946, 11, 2, p. 677 SS; SCALFI, 11 fondamento dell'azione di resicissione, en Temi 1949, p. 39 SS; MUSAml, Apunti sulla lesione enorme, en Foro italiano, 1950, IV, p. 177 SS; MIRABELLI, La rescissione del contratto (Napoli, Jovene, 1951; MAJORANO, I'Azione direscissione e I'azione di annullamento en Foro italiano, 1953, IV, p. 85 SS; COMPORTI, Fondamento e natura giuridica della rescissione del1 contratto per lesione, en studi senesi, 1956-1957, p. 7 SS; S. 23 mayo 1950, en Giuricprudenza completo della Cassazione civile, 1950, 111, 260, con nota de DISTASO.

(28i GORLA, del rischio epericolo nelle obbligazione (Padova, Sedam 1934); GIOVENE L'impossibilitá della prestazione e la soprawenienza (Padova, Sedan, 194 1).

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""SS. 1.479 y 1.480 C.C. cfr. arts. 1 ,124 y 1 .O96 ' *, 1 .O98 y 1.099, 1.182-- SS. 1.478 y 1.479 C.C. esp.) (*').

Pueden darse también vicios funcionales de la causa. Tales son la imposibilidad parcial sobrevenida de la prestación de una de las partes, que da lugar, según los casos, a la reducción de la prestación de la otra parte o al desistimientode la misma (art. 1.464 C.C.) (30), y la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación cuya transcendencia es otra aplicación del principio de la proporcionalidad del sacrificio patrimonial - aquí valorada en relación a las previsiones- y que da lugar, en los casos y formas previstos en la ley a la rectificación, o a la resolución del contrato (arts. 1.467 SS. C.C.) (3i).

La causa puede, finalmente estar cualitativamente viciada por ser ilícita. Se comprende que si la ley exige una justificación para la creación negocia1 de un vínculo jurídico y esta justificación se encuentra en la importancia social del interés que se quiere tutelar a fortiori, debe negar trascendencia a la autonomía privada cuando ésta pretenda alcanzar un fin no sólo indiferente sino, antes bien, reprobado por la conciencia social (32).

~~ ~ ~ p - ~

" AULETTA, La resioluzione per inadempimento (Milano, Giuffré, 1942); lglmportanza dell'inadempimento e diffida ad adempiere, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1955, p. 655 SS.; Id., lnamenpimento imputabile e non imputabile, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959, p. 1.058 cs.; Mosco, La risoluzione del contratto per inadempimento (Napoli, Jovene, 1950); PERSICO, E'eccezione d'inadempimento (Milano, Giuffré, 1955); GIORGIANNI, I'lnadempimento (Milano, Giuffré, 1959).

Po) SGROI, L'mpossibilitá parziale della prestazione nei contratti sinallagmatici, en Giustizia civile, 1953, p. 71 7 SS.

í3') BRACCIANTI, Degli effetti della eccessiva onerositá soprawenuta nei contratti ( ~ i l a n o , Gioffré 1946); Osilia, Su1 fondamento della rkoluvilitá del contratto per sopravvnuta eccessiva onerositá della prestazione, en Rivista di diritto commerciale, 1949, 1 p. 15 ss; De blasi. La clausola "rebus sic stantibus" nel nuovo codice civile e nelle prime applicazione della giurisprudenza, en Giurisprudenza italiana 1949, IV: p. 132 SS; DE MARTINI, L'eccessiva onerositá, nell'esecuzione dei contratti (Milano, Giuffré, 1950); BOSSELLI, La resoluzione del contratto per eccessiva onerositá (Torino, Utet 1952); Pino la eccessiva onorositá della prestazione (Padova, Sedan, 1952); REDENTI, Sulla nozione di eccessiva onerositá, en rivista trimestrale di diritto e procesdura civile, 1959, p. 344, SS; SS. 2 agosto 1950, en Giurisprudenza, 1952, 1. 66 con nota de BOSELL; 2Ooctubre 1959, en Foro italiano, 1960, 1. 87, con nota de BRANCA.

(3pl Por la dependencia de una relación precedente entre las partes de la ilicitud de la causa del contrato se pronunció S. 13 junio 1957, en Massimario del Foro italiano, 1957, 443, 2.213.

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Como el requisito de la licitud debe considerarse establecido para la causa en sentido propio, concretamente considerada, y no para el motivo al que se refiere otra norma que examinaremos dentro de poco (art. 1.345 C.C.), es claro que este requisito se exige únicamente para los negocios cuya causa no está específicamente determinada por la ley, esto es, para los negocios innominados. En efecto, en los negocios con causa predeterminada ésta no puede ser más que lícita (vid., sin embargo, impropiamente, art. 2.1 26' C.C.) (33).

llicitud de la causa

Nótese que la ilicitud de la causa no se identifica con la ilicitud de ninguno de los otros elementos del negocio ni es la resultante de esta ilicitud. La causa es ilícita precisamente cuando la ilicitud esté exclusivamente en la función a que es destinado el negocio. Tiene causa ilícita, por ejemplo, el negocio por el que se recompense la abstención de un acto ilícito. En este caso no es ilícito el objeto, ya que, por el contrario, laabstención de lo ilícito es una conducta absolutamente debida; es ilícita la causa, porque la abstención de lo ilícito no debe ser la contraprestación de una retribución.

Según el Código Civil, "la causa es ilícita cuando es contraria a las normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres" (art. 1.343 C.C.; cfr. art. 1.275 C.C. esp). Esto quiere decir que la función a la que la voluntad privada se dirige puede estar reprobada por la conciencia social, ya según la valoración que de ésta hace la ley o directamente a través de las costumbres. En uno y otro caso la causa es ilícita.

Por lo demás, y como se deduce de diversas disposiciones del Código (arts. 5.634, 1.354 y 2.0312 C.C.; cfr. arts. 792, 1.11 6 y 1 .2713 C.C. esp.; vid. arts. 42 y 1.316 C.C. esp.), no sólo la licitud de la causa sino también de los demás elementos del negocio debe valorarse tanto en la medida de las normas imperativas como en la del orden público y de las buenas costumbres.

De esta manera, junto al rígido criterio que proporcionan sus normas imperativas, la ley arbitra para la determinación de la licitud

(3sj SARTTENTI, Causa illecita del contratto di lavoro? En Foro padano, 1956, 1, p. 487 SS.

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o ilicitud d e la causa o de otro elemento del negocio jurídico dos criterios esencialmente -aunque diversamente- variables en el tiempo. El orden público está constituido por normas de carácter jurídico y su relevancia propia está en que la ilicitud existe incluso cuando se contravenga no una norma específica, sino un principio general que se deduzca de un sistema de normas imperativas (cfr. también art. 31 disp. Prel. C.C.) (34); las buenas costumbres consisten, por el contrario, en normas de carácter no y siempre permanecen tales a pesar del reenvío que el legislador hace a ellas y de la relevancia jurídica que les confiere la norma que establece la ilicitud del negocio contrario a las mismas(36). Por ejemplo, la causa es contraria a una norma imperativa en el pacto de exoneración del deudor por responsabilidad por dolo o por culpa grave (art. 1.229 C.C.; cfr. art. 1.102 y 1.103 C.C. esp.) o de intereses usuarios en el mutuo (art. 1.8152 C.C.; vid. L. 23 julio 1.908 esp.); es contraria al orden público en el pacto porque el trabajador exonere al empresario de tomar las providencias necesarias dirigidas a "tutelar la integridad física y la personalidad moral de los trabajadores" (arg. art. 2.087 C.C.; cfr. 9-2" y 36 Lct. esp. y disp. final Rat. esp); es contraria a las buenas costumbres en el contrato, antes señalado, en el que se establezca una retribución por la abstención de un acto ilícito y también a nuestro entender, en los contratos de juego y apuesta no prohibidos por la ley.

Causa turpis y soluti retentio

La causa contraria a las buenas costumbres o inmoral (causa turpis), que, precisamente como causa es necesariamente común a las partes del negocio, tiene la consecuencia particular, respecto a las demás

(34' DE CUPIS, Leggi proibitive, norme imperative, e ordine púbblico, en Annalí di diritto comparato, 1949, p. 245 SS.

(35' G. CODACCI-PISANELLI, L'invaliditá come sanzione di norme nom giuridiche (Milano. Giuffre, 1940; TRABUCHI, Bwon costune, .en Enciclopedia del Diritto, V (Milano, Giuffré, 1959), p. 700 SS; SS. 17 junio 1950, en Foro italiano, 1951, 1, 185; 2 1 marzo 1955, en Giustizia civile, 1955, 1, 1088; 15 febrero 1960 en Giurisprudenza italiana, 1960, 1, 1, 1134.

CARRESI, 11 negozio ilicito per contrarietá al buon costume, en Revista trimestrale di diriiio e procedura civile, 1949, p. 29 SS.

clases de causa, de que la prestación cumplida a pesar de la nulidad del negocio no es repetible (solutiretintio), como dispone expresamente el Código (art. 2.035 C.C.; cfr. art.1.306 C.C. esp.; vid. arts. 1.798 S.C.C. esp.) de acuerdo con la regla tradicional in par; causa turpidinis nelior est condicio po~sident is(~~).

Negocio ilícito

El negocio con causa ilícita es un negocio ilícito, pero el negocio puede ser también ser ilícito por la ilicitud de sus otros elementos(38). Además de casualmente ilícito, el negocio jurídico puede ser objetivamente o subjetivamente ilícito, según que una norma excluya la idoneidad de la cosa o de la conducta o bien de la persona para ser término de la relación negocia1 (cfr. núm. 27). El negocio puede ser todavía ilícito por una modalidad que limite su contenido (condición, modo), cuando la ilicitud, según las normas que se indicarán más adelante, no vicie solamente la modalidad (39). Finalmente el negocio es ilícito por la ilicitud del motivo en los caso en que, como veremos en seguida, el motivo ilícito tiene transcendencia.

En todo caso, el negocio ilícito respecto al sujeto, al objeto, a la causa, a la modalidad o al motivo, es nulo, "salvo que la ley disponga lo contrario" (art. 1.418 C.C.; cfr. art. 4' C.C. esp.). Una sanción diversa para la misma causa ilícita podría encontrarse, por ejemplo, en la limitación de eficacia de los contratos de juego y apuesta (art. 1.933 C.C.; cfr. arts. 1.798 s. C.C. esp.), incluso si la soluti retentio pudiese referirse al contrato y no dependiese únicamente de la prestación realizada (art. 2.035 C.C.; cfr. 1.306 C.C. esp.) (40).

13'' Por la aplicabilidad de la regla únicamente al contrato inmoral se ha pronunciado S. 15 diciembre 1955, en Massimario del Foro italiano 1955 847, 3,883; por la aplicación en general al negocio ilícito S. 29 abril 1946, en Diritto e giurisprudenza 1946, 280, con nota en sentido contrario de BIGIAVI.

fw FERRARA Teoría del negozio ilecito (2Qd.) (Milano, Societa editrice libraria, 1914).

l3O1 CASTIGLIONE-HUMANI, Criteri diagnostici del negozio ilecito (in particolare della condizione illecita e della clausola penale), en Giurisprudenza completa della Cassazione civile 1946, p. 8 SS.

(4q SANTORO-PASSARELLI, Giuoco e scommessa, mutuo per giuco, en Rivista di Diritfa civile, 1941, p. 470 SS; G. LONGO, Sulle obbligazioni naturali e su1 debito di giuoco, en Giurisprudencia completa della Casszione civile, 1949, 111, p. 288 SS.

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A veces la licitud y la validez del negocio jurídico están subordinadas a una autorización (por ejemplo, arts. 17, 170 y 187 C.C.; cfr. art. 1.361 C.C. esp. Vid. arts. 38 y 993 C.C. esp).

El negocio ilícito no es por sí mismo un acto lícito. En efecto, mientras en el acto ilícito el hecho mismo es contrario a la norma y la sanción consiste, como se ha dicho (número 21), en la producción de consecuencias contrarias al interés del agente, en el negocio ilícito no es contrario a la norma el hecho en sí, sino al efecto al que tiende, y por eso es suficiente sanción -entendida esta palabra en sentido lato- la inidoneidad del negocio para producir tal efecto. Sin embargo, en algunos casos, el hecho se toma en consideración como acto lícito, prescindiendo de su naturaleza y de su eficacia negocia1 (por ejemplo, arts. 2.098' C.C. 416, 509 y 556 Cp.; cfr.; arts. 172-2" y 471 Cp. esp.

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Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JUR~DICO

Lecturas con pregunta guía:

1. ¿Qué es un negocio jurídico ilegal?

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Giuseppe Stolfi. "El Negocio Jurídico".

CAPITULO X CONTENIDO DEL NEGOCIO JUR~DICO

§ 59 Premisas previas

Por basarse el negocio jurídico en la voluntad de los particulares, únicamente a éstos compete establecer el contenido del acto que quieran concertar, porque ninguno mejor que ellos es árbitro de la oportunidad o de la conveniencia de dar vida y regulación a las relaciones que personalmente les conciernen; con razón comienza diciendo el art. 1372, pr., según el principio tradicional que "el contrato tiene fuerza de ley entre las partes", principio que constituye el quicio de nuestro derecho privado l .

Sin embargo, este principio no puede tener eficacia general e incondicionada ni aun respecto de los negocios patrimoniales a los que va específicamente destinado, ya que no siempre las partes saben resistir a la tentación de desahogar instintos reprobables; por ello la tutela del ordenamiento jurídico (estatal) se deniega cuando los particulares hacen surgir vínculos que no se concilian con el interés colectivo.

A tal fin, es decir para imponer el respeto a los límites que la ordenada convivencia humana no tolera sean infringidos, el artículo 31 disp. prel. dicta una norma categórica: "en ningún caso ... las disposiciones y convenciones de los particulares podrán tener efecto en el territorio del Estado cuando sean contrarias al orden público o a las buenas cost~mbres"~a la cual se añaden otras normas sobre nulidad.

' Lo rnismo preceptúa el art 1091 de nuestro C. c.

En términos análogos el art 11, p. 3?, de nuestro C.c

''1 Como ya hemos dicho en la nota 1 al 5 9, no concedemos mucha importancia al art. 1322, p. segundo, ya que si se le interpreta literalmente conduce a la antinomia de que el contrato concertado entre italianos en Italia carecerá de eficacia con el pretexto de no actuar intereses dignos de protección, mientras la norma del art 31, disp. prel, no autoriza lo rnismo para el contrato regulado por el derecho internacional

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- de los actos que contravengan las normas imperativas (artículo 141 8, p. 1 o se concierten en fraude de la Ley (art. 1344);

- de los actos sometidos a condiciones ilícitas (art. 1354), excepto los testamentos, ya que en éstos la condición ilícita se tiene en general como no escrita (art. 634) 4.

- de los actos que tengan un objeto ilícito (art. 1346) 5 .

- de los actos con causa ilícita, es decir "contrarias a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbre" (artículo 1343) 6,

o bien basados en un motivo ilícito, como dispone los artículos 626, 788 y 1345, los cuales se justifican fácilmente. Referida la causa al contrato y no a las obligaciones que del mismo derivan (art. 1325, núm. 27, los negocios onerosos o gratuitos concertados con una finalidad reprobable no pueden estimarse nulos ni aunque se hayan manifestado abiertamente; la donación, porque consistiendo la causa en el "animus donandi" tiene siempre causa lícita; el contrato oneroso, porque consistiendo la causa en la relación entre las dos prestaciones, la misma es de por sí lícita cuando estas ultimas no sean reprobables. Para evitar tales absurdos se establece la nulidad del acto concertado con motivo ilícito si concurren todos los requisitos exigidos por el art. 626, para el testamento; por el art. 788, para la donación, y por el 1345, para el contrato.

Con las normas indicadas y las disposiciones preliminares del C.C. se establecen, en términos muy claros, las excepciones a la regla general. La libertad individual que por su naturaleza es ilimitada puede ser limitada por imperiosas razones; es decir que ha de negarse la protección de la Ley a cuantos se sirvan del negocio jurídico con el fin de conseguir un resultado que según el criterio común se juzgue

privado. No puede admitirse que el nacional se halle en perores condiciones que el extranjero, por lo cual el art 1322, p. segundo, Ha de conectarse con el art 1343, y entenderlo en el sentido de que las partes pueden concertar cualquier contrato innominado con causa lícita, es decir, conforme a la ley, al orden público y a las buenas costumbres.

Cfr. aart. 4" de nuestro C.C.

En nuestro Derecho, véase art. 1116 (nulidad de obligación dependiente de condición inmoral), 767 (institución de heredero "sub causa'j) y 792 (en el mismo sentido que el art. 634 del C. c. italiano).

C.C. español, art. 1271, p. 3: En el C.C. español, art 1275,

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inadmisible o por lo menos reprobable. Y para evitar, aunque sea indirectamente, que, no obstante estas prohibiciones, el acto se concierte igualmente, por una parte se declara nulo (art. 1418); es decir, se conmina con la sanción más grave, y por otra, se declara nula también la transacción que eventualmente se estipule en cuanto al contrato ilícito (art. 1972, p. l", es decir, contrario al orden público a las buenas costumbres 7.

Además, para tutelar a los incapaces, el art. 1448 les concede en general la acción rescisoria por lesión en los contratos, con la que se pretende impedir que, abusando del estado de necesidad en que uno se halla, la otra parte le imponga condiciones exorbitantes.

En resumen de las normas expresadas resulta que las personas físicas o jurídicas pueden establecer todos los pactos que quieran a menos que por la Ley sean prohibidos directa o indirectamente

Después de lo dicho ha de reconocerse la imposibilidad de intentar delinear una teoría general del contenido (permitido) del negocio jurídico; por lo demás, así como el derecho privado mira a trazar los límites dentro de los que puede actuarse la libre actividad de las personas, no interesa tanto describir lo que puede hacerse cuando se ha establecido lo que está prohibido. Por consiguiente, lo Único que en mi criterio procede es explicar con cierta precisión cuales sean los límites puestos a la autonomía privada.

Pero con carácter preliminar estimo conveniente advertir:

a) que si bien la Ley parifica en cuanto a la sanción (art. 1418, párrafo 2") los actos "contra legem" y los que van contra las buenas costumbres, no obstante los trataremos separadamente, no sólo porque las nociones de ilegalidad y de inmoralidad son conceptualmente distintas, sino también porque el art. 2035 se aplica solamente a los negocios inmorales, cuyo precepto niega en determinados casos la repetición de lo pagado, derogando así la norma general de que el "solvens" puede reclamar y el accipiens" debe devolver lo que haya

' Cfr. art. 1814 de nuestro C. c.

ES deck siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, o al orden público. como dice el art. 1255 de nuestro C.C.

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obtenido basándose en un acto nulo; si se prescindiese de la distinción alegando que todos estos negocios se consideran ilícitos, se correría el riesgo de no saber decidir en los casos concretos si el "accipiens" dispone o no de la "soluti retentio".

b) que entre negocios ilegales comprenderé no sólo los actos contra o en fraude de la Ley, sino también aquellos que genéricamente se dice que van contra el orden público, porque el concepto de estos últimos no se determina prescindiendo de la legislación, sino que propiamente se deduce de ésta; de las normas coactivas incluidas en particular en su complejo, y por consiguiente, de los principios generales del ordenamiento jurídico entre los que interesan especialmente los denominados derechos a la libertad en la más amplia acepción de este vocablo; de manera que hablar de orden público significa en el fondo de las normas que lo presiden y custodian y que no se pueden violar sin turbar profundamente la vida del conjunto social que el Estado debe proteger con el mayor escrúpulo(2).

Según FERRARA, Teoria dei contratti, p. 123, serían ilegales los actos que infringan normas prohibidas y serán contrarios al orden público los que infrinjan normas imperativas, cuya opinión no la creo convlncente: si en ambos casos se trata de impedir la derogación de una norma coactiva ¿para qué establecer dos categorías diversas? Ello aparte de que en todo caso la inobservancia de tales normas acarrean la misma sanción, es decir, la nulidad, a demás la diferencia entre las normas en cuestión concierne únicamente a su formulación, en el sentido de que la Ley imperativa manda a ejecutar algo, mientras la otra ordena no hacerlo, de modo que en el primer caso el precepto es positivo y en el segundo negativo: ¿pero bastará esto para formular una distinción conceptualmente dificil de explicar que parece tener como único resultado complicar la cuestión?

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Negocios ilegales

1. Son negocios ilegales los que infringen las normas coactivas, es decir, los prohibidos por disposiciones especiales de la Ley o los principios generales del Derecho en los que se funda la tutela del orden público.

Sería largo y quizá pesado enumerar las hipótesis a que aludimos, ya que habría que dar una serie de normas dispares y se correría el riesgo de que la enumeración fuese incompleta.

En cambio, es útil observar que protegen el orden público aquellas normas o principios justificados por la necesidad de beneficiar los intereses colectivos, los cuales serían fuertemente vulnerados si el particular fuese libre de impedir su aplicación.

La mayor parte de estas normas o principios conciernen al derecho de familia, derechos reales y hereditarios. Son escasas, en cambio, las normas o principios que se refieran al derecho de obligaciones, porque el legislador se limita en general a interpretar la voluntad de las partes y a prescribir cómo debe suplirse su silencio, acogiendo o generalizando soluciones por los demás consagradas en el curso de los siglos y que han sido de tal forma difundidas que pueden considerarse presumiblemente conformes con la voluntad que los interesados, habrían expresado si en ello hubieran pensado; por otra parte, esto no impide que a veces los intereses generales impongan también en el ámbito de los derechos de crédito el establecimiento de normas inderogables.

Para mayor claridad podríamos agrupar en cuatro categorías distintas las normas y principios indicados. La primera se refiere al estado y capacidad de las personas, a la cual no puede evadirse la voluntad individual; por ej. no se permite que el incapaz renuncie a la protección de la Ley o que se modifique !a regulación del matrimonio establecida por el legislador o la adopción en concepto de hermano, etc. La segunda concierne a los derechos reales que por afectar grandemente a la vida económica, aun a la colectiva, impiden que los particulares pueden derogar libremente las normas legislativas. Esto explica, por ej. los dos principios de limitación del número de estos derechos y que su eficacia sea determinada por la Ley independientemente de la voluntad de los particulares: como la

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característica esencial del "jus in re" es ser una relación inmediata entre persona y cosa que todos están obligados a respetar, es obvio, por una parte, que no se puedan crear a capricho estos derechos, y por otro, que los efectos que en particular produce cada derecho no puedan modificarse al arbitrio de ninguno. La tercera, que especialmente en las leyes especiales tiende a ensancharse, pretende la tutela o protección de la parte que por cualquier motivo le parece al legislador la más débil de las dos o que merece una especial protección frente a la eventual prepotencia económica del otro contratante; esto justifica, por ej. la abundancia de normas inderogables establecidas a favor del cultivador (art. 1634, 1653), del empleado o del trabajador (art. 2066, 2077, 2098, 211 2,2113) o del asegurado (art. 1932). Finalmente, la cuarta se refiere a las normas establecidas en interés de terceros y que no pueden modificarse sin la intervención de los interesados, porque ninguno de ellos puede por si solo limitar los derechos del otro; por ejemplo, pactando que el acto no deba inscribirse o que la sentencia declarativa de la nulidad pueda oponerse a los subadquirentes, aunque la Ley disponga otra cosa.

Los actos "contra legem" en principio son nulos (ari. 141 8, párrafo 1 y), es decir, no producen efecto alguno 9.

Pero esta regla no siempre carece de excepciones (previstas incluso en la hipótesis de violación de normas coactivas por excelencia, como son las penales), de modo que antes de aplicarla es preciso examinar si en el caso concreto el legislador no la ha derogado, estimando que para conseguir se respeten los límites por el mismo impuesto a la libertad de contratación es suficiente reducir las cláusulas contrarias a la Ley a los límites por ésta determinados. En efecto, a veces una obligación en sí lícita se hace ilícita si se pacta por muchos años o indefinidamente, en cuyo caso este plazo reduce a dos o cinco años si se trata de una estipulación sobre retracto, según que la cosa vendida sea mueble o inmueble (art. 1501) lo, a cinco años si se trata de pacto de preferencia en el contrato de suministro (art. 1566, p. 1" y para el pacto de concurrencia (art. 2557, p. 3" y 2596, p. 2", a diez años para el contrato constitutivo de un consorcio para coordinación de la producción y de los cambios (art. 2604, p. 2") así sucesivamente. Otras veces, en cambio, el

Art. 4 V e l C.C. espariol.

' O En Derecho español se reduce a diez años (art 1508, p. 2$ del C.C.)

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legislador se preocupa solamente de que la contraprestación debida no exceda de cierto módulo ni aun previo pacto, en cuyo caso el contrato se cumple lo mismo, pero en las condiciones establecidas por la Ley (art. 1339, 1669, p. 3W.c . ; art. 7, p. 2Qel R.D.L. de 19 de junio de 1940) ", en cuanto al mutuo los intereses us~ ra r i os (~ ) se reducen a los legales (art. 181 5, p. ZQ) j2,

2. No deben confundirse los actos contrarios a la Ley con los actos en fraude de la Ley, ya que a éstos no siempre les afecta la sanción de nulidad.

Como es sabido, el acto es contrario a la Ley cuando los particulares directa y abiertamente se oponen a la norma; en cambio, en el acto en fraude de la Ley los particulares respetan la letra de la norma, pero contravienen su espíritu, de modo que se valen del negocio como un medio "para eludir la aplicación de una norma imperativa" (art. 1344) (4): en tal caso el negocio es nulo porque debiendo prevalecer el fondo sobre la forma se trata no de otra cosa que de un acto "contra legern" (fr. 43 $3 Dig. de vulg. Et pupill, sost. 28.6).

No obstante, el art. 1344 no ha de ser aplicado al pie de la letra ni sin discriminación. En efecto, no hay que olvidar el principio general de derecho privado de que la libertad individual es soberana: por esto ha de examinarse en los casos concretos con el máximo cuidado si la naturaleza de la norma es tal que imponga necesariamente la equiparación de los negocios contra y en fraude de la Ley, para evitar sustituir el principio expresado por el opuesto, que tendría su fundamento en la supersticiosa tendencia de una interpretación extensiva que atribuyese a la Ley un significado más amplio que el suyo propio. Ahora bien, así como se trata de interpretar precisamente normas que implican excepción del principio expresado, en necesario

" Pacto sobre la renta en arrendamientos rústicos en forma distinta en la permitida por el art. 3" de la Ley de 23 de julio de 1942.

13J El interés del 12 por 100 se considera tolerable en el comercio: cfr. ap., Génova, 2 enero 1940; se han declarado usurarios los del 35 por 100: Cass.pen., 27 noviembre 1935, y el 80 por 100: ap., Turin, 16 mayo 1933.

'* Cfr. Ley Azcárate de 23 de julio de 1908.

f41 Fr.29 ~ i g . de leg. 1.3: "contra legem facit qui facit quod lex prohibet; in fraudem vero, qw salvis verbis legis senetentiam eius circumvenit".

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de cuando en cuando establecer la finalidad perseguida por el "conditor juris" no sólo desde el punto de vista gramatical y lógico, sino también en su posibilidad de interpretación extensiva: es decir, si pretende prohibir un determinado resultado independientemente del medio empleado para alcanzarlo, o si en cambio se limita a prohibir el resultado conseguido sólo con el uso de un determinado medio, de modo que implícitamente permita todo otro medio que conduzca al mismo resultado. En el primer caso, en efecto, hay que reconocer a la prohibición la máxima amplitud, de modo que el acto aparentemente no contemplado por el legislador debe considerarse como substancialmente previsto: en consecuencia, la nulidad debe afectar a todo expediente imaginado por las partes para provocar el resultado eludiendo la norma. En el segundo caso, en cambio, la solución debe ser la contraria.

Por eso se afirma con razón que todo depende del significado de la norma coactiva y de la naturaleza del negocio que en concreto se pone en cotejo con la Ley. Si ésta rechaza un determinado efecto, todo medio que sirva para obtenerlo debe entenderse prohibido: esto explica porque el art. 599, p. 1 .", y el 780, p. 4.5 prohiben que los incapaces reciban algo a título gratuito por medio de persona interpuesta(5) y por qué la fijación del término final del contrato de trabajo es nula si se hace "para eludir" las disposiciones referentes al contrato revocable "adnutunf', que vulgarmente se expresa por tiempo indeterminado (art. 2097, párrafo 2.9. En cambio, si la Ley rechaza un medio determinado, las partes pueden utilizar todos los demás, aunque indirectamente debiliten la eficacia de una prohibición que el legislador pudo haber formulado con carácter general y no lo hizo. Por ej., el art. 2744 prohíbe el pacto "commissorio" en sentido técnico, es decir, la cláusula por la cual la cosa pignorada o hipotecada se vuelve

A propósito del art. 599, p. 2: que reputa personas interpuestas al padre, la madre, los descendientes o el cónyuge del incapaz, hemos de notar que el precepto tiene menor amplitud de la que se deduce de los términos adoptados por el legislador: afecta a los casos que en apariencias sean constituidos por uno y en realidad lo sean por otro, pero no a los que por su contenido no pueden ser simulados subjetivamente. Es nulo por ejemplo, el legado de una suma de dinero dispuesto a favor del cónyuge del incapaz, porque de la cosa donada puede beneficiarse tanto el primero como el segundo. Y es válido el legado de una servidumbre directa a la misma persona, porque no siendo el incapaz el propietario del fundo, no podrá considerarse titular del derecho donado a su consorte, es decir, a la única persona que el testador podía beneficiar, por lo que no podrá decirse que ha favorecido al incapaz indirectamente.

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automáticamente al acreedor si la deuda no es satisfecha a su vencimiento '3: debe, por consiguiente considerarse lícito el llamado pacto marciano, que permite al acreedor impagado adquirir la cosa según el precio que después del vencimiento se determine por perito, ya que en este caso no hay peligro de que impulsado por la necesidad, el obligado malbarate su cosa por una suma exigua r6).

A evitar la distinción expresada no contribuye invocar el dicho "fraus omnia corrunpif', que en términos generales es inexacto y no valdría tampoco para dar importancia a la intención de las partes, porque ésta no se tiene en cuenta a efectos de establecer si el acto es válido o no; el único criterio a seguir es el sugerido objetivamente por la índole de la norma y de la conducta de los interesados. Como el acto es válido cuando la Ley ha sido respetada aunque en concreto se pruebe que las partes se propusieron infringirla, lo mismo se ha de considerar nulo el acto que contravenga la norma aunque se demuestre que las partes no quisieron infringirla. Por ello el acto en "fraudem legis" es nulo si objetivamente el negocio choca contra la prohibición de la Ley aunque el autor haya creído erróneamente adaptarse a ella, y en cambio es válido si objetivamente no viola la prohibición aunque el interesado haya querido violar la Ley. El elemento intencional puede como máximo servir como indicio del fraude si éste es relevante y en realidad existe, pero no sirve para constituir por sí solo el fraude. Así la venta con pacto de retro, en sí válida, viene, en cambio, afectada de nulidad cuando se demuestre que se concertó en sustitución del pacto "commissorio" y con el fin de eludir la prohibición: por ej. si el objeto se vendió a bajo precio y simultáneamente fue arrendado al enajenante por un alquiler igual a la cuota de intereses.

Por todo ello, a despecho de la fórmula general del art. 1.344 el acto en fraude de la Ley no puede equipararse siempre el acto "contra legem", pudiendo muy bien ocurrir que sea válido. Esto, en efecto, tiene lugar:

'3 En el mismo sentido el aii. 1859 del C. c. espariol.

Según la formula tradicional, la venta debe concertarse "justo pretio tune aestimandum" (fr. 16, $9 Dig. de pignor., 20, 1). Por ello no será válida la cláusula que excluya de la estimación el valor industrial de cosa hipotecada: cfr. Cass. Palermo, 17 marzo 1904; ni la que disminuye el precio según un porcentaje preestablecido, por ej. del 30 por 100: cfr. ap. Catanea, 13 noviembre 191 2, porque así surgiría de otra forma el pacto "conmissorio" prohibido.

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a) cuando el negocio se concerta observando una norma que prevé circunstancias de hechos diversos de las contempladas por otra que contiene la prohibición: se podrá entonces lamentar la desarmonía entre ambas disposiciones, pero no se podrá decir que una sea ineficaz con el pretexto de imponer un respeto absoluto a la otra;

b) cuando las partes hayan concertado el acto con el propósito de conseguir un fin por el que se prohíben algunos medios, pero no aquel que las mismas eligieron; se podrá entonces notar que el legislador permite eludir con facilidad la prohibición, pero no se podrá ampliarla sin reducir caprichosamente la libertad de los particulares a un ámbito más restringido que el fijado por el "conditor iuris". A este respecto debe tenerse presente la acertada afirmación de Scialoja (Scientia, 191 0, 139) de que la intervención del legislador en la disciplina de las relaciones privadas es con frecuencia arbitraria, de modo que el arte de los juristas y de los hombres de negocios consiste en hallar el medio adecuado para frustrar el precepto legislativo 14.

§ 61 Negocios inmorales

Son negocios inmorales los contrarios a las buenas costumbres; por esto los dictámenes de la moral, por su naturaleza extraños al campo del derecho, son invocados con el fin de limitar la libertad individual.

Ahora bien, no es cosa sencilla determinar la moralidad de un acto, porque requiere basarse en un concepto que es difícil delimitar con precisión, pero que ha de serlo claramente porque no sería correcto parificar completamente los negocios inmorales y los ilegales.

En efecto, si es verdad que los ilegales son declarados nulos por el art. 1.418, p. 2". Y también es verdad que sólo para los actos contra "bonos mores" se prevé la posibilidad de la "soluti retentio", ha de procurarse, por consiguiente, evitar el considerar inmoral el acto que, siendo éticamente reprobable, se contrapone a una norma de Derecho, ya que entonces es ilegal y como tal ha de someterse a la regla general

" En el Derecho español se considera que los actos en fraude de la ley se hayan prohibido por el art. 4 V e l C.C. ya que, en definitiva, son actos contrarios a la ley y, por tanto nulos.

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que lo priva completamente de efectos, en el sentido de que las partes no están sujetas a cumplir las obligaciones del mismo derivadas y que en la ejecución convenida la situación se reintegra a su estado originario. Considerarlo, en cambio, inmoral implicaría prácticamente la importante consecuencia de permitir al "accipiens" acogerse al art. 2035, es decir, a una norma que por ser excepcional no se aplica fuera de los límites previstos por el legislador (art. 14 disp. prel.) Por ello es siempre ilegal el acto proscrito por la Ley aunque lo sea por innegables consideraciones éticas, precisamente porque la violación de la norma afectada de la sanción más completa absorbe en sí la contraposición a las buenas costumbres, cuya sanción es menor. Esto no sólo se dice para los hechos que el Código Penal considera delitos (por ej. la prostitución, el lenocinio, el adulterio, la corrupción de funcionarios públicos, etc.), para los cuales la sentencia de condena obliga a la restitución de lo obtenido (art. 185 C.P.), salvo que sea confiscado (at. 240), sino también para los actos que la Ley civil prescribe en armonía con los principios de la moral, como, por ej., la condición de celibato o de viudez (arg. Art. 636) 15.

En segundo lugar no debe olvidarse que así como el acto puede ser declarado nulo, aunque no se oponga a una disposición específica de la Ley (art. 1418, p. 1" es preciso ser muy cauto al establecer en concreto la moralidad del acto para evitar el doble riesgo de restringir excesivamente la libertad de las partes o de permitir a estas últimas todo arbitrio en la regulación de sus negocios, -al primero de tales peligros se opone al dejarse guiar por la moral religiosa o filosófica que es propia de las personas de elevada moral; -el segundo no lo elude el que acate las ideas normales en la mayor parte de los hombres que no siempre observan principios éticamente firmes.

Por consiguiente, ha de tenerse en cuenta la opinión común de las personas justas y razonables de suerte que debe considerarse inmoral lo que se crea que contrasta con el sentimiento ético normal.

Con ello se quiere decir que el criterio para juzgar es contingente y no absoluto: a), porque varía según las épocas y ambientes: en un período de relajación de constumbres como el actual se estima irreprensible una línea de conducta que en otros tiempos sería reprobada;

En Derecho espaiol es también más amplia la sanción de ilegalidad que la de inmoralidad, puesto que mientras e/ art 4: abarca todo el C. C. y a Leyes especiales (art. 16 del mismo), la sanción de inmoralidad se establece en cada caso en particular (p. ej. aart 11 16, 1255, 1583,1859, etc. etc.)

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entre los comerciantes se permite que uno sustraiga clientes al otro, mas no entre abogados, etc.; b), porque en defecto de una norma que deslinda la moral de lo inmoral en los actos, la valoración de los mismos en relación con las buenas costumbres se remite en definitiva al prudente arbitrio del juez, al que en sustancias se atribuye el poder de influir sobre el destino del negocio a base de sus propias convi~ciones[~).

En todo caso, no pudiendo el intérprete renunciar a determinar el criterio distintivo en cuestión, diremos que el concepto de buenas costumbres supone dos elementos -uno objetivo, o sea, el uso o la práctica seguida por la generalidad de los ciudadanos; - otro subjetivo, es decir, la convicción del juez de que tal uso o tal práctica no es contraria al sentimiento ético común; del juez, repito, y no de las partes, ya que la opinión interesada de éstas en cuanto a la mayor o la menor modalidad del acto no influye sobre la valoración del mismo.

Por tanto es inmoral el acto cuando se considere reprobable por el público, y es, en cambio, moral cuando sea conforme a los hábitos y sentimientos no condenados por la consciencia colectiva.

A base de este criterio un acto puede ser contrario a las buenas costumbres por varias razones.

Puede ser nulo, porque el hecho que constituye su fin es intrínsicamente inmoral, como ocurre, por ejemplo, con los actos que privan o afectan seriamente a la libertad personal; es inmoral obligarse por siempre a realizar obras a favor de una personal6, O a no hacer testamento, o a no mudar de religión, o a no denunciar un delito, etc. No es por consiguiente, inmoral toda destrucción a la libertad personal, sino sólo aquella de que se derive la exclusión completa de la libertad en un ramo determinado de la actividad humana; si así no fuese debería prohibirse en general la obligación desde el momento en que constriñe al deudor a cumplirla según lo pactado, aunque no quiera. Es inmoral la obligación de no volverse a casar, ya que ello favorecería las relaciones sexuales "extra nupcias", pero no es inmoral la obligación

m Sutilmente observa PLANIOL, Tr. 1, núm 294: "se dice que un pueblo tiene siempre elgobierno que merece, ypuede también decirse que tiene siempre la jurisprudencia apropiada a su grado de moralidado Piénsese por ejemplo, que se declaró lícita la obligación asumida de conceder una retribución a la persona que haciendo valer el crédito de que gozaba ante la administración pública facilita el anuncio de una firma comercial en el concurso para la gestión de arbitrios y se concluye con ésta el contrato de empresa correspondiente: cfr. Trib. Florencia, 22 de julio 1938.

l b El C.C. español declara nulo este pacto (art. 1583, último inciso),

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de no casarse con determinada persona o de no casarse hasta cierta edad, las cuales pueden obedecer al deseo o incluso a la certeza de ayudar al interesado. Es inmoral la obligación de residir siempre en cierta ciudad, obligación que se acercaría mucho a la servidumbre de la gleba, mas no es inmoral la de residir por un cierto tiempo, e incluso la ley la impone a los funcionarios públicos. Es inmoral la obligación de no hacer competencia a determinada persona, porque impediría al deudor la libertad de trabajo o de comercio que por nacimiento tiene, pero no es inmoral esta obligación limitada a una determinada zona o por cierto tiempo, y así lo permite la ley al prescribirla por cinco años en caso de venta de establecimiento, aunque las partes no lo hayan pactado (art. 2557, p. 1 c.).

El negocio puede ser nulo porque el acto que debió ser concertado espontáneamente o sin compensación se concerta, en cambio, coactivamente y a cambio de contra prestación, es inmoral, por ej. que el proxeneta reciba dinero por haber provocado el consentimiento de los novios O que una persona se haga dar o prometer algo para no cometer un delito.

No obstante debe tenerse en cuenta que no siempre el acto es inmoral por la sola circunstancia de haberse pactado una compensación que no debería existir, ya que aquélla puede darse en base a especiales circunstancias; así, cuando la compensación no se prometa para inducir a otro a que haga o impedirle hacer algo diverso de lo que quería, sino para favorecer una acción determinada que el interesado quiere llevar a efecto. Por ejemplo, es inmoral prometer una compensación a quien cambie de religión, pero no lo es si el dinero constituye el medio necesario para truncar los vínculos de quien contra su consciencia era constreñido a profesar la religión que abandona; es inmoral la obligación de hacerse sacerdote con ánimo de lucro, pero no lo es la de prometer o dar dinero para el que haya decidido recibir las órdenes sagradas pueda llevar a cabo su propósito, constituyendo a su favor, por ej. un patrimonio sacro; es inmoral la obligación de no denunciar un delito cuando por ella se aceptó una remuneración, pero no lo es si el dinero recibido sirvió para resarcir el daño, y así sucesivamente.

Se ha resuelto, en cambio, que tiene derecho a retribución el mediador que se limitó a presentar los contrayentes uno a otro y desarrolló su actividad sólo en la esfera patrimonial: cfr. Cass, civ. 26 noviembre y 3 diciembre 1939.

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Es dudoso el caso en que por motivos inmorales alguien se obliga a dar, hacer u omitir alguna cosa que en sí no sería contraria a las buenas costumbres ¿Será en este caso el negocio inmoral, y por consiguiente nulo?

En general ha de contestarse negativamente, ya que los motivos no tienen influencia en cuanto a la validez de un acto, aunque sean inmorales: la donación es válida aunque se haga para favorecer la inclinación al juego de que es presa el donatario y contribuir así a su ruina; la venta de una cosa es válida aunque le sirva al enajenante para procurarse dinero y dilapidarlo en vida de crápula, etc. No podría ser de otra forma, ya que los motivos no pueden tener influencia sobre la eficacia de los negocios jurídicos, los cuales tienen existencia y valor de por sí independientemente de los motivos que hayan impulsado a los interesados a concertarlos; es necesario considerar que si un acto en sí válido pudiese ser privado de efectos por un motivo inmoral más o menos remoto o de cualquier modo oculto, la estabilidad de la contratación y la seguridad del crédito quedarían vulneradas en su base o raíz .

Lo contrario debe opinarse cuando el motivo ilícito, además de haber sido determinante del consentimiento, se deduzca del acto de la donación o del testamento; es decir, sea común a las dos partes contratantes. Estos motivos, que como se ha dicho se leen respectivamente en los art. 626, 788 y 1345, encuentran la sanción justificada 17. El motivo ilícito debe ser la causa y no la concausa del consentimiento, de otro modo un acto en sí válido sería declarado inválido por influencia aun mínima de un motivo que sólo haya contribuido a inducir a alguno a manifestar su voluntad. Pero así como en el caso concreto no sería fácil afirmar que el motivo haya sido el único determinante del consentimiento, la Ley exige además que se manifieste, y por lo tanto, que de elemento puramente interno se haga parte del contenido del acto; el donante o el testador han de declarar, por consiguiente, que hacen la liberalidad para estimular, por ej. a una mujer casada a convivir con el donante; el vendedor y el comprador han de saber que la adquisición del apartamento se concertó para establecer una casa de juego, etc. En estos y otros casos el negocio

l7 El C.C. español no regula el "motivo ilícito':. pero su inclusión en el contrato sería contrario a la moral, y, por tanto, según el art. 1255, no podrá ser establecido por los contratantes.

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es nulo porque sus efectos, además de ser objetivamente consecuencias del motivo ilícito, se declara que se quieren como tales: la voluntad individual es soberana, pero siempre que no utilice el negocio como medio para actuar un fin reprobable18.

En todos los demás casos en que no concurran las condiciones expresadas, el motivo ilícito no influye la validez de los actos, aunque por su naturaleza sea inmoral. Así se deduce "a contrario sensuVde las normas antes mencionadas y también del art. 1343 que considera nulos los contratos con causa ilícita cuando es parte integrante del contenido legal del negocio, pero no establece nada parecido en cuanto a los motivos, pues que éstos no siendo parte del acto carecen de importancia. Por esto no son nulos los contratos de venta o de arrendamiento de una casa que el comprador o arrendatario se proponga destinar a la prostitución, ni el mutuo de una suma de dinero de la que el "accipiens" intenta servirse para pagar a una meretriz o para buscar la suerte en negocio de azar o cosas semejantes.

Lo mismo que el negocio ilegal, el inmoral es nulo (art. 141 8, párrafo 27). Por ello, según la regla general, podría decirse que del mismo modo que en caso de ejecución de lo convenido, el solvens no podría obtener la restitución de lo entregado precisamente porque por ser nulo el negocio no era debido, sin distinguir si la inmoralidad era común o no a ambos interesados. Pero el Código ha prescrito en el art. 2035 que "el que ha realizado una prestación que también por su parte constituye una ofensa a las buenas costumbres no puede repetir lo pagado"Ig (9).

Esto parece un poco extraño especialmente desde el punto de vista lógico; si el negocio inmoral por ser nulo carece de eficacia, 'cómo se

Sobre la influencia de los motivos ilícitos en la validez del contrato, véanse sentencias de 29 de abril de 7950 y 17 de marzo de 1956.

'9 En el C.C. español, en sentido análogo, art 1305 y 1306 " Para justificar esta norma (que recoge la opinión prevalente entre los autores

franceses) se declaró en la Relazione min, núm 790, que el ordenamiento jurídico 'ho puede proteger a quien no es digno de esa protección'', sin reflexionar: a) que la inmoralidad no consiste sólo en pagar la retribución prometida, sino sobre todo, en concluir un acto contra las buenas costumbres; b) que negar al "solvens" indigno la repetición no es moralmente más indicado que otorgar al '2ccipiens" indigno la tutela ;y qué tutela de la Ley!, permitiéndole conservar tranquilo el fruto del negocio torpe. De todos modos merece elogios el legislador por haber rechazado la tesis que prevalecía en la jurisprudencia (y defendida por la doctrina) de que la "soluti retentio" debe extenderse también a los actos "contra legem!; pero hay que

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va a negar que produce un efecto, el más importante, cual es si por la "solutiretentio" el acreedor conserva lo que en otro caso debería restituir? Ello no es suficiente: mientras el que estipula un acto válido no puede reclamar (art.1460) 20 ni conservar (art. 1458) la prestación de la otras partes hasta que no cumpla la suya, el que estipula un acto moral debe preocuparse únicamente de hacerse entregar lo que le ha sido prometido y después puede rehusar el cumplimiento de su propia obligación y no obstante podrá retener lo que ha recibido, es decir, aquello que por doble motivo no podría obtener. En resumen -con el vano pretexto (que no tiene explicación) de que en materia civil no deben hacerse investigaciones escandalosas, pero que no obstante permitirían privar de efectos a las convecciones inmorales de modo que la certidumbre de no poder conservar el provecho de ellas derivado constituiría la más

' fuerte rémora a su conclusión y más aún a su ejecución-; se prefiere tender un velo sobre la torpeza y legalizar el hecho concertado cumplido.

En cualquier caso la norma es tan explícita que no permite dudas acerca de su significación. La "solutiretentio" supone haya sido cumplida una prestación, es decir, que se haya pagado algo por el "solvens" o por ambas partes (como se manifiesta al referirse al primero con las palabras "también por su parte"), basándose en un acto que "constituya ofensa de las buenas costumbre". Por ello, el artículo 2035, en cuanto deroga "contra rationem y luris" las reglas generales sobre la invalidez total de los negocios jurídicos no se aplica: a) a los negocios ilegales, o sea, a aquellos que infringen las normas legales o los principios generales del Derecho; b) a lo medios de extinción de las obligaciones diversos del pago: sí, por consiguiente, el acto inmoral se utiliza para extinguir un vínculo precedente, éste continuará subsistiendo sin modificación porque la novación implica el nacimiento de una obligación que sustituya a la antigua; c) a las meras promesas de pago y a los actos concertados

deplorar que no haya repudiado completamente la excepción en estudio, descuidando las acertadas consideraciones con que la mayor parte de la doctrina negaba la posibilidad de recurrir al principio "in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis" y sostenía en todo caso la aplicabilídad de la regla general en materia en negocios nulos. Pero aunque en vía de hipótesis quiera admitirse que tales razones fueran convincentes, es extrano que no se haya considerado la oportunidad de ordenar la confkcación de la prestación, lo cual, de un lado, quitaría todo incentivo para la conclusión y ejecución de actos contra las buenas costumbres, y de otra no aseguraría al "accipiens" una condición de favor.

29 Art. 7100, p. ÚIt., y 7124 del C.C.

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para garantizar una futura "solutio", los cuales pueden impunemente no tenerse en cuenta; por ello, si el deudor suscribió una letra de cambio puede rechazarla a su vencimiento alegando la inexistencia de la deuda, y por el mismo motivo puede pedir la declaración de nulidad de la hipoteca o de la prenda y exigir la restitución de la cosa, ya que ésta fue entregada no "prosolvendo", sino para garantiza un pago futuro.

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