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Módulo 3La liquidación
patrimonial
universal
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.
Bajo
este
genérico
título,
estudiaremos
tres
institutos:
la
revocatoria
concursal, la extensión de la quiebra y la responsabilidad de los terceros.
8.1- Acciones de
recomposición
patrimonialLa incautación en la quiebra abarca los bienes presentes y futuros que
ingresen hasta la rehabilitación.
Sin embargo, es factible encontrarnos con casos que en el tiempo anterior
al proceso concursal, se efectuaron actos en perjuicio de los acreedores,
disminuyendo la prenda común de los acreedores.
Así tenemos: inoponibilidad de pleno derecho, la revocatoria concursal,
acción de fraude común y la simulación que son susceptibles de ser
ejercida en la quiebra.
Su fundamento debe buscarse en el concepto mismo que vimos de estado
de cesación de pagos, desde que el mismo no se produce súbitamente o de
un día para el otro, sino que normalmente se prolonga en el tiempo.
8.1.1- Período de sospechaSe denomina período de sospecha al lapso temporal existente entre la
sentencia de quiebra y aquella en que retroactivamente se produjo la
cesación de pagos. Esta fecha de cesación de pagos la fija el juez mediante
resolución. Pero esa fecha de cesación de pagos tiene un límite
retrospectivo: dos años desde la sentencia de quiebra o desde la
presentación en concurso preventivo (art.116 LCQ). Esto se denomina
retroacción técnica.
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Ahora bien, a los fines de esta sección de la ley, la retroacción es de 2 años
como máximo, pero si la fecha real de cesación de pagos sobrepasa ese
límite, así se debe declarar, pues para otros efectos, la ley toma en cuenta
la fecha real de cesación de pagos, por ejemplo: art.235 1º párr. para
inhabilitar a los que integraron el órgano de administración; o bien el caso
del art.174
donde
la
responsabilidad
se
extiende
por
actos
realizados
hasta
un año antes de la fecha de cesación de pagos, sin que se encuentre
vigente la limitación de dos años.
8.1.2- Cesación de pagos.
Determinación de su fecha.
Rivera entiende
que
es
conveniente
hablar
de
exteriorización
del
estado
de cesación de pagos y no de inicio, por las dificultades y complejidades
que presenta el tema. Como en nuestro derecho, el estado de cesación de
pagos se vincula con los hechos reveladores previstos en el art.79 LCQ. El
juez debe estar a la aparición de esos hechos, normalmente a aquellos de
importancia, por ejemplo: un importante incumplimiento. (Rivera,
Instituciones de Derecho Concursal, T. II, pág124 y ss.)
TRÁMITE:
El concursado o el deudor que solicita su quiebra debe expresar la época
en la
que
se
produjo
la
cesación
de
pagos
(art.11
inc.2°
LCQ);
el
síndico
debe expresar en el informe general la época en la que se produjo (art.39
inc.6°).
Ahora bien, si bien en el art.40 se fijan 10 días para la observación del
informe general, el art.117 1° párr. LCQ establece el plazo especial de 30
días para las observaciones específicas al informe general respeto de la
fecha de cesación de pagos propuesta por el síndico. De todas estas
observaciones, se corre traslado al síndico. Si es necesario el juez ordenará
la producción de prueba.
Sentencia: el juez debe determinar en forma precisa un día en que
considera que se ha exteriorizado la cesación de pagos.
Recursos: es apelable con efecto suspensivo por el síndico, el fallido y los
que intervinieron en el procedimiento.
Cosa juzgada: esa fecha hace cosa juzgada respecto del fallido y de los que
intervinieron en su determinación. Se discute la eficacia respecto de los
acreedores que no participaron en el procedimiento de determinación. La
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conclusión generalizada es que están alcanzados por el efecto de la
sentencia.
Impugnación de la fecha por terceros que no intervinieron: Terceros son
los extraños al juicio de quiebra, esto es, los que normalmente han
otorgado actos
con
el
deudor
en
el
período
de
sospecha.
También
los
administradores que lo eran al tiempo en que se declaró como inicio de la
cesación de pagos pero que no lo eran al momento de la declaración de
quiebra; o los que son perseguidos por acciones de responsabilidad
prevista en el art.173. No lo son los acreedores. Procedimiento para
impugnar esa fecha: la mayoría entiende que se debe realizar en la misma
acción que se intenta contra el tercero, ya sea acción revocatoria
concursal, acción de responsabilidad, etc. No tiene sentido el inicio de un
incidente autónomo de impugnación de la fecha por terceros.
8.1.3- Acción revocatoria concursal.
Rivera entiende que la ineficacia comprende, en sentido amplio, a todos
los actos jurídicos a los que se le privan de efectos, incluye la invalidez
(nulidad, anulabilidad), la inoponibilidad, la revocación, la resolución y la
rescisión.
Ineficacia en sentido estricto son aquellos actos válidos que por distintas
razones no producen efectos, con lo que no se incluyen a los actos
inválidos (nulidad
o anulabilidad).
Son
ineficaces
en
sentido
estricto:
la
inoponibilidad, los que se resuelven, revocan o rescinden. El efecto de la
anulación es, como regla, impedir que el acto produzca los efectos
normales, entre las partes y frente a terceros. Es decir, la nulidad afecta la
génesis del acto jurídico en función de la existencia de algún vicio
constitutivo, pregonando su invalidez como tal, mientras que la
inoponibilidad supone consecuencias respecto de terceros, manteniéndose
el acto respecto de las partes que lo realizaron. O sea, mientras que la
inoponibilidad es un concepto que se escinde de la invalidez y que surge a
partir de circunstancias externas al negocio jurídico que se producen con
posterioridad a su
constitución,
la
nulidad
implica
la
afectación
de
los
presupuestos estructurales o inherentes al acto jurídico, perdiendo su
eficacia desde su génesis.
Los bienes que hubieran salido del patrimonio del cesante, si bien
continúan bajo la titularidad del eventual adquirente, frente a la
declaración de ineficacia concursal, compondrán el activo falencial y
podrán ser enajenados en la quiebra, sin necesidad de transferir los
mismos en cabeza del fallido.
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La ineficacia concursal es un supuesto de ineficacia en sentido estricto y
pertenece a los actos inoponibles.
• Requisitos del sistema de inoponibilidad concursal:
1)
Existencia
de
una
quiebra
abierta,
esto
es,
una
falencia
declarada,
aun
cuando no se encuentre firme.
2) Existencia de resolución firme que determine la data inicial de cesación
de pagos.
3) Subsistencia de la masa de acreedores.
4) Que se trate de actos contemplados en el art. 118 y 119 LCQ,
5) Que exista perjuicio a los acreedores.
•
Actos susceptibles
de
ser
declarados
ineficaces
i) Los negocios jurídicos y no los hechos jurídicos.
ii) Actos válidos. Si el acto es nulo, la inoponibilidad queda absorbida por la
nulidad.
iii) De enajenación.
iv) Que se refieran a derechos o intereses patrimoniales.
v) Que causen perjuicio.
La ley contempla dos supuestos
a) actos que por haber sido otorgados en el período de sospecha son
susceptibles de ser declarados ineficaces de pleno derecho.
b) Los actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el
período de sospecha, mediando conocimiento del sujeto in bonis del
estado de cesación de pagos de la contraparte.
Además:
i) art.109 2° párr. LS: declara ineficaces los actos otorgado por el fallido
después de la declaración de quiebra, y
ii) los pagos hechos al acreedor peticionario de la quiebra, la ley presume
hecho en beneficio de la masa (art.122 LCQ).
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8.1.4- Actos ineficaces de pleno
derecho.
Aquí el
perjuicio
se
presume
en
forma
absoluta,
o iure
et
de
iure. La
enumeración es taxativa, y son:
1) Actos a títulos gratuitos: lo relevante es el hecho de conferir a un
tercero un derecho patrimonial sin recibir contraprestación, ellos son:
donación, renuncia o remisión de crédito o de sus garantías, la no
interrupción de la prescripción, la constitución de garantías reales por la
deuda de otro. Como los legados son pagados después de las deudas, sólo
después de concluida la quiebra, si el bien existe podrá recibirlo.
2) Pago anticipado de deudas: quedan comprendido el pago de las
obligaciones sometidas
a condición
suspensiva,
el
pago
de
obligaciones
naturales. No se comprende las obligaciones reales pues en caso de
declarar la ineficacia renacerá el gravamen. Respecto de una obligación de
pagar lo ordenado por sentencia judicial, se ha interpretado que si el
obligado esta insolvente deberá solicitar su concursamiento. El pago por
entrega de bienes, en principio no está incluido, salvo que el que recibió el
pago conociera de la cesación de pagos.
3) El otorgamiento de garantías reales o cualquier otra preferencia
respecto de obligaciones no vencidas: constitución de garantías reales,
también la reducción de plazos de pago, aumento de los intereses
pactados. No se comprende: derecho reales constituidos antes del periodo
de sospecha pero inscriptos después, los reemplazos de garantías siempre
que las nuevas sean equivalentes, etc. El agregado de la ley 24.522 de
deudas no vencidas tuvo como fin acotar el radio de acción de este
dispositivo legal, que de lo contrario, afectaba a numerosas operatorias
bancarias de refinanciación que contaban con la garantía previa.
Procedimiento: basta la mención de los actos en el informe general para
que el juez actúe oficiosamente. Lo corriente es que exista una denuncia
del síndico o terceros. No es necesaria la sustanciación con la contraparte
del negocio
jurídico.
Ello
no
viola
el
derecho
de
defensa
de
los
afectados
pues ellos pueden recurrir el acto vía apelación ante la alzada o incidental
ante el mismo juez.
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8.1.5- Actos ineficaces por
conocimiento de la cesación de pagos.
Esta acción
tiene
por
objeto
la
declaración
de
ineficacia
de
un
acto
otorgado por el fallido durante el período de sospecha, para lo cual se debe
acreditar que la contraparte in bonis conocía el estado de cesación de
pagos y que el acto fue perjudicial a los acreedores.
Legitimación activa: pertenece al síndico concursal. Si el síndico no la
promueve puede hacerlo cualquier acreedor.
Autorización previa: la legitimación se completa con la autorización que
debe ser otorgada por los acreedores que representen la mayoría simple
del capital quirografario y declarado admisible. Puede manifestarse por
asamblea de
acreedores
o exigir
su
conformidad
por
escrito
con
firma
certificada.
Legitimación pasiva: supone un litisconsorcio entre el fallido y los demás
sujeto que han sido parte. También a los subadquirentes.
Entiende el juez de la quiebra y puede tramitarse por juicio ordinario o bien
se existe acuerdo, por vía incidental.
Perención: 6 meses, y no 3 como establece el art.277
Tasa
de
justicia:
no
está
sometida
a
tributo.
Luego
de
concluido
el
procedimiento, debe pagarse la tasa de justicia, que en caso de fracaso de
la acción tendrá carácter de gasto de justicia.
EFECTO DE LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA:
El acto jurídico tiene como fin hacer inoponible el acto, o sea, no produce
efectos frente a los acreedores, así, el bien enajenado debe ser restituido
para quedar sometido al desapoderamiento.
El contratante
in
bonis
no
puede
paralizar
la
acción
con
el
depósito
del
valor del bien: debe satisfacer el valor del pasivo concursal. Además, el
contratante in bonis vencido debe verificar su crédito en el concurso, sólo
pierde su derecho si fuere condenado con tal extensión en el caso del
art.173 2° párr. LCQ.
Otro efecto:
ARTÍCULO 123.‐ Inoponibilidad y acreedores de rango posterior . Si en
virtud de lo dispuesto por los Artículos 118, 119 y 120 resulta inoponible una
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hipoteca
o
una
prenda,
los
acreedores
hipotecarios
o
prendarios
de
rango
posterior sólo tienen prioridad sobre las sumas que reconocerían ese
privilegio si los actos inoponibles hubieran producido todos sus efectos. Ingresan
al
concurso
las
cantidades
que
hubieran
correspondido
percibir
al
acreedor
por
los
actos
inoponibles,
sin
perjuicio
de
las
restantes
preferencias
reconocidas.
El rango de avance no se produce y el lugar dejado por la hipoteca
declarada ineficaz lo ocupa el concurso.
PLAZO PARA EJERCER LA ACCIÓN:
ARTÍCULO 124.‐ Plazos de ejercicio. La declaración prevista en el Artículo
118, la intimación del Artículo 122 y la interposición de la acción en los casos
de
los
Artículos
119
y
120
caducan
a
los
TRES (3) años contados desde la fecha de la sentencia de quiebra.
8.1.6- Acción por los acreedores
La pueden iniciar los acreedores a esta acción cuando:
a) intimado el síndico para que requiera la autorización de los acreedores, y
sin embargo no lo hace
b) si concedida la autorización, el síndico no lo hace
c) autorización
denegada,
pues
tal
negativa
tiende
a evitar
costas
a la
masa.
Otra regla importante es que los acreedores no puede solicitar el beneficio
de litigar sin gastos.
8.1.7- Requisitos de procedencia.
Tres
recaudos
de
procedencia:
1) que el acto haya sido otorgado en el período de sospecha
2) que el contratante del fallido hubiera tenido conocimiento de la
cesación de pagos: La prueba de ese conocimiento incumbe al síndico o
acreedor que intente la acción, la que puede producirse por cualquier
medio, incluso presunciones las que deben ser plurales, graves, precisas y
concordantes, aunque será muy difícil la prueba directa. Algunas de las
presunciones serán: precio vil, prueba de relaciones personales y
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económicas. No es necesario animo defraudatorio por parte del
contratante in bonis.
3) que el acto cause perjuicio a los acreedores. La idea del perjuicio se la
debe relacionar con el empobrecimiento como consecuencia del acto cuya
ineficacia se
pretende.
El
tercero
debería
probar
que
no
existió
perjuicio
pues se ha sustituido un bien por otro en forma equivalente.
8.1.8- Acción de simulación y pauliana.
También se puede ejercer la acción pauliana. Las acciones concursales caducan a los tres años desde la fecha de la sentencia de quiebra. En tanto
la acción pauliana prescribe al año desde que el acto tuvo lugar o desde
que
los
acreedores
tuvieron
noticia
del
hecho. Se
encuentra
legitimado
el
síndico, y según Rivera sometida a la autorización de los acreedores. La
pueden iniciar los acreedores.( Rivera, 2003, Instituciones de Derecho
Concursal, T. II, pág. 154 y ss)
La simulación puede ser ejercida autónoma o conjuntamente con las
acciones de ineficacia concursal o con la pauliana. El síndico está
legitimado para iniciarla
Caso particular de ineficacia, art.122 LCQ:
Pago al acreedor peticionante de quiebra: presunción. Cuando el acreedor peticionante, luego de promovida la petición de quiebra, recibiera cualquier bien
en
pago
o
dación
en
pago
de
un
tercero
para
aplicar
al
crédito
hecho
valer en el expediente, se presume que se han entregado y recibido en favor de la generalidad de los acreedores, siendo inoponibles a ellos el otro
carácter.
Reintegro. El acreedor debe reintegrar al concurso lo recibido, pudiendo
compelérsele con intereses hasta la tasa fijada en el Artículo 565 del Código
de Comercio, en caso de resistencia injustificada.
8.2- Responsabilidad de tercerosEl art.173 LCQ establece
Responsabilidad de terceros.
Quienes
de
cualquier
forma
participen
dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración
del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar
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los
bienes
que
aún
tengan
en
su
poder
e
indemnizar
los
daños
causados,
no
pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso.
La ley alude a terceros, sean personas físicas o jurídicas, quedando
comprendidos: los que hayan otorgado actos simulados, los que hayan
otorgados
actos
inoponibles
a
la
masa
(art.118
y
119
LCQ).
Los elementos de la responsabilidad son tratados en el punto que sigue y
se aplican en forma común para ambas figuras.
Respecto del daño resarcible resta expresar que se vincula con el valor de
los bienes que han desaparecido. Además, la ley le impone la pérdida de
cualquier derecho en el concurso.
8.2.1- Responsabilidad derepresentantes
Responsabilidad de representantes. Los representantes, administradores, mandatarios
o
gestores
de
negocios
del
fallido
que
dolosamente
hubieren
producido,
facilitado,
permitido
o
agravado
la
situación
patrimonial
del
deudor
o
su
insolvencia,
deben
indemnizar
los
perjuicios
causados.
Sujetos: representantes, administradores, mandatarios o gestores de
negocios. Así quedan comprendidos: factor de comercio con atribuciones
generales, mandatarios,
interventor
judicial,
tutores
y curadores,
padres
que administran bienes de sus hijos. Se excluyen a los que carecen de
facultades de administración.
8.2.2- Requisitos.
CONDUCTA ANTIJURÍDICA:
Producir:
se
refiere
a
la
causación,
es
originar
el
daño,
facilitar: se trata de actuaciones coadyuvantes a la situación patrimonial,
permitir se refiere a la omisión como reproche,
agravar: o sea que progrese o avance el estado de insolvencia y
prolongar: es continuar dolosamente la empresa insolvente sin que se
busque salida a la crisis.
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La doctrina recuerda que en el anterior régimen se mencionaban una serie
de conductas a título ejemplificativo: suponer gastos, simular deudas,
recurrir a crédito disimulado, demorar injustificadamente la presentación
concursal, presentar balances que no se ajustan a la realidad.
Momento en
que
se
produjeron
estas
conductas:
hasta
1 año
antes
del
estado de cesación de pagos.
Resultado dañoso: son la insolvencia o el agravamiento de la situación
patrimonial (por ej.: desaparición de un activo a la fecha de la quiebra sin
que hayan ingresado algo que lo sustituya)
Factor de atribución: claramente la ley exige dolo.
Daño: no hay regla específica, por lo que está sometido a las reglas
ordinarias: debe ser cierto, personal, subsistente y que lesione un interés
protegido por
la
ley.
Extensión del resarcimiento: se debe diferenciar:
a) si el daño atribuido es la insolvencia, el agente es responsable de la
suma equivalente a la diferencia entre la masa activa y pasiva de la
quiebra.
b) Pero si el daño atribuido es una concreta disminución patrimonial,
la indemnización será equivalente al valor de esos bienes que ha
desaparecido del activo
Relación de
causalidad:
el
hecho
debe
ser
la
causa
del
daño.
Se
acepta
la
teoría de la causalidad adecuada.
8.2.3- Trámite
Los arts.174 y 176 fijan las reglas para el trámite:
i) La responsabilidad se extiende a los actos practicados hasta UN (1) año
antes de
la
fecha
inicial
de
la
cesación
de
pagos
ii) se declara y determina en proceso que corresponde deducir al síndico.
iii) La acción tramitará por las reglas del juicio ordinario.
iv) Ante el juez concursal y rigen los arts119 y 120 LCQ
v) prescribe a los DOS (2) años contados desde la fecha de sentencia de
quiebra
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vi) la instancia perime a los SEIS (6) meses.
vii) A los efectos de la promoción de la acción rige el régimen de
autorización previa del Artículo 119 tercer párrafo.
viii) Las medidas precautorias son dispuesta bajo la responsabilidad del
concurso y a pedido de síndico
Acciones de responsabilidad de la ley societaria (art.175):
Pueden existir acciones societarias de responsabilidad en trámite. En tal
caso, el síndico puede optar por continuarlas ante el juzgado del concurso.
Expresa la doctrina mayoritaria que el síndico puede iniciar estas acciones
pero con previa autorización de los acreedores
CNCom., Sala D, 'Confortar Hogar SA s/ quiebra c/Serrano, Ernesto Lorenzo
y otros s/ordinario, 11/06/2007: la responsabilidad de los directores de la
sociedad anónima
ha
sido
calificada
como
una
obligación
de
medios
(CNCom. sala B, 24.6.03, "Eduardo Forns c/ Uantu S.A." [Fallo en extenso
elDial ‐ AA1958]; id., 5.11.93, "Paramio J. c/ Paramio P. s/ sum") acreditado
el incumplimiento de la cual corresponde al director acreditar su falta de
culpa o la concurrencia de caso fortuito, el principio general es que la carga
de la prueba del incumplimiento de dicha obligación de medios ‐así como
los demás presupuestos de responsabilidad‐ incumben a la actora por ser
constitutivos del proceso ( CNCom. sala C, 22.5.87, "Kuckiewicz, I c/
Establecimiento Metalúrgico Cavanna S.A."; Palacio L., "Manual de derecho
procesal civil", T. I, nro. 195.b.1, p. 437, ed. 1977; Gagliardo M., op. cit. nro.
75, p. 175).‐
CNCom., sala A, Bratar SA c/ Rocca Bernardo Enrique s/ ordinario,
20/08/2009: Su carácter de administrador ‐vicepresidente‐ debió realizar
las medidas pertinentes a fin de lograr la conservación esos activos, lo cual
no hizo, desentendiéndose totalmente de la suerte de la sociedad
"permitiendo" con esa omisión la insolventación del ente societario.‐
Tampoco puede controvertirse la relación de causalidad entre éste daño y
el obrar irregular de la quejosa derivado de las conductas reprochadas en
autos, ya que es evidente que la pérdida de los fondos de los créditos
otorgados, así como la desaparición de las maquinarias, crearon el estado
de insolvencia de la sociedad, ya que se hizo imposible atender las
obligaciones derivadas
de
esos
créditos,
lo
que
dio
lugar
a que
esas
acreencias terminaran siendo verificadas en la quiebra, provocándose con
ello un agravamiento del pasivo y, consiguientemente, de la impotencia
patrimonial de la sociedad. Aquella conducta obrada con tanta
desaprensión y ligereza, omitiendo los recaudos más elementales de
cuidado y prevención, que el autor de esa conducta no puede dejar de
representarse las consecuencias derivadas de sus actos: en otras palabras
una culpa de una gravedad tal que no puede sino asimilarse al dolo.
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8.3-Extensión de la
quiebra8.3.1- Supuestos
Nuestra ley de concursos y quiebra ha establecido dos grandes esquemas
en la regulación del instituto:
1) la extensión como consecuencia de la responsabilidad ilimitada de sus
miembros, y
2) la
extensión
por
mediar
alguna
conducta
reprochable
que
menciona
el
art.161 (quiebra sanción).
8.3.2- Socios con responsabilidad
ilimitada
Es el medio tradicional de extensión de la quiebra utilizado para hacer
efectiva la
función
de
garantía
que
los
socios
tienen
respecto
de
terceros,
en las situaciones en las que los socios tienen responsabilidad solidaria e
ilimitada.
Algunos de los casos son: omisión del uso de la sigla S.A. o SRL, socios
colectivos, el socio comanditario, abuso de control, sociedad nula, de
objeto ilícito, de objeto prohibido, etc.
• La norma concursal prevé la extensión:
1) a quien actualmente tiene el carácter de socio solidario,
2) a los excluidos, durante el período de cesación de pagos.
• Presupuestos:
• i) existencia de quiebra social declarada y subsistente,
• ii) la calidad de socio en el extendido y
• iii) ser socio responsable ilimitadamente por todo el pasivo social
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La quiebra es: integrativa de la social, tiene carácter constitutivo, de oficio,
tramita ante el mismo tribunal.
La sentencia de quiebra debe ser declarada, sin sustanciación con el socio,
salvo que exista controversia respecto de su calidad de tal, y algunos según
los autores
varía
el
criterio
de
sustanciación,
que
va
desde
un
juicio
de
conocimiento pleno, un incidente o bien la citación del art.84 LCQ. La
elección de la vía por el juez para este trámite hace depender la vía
recursiva (en los dos primeros casos, apelación, en el caso del art.84:
reposición concursal)
La quiebra social y la de los socios tendrán masas separadas. A la masa
social comparecen los acreedores sociales, y a la masa del socio concurren
los acreedores sociales y particulares.
La sindicatura es única, la fecha de cesación de pagos se fija para cada fallo
individualmente.
Se debe recordar que los socios ilimitadamente responsable a los que se les
extendió la quiebra, pueden convertir sus procedimientos en concurso
preventivo (art.90 2º párrafo LCQ)
8.3.3- Actuación en interés personal
Art.
161
inc.1°:
1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha
efectuado
los
actos
en
su
interés
personal
y
dispuesto
de
los
bienes
como
si
fueran propios, en fraude a sus acreedores;
Requisitos:
i) que se haya declarado la quiebra de una persona física o jurídica,
ii) que otra persona distinta a la del fallido haya dispuesto los bienes como
propios,
iii) actuación en interés persona de esta última, y
iv) fraude a los acreedores
Es la sanción la existencia de meras fachadas, en el sentido de disposición
de bienes como si fuesen propios alude desde una simple distracción de
fondos hasta la confusión patrimonial pero que no debe entenderse como
actos aislados sino de una conducta que importe dar preeminencia al
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interés personal por encima de la del fallido. Asimismo, esos actos deben
ser la causa de la insolvencia. .
CNCom., sala D, "Trigo Hermida Celestino y otros s/ extensión de quiebra
(por Paredes Ricardo en confiterías y bares Cadilo S.A. s/ quiebra)",
31/08/2010:
“La
causal
prevista
por
el
art.
161,
inc.
1°,
de
la
ley
24.522
presenta una forma típica, cuyos extremos deben cumplirse, y ‐por ende‐
ser probados: no basta con probar que el bien ha salido efectivamente del
patrimonio o que no existe más en él, sino que también es relevante
demostrar que su desplazamiento o inexistencia no son compatibles con la
normalidad del giro comercial de la empresa, lo que, por lo ya acotado, no
acaeció en la especie. Frente a la ausencia de tal prueba, la extensión de
quiebra es improcedente (conf. CNCom. Sala A, 29/12/09, “Nefros S.A. s/
quiebra c/ Tanus, Roberto s/ ordinario”).”
Se ha dicho que hay mala fe por parte del representante de una S.A. que se
hace garantizar por la sociedad una obligación personal, lo que implica
disponer de
los
bienes
sociales
como
si
fuesen
propio
(ED
76=294)
La adquisición del inmueble perteneciente a la sociedad fallida por parte de
quien a ese momento, anterior al decreto de quiebra, no era su
administrador ni su representante, no constituye un supuesto fáctico
contemplado en la norma del artículo 165, inciso 1º, de la ley 19.551, que
requiere proceder bajo la apariencia de actuación de la fallida (CNCom.,
sala B, 29‐3‐96, “Florcam SA s/Quiebra s/Inc. extensión a Cámara,
Florentino y otros”, LL 1996‐D‐750; DJ 1996‐2‐904).
Si bien la aplicación del supuesto de extensión de la quiebra legislado en el
artículo 161,
inciso
1º,
de
la
ley
24.522
requiere
que
la
actividad
negocial
realizada por el sujeto respecto del cual se pretende aplicar la normativa se
haya desarrollado para atender su interés personal, el solo
aprovechamiento de la posición encubierta no resulta suficiente, en tanto
además debe concurrir el ingrediente de la disposición de bienes del sujeto
aparente como propios del encubierto (CCCom. de Concordia, sala III, 13‐3‐
97, “Bertoni Hnos. SRL s/Conc. prev. –hoy quiebra–”, LL Litoral 1997‐963).
8.3.4- Abuso de control
Art.162 inc.2°
2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado
indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una
dirección
unificada
en
interés
de
la
controlante
o
del
grupo
económico
del
que
forma
parte.
A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:
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a)
aquella
que
en
forma
directa
o
por
intermedio
de
una
sociedad
a
su
vez
controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social;
b)
cada
una
de
las
personas
que,
actuando
conjuntamente,
poseen
participación
en
la
proporción
indicada
en
el
párrafo
a)
precedente
y
sean
responsables
de
la
conducta
descrita
en
el
primer
párrafo
de
este
inciso.
Aquí únicamente la ley ha previsto el caso de control interno o de derecho,
que emana de la propia estructura de la sociedad.
Si de todos los elementos indicados queda demostrada la existencia de un
conjunto socioeconómico patrimonial sometido a una conducción
unificada, ello configura la constitución de una unidad manejada a través de
una voluntad dominante que ha procurado conducir a las sociedades
individuales no teniendo en mira lo que podría denominarse el interés
social individual de cada ente sino el grupal, en cuanto éste implicaba la
pretendida consecución
final
del
objetivo
del
conjunto
estructurado.
Es
por
ello que mucho más allá de una apariencia meramente formal que aparenta
la existencia de entes societarios diferenciados, lo que se ha puesto en
juego es un único patrimonio destinado a actuar a través de esas formas
societarias (JNCom. Nº 19 de Capital Federal, firme, 5‐3‐81, “Sasetru SA
s/Quiebra”, I. 1981‐1053).
El entrecruzamiento del capital accionario que le permite a una sociedad
anónima formar la voluntad social de las sociedades controladas, como así
también la existencia de directorios similares y un mismo domicilio social,
indica, sin ningún tipo de dudas, que se configura una situación de control
respecto de
la
titular
del
grupo
que
es
quien
gobierna
a sus
controladas.
Sin
embargo, ello por sí solo no es suficiente para disponer la extensión de la
quiebra de la fallida a su controlante, pues es necesario que además se den
los supuestos previstos por el inciso 2º del artículo 165 de la ley 19.551: el
abuso de la controlante en el manejo del grupo, revelado a través del
desvío del interés social de cada sociedad en beneficio del grupo, de
manera tal que no se requiere precisamente un actuar fraudulento, salvo
en el sentido calificante de mencionar ese abuso como una de las formas en
que se concreta el concepto genérico de fraude (CNCom., sala D, 16‐3‐90,
“Celcar SA s/Quiebra”, LL 1990‐D‐242, con nota de Mariano Gagliardo).
Una característica notable de la extensión falencial por abuso de control es
que aquella discurre de la controlada a la controlante, esto es, la
insolvencia de la dominada se extiende al dominante abusador. La
pertenencia a un grupo societario no implica de por si la procedencia de la
extensión de la quiebra, pues a tal fin es necesario que se demuestre que la
dirección común produjera el desvío del interés de la sociedad controlada
en beneficio de la controlante. Para que proceda la extensión de la quiebra
con fundamento en lo dispuesto por el art. 161 inciso 2° LCQ el control
debe ser participacional o interno, en cualquiera de sus dos variantes, o
sea, autosuficiente o de derecho y fáctico o de hecho. Los elementos
objetivos del tipo descripto por el art. 161 inciso 2° LCQ presuponen
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imponer sacrificios injustificados a una sociedad que la conduzcan a la
extinción en beneficio del grupo que integra y que no asume el pasivo que
le corresponde; aplicar el patrimonio de una sociedad a la consecución de
fines extrasocietarios, en beneficio de otras empresas o sujetos del grupo;
desviar las utilidades o ganancias dirigidas a satisfacer el pasivo social y a
redituar
beneficios
a
sus
integrantes
sometiendo
el
ente
y
asignando
esos
beneficios a otros integrantes del grupo, provocando un traspaso de
créditos e ingresos, en perjuicio de los acreedores; existencia de una
dirección unificada que ejerza el control en el interés del grupo y en
perjuicio de la sociedad controlada (CNCom., Sala C, 20‐6‐2001, “Epstein
Samuel s/ extensión”).
8.3.5- Confusión patrimonial
innescindibleAcreditada la existencia de una unidad de dirección entre la fallida y la
incidentada, reveladora de una dependencia financiera, económica y
político‐empresaria, cabe tener por configurada la confusión patrimonial
inescindible que dispone el artículo 161, inciso 3º, de la Ley de Concursos y
Quiebras para extender la quiebra. Sin que resulte óbice a ello el hecho de
que la causante de la desviación de los respectivos intereses sociales haya
sido la persona física de sus titulares, pues la confusión en las directivas y la
afectación en los patrimonios se ha producido con relación a las dos
sociedades que resultan vinculadas, antes que en lo referido a los
patrimonios propios
de
aquéllos
(C1ªCCom.
de
Mar
del
Plata”,
ED
del
7‐8‐
98).
Se suele hablar de promiscuidad en la administración.
8.3.6- Trámite
Ante el juez de la quiebra. Una vez declarada intervendrá el juez que según
las reglas de competencia, se ubique prima facie el activo más importante.
Rouillon ejemplifica con el caso de la quiebra declarada en Córdoba, se
extienden en esta ciudad la quiebra a una persona que se domicilia en
Rosario y esta tiene el activo más importante: se desplazará hacia esta
ciudad.
Legitimado para solicitarla: síndico o cualquier acreedor
Tiempo: desde la sentencia de quiebra y hasta los seis meses posteriores a
la fecha del informe individual del síndico. En los casos de quiebra indirecta
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o incumplimiento o nulidad se extiende 6 meses posteriores a la fecha que
quedó firme la sentencia respectiva.
Trámite: juicio ordinario. Si la persona demandada se encuentra
concursada o fallida, también interviene el síndico. PERENCION: A los 6
meses.
Al decretarse la extensión se deben producir medidas de coordinación de
los procedimientos. Interviene el mismo síndico.
Sólo en los casos de confusión patrimonial inescindible se forma masa
única (art.167).
El art.170 establece la prescindencia de los pedidos de verificación de
créditos entre fallidos, y en su caso hay un informe conjunto.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 28/09/2010,
Papelera Alcorta
S.R.L.
s/quiebra
s/extensión
de
quiebra
por:
Kapris
S.A.,
LA
LEY 01/11/2010: Corresponde extender la quiebra de una sociedad a otra,
bajo la causal de confusión patrimonial inescindible, si ambas comparten la
misma cartera de clientes, utilizan el mismo camión para realizar las
entregas de mercadería, en el domicilio de la sociedad demandada se
constató la presencia de empleados de la fallida desempeñando tareas con
uniformes identificados con el nombre de ésta y el inmueble sede de la
sociedad demandada pertenece a uno de los socios de la fallida, pues tales
circunstancias ponen en evidencia la existencia de una unidad patrimonial
entre ambas sociedades, afectada a una única gestión.
Es procedente
la
extensión
de
la
quiebra
respecto
de
una
sociedad
al
encontrarse configurada una confusión patrimonial innescindible (art.161
inc.3° LCQ) por resultar imposible desentrañar las realidades contables y
económicas de los entes confundidos y existir una confusión de activos y
pasivos –en el caso los socios gerentes confesaron de modo ficto que la
demandada era una “careta” para poder vaciar a la fallida‐ en razón de la
gestión común de los patrimonios involucrados (Cám.Civ. y Com., Rosario,
Sala IV, 26‐9‐2001, “Deyba Ind. Plásticas SRL s/ quiebra c. Envaflex SRL”, LL
suplemento de Concursos y Quiebras del 5‐4‐2002, p.,58).
8.4- Grupo económicoSi bien es cierto que los incisos 2º y 3º del artículo 161 presuponen, de
ordinario, aunque no fatalmente, algún episodio de agrupación de
sociedades, de ello no debe inferirse que la ley concursal reprueba
automáticamente al grupo económico.
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En efecto, para que se produzca la operatividad de los referidos incisos se
exige por un lado la presencia de un vínculo causal adecuado entre el
“abuso de control” con la producción, agravación o prolongación de la
insolvencia de la quebrada principal controlada; por otro lado, se recalca
que medie una confusión patrimonial de tales características que haga
concluir
que,
en
realidad,
se
trata
de
un
único
patrimonio
atribuido,
en
apariencia, a plurales sujetos de derecho (CCCom. de Rosario, sala IV, 19‐5‐
93, ED 153‐652).
La pertenencia a un grupo societario no implica de por si la procedencia de
la extensión de la quiebra, pues a tal fin es necesario que se demuestre que
la dirección común produjera el desvío del interés de la sociedad
controlada en beneficio de la controlante.
Para que proceda la extensión de la quiebra con fundamento en lo
dispuesto por el art. 161 inciso 2° LCQ el control debe ser participacional o
interno, en cualquiera de sus dos variantes, o sea, autosuficiente o de
derecho y fáctico o de hecho. Los elementos objetivos del tipo descripto
por el art. 161 inciso 2° LCQ presuponen imponer sacrificios injustificados a
una sociedad que la conduzcan a la extinción en beneficio del grupo que
integra y que no asume el pasivo que le corresponde; aplicar el patrimonio
de una sociedad a la consecución de fines extrasocietarios, en beneficio de
otras empresas o sujetos del grupo; desviar las utilidades o ganancias
dirigidas a satisfacer el pasivo social y a redituar beneficios a sus integrantes
sometiendo el ente y asignando esos beneficios a otros integrantes del
grupo, provocando un traspaso de créditos e ingresos, en perjuicio de los
acreedores; existencia de una dirección unificada que ejerza el control en el
interés del grupo y en perjuicio de la sociedad controlada (CNCom., Sala C,
20‐6‐2001,
“Epstein
Samuel
s/
extensión”).
Bibliografía utilizada
en el módulo 3ROUILLON,
Adolfo
A.N. (2003) “Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522”. (13° edición) Buenos Aires. Astrea.
RIVERA,
Julio
César (2003) “Instituciones de Derecho Concursal”. T. I y II. Santa Fe.
Rubinzal‐Culzoni.
MARTORELL,
Ernesto
Eduardo (1998/2003) “Tratado de Concursos y Quiebras”. 4
tomos. Buenos Aires. Depalma.
www.uesiglo21.edu.ar
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