LIBRO: LeasingAUTOR: Fresneda Saieg, Mónica L.- Hernández, Carlos A.- Frustagli, Sandra A.EDITORIAL: LexisNexis - DepalmaAÑO: 2002

ÍNDICE

AGRADECIMIENTOPRÓLOGOCOMENTARIOS A LA LEY DE LEASING INTRODUCCIÓN

1. OBJETIVOS DE LA NUEVA LEY DE LEASING. DUDAS E INTERROGANTES QUEGENERA2. CRÍTICAS A LA REGULACIÓN DEL LEASING COMO "CONTRATO ENTRE IGUALES"3. LA LEY DE LEASING Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

LEY DE LEASINGCAPÍTULO I. Del contrato de leasing

Artículo 1º. (Concepto)1. EL CONTRATO DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA ANTES DE LA LEY 244412. LA NOCIÓN DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA EN LA LEY 244413. EL CONCEPTO DE LEASING EN LA LEY 25248 Y LOS DIVERSOS TIPOS LEGALES4. LAS NOTAS CARACTERIZANTES DEL "NUEVO" CONCEPTO DE LEASING5. LA SUPRESIÓN DE EXIGENCIAS RELATIVAS AL SUJETO COMO CONFIGURATIVASDEL CONCEPTO Y/O DEL TIPO

Art. 2º. (Objeto)1. OBJETO DEL CONTRATO DE LEASING: NOCIÓN Y ALCANCE2. DEL LEASING INMOBILIARIO AL LEASING MOBILIARIO. LA AMPLIACIÓN DE LANÓMINA DE BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO MEDIATO DEL CONTRATO

Art. 3º. (Canon)Art. 4º. (Precio de ejercicio de la opción)

1. EL CANON Y EL PRECIO DE EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRAArt. 5. (Modalidades en la elección del bien)

1. LOS MODOS DE ELECCIÓN DEL BIEN COMO EXPRESIÓN DE REALIDADESNEGOCIALES PROPIAS DE DIFERENTES TIPOS DE LEASING2. EL LEASING FINANCIERO3. EL LEASING OPERATIVO4. EL SALE AND LEASE BACK O LEASING DE RETRO

4.1. La tipificación del lease back4.2. Los debates relativos a la licitud del lease back. Su superación en la ley 25248

5. LA SUBCONTRATACIÓN EN EL LEASINGArt. 6. (Responsabilidades, acciones y garantías en adquisición del bien)

1. LA IMPORTANCIA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL A LA HORA DE DISCERNIRLOS EFECTOS DEL CONTRATO DE LEASING2. LOS PACTOS DE EXCLUSIÓN O LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD COMOMECANISMOS DE RUPTURA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL3. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR DEMORA OFALTA DE ENTREGA DEL BIEN OBJETO DEL CONTRATO4. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR VICIOSREDHIBITORIOS Y EVICCIÓN

Art. 7. (Servicios y accesorios)1. LA INCLUSIÓN DE OBLIGACIONES ACCESORIAS CORRELATIVAS DEL PRECIO

Art. 8. (Forma e inscripción)Art. 9º. (Modalidades de los bienes)

1. LAS FORMAS EXIGIDAS EN EL CONTRATO DE LEASING2. LOS PROBLEMAS CONCERNIENTES A SU REGISTRACIÓN

2.1. Registros en los cuales deben ser inscriptos los contratos2.2. Normativa aplicable a la registración2.3. Elementos que deben ser objeto de registración2.4. Plazo para llevar a cabo la registración y momento a partir del cual el contratoserá oponible frente a terceros

Art. 10. (Traslado de los bienes)

1. LAS EXIGENCIAS IMPUESTAS PARA EL TRASLADO DE LAS COSAS DADAS ENLEASING

Art. 11. (Oponibilidad. Quiebra)1. LA OPONIBILIDAD DEL LEASING FRENTE A TERCEROS2. EL CONTRATO DE LEASING EN EL CONCURSO DE LAS PARTES

2.1. El leasing ante el concurso o quiebra del dador2.2. El leasing ante el concurso preventivo o la quiebra del tomador

Art. 12. (Uso y goce del bien)1. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL LEASING2. LA FACULTAD DE ARRENDAR. EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO

Art. 13. (Acción reivindicatoria)1. LA TUTELA DEL DADOR EN EL LEASING MOBILIARIO Y LA SEGURIDAD DELTRÁFICO2. INMUEBLES POR ACCESIÓN Y CONTRATO DE LEASING

Art. 14. (Opción de compra. Ejercicio)Art. 15. (Prórroga del contrato)

1. LA MULTIPLICIDAD DE OPCIONES A LA FINALIZACIÓN DEL LEASING2. LA OPCIÓN DE COMPRA

2.1. La naturaleza jurídica de la opción de compra2.2. Tiempo y modo de ejercicio de la opción de compra

3. LA OPCIÓN DE PRÓRROGA4. LA OPCIÓN DE RENOVACIÓN5. LA RESTITUCIÓN DEL BIEN

Art. 16. (Transmisión del dominio)1. LOS EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA

Art. 17. (Responsabilidad objetiva)1. LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DEL RIESGO OVICIO DE LAS COSAS DADAS EN LEASING: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA2. LOS VERDADEROS ALCANCES DEL RÉGIMEN VIGENTE

Art. 18. (Cancelación)1. ORÍGENES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA2. LOS DIFERENTES SUPUESTOS DE CANCELACIÓN

Art. 19. (Cesión de contratos o de créditos del dador)1. LA MODIFICACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE LEASING

Art. 20. (Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles)Art. 21. (Secuestro y ejecución en caso de muebles)

1. CONSIDERACIONES GENERALES2. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE LEASINGINMOBILIARIO3. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE LEASINGMOBILIARIO4. LA INCIDENCIA DE LAS NORMAS COMENTADAS EN EL ÁMBITO DE LOSCONTRATOS DE LEASING SOBRE BIENES INMATERIALES

CAPÍTULO II. Aspectos impositivos de bienes destinados al leasing. Impuesto al valoragregado

Art. 22Art. 23Art. 24Art. 25

1. TRATAMIENTO FISCAL DEL CONTRATO DE LEASING1.1. Impuesto a las ganancias (régimen fiscal aplicable a los tipos legales diversosal lease back)

1.1.1. Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras1.1.2. Contratos de leasing asimilados a operaciones de locación1.1.3. Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras o de locación que tenganpor objeto automóviles1.1.4. Contratos de leasing asimilados a operaciones de compraventa

1.2. Impuesto al Valor Agregado (régimen fiscal aplicable a los tipos diversos allease back)

1.2.1. Impuesto al Valor Agregado (IVA) en contratos de leasing sobre bienes muebles1.2.2. Impuesto al Valor Agregado (IVA) en contratos de leasing sobre bienes inmuebles

1.3. Régimen fiscal del contrato de leasing en operaciones de lease back1.3.1. Impuesto a las Ganancias en operaciones de lease back1.3.2. Impuesto al Valor Agregado en operaciones de lease back

1.4. El dec. 1038/2000 y los impuestos establecidos por la ley 250631.4.1. El Impuesto sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del EndeudamientoEmpresario1.4.2. El Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

CAPÍTULO III. Disposiciones finalesArt. 26. (Normas supletorias)

1. INTEGRACIÓN DEL RÉGIMEN NORMATIVO DEL CONTRATO DE LEASINGArt. 27. (Derogación)Art. 28. (Vigencia)

1. ALCANCES DE LA DEROGACIÓN DE LA LEY 244412. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY

Art. 29 (De forma)

APÉNDICESAPÉNDICE NORMATIVO

DECRETO 459/2000DECRETO 1038/2000DECRETO 1532/1998DECRETO 1533/1998DISPOSICIÓN TÉCNICO-REGISTRAL 2 -REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE-DISPOSICIÓN TÉCNICO-REGISTRAL 521/2000 -DIRECCIÓN NACIONAL DE LOSREGISTROS NACIONALES DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR Y DE CRÉDITOSPRENDARIOS-

APÉNDICE CON LOS FALLOS DE JURISPRUDENCIA COMPARADA CITADOS EN ELTEXTO

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑATRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑATRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑATRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

BIBLIOGRAFÍA

COMENTARIOS A LA LEY DE LEASING

INTRODUCCIÓN

1. OBJETIVOS DE LA NUEVA LEY DE LEASING. DUDAS E INTERROGANTES QUE GENERA

Es posible ubicar el nacimiento de la figura contractual que nos ocupa en los Estados Unidos,a mediados del siglo XX. Según se ha señalado, surgió como fruto de la necesidad de unfabricante del Estado de California, D. P. Boothe Jr., quien al no contar en su industria con elequipamiento necesario para poder abastecer adecuadamente al ejército norteamericano ensus requerimientos de productos alimenticios, y buscando la forma de alquilar lasmaquinarias necesarias, sienta las bases de este nuevo mecanismo de financiación (1).

En nuestro país, el contrato de leasing se desarrolló como una figura atípica aunque con unaincipiente tipicidad social (2), recibiendo consagración legislativa recién en el año 1995, conel dictado de la ley 24441 sobre "Financiamiento de la vivienda y la construcción" (3). Lasanción de esta ley, que permitió que el contrato de leasing transpusiera el difuso ámbito dela tipicidad social para ingresar al limitado campo de las figuras que ostentan tipicidad legal,respondió a objetivos muy específicos, vinculados al propósito gubernamental de brindarinstrumentos jurídicos que, sirviendo de marco legal a operaciones financieras, contribuyerana solucionar el grave déficit habitacional existente en nuestro país. En el mensaje deelevación del proyecto del PEN se recordaba que "las estadísticas señalan un fuerte déficithabitacional, agravado en el transcurso de los últimos quince años. Por lo tanto el desafío secircunscribe no sólo a construir nuevas viviendas para acompañar el crecimiento de lapoblación, sino también a reemplazar a aquellas unidades que han agotado su vida útil al noreunir los requerimientos mínimos de habitabilidad" (4).

En este contexto socioeconómico, se pensó en el leasing inmobiliario como uno de losinstitutos aptos para la consecución de tales fines, constituyéndoselo en el eje de lamencionada regulación. Sin perjuicio de ello, el legislador reglamentó el leasing de manerageneral, ocupándose tanto del mobiliario cuanto del inmobiliario (5), recepcionando de estamanera la corriente doctrinaria que bregaba por la tipificación de ambos institutos. Así lohabían recomendado las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986) (6), ytambién lo preveía el Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993 -elaborado por laComisión designada por el dec. 468/1992 del PEN-, que en sus arts. 1145 a 1151 regulabael leasing siguiendo los lineamientos del decreto belga del año 1967. Este Proyecto seconvirtió en la fuente inmediata de la ley 24441, que lo receptó aunque introduciéndolemodificaciones significativas, especialmente en lo atinente a la regulación del leasinginmobiliario (7).

El fuerte impulso legislativo, no dio sin embargo los frutos esperados. Hacia fines de ladécada del `90 las estadísticas económicas daban cuenta de que mientras que en laArgentina el volumen global de contratos de leasing no superaba los cuatrocientos millonesde dólares, en Chile la cifra se situaba en el orden de los mil trescientos millones de dólares,alcanzando en Brasil los doce mil millones de dólares anuales (8). Es difícil explicar lasrazones del fracaso, pero probablemente a ello haya contribuido una tipificación pocoproclive a tutelar adecuadamente los intereses de la parte más débil de la relación,justificativo principal para encarar cualquier proceso de regulación en el ámbito contractual(9).

Frente a esa situación, el 25 de marzo de 1999, el PEN decidió remitir un proyecto de ley deleasing que viniera a sustituir la normativa contenida en la ley 24441, siguiendo loslineamientos trazados para el leasing en el Proyecto de Código Civil de 1998 (10). Luego deuna relativamente rápida discusión parlamentaria, el mismo recibió consagración legislativael 10 de mayo de 2000, a través de la ley 25248, que fue promulgada parcialmente el 14 dejunio de 2000. En nuestro parecer, las reformas incorporadas, lejos de venir impuestas por larealidad social, constituyen un nuevo intento legislativo por "expandir" masivamente ennuestro medio la figura del leasing, aunque priorizando en esta ocasión al leasing"mobiliario". Prueba de lo dicho, lo constituye el mensaje de elevación del proyecto remitidopor el PEN, en donde se afirma que se busca presentar un nuevo texto que "...sobre la basede la ley 24441 y la experiencia de la figura en otros países, tenga el propósito de otorgar

mayor alcance a este instrumento y permitir así la celebración de contratos de leasing a granescala...", generando con ello "...un mayor consumo de ciertos bienes muebles" (11).

Es muy claro entonces que la nueva ley busca modificar la realidad social, induciendo a lacelebración de contratos de leasing. Para lograr tal propósito se ha considerado convenientedesplazar el eje de atención hacia al leasing mobiliario, de más sencilla concreción, y se haredefinido la categoría de sujetos hacia quienes va dirigida principalmente esta operatoria. Elestudio detenido de la totalidad de los antecedentes parlamentarios demuestra que, en estaoportunidad, el leasing ha sido pensado por el legislador, más que como una herramientaidónea para satisfacer las necesidades de consumo de nuestra población, como uninstrumento de vital utilidad en el ámbito empresarial, especialmente en el de las pequeñas ymedianas empresas (Pymes), al considerarlo como un mecanismo de financiación de bienesde capital de bajo costo, que evita, a la vez, la inmovilización de recursos disponibles y laconstitución de costosas garantías, lo cual ha quedado evidenciado en el debate en laHonorable Cámara de Diputados del Congreso de la Nación en el cual se afirmó de modocontundente que "...la preocupación esencial en cuanto a esta herramienta radica en que setrata de un producto que beneficia a las Pymes" (12).

De cara a esos nuevos horizontes, ínsitos en la ley 25248, cabe preguntarse si la mismasatisface el test de "razonabilidad", esto es, si se han elegido los medios adecuados paralograr los fines buscados, y si además, armoniza con los principios informadores del"sistema" de derecho privado, constituyéndose en una solución axiológicamente valiosa.Habida cuenta del método exegético impuesto a la colección que integra esta obra,trataremos de responder estos interrogantes en ocasión de cada comentario, sin perjuicio delo cual nos ha parecido útil referir brevemente en esta introducción a algunos aspectos de laregulación que, por su importancia, justifican una consideración más general.

2. CRÍTICAS A LA REGULACIÓN DEL LEASING COMO "CONTRATO ENTRE IGUALES"

Constituye un criterio suficientemente consolidado en la doctrina contractualista, el hecho deconsiderar que ya no resulta posible entender al contrato como un fenómeno unitario (13),de forma que su caracterización y efectos dependen en gran medida de la categoría a la cualpertenece. Esta irreversible quiebra conceptual a la que actualmente asistimos, parte dedistinguir a los contratos en "discrecionales o negociados" y "predispuestos o por adhesión",de acuerdo con la incidencia que reviste la voluntad de ambas partes. Entre ambosparadigmas o modelos las diferencias no sólo son "estructurales" sino también resultan"funcionales", proyectándose en temas tan significativos como la formalización del negocio,el despliegue de la causa, los límites de la autonomía de la voluntad, la interpretación eintegración del contrato, la proyección de sus efectos, etc. (14).

Esta nueva manera de concebir el Derecho de los Contratos, que encuentra sus orígenes enelaboraciones doctrinarias, se ha ido consolidando paulatinamente en el plano normativo conla Reforma del ´68 (vgr. mediante la incorporación del abuso de derecho, art. 1071, y de labuena fe, art. 1198 ) y a través de la sanción de la ley de defensa del consumidor. Tambiénse refleja en los Proyectos de Reformas al Código Civil, incluso en el de 1998 -que cuentaaún con trámite parlamentario-, el cual en su art. 899 traza una distinción entre los"contratos discrecionales", los "contratos predispuestos" y los "contratos por adhesión" (15),que luego desarrolla en ocasión de la regulación de cada una de las diversas etapas del itercontractual.

Recuerda Atilio Alterini que "...no es dudoso que la contratación mediante contratospredispuestos, o cláusulas predispuestas, requiere soluciones especiales, distintas de lasprovistas por el sistema clásico" (16), de lo que resulta que al tipificarse un contrato, esimprescindible que el legislador atienda a las diversas potencialidades negociales de loscontratantes, a fin de extraer de allí efectos jurídicos diferenciados. Por ello, resultaaltamente criticable que la ley 25248 haya soslayado absolutamente la realidad del tráficocontractual, partiendo de la premisa implícita de considerar que las partes contratantes deun contrato de leasing cuentan siempre con idéntico, o al menos similar, poder denegociación (17). No negamos que en muchas ocasiones esto último acontece, pero deninguna manera puede ser considerado como una regla absoluta.

Por tanto no se entiende cómo, de manera genérica e indiferenciada, pudo haberse afirmado,por ejemplo, que "el dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades deentrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios" (art. 6º, párrafo primero). Lacrítica cobra importancia, por cuanto es evidente que el dador del contrato de leasing,habitualmente es un profesional que se vincula, bien con un "consumidor", bien con"pequeñas o medianas empresas" (Pymes), esto es, con contratantes que ostentan un menorpoder de negociación, y que por tanto requieren de una adecuada protección.

Insistimos en afirmar que no resulta razonable haber legislado adoptando una solución queno se compadece con aquello que habitualmente acontece en el mercado, ni con lasexigencias axiológicas de nuestro ordenamiento normativo. En nuestra opinión, estasdesarmonías provienen de haber trasegado a la ley 25248 muchas de las soluciones que,para el leasing, contiene el Proyecto de Código Civil de 1998, sin advertir que las normas deéste se sitúan en un contexto diferente, en donde -como lo adelantábamos- la "teoríageneral del contrato" comienza reconociendo las diferentes especies de negocios y los límitesa la autonomía de la voluntad. Es cierto que algunos diputados advirtieron la necesidad delograr que la ley de leasing guardara una relación armónica con el Proyecto de Código Civilde 1998 (18), lo cual resulta una actitud acertada, pero pensamos que no se tuvieron enconsideración las consecuencias de reproducir disposiciones que tenían un sentido diversodentro del marco en el cual fueron proyectadas (19).

3. LA LEY DE LEASING Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

La ley 25248 no sólo parte de considerar al leasing como contrato entre iguales, sino queademás prescinde por completo de brindar una "integración" con la ley de defensa delconsumidor, a la que ni siquiera menciona en las remisiones efectuadas por el art. 26. Dichaomisión se contrapone con el art. 3 de la ley 24240, que procura integrarse con las normasgenerales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas captadas por ella, dentro de lascuales ubicamos sin duda alguna al contrato de leasing, tanto en su modalidad financieracomo operativa (20). Nos parece que quien adquiere una cosa mueble o inmueble en leasing,con fines de satisfacer necesidades de consumo, debe ser considerado como consumidor ousuario en los términos de los arts. 1 y 2 de la ley 24240, aplicándose por tanto esterégimen protectorio.

En el ámbito mobiliario ello es así, ya que el art. 1, inc. a), de la ley 24240 capta a loscontratos que tengan por objeto "la locación de cosas muebles", y en consecuencia a todocontrato cuyo objeto importe la cesión del uso y goce. En lo concerniente al leasinginmobiliario, refuerza nuestra opinión lo dispuesto en el art. 1, inc. c), al comprender a loscontratos que persiguen "la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda... cuandola oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas", ya que si bien la adquisición sedará en este caso luego del ejercicio de la opción de compra, es indudable que el consumidorla tiene en miras al tiempo de formalizar el contrato (21).

No afectan lo dicho, las objeciones de quienes entienden que el tomador de un contrato deleasing no puede ser considerado como un "consumidor" debido a no reunir el carácter de"destinatario final", dado que con idéntica línea de razonamiento no habría que considerar,por ejemplo, como contrato de consumo a la locación mobiliaria, supuesto expresamentereconocido por el art. 1, inc. a), de la ley 24240. La calidad de destinatario final sóloresponde al criterio económico de que el usuario o consumidor no reinserte el bien o servicioadquirido en un proceso de producción. Por lo demás, el leasing financiero cumple unafunción económica de crédito, claramente captada por la ley 24240 en los arts. 1, inc. b), y36 (22).

Es evidente entonces que la ley 25248 no debió desconocer la protección de los"consumidores" de cosas muebles o inmuebles dadas en leasing, la que por otra parteconstituye una exigencia de índole constitucional, expresada en el art. 42 de nuestra CartaMagna, que expresamente dispone que "los consumidores y usuarios de bienes y serviciostienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereseseconómicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condicionesde trato equitativo y digno".

Esta falta de coherencia del ordenamiento, expresada en la ausencia de integraciónnormativa de la ley de leasing al estatuto de defensa del consumidor no es un fenómenonuevo, sino que por el contrario se ubica en nuestra opinión, en un largo proceso iniciadocon la ley 24441 (23), seguido por la ley de tarjeta de créditos (24), que claramentepersigue desandar el camino iniciado por la doctrina y jurisprudencia en orden a la aplicacióndel estatuto de defensa del consumidor a las operaciones financieras concretadas con finesde consumo, frente a lo cual es necesario ratificar la aplicación de la ley del consumidor.

Por tanto, aquello que no efectuó el legislador al tiempo de la sanción de la ley, deberá serrealizado por la doctrina y la jurisprudencia, interpretando a la misma de conformidad a lasdirectivas emergentes de los principios informadores del sistema de derecho privado, tantoen lo relativo a la tutela de las pequeñas y medianas empresas (Pymes), que vienerequiriéndose desde la doctrina (25) y concretándose desde la jurisprudencia (26), comoasimismo, en lo concerniente a la defensa del consumidor.

A esa tarea habremos de abocarnos en este trabajo.

(1) COILLOT, El leasing, traducción de Tomás Pérez Ruiz, Mapfre, Madrid, 1973, p. 3.

(2) BETTI, Teoría general del negocio jurídico, traducción J. L. De los Mozos, Revista de Derecho Privado,Madrid, 1959, ps. 152 y ss.

(3) Si bien las sucesivas leyes de entidades financieras (ley 18061, arts. 18, inc. i] y 10, inc. k] y ley21526, arts. 22, inc. j] y 24, inc. k]) contemplaron entre las incumbencias de éstas la de "dar enlocación bienes de capital adquiridos con tal objeto" -expresión bajo la cual quedaban comprendidas lasoperaciones de leasing-, no llegaron con ello a darle un marco regulatorio que le confiriese al conveniotipicidad legal.

(4) "Ley 24441. Financiamiento de la vivienda y la construcción", Antecedentes parlamentarios, La Ley,p. 68.

(5) Se ha seguido la tendencia de numerosos países que han optado por conferirle regulación legal,como ha ocurrido verbigracia en Francia (ley 67-837 del 29 de septiembre de 1967), en Bélgica (realdec. 55 del 11 de noviembre de 1967) y en Italia (ley 183 del 2 de mayo de 1976).

(6) El despacho 4 de la Comisión 5 recomendó que no sólo "es conveniente y necesario regular elinstituto del leasing mobiliario" (por unanimidad), sino también "promover la regulación del leasinginmobiliario con una prudente intervención estatal" (por mayoría), en El derecho privado en la Argentina.Conclusiones de los congresos y jornadas de los últimos treinta años, Universidad Notarial Argentina,Buenos Aires, 1991, p. 86.

(7) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato de leasing en el marco normativo de la ley 24441 ", enAnuario de la Facultad de Ciencias Económicas del Rosario, T. I, 1997, Rosario, ps. 107 y ss.

(8) En el debate de la ley 25248, el subsecretario de Bancos y Seguros del Ministerio de Economía yServicios Públicos, Dr. Alejandro Quiroga, recordaba que "de acuerdo con el tamaño de nuestraeconomía, este producto debería tener al menos un monto diez veces superior, hasta llegar a situarseentre los 4000 y 5000 millones de dólares de oferta de bienes", Antecedentes parlamentarios, cit., p.1965.

(9) REZZÓNICO, "Tipicidad social en los contratos", LL, 1990-D-1102.

(10) El Proyecto de Código Civil de 1998 ha inspirado de tal manera a la ley 25248, que cuando en elmes de diciembre de 2001 la Comisión de Legislación General consideró el "Mensaje 731 y Proyecto deLey de Unificación de los Códigos Civil y de Comercio", decidió suprimir el Capítulo V de la Parte Especialdedicado a la regulación del "Leasing". Por otra parte, vale la pena recordar que el Proyecto de CódigoCivil de 1998 se ha nutrido en este tema, de la Convención de Ottawa, de los Principios de Unidroit y delas leyes de los países socios o asociados al Mercosur. Al respecto puede verse Proyecto de Código Civilde la República Argentina, Antecedentes parlamentarios, La Ley, 1999, nro. 7, ps. 66 y ss.

(11) Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1944 y 1945.

(12) Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1965.

(13) Ya la Comisión nro. 8 de "Impacto tecnológico y masificación social en el Derecho Privado" de lasXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en San Carlos de Bariloche en el mes de abril de1989, declaró a propuesta de la Dra. Nicolau que era "...menester distinguir conceptualmente el contratotradicional del negocio jurídico masificado. En tanto el sistema clásico atiende fundamentalmente a laintención común de las partes, y provee normas generalmente supletorias y de carácter abstracto, elrégimen estatutario moderno debe subrayar la noción de equivalencia, ser de carácter imperativo -ordenpúblico económico- y atender a la situación particular de las partes", en El derecho privado en laArgentina..., cit., ps. 63 y ss.

(14) Para una consideración más extensa de estas diferencias puede verse a REZZÓNICO, Contratos concláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987; NICOLAU, "Tecnología y masificación en el derecho

contractual", LL, 1992-E-767 y FRUSTAGLI - ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, "Aportes para la puesta enmarcha del Mercosur. Aspectos contractuales del consumo", LL, 23/2/1995.

(15) A los nombrados en primer término, los identifica como aquellos en los cuales "...las estipulacioneshan sido determinadas de común acuerdo por todas las partes" (inc. b]), a diferencia de los"predispuestos" donde "...las estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de laspartes..." (inc. c]) y de los "por adhesión", que exigen que el adherente haya "...estado precisado adeclarar su aceptación" (inc. e]).

(16) Ver ALTERINI, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1998, p. 130.

(17) Conf. WEINGARTEN, "Leasing: ley 25248. Contratos conexados y reparación de daños", LL,17/10/2000, p. 3.

(18) El diputado José Gabriel Dumón sostuvo en oportunidad del debate parlamentario que "nuestraprincipal preocupación es que la iniciativa en consideración guarde relación armónica con la que enviaráel Poder Ejecutivo", Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1971.

(19) Así creemos que si bien el art. 6 de la ley 25248 está tomado del art. 1160 del Proyecto de CódigoCivil de 1998, es evidente que este último estaba sujeto a las limitaciones emergentes del art. 899 yconcs., las que no fueron ponderadas por el legislador a la hora de sancionar la ley de leasing.

(20) Decimos esto porque la ley 25248 ha eliminado las restricciones que indicaban que para sertomador de un contrato de leasing operativo era indispensable desempeñar un rol profesional (art. 28,ley 24441).

(21) En el ámbito inmobiliario la opinión es compartida por GHERSI, Contratos civiles y comerciales.Parte general y especial, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 146. En el mismo sentido puede verse aWEINGARTEN, "Leasing: ley 25248...", cit., p. 3.

(22) Refiriéndose a la ley 24441, Lorenzetti destaca que "en Argentina, el leasing financiero, cuando esdestinado al consumo, configura una de las modalidades comprendidas dentro de las operaciones decrédito destinadas al consumo de bienes, por lo que debe sujetarse a las reglas que establece el art. 36de la Ley de Defensa del Consumidor", en Tratado de los contratos, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,1999, p. 526.

(23) V. GHERSI, "La ley 24441 de financiamiento y construcción de la vivienda y la reforma a losCódigos Civil y Comercial (Economía y Derecho: los nuevos lineamientos del neoliberalismo)", LL,24/4/1995; también ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, "La problemática de las cláusulas abusivas en el estatutode defensa del consumidor", en Anuario de la Facultad de Ciencias Económicas del Rosario, T. I, Rosario,1997, ps. 75 y ss.

(24) Sobre algunas críticas a la ley de tarjetas de crédito puede verse a MOSSET ITURRASPE, Contratosconexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 155 y ss.

(25) En la Comisión nro. 8 de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas en la nota 6, tambiénse sostuvo que la protección debía "atender a la debilidad antes bien que a la calidad de persona física ojurídica (despacho II, 2)", El derecho privado..., cit., p. 63.

(26) En un reciente fallo dictado con motivo de un conflicto generado entre dos empresas comerciales,se admitió la descalificación de un cláusula abusiva, habida cuenta de que la misma desnaturalizaba"...los principios esenciales del ordenamiento...", "P. Campanario SA v. Plan Óvalo SA de Ahorro parafines determinados", Cám. Nac. Com., sala B, 24/9/1998, LL, 1999-II-22.

CAPÍTULO I. Del contrato de leasing

Artículo 1º. (Concepto)

En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien ciertoy determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción decompra por un precio.

Concs.: ley 25248, arts. 2 a 4, 5, y 14 a 16.

1. EL CONTRATO DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA ANTES DE LA LEY 24441

En los orígenes el contrato de leasing se identificó con un negocio cuya función económicaresidía en financiar la adquisición de bienes de capital a las empresas. Desde estaperspectiva, una entidad financiera adquiere un bien cuyo uso y goce luego transfiere altomador quien, a su vez, se compromete al pago de cánones periódicos calculados enrelación con el valor y el tiempo de amortización del bien; al finalizar el período convenido eltomador puede optar por restituir el bien, prorrogar el contrato o adquirirlo en propiedadpagando un valor residual. Este negocio se denomina leasing financiero, y es considerado pormuchos el auténtico leasing. El posterior desarrollo de la práctica negocial fue introduciendovariantes significativas a la figura de modo tal que en el presente se ha perdido la nociónunitaria original. Así surgieron entre otros, primero, el denominado leasing operativo y, mástarde, el lease back o leasing de retro; institutos éstos donde -como se verá más adelante-la causa económica preponderante no es de carácter financiero. De esta forma, se muestraclaramente la multivocidad del término leasing, utilizado para designar a diversos tipos deoperaciones contractuales (27).

En nuestro país, conforme se señaló anteriormente, este contrato ingresó en la práctica delos negocios como un negocio atípico, adquirió tipicidad social y fue contemplado en las leyesde entidades financieras entre las actividades que éstas podían realizar. A pesar de que lafigura no tuvo una expansión considerable, entre otras razones, debido al elevado costofinanciero y al poco desarrollo industrial de nuestra economía, algunos sectores doctrinariosrequirieron su tipificación (28).

2. LA NOCIÓN DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA EN LA LEY 24441

El art. 27 de la ley 24441 definía al leasing como un contrato de locación de cosas al que seagregaba una opción de compra a ejercer por el tomador, que debía reunir también lossiguientes requisitos:

a) Que el dador fuese una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto larealización de este tipo de contratos;

b) Que tuviera por objeto cosas muebles individualizadas compradas especialmente por eldador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas altomador;

c) Que el canon se fijase teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conformecriterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato.

d) Que el tomador tuviese la facultad de comprar la cosa mediante el pago de un preciofijado en el contrato que respondiera al valor residual de aquélla, facultad que podía serejercida a partir de que el tomador hubiese pagado la mitad de los períodos de alquilerestipulados, o antes, si así lo hubiesen convenido las partes.

En síntesis, la ley derogada consideró al leasing como una locación de cosas a la cualadicionaba un conjunto de requisitos especiales. En su oportunidad, criticamos esta posturapues negaba naturaleza propia a la figura (29), cuando lo conveniente hubiese sido definirloa partir de la consideración de sus rasgos tipificantes (lo cual la norma efectuaba aunque enmodo poco sistemático) sin considerarlo como locación dado que se trataba de enunciar un

nuevo tipo contractual y no un subtipo de locación. En este sentido, la definición contenidaen el art. 1 de la ley 25248, resulta técnicamente más adecuada desde que reconoce alleasing una naturaleza jurídica propia, a diferencia de la norma derogada que comoseñalamos lo consideraba una "locación con opción de compra".

A pesar de la crítica que formuláramos a la noción de leasing de la ley 24441, debemosseñalar que se reconocía en ella -en gran medida- la función financiera de este tipocontractual, sin perjuicio que de manera restringida se admitía también al leasing operativocon su reconocida función económica de cambio (30). De este modo encontraban regulaciónen la ley dos tipos contractuales distintos, cada uno con rasgos propios que lo distinguían delotro, y con una función económico-social diversa realizadora de intereses distintos.

La ley 24441 no contenía referencia expresa al lease back, vacío legal que suscitócontroversias en la doctrina referidas a su licitud (31).

3. EL CONCEPTO DE LEASING EN LA LEY 25248 Y LOS DIVERSOS TIPOS LEGALES

Antes de ingresar en el análisis de la definición de leasing dada en el art. 1 de la ley 25248,consideramos necesario esclarecer algunas cuestiones de metodología jurídica que muchasveces pasan inadvertidas. Nos referimos a determinar si el legislador ha construido un tipolegal de leasing o sólo enuncia, en el art. 1, un concepto.

Desde hace tiempo, diversos estudios han planteado la contraposición entre concepto y tipo(32). En este sentido, se ha señalado que el concepto constituye la suma de los elementoscaracterizantes de una cosa o realidad, determinados con precisión en su número, mientrasque el tipo no se reduce a una mera suma de sus partes, es decir, es un cuadro significante,compuesto de partes pero consideradas dentro del contexto mayor de un esquema globaldonde cobran sentido. En consecuencia, el concepto es cerrado, desde que se requiere laconcurrencia de todos sus elementos para poder producir la subsunción de un supuesto dehecho en él, en tanto que el tipo es abierto, o sea, algunas de las característicasindividualizantes del tipo pueden faltar, o presentarse en mayor o menor grado, y aún asíuna realidad dada podrá ser remitida a un tipo. Así se explica que mientras el concepto sedefine, el tipo sólo es susceptible de descripción (33). También cabe señalar que cuantomayor sea el nivel de abstracción del concepto más vacío quedará de su contenidovalorativo, es decir, dejan de ser perceptibles las conexiones valorativas que proporcionansentido a una determinada regulación de la realidad (34). Explica De Nova, con especialreferencia a los tipos contractuales, que a pesar de la contraposición a nivel teórico entreconcepto y tipo, es posible que existan un concepto y un tipo referidos a la misma realidad,pero el concepto -en tanto es más general- será más amplio que el tipo y algunos rasgostipificantes pueden estar ausentes del concepto (35). Un aspecto que no puede perderse devista es que cuando el legislador aísla un tipo de la realidad social puede recepcionar un tipoabierto, o bien, construir un tipo cerrado, es decir en un concepto (36). La elección del tipose presenta adecuada cuando la finalidad buscada es disponer una disciplina normativacoherente con la realidad a regular; por su parte, la elección del concepto será preferida porel legislador cuando a la finalidad mencionada se une la necesidad de brindar criterios queaporten seguridad jurídica, pues es indudable que el concepto proporciona mayor certezapero cercena la riqueza de la realidad.

Corresponde ahora analizar, como ya dijimos, si la nueva ley contempla tipos de leasing, osólo da un concepto (o tipo cerrado) o si es posible encontrar en ella un concepto y un tipohomónimo, o varios, más restringidos que el concepto pero subsumibles en él.

A partir de todo lo expuesto, podemos sostener que el texto del art. 1 de la ley 25248contiene una definición amplia de aquello que el legislador ha entendido por leasing. Laadopción de un concepto desmesuradamente abstracto obedeció -en nuestra opinión- a lafinalidad de abarcar en él la diversidad de operaciones -ya mencionadas- que en la prácticanegocial responden a esa denominación, y que constituyen -a nuestro entender- tiposcontractuales diversos. Luego, como el grado de abstracción del concepto (o tipo cerrado)adoptado por el legislador no era de por sí suficiente para dar respuesta a las diferentesproblemáticas propias de cada operatoria de leasing, éstas son tratadas -con evidente errormetodológico- como modalidades de concertación del negocio en cuanto a la elección delbien (conforme expresa el art. 5 ). Y es aquí, entendemos, donde el tipo -con toda su riqueza

y flexibilidad- se hace presente, pues los supuestos que en el art. 5 se enuncian comodiferentes modalidades de elección del bien en el contrato de leasing, en realidad, vienen aconformar diversos tipos de leasing ligado cada uno de ellos a una función económico-socialpropia (37).

El concepto abstracto de leasing definido en la ley, e integrado por unos pocos rasgos queservirán para determinar la subsunción de un negocio concreto dentro del mismo, escriticable desde que, en el intento de superar las diversidades apuntadas al comienzo, seaparta de la verdadera figura del leasing, es decir, del leasing financiero (38). Enconsecuencia, la fusión conceptual que efectúa la ley guarda muy poco en común con elleasing originario, y por más que sostengamos que diferentes tipos de leasing se filtran en laley a través de la regulación contenida en el art. 5, lo cierto es que sólo debió regularse elleasing financiero.

Por otra parte, a través del concepto amplio se da cabida a prácticas como el lease back,cuestionado en la doctrina nacional por su conflictiva inserción en nuestro sistema jurídico ysu dudosa eticidad. A esto se suma la circunstancia que posibilita el empleo del leasing en elámbito de los negocios con consumidores, cuando en su origen fue pensado como contratode empresas. En síntesis, la figura auténtica del leasing resulta totalmente desvirtuadadebido a la recepción legislativa indiscriminada de prácticas negociales que respondían a esenombre pero que en doctrina estaban cuestionadas por su dudosa naturaleza jurídica (39).

Otro argumento, para decidir a favor de que el art. 1 enuncia un concepto de leasing, y quedel contexto legal surgen -a la vez- tipos diversos, lo constituye la dificultad para admitir laexistencia de un tipo contractual neutro, es decir, que sirviera de cauce a la realización dediferentes funciones económico-sociales. Si interpretáramos que el legislador ha diseñado unúnico tipo contractual y no un concepto, estaríamos predicando la existencia de un tiponeutro en cuanto a su finalidad, es decir que, en ocasiones podrá ser utilizado para cumpliruna función financiera, otras veces una finalidad de cambio, o bien, una función de garantía.Según nuestro parecer, ello no es viable pues cada tipo contractual responde a unadeterminada función económico-social propia, inherente y connatural a él. Esto no significaque la causa objetiva se constituya en el principal elemento de identificación del tipo, o loque es igual, que ella por sí sola tenga utilidad como único rasgo caracterizante ydiferenciador de los demás tipos contractuales (40); lo que sostenemos es que cada tipocontractual se asocia a una determinada función económico-social preponderante en él, aptapara encausar los intereses perseguidos por las partes. Larenz se refiere en otros términos aesa cuestión cuando se pregunta acerca de aquello que sirve de base para reunir las diversasnotas distintivas particulares que conforman un tipo. Así, entiende que el legislador al formarun tipo legal atiende a las consecuencias que él mismo liga al tipo, y por tanto a la valoraciónque él mismo permite otorgarle, concluyendo que siempre debe pensarse el tipo atendiendoal elemento valorativo que impulsó al legislador (41). Es clara su idea a favor de la existenciade un factor de cohesión de los rasgos constitutivos del tipo, determinado a nivel valorativo.Precisamente, ese factor de cohesión bien puede estar dado por la causa, entendidaobjetivamente como función económico-social perseguida con el negocio (42). Por supuesto,ello adscribiendo a una concepción dualista de la causa fin que rescata tanto su sentidosubjetivo como objetivo (43).

De conformidad con todo lo expresado, llegamos a la conclusión de que nuestra ley contieneun concepto de leasing que difiere bastante de aquel que la correcta doctrina ha entendidopor tal (o sea, el de naturaleza financiera), y que de la disciplina legal se desprende laexistencia de diversos tipos legales, cuyos rasgos tipificantes están dados por las notasconstitutivas del concepto más la finalidad económico-social inherente a cada tipo, sinperjuicio de que la recepción de algunos de ellos pueda suscitar cuestionamientos de ordenvalorativos, como luego veremos (44).

4. LAS NOTAS CARACTERIZANTES DEL "NUEVO" CONCEPTO DE LEASING

Atendiendo a la postura sentada en el parágrafo precedente, nos parece más adecuadoanalizar los elementos o notas características del concepto de leasing, antes que hablar derasgos tipificantes. Sin perjuicio de admitir que, en definitiva, aquéllos serán también notaspeculiares del tipo pero junto con otras, como ser la finalidad económica, según yaexplicáramos (45), porque para la construcción de un tipo negocial deben tenerse presentes

todos los elementos útiles para distinguirlo de cualquiera de los restantes tiposcontractuales.

En la actual redacción de la ley cabe identificar como rasgos caracterizantes del concepto:

1) La cesión del uso y goce de un bien a título de derecho personal: el art. 1 habla de"transferir la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce", de modo que laprestación principal del dador es conceder al tomador el derecho de utilización y disfrute delbien objeto mediato del contrato. Esta prestación es un rasgo también propio de la locaciónde cosas; sin embargo, la posibilidad de confusión entre ambos contratos no existe -almenos para el leasing financiero- por la función preponderante de financiación ínsita en laoperación económica (46), que está ausente en la locación de cosas. Por su parte, el matizcaracterizador que adquiere la "opción de compra" también contribuye a marcar lasdiferencias.

La fórmula utilizada en el texto legal es, desde un lugar, incongruente con el sistema delCódigo Civil y por lo tanto inadecuada. En efecto, refiere a "transferir la tenencia de un bien"para comprender en el término bien a los derechos inmateriales, enunciados en el art. 2como posible objeto del contrato, sin embargo no se ha tomado en consideración que elCódigo Civil regula la tenencia en relación a las cosas y no a los derechos. ¿Cómo es posibletransferir la tenencia de un derecho cuando ella implica una situación jurídica frente a unacosa? Por otro lado, en el caso del lease back, el dador no transfiere la tenencia pues lapropia dinámica del negocio implica que el bien ya está en poder del tomador. De modo quela ley debería haberse limitado a utilizar simplemente la expresión "conceder el derecho deuso y goce de un bien". Más aún, podríamos también cuestionar cómo se ejerce el uso ygoce sobre un derecho intelectual o una patente, por ejemplo. Es cierto que ellos pueden serexplotados económicamente por su titular, aunque resulta algo difícil representarse su uso ygoce cuando -en principio- esas facultades se han ejercido sobre cosas (47). De ahí quetradicionalmente la doctrina nacional no admitiera la locación sobre derechos (48). Aunquedebemos señalar que existe una tendencia en el derecho comparado, aun en países consistemas similares al nuestro, como por ejemplo España, a admitir la locación sobre derechos(49).

2) El pago de un canon por parte del tomador: esta prestación constituye el correlativo de laprestación principal, y es caracterizadora del concepto en cuanto determina la formación deun contrato por esencia oneroso. En la regulación actual la determinación de estecorrespectivo no tiene ninguna limitación, queda librado a la autonomía de la voluntad sudeterminación, ni siquiera se exige que guarde relación alguna con el período de vida útil delbien. Como luego veremos al comentar el art. 3, el canon se integra, además, con losintereses por la financiación del uso y goce del bien y con gastos administrativos.

3) La opción de compra: siguiendo idéntico criterio al de la ley anterior, en el nuevo régimense considera esencial la existencia de esta opción a favor del tomador. En su oportunidad,nos expresamos a favor del criterio que había seguido la ley 24441 (50), no obstantereconocer que no constituye un criterio admitido universalmente, así por ejemplo laConvención de Ottawa de 1988 en su art. 1º, inc. 3º, dispone que "la opción de compra noes esencial al leasing". En idéntico sentido, antes de la sanción de la citada ley, se expedíaun sector de nuestra doctrina (51).

5. LA SUPRESIÓN DE EXIGENCIAS RELATIVAS AL SUJETO COMO CONFIGURATIVAS DELCONCEPTO Y/O DEL TIPO

El régimen derogado, conforme al tipo de leasing que se tratara, contenía ciertas exigenciasen relación con los sujetos del contrato que constituían elementos del concepto. En efecto, elleasing era financiero si el dador era una entidad financiera o una sociedad que tuviere porobjeto la realización de este tipo de contratos (art. 27, ley 24441) (52). En cuanto al leasingoperativo, para ser tal, el dador debía ser fabricante o importador de cosas mueblesdestinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias oactividades profesionales (conforme al artículo de la ley 24441 ).

En cambio, en la actualidad, la ley 25248 no contiene exigencia ni limitación alguna en tornoa quiénes pueden actuar como dadores o tomadores del leasing, a consecuencia de lo cual seproduce una ampliación indiscriminada del ámbito subjetivo de actuación de la figura. Laeliminación de esas restricciones constituye en realidad una de las razones motivadoras de lareforma (53).

(27) Consultar entre otros, MEDICUS, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, ed. española deÁngel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995, p. 652; LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho CivilII. Derecho de obligaciones, vol. II, nueva edición revisada por Rivero Hernández, Dykinson, Madrid,1999, ps. 399 y ss.; VARA DE PAZ, "Leasing financiero", en Nuevas entidades, figuras contractuales ygarantías en el mercado financiero, coordinado por Alonso Ureba, Bonardell Lenzano y García Villaverde,Madrid, 1990, ps. 554/555; BUONOCORE, "Cassazione e leasing: riflessioni sulla giurisprudenzadell´ultimo quinquennio", en Contratto e Impresa, T. I, Cedam, Padova, 1991, ps. 145 y ss.; HIGHTON -MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado. Ley 24441, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 110; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), T. V,Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 835 y ss.

(28) Ver supra, cita nro. 6.

(29) Consultar FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., ps. 107 y ss.

(30) Las limitaciones se relacionaban con los sujetos, la disposición del art. 28 exigía que fuesendadores "los fabricantes o importadores de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias,comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales...". En cuanto al tomador,podía ser tanto persona física como jurídica, que destinase las cosas exclusivamente al uso profesional oempresarial.

(31) Antes de la sanción de la ley 24441 el tema fue tratado en FARGOSI, "Esquicio sobre el leaseback", ED, 144-953 y ss.; HIGHTON, "El leasing en el common law y traslación de la noción al derechoargentino", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 3, ps. 268 y ss., en especial puntos 5 y 8;luego de la ley consultar LORENZETTI, Tratado de los contratos, cit., T. II, ps. 520 y ss.

(32) Al respecto puede consultarse la magistral obra de LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho,traducción al español de Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, en especial Cap. VI, p.437; DE NOVA, Il tipo contrattuale, Cedam, Padova, 1974, en especial el Cap. III, ps. 121 y ss.;BEDUSCHI, Tipicit… e diritto (Contributo allo studio della razionalit… giuridica), Cedam, Padova, 1992,ps. 33 y ss.

(33) DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., ps. 126 y 127.

(34) Ver LARENZ, Metodología..., cit., p. 445, quien refiere a la tendencia, propia del pensamientoabstracto, a vaciar de sentido los fenómenos.

(35) DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., p. 129.

(36) Idem, p. 131.

(37) Confrontar LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 512 y ss., cuya opinión sobre este tema, enrelación al Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 -antecedente directo de la ley 25248 - estotalmente diversa. Sin embargo, sostenía en relación a la ley 24441 que los subtipos allí reconocidosvenían diferenciados por su finalidad causal.

(38) En sentido coincidente, pero refiriéndose a la escisión conceptual producida por la jurisprudencia enItalia, v. BUONOCORE, "Cassazione e leasing: riflessioni...", cit., ps. 147 y ss.

(39) En la doctrina nacional, el leasing operativo es considerado por muchos autores una mera locaciónde cosas, p. v. NICOLAU, "El leasing. Algunos aspectos jurídicos. Su problemática en el ámbitoinmobiliario", LL, 1987-B-962, y la bibliografía allí citada en nota 33; LAVALLE-COBO- PINTO, Leasingmobiliario, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 13; COILLOT, El leasing, cit., ps. 207 y ss.; FARINA, Contratoscomerciales modernos, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 528. En la doctrina extranjera, p. v. elplanteo de fondo del trabajo de BUONOCORE, "Cassazione e leasing: riflessioni...", cit., ps. 143 y ss.,entre otros.

(40) Puede consultarse sobre este debate DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., ps. 59 y ss., con opinionesdiversas a las de este autor DATTILO, "Tipicit… e realt… nel diritto dei contratti", Rivista di Diritto Civile,Cedam, Padova, 1984, ps. 790 y ss.; BEDUSCHI, "A proposito de tipicit… e atipicit… dei contratti",Rivista di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1986, p. 378.

(41) LARENZ, Metodología..., cit., ps. 211 y ss.

(42) DATTILO, "Tipicit… e realt…...", cit., ps. 90 y ss.

(43) BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 156, refiere en su obra alas diferentes funciones que las distintas acepciones de causa fin desempeñan en el ámbito del negociojurídico, remarcando la utilidad de la causa objetiva a los fines de la calificación del negocio.

(44) En contra de esta postura v. LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 530, quien refiriéndose alProyecto de 1998 (antecedente inmediato de esta ley) señala que allí se concibe al leasing como uncontrato autónomo y típico, sin subtipos y abarcando todas las variedades.

(45) Cabe aclarar que hablar de elementos esenciales particulares o tipificantes del contrato, como hacealguna doctrina en nuestro país (ver por ejemplo MOSSET ITURRASPE, Contratos, Ediar, Buenos Aires,1988, p. 45; APARICIO, Contratos, T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 65), podría conducir al errorde confundir los requisitos de validez de un contrato con los elementos o rasgos configurativos del tipo,por ello es preferible utilizar la expresión "notas o rasgos caracterizantes"; sobre esto puede consultarseDE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., p. 68. La distinción es clara, una cosa será exigir la concurrencia deconsentimiento, objeto y causa fin para que exista un contrato válido, mientras que otra cuestión seráanalizar si se dan ciertos rasgos caracterizantes para determinar su remisión a uno u otro tipo legal.

(46) Aun antes de la tipificación de la figura, la jurisprudencia había señalado esa distinción. Así seresolvió que "El denominado contrato de leasing se presenta en la práctica comercial como una relaciónbilateral, a título oneroso, atípica, del todo diferente a la compraventa, a la compraventa con reserva dedominio y a la locación, si bien respecto de esta última mantiene algunos elementos comunes y, enparticular, la finalidad de otorgar al locatario el uso y goce de un bien mediante el pago de un canon,alquiler"; Cám. Nac. Com., sala B, 28/7/1981, en el caso "Lama SA Construcciones v. Ford-Finanfor SACía. Financiera", LL, 1983-A-81 y ss.

(47) El mismo cuestionamiento sostuvo Nicolau en conferencia pronunciada el 13 de noviembre de 2000,en el marco del seminario organizado por la Cátedra de Derechos Intelectuales de la Facultad deDerecho de la UNR.

(48) BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, Perrot, Buenos Aires, p. 516.

(49) LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, v. II-2, cit., p. 120, quien admite que se den enlocación derechos que no sean personalísimos y resulten susceptible de uso y disfrute ajeno. MEDICUS,Tratado de las relaciones obligacionales, cit., v. I, también refiere a la admisión en el BGB delarrendamiento sobre derechos, citando el ejemplo del arrendamiento del derecho de caza, aunqueexpresa que habría una transmisión del derecho de cazar, ps. 502 y ss.

(50) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato de leasing...", cit., p. 111.

(51) LAVALLE-COBO - PINTO, "El contrato de leasing. Su naturaleza jurídica y los efectos de la quiebrade las partes", LL, 1981-D-800 y ss.; FARINA, en la 1ª edición de Contratos comerciales modernos,Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 511.

(52) La norma mencionada era, en relación al dador, todavía más amplia que su antecedente -el art.1145 del Proyecto de Reformas al Código Civil del PEN- por cuanto éste exigía que el dador fuese unaentidad financiera o sociedad que tuviese por objeto exclusivo la realización de negocios de leasing. Enel texto de la 24441, bastaba que la sociedad tuviera previsto entre sus posibles objetos la celebraciónde contratos de leasing, aunque esa actividad la realizara en concurrencia con otras. El criteriorestrictivo seguido por el Proyecto de Reformas era superior pues otorga mayor seguridad y garantía altomador respecto de la solvencia patrimonial del dador, aspecto primordial en materia de leasinginmobiliario.

(53) Al respecto, señala el mensaje de elevación de la ley, que "con el fin de flexibilizar la figura demodo tal que el leasing sea una respuesta concreta a las necesidades reales existentes en la actualidad,el proyecto habilita a cualquier persona con capacidad suficiente a ser tomador o dador". En el debateparlamentario se argumenta de modo similar, pero en miras de facilitar la introducción del lease back.Ver para todo Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1945 y 1965.

Art. 2º. (Objeto)

Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelosindustriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad dedar en leasing.

Concs.: ley 25248, arts. 1 y 26; CCiv., arts. 1499 a 1502, y 2311 y ss.

1. OBJETO DEL CONTRATO DE LEASING: NOCIÓN Y ALCANCE

En orden al objeto del contrato de leasing, la ley 25248 ha incorporado importantesreformas. Pensamos que antes de comenzar a describirlas, resulta imprescindible explicar lanoción de objeto de la cual partimos, dado que como sabemos, existen debates a la hora deprecisar sus contornos -tanto en nuestro país cuanto en el derecho comparado (54) -. Amodo introductorio, podría reconocerse que por objeto del contrato, debe entenderse, a lamateria o sustancia que constituye la manifestación de la voluntad que integra el núcleo delacto (55). Pero esta noción no es sino una mera aproximación dado que dentro de esamateria algunos sitúan a las obligaciones por él generadas (56); otros a las prestaciones(57), o a las utilidades, intereses o relaciones (58), o más simplemente a los hechos y losbienes, no faltando quienes prefieren recurrir a una noción más abarcativa, que entiende alobjeto como el contenido concreto e integral del acuerdo (59).

A tenor de lo dispuesto en los arts. 1167, 1168 y 1169, CCiv., no podemos dejar de admitirque por objeto del contrato nuestro codificador ha entendido a las prestaciones de dar, hacero no hacer, lo cual no impide reconocer, desde una perspectiva "mediata", que los hechos,los bienes y las cosas constituyen también el objeto sobre el cual ha recaído el interés delacreedor. Desde esta postura, el objeto inmediato del contrato de leasing financiero son lasprestaciones que asumen las partes, y que refieren a la adquisición de un bien determinadoa fin de ponerlo a disposición del tomador (arts. 1 y 6 ), a cambio de una prestacióndineraria representada en el pago de una suma determinada en favor del dador. En lamodalidad del lease back (art. 5, inc. e]), la referida prestación a cargo del dador vaacompañada de un deber accesorio que supone una abstención, esto es, no exigir larestitución del bien adquirido al tomador, en tanto que en el ámbito del leasing operativo lamisma supone la entrega o transmisión del bien acordado en el negocio. Por lo demás, encualquiera de los supuestos indicados, el objeto mediato del contrato lo constituyen losbienes indicados en el art. 2 de la ley y las sumas dinerarias adeudadas en concepto decanon (art. 3 ) (60). La circunstancia que el precio integre el objeto, no impide que se loconsidere asimismo un elemento tipificante del contrato de leasing, toda vez que loscaracteres que definen un tipo contractual provienen generalmente del elemento esencial oestructural que aquí estamos estudiando (61).

2. DEL LEASING INMOBILIARIO AL LEASING MOBILIARIO. LA AMPLIACIÓN DE LA NÓMINADE BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO MEDIATO DEL CONTRATO

Hemos destacado en la introducción que la ley 25248 busca modificar la realidad socialinduciendo a la celebración de contratos de leasing, observando de este modo unacoincidencia con la ley 24441. Sin embargo, independientemente de la valoración que puedahacerse en cuanto a la decisión de construir un régimen jurídico de modo vertical (62), nocabe duda de que para lograr tal propósito se ha considerado conveniente marcar una nítidadiferencia con la ley 24441, desplazando el eje de atención desde el leasing inmobiliariohacia al leasing mobiliario -de más sencilla concreción (63) -, redefiniendo de ese modo lacategoría de sujetos hacia quienes va dirigida principalmente la operatoria, por cuanto elleasing mobiliario repercute más fuertemente en el ámbito de las pequeñas y medianasempresas (Pymes).

Otra reforma significativa introducida por la nueva ley, ha sido la ampliación del objetomediato del contrato, esto es, la extensión del catálogo de bienes que pueden ser materia deeste negocio (64), dado que el art. 2 refiere -a más de las cosas muebles o inmuebles-, alas marcas, patentes, modelos industriales y software. De modo que a las cosas muebles -que deben ser no fungibles ni consumibles (65) - e inmuebles se adiciona el catálogo deobjetos inmateriales o derechos enunciados por el legislador (66), superando las

restricciones previstas en la ley 24441, en cuyo régimen únicamente las cosas muebles noconsumibles ni fungibles y los inmuebles podían resultar la materia sobre la cual recaía lamanifestación de la voluntad.

Esta política legislativa encuentra su antecedente inmediato en el Proyecto de Código Civil de1998, que en la primera parte del art. 1158 (67) consagra una solución idéntica a lacontenida en el art. 2 de la ley que comentamos. El propósito no es otro que reconocer lasignificación que estos bienes tienen en la economía moderna, donde la riqueza se encuentracada vez más ligada a la propiedad intelectual.

Entre otros alcances prácticos, nos parece que la norma citada será de gran utilidad en elámbito de las pequeñas y medianas empresas (Pymes), donde con frecuencia el único oprincipal capital con el que cuentan son las patentes, marcas o modelos industriales, queahora podrán disponer a fin de hacerse de un capital, pudiendo acordar su explotaciónmediante la modalidad del lease back o leasing de retro.

Esta apertura del ámbito de actuación del contrato de leasing, sin embargo, no ha sidocoherentemente contemplada, ya que más allá de alguna respuesta específica (art. 9 ) existeuna laguna legal cuando su objeto consiste en bienes inmateriales. Si a ello sumamos lainsuficiente referencia prevista en el art. 26, pensamos que será indispensable recurrir a lasnormas especiales que rigen la circulación de tales derechos, esto es, la ley 11723 sobrederechos intelectuales (con su modificatoria, ley 25036 ), la ley 22362 de marcas ydesignaciones comerciales, y las leyes 24481 y 24572 sobre patentes de invención ymodelos de utilidad (68).

De esta forma, el leasing ingresa en el universo de los contratos que versan sobre derechosintelectuales y derechos de propiedad industrial, que vienen mereciendo una especialconsideración por la doctrina moderna (69).

Art. 3º. (Canon)

El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 20 y 21.

Art. 4º. (Precio de ejercicio de la opción)

El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o serdeterminable según procedimientos o pautas pactadas.

Concs.: ley 25248, arts. 1 y 16; CCiv., arts. 1349 a 1356; Cód. Com., arts. 458 y 459.

1. EL CANON Y EL PRECIO DE EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA

La ley 24441 establecía en su art. 27, inc. c), que el canon debía fijarse "...teniendo encuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidadgeneralmente aceptados" (70). Respecto de este sistema explica muy bien López de Zavalíaque si bien el monto del canon se determina sobre la base de la referida amortización, desdeluego no se reduce a ella, dado que "...la entidad financiera o la sociedad de leasing de quese trate no financia gratuitamente, con el riesgo adicional de que luego el tomador no hagauso de la opción de compra" (71), de forma de que el canon resulta también de otroscomponentes adicionales, tales como el valor económico de uso, el costo financiero, losgastos administrativos y de gestión (72). En concordancia con dicha solución, el art. 27, inc.d) de la ley 24441 disponía que el precio resultante del ejercicio de la opción de compradebía responder "...al valor residual" de la cosa, esto es, a su valor real.

La ley que comentamos, por el contrario, sujeta plenamente el canon y el precio del ejerciciode la opción de compra a la autonomía de la voluntad (73), ya que respecto del primeroseñala que "se determina convencionalmente", en tanto que del segundo afirma que "debeestar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas". Lasmodificaciones previstas en la mencionada regulación generan una serie de cuestiones, quepasaremos a relatar a continuación, a saber:

a) La apertura a la libre determinación del canon y del precio del ejercicio de la opción decompra, que proviene del Proyecto de Código Civil de 1998 (74), supone que las partespodrán estructurar el negocio conforme a sus posibilidades y conveniencias. La soluciónparece en principio razonable, porque aun en los contratos predispuestos y en los deconsumo, el precio constituye un elemento esencialmente negociado, de allí que porejemplo, resulta un valor entendido la exclusión en dicho ámbito de las reglas aplicables alas cláusulas abusivas (75). Por lo demás, la norma evita las dificultades que la ley 24441presentaba en relación a las pautas de amortización, en especial en el ámbito inmobiliario.

b) Los arts. 3 y 4 de la ley trazan un distingo en orden a la determinación del canon y delprecio del ejercicio de la opción de compra, toda vez que, respecto del primero se señala quesu monto y periodicidad deben "determinarse" convencionalmente (art. 2 ), en tanto que enrelación al segundo se afirma que "...debe estar fijado en el contrato o ser determinablesegún procedimientos o pautas pactadas" (art. 3 ). Si bien la expresión contenida en el art. 2puede generar cierta ambig•edad, entendemos que para el legislador la determinación delcanon debe ser absoluta, pudiendo -en cambio- el precio de la opción de compra estarabsoluta o relativamente determinado.

Es interesante detenerse en las motivaciones que han impulsado la solución quecomentamos. En tal sentido, y en cuanto al precio de la opción de compra, nos parece que ellegislador ha querido preservar la solución contenida en las normas que regulan los contratosde compraventa y locación -supletorias a luz de lo dispuesto en el art. 26 -, las cualesadmiten de modo general que el precio pueda ser absoluta o relativamente determinado.

Por lo demás, con tal solución, se ha querido reconocer una práctica habitual en el mercado,por la cual en la opción de compra ejercida en el marco de un contrato de leasing, se recurrecon frecuencia a mecanismos de determinación del precio vigentes al tiempo del ejercicio dedicha facultad. Prueba de ello es la causa "Grupo Líder Asesores de Seguros SA v. DidefónSA" (76) -que versaba sobre un contrato celebrado con anterioridad a la ley 24441 -, endonde se juzgó válida la cláusula por la cual el precio de adquisición de los equipos seacreditaría al tiempo de formularse la opción, al implicar un supuesto de precio ciertodeterminable, que vinculaba el valor de la cosa al precio corriente de plaza de ese bien o deotros de la misma naturaleza.

Desde nuestra perspectiva, el carácter determinable del precio de la opción de compra nodeja de suscitar cierto grado de reparo si pensamos en la alta conflictividad que en lapráctica pueden suscitar cláusulas como la indicada anteriormente, las que por otra parteconspiran con la posibilidad de que el tomador -pensamos en el de menor poder negocial-pueda evaluar cabalmente al tiempo de la celebración del contrato, el grado de convenienciade la operación que concierta.

Seguramente, estas razones son las que han pesado para que en materia de canon la leyhaya optado por exigir su absoluta determinación.

c) Conviene detenerse en las consecuencias de la indeterminación, sea del canon o del preciode la opción de compra. Al respecto hay quienes de manera indiferenciada han señalado que"...la falta de determinación inicial por las partes del monto y periodicidad del canon o delprecio de la opción de compra, sin posterior subsanación de las partes de dicha falta, tornainválido al contrato, ya que ellos son elementos en ausencia de los cuales podría ponerse enduda la existencia de encuentro de voluntades de las partes" (77).

Si bien concordamos con la solución a la que se arriba ante la indeterminación del canon,pensamos que en orden al precio de la opción de compra la cuestión es más compleja, todavez que el art. 4 admite expresamente que el precio sea determinable, circunstancia queimpide la nulidad, si las partes han establecido pautas para su fijación. Frente a ello, lapregunta obligada es cuáles podrían ser esas pautas. En nuestra opinión la respuestaproviene de la aplicación de las reglas del contrato de compraventa, conforme lo prevé el art.26.

Debemos reconocer sin embargo, que la cuestión no deja de resultar conflictiva, no sóloporque las reglas precedentemente indicadas no siempre garantizan la validez del contrato,sino también debido a las dificultades hermenéuticas que presentan (vg. la establecida en elart. 1350, CCiv.) y a la dualidad de regímenes existentes en nuestro actual ordenamiento(78), situación que debería haber sido ponderada por el legislador, incorporándosesoluciones especiales (79).

d) Por último, la apertura a la autonomía de la voluntad en orden a la fijación del precio de laopción de compra, mantiene subsistente el debate doctrinario en cuanto a qué sucedecuando el mismo constituye un porcentaje ínfimo del precio originario del bien,transformándose en una suma meramente simbólica. Nos parece que en tal caso, resultapertinente presumir que el tomador ha descartado la posibilidad de restituir el bien altérmino del contrato, lo que conduce a sostener la existencia de un leasing simulado queesconde una venta a plazos (80).

Art. 5. (Modalidades en la elección del bien)

El bien objeto del contrato puede:

a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;

b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos odescripciones identificadas por éste;

c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato decompraventa que éste haya celebrado;

d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;

e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido conanterioridad;

f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 2, 6 y 12.

1. LOS MODOS DE ELECCIÓN DEL BIEN COMO EXPRESIÓN DE REALIDADES NEGOCIALESPROPIAS DE DIFERENTES TIPOS DE LEASING

Al efectuar el análisis del art. 1 hemos esclarecido y dado argumentos a favor de la tesissostenida sobre la existencia de distintos tipos de leasing en el marco regulatorio de la ley25428, a pesar del concepto (o tipo cerrado) definido en dicha disposición. Ahora, al abordarel comentario al art. 5, corresponde realizar el tratamiento particularizado de cada uno deellos.

Conforme expresamos, constituye un error metodológico del legislador tratar las diferentesoperaciones económicas que en la realidad negocial responden a la denominación de"leasing" como modos posibles de elección del bien objeto del contrato, en especial, cuandoellos son expresión de realidades negociales diversas. Es cierto que, en la praxis, el bienobjeto del leasing puede ser comprado, o hecho construir, por el dador a un tercero(proveedor) siguiendo las indicaciones dadas por el tomador en cuanto al bien, o que eldador puede adquirirlo del propio tomador, o que el dador puede ser propietario del bien porser quien lo fabrica, distribuye o importa. Sin embargo, no es posible soslayar que cada unade esas diferentes formas de elección del bien son propias de operaciones negocialesdistintas con finalidades económicas también diversas. Más aún, hasta el epígrafe del art. 5resulta inadecuado, puesto que refiere a "modalidades en la elección del bien", pero en losseis incisos del texto legal sólo se lee una enunciación alusiva al modo de proceder deldador, y no del tomador que es quien en definitiva "elige" el bien objeto mediato delcontrato. Además, tan evidente e innegable resulta esa realidad que aun quienes afirmanque la ley 25248 ha consagrado un tipo único de leasing, negando la existencia de diversostipos o subtipos legales, luego admiten las figuras del leasing financiero, del operativo y dellease back como clases de leasing con estructuras y efectos normativos distintos (81).

Constituye un lugar común en la doctrina sostener que la distinción esencial entre leasingfinanciero y operativo se fundamenta en la finalidad económica que se persigue con elnegocio, dando lugar, en consecuencia, a operaciones con estructuras bien diferenciadas(82); de ello nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

2. EL LEASING FINANCIERO

Los incs. a), b) y c) del artículo en análisis hacen referencia, a nuestro juicio, al leasingfinanciero. Desde la perspectiva de la operación económica que le sirve de sustento, estaclase de leasing se manifiesta como un negocio trilateral en el cual un sujeto en miras deconceder financiamiento (por ello se trata generalmente de una entidad financiera o sociedad

de leasing) adquiere un bien a otro, o lo hace construir, para posteriormente cederlo en usoy goce a otra persona, quien como contraprestación paga un canon periódico, y tiene laopción de adquirirlo en determinado momento, por lo normal al concluir el contrato, pagandosu valor residual. Pese al carácter trilateral que la operación económica reviste, el contratose configura como negocio jurídico bilateral, celebrado entre dador y tomador (83). Sinperjuicio de ello, esta compleja operación económica se implementa a nivel jurídico a travésde dos contratos conexos: la compraventa (también podría ser locación de obra) y el leasing.Los efectos de la vinculación negocial se analizan en el art. 6, a cuyo comentario remitimos.

Se manifiesta en este tipo de convenio, como ya expresamos, una causa financierapreponderante aunque también aparece ligada al interés del tomador en la disponibilidadeconómica del bien (84). La finalidad financiera unida a las demás notas constitutivas delconcepto (ver art. 1 ) determinará que encuadren como leasing financiero los modos deproceder a que refieren los incs. a), b) y c). No podemos dejar de señalar, en relación al inc.c), que el mismo posee cierto grado de innovación en la operatoria pues prevé la cesión, aldador, de la posición contractual que el tomador del leasing tuviera en un contrato decompraventa ya celebrado, de modo tal que en este caso la financiación se hará efectiva através de la asunción por el dador de la obligación de pagar el precio del bien asumida por eltomador.

En los orígenes de la figura, el objeto principal de la operación lo constituía la financiación debienes de capital o equipamiento para empresas (85), en la actualidad esa notacaracterística tiende a desaparecer (86); en nuestro ordenamiento jurídico el legislador,movido por la intención de expandir la utilización del leasing, ha optado por no limitar elámbito de actuación a los bienes de capital.

Conforme era dable entender en el marco de la ley 24441 el leasing financiero podía sermobiliario o inmobiliario (art. 27, inc. b]), según su objeto mediato fuesen cosas mueblesadquiridas por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador. La redacción quese había dado a esa norma, interpretada en forma aislada, podía conducir a la afirmación deque el leasing inmobiliario sólo podía ser operativo (87). Sin embargo, según nuestroparecer, la interpretación sistemática del texto legal no autorizaba a sostener la existenciadel leasing inmobiliario operativo, pues en el art. 28 se regulaba al leasing operativo demodo restrictivo, sólo para bienes muebles de equipamiento y destinados a uso profesional(88). Por su parte, otros autores admitían que el leasing inmobiliario fuera operativo ofinanciero (89).

La ley 25248 termina con la discusión suscitada en el régimen legal anterior desde que nolimita la actuación del leasing financiero a un objeto determinado, en consecuencia podráconstituirse tanto sobre cosas muebles como inmuebles; así parece indicarlo la amplitud delart. 2 sumada a la redacción de los incs. a), b) y c) del texto considerado. Sin embargo,creemos que una interpretación literal de la ley puede conducir directamente a la exclusiónde los derechos inmateriales, enunciados en el art. 2, del ámbito del leasing financiero. Enefecto, los tres primeros incisos expresan que el bien puede "comprarse por el dador",cuando en nuestro derecho la doctrina contractualista es unánime en señalar que sólo lascosas (en el sentido del art. 2311, CCiv.) pueden ser objeto del contrato de compraventa. Esclaro que semejante interpretación contradice la intención del legislador, pero pone demanifiesto, una vez más, las imprecisiones contenidas en la ley en todas aquellas cuestionesvinculadas con los derechos intelectuales y la propiedad industrial.

3. EL LEASING OPERATIVO

La nota característica de esta figura está dada por la ausencia de intermediación de unaentidad financiera, pues el dador resulta ser fabricante o vendedor de los bienes, celebrandoel contrato directamente con el tomador (90), razón por la cual no existe una función definanciación prevalente sino que se trata de un contrato de cambio, en el cual el interéspreponderante del dador consiste en colocar sus bienes en el mercado, aunque sea a travésde la concesión del uso y goce. En la ley 25248, la disposición contenida en el inc. d) del art.5 engloba a las operaciones de leasing operativo en tanto expresa que el bien objeto delcontrato puede "ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual conel tomador". Como consecuencia de la estructura bilateral de la operación económica a laque da cauce el leasing operativo, no se plantean aquí problemas propios del leasing

financiero como ser los relativos a la liberación de responsabilidad por falta de entrega delbien o por la existencia de vicios redhibitorios o evicción. La ley resuelve la cuestión en elart. 6 -a cuyo comentario remitimos- prohibiendo al dador exonerarse de estas obligaciones.

En el régimen legal actual, a diferencia de lo que sucedía durante la vigencia de la ley 24441,el leasing operativo es regulado sin restricciones de ningún orden, esto significa que: 1)puede ser celebrado por cualquier sujeto en tanto sea propietario del bien (ver comentario alart. 1 ); 2) cualquier clase de derechos o cosas pueden ser objeto del mismo, no sólo bienesde equipamiento como disponía el art. 28 de la ley 24441, de modo tal que ahora resultaindiscutible la admisión del leasing operativo mobiliario o inmobiliario; 3) el tomador no estáobligado a dar al bien un destino profesional, de ahí que se extienda esta clase de leasing alámbito de los negocios de consumo. En relación con ello, debemos destacar que estaapertura constituía uno de los objetivos buscados por la reforma, orientado -en parte- aposibilitar el uso irrestricto de la figura por parte de algunos fabricantes de bienes (91).

En lo referente a la distinción entre el leasing operativo y la locación de cosas, la notadistintiva entre ambos tipos contractuales viene dada indudablemente por la opción decompra a favor del tomador, elemento cuya existencia es indispensable para que laoperación sea subsumida dentro del concepto de leasing del régimen legal vigente. Como yase señaló, en el marco de la ley 24441 el número de notas distintivas era mayor, y el art. 28era interpretado en función de su antecedente directo, esto es, el art. 1146 del Proyecto deReformas al Código Civil de 1993 (y su nota), de donde surge que la admisión acotada de lafigura había respondido a la finalidad de evitar la generalización del uso de la locación-venta(92), prohibida por la jurisprudencia desde el caso "Singer v. Chacra" (93).

Por el contrario, en el nuevo contexto legal, la desaparición de toda restricción dificultaestablecer distinciones entre los supuestos en que la cesión del uso y goce con opción decompra configura un auténtico leasing de tipo operativo, sujeto a la posibilidad de inscripcióny oponibilidad que de ella resulta (conforme arts. 8 y 11 ), de aquellos casos queencubrieren una venta a plazos con reserva de dominio prohibida por operar como garantíareal atípica. De ahí que la ausencia de restricciones en la admisión de la figura del leasingoperativo, unida al hecho -ya señalado (ut supra, comentario al art. 4 )- de que la ley no seexpide sobre el problema que plantea la fijación de un precio ínfimo para el ejercicio de laopción de compra, pone de manifiesto la intención del legislador de ampliar los contornos dela figura para privar de fundamentos a pronunciamientos judiciales que en el futuropretendieran invalidar un negocio de esa índole, creando fuera del Código Civil un esquemacontractual típico donde la validez de los mismos estaría protegida. Sin embargo, la licitud deun esquema negocial de tal naturaleza constituye una excepción dentro del sistema generaldel Código Civil en el cual la reserva de dominio en la venta de cosas muebles apareceprohibida por constituir una garantía atípica. Y aunque leasing operativo y compraventa conreserva de dominio constituyen operaciones económicas distintas, dado que en la última laadquisición de propiedad es perseguida directamente y desde el momento inicial del contrato(94), podría darse la simulación de una venta con reserva de dominio bajo la apariencia deun leasing, en este supuesto el juez decidirá en atención a las particulares circunstancias delcaso concreto. En tal sentido, según señalamos, la existencia de un precio ínfimo para elejercicio de la opción de compra que no sea representativo del auténtico valor residual delbien podrá ser un elemento indicativo de la simulación (95).

En relación con el tema, algunos antecedentes jurisprudenciales han resuelto atendiendo a larealidad negocial. Así, la Cámara Nacional Civil, sala C, en autos "Almagro Construcciones v.Pérez Matheu, Jorge", resolvió que "si el contrato se titula de locación, pero existe unacláusula por la cual el locatario podrá adquirir la propiedad de la cosa después de pagadauna cierta cantidad de mensualidades, el contrato será de venta, no de locación, pues lafinalidad económica que se persiguió es la transmisión dominial, no la mera concesión deluso de una cosa" (96). En el caso, las partes habían celebrado un contrato que fue calificadopor la empresa constructora enajenante como de "locación con opción de compra" cuando enrealidad surgía, de diversas cláusulas del instrumento inicialmente firmado y de la publicidadefectuada por la actora, que habían celebrado una compraventa oculta bajo el ropaje de laoperación aludida.

4. EL SALE AND LEASE BACK O LEASING DE RETRO

4.1. La tipificación del lease back

El inc. e) de la norma comentada regula al lease back como un subtipo de leasing cuandoexpresa que el bien objeto del contrato puede adquirirse "por el dador al tomador por elmismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad". Cabe destacar que su empleo ennuestro medio no está demasiado difundido. Constituye una figura jurídica bastante complejaque responde a finalidades prácticas de orden financiero y, preponderantemente, degarantía. Según se infiere de nuestra ley, consistirá en un contrato por el cual el propietariode un bien lo enajena a otra persona que le paga su precio y, simultáneamente o por unacuerdo posterior, le confiere el uso y goce del bien a cambio del pago de un canonperiódico, concediéndole, además, al tomador, una opción de compra por el valor residualdel bien. La estructura negocial del leasing de retro es bilateral, sin perjuicio de que laoperación económica se canalice a través de dos contratos vinculados causalmente entre sí,el de compraventa del bien del tomador al dador, y el de leasing (de retro); a consecuenciade esto no se plantean aquí algunos de los problemas que son objeto de discusión en elleasing financiero, como son las exoneraciones de responsabilidad por el incumplimiento delproveedor, o por la existencia de vicios redhibitorios o por evicción.

Más allá de la licitud de la figura que a partir de su regulación expresa aparece comoindiscutible, y sin perjuicio de que pueda convertirse en un punto de conflicto dentro unsistema normativo que, como el nuestro, rechaza las garantías atípicas sobre cosas muebleso inmuebles, un aspecto sumamente criticable de la figura está dado -en nuestra opinión-por la amplitud con que es admitida su utilización. En efecto, cualquier clase de sujetos,empresarios o no, entidades financieras o no, pueden celebrar este contrato; no existenlimitaciones de ningún orden en nuestro régimen legal siendo que en realidad esta operaciónse origina como un contrato de empresa. Tal solución resulta demasiado generosa encomparación con la tendencia en el derecho extranjero donde se lo admite como contrato deempresa (97). En verdad, en nuestra opinión, el texto legal resulta mucho más abarcativo delo que fue la intención real del legislador. Si consideramos las razones alegadas parajustificar su regulación, se observa que siempre se contempló a las empresas como sujetosde este negocio. Así, se hacía referencia al hecho de que la figura permitiría a las empresasobtener financiación barata dinamizando activos inmovilizados al convertirlos en capitallíquido, y sin necesidad de desprenderse de su utilización (98). En el mismo sentido, sejustificó la supresión de las restricciones para ser dador en la importancia que ello tendríapara el lease back porque cualquier empresa quedaría facultada a actuar como proveedorade sus propios bienes (99). Por otra parte, en la doctrina nacional anterior a la tipificación deeste contrato quienes admitían su viabilidad en el marco de nuestro ordenamiento jurídicoreconocían al negocio como una modalidad de financiamiento de las empresas (100). Por ellopensamos que hubiese sido razonable -si la intención del legislador fue introducir un nuevoesquema negocial de financiamiento para las pequeñas y medianas empresas- elestablecimiento de requisitos de índole subjetiva y objetiva que regularan al lease back comocontrato de empresas, en estilo semejante a la regulación que el art. 28 de la ley 24441preveía para el leasing operativo. Fuera de ese ámbito, la figura es conflictiva por los abusosa que puede dar lugar.

4.2. Los debates relativos a la licitud del lease back. Su superación en la ley 25248

Antes de la sanción de la ley 24441, algunos estudios doctrinarios se dedicaron a analizar laviabilidad y licitud del lease back en nuestro ordenamiento jurídico, en el tratamiento de esacuestión las opiniones distaban de ser pacíficas. En efecto, hace ya tiempo, Linares Bretón semanifestó en contra de la figura por entender que ella desnaturalizaba el fin financiero delnegocio -dado por contribuir al ingreso de bienes de equipamiento industrial o comercial-debido a que aquí no había un incremento de capacidad productiva sino recepción de fondosque el tomador debía reintegrar (101). Por su parte, Highton opina que "en el lease back seadvierte generalmente una función de garantía en la transmisión del dominio de las cosasmuebles o inmuebles que luego serán objeto de un contrato de leasing (locación) entre lasmismas partes, y quien efectúa un préstamo, asegurándose la propiedad de la cosa, vecubierto el riesgo del incumplimiento por parte del tomador del crédito, sin necesidad deejecutar los bienes de su deudor. Se violan, consecuentemente, todos los principios de losderechos de garantía, en un régimen que como el nuestro impide pactos comisorios y laapropiación directa de la cosa por parte del acreedor" (102). Esta tendencia también se

sostuvo en las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990)(103).

Distinta es la opinión, en la doctrina nacional, de Fargosi, quien -tomando argumentosfavorables esgrimidos por la jurisprudencia italiana, y en verdad también superados a causade su formalismo por sentencias posteriores- sostiene que las objeciones formuladas contrala figura (por ejemplo, invalidez por tratarse de una venta con pacto de retroventa prohibidopara las cosas muebles, o configuración de un supuesto de pacto comisorio mediando unaprenda y sancionado por el art. 3222 del CCiv.) carecen de andamiento si se parte de labase que en el lease back el traspaso de la propiedad a quien concede el préstamo seproduce simultáneamente con la estipulación del contrato y no hay un crédito preexistenteen cuya consecuencia se transfiere el bien como garantía de la restitución (104).

Debido a la falta de una regulación expresa para el leasing de retro en el régimen de la ley24441, las controversias en torno a su licitud continuaron, y en opinión de algunos autorescomo se trataba de una especie no prohibida tampoco correspondía considerarla ilícita (105).Merece citarse, en relación con el tema, un fallo de la Cámara Nacional Civil del año 1998donde se recoge (aunque obiter dicta pues se trataba de un juicio de desalojo donde lademandada había alegado como defensa la existencia de una venta en garantía conposibilidad de seguir ocupando el inmueble por un tiempo) la opinión de Elena Highton alseñalar que "la figura viola los principios de los derechos de garantía en un régimen como elnuestro que impide pactos comisorios y la apropiación directa de la cosa por parte delacreedor" (106).

La cuestión resulta compleja, y creemos que no es posible establecer en abstractoconclusiones definitivas, en torno a la situación de la figura analizada en el régimen actual,sino que deben valorarse diversas circunstancias.

Ante todo, es importante tener presente que el sale and lease back es una operación jurídicaprocedente de países cuya tradición jurídica difiere de la nuestra, y donde la transferencia dela propiedad en garantía es admitida ampliamente pues los derechos de garantías no sonvistos como un ius in re aliena, al contrario, en el sistema del common law es normal que elacreedor hipotecario pase a ser el titular del bien, pudiendo detentar o no la posesión, perosu dominio está sujeto a la condición resolutoria del cumplimiento del deudor en los plazosestablecidos (107). Esta diferencia sustancial hace que la operación de lease back, enregímenes jurídicos pertenecientes a la familia del Derecho Continental, sea un contrato cuyalicitud es puesta en tela de juicio debido a que la figura implica una transferencia depropiedad con fines de garantía. La ilicitud de tales operaciones se vincula, en esosordenamientos, a la prohibición del pacto comisorio en contratos constitutivos de derechosreales de garantía (108). En nuestro Código Civil, la sanción aparece en el art. 3222 para laprenda y por extensión la doctrina la aplica a la hipoteca.

Un segundo punto de análisis a considerar es que la función de garantía, unida a la finalidadfinanciera, son propias de la operación de leasing de retro, de modo tal que el dador nosatisfaría la necesidad de liquidez del tomador si éste no le transfiriera, al mismo tiempo, latitularidad del bien (109); en este orden de ideas -y a semejanza de lo que sucede en laventa de inmuebles con pacto de retroventa, no así en materia de muebles donde el pactoestá prohibido- lo que corresponde indagar es si el lease back constituye un contrato connaturaleza jurídica propia, que bien podría ser real o simularse para encubrir un mutuo conpacto de retroventa, o si, por el contrario, se lo identifica siempre con el mutuo contransferencia de propiedad en garantía (110). En nuestro derecho, actualmente, la previsiónexpresa contenida en el art. 5, inc. e), de la ley 25248 lo convierte indudablemente en unnegocio típico y, en consecuencia, lícito, fuera del alcance de la prohibición del pactocomisorio. Se podrá cuestionar la política legislativa seguida, pero ya no es posible discutir lalicitud de la figura (111). Sin perjuicio de ello, como cualquier otro negocio admite lasimulación (112). En tal hipótesis, o sea, cuando del caso concreto surgiere que el lease backfuere un negocio simulado celebrado para ocultar un mutuo con transferencia de propiedaden garantía, el negocio podría ser declarado inválido pues estaría alcanzado por laprohibición del 3222, CCiv. y la aplicación analógica que la doctrina ha hecho del mismo. Ladoctrina tiene entendido que esa simulación existiría cuando entre tomador y dadorpreexistiera un crédito y con fines de garantizarlo se celebrara el lease back (113). Enrelación al tema, resulta interesante destacar que la Suprema Corte de Italia, en la sentencia

nro. 10805 de 16/10/1995, individualiza una serie de elementos cuya presencia conduce aafirmar que el lease back ha sido empleado con una función distinta a la venta con fines deleasing, es decir, para cumplir una función de enajenación en garantía alcanzada por laprohibición del pacto comisorio. Estos indicadores serían:

a) ausencia de algunos de los elementos objetivos o subjetivos que caracterizan al esquemanegocial, como ser:

- ausencia del fin inmediato de liquidez;

- que los bienes enajenados no sean instrumentales en el desarrollo de la actividadempresaria del tomador;

- ausencia de interés del tomador en la utilización del bien;

- presencia de cláusulas que dejen el bien a disposición material del dador;

b) dificultades económicas de la empresa vendedora que avalasen la sospecha de unaprovechamiento de las condiciones de debilidad del deudor;

c) la concreta valoración económica del negocio, en relación a la adecuada proporcionalidadde las prestaciones correlativas. Respecto de ello, deberá considerarse en orden adeterminar la licitud de la operación: la correspondencia entre el precio de venta del bien ysu valor de mercado; si el monto de los cánones a pagar por el tomador se adaptan a lastécnicas propias de su determinación en el leasing; etc.

Algunos de estos indicadores apuntados por la casación italiana pueden ser de gran utilidaden nuestro medio para apreciar la verdadera finalidad perseguida por las partes al recurrir allease back, y determinar en consecuencia si fue desnaturalizado. Sin embargo, debeobservarse que muchas de esas pautas no serán aplicables en razón de que nuestra ley -como ya expresamos- no ha circunscripto la figura al ámbito de los contratos de empresa.

Finalmente, corresponde poner de relieve que la licitud del lease back no excluye que enhipótesis concretas el negocio contenga intereses usurarios, materia que no escapará alcontrol judicial (114); en este aspecto se deberá tener especial cuidado cuando el negocioconstituya una relación de crédito al consumo.

5. LA SUBCONTRATACIÓN EN EL LEASING

El inc. f) del artículo en análisis autoriza al dador a celebrar un contrato de leasing cuando elbien estuviere a su disposición por un título que le permita darlo en leasing. Esto significaque sin tener el dador la titularidad de un bien (sea porque lo adquiriese con la finalidad dedarlo en leasing o porque ya era titular del mismo, como en el caso de los fabricantes,importadores, distribuidores, etc.) puede encontrarse legitimado para ceder respecto delmismo idénticos derechos a los que se conceden al tomador en el leasing (115). Estalegitimación para dar en leasing bienes de los cuales no es titular deriva de la existencia deun contrato de leasing originario, es decir que lo que la norma prevé es la subcontratación enmateria de leasing (116). El recurso al subleasing no es habitual en nuestro ámbito, por elcontrario, lo más frecuente es encontrarse con estipulaciones contractuales que vedan todaclase de modificación subjetiva; a pesar de ello, el legislador ha considerado convenienteautorizar de modo expreso esta modalidad contractual.

La subcontración implica que el tomador del leasing celebre con un tercero, sobre el biendado en leasing, un nuevo contrato de idéntica naturaleza (117), de ahí la denominación desubleasing. Consecuentemente, esta nueva relación quedará sujeta al régimen normativo delleasing, y los derechos y obligaciones entre subdador y subtomador se regirán por lostérminos acordados en el nuevo contrato, sin perjuicio de que la relación contractualoriginaria entre el dador y tomador-subdador permanece inalterada. Por tratarse de uncontrato derivado, el subleasing se verá alcanzado por las vicisitudes que afecten la eficaciadel leasing.

La disposición analizada guarda vinculación con la norma contenida en el art. 12, segundopárrafo, y debe ser interpretada en concordancia con ella. En efecto, la citada disposiciónacuerda al tomador la facultad de arrendar el bien dado en leasing, salvo que se pactara locontrario; en relación con ello pensamos que la cláusula que sólo prohíba al tomadorarrendar el bien importará necesariamente la prohibición de celebrar un subleasing, desdeque, si bien se trata de figuras distintas, ambas cumplen funciones económicas semejantes,de modo que lo adecuado sea inferir la intención del dador de prohibir la circulación delcontrato, cualquiera sea la figura a través de la cual se instrumente. Esta solución resultarátambién de la aplicación supletoria del régimen de la locación de cosas dado que el art.1597, CCiv. establece que la prohibición de subarrendar implica la de ceder y viceversa.

Por otra parte, debe considerarse que si el tomador celebra un subleasing, la opción decompra que conceda al subtomador constituirá un contrato de opción de compraventa sobreuna cosa ajena, en consecuencia si el subtomador optase por la compra del bien estaríaobligado el tomador a adquirir previamente el bien, ejerciendo el derecho de opción del quees titular, para luego cumplir con la obligación de transmitir la titularidad del bien a sucocontratante.

(54) Al respecto puede verse a APARICIO, Contratos. Parte general, T. II, Hammurabi, Buenos Aires,2001, ps. 219 y ss., quien realiza una excelente reseña del debate en el derecho comparado.

(55) BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 179 y ss.

(56) SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, T. II, trad. J. Mecía y M. Poley, Góngora, Madrid,1878/9, p. 354; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, vol. I, Bosch, Barcelona, 1967, p.142; ALTERINI, Contratos..., cit., p. 216.

(57) FONTANARROSA, Derecho comercial argentino, T. II, Zavalía, Buenos Aires, 1979, p. 41; BORDA,Tratado de Derecho Civil. Parte general, Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 105.

(58) BETTI, Teoría general..., cit., p. 122; DÍEZ-PICAZO - GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. II,Tecnos, Madrid, 2001, p. 42; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires,1986, ps. 89 y ss., y BUERES, Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 56.

(59) MAZEAUD, H., J. y L. - CHABAS, Derecho Civil. Obligaciones, T. I, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p.324; MOSSET ITURRASPE, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981, ps. 193 y ss., y LORENZETTI,"Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: un enfoque basado en las normas fundamentales",Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. VIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 155.

(60) Recuerda Rodolfo Fontanarrosa que en los contratos bilaterales es necesario hablar de "...variosobjetos y no de uno solo, a saber: en la compraventa, el objeto de la obligación del vendedor es adquirirel dominio de la cosa al comprador, y el de la de este último es el pago del precio; en la locación deservicios, el objeto de la obligación del locador es prestar el servicio pactado, y el de la del locatario,pagar la retribución convenida; etc.", en Derecho Comercial..., cit., p. 41.

(61) Al respecto, Rodolfo Sacco y Giorgio De Nova señalan que "Come si è visto, ogni contrattoappartiene ad un tipo; l´inscrizione di un contratto nel tipo avviene appunto in base alla presenza oassenza dei caratteri che differenziano i vari tipi. Questi caratteri attengono prevalentemente all´oggettoossia al contenuto del contratto", en Trattato di Diritto Civile. Il Contratto, T. II, Utet, 1993, p. 439.

(62) La expresión está tomada de un trabajo de la Dra. Noemí L. Nicolau, quien antes de la regulacióndel contrato de leasing en nuestro país, planteaba las distintas alternativas de todo proceso detipificación, en "El leasing. Algunos aspectos jurídicos. Su problemática en el ámbito inmobiliario", LL,1987-B-963.

(63) Nos remitimos a lo señalado en la introducción de esta obra.

(64) MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25248 ", Zeus,30/10/2000; FISSORE, "Nueva ley sobre contrato de leasing", LL, 31/8/2000, ps. 2 y ss., y CALEGARIDE GROSSO - GROSSO, "El contrato de leasing (Ley 25248 del 10 de junio de 2000)", JA, 2001-I-1014.En el derecho europeo se advierte la misma tendencia, dado que, por ejemplo, en el derecho español,aun sin texto legal, la doctrina admite que el objeto del contrato de leasing puedan ser marcas, patentesy modelos de invención, etc. Al respecto puede verse BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADACONDE, en Contratos mercantiles, obra colectiva, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 522.

(65) El art. 1 de la ley, al exigir que lo dado en leasing sea un bien cierto y determinado, excluye a lascosas fungibles y consumibles, las que por otra parte no permitirían ni la registración, ni el ejercicio de laopción de compra. Coincidiendo con este parecer, aunque en relación a la ley 24441, pueden verse aHIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado..., cit., ps. 126y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, "Contrato de leasing", en AA.VV., Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield,T. II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, p. 90, y aLORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 535.

(66) Conforme Nicolau en conferencia pronunciada el 13 de noviembre de 2000, en el marco delseminario organizado por la Cátedra de Derechos Intelectuales de la Facultad de Derecho de la UNR.También concuerdan con ello MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing. Análisis legal, fiscal ycontable, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 39.

(67) El mencionado texto proyectaba que "Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles,marcas, patentes o modelos industriales y software...", Antecedentes parlamentarios, cit., p. 345.

(68) Ver nuestro comentario "Consideraciones en torno a la nueva ley de leasing", JA, 3/10/2001, nota9, p. 5.

(69) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. III, ps. 11 y ss.

(70) Su antecedente era la Convención de Ottawa, cuyo art. 1.2. c) dispone que "los arrendamientosestipulados en el contrato se calculan tomando especialmente en cuenta la amortización del total o deuna parte sustancial del costo del equipo".

(71) Teoría de los contratos. Parte especial (4), T. V, Zavalía, Buenos Aires, 1995, p. 857.

(72) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 537.

(73) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 3; PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing. Ley25248, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, v. comentario art. 3, punto 2.

(74) El segundo y tercer párrafo del proyectado art. 1158 consagra que "el monto y periodicidad de cadacanon se determina convencionalmente. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijadoen el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas".

(75) La Directiva 1993/13 de la CEE señala en el párrafo segundo de su art. 4º que "la apreciación delcarácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a laadecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan deproporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera claray comprensible". Si bien en nuestro ordenamiento normativo no contamos con una norma como latranscripta, pensamos que es posible arribar a la misma solución.

(76) Cám. Nac. Com., sala A, 27/6/1997, LL, 1998-E-382.

(77) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 3.

(78) No es del caso explicar aquí las normas que regulan el tema en ambos códigos, a saber arts. 1349,1350, 1351, 1352, 1353, 1354 y 1494 segunda parte, del CCiv. y arts. 458 y 459, del CCom. Para unaadecuada consideración del problema puede verse a LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 247 y ss. yT. II, cit., ps. 351 y ss.

(79) Conforme sostuviéramos en la introducción, estas desarmonías provienen de haber trasegado a laley 25248 muchas de las normas que, para el leasing, contiene el Proyecto de Código Civil de 1998, sinadvertir que ellas se sitúan en un contexto diferente, con reglas unificadas y coherentes.

(80) PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing, cit., comentario al art. 4; HIGHTON, "El leasing en elcommon law y traslación de la noción al derecho argentino", Revista de Derecho Privado y Comunitario,nro. 3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 285.

(81) Ver, por ejemplo, PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing..., cit., en especial puntos 9 y 12 de sucomentario al art. 1.

(82) Ver, entre otros, NICOLAU, "El leasing. Algunos aspectos...", cit., p. 962; HIGHTON - MOSSETITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado, cit., ps. 107 y ss.; LORENZETTI,Tratado..., cit., T. II, p. 516.

(83) Nuestra ley vigente, al igual que la anterior, se apartan de lo reglado en el art. 1º de la Convenciónde Ottawa de 1988, en cuanto ésta considera al proveedor del bien como parte del contrato,estructurándolo en consecuencia un negocio trilateral.

(84) VARA DE PAZ, "Leasing financiero", cit., p. 555.

(85) Todavía algunos ordenamientos comparados mantienen esta limitación, así, en España, ladisposición adicional 7ª de la ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las entidades de créditos,regula el arrendamiento financiero, considerando por tales a "aquellos contratos que tengan por objetoexclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según lasespecificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódicode las cuotas a que se refiere esta disposición. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectadospor el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales,artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluiránecesariamente una opción de compra, a su término, a favor del usuario".

(86) Así, la ley uruguaya 16072, que regula el crédito de uso (denominación que se le da al leasingfinanciero), no exige en el art. 1º que los bienes se destinen a actividades empresarias.

(87) NICOLAU, "El contrato de leasing y su tipificación en la ley 24441 ", Revista Trabajos del Centro,nro. 1, Rosario, 1995, p. 113.

(88) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato de leasing en el marco normativo de la ley 24441 ",cit., p. 113. También HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al DerechoPrivado, cit., ps. 125 y ss.

(89) KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Aproximación al leasing inmobiliario", Cuadernos de la UniversidadAustral, nro. 1, Derecho empresario actual, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 490.

(90) Consultar NICOLAU, "El leasing. Algunos aspectos...", cit., p. 962; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE- PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado, cit., p. 110; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II,p. 517; FARINA, Contratos comerciales..., cit., p. 528.

(91) Esto se refleja en el debate parlamentario de la ley, donde se ha señalado que "...este proyecto esmuy importante, más aún en el actual contexto, porque permite una fuerte reactivación en materia deutilización de stocks de compañías que podrían sacar bienes con la figura de leasing tanto en la industriaautomotriz como en el rubro de maquinarias agrícolas", en Antecedentes parlamentarios, cit., parágrafo23, p. 1970.

(92) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado, cit., ps.145 y ss.

(93) En JA, 32-373 y ss. En este caso, Singer -empresa dedicada a la venta de máquinas de coser-comercializaba sus productos otorgando plazo para el pago del precio. A fin de asegurarse el cobroentregaba las máquinas sobre la base de un supuesto contrato de locación, y una vez que el "locatario"cumplía con el último "canon locativo" adquiría la propiedad de la cosa, con opción de hacerlo antes deese plazo abonando la diferencia entre el precio total y las cuotas ya pagadas en concepto dearrendamiento. Alejandro Chacra, adquirente conforme a dichas condiciones fue declarado concursado,solicitando Singer la devolución de las máquinas entregadas en locación. La Cámara resolvió -pormayoría- que Singer pretendía la creación indebida de un privilegio no regulado por la ley por lo cualdenegó la pretensión, entendiendo que el contrato celebrado no podía calificarse como locación sino queconstituía en realidad una venta a plazos.

(94) Así lo entiende una tendencia jurisprudencial. La Cám. Nac. Apel. Civ., sala H, resolvió que "Elcontrato por el cual una parte entregó a otra un bien inmueble para su uso y goce durante undeterminado lapso mediante el pago de un canon preestablecido, conviniéndose además que lostomadores tendrían opción para adquirir el bien por un valor residual, se asemeja al contrato de`leasing´ y no a una compraventa a plazo o con reserva de dominio, pues la opción de compra sepresenta como una variante contractual que sólo entra a funcionar si es ejercida por el cliente", en autos"Lanfranco de Beckford, C. A. v. Ianello, L. y otro", LL, 1999-F-90. En igual sentido se había expedidocon anterioridad la sala B, en un fallo del 31 de mayo de 1988, en autos "IBM Argentina SA v. AstillerosNeptuno SCA", ED, 133-572.

(95) Ver ut supra comentario a los arts. 3 y 4.

(96) Publicado en LL, 1991-A-31 y ss., con nota de Marcelo U. Salerno.

(97) COILLOT, El leasing, cit., p. 206, lo define como "un contrato por el cual un empresario vende sufábrica a una sociedad de leasing, la cual la realquila inmediatamente por un contrato de leasing". Ensimilar orientación p. v. BUSANI, "Discrezionalit… del lessor nella determinazione del prezzo di vendita allessee del bene oggetto di leasing back", Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, nro. 1, año 2001,ps. 35/51; PARRA LUCÁN, "Comentario a la sentencia de 1º de febrero de 1999", Cuadernos Civitas deJurisprudencia Civil, nro. 52, año 2000, Madrid, p. 835; LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho CivilII, vol. II, cit., ps. 407 y ss.

(98) Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1943 y 1965.

(99) Idem, p. 1965.

(100) FARGOSI, "Esquicio sobre el lease back", cit., p. 957, parece pensarlo como contrato de empresa;LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 187 y también ps. 839 yss.; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 520 y ss.

(101) LINARES BRETÓN, "El contrato de locación financiera", LL, 139-999. También se habíanmanifestado en contra de la figura NOACO, "El contrato de locación financiera o leasing", JA, seccióndoctrina, 1973-120; ARAYA, "Algunas nociones sobre el leasing", Revista de Bancos y Bolsas, t. I,Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 509.

(102) HIGHTON, "El leasing en el common law...", cit., p. 271 y también 280.

(103) El despacho B) II, de la Comisión nro. 5 que se ocupó de las "Garantías bancarias", expresa enrelación al lease back: "1. El leasing de retro, lease back u operación de venta y rearrendamiento,cuando prevea la opción de compra a favor del tomador, generalmente encubre una garantía real. 2. Elleasing de retro o lease back u operación de venta y rearrendamiento con función de garantía escontrario a las normas que prohíben el pacto comisorio, tanto si se autoriza al acreedor a apropiarse orealizar la garantía real en forma diversa a la que prescriben la ley sustancial y las normascorrespondientes de carácter procesal", en El Derecho Privado..., cit., p. 121.

(104) FARGOSI, "Esquicio sobre el lease back", cit., p. 958. En contra de este argumento, Hightonmanifiesta que "...no resiste ningún análisis, pues si está prohibido traspasar la propiedad ante el

incumplimiento ya producido, el mismo efecto -y aún con más fuerza- se produce si el traspaso ya estáconsumado al comenzar la garantía", en "El leasing en el common law...", cit., p. 286.

(105) LORENZETTI, Tratado..., cit., ps. 521 y ss.

(106) Cám. Nac. Civ., sala L, autos "Urquiza, Diógenes A. v. Montaña, Carlos A.", de 29/12/1998, LL,1999-F-408 y ss.

(107) Ver para el tema HIGHTON, "El leasing en el common law...", cit., ps. 257 y ss. y también p. 283,y los autores citados en ese trabajo.

(108) Por ejemplo, para una síntesis de los cuestionamientos de que fue objeto en el derecho italiano p.v. BUSANI, "Discrezionalit… del lessor nella...", cit., ps. 39 y ss. En la p. 44 este autor refiere también ala opinión de un sector de la doctrina italiana que ha sostenido la ilicitud estructural del lease back.

(109) Así lo expresa también PARRA LUCÁN en su "Comentario a la sentencia de 1º de febrero de 1999",cit., p. 835.

(110) En España, existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que han abordado la cuestión, algunosa favor de la validez como la sentencia de 20 de noviembre de 1999, donde se señala que "nada seopone a la licitud y validez del llamado lease back, al amparo del principio de la libertad contractualrecogido en el art. 1255, CCiv., sin que pueda hablarse de inexistencia o ilicitud de la causa, que en estecaso como en el supuesto de leasing es el cambio de uso de la cosa por precio, a lo que se añade laopción de compra, cambio del derecho de adquirir por un precio; no es una operación crediticia, sino unarrendamiento de cosa y una opción de compra". Por su parte, la sentencia de 16 de mayo de 2000,donde las partes habían celebrado un contrato que podía calificarse de lease back, y así lo había hechola sentencia del juzgado, el Supremo entendió que "...La finalidad del contrato no fue la de obtener, omantener, el garaje (se trataba de un leasing inmobiliario) sino conseguir el dinero, por lo que elverdadero contrato celebrado, el querido por la voluntad concordada de las partes (...) fue un préstamosimple o mutuo", publicada en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nro. 55, año 2001, ps. 67 y ss.,con comentario crítico de Cilveti Gubía. Por su parte, en Italia, ya referimos al trabajo de BUSANI,"Discrezionalit… del lessor...", cit., ps. 44 y ss., que alude la postura de la doctrina y a diversospronunciamientos que en un momento consideraron estructuralmente ilícito al lease back.

(111) Ver sobre el particular la salvedad que formula PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing..., cit.,en el comentario al art. 1, pto. 9, d), quien señala que a pesar de la admisión el lease back carece deuna regulación particular, lo que no obsta a la necesidad de realizar una interpretación diferenteconsistente con la causa de garantía de la operación (así por ejemplo a efectos de analizar la ineficaciade pleno derecho del acto según el art. 118 de la ley 24522).

(112) Una opinión ambigua sostiene FISSORE, "Nueva ley sobre contrato de leasing", cit., p. 3, ensentido concordante con él MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 19.

(113) En nuestra doctrina sostiene esta opinión Mosset Iturraspe, en relación a la venta con pacto deretroventa, señalando que la ilicitud aparecería cuando se la relacione con una obligación preexistenteentre las partes, en "Negocio fiduciario con fines de garantía (trust o fideicomiso en garantía)", Revistade Derecho Privado y Comunitario, nro. 2 (Garantías), pto. 5. En Italia, la mayoría de la doctrina yjurisprudencia, admiten en principio la validez del leasing de retro pero aceptan también que la figuraestaría alcanzada por la prohibición del pacto comisorio si se vincula con un crédito preexistente agarantizar con la transferencia de propiedad, v. BUSANI, "Discrezionalit… del lessor...", cit., ps. 44 y ss.,y la doctrina citada en nota 35.

(114) PARRA LUCÁN, "Comentario a la sentencia...", cit., p. 838; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p.522.

(115) Sobre la noción de legitimación v. APARICIO, Contratos, cit., T. II, ps. 44 y ss. Este autor señala,siguiendo la orientación de la doctrina italiana en la materia, que la legitimación importa la aptitud de lossujetos para dar vida a particulares contratos con un determinado objeto, por la posición en que, conrespecto a éste, se encuentran las partes promitentes, que les da la posibilidad concreta, a cada una deellas, de disponer de los intereses que el contrato reglamenta.

(116) PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing, cit., comentario al art. 5, punto 2.

(117) MASNATTA, El subcontrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 11 y ss.; ALTERINI,Contratos..., cit., ps. 465 y ss.

Art. 6. (Responsabilidades, acciones y garantías en adquisición del bien)

En los casos de los incs. a), b) y c) del artículo anterior, el dador cumple el contratoadquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor,sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. Eldador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de lasgarantías de evicción y vicios redhibitorios.

En los casos del inc. d) del artículo anterior, así como aquellos casos en que el dador esfabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puedeliberarse de la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitorios.

En los casos del inc. e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entregani por garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.

En los casos del inc. f) se aplicarán las reglas de los párrafos anteriores de este artículo,según corresponda a la situación concreta.

Concs.: ley 25248, arts. 1 y 5.

1. LA IMPORTANCIA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL A LA HORA DE DISCERNIR LOSEFECTOS DEL CONTRATO DE LEASING

La norma que comentamos se vincula estrechamente con los diversos tipos contractualescaptados en el art. 5 de la ley 25248, ya que en dicho marco se plantean los alcances de laconexidad contractual; las responsabilidades por falta de entrega de la cosa, por evicción ypor vicios redhibitorios; las acciones reconocidas en favor del tomador, y la validez de lospactos exonerativos previstos en el contrato. Todas estas cuestiones guardan, comoveremos, una estrecha relación que exige considerarlas de manera integrada, aunquediferenciando cada uno de los diversos supuestos.

El tema inicial desde el cual nos parece conveniente partir, por ser el eje sobre el que sedesgranan todos los demás tópicos, es el de la conexidad o coligación contractual. Alrespecto recordamos que la conexidad ha sido definida como aquella situación en la cual"para la realización de un negocio único, se celebran, entre las mismas partes o partesdiferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de unafinalidad económica supracontractual" (118). Dicho fenómeno se verifica con frecuencia en elámbito de los contratos financieros o bancarios, siendo muestra de ello el "contrato detarjeta de crédito", el "contrato de préstamo con fines de consumo específico", y el "contratode fideicomiso".

Lo propio acontece respecto del contrato de leasing, aunque -como ya lo sostuviéramos-,para precisar la correcta proyección de la conexidad, resulta indispensable distinguir losdiferentes tipos legales previstos en el art. 5, a saber: leasing operativo, leasing de retro yleasing financiero. En el leasing operativo, el hecho de que el dador sea titular de los bienesentregados al tomador, conduce inexorablemente a la existencia de un único contrato, lo quetorna más sencillo abordar el régimen de las eventuales responsabilidades y el de lascláusulas de exclusión o limitación; en el leasing de retro, si bien median dos contratos delos cuales ambos contratantes son partes -al adquirir el dador la cosa de manos del tomadory no ser posible recurrir a los desarrollos de la conexidad contractual a fin de atribuirresponsabilidades (119) -, la validez de los pactos exonerativos o limitativos cobra unamenor intensidad; en tanto que, por el contrario, en el ámbito del leasing financiero, lacircunstancia de que el dador deba procurarse los bienes de manos de un tercero, hace queel negocio se exprese a través de "...una relación trilateral constituida por dos relacionesjurídicas: contrato de venta y contrato de arrendamiento financiero" (120), vinculadas entresí por nexos subjetivos y causales, lo cual repercute notablemente a la hora de juzgar lavalidez o nulidad de los cláusulas de exclusión o limitación incorporadas al contrato.

Por tanto, las variantes previstas en el art. 5 de la ley, dan cuenta de las diferentes formasbajo las cuales pueden presentarse los contratos de leasing, las que en algunas ocasionesrepresentan un solo negocio y, en otras, negocios plurales y conexos, lo cual necesariamente

incide a la hora de precisar sus efectos, en especial, en orden a la validez o nulidad de lascláusulas liberatorias de responsabilidad.

2. LOS PACTOS DE EXCLUSIÓN O LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD COMO MECANISMOSDE RUPTURA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

Antes de considerar las diversas cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad enlas diferentes especies de leasing, nos ha parecido interesante explicar de modo general laimportancia que el tema adquiere en el ámbito del leasing financiero, dado su carácter decontrato conexo. Para ello, pensamos que es necesario comenzar precisando el grado deaceptación que la conexidad contractual presenta en el régimen de la nueva ley de leasing,no sin antes destacar que la ley 24441 no había reconocido de manera expresa dichofenómeno, pese a lo cual algún sector de nuestra doctrina admitió algunos efectos, porejemplo, en cuanto al reconocimiento de acciones directas contra el proveedor de la cosadada en leasing (121).

La ley 25248, si bien ha concedido al tomador acciones directas contra el proveedor,curiosamente lo ha hecho, a fin de legitimar las cláusulas de limitación o exoneración deresponsabilidad impuestas por el dador por falta de entrega de la cosa, por evicción y porvicios redhibitorios. Decimos curiosamente, ya que la "expansión" de los efectos del contratode leasing financiero hacia el suministrador, no ha tenido como propósito reconocercabalmente las proyecciones de la conexidad, sino por el contrario, justificar y posibilitar demodo indiferenciado la exclusión de las responsabilidades que competen ordinariamente aldador (122). Se da por tanto una paradoja: el tomador puede intentar diversas accionescontra quien no ha sido parte del contrato de leasing financiero -el suministrador-, perogeneralmente carecerá de las mismas contra el dador, por haberle venido impuesto en lascondiciones de contratación, hecho más que frecuente en la contratación masificada.

Nos parece que la solución legal, al legitimar de modo general las cláusulas limitativas oexonerativas de responsabilidad en el ámbito del leasing financiero, no hace otra cosa quevalidar un mecanismo de ruptura de la conexidad contractual, lo cual exige ser debidamenteponderado a la luz de los principios informadores de nuestro ordenamiento (123).

Con estas aclaraciones iniciales ingresaremos a continuación a analizar las diferentescláusulas contractuales.

3. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR DEMORA O FALTADE ENTREGA DEL BIEN OBJETO DEL CONTRATO

La obligación de entregar el bien objeto del contrato para transferir el uso y goce, asumidapor el dador tiene el carácter de ser un rasgo constitutivo del concepto de leasing segúnsurge de la definición contenida en el art. 1 de la ley 25248. No obstante, atento a lasdiversas modalidades o clases de leasing reconocidas por el art. 5 de dicha ley, la obligaciónde entregar el bien presentará particularidades diversas. Así, en los contratos celebradosbajo las modalidades previstas en los incs. a), b) y c) del art. 5, es decir leasing de tipofinanciero, como paso previo a la entrega, el dador debe adquirir el bien. Precisamente esaobligación de adquirir para luego transferir en uso y goce al tomador es manifestación de lafinalidad financiera del negocio. Por el contrario, cuando el contrato es celebrado por lamodalidad del inc. d), es decir leasing de tipo operativo, el dador ya es propietario del bien yse encuentra en condiciones de entregarlo para posibilitar su uso y goce al tomador; enfunción de ello, la ley confiere un tratamiento distinto a esta obligación. Analizaremosentonces, sucesivamente, el régimen de tal obligación para el leasing operativo y financiero.Dejamos al margen de esta cuestión al denominado lease back o leasing de retro admitidoen el inc. e) del art. 6, dado que el dador adquiere el bien del mismo tomador quien ya seencuentra en poder del mismo, no siendo necesaria la entrega material para que se ejerza elderecho de uso.

En los contratos de leasing operativo la inviabilidad de las cláusulas de exoneración deresponsabilidad del dador por demora o falta de entrega del bien objeto del contrato esmanifiesta, pues equivaldría a sujetar la obligación a una condición meramente potestativadel deudor -expresamente rechazada por el art. 542, CCiv.- desde que el dador es quien se

encuentra directamente obligado a cumplir con la entrega del mismo, por ser fabricante,vendedor, importador o constructor del bien objeto del contrato. El segundo párrafo del art.6 de la ley 25248 se pronuncia expresamente en contra de la exclusión de responsabilidadpor la falta de entrega. En realidad, la norma es redundante, y no aporta una solucióndistinta a la que emerge del régimen general de obligaciones y contratos.

En relación con el leasing financiero, ya hemos tenido ocasión de señalar que resultafundamental para decidir sobre la validez de las cláusulas que liberan al dador deresponsabilidad por la falta de entrega del bien, tener en consideración la conexidadexistente entre el contrato de leasing y el contrato de compraventa que el dador del leasingcelebra con el proveedor o suministrador del bien, constituyendo ambos en la realidadsegmentos de la misma operación económica. Esto lleva a que en la práctica -casi siempre-la entrega del bien al tomador la efectúe directamente el proveedor, quien cumple así con laobligación emergente del contrato de compraventa concluido con el dador. Es decir que elproveedor aparece en la realidad actuando como un "auxiliar" del dador en lo atinente alcumplimiento de la obligación de entregar la cosa dada en leasing, desde que éste le ha dadoinstrucciones a aquél para efectuar la entrega (124). No obstante, no debe olvidarse que elobligado jurídicamente a entregar el bien para posibilitar su uso y goce es el dador delleasing (125).

Ahora bien, el párrafo primero del art. 6 de la ley 25248, en caso de leasing financiero,dispone que "el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador...".Esto no debe interpretarse, a nuestro juicio, en el sentido de que la obligación del dadorconcluye con la adquisición, puesto que ella se realiza con la finalidad de que el tomadoracceda al uso efectivo del bien, cosa que será posible recién cuando éste se halle en supoder, motivo por el cual sería injusto que se encuentre obligado a pagar por el uso del biensi aún no le ha sido entregado. No cabe establecer una separación absoluta entre laobligación de adquirir el bien y la de su entrega -como parece desprenderse del texto legal-,pues ambas prestaciones están íntimamente unidas conformando elementos nucleares delnegocio.

En el leasing financiero el dador con el propósito de financiar la utilización del bien altomador lo adquiere siguiendo sus especificaciones, para luego cedérselo en uso. Pretenderque ninguna responsabilidad posea el dador respecto de la entrega resulta irrazonable yequivaldría a decir que no es responsable del efectivo acceso al uso del bien -que sólorecaería en el proveedor-, pese a conservar su derecho a cobrar los cánones. La situación dedesequilibrio contractual en la cual se colocaría al tomador sería patente, privándose alcontrato de su finalidad.

Por ello, en nuestra opinión, las cláusulas de exclusión de responsabilidad por falta deentrega, no obstante la autorización legal, deberán interpretarse con criterio restrictivo,adecuándolas a los principios generales del derecho y a los lineamientos que -desde hacedécadas- se vienen trazando en nuestra doctrina y jurisprudencia con relación a los contratosconcluidos -como es éste la mayoría de las veces- de modo predispuesto a condicionesgenerales de contratación.

Antes de la vigencia de esta ley, el uso de estipulaciones exonerativas de responsabilidadpara el dador en caso de demora o falta de entrega del bien por parte del proveedorconstituía una práctica habitual en las operaciones de leasing financiero, práctica a través dela cual el dador carga sobre el tomador los riesgos que derivan del eventual incumplimientodel proveedor o de su propio incumplimiento. La cuestión dista de ser una novedad; por elcontrario ha sido, durante años, objeto de amplios debates en la doctrina comparada (126).La novedad reside en que nuestra nueva ley en el art. 6, primer párrafo, habilita de modoexpreso a la liberación convencional de la responsabilidad del dador por falta de entrega delbien.

El antecedente de nuestra ley se halla sin dudas en el Convenio de Unidroit sobre leasingfinanciero internacional, cuyo art. 12.1 establece que en los casos de falta de entrega delbien objeto del contrato de leasing, o de retraso injustificado en la entrega del mismo o deentrega de un bien que no esté de acuerdo con las previsiones del contrato de compraventa,el tomador tendrá derecho a rechazar la entrega del bien o a resolver el contrato de leasingsi los incumplimientos son imputables a la entidad financiera. Pero el Convenio también

prescribe que el tomador puede retener los cánones convenidos mientras el incumplimientono sea subsanado, o hasta que el tomador haya perdido la facultad de negarse a recibir elbien (art. 12.3). Conforme explica Sánchez Calero, en la relación jurídica entre el arrendadorfinanciero y el tomador los derechos de ambas partes, relativos a la falta de entrega de lacosa imputable al dador, reciben un régimen similar al supuesto en que el bien hubiere sidoadquirido por el tomador directamente del dador del leasing (127). Es claro que para lahipótesis en que tales incumplimientos no fuesen imputables al dador la convencióninternacional autoriza un régimen semejante al prescripto por nuestro legislador.

Frente a un texto legal como el vigente en nuestro ordenamiento, se plantea el interrogantede determinar si todo pacto de exoneración resultará válido. Adelantando nuestra opiniónnos expedimos por la negativa; en efecto una interpretación sistemática de la norma acordecon los principios consagrados en el Código Civil, en la Ley de Defensa del Consumidor, y enla propia Constitución Nacional (art. 42 ) nos conducirá a acotar los alcances de la norma encuestión.

En primer lugar, debe considerarse ineficaz la cláusula de exclusión de responsabilidadcuando la demora o la falta de entrega del bien sean imputables al dolo o culpa grave deldador, ya que nuestro ordenamiento no consiente la dispensa del dolo del deudor (art. 507CCiv.); además, cabe recordar en este sentido que la culpa grave se asimila con el doloconforme la posición de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, en especial cuando laderogación de responsabilidad viene impuesta por vía de condiciones generales.

Luego, debemos recurrir a las normas de la Ley de Defensa del Consumidor relativas alcontrol de las cláusulas abusivas. Es evidente que el art. 6 de la ley 25248 colisiona con lasdisposiciones del art. 37 de la ley 24240. Creemos que por ser esta última una normafundada en el orden público económico de protección, sus disposiciones deben prevalecersobre la ley especial, por lo tanto, en la medida en que el contrato de leasing celebrado caigaen el ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, el pacto de exclusión deresponsabilidad será ineficaz de pleno derecho.

Fuera del ámbito de la Ley de Defensa del Consumidor, el análisis de la eficacia de estascláusulas exige considerar algunas cuestiones. En primer lugar, debe tomarse en cuenta laacción directa contra el proveedor que la norma del art. 6 concede al tomador del leasingfinanciero para exigir "todos los derechos que emergen del contrato de compraventa". Elreconocimiento de esta acción directa (128) constituye un acierto de parte de nuestrolegislador que ha tomado en cuenta la operación económica global del leasing instrumentadajurídicamente a través de dos negocios distintos pero conexos (129). Sin perjuicio de ello, talacción no legitima per se las cláusulas de exoneración de responsabilidad que venimosanalizando desde que ella puede ser insuficiente para solucionar los diversos problemas quese susciten en la práctica. La razón de la insuficiencia reside en que la acción directa facultaa exigir el cumplimiento de un crédito, en este caso la entrega del bien, o la indemnizaciónpor su incumplimiento, mas no faculta a pedir la resolución del contrato porque la extincióndel vínculo contractual sólo puede ser demandada por las partes del negocio.

En efecto, la acción directa del tomador contra el proveedor puede justificar -en principio-que aquél carezca de derecho a reclamar del dador el resarcimiento de los daños derivadosdel incumplimiento o cumplimiento tardío, siempre que no mediare dolo o culpa grave deéste. Pero ¿qué ocurre si ante el incumplimiento el tomador pierde interés en la entrega? Nopuede resolver la venta porque carece de esta acción (sólo tendría acción el dador), ytampoco puede resolver el contrato de leasing porque en virtud de la exoneración deresponsabilidad, el incumplimiento no podrá alegarse contra el dador, sin embargo se hallaráconstreñido a continuar con una relación contractual cuya finalidad no puede alcanzarse(130). De ahí que la solución que propiciamos como razonable es entender que la cláusulaexonerativa no impide al tomador resolver el contrato de leasing cuando la falta de entregahaya afectado su interés en la subsistencia del contrato.

En segundo lugar, no pueden ser soslayadas las argumentaciones que desde hace décadasse han elaborado en nuestra doctrina relativas al control de contenido de las condicionesgenerales de contratación. Esto lo traemos a colación en virtud de que -como dijimos- elcontrato de leasing se celebra generalmente de modo predispuesto a contenidos

preestablecidos por el dador; esta circunstancia deberá ser tenida en cuenta a los fines de lainterpretación restrictiva de la cláusula, aunque el contrato sea celebrado entre empresas.

Pensamos que adjudicarle a esta cláusula efectos demasiado amplios conduciría, en últimainstancia, a asimilar completamente la figura del leasing con el contrato de mutuo, porcuanto equivaldría a decir que el dador únicamente se limita a financiar la adquisición de lacosa desentendiéndose de toda otra cuestión ajena a ello; en concreto, se terminaríadesvirtuando la función económica del leasing financiero (131). De allí la interpretaciónrestrictiva que proponemos.

En lo referente a la cuestión analizada, nuestra jurisprudencia, en la misma línea depensamiento ha señalado que "La circunstancia de que la locadora hubiese pactadodesligarse de responsabilidad por los daños que pudiese ocasionar el tardío cumplimiento deldeber prometido, no es suficiente para fundar en esa estipulación su derecho a percibir elarriendo sin haber sido entregado el objeto debido" (132); en el mismo orden de ideas sesostuvo que "una comprensión basada en los principios de buena fe (art. 1198, CCiv.)autoriza a concluir que el pago del canon previsto -obligación del locatario- está condicionadoa la disponibilidad de uso de la cosa" (133).

En el derecho comparado, citamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, quien enla causa "Turismo y Deporte SA v. Uninter-Leasing SA" (134), fallada el 13 de noviembre de1995, ha transitado por el mismo camino, al confirmar la sentencia de la Audiencia Provincialde Málaga, que tuvo por no convenida la cláusula por la cual se tenía por cumplimentada laobligación del dador por la sola firma del contrato de compraventa. Lo propio ha hecho elTribunal Supremo en la causa "Uniter Leasing SA (Unileasing) v. Antonio Trenado Díaz"(135), fallada el 25 de enero de 2001, en la cual juzgó abusiva la cláusula que imponía altomador gestionar del suministrador la documentación necesaria para la registración de lamaquinaria adquirida (136).

4. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR VICIOSREDHIBITORIOS Y EVICCIÓN

Comprender el sentido cabal de la estipulación en estudio supone considerar que suactuación importa para el tomador no sólo la imposibilidad de iniciar cualquier acción contrael dador del leasing, en caso de que los bienes presentaren algún vicio o defecto que lo hagaimpropio para su destino o cuando sea privado de ellos por la acción de un tercero, sino queademás conlleva para él la obligación de continuar con el cumplimiento del contrato deleasing, es decir, con el pago de los cánones periódicos convenidos.

El tema, en el derecho nacional, exige -al igual que el anterior- considerar por separado lasdistintas modalidades de leasing admitidas. En relación con la modalidad prevista en el art.5, inc. d) de la ley 25248, o sea, supuestos de leasing operativo, la exclusión de laresponsabilidad del dador por vicios redhibitorios y evicción está vedada de modo explícitopor el art. 6, segundo párrafo (137). Debe advertirse que la ley que comentamos consagraun régimen más restrictivo que los de los códigos Civil y de Comercio, donde las garantíaspor evicción y vicios redhibitorios son consideradas como efectos naturales cuya exclusión esfactible de ser convenida siempre que no medie mala fe del transmitente del derecho.Compartimos en este caso la solución, la que nos parece sumamente adecuada puesto queen el caso del leasing operativo es evidente que la exclusión de efectos naturales -como sonlas garantías por evicción y vicios redhibitorios- a través de cláusulas predispuestas,conduciría inequívocamente a la desnaturalización de las obligaciones.

En el ámbito del leasing financiero, la doctrina extranjera -en general- justifica estaestipulación en la función financiera ínsita en la operación de leasing, a partir de lo cualresultaría razonable que la dadora se desentienda de los vicios o defectos de calidad del bienen tanto éstos han sido adquiridos siguiendo las especificaciones del tomador; otroargumento esgrimido para dar fundamentos a tal exoneración de responsabilidad es lacesión, al tomador, de las acciones correspondientes al dador en el contrato de compraventa,quedando aquél subrogado en la posición jurídica de su cocontratante frente al suministradorde los bienes. Sin embargo, no han faltado opiniones que se pronuncian en contra de lavalidez de esta especie de pactos, o bien, condicionan su eficacia al cumplimiento dedeterminados requisitos como ser que los derechos de garantía que corresponden al dador

hayan sido cedidos eficazmente al tomador exigiéndose, también, que éste sea facultadopara resolver el contrato de compraventa celebrado por el dador; y en cuanto los efectosrestitutorios de la resolución incidan sobre el contrato de leasing el tomador dejaría de estarobligado al pago de las cuotas acordadas y del valor residual del bien; igualmente, si eltomador ejercitara la acción quanti minoris tendrá derecho a una reducción proporcional delos cánones (138).

El Convenio Unidroit sobre leasing financiero internacional, en lo relativo a los viciosredhibitorios, optó por liberar a la entidad financiera de toda responsabilidad emanada delbien dado en leasing, partiendo de la circunstancia de que la conservación de la propiedaddel bien tiene para la entidad financiera una función de garantía y que la elección del equipoy la del suministrador es efectuada normalmente por el tomador, sin intervención del dador(139). En cuanto a la responsabilidad por evicción, el Convenio ha entendido que garantizarel uso y goce pacífico de la cosa al dador conformaba un aspecto esencial dentro de laeconomía del contrato; así le asignó carácter imperativo a la garantía, es decir que seránnulas las cláusulas excluyentes de la obligación de responder por evicción, aunque el alcanceinderogable de la norma se encuentra sensiblemente acotado a los casos en que el derecho opretensión del tercero resulte de una acción u omisión intencional del arrendador financiero ode su culpa grave (art. 8.2 y 8.3).

En nuestro ordenamiento normativo, la ley 25248, al final del primer párrafo del art. 6, y enmateria de leasing financiero, expresa que "El dador puede liberarse convencionalmente (...)de las garantías de evicción y vicios redhibitorios". La solución nos genera diferentescomentarios. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un contratooneroso, donde las garantías por evicción y vicios redhibitorios configuran un efecto natural ycomo tales pueden, en principio, excluirse válidamente conforme al régimen que emana delos arts. 2098 y 2166, CCiv. De modo que aun cuando la ley nada hubiese dispuesto lasolución sería idéntica. En segundo término, debe precisarse que también en el contrato deleasing tienen plena vigencia los arts. 2099 y 2169, CCiv. en cuanto declaran nulas talescláusulas renunciativas cuando media mala fe del trasmitente del derecho.

Sin embargo, y más allá de lo dicho, pensamos que corresponde analizar en particular lossupuestos concretos en que dichas exoneraciones pueden operar en la realidad negocial puescada uno recibirá un tratamiento distinto según las normas que entren a regir la cuestión;así:

a) Cuando el contrato de leasing se suscriba entre un consumidor y un proveedor de bieneso servicios, estando la relación sujeta al régimen establecido por la ley 24240, la cláusula deexoneración de tales garantías será nula por aplicación del art. 37, inc. a), parte segunda,que consagra la ineficacia de las estipulaciones limitativas de responsabilidad. De modoespecial debe comprenderse que la actuación de una cláusula de este tipo posee aptitudespara causar desequilibrio económico en el contrato afectando la relación de equivalenciaentre las prestaciones (140).

b) Si el negocio queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor,pero se trata de un contrato predispuesto o sujeto a condiciones negociales generales,entendemos que -no obstante el texto del art. 6, primer párrafo- la renuncia de las garantíasen cuestión podría impugnarse cuando sin haber sido negociada, desequilibre el contenidodel contrato, o lo que es lo mismo, no encuentre una adecuada justificación en el contextogeneral del negocio celebrado. La buena fe debe primar, por lo tanto, valorada laestipulación en el caso concreto podría ocurrir que su actuación dificulte o impida alcanzar lafinalidad perseguida por el tomador al formalizar el contrato (141). Recordemos, en relacióna ello, la tendencia de la doctrina nacional manifestada en las VIII Jornadas Nacionales deDerecho Civil, en el sentido de sostener la inderogabilidad de los efectos naturales de loscontratos típicos por vía de condiciones generales (142), de allí que ninguna razón existepara que en el leasing la cuestión quede fuera del régimen general de los contratos. De talmodo, la cláusula podría llegar a ser declarada ineficaz por el juez por la razones antedichas.

En definitiva, para apreciar el posible carácter abusivo de la cláusula hay que atender a laparticular naturaleza, en parte financiera, del leasing. También aquí debe considerarse laacción directa que la ley reconoce al tomador contra el vendedor. En principio, si por efectode ella el tomador se beneficia con las acciones de saneamiento respectivas (tanto en caso

de vicios redhibitorios como de evicción), ello actuará como contrapartida de la renunciaimpuesta legitimando la cláusula al hallarse asegurado el equilibrio de las prestaciones. Locontrario ocurrirá cuando fuese necesario para proteger su interés, resolver el contrato, yaque ello no será posible habida cuenta de las limitaciones propias de la acción directareconocida, que tuviéramos ocasión de señalar anteriormente.

Será igualmente abusiva la cláusula si el ejercicio de las garantías no fuese posible debido aque el dador del leasing hubiese renunciado a ellas al celebrar el contrato de compraventa;tal circunstancia colocará al tomador en una situación de indefensión total dado que notendrá acción contra el proveedor ni contra su cocontratante, encontrándose -además-obligado a cumplir con el pago de los cánones y del valor residual; de ser así, la cláusulaimportaría una restricción injustificada de un derecho que altera la ecuación económica delcontrato, lo cual resultaría intolerable. Y finalmente;

c) Cuando se trate de un contrato negociado, por aplicación del régimen preceptuado por lanueva ley y en concordancia con el Código Civil, la cláusula será válida, siempre que quienresulte beneficiario de dicha exoneración -conforme ya lo pusiéramos de manifiesto- no hayaactuado de mala fe (arts. 2099 y 2169, CCiv.), aunque tal hipótesis resulta bastanteimprobable en la práctica desde que es habitual que el leasing se concluya por adhesión acondiciones generales.

(118) V. Conclusiones de la Comisión nro. 3 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe,1999). Para un estudio más abarcativo del fenómeno puede verse a CIURO CALDANI, Los contratosconexos, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1999; MOSSET ITURRASPE, Contratosconexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, y a NICOLAU, "Los negociosjurídicos conexos"; FRUSTAGLI, "Acerca de la conexidad contractual y sus proyecciones en los sistemasmodernos de distribución comercial"; y ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, "Alcances y proyecciones delfenómeno de la vinculación negocial en el ámbito de los contratos"; ARIZA, "La conexión de contratos",todos en, Trabajos del Centro, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, 1997, nro. 2, ps. 9 y ss. En elderecho español puede verse a LÓPEZ FRÍAS, Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos yensayo de una construcción doctrinal, Bosch, Barcelona, 1994.

(119) Decimos ello, dado que según el párrafo 3º del art. 6, las responsabilidades que eventualmenteresulten, sólo pueden emerger del acuerdo de partes.

(120) MOSSET ITURRASPE, Contratos conexos..., cit., p. 185, y WEINGARTEN, Leasing: ley 25248...,cit., p. 3. En el derecho español, la jurisprudencia ha dicho que el contrato de leasing "...no se configuracomo un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a travésde dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes entre sí por suconfluencia en la obtención de la antes referida triple función económica: un contrato de compraventapor el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por elusuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad deleasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante unacontraprestación dineraria fraccionada, con otorgamiento de una opción de compra a su término por elvalor residual fijado en el contrato"; considerando sexto de la sentencia del 26 de febrero de 1996 delTribunal Supremo en autos "Comercial de Distribución Martín SA"; v. Anuario de Derecho Civil, 1998,nro. 1, ps. 323 y ss.

(121) MOSSET ITURRASPE, Contratos conexos..., cit., p. 187 y LORENZETTI, quien recuerda que en elleasing financiero "no hay un contrato único, ni se puede decir que el leasing tenga tres partes, sino uncontrato conexo que autoriza una acción directa, sea que se la establezca expresamente en la ley(sistema del proyecto de 1998, art. 1160) o se la admita por la vía de la interpretación (art. 504,CCiv.)", Tratado..., cit., T. II, p. 516.

(122) Nuevamente encontramos aquí una clara manifestación de la escasa tutela que la ley 25248realiza de la parte débil del contrato. Ver introducción.

(123) Conf. GHERSI, Contratos civiles..., cit., T. II, p. 146.

(124) En la doctrina nacional, algunos consideran al vendedor como un mandatario de la entidadfinanciera dadora del leasing; sin embargo, quienes así opinan admiten, luego, la validez de las cláusulaslimitativas de responsabilidad del dador por falta de entrega del bien; ver HIGHTON - MOSSETITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 176 y ss.

(125) CABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza del leasing o arrendamiento financiero y el control de lascondiciones generales", en Anuario de Derecho Civil, 1982, p. 92.

(126) Para una síntesis del panorama en el derecho comparado v. CABANILLAS SÁNCHEZ, "Lanaturaleza del leasing...", cit., ps. 86 y ss.

(127) SÁNCHEZ CALERO, "Líneas esenciales para una regulación del contrato de arrendamientofinanciero", en Jornadas sobre productos financieros actuales, Madrid, 1994, p. 24.

(128) En contra, WEINGARTEN, "Leasing: Ley 25248...", cit., p. 3, quien la califica como acciónsubrogatoria. No estamos de acuerdo con tal calificación; nada indica que el tomador vaya a ejercertales derechos a nombre del dador; además, de tratarse de una acción subrogatoria, ninguna necesidadhabría tenido el legislador de reconocerla.

(129) La doctrina ha exigido desde hace tiempo la admisión de una acción directa, que en superación delprincipio de relatividad de los contratos, facultara al tomador para dirigir su reclamo al proveedor, en talsentido v. PASQUAU LIAÑO, La acción directa en el derecho español, Editora General de Derecho SA,Madrid, 1989, ps. 142 y ss. Es de destacar, sin embargo, que la ley 25248 no avanza todo lo que era deesperar con relación a esta temática, conforme lo reconoce WEINGARTEN, "Leasing: Ley 25248...", cit.,p. 2. La situación denunciada se observa también en la reciente ley de tarjetas de crédito.

(130) En sentido coincidente se expresa SÁNCHEZ, Miguel, "Incumplimiento del contrato de leasingcomo causa de oposición al juicio ejecutivo de letra de cambio", Revista de Derecho Bancario y Bursátil,abril-junio, 1987, ps. 411 y ss., en comentario a la sentencia de 5 de julio de 1986 de la AudienciaProvincial de Barcelona; también VARA DE PAZ, "Leasing financiero", cit., ps. 561 y ss.

(131) Resulta interesante la crítica que Buonocore deja traslucir a la tesis del mutuo implícita en unasentencia de la Corte Suprema de Italia en el año 1991, en razón de la desprotección que implica para eltomador dicha tesis, v. "Cassazione e leasing:...", cit., p. 168.

(132) Conf. Cám. Nac. Com., sala C, 20/10/1982, en autos "Bullrich, SA de Inversiones Cía. Financierav. Yunes, Alfredo y otra", ED, 103-499.

(133) Cám. Nac. Com., sala D, 28/12/1984, autos "Cía. Financiera de Concesionarios Ford-Finanfor SAv. Vicente Montaña SRL".

(134) V. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1996, nro. 41, ps. 1104 y ss.

(135) V. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 2001, nro. 56, ps. 1530 y ss. La sentencia contieneun valioso comentario de María del Carmen García Garnica.

(136) Al respecto puede verse el considerando 4 de la sentencia.

(137) En este aspecto, la norma sigue los lineamientos del régimen derogado, puesto que el art. 28 dela ley 24441 contenía una disposición similar a la transcripta.

(138) Para una síntesis del estado del tema en la doctrina y jurisprudencia extranjera puede consultarseCABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza del leasing...", cit., ps. 93/100.

(139) SÁNCHEZ CALERO, "Líneas esenciales para una regulación...", cit., p. 28. En efecto, el art. 8.1.(a).del Convenio expresa que "Salvo que se disponga otra cosa en la presente Convención o en lasestipulaciones del contrato de arrendamiento, el arrendador no incurrirá en ninguna responsabilidad anteel arrendatario respecto del equipo, excepto en la medida en que el arrendatario haya sufrido perjuiciopor depender de la habilidad y juicio del arrendador y por la intervención del arrendador en la eleccióndel proveedor o en las especificaciones del equipo".

(140) Consultar ALTERINI, Contratos civiles..., cit., p. 392; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. I, p. 164;ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, "La problemática...", cit., ps. 75 y ss., y STIGLITZ, R., "Contenido delcontrato", en Contratos en Homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989,punto 17, especialmente ps. 178 y ss.

(141) En este sentido, el real decreto de Portugal 446/1985 sobre cláusulas contractuales generales, enel capítulo V, sección I referido a las relaciones entre empresarios o entidades equiparadas, en su art. 17expresamente dispone a los fines de la valoración de la cláusula como abusiva, que se deberá tener encuenta "el objetivo que las partes aspiran alcanzar negocialmente procurándose su efectivización a la luzdel tipo de contrato utilizado".

(142) El despacho nro. 1, d) de la Comisión nro. 3 de las Jornadas citadas expresa que "Las condicionesgenerales no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normasdispositivas", en El Derecho Privado..., cit., p. 38.

Art. 7. (Servicios y accesorios)

Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, lainstalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y suprecio integrar el cálculo del canon.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 2 y 3.

1. LA INCLUSIÓN DE OBLIGACIONES ACCESORIAS CORRELATIVAS DEL PRECIO

Esta disposición se encuentra directamente vinculada con el objeto del contrato, en tantoimplica la incorporación de prestaciones accesorias a la principal (cesión del uso y goce de unbien) con la consiguiente repercusión en la prestación correlativa de pagar el canonperiódico. Es decir, que el dador puede asumir obligaciones referidas a la instalación delbien, a su puesta en marcha o a su puesta a disposición del tomador, lo cual constituye unapráctica habitual tanto en el leasing financiero como en el operativo (143). La obligaciónaccesoria de asumir los costos del diseño del bien, nos lleva a pensar en aquellos contratosde leasing relativos a bienes de mayor complejidad que el dador hace construir a indicacióndel tomador, ello supone -a su vez- que el dador llega a adquirir la propiedad a través de uncontrato de locación de obra y no de una compraventa, consecuentemente será unaprestación que puede presentarse con mayor frecuencia en el leasing financiero, aunquetambién sería posible que se asumiera en el operativo en caso de que el dador fuese a su vezquien construya el bien. Como fuere, lo importante es que la ley faculta a las partes a incluirel costo de estas prestaciones accesorias en el precio total del negocio a fin de posibilitar lafinanciación de la operación global (144), sin que -por otra parte- pueda alegarse unadesnaturalización del negocio por la inclusión de tales prestaciones accesorias que concurrenpara hacer posible el uso y goce del bien perseguido por el tomador (145).

(143) Así se considera la cuestión en el Mensaje del Poder Ejecutivo de elevación del proyecto de ley alCongreso nacional, v. Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1945.

(144) Ésa es la ratio legis según los fundamentos del Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998,cuyo art. 1161 ha servido de fuente directa a la norma comentada.

(145) Al respecto, en autos "IBM Argentina SA v. Astilleros Neptuno SA", la Cám. Nac. Com., sala B, seresolvió que "Un contrato de leasing en el cual el dueño del bien se comprometió a garantizar su buenfuncionamiento, no debe ser confundido con una locación de servicios; ya que esta obligación asumidapor el locador funciona como un accesorio de la prestación principal, que es conceder al tomador el uso ygoce del bien", ED, 133-572; aunque cabe aclarar que el servicio de mantenimiento en este caso era sincosto adicional si debía prestarse dentro del lugar donde el dador tenía su sede principal.

Art. 8. (Forma e inscripción)

El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques oaeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado.

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registroque corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en elregistro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y conprescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de laprestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de laentrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) díashábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato sepresente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software,deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren lascosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. Enel caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en losdemás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de suvencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.

Art. 9º. (Modalidades de los bienes)

A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales yreglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.

En el caso de muebles no registrables o software, se aplican las normas registrables de laLey de Prenda con Registro (t.o. por dec. 897 del 11/12/1995) y las demás que rigen elfuncionamiento del Registro de Créditos Prendarios.

Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplicael art. 12 12 de la Ley de Prenda con Registro (t.o. por dec. 897 del 11/12/1995).

El registro debe expedir certificados e informaciones, aplicándose el art. 19 19 de la leycitada. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningúncontrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido.

Concs.: ley 25248, arts. 2, 11 y 18.

1. LAS FORMAS EXIGIDAS EN EL CONTRATO DE LEASING

La ley 24441 no contenía una previsión expresa en orden a la forma del contrato de leasing,lo cual produjo algunos conflictos interpretativos reflejados en el ámbito doctrinario (146). Esevidente que el art. 8 de la ley 25248 ha querido terminar con tal estado de cosasatribuyendo al negocio el carácter de contrato formal no solemne (147), imponiendo a laspartes celebrarlo en escritura pública cuando el mismo tenga por objeto inmuebles (148),buques o aeronaves, admitiendo en los demás casos su formalización en instrumento privado(149).

Debido a exigirse el cumplimiento de las solemnidades en miras a la eficacia del contrato,entendemos que si el mismo no se celebra en la forma prevista por la ley, se operará laconversión del negocio jurídico regulada en el art. 1185, CCiv., dando cuenta de un contratopreliminar por defecto de solemnidades mediante las cuales las partes se obligarán a elevarel acto a la forma impuesta legalmente.

(146) V. LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 543.

(147) Recuerda Nicolau que en esta categoría negocial "las solemnidades se exigen para que el actoproduzca todos sus efectos propios, pero se admite que sea válido aun sin el cumplimiento de ellas, encuyo caso no produce todos sus efectos propios, sino que tiene eficacia relativa (arts. 1184 y 1185,CCiv.)", en BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, cit. T. II, p. 397. Comparte la opinión de atribuir estecarácter al contrato de leasing PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing..., cit., comentario al art. 8,pto. 1 y pto. 2.

(148) Hay quienes como Esper han cuestionado tal exigencia por entender que no existe "...ningunarazón de relevancia que justifique la decisión legal de documentar el leasing en escritura pública. Ello noera necesario a fin de poder registrar el convenio puesto que la ley 17801, en su art. 3 prevé el accesoregistral de instrumentos privados con firmas certificadas por escribano público. Por otra parte, ladocumentación en escritura pública encarece notablemente el acto para los otorgantes quienes, en sucaso, también deberán extender dichas formalidades si finalmente el tomador ejerce la opción decompra y abona el valor residual del bien (arts. 1184, inc. 1º, 2609 y concs., CCiv.)", en "La inscripcióndel leasing inmobiliario y sus efectos frente a terceros: un análisis del régimen registral de la ley 25248", LL, 2001-I-1272.

(149) En este supuesto la exigencia de registración hace surgir un requisito adicional: que la firma delcontrato sea certificada por funcionario competente. Al respecto puede verse a MOISSET DE ESPANÉS,"Aspectos registrales del leasing...", cit., p. 5.

2. LOS PROBLEMAS CONCERNIENTES A SU REGISTRACIÓN

Se ha dicho con acierto que "la forma y la publicidad tienen algo en común, son un conjuntode solemnidades que deben observarse, pero se diferencian por la función que cumplen"(150). La publicidad tiene por finalidad esencial lograr la oponibilidad del acto frente aterceros. Ello se ve con nitidez en el art. 8 que comentamos, en donde la registración del

contrato de leasing se ha impuesto para la tutela de los terceros, en especial de aquellos quetienen un interés en el acto (151).

Esta registración, que persigue afianzar la seguridad en el tráfico, debería habersecontemplado de una manera ordenada, coherente y autosuficiente. Lejos de ello, losartículos que comentamos se encuentran plagados de errores de técnica legislativa (152), deincoherencias y lagunas que hacen verdaderamente tortuoso su comentario.

Diversas son las cuestiones que en relación a esta temática revisten especial interés, asaber: registros en los cuales deben inscribirse los contratos; normativa aplicable a laregistración; elementos que deben registrarse; plazo para llevar a cabo la registración ymomento a partir del cual el contrato será oponible frente a terceros. A todas ellas,habremos de referirnos brevemente a continuación, no sin antes aclarar que las opinionesdoctrinarias sobre estos aspectos son de las más variadas, lo que dificulta aún más la tarea.

2.1. Registros en los cuales deben ser inscriptos los contratos

El párrafo segundo del art. 8 establece que "...el contrato debe inscribirse en el registro quecorresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto", agregándose másadelante que "si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en elRegistro de Créditos Prendarios...".

Conforme lo adelantábamos en el punto anterior, constituye un error de técnica legislativaque el texto transcripto haya utilizado la expresión "naturaleza de la cosa", por cuanto la ley25248 ha ampliado el objeto mediato del contrato de leasing, extendiendo el catálogo de"bienes" que pueden ser materia de este negocio, alcanzando a las cosas muebles oinmuebles, junto a las marcas, patentes, modelos industriales y software, de modo que a lahora de determinar el registro correspondiente a fin de inscribir el contrato, hubiera sido másadecuado referir a la "naturaleza del bien", antes que a la "naturaleza de la cosa" (153). Lopropio acontece con la referencia que se hace a las "cosas muebles no registrables", ya quesi ello fuera cierto sería imposible su registración. Conforme lo recuerda el Dr. Moisset deEspanés, es evidente que el legislador "...ha querido referirse a bienes que, siendo material yjurídicamente susceptibles de registración, no están sometidos a inscripción en un registroespecial..." (154).

Más allá de estas críticas relativas a la redacción de la norma, es evidente que la naturalezadel bien sobre el cual recae el consentimiento contractual, determina el registro en el cualdebe concretarse la inscripción, a excepción de aquellos que no están sometidos a unregistro especial, en donde se ha previsto de manera residual la anotación en el Registro deCréditos Prendarios. Los registros más frecuentes serán por tanto, los de PropiedadInmueble, de Propiedad Automotor, de Buques, de Aeronaves y de Créditos Prendarios(155).

Es importante recordar, además, que el lugar donde se encuentre el bien determinará elregistro correspondiente a los fines de su anotación (vgr. en materia inmobiliaria lainscripción deberá realizarse en el Registro de la Propiedad donde esté situado el inmueble),pauta que se mantiene incluso para aquellos bienes que no están sometidos a un registroespecial, respecto de los cuales el legislador ha establecido que "...deben inscribirse en elRegistro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas, o en su caso, dondela cosa o software se deba poner a disposición del tomador". Cuando el leasing comprendacosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, la cuestión debe ser resuelta aplicando lasolución contenida en el art. 12 del dec.-ley 15348/1946 -ordenado por el dec. 897/1995 -,en cuanto establece que "...el Registro donde se practique la inscripción la comunicarádentro de las veinticuatro (24) horas a los registros del lugar donde estén situados los demásbienes, a los efectos de su anotación. La omisión del encargado del registro..., de hacerlosaber a los demás encargados o la de éstos de hacer la anotación en sus respectivosregistros...", no afectará en ningún caso la oponibilidad del negocio.

2.2. Normativa aplicable a la registración

Los dos primeros párrafos del art. 9 establecen que "a los efectos de la registración delcontrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondansegún la naturaleza de los bienes. En el caso de muebles no registrables o software, seaplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro". Por tanto, las poco clarasdisposiciones registrales de la ley de leasing, se integran con las normas especiales previstaspara la registración de los bienes sobre los cuales recae el contrato, a saber: la Ley NacionalRegistral, 17801; el decreto-ley que crea el Registro de Propiedad Automotor, 6582/1958; laLey de Navegación, 20094; el Código Aeronáutico; las leyes sobre el régimen dominial de losanimales de raza, 20378 y 22939; y la Ley de Prenda con Registro, aprobada por el dec.-ley15348/1946 -ordenado por el dec. 897/1995 -.

2.3. Elementos que deben ser objeto de registración

La remisión a la que aludiéramos en el punto anterior justifica que la ley 25248 carezca depautas precisas acerca de los elementos que deben ser objeto de registración (156). Por ello,a fin de saber qué información deberá suministrarse en cada caso para anotar el contrato deleasing, habrá que observar las exigencias de las normas legales respectivas.

En tal sentido, y concentrándonos en aquellos supuestos de mayor significación práctica,recordamos que en materia inmobiliaria la cuestión se encuentra regulada no sólo en el art.3 de la Ley Registral Nacional 17801, sino también en las disposiciones técnico-registralesdictadas a los fines de la correspondiente anotación de los contratos de leasing (157), lascuales exigen individualización de las partes y del bien, plazo de duración del contrato, canony precio de la opción de compra y demás datos relativos a la escritura y al escribanoautorizante.

En el ámbito automotor entendemos que resulta de aplicación lo previsto en el art. 13 deldec.-ley 6582/1958, en cuanto dispone que "los pedidos de inscripción o anotación en elRegistro, y en general los trámites que se realicen ante él, sólo podrán efectuarse mediantela utilización de las solicitudes tipo que determine el organismo de aplicación, el que fijará sucontenido..." (158), en tanto que en el ámbito de los bienes que carecen de un régimenespecial de registración, el art. 11 de la Ley de Prenda con Registro impone consignar elnombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil y profesión de las partes; cuantía delcrédito, tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlos; individualización de los bienes,entre otros aspectos de relevancia (159).

2.4. Plazo para llevar a cabo la registración y momento a partir del cual el contrato seráoponible frente a terceros

Si bien la ley 25248 no deja espacio para la duda cuando refiere al momento a partir delcual puede llevarse a cabo la inscripción del negocio, al consagrar en el párrafo segundo delart. 8 que la misma "podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato deleasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objetode la prestación comprometida", no existen pautas precisas a la hora de determinar el plazopara llevar a cabo tal registración y el momento a partir del cual el contrato será oponiblefrente a terceros, lo cual se ha visto reflejado en los debates evidenciados en el ámbito de ladoctrina.

En nuestra opinión, las dudas generadas en orden a la extensión del plazo de registraciónprovienen de la defectuosa redacción del art. 8 (160), ya que el término de cinco díashábiles contenido en el texto, lejos de constituirse en una norma general, sólo refiere alsupuesto en el cual las partes pretenden producir "...efectos contra terceros desde la fechade la entrega del bien objeto del leasing" (161). Es por ello que, por ejemplo, en el ámbitoinmobiliario, la doctrina especializada (162) ha recurrido a integrar la laguna con el plazo decuarenta y cinco días contenido en el art. 5 de la Ley Registral Nacional (163).

A idéntica solución deberíamos llegar en las otras especies de bienes, de forma que elleasing sobre automotores tendría que registrarse en el plazo de diez días de celebrado elacto (art. 15, dec. ley 6582/1958), en tanto que el leasing sobre bienes que carecen de unrégimen especial de registración debería hacerlo en el plazo de veinticuatro horas de superfeccionamiento (art. 19 dec.-ley 15348/1946 según dec. 897 ). En todos estos casos, la

inscripción tempestiva permitirá que la misma se retrotraiga a la fecha de celebración, apartir de la cual se operará su oponibilidad a terceros interesados.

Se podrá decir que tal entendimiento conspira contra la seguridad que provendría de aplicaruna misma solución en cuanto al plazo de registración del contrato de leasing, cualquiera seala especie de bien de que se trate, pero es evidente que ello no ha sido el propósito dellegislador, quien conforme ya vimos, mediante el art. 9 a reenviado a las normas legales yreglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.

Para consolidar la interpretación que hemos propuesto, sólo nos resta determinar el alcancedel plazo de cinco días contenido en el art. 8. Ya hemos adelantado que en nuestro criterio elmismo actúa cuando las partes pretenden producir efectos contra terceros desde la fecha dela entrega del bien objeto del contrato. Nos parece que la norma tiene un sentido lógico, porcuanto la regla es que el negocio será oponible desde la fecha de su celebración (164) -siempre que su inscripción haya sido efectuada dentro de los plazos legales (165) -, yexcepcionalmente podrá producir efectos desde la entrega, en la medida en que el contratose inscriba dentro de los cinco días hábiles posteriores a ella.

Pensamos que la excepción se justifica, toda vez que el legislador al consagrarla ha pensadoen la hipótesis de una promesa de contrato de leasing (vgr. un leasing inmobiliario otorgadoen instrumento privado) acompañada de la entrega de la cosa. En tal supuesto, para laoponibilidad a terceros interesados, no se tomará en cuenta la fecha de celebración delcontrato de leasing en la forma prevista por la ley, sino el momento de la entrega, en lamedida en que la misma se verifique dentro de los cinco días hábiles posteriores a la daciónde la cosa (166).

(150) Nicolau en comentario incorporado a BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, cit. T. II, p. 392. Parauna consideración exhaustiva de la publicidad inmobiliaria puede verse a ANDORNO - MARCOLÍN DEANDORNO, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17801. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires,1999.

(151) Recuerda con acierto Paolantonio que "...es claro que, con independencia de su registro, elcontrato de leasing genera una situación objetiva que los terceros ajenos al negocio no pueden ignorar.Ahora bien, ciertos terceros pueden tener un legítimo interés en controvertir la existencia o contenidodel contrato..., y es respecto de ellos -los terceros interesados-, que el registro del contrato de leasingcobra especial relevancia", Régimen legal del leasing..., cit., comentario al art. 8, pto. 3.

(152) MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos registrales del leasing...", cit., p. 2 y ESPER, en "La inscripcióndel leasing inmobiliario...", cit., p. 1273.

(153) MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos...", cit., p. 2. De hecho el párrafo primero del art. 9 sostieneque "a los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales yreglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes".

(154) Idem, p. 3.

(155) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría..., cit., T. V, p. 880.

(156) MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos...", cit., p. 4.

(157) En la Capital Federal, rige la disposición técnico-registral nro. 2 del 18 de agosto de 1995, entanto que en la provincia de Santa Fe se ha dictado el 15 de agosto de 2000 -posteriormente a laentrada en vigencia de la ley 25248 - la disposición técnico-registral nro. 1 que ha venido a sustituir a lanro. 6/1996.

(158) De hecho eso es lo que ha venido a hacer la disposición técnico-registral 521/2000, cuyo art. 1 hadispuesto modificar el Digesto de Normas Técnico-Registrales del Registro Nacional de la PropiedadAutomotor, Título II, Capítulo XVII, Sección 2ª, estableciendo entre otros aspectos de interés que "lainscripción de los contratos de leasing se peticionará mediante el uso de la Solicitud Tipo 24, a la que sedeberá acompañar el contrato respectivo y una fotocopia simple de éste para ser agregada al legajo...".

(159) La Ley de Navegación incorporada al Código de Comercio carece de referencias precisas acerca delos recaudos genéricos de cualquier inscripción (ver arts. 158 y 159 ), en tanto que el art. 46, CAer.dispone que "La reglamentación de este Código determinará los requisitos a que deberá ajustarse lainscripción de las aeronaves, así como el procedimiento para su registro y cancelación...". Al respectopuede consultarse a SIMONE, Compendio de Derecho de la Navegación, Depalma, Buenos Aires, 1987,ps. 180 y ss., y a VIDELA ESCALADA, Manual de Derecho Aeronáutico, Zavalía, Buenos Aires, 1988, ps.143 y ss.

(160) MARISCAL, "Leasing (ley 25248 ): una lamentable -e inconstitucional- ruptura en el régimenregistral inmobiliario", ED, 6/9/2000, ps. 1 y ss.

(161) En opinión contraria puede verse a PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 8, pto. 4.

(162) ESPER, "La inscripción...", cit., p. 1275.

(163) El artículo expresamente señala que "las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo decuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de suinstrumentación".

(164) En opinión contraria puede verse a MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos...", cit., p. 5.

(165) La segunda parte del segundo párrafo del art. 8 establece que "la inscripción en el registro podráefectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha enque corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Pasado ese término,producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración".

(166) No ha faltado la opinión de quien considera que tal interpretación es muy rígida, por cuanto quitaflexibilidad al leasing, pero pensamos que ello no es así, toda vez que detrás de esta cuestión seencuentra la seguridad del tráfico y la protección de los terceros. V. ESPER, "La inscripción...", cit., p.127.

Art. 10. (Traslado de los bienes)

El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse deacuerdo a lo estipulado en el contrato inscrito. Sólo puede trasladarlos con conformidadexpresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberseinscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes.

Se aplican los párrafos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo del art. 13 13 de la Ley dePrenda con Registro (t.o. por dec. 897 del 11/12/1995).

Concs.: ley 25248, arts. 8 y 21.

1. LAS EXIGENCIAS IMPUESTAS PARA EL TRASLADO DE LAS COSAS DADAS EN LEASING

Como lo ha puesto de manifiesto en el derecho español Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, latemática de la "tutela del derecho de propiedad del dador" constituye uno de los capítulossobresalientes del contrato de leasing (167). En ese marco se inscribe el artículo quecomentamos, que tiene como propósito lograr que las cosas muebles permanezcan en eldomicilio previsto en el contrato a fin de poder ser perseguidas por el dador en caso deincumplimiento de las obligaciones pactadas.

La norma no guarda correlato con ninguna otra de la ley 24441, y encuentra su fuenteinmediata en el art. 1164 del Proyecto de Código Civil de 1998 (168), aunque presentaalgunas diferencias de redacción que la tornan menos rigurosa en orden a la técnicalegislativa empleada, en particular, en lo concerniente a la remisión que hace a la Ley dePrenda con Registro. Sobre el particular recordamos que mientras que el Proyecto citado -enla última parte del art. 1164- establece que en materia de traslado de cosas muebles "seaplican las normas pertinentes de la ley de prenda con registro", el último párrafo del art. 10de la ley 25248 dispone que en tal caso "se aplican los párrafos primero, segundo, quinto,sexto y séptimo del art. 13 de la Ley de Prenda con Registro". El texto transcripto en últimotérmino de ninguna manera se justifica por cuanto contiene una remisión sumamentedetallista, que hubiera sido más conveniente reemplazar mediante la incorporación expresade las soluciones previstas en el texto al que se reenvía (169).

En cuanto al contenido de las disposiciones a las que se remite, destacamos que el párrafoprimero del art. 13 de la Ley de Prenda con Registro sólo presenta utilidad respecto de lasanción que contempla, al permitir que la violación de las reglas previstas para el traslado dela cosa, faculta al dador a pedir el secuestro. Fuera de ello, la norma carece de todasignificación práctica, ya que en ella se consignan cuestiones que son recogidas de mejormodo en la norma que comentamos, generando la referencia normativa solamente dudas oconflictos de interpretación.

Como muestra de lo que decimos, recordamos que existe una evidente contradicción entre elart. 10 de la ley 25248, en cuanto establece que el tomador sólo puede trasladar los bienes"...con conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, ydespués de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registroscorrespondientes", y el párrafo primero del art. 13 de la Ley de Prenda con Registro, alseñalar que no es posible concretar el traslado "...sin que el encargado del Registrorespectivo deje constancia del desplazamiento en el libro de registro..., y se lo notifique alacreedor...". La simple lectura de ambas disposiciones demuestra que las soluciones no sonsimétricas, ya que no es lo mismo prestar conformidad que ser notificado de la decisión deltomador de trasladar la cosa, de modo que es necesario resolver el conflicto dandoprevalencia a una de ellas, inclinándonos sin lugar a dudas por la solución contenida en la leyde leasing, habida cuenta de su especialidad.

Las demás remisiones resultan menos inequívocas y revisten importancia, a saber: a) enmateria de automotores se delimita la prohibición de traslado sin consentimiento del dador,que sólo se aplica cuando se "...trate de su desplazamiento definitivo" (párrafo segundo, Leyde Prenda con Registro ); b) se faculta al dador para inspeccionar el bien, a fin de velar porsu conservación; a tales fines, se concede además, la posibilidad que las partes imponganuna obligación de información a cargo del tomador (170) durante la ejecución del contrato

(párrafo quinto, Ley de Prenda con Registro; y, c) se prevé que el uso indebido de las cosas,y la negativa a inspeccionarlas, autoriza al dador a pedir su secuestro (párrafo sexto, Ley dePrenda con Registro ).

Para concluir señalamos que resulta altamente enigmática la referencia al párrafo séptimo dela Ley de Prenda con Registro, toda vez que no se entiende cuándo las partes de un contratode leasing tendrán interés en depositar la cosa objeto mediato del contrato.

(167) Contratos mercantiles, cit., p. 529.

(168) CALEGARI DE GROSSO - GROSSO, "El contrato...", cit., p. 1016.

(169) En el Manual de técnica legislativa, editado por el Colegio Público de Abogados de la CapitalFederal, se señala que "la referencia normativa material se debe evitar, ya que es posible y más correctovolver a escribir el texto completo sin recurrir a ningún reenvío". En sentido concordante respecto delcaso que comentamos, puede verse a PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 10.

(170) CALEGARI DE GROSSO - GROSSO, "El contrato...", cit., p. 1016.

Art. 11. (Oponibilidad. Quiebra)

Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito.Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer laopción de compra.

En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido,pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.

En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndicopuede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En elconcurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en losplazos y mediante los trámites previstos en el art. 20 20 de la ley 24522. Pasados esosplazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho,debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de laquiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sinnecesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en elconcurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concursopreventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resultendel contrato.

Concs.: ley 25248, arts. 8, 9, 20 y 21; ley 24522, arts. 20 y 144; CCiv., art. 1196.

1. LA OPONIBILIDAD DEL LEASING FRENTE A TERCEROS

Al comentar el art. 8 quedó establecido que la ley impone la inscripción del contrato comorequisito de publicidad a los fines de su oponibilidad a terceros. Por su parte, el art. 11reitera que "son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contratodebidamente inscripto". Ante estos textos, corresponde determinar a qué "terceros" alude lanorma. La primera disposición parecería tener un alcance más general que la segunda, enrazón de que el término "terceros" comprende a los terceros interesados y a los nointeresados, mientras que la palabra "acreedores" -utilizada por el art. 11 - designa sólo auna especie dentro del género. Sin embargo, la diferencia terminológica no puede tomarsecomo sustancial, pues el art. 8 se refiere a los "terceros interesados" debido a que respectode los "terceros no interesados" sería excesivo exigir la registración del contrato para suoponibilidad (171). Por lo tanto, del juego de ambas disposiciones resultará que el contratode leasing que ha cumplido con los recaudos de registración previstos en el art. 8 esoponible a cualquier tercero interesado.

En relación con ello es importante advertir que la oponibilidad del contrato no implica eficaciadirecta o refleja del negocio en la esfera de los terceros, sino la posibilidad de que las partesfunden eficazmente en su propio negocio una pretensión dirigida contra el tercero (172),constituyendo esto un efecto normal del negocio en tanto las partes hayan observado losrecaudos de publicidad exigidos por la ley. De ahí que la inscripción del negocio a los fines desu oponibilidad no consista sólo en un medio de tutelar los derechos de terceros sinotambién de las propias partes del contrato. En tal sentido creemos que debe ser interpretadoel primer párrafo del art. 11, en tanto que el contrato de leasing inscripto puede ser invocadopor cualquiera de las partes ante los acreedores de la otra para alegar un derechopreferente; es decir que el legislador trata a los derechos creditorios emergentes del leasingcomo una suerte de derecho personal privilegiado. Singular relevancia adquiere esta normacon respecto a la opción de compra del tomador en razón de que, por encontrarnos frente auna promesa de venta irrevocable formulada por el dador, el ejercicio de esta facultadconvertirá al tomador del leasing en dueño del bien, con el subsiguiente desplazamiento delos acreedores del dador que tuvieran emplazamiento registral de un embargo (173).

Asimismo, debemos destacar que el criterio seguido por el legislador favorece la posición deldador en planteos que deduzcan acreedores del tomador encaminados al embargo de losbienes entregados en leasing. La cuestión reviste especial interés si se la observa desde laperspectiva del derecho comparado, en especial en países donde la inscripción no era exigidalegalmente lo cual motivó más de un pronunciamiento sobre el particular (174).

El texto del art. 11 tiene alguna diferencia con su equivalente en el régimen anterior, dadoque el art. 31 de la ley 24441 luego de sentar la regla de la oponibilidad del contratoinscripto a los acreedores, agregaba que éstos "sólo podrán ejercer las facultades que lesson propias pero que no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del contrato". Estadisposición, que encontraba su fuente en el art. 1149 del Proyecto de Reformas al CódigoCivil de 1993, tenía por objeto limitar los poderes de agresión de los acreedores de las partesimpidiendo ejercer facultades que frustraran la finalidad del negocio, es decir, la utilizacióndel bien por el tomador y su eventual adquisición. Así, los acreedores del dador encontrabanrestricciones para el ejercicio de medidas precautorias, pues si bien la traba de embargosobre la cosa era procedente, sólo podría haberse ejecutado si el contrato concluía sin que eltomador hubiere ejercido la opción de compra (175), también podían embargar los cánoneso el derecho eventual al precio de la opción de compra. Si bien la norma había generado unaserie de interrogantes acerca de sus alcances (176), creemos que su finalidad era adecuada.

Frente a la nueva disposición legal cabe interrogarse sobre la extensión de las facultades delos acreedores de las partes, o lo que es igual, sobre los alcances de la oponibilidad delcontrato inscripto. En nuestra opinión, a pesar de no existir en la redacción actual del art. 11un texto de tenor equivalente al del art. 31 de la ley 24441 la solución será idéntica, demodo que corresponde interpretar que mediando inscripción, la oponibilidad del contrato alos acreedores de cualquiera de las partes consiste precisamente en que éstos debanrespetar las situaciones jurídicas generadas por el contrato de leasing, lo cual implica quesus acciones no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del negocio mientras no logrenla declaración de inoponibilidad a través de la acción revocatoria o la declaración de nulidadpor simulación del negocio, si tales acciones fuesen procedentes. En concreto, estarestricción implica:

a) En relación a los acreedores del dador, se acota el ejercicio de medidas precautoriasbasadas en el principio del patrimonio como garantía común de los acreedores. En razón deello, la traba de embargos será procedente pero sólo podría ser ejecutada la cosa objeto deleasing si el contrato concluye sin que el tomador haya ejercido la opción de compra (177), ose haya optado por la renovación del contrato cuando esta facultad estuviere convenida deantemano. De ningún modo será procedente el secuestro del bien, puesto que ello privaría altomador del uso y goce (178). Sin perjuicio de esto, conservan sus derechos sobre el precioque deba pagar el tomador, sea en concepto de canon, como valor residual o ambos.Respecto de la inhibición general de bienes que se hubiera obtenido sobre el dador debeadvertirse que ella tampoco podrá invocarse contra el tomador para impedirle adquirir latitularidad del bien dado en leasing.

b) Respecto de los acreedores del tomador, se ha sostenido (179) que el embargo del bienpodría proceder condicionalmente dado que aunque el bien no integra el patrimonio deldeudor la existencia de la opción de compra permite ingresarlo; y procederá su ejecuciónluego de ejercida dicha opción sea por el tomador, o bien, por sus acreedores a través de laacción subrogatoria.

c) La acción subrogatoria de los acreedores del tomador para ejercer la opción de compra. Laley les reconoce a los acreedores del tomador la posibilidad de ejercer por vía subrogatoria laopción de compra de la que éste es titular. Idéntica solución estaba prevista en el art. 31 dela ley 24441. En general la doctrina (180) se ha manifestado a favor de lo preceptuado enesta norma desde que resuelve de modo explícito un supuesto dudoso. En la hipótesis, elcuestionamiento a las facultades de los acreedores podría haberse producido debido alcarácter facultativo que posee el ejercicio de la opción (181), en tanto configura una ofertairrevocable de compraventa que será facultad del tomador aceptar o no. Creemos que ellegislador ha contemplado la situación peculiar que existe en el leasing debido a que loscánones pagados por el tomador se componen en parte por un valor que representa -para eldador- recuperación del costo del bien, de modo tal que sería abusivo negar a los acreedoresel ejercicio de una facultad que permite ingresar un bien al patrimonio de su deudor por unvalor residual.

d) En relación al conflicto entre acreedores del dador y del tomador sobre el bien entregadoen leasing, sin importar la prioridad temporal en la inscripción de medidas cautelares, serápreferido el acreedor del tomador en razón de la oponibilidad de la opción de compra (182).De concluir el leasing sin que se hiciera uso de esta opción o sin ejercerse la de opción de

renovación cuando ella estuviere incluida en el contrato, el embargo promovido por elacreedor del dador producirá plenos efectos.

(171) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 163, aplican elmismo criterio empleado para la interpretación del art. 2505, CCiv. respecto de la mutaciones en underecho real.

(172) Conforme DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, T. I, 5ª ed., Civitas, Madrid,1996, ps. 424 y ss., quien diferencia entre los efectos directos del contrato, es decir, aquellos queconsisten en el deber de observancia de la regla contractual y en la proyección sobre las relaciones osituaciones objetivamente contempladas por el propio contrato, estos efectos se producen entre laspartes y excepcionalmente alcanzan a los terceros; los efectos reflejos del contrato en relación con losterceros que se producen en virtud de un fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas; y,finalmente, la eficacia provocada del contrato frente a terceros, donde ubica a la oponibilidad.

(173) Conforme HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 153,donde se señala, en relación a los arts. 30 y 31 de la ley 24441, que la registración no está destinada ailustrar sobre la futura y sólo posible mutación real sino a exteriorizar un derecho personal que goza deuna cierta eficacia real.

(174) En el derecho español, por ejemplo, la cuestión ha sido objeto de tratamiento en diferentespronunciamientos judiciales. Al respecto p. v. el fallo del Tribunal Superior de 19 de julio de 1999, enautos "Tesorería General de la Seguridad Social v. BBV Leasing SA", publicado en Cuadernos Civitas deJurisprudencia Civil, año 2000, nro. 52, ps. 1412 y ss., con comentario de García Vicente. En esteordenamiento, la ley 28/1998, de ventas a plazos de bienes muebles (BOE, de 14 de julio de 1998, nro.167), destina la disposición adicional primera a regular algunas cuestiones relativas al leasing, elapartado primero regula la posibilidad de inscribir los contratos de leasing sobre cosas muebles que seajusten a los requisitos de la ley 26/1988 en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, en esecaso la inscripción producirá los efectos que regula el art. 15 para los contratos de ventas a plazo debienes muebles, es decir, la oponibilidad a terceros de las reservas de dominio o las prohibiciones dedisponer que se incluyan en el mismo.

(175) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., p. 116.

(176) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 165.

(177) En sentido coincidente se expresan los autores citados en la nota anterior.

(178) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., p. 116; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II,p. 553.

(179) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 165.

(180) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 163 y ss.;PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 11, punto 5.

(181) Es conocida la posición doctrinaria en el sentido de considerar a las simples facultades del deudorcomo supuestos exceptuados de la acción subrogatoria concedida al acreedor. Ver LLAMBÍAS, Tratado deDerecho Civil. Obligaciones, T. I, 4ª ed. actualizada por Patricio Raffo Benegas, Perrot, Buenos Aires, ps.558 y ss., donde se señala que no es subrogable "la facultad de contratar, como la proposición de unaventa o aceptación de una compra por ventajoso que resulte el precio...".

(182) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 165.

2. EL CONTRATO DE LEASING EN EL CONCURSO DE LAS PARTES

El art. 11 de la ley 25248 regula de modo expreso algunas cuestiones vinculadas con laeficacia del contrato de leasing en caso de concurso preventivo o de quiebra de alguna de laspartes. Sin embargo, dicha regulación lejos de ser exhaustiva fija únicamente ciertas pautasgenerales que procuran asegurar la eficacia del leasing entre las partes, de modo tal que esaregulación deberá integrarse y concordarse con los principios del derecho concursalconsagrados en la ley 24522, aunque -como se verá- no es fácil lograr la conciliación enrazón de primar en las disposiciones del art. 11 el interés de las partes del leasing por sobreel de los acreedores del concursado.

A continuación se analizarán por separado las distintas instancias previstas en la normativa.

2.1. El leasing ante el concurso o quiebra del dador

La norma contenida en el art. 11 adopta un criterio idéntico al contenido en el art. 31 delrégimen derogado, prescribiendo que en caso de concurso o quiebra del dador "el contratocontinúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en eltiempo previsto". La continuación del contrato dispuesta en la norma se produce de plenoderecho. Esta regulación es coherente con los lineamientos que sobre la materia se habíantrazado en la doctrina nacional (183) en orden a tutelar el derecho preferente del tomador acontinuar con el uso y goce del bien, así como a garantizarle el ejercicio de la opción decompra, manteniéndose la oponibilidad de su derecho ante los acreedores del dador aun encaso de quiebra del dador. En realidad es ésta una de las pocas normas dentro del régimende la ley 25248 orientadas a la protección del tomador.

En cualquiera de ambos casos, el tomador debe verificar los créditos emergentes delcontrato de leasing de conformidad con los procedimientos regulados en la ley 24522 (arts.32 y 200 ) (184).

Debe observarse que, en el supuesto del concurso preventivo, la disposición en análisis noconcuerda totalmente con el régimen contenido en la ley 24522. En efecto, según las reglasgenerales sentadas en el art. 20 de la ley concursal, el dador (deudor) está facultado paracontinuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución con prestacionespendientes pero requiriendo previamente autorización judicial, mientras que según el art. 11de la ley de leasing la continuación opera de pleno derecho (185). Frente a tal discordancia,pensamos que en razón del carácter especial de la ley de leasing, y en atención a lacircunstancia de ser su sanción posterior a la norma concursal, prevalece la solución de lanorma especial del art. 11, segundo párrafo, de la ley 25248 (186). Por otra parte, laefectiva protección de los derechos del tomador sólo se logra con la continuación del contratode pleno derecho.

Asimismo, en la hipótesis de quiebra del dador también existe discordancia entre la normaanalizada y el art. 143, inc. 3º, de la ley 24522, según el cual "Si hubiere prestacionesrecíprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolucióndel contrato". De modo que, en principio, corresponde interpretar que el contrato continúade pleno derecho (187), conforme la prescripción del art. 11, segundo párrafo, de la 25248,mas nada impide que el tomador (contratante no fallido) solicite la resolución (188). Aunqueen lo relativo a las reglas establecidas en el art. 144 de la ley 24522, creemos que suaplicación sólo es procedente en aquellos aspectos que no alteran la regla de la continuidaddel leasing impuesta -a favor del tomador- por el art. 11 de la 25248.

Por otro lado, en relación con la opción de compra de titularidad del tomador, cabe destacarque el régimen estructurado en el art. 11 también excepciona -en caso de quiebra del dadordel leasing- el régimen dispuesto por el art. 146 de la 24522 cuando dispone que "Laspromesas de contrato... no son exigibles al concurso...", debido a que ésta -conforme seexpresó- da nacimiento a un derecho de opción que es plenamente oponible a los acreedoresdel dador si el contrato ha sido inscripto (189).

Otra cuestión, en relación con la quiebra del dador, que ya se había puntualizado respecto dela ley 24441 y se plantea en la actualidad atento a la identidad entre el texto actual del art.11 y el derogado art. 31, es la incertidumbre que genera el art. 51, inc. b), de la Ley deEntidades Financieras (modificada por ley 24485 ) que preceptúa que "En ningún caso seránaplicables las normas sobre continuación de la explotación de la empresa". Como bien se haadvertido, esta norma suscita serias dudas sobre la continuación del leasing financiero quehaya sido celebrado por una entidad financiera que luego es declarada en quiebra (190).

2.2. El leasing ante el concurso preventivo o la quiebra del tomador

En el supuesto de concurso preventivo del tomador la ley concede al deudor la facultad deoptar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstosen el art. 20 de la ley 24522. Es decir, la continuación exige requerir autorización judicial, yen caso de que no hubiese sido requerida la continuación, o habiendo sido demandada no seautorizara, en los 30 días posteriores a la apertura del concurso (conf. art. 20, tercerpárrafo, ley 24522), se opera la resolución del contrato de pleno derecho. El plazo de 30 díasque consignamos surge indirectamente del tercer párrafo del art. 20 de la 24522 pues enrealidad éste no consigna plazo para la opción, sino que concede al contratante no

concursado la facultad de pedir la resolución si dentro del plazo mencionado no se le notificóla continuación. Es criticable la desprolijidad en la que incurre el legislador, ya que hubierasido deseable una regulación exenta de imprecisiones que aportara seguridad respecto de losplazos (191).

La continuidad autorizada del leasing faculta al dador a exigir el cumplimiento de lasprestaciones adeudadas a la fecha de la presentación en concurso "bajo apercibimiento deresolución", y las cuotas futuras se rigen por el privilegio del art. 240 de la ley 24522, esdecir son consideradas gastos de administración y de justicia (192). En este sentido, y bajola vigencia de la derogada ley de quiebra, cabe destacar que la jurisprudencia habíasostenido que "El deudor concursado debe pagar los alquileres reclamados del contrato deleasing posteriores a la presentación en concurso, se trata de créditos postconcursales y porende ajenos a la dinámica del acuerdo homologado y a los efectos de la presentación enconcurso (art. 20, LC)" (193).

En el supuesto de operarse la resolución del leasing debe restituirse "inmediatamente el bienal dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la solaexhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa" (art. 11, ley25248). Esta disposición constituye una excepción al régimen de los arts. 138 y 188 de laley 24522, más allá de la crítica que pueda merecer en orden a la alteración del principio deigualdad de los acreedores, se ha procurado una vez más reforzar la situación jurídica deldador (194).

En el supuesto de quiebra del tomador, el art. 11 otorga al síndico un plazo de sesenta (60)días, desde que se decreta la quiebra, para optar por la continuación o la resolución, con laconsecuencia de que transcurrido ese lapso sin que se hubiese solicitado la continuación, larelación queda automáticamente resuelta. Varias son las observaciones que puedenformularse en torno a dicha disposición. En primer lugar, el criterio consagrado difieresignificativamente de la regla del art. 143, inc. 3º, y 144 de la ley 24522, según la cual es elcontratante no fallido quien puede pedir la resolución. La contradicción de criterios seresuelve, a nuestro juicio y conforme señalamos en el punto anterior, a favor de laprevalencia de la norma del art. 11 de la 25428 en razón de tratarse de una norma posteriorespecial (195). Esta misma discordancia se planeaba en el régimen de la 24441, ya en esaoportunidad se había sostenido la aplicación preferente de dicha norma, con fundamento ensu especialidad (196). En segundo lugar, la solución de dar por resuelto el contrato si elsíndico no optó por la continuación dentro del plazo legal, sin perjuicio de la crítica que se haformulado a esta disposición por la brevedad del plazo (197), se presenta como disvaliosapara los casos de leasing inmobiliario habitacional dado que deja desprotegida a la viviendafamiliar (198). Sin embargo, a tenor del art. 26 que dispone la aplicación de las normasrelativas a la locación mientras no se haya ejercido la opción de compra y en la medida enque sean compatibles con su naturaleza, puede interpretarse que será de aplicación la normadel art. 157 de la ley 24522 que rige para las locaciones de inmuebles destinadas a vivienda(199), siendo ese contrato ajeno al concurso.

(183) P. v. las conclusiones de la Comisión nro. 5, recomendación 7 a), de las Terceras JornadasSanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986), en El Derecho Privado en la Argentina..., cit., p. 87. Lamisma tesitura adoptaba el art. 1149 del Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión designadapor el PEN.

(184) GAMES - ESPARZA, "Aspectos concursales de la nueva ley de leasing ( ley 25248 )", ED, 189-545;PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 11, punto 6; ORQUERA, "Las leyes 24441 y 24522 ynosotros en el medio (el concurso o la quiebra del tomador de leasing)", Zeus, t. 74, p. D-58.

(185) Parecen también estar a favor de la aplicación preferente del art. 11, GAMES - ESPARZA,"Aspectos...", cit., p. 544.

(186) En rigor, existe en el caso un conflicto entre leyes de igual jerarquía, que se resuelve poraplicación del principio lex posterior derogat legi priori, salvo cuando la última fuese general y la anteriorespecial, en cuyo caso se mantiene la vigencia de ambas, a menos que la ley general contenga algunareferencia expresa a la ley especial o que exista manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis desubsistir ambas, conforme explica GOLDSCHMIT, Introducción filosófica al Derecho, 6ª ed., Depalma,Buenos Aires, 1978, p. 243.

(187) En este sentido se expiden también GAMES - ESPARZA, "Aspectos...", cit., p. 546; parece sertambién la opinión de PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 11, punto 4.

(188) En contra GAMES - ESPARZA, "Aspectos...", cit., p. 547; a nuestro juicio, atendiendo a la finalidadde la norma del art. 11 de la 25248 que no es otra que tutelar el derecho del tomador, ningunacontradicción existe en admitir que éste solicite la resolución del leasing en caso de quiebra del dador.

(189) Ver infra comentario a los arts. 14 y 15.

(190) BONFANTI, "Contratos bancarios modernos y quiebra. Factoring y leasing", Derecho empresarioactual, Cuadernos de la Universidad Austral, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 125.

(191) Critican la solución legal GAMES - ESPARZA, "Aspectos...", cit., ps. 547 y ss.

(192) MAFFÍA, "Aspectos de la nueva ley de concursos (I). El régimen del leasing y su incidencia en laverificación de créditos", LL, 4/3/1996, p. 2.

(193) Cám. Nac. Com., sala D, 28/12/1984, en autos "Compañía Financiera de Concesionarios FordFinanfort SA v. Vicente Montaña SRL", JA, 1985-IV-281 y ss.

(194) RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO, Ley de Concursos y Quiebras, T. II (arts. 77 a 171 ), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 351. Puede consultarse también la crítica que formulan GAMES - ESPARZA,"Aspectos...", cit., p. 549.

(195) En idéntico sentido se pronuncian RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO, Ley..., cit., T. II, p. 351, quienesseñalan que a pesar de las contradicciones que puedan presentarse entre la ley 25248 y la 24522, lanormativa que regula el leasing tiene preeminencia en la aplicación de sus preceptos respecto de la leyconcursal, en materia de efectos sobre los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, ya que setrata de una legislación especial, sancionada con posterioridad a la 24522 y rige en plenitud a pesar deque puedan o no compartirse las innovaciones sancionadas. También GAMES - ESPARZA, "Aspectosconcursales de la nueva ley de leasing (ley 25248 )", cit., p. 550.

(196) Ver FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., ps. 117 y ss. Se expedía en el mismosentido, NICOLAU, "El contrato...", cit., p. 122. Asimismo, BARAVALLE - GRANADOS - ERBETTA, Ley deConcursos y Quiebras 24522 comentada y anotada, T. II, Liber, Rosario, 1996, p. 174, en sentidocoincidente, opinaban antes de la ley 25248 que en caso de quiebra o de concurso preventivo, el leasinges uno de los contratos que no se rige por las disposiciones de los arts. 143 y 144 de la Ley deConcursos y Quiebras.

(197) ORQUERA, "Las leyes...", cit., p. D-58.

(198) Esta observación también se hacía respecto de la ley 24441, v. NICOLAU, "El contrato...", cit., p.122. Es de lamentar que la omisión no haya sido corregida en la nueva ley.

(199) MAFFÍA, "Aspectos...", cit., p. 2.

Art. 12. (Uso y goce del bien)

El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero nopuede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios deconservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes ylas sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención encontrario.

El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, salvo pacto en contrario. En ningúncaso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan olimiten en modo alguno los derechos del dador.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 5, 13, 17 y 26; CCiv., arts. 1583 y ss., y 2460 y ss.

1. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL LEASING

La ley 25248 no reglamenta de manera exhaustiva los derechos y obligaciones de las partesen el contrato de leasing sino que se ha limitado a suministrar una regulación de mínimos,circunscripta a cuestiones básicas para delinear el esquema contractual deseado por ellegislador; los aspectos no contemplados se integran con el régimen legal de figuras afines,en tanto sean compatibles, en virtud de la aplicación subsidiaria de las reglas de la locaciónde cosas y de la compraventa dispuesta en el art. 26. Siendo así, los derechos y obligacionesnucleares se hallan enunciados en el art. 1 de la ley como elementos constitutivos delconcepto de leasing, entre ellos se menciona la concesión al tomador del derecho personalde uso y goce de un bien determinado. La ley vuelve sobre ese derecho en el art. 12 pararegularlo de modo específico, además dispone un esquema de distribución de riesgosbastante gravoso para el tomador, en especial, en los supuestos de leasing de consumo.

En primer término, la norma refiere al derecho del tomador para usar y gozar del bien dadoen leasing "...conforme a su destino". La limitación de utilizar el bien según su destino no secompatibiliza -a nuestro juicio- con el carácter supletorio que la norma posee. De ahí que locorrecto hubiese sido referir a la obligación del tomador de dar al bien el destino convenido,y sólo a falta de convención de las partes, exigir que el uso y goce se adecue al destino quecorresponda a la naturaleza del bien. Ello es lo que ocurre en materia de locación de cosas,en el cual el locatario debe darle el uso convenido en el contrato o, en su defecto, aquel quecorresponda a la naturaleza de la cosa (arts. 1554 y 1559, CCiv.).

En segundo lugar, la previsión legal relativa a que el tomador no tiene permitido realizaractos de disposición sobre el bien dado en leasing resulta innecesaria, desde que actos deesa naturaleza son incompatibles con el carácter personal de su derecho. De modocomplementario, y a fin de asegurar el derecho de propiedad del dador sobre los bienes, enel art. 13 (a cuyo comentario remitimos, infra), se regula la inoponibilidad de los actos dedisposición efectuados por el tomador, y se da acción reivindicatoria al dador para perseguirlas cosas muebles que se hallaren en poder de terceros.

En cuanto a la conservación del bien, el precepto legal es harto discutible desde que, sinformular distinciones en relación a las distintas clases de leasing, parte del principio de ponera cargo del tomador -salvo pacto en contrario- "Los gastos ordinarios y extraordinarios deconservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes ylas sanciones ocasionadas por su uso". El régimen establecido resulta mucho más estrictoque la propia convención de Ottawa sobre leasing internacional, cuyo art. 9º establece que"El arrendatario cuidará apropiadamente el equipo, lo utilizará en una forma razonable y lomantendrá en el estado en que le fue entregado teniéndose en cuenta el deterioro por su usonormal y cualquier modificación del equipo acordada por las partes". Como se observa, dichoprecepto refiere únicamente a la conservación del bien derivada del uso normal, y en modoalguno hace asumir los gastos extraordinarios al tomador.

En relación a los gastos ordinarios de conservación del bien, la solución legal aparece comorazonable debido a que siendo el tomador quien utiliza el bien en su beneficio resulta lógicoque asuma el deber de conservación derivado del uso normal. Sin embargo, en las

operaciones de leasing operativo es bastante frecuente que el mantenimiento sea asumidopor el dador (200).

En cambio, obligar al tomador a cargar con los gastos extraordinarios importa trasladarle elriesgo de destrucción o pérdida del bien por caso fortuito o vicio propio de la cosa,apartándose así del régimen imperante en materia de locación de cosas (arts. 1568 y 1569,CCiv.). Estas disposiciones mencionadas son, en realidad, consecuencia del régimen vigenteen materia de obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño contenido en elart. 584, CCiv., cuyo texto recepciona el principio res perit domino. A diferencia de ello, lasolución adoptada por el art. 12 de la ley 25248, en materia de asunción de riesgos, es másafín al régimen de la compraventa y excepciona la regla res perit domino, en atención a lafunción financiera del leasing. Es indudable que nuevamente se ha privilegiado la posicióncontractual del dador, tomando en consideración el hecho de que éste conserva la propiedadde los bienes entregados en leasing para garantizarse la devolución del dinero invertido en lacompra de los mismos, razón por la cual -y en principio- parece razonable que el deterioro ola pérdida del bien no sean causa de extinción de la obligación del pago de los cánones apesar de que no pueda el tomador continuar con el uso y goce del bien, pues esa obligaciónno es correlativa únicamente a la obligación del dador de ceder el uso y goce, sino tambiénde la adquisición del bien efectuada previamente por éste. Sin embargo, nos parece que lasolución legal carece de justificación en los supuestos de leasing operativo, donde la funciónfinanciera no se presenta con la misma intensidad sino que prevalece la finalidad deintercambio. Asimismo, en contratos de consumo, debemos destacar que el sistema dedistribución de riesgos implantado por el legislador puede atentar contra la protección de losintereses económicos de los consumidores contemplados en el art. 42 CN.

En nuestra opinión, el régimen establecido por el art. 12 para los gastos extraordinarios deconservación del bien, debe equilibrarse con la contratación de un seguro destinado a cubrirel riesgo de destrucción o deterioro del bien, de modo tal que la indemnización obtenida seadestinada por el tomador a cubrir los cánones pendientes (201). Así, se logra nivelar losintereses en conflicto con una tutela mínima del tomador. Si bien la disposición en análisistambién pone a cargo del tomador el pago de "seguros", no especifica a cuáles se refiere, demodo que a nuestro juicio debe surgir con claridad del contrato esta obligación de asegurarel riesgo de destrucción o pérdida del bien de modo de garantizar un régimen equilibrado dedistribución de sacrificios. Esto también puede tener connotaciones en el régimen deresponsabilidad emanado del art. 17 (ver comentario infra).

No podemos dejar de señalar, en relación con el tema, que nuestro legislador ha tomadopartido en una cuestión bastante controvertida en el derecho comparado. En efecto, muchose ha debatido acerca de la legitimidad de las cláusulas que tienen por objeto, en contratosde leasing, trasladar al tomador los riesgos derivados de la destrucción o deterioro del bienpor caso fortuito, y las respuestas dadas a esa problemática, tanto por la doctrina cuanto porla jurisprudencia extranjeras no han sido uniformes (202).

Finalmente, también se aparta el precepto legal del régimen de la locación cuando impone altomador la obligación de pagar los impuestos y tasas que graven el bien, así como lassanciones que se impongan por su uso. El precepto legal emplea el término "impuestos", enplural, sin distinguir si se trata de tributos que gravan el uso del bien o su titularidad.Siguiendo la lógica empleada por el legislador deberíamos concluir que se trata de ambasclases de impuestos, aunque tal interpretación resulta -a nuestro entender- excesiva. Por suparte Paolantonio señala, sin ahondar en mayores consideraciones, que "el pago deimpuestos y tasas se limita a aquellos vinculados a la utilización del bien, no incluyendo -salvo cláusula expresa en contrario- la carga fiscal derivada de la titularidad del bien, la querecae sobre el dador" (203).

2. LA FACULTAD DE ARRENDAR. EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO

El segundo párrafo del art. 12 alude a la facultad del tomador de arrendar el bien objeto delcontrato, salvo pacto en contrario. Este precepto es consecuencia del derecho personal deuso y goce que corresponde al tomador sobre el bien entregado en leasing. La legitimaciónpara dar en locación el bien deriva de la extensión del derecho del tomador desde que el"goce" importa percibir los frutos del bien, sean éstos industriales, naturales o civiles. Sinperjuicio de ello, en la práctica negocial, la mayoría de los contratos contienen cláusulas que

prohíben al tomador arrendar; cuando esto ocurre es porque el dador tiene interés en que elbien se halle al cuidado del tomador. El régimen adoptado coincide con la regulación de lalocación de cosas en el Código Civil (art. 1583, CCiv.).

El contrato de locación celebrado por el tomador con un tercero constituye un contratocoligado al de leasing, en razón de existir un nexo por dependencia unilateral (204), pero noes un contrato derivado o subcontrato (205). Por tal motivo, sus efectos dependen -en granmedida- del contrato de leasing, consecuentemente quedará expuesto a todas las vicisitudesde éste (por ej.: resolución del leasing por incumplimiento, nulidad, extinción porvencimiento del plazo sin que se ejerza la opción de compra ni la de renovación, etc.); enconcordancia con ello es que se ha dispuesto que "En ningún caso el locatario o arrendatariopuede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechosdel dador". Dada la analogía que el caso presenta con el de la sublocación de cosas (reguladapor el Código Civil en los arts. 1583 y ss.) y la aplicación subsidiaria de las normas de lalocación dispuesta en el art. 26 de la ley 25248, cabe interrogarse si tendrá el dador accióndirecta contra el arrendatario y viceversa, como ocurre entre locador y sublocatario (arts.1591 y 1592, CCiv.). Si bien se sostiene en doctrina que las acciones directas sonexcepcionales y de interpretación restrictiva, no correspondiendo su aplicación analógica,debe tenerse presente el replanteo del que es objeto su carácter excepcional a partir de losestudios sobre la conexidad contractual (206), de ahí que a nuestro juicio puede sostenerseque en la hipótesis analizada media vinculación negocial suficiente que justifique admitir laexistencia de acciones directas entre el dador y el tercero locatario del bien dado en leasingque haya contratado con el tomador. A más del argumento de la conexión negocial, concurretambién en este caso la disposición del art. 26 que manda aplicar supletoriamente lasnormas de la locación al contrato de leasing.

Nada dice la norma respecto de la posibilidad de ceder la posición contractual del tomador,facultad que se concede al dador en el art. 19. No obstante la falta de previsión expresa,creemos que por ser la cesión de la posición contractual una figura viable en nuestro derecho(art. 1197, CCiv.), ella también es admisible en tanto no exista prohibición convencional(207).

Art. 13. (Acción reivindicatoria)

La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador.

El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder decualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el art. 21 21, inc. a)de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.

Las cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble después de haber sidoregistrado el leasing, pueden separarse del inmueble para el ejercicio de los derechos deldador.

Concs.: ley 25248, arts. 8, 9, 19 y 21; CCiv. art. 2412.

1. LA TUTELA DEL DADOR EN EL LEASING MOBILIARIO Y LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO

La temática de la "tutela del derecho de propiedad del dador" -que como lo dijimosanteriormente- constituye uno de los capítulos sobresalientes del contrato de leasing (208),vuelve a cobrar protagonismo en el artículo que comentamos, que concede al dador acciónreivindicatoria para perseguir la cosa mueble en poder de cualquier tercero. Para comprenderlos verdaderos alcances de la norma, resulta preciso pasar revista a sus antecedentes, a lospropósitos tenidos en miras por el legislador al tiempo de su reconocimiento, y a su inserciónen el sistema de derecho privado.

En el marco de la ley 24441 no era posible construir una solución como la que hoy seconsagra, ya que si bien el legislador había previsto el registro de todo contrato de leasing,ello no importaba que aquellos que tuvieran por objeto mediato a cosas muebles noregistrables quedaran sustraídos del régimen general del Código Civil (209), especialmenteen lo relativo a los límites de la acción reivindicatoria (210). De forma tal que, en eseámbito, se debía aplicar la solución prevista en los arts. 2412 y 2767, CCiv. (211), por locual la acción reivindicatoria del dador en caso de cosas muebles no registrables, debíadetenerse frente a un poseedor de buena fe y a título oneroso.

Este situación ha sido expresamente modificada toda vez que el art. 13 en su párrafosegundo, primera parte, dispone que "el dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosamueble que se encuentre en poder de cualquier tercero...", reforzando de esta manera latutela del crédito, aun a expensas de la protección del tráfico jurídico (212). El repaso de losantecedentes parlamentarios da cuenta de que el ensanchamiento de la acción reivindicatoriaha sido considerado por el legislador como una solución vital, habiéndose afirmado que "laacción reipersecutoria... resulta una pieza imprescindible para el debido funcionamiento de lafigura" (213).

Es evidente que la mencionada disposición no armoniza con el sistema de derecho privado enel cual se inserta. En el Código de Vélez encontramos como único antecedente el art. 3885que, a los fines de la tutela del crédito del locador, dispone que "si los muebles gravados conel privilegio hubiesen sido sustraídos de la casa alquilada, el propietario de ella puede,durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor deellos sea de buena fe". La norma, sin embargo, aparece acotada por el breve plazo decaducidad que se impone (214), lo que no sucede con el art. 13 de la ley 25248, cuyosorígenes debemos encontrarlos en el art. 41 de la Ley de Prenda con Registro (215).

2. INMUEBLES POR ACCESIÓN Y CONTRATO DE LEASING

El último párrafo del art. 13 dispone que las cosas muebles que se incorporen por accesión aun inmueble -después de haber sido registrado el leasing-, pueden ser separadas a fin de serafectadas por el ejercicio de los derechos del dador. Pensamos que con dicha norma no se

quebranta lo dispuesto en el art. 2315, CCiv., ya que para que nos encontremos frente a uninmueble por accesión deben reunirse los siguientes requisitos, a saber: a) que se trate decosas muebles; b) realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo; y c) que esaadhesión tenga el carácter de perpetuidad (216); notas todas que no condicen con las cosasmuebles que habitualmente se entregan por el contrato de leasing.

Art. 14. (Opción de compra. Ejercicio)

La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas(3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes.

Art. 15. (Prórroga del contrato)

El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 3, 4 y 16; Cod. Civ., art. 1323.

1. LA MULTIPLICIDAD DE OPCIONES A LA FINALIZACIÓN DEL LEASING

Transcurrido el plazo acordado por las partes para la vigencia del contrato de leasing (217),pueden concurrir diversas alternativas entre las cuales podrá elegir el tomador. Así, esposible que decida ejercitar la opción de compra pagando el valor pactado, o bien que optepor la devolución del bien al dador, o por la prórroga de la relación, o por la renovación delos bienes (218).

En el régimen de la ley 25248, el art. 1, consigna a la opción de compra como elementoconstitutivo necesario del concepto de leasing, mientras que la opción de prórroga estáprevista en el art. 15 como efecto meramente accidental del negocio, cuya inclusióndepende del arbitrio de las partes. La devolución del bien no se halla contemplada de maneraexpresa, no obstante constituye un modo normal de conclusión en caso de que no seejercitase alguna de las otras posibilidades. La opción de renovación tampoco cuenta conregulación en la ley actual aunque en uso de su autonomía podrían las partes preverla.Conforme lo señalado, en nuestro régimen legal, lo normal será que el contrato de leasingconcluya por ejercicio de la opción de compra o, en su defecto, con la devolución del bien asu titular, salvo que por previsión contractual se admitan otras alternativas. A continuaciónanalizaremos cada una de las posibilidades enunciadas.

2. LA OPCIÓN DE COMPRA

2.1. La naturaleza jurídica de la opción de compra

El art. 14 regula las cuestiones temporales relativas al ejercicio de la opción de compra queconfiere el contrato de leasing al tomador pero no se pronuncia sobre su naturaleza. Antesde ingresar en la consideración de ese tema, resulta conveniente formular algunasprecisiones acerca de la esencia jurídica de este elemento caracterizante del leasing, atentoa las repercusiones prácticas que puede tener.

En la doctrina nacional, las opiniones vertidas en relación a la naturaleza jurídica que revistela opción de compra contenida en un contrato de leasing pueden sintetizarse en dos: a)quienes entienden que la opción es un preliminar unilateral de venta (219), y, b) quienesconsideran que se trata de un contrato de opción que contiene una oferta irrevocable deventa, incorporado como cláusula en el leasing (220).

No es posible adoptar una posición sobre la cuestión sin antes trazar una distinción entre lasfiguras del preliminar unilateral y del contrato de opción. Y dada la falta de regulación legaldel tema en nuestro ordenamiento jurídico tomaremos en consideración las elaboracionesdoctrinarias existentes (221). Las semejanzas entre ambas figuras son muy marcadas a talpunto que algunos autores llegan a identificarlas (222), otros niegan utilidad a la figura delpreliminar unilateral (223) y, finalmente, están quienes las diferencian (224). Como bienseñala Aparicio, "el contrato de opción es aquel en el cual una de las partes queda vinculadaa una determinada oferta y la otra parte se reserva la libertad de aceptarla o no, dentro delplazo que se fije" (225); así entendido presenta similitud con la oferta irrevocable, aunque sedistinguen porque en ésta la irrevocabilidad emana de la declaración de voluntad unilateraldel oferente que renuncia a su derecho de revocar la oferta, motivo por el cual recién seráeficaz desde la comunicación al destinatario; mientras que en la opción, el carácterirrevocable de la oferta surge de un negocio bilateral (226). Distinto es el contrato preliminarunilateral que obliga a una de las partes a celebrar el contrato definitivo si la otra lo exige, esdecir, que queda compelido -ante la sola voluntad de su cocontratante- a prestar suconsentimiento para la celebración del contrato. En razón de lo expuesto, la doctrina señalaque la principal diferencia con la opción viene dada porque la sola aceptación del beneficiarioperfecciona directamente el contrato.

Por su parte, la jurisprudencia parece inclinarse por asignarle a la figura el carácter decontrato de opción y no de preliminar. En una sentencia de la Sala B de la Cámara NacionalComercial, anterior a la regulación del leasing, se resolvió que "Si en un contrato de leasinglas partes pactan expresamente la opción de compra, difieren para el futuro, no la ejecuciónde una compraventa sino la conclusión misma de este contrato; no cabe confundir lacelebración futura de un posible contrato, con la relación emergente de la opción, cuyoobjeto eventual es aquélla. La opción de compra comienza a funcionar si el cliente la ejerce,hasta tanto deberá el importe mensual por el servicio..." (227). Con posterioridad a lasanción de la ley 24441, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, enfecha 27/6/1997, en los autos "Grupo Líder Asesores de Seguros SA v. Didefón SA", sostuvoque "Trátase de una cláusula de opción por la que se le concede el derecho al locatario deelegir de manera unilateral y dentro de un período predeterminado la concreción de la venta.La opción concedida en el contrato de leasing a favor del tomador constituye una ofertairrevocable de venta unilateral de parte del dador, que sólo puede ser retirada cuando seagote el término fijado para que el locatario opte por comprar o desistir de ello. Por lo tantono constituye un contrato preliminar, ya que no concurren a conformar la opción la voluntadde las partes, sino que sólo es vertida la aceptación del usuario dentro del plazo que se leotorga para manifestar su voluntad de adquirir el equipo" (228).

En nuestra opinión, a partir de las consideraciones expresadas, entendemos que la opción decompra regulada en el art. 14 constituye un contrato de opción, del cual nace para eltomador un derecho de opción que obliga al dador no sólo a cumplir -en este caso- elcontrato de compraventa sino también a abstenerse de celebrar con terceros otros negociosincompatibles con ese derecho mientras tenga vigencia la opción (229); además, y porefecto de la registración prevista en el art. 8, el derecho resulta oponible a los terceros.Nuestra postura se sustenta también en los efectos que en el art. 16 se le atribuyen alejercicio de la opción, desde que allí se indica que "el derecho del tomador a la transmisióndel dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio deopción conforme a lo determinado en el contrato", es decir, basta su manifestación devoluntad para perfeccionar el contrato, luego, el pago del precio del ejercicio de la opción, anuestro juicio, constituirá una condición para exigir la efectiva transmisión del dominio,tendiente a resguardar el equilibrio de las prestaciones, pero no constituye un requisito deperfeccionamiento del contrato (230). Por otra parte, también consideramos que interpretara la opción de compra como contrato de opción y no como preliminar es más adecuado a lanecesidad de tutelar los derechos del tomador a la adquisición efectiva del bien, pues evitalas discusiones en torno a los efectos del contrato preliminar.

2.2. Tiempo y modo de ejercicio de la opción de compra

En relación con el tiempo de ejercicio de la opción deben considerarse dos momentos: desdecuándo puede ejercer el tomador su derecho de opción y hasta cuándo (231). De la mismamanera que lo hacía la ley derogada, la 25248 fija en el art. 14, el primero de esosmomentos pero no refiere al segundo. En efecto, según el texto legal, la opción de comprapuede ser ejercida por el tomador "una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes delcanon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes". La norma se aparta delcriterio de la ley 24441 que autorizaba el ejercicio a partir del pago de la mitad de losperíodos de alquiler convenidos. Al referir a un cierto porcentaje del canon total, el legisladorha tomado en cuenta que las partes pueden pactar cánones cuyos montos no sean iguales ocuyos períodos de pago no sean consecutivos, razón por la cual sería inconveniente aludir alpago de un porcentaje determinado del número de cánones para habilitar el ejercicio de laopción. La doctrina había puntualizado, en relación al régimen derogado, que las partestenían libertad para convenir que el ejercicio pudiera hacerse antes del límite temporalestablecido en la ley pero que no correspondía pactarse un plazo mayor; en caso de que asíocurriese, la disposición contractual sería nula manteniendo validez el contrato (232).Creemos que el mismo criterio resulta aplicable en la interpretación de la norma analizada.

En cuanto a la determinación del momento hasta el cual es posible ejercer la opción, frenteal silencio legal debe entenderse que habrá que atender -en principio- a lo acordado por laspartes, quienes pueden haber estipulado un plazo límite para ello, a falta de convenio laopción deberá ejercerse antes del vencimiento del plazo contractual (233), pues a partir deallí el tomador debe restituir el bien si no ha ejercido alguna de las opciones autorizadas porel leasing.

Tampoco estipula la ley ningún requisito en orden al modo de ejercicio del derecho de opciónpor el tomador, de ahí que, de no mediar ninguna previsión contractual al respecto, puedasimplemente declarar su voluntad y comunicarla al dador (es decir que se trata de unadeclaración recepticia), preferentemente por algún medio fehaciente, o bien podría ejercersetambién a través de una conducta que constituya exteriorización de la voluntad de ejercer elderecho de opción, como por ejemplo el pago del precio acordado para el ejercicio de estederecho. En la hipótesis de que el contrato se prorrogue a opción del tomador, el derecho deejercer la opción de compra no se extinguirá hasta el vencimiento del nuevo plazo devigencia de la relación, dado que la opción de compra es esencial para que el leasing seconfigure.

A consecuencia del ejercicio del derecho de opción de compra se produce un cambio en larelación jurídica entre dador y tomador, pasando éstos a ser vendedor y compradorrespectivamente (234). Estos efectos jurídicos son materia de regulación en el art. 16,remitimos, por tanto, a su comentario.

3. LA OPCIÓN DE PRÓRROGA

Entre las alternativas a disposición del tomador se encuentra también la opción de prórrogadel contrato de leasing, sin embargo su existencia no constituye -como la opción de compra-un elemento esencial configurativo del concepto de leasing, sino que está regulada por la leyactual como un efecto accidental del negocio, es decir que existirá en tanto haya sidoprevista expresamente en el contrato. Ello es lo que claramente surge del art. 15 cuandopreceptúa que "El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condicionesde su ejercicio". La introducción de la cláusula de prórroga puede ser de utilidad para eltomador cuando por la obsolescencia de los bienes no tenga interés en su adquisición pero sílo tenga en permanecer un período más en el uso y goce de los mismos.

La cláusula por la cual se prevea el derecho del tomador a prorrogar la vigencia del contratodeberá también reglamentar el ejercicio de ese derecho en cuanto a tiempo, y modo deejercicio, y, cuando menos, la forma de determinar el monto del canon a pagar durante elperíodo de prolongación de la vigencia del contrato.

4. LA OPCIÓN DE RENOVACIÓN

Conforme se señaló en el primer apartado de este comentario, la opción de renovación noestá prevista en el texto legal, tal circunstancia no es obstáculo para que las partes pactensu inclusión en el contrato (235), en especial si se considera la utilidad que ella reviste enaquellos contratos de leasing referidos a bienes de rápida obsolescencia tecnológica. Enrelación con ello, parece que su ámbito de aplicación quizá sea mayor en el leasingoperativo, en tanto que esta opción obligaría a suministrar un nuevo bien para celebrar unnuevo leasing y, por otra parte, es una opción que se presenta como bastante improbable enun lease back, más afín a la prórroga.

La cuestión aparecía regulada, como efecto accidental, en el art. 29 de la ley 24441 cuyotexto expresaba: "Las partes podrán convenir junto con la opción de compra la posibilidad deque el tomador opte por renovar el contrato sustituyéndose las cosas que constituyen suobjeto por otras nuevas en las condiciones que se hubiesen pactado".

De convenirse la alternativa de renovación ella deberá también contener una mínimareferencia a los derechos y obligaciones de las partes en caso de ejercerse dicha opción, enparticular en lo referente a los plazos para su ejercicio, pautas para la elección del nuevobien y bases para la determinación del canon.

5. LA RESTITUCIÓN DEL BIEN

La opción de restitución del bien dado en leasing no está prevista en la ley pero constituye lacontracara de la opción de compra desde que para el tomador es facultativo ejercer estaúltima opción, en razón de que la adquisición de la titularidad del bien dado en leasing esalgo probable pero en modo alguno finalidad inmediatamente perseguida por el tomador.Siendo así, y teniendo por objeto el contrato la cesión del uso y goce de un bien por un

período determinado, la restitución del bien será una consecuencia necesaria si al términodel plazo contractual no se hubiere ejercido la opción de compra o la de prórroga, de maneratal que exista un motivo que justifique al tomador continuar legítimamente en poder de lacosa. Cuando el contrato de leasing tuviere por objeto bienes inmateriales, esta restitucióndel "uso y goce" de los mismos operará automáticamente si no se ha ejercido la opción quetienda a su adquisición, u otra pactada por las partes.

Art. 16. (Transmisión del dominio)

El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción decompra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en elcontrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley exija otros deacuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar ladocumentación y efectuar los demás actos necesarios.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 4, 15 y 26; CCiv., arts. 577, 2387 y 2505.

1. LOS EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA

Conforme quedó establecido en el comentario a los artículos precedentes, el ejercicio de laopción de compra por el tomador opera la transformación de la relación negocial existente demodo que las partes del leasing devienen comprador y vendedor, asumiendoconsecuentemente las obligaciones propias del contrato de compraventa, es decir, pago delprecio y transmisión del dominio. En el artículo bajo examen el legislador, en el intento dedeterminar límites a la exigibilidad del derecho del tomador-comprador a la transmisión deldominio (no así a la transmisión de la titularidad de otros derechos inmateriales, como serpatentes, etc.), formula una redacción poco feliz (236). En efecto, cuando dispone que "Elderecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción decompra y el pago del precio del ejercicio de la opción..." parece dar a entender que para elperfeccionamiento del contrato de compraventa no bastaría con la manifestación de voluntaddel tomador de ejercer su derecho de opción, sino que sería necesario "entregar" laprestación a su cargo, exigencia propia de los negocios reales. La misma tendencia seobserva en el art. 26, cuyo texto preceptúa que "Ejercida la opción de compra y pagado suprecio se aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa". A nuestrojuicio, debe rechazarse la interpretación literal de ambas normas atento el carácterconsensual que la compraventa tiene en nuestro derecho (art. 1323, CCiv.), razón por la cualla entrega de la cantidad de dinero convenida como precio pertenece al momento deejecución del contrato y no al de su formación.

En realidad, estimamos que el pago del precio del ejercicio de la opción actuaría como uncomplemento del "modo", es decir, se suma a la tradición (art. 577, CCiv.), que en este casoparticular no exige actos materiales del tradens pues nos encontramos ante un supuesto detraditio brevi manu regido por el art. 2387, CCiv. Entonces, el derecho del tomador-comprador a la transmisión del dominio, nace desde el perfeccionamiento del contrato por elsolo ejercicio del derecho de opción (título), pero se requiere de una actividad personal suya(pago del precio) que sumada a la tradición produzca la transmisión del dominio (237).

La norma tiene por finalidad preservar el derecho del dador -especialmente en el supuestode bienes no registrables- garantizando que no se transfiera el dominio hasta que no sehiciere efectivo el pago del precio, y también de terceros, al efecto de prevenir de fraudes(238).

Por otro lado, dependerá de la naturaleza del bien objeto del leasing, la necesidad deobservar otros recaudos legales -a más de los aludidos- para que la transmisión del dominiose produzca. La segunda parte de la norma analizada contempla esa posibilidad, obligando alas partes a "otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios", obligaciónque es susceptible de ejecución forzada, pudiendo el juez extender la documentación por eldeudor, conforme el criterio jurisprudencial imperante. En consecuencia, si el leasing recaesobre inmuebles será necesario extender la escritura pública (art. 1184, inc. 1º, CCiv.) yregistrarla en el Registro de la Propiedad Inmueble; si tiene por objeto automotores serequiere la inscripción, con carácter constitutivo, en el registro correspondiente; si se tratade un leasing sobre aeronaves el acto deberá extenderse por escritura pública o instrumentoprivado autenticado, según los casos, y registrarse en el registro pertinente (art. 50, CAr.),igual sucede en caso de leasing sobre buques (art. 156, 158 y 159 ley 20094).

Art. 17. (Responsabilidad objetiva)

La responsabilidad objetiva emergente del art. 1113, CCiv. recae exclusivamente sobre eltomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 6 y 26; ley 24240, art. 40.

1. LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DEL RIESGO O VICIODE LAS COSAS DADAS EN LEASING: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

La norma que comentamos se explica en el marco de un proceso legislativo que se inició conla sanción de la ley 24441, cuyo art. 33 disponía que "la responsabilidad objetiva del dadoremergente del art. 1113, CCiv., se limita al valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgoo vicio fuere la causa del daño si el dador o el tomador no hubieran podido razonablementehaberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador".

Este mecanismo de limitación cuantitativa de la responsabilidad del dador, que mereció elrechazo de buena parte de la doctrina (239) -expresada incluso en ocasión de las SéptimasJornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (240) -, ha sido reemplazadopor una norma que avanza en dirección contraria a dichas críticas, al disponer la exclusiónlisa y llana de la aludida responsabilidad, intentando fortalecer la "tutela del crédito deldador" a expensas del crédito de las víctimas de los siniestros ocasionados por las cosasriesgosas o viciosas dadas en leasing.

La lectura de los antecedentes parlamentarios da cuenta del inequívoco propósito dellegislador, en cuanto se ha señalado que la ley 25248 busca eliminar la incertidumbre que elart. 33 de la ley 24441 generaba sobre los dadores de leasing financiero, lo que ha llevado aque "...no existan colectivos adquiridos por leasing" y que "...maquinarias asimilables a lasmencionadas no estén actualmente en el menú de oferta del mercado de leasing" (241). Portanto, la solución contenida en la ley 25248 procura "...aplicar en estos casos el mismotratamiento previsto por el Código Aeronáutico para el leasing de las aeronaves, quedistingue entre la compañía de leasing, que solamente se limita a dar la cosa, y el que la usao custodia, que es el que en definitiva puede estar causándole el daño a un tercero" (242).

Es importante destacar además, que la postura contenida en la ley 25248 -al excluir laatribución objetiva de responsabilidad del dador-, no coincide con la solución recogida por elProyecto de Código Civil de 1998, ni con el criterio adoptado por la Convención de Ottawa. Alrespecto recordamos que el proyectado art. 1169 establecía que "el dador del leasing tiene lacarga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civilque puedan causar los bienes objeto del contrato", y que "...el dador es responsable...únicamente en los casos que no haya contratado este seguro" (243). Por su parte, la citadaConvención "...desresponzabiliza al dador o concedente del leasing en cuanto a su calidad delocador pero tal exención no opera cuando deba responder en virtud de otra calidad quetambién revista, como será por ejemplo, la que le corresponda como propietario" (244).

En este contexto pensamos que el camino que pretende transitar la nueva ley de leasing,debe ser suficientemente ponderado, interpretando la solución legal de conformidad a lasdirectivas emergentes de los principios informadores del sistema de derecho privado y a lasnormas atinentes a la defensa del consumidor. A ello nos abocaremos seguidamente.

2. LOS VERDADEROS ALCANCES DEL RÉGIMEN VIGENTE

La norma que comentamos ha generado diversas interpretaciones doctrinarias quepodríamos agrupar del siguiente modo: hay quienes defienden la solución legal,argumentando que el cambio "...interesará a empresas involucradas en el comercio demaquinarias industriales o automóviles, bienes que son susceptibles de causar daños gravesa terceros por sus propias características, por los que el titular era responsable aun sihubieran sido dados en leasing" (245); otros, en una posición intermedia, procuran acotarlos alcances de la exoneración, en concordancia con los principios emergentes del derechodel consumidor (246); no faltando quienes se han pronunciado abiertamente por su

inconstitucionalidad, alegando que la norma "lesiona el principio de igualdad de trato..." y"...vulnera asimismo los preceptos de protección al consumidor (arts. 42 y 43, CN)" (247).

Refiriéndose al sistema de la ley 24441, Ricardo Lorenzetti señalaba que en este difícil temaera necesario "...buscar un equilibrio que contemple el derecho de las víctimas alresarcimiento y la necesidad de viabilizar este tipo de contratos" (248). Nos parece que estamisma línea de pensamiento debe seguirse frente a la norma que comentamos, lo cualsupondrá interpretarla con un criterio manifiestamente restrictivo habida cuenta de sucolisión con el derecho constitucional a la reparación. Ese criterio hermenéutico si bien noimportará afirmar su inconstitucionalidad a priori, tampoco supondrá desconocer en todos loscasos los legítimos derechos de los damnificados.

Dicho sendero nos conduce a las siguientes conclusiones, a saber:

a) La norma sólo puede beneficiar al dador de un leasing financiero, más no al dador de unleasing operativo. En oportunidad del debate parlamentario en la Honorable Cámara deDiputados del Congreso de la Nación se dijo que lo que se perseguía mediante la norma noera otra cosa que separar "...a la empresa que otorga el bien en leasing, que en definitiva loúnico que tiene es un contrato básicamente de carácter financiero" (249). Éste es el criterioque tradicionalmente se empleó para fundar la exoneración del dador, afirmándose que en elleasing financiero la propiedad del dador de la cosa es una propiedad meramente ficticia. Porello entendemos que el art. 17 de la ley 25248 no puede tener un alcance mayor al que ellegislador tuvo en miras al tiempo de su reconocimiento (250).

b) La solución legal debe ser interpretada en concordancia con los principios emergentes delestatuto de defensa del consumidor (251). En la introducción a esta obra, hemos denunciadoque la ley 25248 ha desconocido la protección de los "consumidores o usuarios", la que porotra parte constituye una exigencia de índole constitucional, expresada en el art. 42 denuestra Carta Magna. La falta de coherencia del ordenamiento en temas como el quetratamos -expresada en la ausencia de integración de la ley de leasing al estatuto de defensadel consumidor-, constituye un desafío para la doctrina y la jurisprudencia, al encontrarseobligadas a interpretar las normas implicadas de conformidad a las directivas emergentes delos principios informadores de la defensa del consumidor.

De los mismos resulta que en aquellos supuestos en los cuales el tomador revista la calidadde consumidor (252) y el daño provenga del vicio o defecto de la cosa dada en leasing,responderán todos los integrantes de la cadena de comercialización -incluido el dador- (art.40 ley 24240), y no sólo su productor o elaborador (253). Este planteo ha sido cuestionadopor Paolantonio quien aplicando los criterios propios de las operaciones de crédito con finesde consumo entiende que a menos que "...exista un acuerdo de cooperación entre proveedory dador por medio del cual se abra una vía para comercializar los bienes y servicios deaquél... no vemos alternativa de lege lata a la aplicación literal del art. 17 de la ley 25248"(254). Discrepamos con dicho criterio, toda vez que el art. 40 de la ley 24240 constituye unintento legislativo tendiente a evitar el fraccionamiento de las responsabilidades cuando eldaño al consumidor resulta del riesgo o vicio de la cosa comercializada, captando a todos lospartícipes de la circulación del producto -incluido el transportista-, lo que nos lleva aconsiderar contrario a sus fines excluir al dador-financista que ha originado y gestado elnegocio. Si bien reconocemos que la cuestión es discutible, en auxilio del criterio quedefendemos se encuentra el art. 3 de la 24240, en cuanto establece que "en caso de duda,se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor" (255).

Con ese entendimiento, nos resta indagar si la protección del art. 40 sólo alcanza alconsumidor -como parece resultar de la literalidad de la norma- o si por el contrario esfactible extenderla en favor del usuario no contratante. La cuestión es trascendente, toda vezque lo que está en juego es la extensión de la protección a quienes, sin haber contratado,han utilizado el producto como destinatarios finales. Nos inclinamos decididamente por unainterpretación amplia del art. 40, en concordancia con lo dispuesto en el art. 42, CN, que nolimita la protección a los sujetos del contrato de consumo, sino que la expande a todos losparticipantes de la relación de consumo (256), entre los cuales se sitúan los usuarios.

c) Fuera del ámbito del estatuto de defensa del consumidor, la exclusión expresa de la pautade atribución objetiva contenida en el segundo párrafo, parte segunda del art. 1113, CCiv.,

conduce inexorablemente a una imputación de responsabilidad del dador de caráctersubjetivo (257). En este caso pensamos que la interpretación restrictiva del art. 17 de la ley25248 exigirá observar con sumo cuidado el obrar del dador en orden a la evitación del dañoy a procurar que la víctima pueda hacer efectivo el resarcimiento de los perjuiciosprovocados con la cosa entregada al tomador, aunque reconocemos que la nueva ley deleasing no impone obligaciones al respecto a cargo del dador (258).

Lo propio puede sostenerse con relación a la exigencia de asegurar, como mecanismotendiente a garantizar -al menos en abstracto-, el hipotético resarcimiento. No se nos escapaque la nueva ley de leasing no consagra en cabeza del dador una obligación de asegurar alestilo de la ley 24441 o del Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998, sino que obliga demodo genérico al tomador a asumir el pago de "seguros" (supra, comentario al art. 12 ),pero ello no significa que el dador pueda desentenderse por completo de la cuestión. Ensupuestos análogos como el contrato de locación de automotores -pese a mediarresponsabilidad del locador en su carácter de dueño de la cosa (259) -, nuestra doctrina hareconocido implícitamente el deber de contratar una cobertura del riesgo, hecho que en elcaso del leasing es más que evidente por la exclusión expresa del régimen general del art.1113, CCiv. Se nos podrá decir que por esta vía forzamos la solución legal, e indirectamentellegamos a un mecanismo similar al previsto en la ley 24441 o en el Proyecto de Reformasal Código Civil. Pero nos preguntamos ¿es irrazonable pensar que obra culposamente quiensiendo dueño de una cosa riesgosa o peligrosa que se encuentra en poder de un tercero nocontrola que la misma se asegure para garantizar el debido resarcimiento de las potencialesvíctimas? Salvo que en el caso nos encontremos con tomadores acreditadamente solventes,nos parece que la respuesta surge a todas luces evidente.

d) Por último, nada de lo dicho supone desconocer la responsabilidad del tomador, que lanorma deja expresamente a salvo.

(200) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 12, punto 1.

(201) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, Contratos mercantiles, cit., p. 527.

(202) En CABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza...", cit., ps. 100/107, puede consultarse una interesantereseña de las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales imperantes en el derecho alemán, italiano,español y francés. Sólo en este último país las tesis mayoritarias se pronuncian por la invalidez de lacláusula sub-examen. También VARA DE PAZ, "Leasing...", cit., p. 561, justifica la cláusula en la funciónfinanciera del contrato.

(203) En Régimen..., cit., comentario al art. 12, punto 1.

(204) Ver al respecto SCHIZZEROTTO, Il collegamento negoziale, Jovene Editore, Napoli, 1983, cap. V yVI, ps. 103 y ss.

(205) El contrato derivado debe tener el mismo contenido que el contrato base, es decir, la mismanaturaleza jurídica. Ver al respecto, MASNATTA, El subcontrato, cit., ps. 11 y ss.

(206) Puede consultarse PASQUAU LIAÑO, La acción directa en el derecho español, Editora General deDerecho, Madrid, 1989, ps. 115 y ss. También la bibliografía ya citada supra sobre conexidad negocialen la nota 118. También v. BACACHE GIBEILI, La relativité des conventions et les groupes de contrats,LGDJ, Paris, 1996, ps. 292 y ss.

(207) El pensamiento concuerda con la Convención de Ottawa, el art. 14.2, dispone que el arrendatariopodrá transferir el derecho de usar el equipo o cualquier otro derecho que le quepa conforme al contratode arrendamiento, sólo con el consentimiento del arrendador.

(208) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, Contratos mercantiles, cit., p. 529.

(209) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), T. V, cit., p. 187 y también ps.839 y ss.

(210) Conforme PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 13, punto 1.

(211) MARIANI DE VIDAL, Curso de derechos reales, T. I, Zavalía, Buenos Aires, 1993, ps. 322 y ss.

(212) Compartimos la opinión de Paolantonio cuando afirma que el criterio del legislador no puedecompartirse toda vez que "...traslada el riesgo del incumplimiento contractual del tomador del leasing altercero de buena fe y a título oneroso que adquiere una cosa mueble no registrable del tomador".

(213) Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1945 y ss.

(214) MARIANI DE VIDAL, Curso de derechos reales, T. III, Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 341, quienrecuerda que "...el breve plazo en que caduca esta acción -un mes desde que los muebles hubiesen sidosustraídos de la finca arrendada- disminuye en parte la gravedad de ella".

(215) El artículo dispone que "En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a títulooneroso, tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor,sin perjuicio de las acciones penales...".

(216) LLAMBÍAS - ALTERINI, Código Civil anotado, T. IV-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, ps. 19 yss.

(217) Recordamos que la ley vigente no fija plazos mínimos al contrato, si bien estamos ante uncontracto de ejecución continuada, no existen mínimos legales a respetar, a diferencia de lo que ocurreen otros países, como por ejemplo España, donde la ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de lasEntidades de Crédito, en su disposición adicional 7ª, número 2, fija una duración mínima de 2 años si elobjeto es cosa mueble, y de 10 años si el objeto son bienes inmuebles.

(218) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, en Contratos..., cit., p. 528; LORENZETTI,Tratado..., cit., T. II, ps. 539 y ss.; NICOLAU, "El contrato...", cit., p. 116; HIGHTON - MOSSETITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 150 y ss.; PAOLANTONIO, Régimen..., cit.,comentario al art. 15, punto 2, entre otros.

(219) NICOLAU, "El leasing. Algunos aspectos...", cit., p. 960, y "El contrato de leasing...", cit., p. 116,quien a pesar de calificar a la opción como preliminar, entiende que la promesa es irrevocable y no estásujeta a caducidad por muerte o incapacidad del mismo, y aceptada la promesa debe celebrarse elcontrato definitivo.

(220) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, ps. 874 y ss., este autorseñala que existen proximidades entre opción y oferta irrevocable pero el derecho que concede la opciónes más estable pues no sólo no puede ser retirado por el concedente sino que tampoco se verá afectadopor su muerte o incapacidad sobrevenida; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA,Reformas..., cit., ps. 150 y ss.; antes de la tipificación del leasing sostenían también esta posturaHOUSSAY, "El leasing: un contrato de locación financiera", LL, 1975-A-1195; LAVALLE COBO - PINTO,Leasing mobiliario, cit., p. 109.

(221) El contrato de opción aparece regulado de modo expreso en el Código Civil italiano, cuyo art.1331, dispone: "Cuando las partes convinieran que una de ellas quede vinculada a su declaración y laotra tenga facultad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considerará como propuestairrevocable a los efectos previstos por el art. 1329. Si no se hubiese fijado un término para laaceptación, éste podrá ser establecido por el juez".

(222) Así, SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, p.263, que trata a la opción como preliminar unilateral; también MOSSET ITURRASPE, Contratos, cit., ps.119 y ss.; ALTERINI, Contratos..., cit., p. 338, quien define al contrato de opción como "el contratopreliminar que obliga a las partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorganirrevocablemente a la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de requerir a su arbitrio, queel contrato definitivo sea concluido".

(223) Ver APARICIO, Contratos, cit., T. I, ps. 339 y ss., quien luego de exponer el debate doctrinariosobre el tema se pronuncia por negar utilidad al preliminar unilateral, circunscribiendo la figura delcontrato preliminar para el supuesto en que ambas partes asuman la obligación de celebrar el contratofuturo, y si ese compromiso es asumido sólo por una de ellas quedando la otra en libertad de aceptarlo ono, habrá opción.

(224) En nuestro derecho, FONTANARROSA, Derecho..., cit., T. II, ps. 84 y ss., sólo habla del preliminarsea unilateral o bilateral, entendiendo que en el primero "la obligación de celebrar el contrato definitivoes impuesta a una sola de las partes", pero en ningún momento lo asimila al contrato de opción.

(225) APARICIO, Contratos, cit., T. I, p. 323. En términos parecidos se expide DÍEZ-PICAZO,Fundamentos..., cit., T. I, ps. 342 y ss.

(226) Ver autores citados en la nota anterior ps. 323 y 343, respectivamente, en sentido coincidente vertambién LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), T. V, cit., p. 876, aunque esteautor señala que la facultad concedida por un pacto de opción tiene efectos más intensos que la ofertairrevocable pues no está sujeta a ninguna de las vicisitudes de ésta, aludiendo en especial a la caducidadpor muerte o incapacidad del oferente o del aceptante. En realidad, algunas opiniones doctrinarias,señalan que la oferta irrevocable también escapa a los efectos de la caducidad por muerte o incapacidaddel oferente prevista en el art. 1149, CCiv., en razón de haberse independizado de la persona deloferente, p. v. APARICIO, Contratos, cit., T. I, ps. 260 y ss., y nota 90.

(227) Autos "Dixer SA v. Nueva Escuela Argentina 2000 SRL s/ord.", del 11/12/1992.

(228) Puede verse el fallo completo en LL, 1998-E-383 y ss.

(229) DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., T. I, p. 343.

(230) La cuestión se trata en el comentario al art. 16.

(231) Ello es puesto de manifiesto por LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4),cit., T. V, p. 878.

(232) Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, ps. 858 y ss.;KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Aproximación...", cit., p. 499; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 540.

(233) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, Contratos..., cit., p. 529; LÓPEZ DE ZAVALÍA,Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 879. En contra se expide PAOLANTONIO,Régimen..., cit., comentario al art. 14, punto 2.

(234) Conf. HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado...,cit., p. 170; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 879.

(235) En sentido coincidente se pronuncia PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 15, nro. 2.

(236) La redacción del art. 32 de la 24441 era más clara en este aspecto al texto actual, pues conclaridad expresaba que "La transmisión del dominio se produce por el ejercicio de la opción, el pago delvalor residual en las condiciones fijadas en el contrato y el cumplimiento de los recaudos legalespertinentes de acuerdo con la naturaleza de la cosa de que se trate, a cuyo efecto las partes deberánotorgar la documentación necesaria".

(237) En relación al artículo anterior, señala López de Zavalía, que "Sólo pagándolo (el precio) quedasatisfecha la condición a que quedó subordinado el consentimiento traditivo del dador, de tal maneraque, sin ello, la tradición que se efectuó de la tenencia (en razón del aspecto `locación´ del leasing) noadviene la tradición de posesión; el tomador no puede cambiar por su sola voluntad la causa de suseñorío fáctico, mutación que sólo se opera si se cumple la condición", en LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría delos contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 885.

(238) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 172.

(239) ACCIARRI, "La responsabilidad objetiva del dador de leasing. Su evaluación jurídica y algunasconsideraciones económicas", LL, 1997-F-1090 y ss.; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 555 y ss., yWEINGARTEN - GHERSI, "La fijación de límites a la cuantificación de daños en la ley 24441 definanciamiento y construcción de viviendas y su reforma al art. 1113, CCiv.", JA, 1995-III-746 y ss. Nodesconocemos que hubo quienes se limitaron a analizar el régimen legal sin efectuar críticas almecanismo ideado por el legislador; así LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría..., cit., T. V, ps. 885 y ss.

(240) Ver conclusiones Jornadas, realizadas en la ciudad de Junín en el mes de septiembre de 1997.

(241) Opinión vertida en ocasión del debate de la citada ley por el Dr. Alejandro Quiroga, subsecretariode Bancos y Seguros del Ministerio de Economía y Obras Públicas, Antecedentes parlamentarios, cit., p.1968.

(242) Idem nota anterior. En sentido contrario se pronunció el senador López que sobre dicho aspectotenía una especial disidencia, por cuanto entendía que "...la responsabilidad objetiva compartida ha sidoun logro de los derechos sociales de este siglo; ha tratado de equilibrar la situación de aquellos quejurídicamente se encuentran en una postura de mayor desprotección; quien tome un bien en leasingevidentemente no se encuentra económicamente en el mismo nivel del dador; recurrir a esta formacontractual manifiesta una evidente necesidad", Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 2007 y ss.

(243) Proyecto de Código Civil de la República Argentina, cit., ps. 347 y ss. En los fundamentos seafirmaba que "se da un tratamiento más completo al problema de la responsabilidad civil, imponiendo unseguro obligatorio a cargo del dador".

(244) ACCIARRI, "La responsabilidad objetiva del dador de leasing...", cit., p. 1096. El art. 8º de laConvención expresamente dispone que "el arrendador no será en su calidad de arrendador, responsableante terceras partes por muerte, daño a las personas o daño a los bienes ocasionados al equipo".

(245) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 3.

(246) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 17, en especial, punto 3, y MALUMIÁN -DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 80.

(247) WEINGARTEN, "Leasing: ley 25248...", cit., p. 4.

(248) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 556.

(249) Opinión vertida en ocasión del debate de la citada ley por el Dr. Alejandro Quiroga, subsecretariode Bancos y Seguros del Ministerio de Economía y Obras Públicas, Antecedentes parlamentarios, cit., ps.1967 y ss.

(250) GOLDSCHMIT, Introducción filosófica..., cit., p. 263.

(251) De allí nuestra coincidencia en este aspecto con los planteos de PAOLANTONIO, MALUMIÁN -DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, ver nota 246.

(252) Sobre el particular nos remitimos a lo dicho en el punto III de la introducción a la obra.

(253) Mucho se ha discutido en nuestro país sobre las bondades de la expansión de la responsabilidad atodos los participantes del ciclo económico, pero lo cierto es que dicha solución resulta indubitabledespués de la sanción de la ley 24999. Para una crítica de la solución legal puede verse a KELLY -ELBERT, "El art. 40 de la ley 24240", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 247. Con anterioridad a la sanción de la ley 24999 resulta de interésconsultar a RIVERA, "Responsabilidad del fabricante y del vendedor de productos defectuosos", ED, 175-66.

(254) PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing, cit., comentario al art. 17, en especial, punto 3. Si bienreconocemos la autoridad del Dr. Paolantonio en el tema -debido a sus diferentes publicaciones sobre las

operaciones de crédito con fines de consumo-, nos parece dudoso que pueda considerarse el problemade la responsabilidad por productos o servicios defectuosos a la luz de los principios que gobiernan adichos negocios vinculados.

(255) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 80.

(256) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. I, ps. 145 y ss. El debate se registra también con motivo de otrostipos contractuales, así para el contrato de franquicia puede verse a ALEGRIA, "La responsabilidad porvicio o riesgo de los productos y servicios en el contrato de franquicia (incidencia de la ley 24999 )",Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. XVIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 322.

(257) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 3.

(258) Respecto de la prevención del daño, en el régimen de la 24441, era evidente que además deactuar como una regla implícita en nuestro ordenamiento, eran aplicables -en virtud de la remisión queefectuaba el art. 33 - las normas vigentes en materia de locación que establecen la obligación depreservar la cosa en buen estado de conservación (art. 1516, CCiv.), al tiempo que imponen responderpor los vicios que padeciera la misma (art. 1525, Cód. Civil). Por tanto, la desaprensión del dador sobreel estado de conservación de la cosa y/o sobre la existencia de vicios, podía constituirse en una pauta deimputación de responsabilidad. En el régimen actual, la redacción del art. 12 impide llegar a esaconclusión.

(259) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 460.

Art. 18. (Cancelación)

La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse:

a) Cuando así lo disponga una resolución judicial firme dictada en proceso en el que el dadortuvo oportunidad de tomar la debida participación;

b) Cuando lo solicite el dador o su cesionario;

c) Cuando lo solicite el tomador después del plazo y en las condiciones en que, según elcontrato inscrito, puede ejercer la opción de compra. Para este fin debe acompañarconstancia de depósito en el banco oficial o el que corresponde a la jurisdicción del registrode inscripción, del monto de los cánones totales no pagados y del precio del ejercicio de laopción, con sus accesorios, en su caso. Debe acreditar haber interpelado fehacientemente aldador ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción, concediéndole unplazo mínimo de quince (15) días hábiles, y haber satisfecho las demás obligacionescontractuales. El encargado del registro debe notificar al dador por carta certificada dirigidaal domicilio constituido en el contrato. Si el notificado manifiesta conformidad se cancela lainscripción. Si el dador no formula observaciones dentro de los quince (15) días hábilesdesde la notificación, el encargado procede a la cancelación si estima que el depósito seajusta al contrato, de lo que debe notificar al dador y al tomador. En caso de existirobservaciones del dador en el término indicado o estimarse insuficiente el depósito, elencargado lo debe comunicar al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes.

Concs.: ley 25248, arts. 2, 8, 13 y 14.

1. ORÍGENES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA

La norma transcripta constituye una reproducción -con pequeñas variantes- del art. 1170 delProyecto de Código Civil de 1998 (260), el que a su vez tomó como fuente al art. 25 deldec.-ley 15348/1946 sobre "Prenda con Registro". Su ámbito de aplicación se encuentracircunscripto a las cosas muebles no registrables y al software, remitiéndose tácitamente enlos demás supuestos a las reglamentaciones propias de los registros de bienes inmuebles ymuebles registrables (261).

2. LOS DIFERENTES SUPUESTOS DE CANCELACIÓN

Ya hemos considerado anteriormente las consecuencias de la inscripción del contrato,especialmente en orden a su oponibilidad (arts. 8 y 11 ) y al juego de la acciónreivindicatoria, en cuyo marco debe ser considerado el art. 18. Se ha sostenido con aciertoque por su intermedio se busca reconocer al tomador la facultad de cancelar la inscripcióndel contrato, a fin de hacerse del dominio de la cosa o de la titularidad del derecho sobre elsoftware (262). La nota de elevación del Proyecto que diera lugar a la ley 25248, confirmatal criterio al afirmar que mediante el art. 18 "...se protege al tomador permitiendo lacancelación de la inscripción cuando ha cumplido sus obligaciones..." (263).

Ello acontecerá en los diferentes supuestos contemplados en el artículo que comentamos, losque a continuación pasamos a considerar, a saber:

1) En el inc. a) se alude a la cancelación proveniente de una resolución judicial. La normarefiere a una causa iniciada por el tomador, en cuanto sostiene que la misma debería serdictada en el marco de un "...proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debidaparticipación"; tal sería el supuesto en el cual se ventilara la integridad de los pagosefectuados por el tomador como consecuencia de haber fracasado el procedimiento previstoen el inc. c) (264). En tal caso, la sentencia que reconozca el derecho del tomador tendrá porefecto que la tenencia ejercida por éste, se convierta en posesión, como consecuencia deldominio que podrá esgrimir a partir de la misma (265).

2) En el inc. b) se alude al supuesto en el cual sea el propio dador -o su cesionario-, quienpreste conformidad con la cancelación. Ninguna duda se genera en tal caso.

3) Por último, el inc. c) intenta arbitrar un procedimiento sencillo y económico (266) a travésdel cual el tomador pueda después del vencimiento del plazo para el ejercicio de la opción decompra -y una vez cumplidas las demás condiciones impuestas en el contrato-, solicitar lacancelación ofreciendo el pago "...del monto de los cánones totales no pagados y del preciode ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso".

Frente a dicha pretensión el dador puede observar dos conductas bien definidas: a) formularobservaciones al pedido, lo cual obligará al tomador a valerse del procedimiento indicado enel punto 1); b) no formular expresamente observaciones, con cuyo silencio generará unaimportante presunción en cuanto a la caducidad de sus derechos (267).

(260) Antecedentes parlamentarios, cit., p. 348.

(261) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 18.

(262) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 4.

(263) Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1946.

(264) Refiriéndose al decreto-ley de "Prenda con Registro" puede verse con provecho a ZAVALA-RODRÍGUEZ, Código de Comercio y leyes complementarias, T. III, Depalma, Buenos Aires, p. 321.

(265) Tratándose de software, la sentencia que reconozca derechos al tomador deberá ordenar lacancelación del leasing y la respectiva transferencia del derecho intelectual en favor de aquél, la cualdeberá ser inscripta en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual.

(266) Al respecto puede verse la nota de elevación de lo que luego sería la ley 25248, Antecedentesparlamentarios, cit., p. 1946.

(267) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 18.

Art. 19. (Cesión de contratos o de créditos del dador)

El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejerciciode la opción de compra. A los fines de su titularización puede hacerlo en los términos de losarts. 70, 71 y 72 de la ley 24441. Esta cesión no perjudica los derechos del tomadorrespecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelaciónanticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato inscrito.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 3, y 4 º; $ley 24441, arts. 19 a 25, 70 a 72; CCiv., arts. 1434y concs.

1. LA MODIFICACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE LEASING

La norma del art. 19 bajo el abarcativo título de "cesión de contratos o de créditos deldador" refiere, en realidad, a la facultad del dador de ceder los créditos que origina en sufavor el contrato de leasing. No existía en la ley anterior una disposición de este tenor,aunque por otro lado, estimamos que la norma actual carece de sentido desde que no hayrazón para pensar que los créditos emergentes del leasing pudiesen estar fuera de la reglageneral de cedibilidad de los derechos creditorios consagrada en los arts. 1444, 1446 y1448, CCiv. También faltan motivos para sostener que no puedan las partes, en principio,ceder su posición contractual puesto que es suficiente para ello la concurrencia de losrequisitos objetivos de cedibilidad del contrato y la ausencia de prohibición convencional olegal (268). Además, éste es el criterio consolidado, desde hace años, en la doctrina nacionalen orden a la admisión de esta figura, aun cuando carece de regulación específica en elCódigo Civil, pues su viabilidad jurídica se fundamenta en el principio de autonomía de lavoluntad, la existencia de contratos atípicos (art. 1143, CCiv.) y la amplitud conceptual sobreel objeto de la cesión (art. 1444, CCiv.) (269).

A diferencia de la Convención de Unidroit sobre leasing financiero internacional de 1988(270), nuestra ley sólo alude a los derechos del dador de ceder sus créditos sin hacermención al derecho del tomador de transmitir su posición contractual. Es probable que ellegislador haya pensado que la transmisibilidad de los derechos del tomador del leasingestaba suficientemente contemplada en los arts. 5, inc. f), y 12, segundo párrafo, de la ley;no obstante, y en función de los argumentos vertidos en el párrafo anterior, entendemos queno cabe interpretar tal omisión como prohibición para el tomador de ceder su posicióncontractual. Incluso, un argumento más, es la aplicación subsidiaria de las normas de lalocación de cosas (art. 1584 y concs., CCiv.) en virtud de lo preceptuado en el art. 26.

Al margen de las consideraciones dogmáticas, debemos destacar que cuando el dadorpretenda evitar la circulación del contrato le será lícito introducir cláusulas prohibitivas decualquier modalidad susceptible de operar un cambio en la persona del tomador.

De más está señalar que el párrafo segundo de la norma comentada resulta tan redundantecomo el anterior. En efecto, la remisión que formula a las disposiciones 70 a 72 de la ley24441, en supuestos de efectuarse una cesión global de la cartera de créditos del dador enun operación de securitización, es irrelevante dado que esos preceptos serían de igual modoaplicables. Sólo resta recordar que han modificado aspectos del régimen del Código Civil enmateria de cesión de créditos para compatibilizarlos con los requerimientos de los procesosde securitización (271).

(268) Puede consultarse sobre el tema ALTERINI, Contratos, cit., ps. 467 y ss.; DÍEZ-PICAZO,Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, T. II, Civitas, Madrid, 5ª ed.,1996, ps. 879 y ss. En general se indican como presupuestos para la cesión del contrato que se trate deun negocio con prestaciones recíprocas y que ellas se encuentren total o parcialmente pendientes decumplimiento. En cuanto a la exigencia que las prestaciones no sean intuitu personae las opinionesdoctrinarias no son coincidentes.

(269) Consultar sobre el particular las conclusiones de la Comisión nro. 3 del II Encuentro de AbogadosCivilistas (Santa Fe, 1988), en El Derecho Privado en Argentina..., cit., ps. 201 y ss.

(270) El art. 14 de la Convención de Ottawa expresa: "1. El arrendador podrá transferir o negociar deotra forma todos o parte de sus derechos que tiene en el equipo o que le corresponden en virtud delarrendamiento. Tal transferencia no enervará cualquier obligación que le quepa al arrendador enconformidad con el contrato de arrendamiento ni alterará la naturaleza del contrato de arrendamiento o

su régimen jurídico tal como se prevé en la presente Convención. 2. El arrendatario podrá transferir elderecho de usar el equipo o cualquier otro derecho que le quepa conforme al contrato de arrendamiento,sólo con el consentimiento del arrendador y sujeto a los derechos de terceras partes".

(271) Un comentario a las modificaciones puede consultarse en HIGHTON - MOSSET ITURRASPE -PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 419 y ss.

Art. 20. (Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles)

Cuando el objeto del leasing son cosas inmuebles el incumplimiento de la obligación deltomador de pagar el canon da lugar a los siguientes efectos:

a) Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon total convenido,la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe darvista por 5 (cinco) días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de losperíodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de loadeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer ellanzamiento sin más trámite;

b) Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuartas partes (3/4)del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de losperíodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazono menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción de la notificación, para elpago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que elpago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista porcinco (5) días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de loreclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más susintereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato,el tomador puede hacer ejercicio de la opción, en el mismo plazo puede pagar, además, elprecio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En casocontrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas (3/4) partes delcanon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la opciónde pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la recepción de la notificaciónlo adeudado reclamado más sus intereses si antes no hubiere recurrido a ese procedimientoo el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a lafecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado,el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco (5)días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso,agregándole las costas del proceso;

d) Producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canonadeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la víaejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren deldeterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la víaprocesal pertinente.

Art. 21. (Secuestro y ejecución en caso de muebles)

Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago delcanon, el dador puede:

a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, ydemostrando haber interpelado al deudor otorgándole un plazo no menor a cinco (5) díaspara la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puedepromover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hastael período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato ysus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y laacción del tomador si correspondieren; o

b) Accionar por vía ejecutiva el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canonpendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y susaccesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario delleasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando sedemuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgarcaución suficiente.

En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra losfiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato.

Concs.: ley 25248, arts. 2, 8, 10 y 11.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Las normas transcriptas estatuyen un régimen jurídico relativo a la resolución porincumplimiento que encuentra su antecedente inmediato en la ley 24441; sin embargo, adiferencia de ésta, la nueva ley incorpora reglas especiales para el leasing mobiliario (272),que buscan resguardar de modo especial la posición del dador (273). Dicho régimen contieneademás, normas de carácter procesal, que deben ser adecuadamente armonizadas con lasleyes locales (274).

Resulta relevante destacar que las disposiciones que comentamos tienen un ámbito deaplicación restrictivo, por cuanto sólo refieren al caso de incumplimiento de la obligación deltomador de pagar el canon convenido, de allí que en los demás incumplimientos deobligaciones a cargo de éste, y en todos los casos de incumplimientos de obligaciones deldador, deberá recurrirse a las normas generales relativas a la resolución por incumplimiento,contenidas en los arts. 1204, CCiv. y 216, CCom.

Esta diversificación en cuanto a los procedimientos relativos a la resolución del contrato deleasing, profundizada con el dictado de la ley 25248, intenta evitar que la pretensiónextintiva del dador en caso de incumplimiento del canon, tropiece con los límites fijados porla doctrina y la jurisprudencia, que tradicionalmente consideró como abusiva la resolucióncontractual cuando se había pagado una parte sustancial del precio (275). En sustento delcriterio legal se ha afirmado que su razonabilidad resulta de "...balancear una rápidarecuperación del bien con el interés del tomador que crece a lo largo de la transacción"(276). Nos parece, sin embargo, que es evidente que dicha razonabilidad no se haalcanzado, toda vez que la extinción parece no detenerse en ningún caso en el ámbitomobiliario, en tanto, que en el campo inmobiliario alcanza incluso al adquirente con destino avivienda, que hubiera pagado más de las tres cuartas (3/4) partes del canon (277). Por ellopensamos que estas normas, que se encuadran en el marco de un derecho privado signadopor la utilidad de las empresas (278), deben ser interpretadas de manera restrictiva,especialmente tratándose de contratos de leasing de consumo.

Con dicho alcance, pasaremos a considerar los diferentes aspectos implicados.

2. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE LEASING INMOBILIARIO

El art. 20 de la ley 25248 preserva en gran medida los trazos del art. 34 de la ley 24441.Por su intermedio, se pretende facilitar al dador la extinción del contrato y la rápidarecuperación del inmueble, en caso de incumplimiento del tomador al pago del canonconvenido. Para ello, se distingue conforme que el incumplimiento se produzca antes delpago de un cuarto (1/4) de los cánones; a partir del pago de un cuarto (1/4) de los cánonespero sin superar las 3/4 partes de ellos, y luego de haber abonado más allá de esta últimacantidad (279).

En el primer supuesto (inc. a]), la norma señala que "...la mora es automática y el dadorpuede demandar judicialmente el desalojo". Se lo diferencia así de los demás casos, en loscuales para que la resolución y el desalojo queden habilitados, es necesario cumplir con unrequerimiento previo a la instancia judicial. Nos parece que la solución legal resultasumamente gravosa para el tomador, quien a los fines de paralizar el trámite por única vezdeberá pagar, entre otros rubros, las costas del proceso (280). No debemos olvidar que lanorma refiere a bienes inmuebles, que incluso pueden servir a un destino de vivienda. Porello, coincidimos con quienes han entendido que dicha solución resulta, en el marco de uncontrato de leasing de consumo, abiertamente inconstitucional, conforme lo dispuesto en elart. 42, CN (281). Frente a la declaración de inconstitucionalidad, la carencia normativadeberá ser integrada con las normas vigentes en materia locativa (art. 26 ) que en el ámbitoinmobiliario (ley 23091 ) exigen para habilitar el desalojo, un requerimiento previo por elplazo de diez (10) días.

Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más, pero menos de tres cuartas partes del canonconvenido, observamos lo siguiente: a) se han superado los problemas hermenéuticos queplanteaba la ley 24441 en orden al emplazamiento de algunos supuestos (282); b) sereconocen en favor del tomador dos derechos, a saber: 1) purgar la mora dentro del plazode sesenta (60) días corridos contados a partir de la recepción de la notificación que a talesfines deberá cursar el dador; 2) paralizar la acción de desalojo, por única vez, dentro delplazo de cinco (5) días hábiles desde que se le hubiere corrido el pertinente traslado de lademanda (283). La adecuada armonización de estos derechos nos permite determinarcuándo la resolución y el desalojo quedan expeditos. Desde nuestro punto de vista, elvencimiento del plazo otorgado al deudor sin que éste purgue la mora, en principio, no podráconducir a la resolución del contrato. Por excepción logrará ese efecto cuando la voluntadextintiva haya sido manifestada por el dador al tiempo de cursar la notificación, y el tomadorno pueda valerse de la facultad de paralizar la acción de desalojo por haberla ya utilizado enotra oportunidad. Nos parece que esta interpretación es la única posible, toda vez que carecede sentido afirmar que el contrato quedará resuelto de pleno derecho por el vencimiento delplazo suplementario, si luego se reconoce que el tomador puede paralizar el juicio dedesalojo. Es evidente que si puede ejercer este derecho es porque el contrato aún no seencuentra extinguido, de modo que en aquellos casos en los cuales el tomador pueda valersedel mismo, el contrato se habrá de extinguir de pleno derecho recién cuando aquél dejecaducar dicha facultad. Por ello entendemos que la independencia entre la resolución delcontrato y la acción de desalojo no puede llegar a desconocer estas manifestaciones (284); yc) si de acuerdo con el contrato, el tomador estuviera en condiciones de ejercer la opción decompra, en los mismos plazos consignados supra podrá pagar además el precio de la opción,conforme a las pautas contractuales y/o legales.

Por último, si el incumplimiento se produce después de haber pagado el tomador las trescuartas (3/4) partes del canon (285), resultan aplicables las mismas conclusiones vertidas enel párrafo anterior, con la salvedad que aquí el plazo suplementario para purgar la mora seextiende a noventa (90) días contados a partir de la recepción de la notificación.

El inc. d), por su parte, alude a los efectos de la resolución del contrato y concede acciónejecutiva para el cobro "...de los períodos adeudados hasta el momento del lanzamiento, conmás sus intereses y costas...". Por esta vía, se persigue reforzar el crédito del dador, lo cualmás allá de la valoración que pueda hacerse del particular (286), lo cierto es que no ha sidoacompañada por una equilibrada tutela de los intereses de los tomadores. Decimos esto porcuanto el texto que comentamos ha dejado subsistentes los problemas que presentaba la ley24441, no sólo en lo concerniente a la posibilidad de que el dador pueda reclamar "cánones"hasta el momento del lanzamiento, sino también en relación a tratar a las prestacionescumplidas como "equivalentes y divisibles", esto es, sujetas a compensación y ajenas a todaposibilidad de restitución. Por ello consideramos que las situaciones de inequidad que puedan

presentarse deberán continuar tratándose bajo el prisma de los principios informadores delsistema, tal como venía proponiendo pacíficamente nuestra doctrina (287).

3. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE LEASING MOBILIARIO

Conforme lo sostuviéramos, la gran novedad de la ley 25248 ha sido consagrar en el ámbitomobiliario mecanismos de extinción del contrato y de recuperación de la cosa (288). A elloalude el art. 21, que básicamente reconoce los siguientes derechos en cabeza del dador, asaber:

a) Solicitar el secuestro del bien ante el incumplimiento del tomador a la obligación de pagarel canon convenido (289), luego de cumplir con un requerimiento extrajudicial previo,concediendo al tomador la facultad de purgar su mora dentro del plazo de cinco (5) días acontar desde su recepción. Esta facultad se concede exclusivamente en beneficio del dadorque hubiere inscripto su contrato, de modo que la resolución y las acciones cautelares yjudiciales de contratos no inscriptos, se regirán por las normas generales correspondientes(290). También resulta pertinente aclarar que el mero vencimiento del plazo otorgado aldeudor sin que éste purgue la mora, no produce de pleno derecho la resolución del negocio,ya que el texto que comentamos expresamente señala que ello ocurrirá "...recién producidoel secuestro...". La interpretación restrictiva con la cual hemos propiciado entender estasnormas, nos permite concluir que el tomador podrá evitar la extinción del contrato hasta quese hubiera promovido con éxito la demanda por secuestro.

A esta medida cautelar se podrá acumular una demanda por vía ejecutiva tendiente al"...cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro enque se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses, todoello sin perjuicio de la acción del dador por daños y perjuicios...". Llama la atención ladesaprensión del legislador para con el tomador, ya que no sólo se permite al dadoracumular diversos rubros (sin ningún tipo de limitación) (291), sino además a todos ellos lesconfiere acción ejecutiva. No empece a la crítica que en la última parte del inc. a) sereconozca en abstracto acciones en favor del tomador, por cuanto es evidente que debido alas limitaciones defensivas del juicio ejecutivo, sólo podrán intentarse por vía de repetición(vgr. piénsese en la hipótesis que el dador reclame los cánones hasta el secuestro y acumuleuna cláusula penal groseramente abusiva desde la perspectiva del art. 656, segundo párrafo,CCiv.). Por ello, pensamos que la solución legal es de dudosa constitucionalidad, al menosdesde la perspectiva del derecho de consumo.

b) Accionar por vía ejecutiva "...por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad delcanon pendiente, si así se hubiese convenido...". Como ha reconocido Paolantonio, ladisposición transcripta supone la adopción por el legislador de una postura favorable a lavalidez de una cláusula penal de una entidad que pueda ser significativa (292), pero nosparece que de ningún modo ello puede consentirse genéricamente (293), tal como ha hechonuestro legislador. Es cierto que existe una fuerte preocupación por revitalizar a la cláusulapenal como mecanismo compulsivo a fin de lograr la ejecución específica del deudor, pero deningún modo ello permite validar una injustificada y excesiva traslación patrimonial. La únicalimitación del legislador ha sido prever que frente a una acción ejecutiva de esta naturaleza,el secuestro sólo podrá concretarse "...cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sinhaberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestresumariamente el peligro en la conservación del bien" (294).

Pese a ello, entendemos que en el ámbito de los contratos de consumo la cláusula deberá sertamizada por el principio protectorio consagrado en el art. 42, CN. De este modo, se evitarála aplicación de una regla cuya notable amplitud está llamada a producir graves injusticias.Nuestra postura explica por qué en el derecho comparado se ha transitado por otro camino.Así, en el derecho italiano, el art. 1469-bis, inc. 6º) -incorporado como consecuencia de larecepción de la directiva comunitaria 1993/13 sobre "cláusulas abusivas en los contratoscelebrados con los consumidores"-, presume como vejatoria en todo contrato de consumo ala cláusula que "impone en caso de incumplimiento o de retardo en el cumplimiento, el pagode una suma de dinero a título de resarcimiento, cláusula penal u otro título equivalente deimporte manifiestamente excesivo". Algo similar ocurre en el derecho español, donde si bienla ley 7/1998 sobre "condiciones generales de la contratación" no alude expresamente a lascláusulas penales, ello no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia establecieran

interesantes limitaciones a la validez de estas cláusulas, incluso en el ámbito del contrato deleasing. En tal sentido, se ha dicho que para medir los efectos y consecuencias de lasmismas es necesario atender "...al tramo de ejecución contractual en que se haga precisa suaplicación, pues ello nos dará la medida de su resultado abusivo o desproporcionado. Si hade desenvolver sus efectos, por ejemplo, en una fase terminal del contrato o en un tramo yaavanzado de su ejecución, no puede entenderse que conduzca a consecuenciasdesproporcionadas, si el financiado ha de abonar ya, en concepto de pena contractual,cuotas correspondientes a intereses no devengados, porque entonces podrá revestircondiciones de equilibrada penalidad ante el incumplimiento frente a la financiera queasume, a la vez, sus propios riesgos. Mas si tal gravamen se impone en momento tempranode incumplimiento contractual, la carga impuesta sobre el financiado puede resultar excesivay desproporcionada" (295). Debido a la exigencia constitucional ya señalada, entendemosque estas consideraciones resultan pertinentes en nuestro ordenamiento normativo.

c) Accionar por ejecución, en cualquiera de los casos precedentes, contra todos los fiadores ogarantes del tomador.

4. LA INCIDENCIA DE LAS NORMAS COMENTADAS EN EL ÁMBITO DE LOS CONTRATOS DELEASING SOBRE BIENES INMATERIALES

Como una muestra más de la inadecuada regulación del leasing sobre derechos intelectuales,observamos que las normas que comentamos carecen de toda referencia a ese tipocontractual. Frente a ello cabe preguntarnos si por vía analógica con el art. 21 es posiblereconocer para dicho supuesto un procedimiento abreviado de ejecución.

En el ámbito de nuestra doctrina dicho recurso ha sido reconocido (296), admitiéndose quela pretensión judicial resolutoria debería perseguir la cancelación de la inscripción del leasing(art. 18 b) y la prohibición de uso de la marca, de la patente o del software, luego de lo cualse extinguiría el contrato. Los efectos habrán de variar de acuerdo con la postura esgrimidapor el dador, de conformidad al menú de opciones planteado en el art. 21.

La cuestión nos genera dudas en el marco de la interpretación restrictiva bajo la cual hemospropuesto la consideración de estas normas. A nuestro juicio, a falta de un mecanismoespecial correspondería recurrir a las reglas generales de resolución por incumplimientoprevistas en el art. 1204, CCiv. y 216, CCom.

(272) En oportunidad de la discusión parlamentaria el senador Eduardo Menem sostuvo que "...a travésde la ley en consideración se establece un procedimiento mucho más rápido para el caso de los bienesmuebles, ya que como se ejecuta un crédito prendario se permite la rápida recuperación de parte deldador y se evita la prolongación de un juicio que no favorece a nadie", Antecedentes parlamentarios,cit., p. 1998.

(273) Esto parece constituir una tendencia en el derecho comparado. Así, en el derecho español, la leyde 13 de julio de 1998 de regulación de ventas a plazos de bienes muebles, regula en la disposiciónadicional primera algunos aspectos del arrendamiento financiero, entre ellos, hace aplicable a la figura elrégimen previsto en su art. 16.2 relativo al incumplimiento del deudor que regula un procedimientoespecial, aunque menos riguroso que el previsto en nuestra ley.

(274) Refiriéndose a la ley 24441 puede verse LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría..., cit., T. V, p. 890 y ZAGO,"El leasing inmobiliario. Normas procesales en la ley 24441 para obtener el desalojo en caso de mora",Juris, t. 94, ps. 1012 y ss.

(275) Al respecto puede verse la crítica de NICOLAU, "El contrato...", cit., p. 121.

(276) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 94. En sentido concordante, aunqueargumentando la tesis en la función de garantía que cumple la retención del dominio del bien por eldador, puede verse PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 20, punto 3.

(277) Nos parece muy grave que el legislador haya ratificado en materia inmobiliaria la solucióncontenida en la ley 24441, por cuanto la misma constituía una solución incoherente e inarmónica con latutela que la ley 17711 incorporó en materia de boleto de compraventa sobre bienes inmuebles,supuesto evidentemente vinculado -al menos en sus fines prácticos- al leasing inmobiliario.

(278) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., p. 121. El Dr. Ghersi, refiriéndose a la ley24441 señalaba que el procedimiento elegido era "...propio de una legislación abusiva", en Contratos...,cit., p. 148.

(279) Una importante diferencia con la ley 24441, es que mientras ésta atendía a la cantidad deperíodos de alquileres, la nueva ley tiene en consideración la cantidad de cánones convenidos. Sobre el

particular se ha dicho "...que esta distinción se torna relevante frente a contratos con cánones noproporcionales, tales como cánones crecientes, decrecientes o variables, entre otros"; MALUMIÁN -DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 94.

(280) Si bien la solución podía discutirse en el marco de la ley 24441, ya que el art. 34 no consignabaexpresamente el pago de las costas por el tomador, en la nueva ley la cuestión es indiscutible toda vezque se afirma que éste puede "...paralizar el trámite por única vez, mediante el pago de lo adeudado,con más sus intereses y costas".

(281) Contratos..., cit., p. 148. La jurisprudencia, sin embargo, ha transitado otro camino; así en lacausa "Banco Tornquist SA v. Argencraft SA", LL, 1999-F-747 y ss., se dio por supuesta laconstitucionalidad de la norma y en consecuencia se sostuvo que "...el art. 34, inc. a) de la ley 24441 -de financiamiento de la vivienda y la construcción- no requiere evaluación jurisdiccional en relación a lasubsistencia del contrato de leasing, como indagación previa para disponer el lanzamiento del tomadordel mismo".

(282) La ley 24441 refería solamente al caso en el cual "...el tomador hubiese pagado más de un cuarto(1/4) pero menos del setenta y cinco por ciento", con lo cual existían dudas respecto de quien habíapagado sólo un cuarto (1/4).

(283) COMPAGNUCCI DE CASO, "Contrato de leasing", cit., nota 66, ps. 103 y ss., quien criticando laterminología empleada por la ley 24441 -idéntica en este aspecto a la que comentamos- señala conacierto que en los juicios no se otorgan vistas a las partes, sino traslados.

(284) Si bien es correcto que "...no se requiere evaluación jurisdiccional en lo concerniente a lasubsistencia del contrato, como indagación previa a disponer el lanzamiento" (MALUMIÁN - DIPLOTTI -GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 95), ello no significa que la actitud pasiva adoptada por el tomador en eljuicio de desalojo no incida sobre la vigencia del contrato. De hecho en materia mobiliaria la leyreconoce la tesis que defendemos al sostener que "...producido el secuestro, queda resuelto el contrato".

(285) Sobre la admisión lisa y llana de esta posibilidad, nos remitimos a las críticas realizadas en elpunto 1 de este comentario.

(286) En oportunidad de su discusión parlamentaria los diputados Álvarez Echag•e, Baladón, Becerra,Carrió, Conti, De Sanctis, Garré, Nicotra, Pichetto y Soria propusieron con sólidos fundamentos noacordar la vía ejecutiva, Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1983.

(287) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato de leasing en el marco normativo de la ley 24441 ",cit., ps. 122 y ss. Refiriéndose a los cánones adeudados hasta el lanzamiento, recordaba López deZavalía que si bien la ley 24441 parecía contemplar una cláusula penal ex lege, ella debía quedar sujetaa los límites previstos en el art. 656, segundo párrafo, CCiv., en cuanto dispone que "los jueces podrán,sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta quesancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren unabusivo aprovechamiento de la situación del deudor", cit., p. 893.

(288) En el marco de la ley 24441 la carencia de normas sobre el particular, exigía recurrir -en caso desecuestro- a las normas procesales. Al respecto puede verse la causa "Radiocom SRL v. Pentavisión SA",JA, 1999-III-168.

(289) Para los demás incumplimientos del tomador, como asimismo para los producidos por el dador,deberá recurrirse a las normas generales citadas en el punto I de este comentario.

(290) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 20, punto 7.

(291) Con acierto ha señalado la doctrina española que "...la opresión del predisponente sobre elcontratante débil es mayor cuando la cláusula penal es exigible además de la indemnización por daños yperjuicios correspondiente; no parece que pueda haber dudas sobre la abusividad de estas cláusulaspropiamente penales"; QUICIOS MOLINA, en Comentarios a la ley de Condiciones Generales de laContratación, obra colectiva coordinada por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Aranzadi, Navarra, 1999,p. 899.

(292) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 20, punto 3.

(293) Para un estudio exhaustivo de la cuestión en el derecho europeo, puede verse el excelente trabajode CABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza del leasing...", cit., ps. 111 y ss.

(294) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 4.

(295) Ver sentencia de la SAP de Pontevedra del 12 de abril de 1996, citado por QUICIOS MOLINA, enComentarios a la ley de..., cit. nota 51, ps. 904 y ss.

(296) Conforme Nicolau, en conferencia pronunciada el 13 de noviembre de 2000, en el marco delseminario organizado por la Cátedra de Derechos Intelectuales de la Facultad de Derecho de la UNR.

CAPÍTULO II. Aspectos impositivos de bienes destinados al leasing. Impuesto al valoragregado

Art. 22

En los contratos de leasing previstos en la presente ley, que tengan como objeto bienesmuebles, el hecho imponible establecido en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (t.o. en1997 y sus modificaciones), se perfeccionará en el momento de devengarse el pago o en elde la percepción, el que fuera anterior, del canon y de la opción de compra.

Art. 23

Modifícase la Ley del Impuesto al Valor Agregado (t.o. en 1997 y sus modificaciones),incorporándose como inc. i) del art. 7 del título II el siguiente texto: "El contrato de leasingque tenga por objeto inmuebles destinados a vivienda única y permanente (texto observadopor dec. 459/2000 ).

Art. 24

En el caso de contratos de leasing sobre automóviles, la restricción para el cómputo delcrédito fiscal dispuesta en el punto 1, del tercer párrafo, del inc. a), del art. 12 de la Ley deImpuesto al Valor Agregado (t.o. en 1997 y sus modificaciones), sólo será de aplicaciónrespecto de sus cánones y opciones de compra, en la medida que excedan los importes quecorrespondería computar con relación a automóviles cuyo costo de importación o valor deplaza fuera de veinte mil pesos ($ 20.000) -neto del impuesto al valor agregado- almomento de la suscripción del respectivo contrato.

Art. 25

Facúltase al Poder Ejecutivo a extender, sujeto a la reglamentación de aplicación que deberáfijar, el régimen de financiamiento del impuesto al valor agregado, previsto en la ley 24402,con el objeto de posibilitar, en forma opcional, el financiamiento del pago del referidoimpuesto que grave la compra o importación definitiva de bienes destinados a operacionesde leasing.

Concs.: Ley de Impuesto al Valor Agregado; Ley de Impuesto a las Ganancias; ley 24402 yley 25063, Títulos IV y V.

1. TRATAMIENTO FISCAL DEL CONTRATO DE LEASING

Es indudable que el adecuado tratamiento fiscal de un contrato resulta una herramientaindispensable al momento de decidir y alentar su utilización. No resulta entonces llamativoque el legislador haya incluido normas tributarias relacionadas con el Impuesto al ValorAgregado, por ser el que mayores inconvenientes generaba con anterioridad a la entrada envigencia de la ley 25248 (297).

Empero, para una correcta sistematización del tema deberemos complementar lo expuestoen la ley en estudio con las disposiciones emergentes del dec. 1038/2000 (298), dictado porel Poder Ejecutivo en uso de las facultades delegadas en el art. 25, "a efectos de definir conprecisión el correcto y adecuado tratamiento tributario" que debe asignarse al contrato deleasing.

En tal sentido, es de destacar que el mencionado decreto traza una distinción entre laregulación que cabe aplicar al lease back y la que corresponde a otros tipos legales. Es porello que siguiendo tal diferenciación analizaremos primero el régimen tributario aplicable alos tipos diversos al lease back -tanto en relación al impuesto a las ganancias como alimpuesto al valor agregado-, para luego detenernos en la normativa propia de aquél.

1.1. Impuesto a las ganancias (régimen fiscal aplicable a los tipos legales diversos al leaseback)

En relación a las disposiciones sobre impuesto a las ganancias, el decreto sub examinedistingue el régimen aplicable, asimilándolo a operaciones financieras, a operaciones delocación y/o a operaciones de compraventa.

1.1.1. Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras

A los fines de determinar el impuesto a las ganancias para los dadores, el art. 2 del decretocitado exige tres requisitos a efectos que se considere el contrato de leasing asimilado a unaoperación financiera. Así, el primero se relaciona con el ámbito subjetivo de aplicación de laley, requiriendo que la persona del dador sea una entidad financiera, y/o un fideicomisofinanciero constituido según las disposiciones contenidas en la ley 24441 (arts. 19 y 20 ),y/o una empresa que tenga como objeto principal la realización de contratos de leasing y enforma secundaria realice exclusivamente actividades financieras.

El segundo requisito se vincula con el plazo por el cual se constituye el contrato de leasing,requiriendo que sea superior al cincuenta por ciento (50%) de la vida útil del bien cuando elobjeto recaiga sobre bienes muebles, al veinte por ciento (20%) cuando se trate deinmuebles no destinados a vivienda y al diez por ciento (10%) cuando recaiga sobreinmuebles con tal destino. A los fines de estimar la vida útil del bien, el decreto incorpora unanexo en donde detalla una serie de bienes, asignándoles a cada uno de ellos, los años devida útil que a este único y exclusivo efecto establece, reservando a la AdministraciónFederal de Ingresos Públicos la modificación de la misma, ya sea ampliando o restringiendobienes y/o aumentando o disminuyendo las estimaciones efectuadas en relación a la vida útildel bien.

El tercer requisito se vincula con la opción de compra, exigiendo que el precio para suejercicio se fije en un importe cierto y determinado. Así, excluye de la presente regulación alos contratos en donde la opción sea determinable conforme a parámetros o pautasestablecidas por las partes, según expresa en el art. 4 de la ley 25248.

A estos tres requisitos deberá agregarse otro que, si bien no se menciona, surge de lainteligencia misma de la norma, y es que el objeto del contrato debe versar sobre bienesmuebles o inmuebles, quedando excluidas las operaciones sobre marcas, patentes, modelosindustriales o software. Ello es así por cuanto ni de la estimación de la vida útil de los bienes,ni de la remisión a la normativa del impuesto a las ganancias surge la posibilidad de suinclusión.

A los fines de determinar la recuperación del capital, el decreto emplea la siguiente fórmula:

Costo del bien - proporción del costo contenida en el precio de la opción / Número deperíodos de alquileres fijados en el contrato

El costo al que alude la fórmula empleada se determinará conforme lo dispuesto por la Leyde Impuesto a las Ganancias en sus arts. 58 (para bienes muebles) y 59 (para bienesinmuebles) (299).

De esta forma, las diferencias que resulten entre el importe de los cánones deducida larecuperación del capital constituirán la ganancia bruta obtenida por el dador. Así:

Ganancia bruta = importe de los cánones - recuperación del capital

Debemos distinguir, sin embargo, distintas situaciones fiscales para el dador, las que varíanen torno a las posibilidades con las que cuenta el tomador en relación con el ejercicio de laopción de compra. Así, formularemos tres supuestos: a) que el tomador haga uso de laopción de compra finalizado el contrato, b) que el tomador ejercite la opción de compraantes de la finalización del contrato, o bien, c) que no haga uso de la opción de compra uopte por sustituir el bien, mediante la formalización de un nuevo contrato, si ello resultacontractualmente posible.

En el primer caso, esto es, cuando el tomador hace uso de la opción de compra una vezfinalizado el contrato, el decreto establece que se considerará como costo computable elimporte que resulte de deducir del costo del bien dado en leasing, el capital recuperado através de los cánones devengados en los períodos transcurridos hasta ese momento,excluido el de la opción si su pago no procediera a raíz del ejercicio de la misma. El precio deventa no podrá ser inferior al fijado en el contrato.

Si el tomador ejerciera la opción antes de finalizar el contrato, deberá sumarse al precioreferido, el recupero del capital contenido en los cánones correspondientes a los períodosposteriores y el de aquel en que dicha opción se ejerza, si su pago no correspondiera a raízde ese ejercicio. Si en cambio el tomador no ejerciera la opción de compra, o bien optare porla sustitución del bien, el costo computable de éste que se devuelve al dador será elcalculado para la recuperación del capital, menos el capital recuperado a través de loscánones devengados durante la duración del contrato.

A diferencia de lo establecido precedentemente, el art. 6 del dec. 1038/2000, dispone que eltomador de un contrato de leasing que afecte los bienes a la producción de gananciasgravadas, podrá deducir el importe de los cánones imputables a cada ejercicio fiscal, hasta elmomento en que ejerzan la opción de compra o, en su caso, hasta la finalización del contratoo renovación por sustitución del bien.

1.1.2. Contratos de leasing asimilados a operaciones de locación

Se ubican dentro de esta categoría tanto los contratos de leasing no comprendidos en lasituación precedente (sea porque el dador no posea las calidades requeridas, o bien porqueaun poseyéndolas, el contrato no tenga la duración establecida por el art. 2 -primer párrafo-

, o porque el precio para ejercer la opción de compra sea determinable, o bien, porque setraten de operaciones que versen sobre marcas, patentes, modelos industriales o software)como también aquellos en donde el precio fijado para el ejercicio de la opción de compra delbien sea igual o superior a su costo computable determinado conforme a la normativa de laLey del Impuesto a las Ganancias.

En estos casos, y según lo preceptuado por el art. 4º del decreto referido, el dador deberáamortizar el costo del bien de acuerdo con lo establecido por la Ley de Impuesto a lasGanancias en su art. 81, inc. f) si se tratara de bienes inmateriales (300), art. 83 (301)cuando versare sobre bienes inmuebles y art. 84 (302) si el objeto está constituido porbienes muebles.

Si se ejerce la opción de compra después de haber pagado la totalidad de los cánonesprevistos, el costo a computar será el regulado en los arts. 58, 59 o 60 (303) segúncorresponda a bienes muebles, inmuebles o inmateriales y el precio de venta no deberá serinferior al fijado en el contrato. Si por el contrario, se ejerciera antes de la finalización delcontrato, a dicho precio de venta se le sumarán las amortizaciones determinadas según losarts. 81, inc. f), 83 u 84 según corresponda, contenidas en los cánones correspondientes alos períodos posteriores y al de aquél en que dicha opción se ejerza, si su pago no procedieraa raíz de ese ejercicio.

En cuanto a la posición del tomador, es de aplicación el art. 6, ya analizado en el supuestode asimilación de contratos de leasing a operaciones financieras.

1.1.3. Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras o de locación que tenganpor objeto automóviles

1.1.3.1. Régimen del Impuesto a las Ganancias

El art. 6, párrafo segundo del decreto en estudio, aborda la problemática de las deduccionesque los tomadores podrán computar. Recordemos que en los contratos de leasing asimiladosa operaciones financieras o de locación los tomadores que afecten los bienes a la producciónde ganancias gravadas, computarán como deducción el importe de los cánonescorrespondientes a cada ejercicio fiscal, hasta el momento en que ejerzan la opción decompra o, en su caso, extingan o renueven el contrato. Sin embargo, el decreto estableceque para el caso en que dichos contratos tengan por objeto automóviles, las deduccionesserán procedentes con las limitaciones previstas en el inc. l) del art. 88 de la Ley deImpuesto a las Ganancias, en consecuencia, las amortizaciones por desgaste y agotamientoy las pérdidas por desuso correspondientes a automóviles y el alquiler de los mismos(incluidos los derivados de contratos de leasing), no se podrán deducir de ganancias, en lamedida en que excedan lo que correspondería deducir con relación a automóviles cuyo costode adquisición, importación o valor de plaza, si son de propia producción o alquilados conopción de compra, sea superior a la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) -neto del impuestoal valor agregado-, al momento de su compra, despacho a plaza, habilitación o suscripcióndel respectivo contrato según corresponda. Tampoco serán deducibles los gastos encombustibles, lubricantes, patentes, seguros, reparaciones ordinarias y en general todos losgastos de mantenimiento y funcionamiento de automóviles que no sean bienes de cambio,en cuanto excedan la suma global que, para cada unidad, fije anualmente la AdministraciónFederal de Ingresos Públicos. Esta normativa, empero, no será de aplicación respecto de losautomóviles cuya explotación constituya el objeto principal de la actividad gravada (alquiler,taxis, remises, viajantes de comercio y similares).

En el contrato respectivo deberá constar, en la forma y condiciones que establezca laAdministración Federal de Ingresos Públicos, el porcentaje del canon y del precio de la opciónde compra que resulte deducible o amortizable, respectivamente, para el tomador.

1.1.3.2. Régimen del Impuesto al Valor Agregado

El art. 24 de la ley 25248 establece que la restricción para el cómputo del crédito fiscaldispuesta en el punto 1, párr. 3, inc. a) del art. 12 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado(304) sólo será de aplicación respecto de sus cánones y opciones de compra en la medida en

que excedan los importes que correspondería computar con relación a automóviles cuyocosto de importación o valor de plaza fuera de veinte mil pesos ($ 20.000) -neto delimpuesto al valor agregado- al momento de la suscripción del respectivo contrato.

Asimismo, el art. 15, a fin de reglamentar lo dispuesto en el art. 24 de la ley 25248 disponeque deberá constar también en dichos contratos el porcentaje que resulte computable comocrédito fiscal, del gravamen que recae sobre cada canon y sobre el precio establecido paraejercer la opción de compra.

1.1.4. Contratos de leasing asimilados a operaciones de compraventa

El art. 7º del decreto en estudio, reduce el ámbito de aplicación de esta normativa a loscontratos de leasing en donde el precio fijado para el ejercicio de la opción de compra delbien sea inferior a su costo computable, atribuible a dicho bien en el momento en que seejerza la opción, determinado conforme la normativa de la Ley de Impuesto a las Ganancias(arts. 58, 59 o 60 según corresponda).

En estos casos, la operación se tratará respecto de ambas partes como una venta financiada,debiéndose dejar constancia en el respectivo contrato, constituyendo el precio de latransacción el recupero del capital contenido en los cánones previstos en el contrato y en laopción de compra. El nacimiento del hecho imponible se generará con el otorgamiento de latenencia del bien. El decreto asimismo establece que la diferencia resultante entre el importede los cánones más el precio fijado para ejercer la opción de compra y la recuperación delcapital aplicado se imputará conforme a su devengamiento en los términos del art. 18 de laLey de Impuesto a las Ganancias. El dador deberá informar de dicha diferencia al tomador aefectos de que practique su deducción en la determinación del impuesto a las ganancias.

Si el tomador no hiciera uso de la opción de compra y/o ejerciera la opción de sustitución -siella estuviera prevista contractualmente-, el dador deberá computar, en la determinación delimpuesto a las ganancias del período de extinción o renovación del contrato, la diferenciaentre el ingreso del equivalente a los cánones devengados en el tiempo de vigencia delmismo y el importe que resulte de sumar al resultado bruto oportunamente declarado eltotal de las amortizaciones imputables a dicho período de tiempo, calculadas de acuerdo conlo dispuesto en los arts. 81, inc. f), 83 u 84 según corresponda, de la Ley de Impuesto a lasGanancias.

El tomador que hubiera afectado el bien objeto del contrato a la producción de gananciasgravadas deberá considerar al determinar el impuesto del período fiscal en que se produzcala extinción o renovación del contrato, el recupero de las amortizaciones oportunamentecomputadas y la deducción de la suma de la parte de los cánones no computadas durante lavigencia del contrato.

1.2. Impuesto al Valor Agregado (régimen fiscal aplicable a los tipos diversos al lease back)

1.2.1. Impuesto al Valor Agregado (IVA) en contratos de leasing sobre bienes muebles

En relación a los contratos de leasing que tengan por objeto bienes muebles, y conforme lodispuesto por el art. 22 de la ley 25248, el hecho imponible se perfeccionará en el momentode devengarse el pago o en el de su percepción, el que fuera anterior, de los respectivoscánones y del precio establecido para ejercer la opción de compra.

El decreto mencionado regula en su art. 13 un régimen opcional que faculta a las partes aoptar contractualmente por incrementar el débito fiscal del primer o primeros cánones, en unimporte distribuido uniformemente entre los mismos, equivalente a la suma de la reducciónde los débitos fiscales correspondientes a los cánones posteriores al último cuyo débito fiscalse incremente, determinados aplicando las disposiciones vigentes a la fecha en que seperfeccione el hecho imponible respecto de los cánones en los que se incluya el incrementoautorizado. Así se evitaría o disminuiría el perjuicio financiero que resultaría para el dadorque de otro modo se vería obligado a inmovilizar un crédito fiscal que no podría serabsorbido rápidamente por su operatoria habitual (305).

Los débitos fiscales incrementados se computarán de acuerdo con lo establecido por el art. 5,inc. d) de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (esto es, al momento de devengarse elpago del canon o en el de su percepción, el que fuera anterior), debiendo facturarse enforma discriminada el incremento liquidado. A los efectos de determinar el débito fiscalcorrespondiente a los cánones posteriores al último en el que se efectuó el incrementoautorizado, se deberá calcular nuevamente el débito fiscal, restando del importe que resultede aplicar la tasa del gravamen sobre la base imponible correspondiente a cada uno de ellosel que se obtenga de dividir la suma de los incrementos practicados por el número deperíodos a los que correspondan los cánones cuyo débito fiscal deba reducirse.

Los responsables inscriptos tomadores de los bienes objetos del contrato determinarán sucrédito fiscal considerando el gravamen incrementado o disminuido según corresponda, quese les hubiera facturado. Si el tomador fuera un responsable no inscripto y el dador,responsable directo del pago del impuesto que a aquél le corresponda (art. 4 y 30, Ley deImpuesto al Valor Agregado), éste calculará el gravamen correspondiente al tomador enfunción del impuesto incrementado o reducido que facture.

Asimismo, y atento a las facultades que confiere el art. 25 de la ley 25248, el dec.1038/2000 extiende con carácter opcional para las sociedades que tengan por objetoprincipal la celebración de contratos de leasing, el Régimen de Financiamiento del Impuestoal Valor Agregado previsto por la ley 24402 para el pago del mismo, en aquellos casos quegrave la adquisición o importación definitiva de bienes muebles destinados a operaciones deleasing.

El régimen se implementa a través de una línea de créditos que las entidades financierasestán facultadas para otorgar, a fin de imputarse al pago del impuesto al valor agregadocorrespondiente a dicha adquisición o importación, pudiendo exigir a los beneficiarios lasgarantías que estimen procedentes. El Estado nacional se obliga a compensar a dichasentidades por el otorgamiento de los créditos mencionados con una retribución que no podráser superior al equivalente al doce por ciento (12%) de la tasa efectiva anual aplicable sobrelos mismos, disminuyendo así el costo financiero de la operación. La retribución -que seencuentra exenta del impuesto al valor agregado y no origina el prorrateo del crédito fiscalprevisto en el art. 13 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado- se efectivizará permitiendoque las entidades financieras computen como pago a cuenta en sus liquidaciones delimpuesto al valor agregado, el importe de la retribución que mensualmente corresponda alos créditos otorgados.

Los créditos así obtenidos deberán cancelarse en el momento de ejercer la opción de comprao en el que se produzca cualquier forma de cancelación del contrato, pudiendo laAdministración Federal de Ingresos Públicos en su carácter de autoridad de aplicación deeste régimen, disponer plazos inferiores.

El incumplimiento de las condiciones establecidas en este régimen o el cambio de destino delos bienes determinará el decaimiento de la franquicia otorgada, debiendo los beneficiariosreintegrar al Fisco los intereses que éste hubiera tomado a su cargo en la forma ycondiciones que establezca la autoridad de aplicación, la que también estará facultada paraaplicar una sanción graduable entre el cincuenta por ciento (50%) y el ciento por ciento(100%) de dichos intereses.

1.2.2. Impuesto al Valor Agregado (IVA) en contratos de leasing sobre bienes inmuebles

Conforme lo normado en el art. 10 del decreto en estudio, en los contratos de leasingasimilados a operaciones financieras o a operaciones de locación, que tengan por objetobienes inmuebles no será de aplicación la presunción prevista en el tercer párrafo del inc. e)del art. 5 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado que dispone que "cuando la realidadeconómica indique que las operaciones de locación de inmuebles con opción a compraconfiguran desde el momento de su concertación la venta de las obras a que se refiere esteinciso (obras realizadas directamente o a través de terceros sobre inmueble propio), el hechoimponible se considerará perfeccionado en el momento en que se otorgue la tenencia delinmueble, debiendo entenderse, a los efectos previstos en el art. 10 (base imponible), queel precio de la locación integra el de la transferencia del bien".

Estas situaciones se considerarán en todos los casos como operaciones de locación, y portanto exentas.

El decreto aclara que no revisten los dadores el carácter de los sujetos indicados en el inc. d)del art. 4º ("Son sujetos pasivos del impuesto quienes:... d) Sean empresas constructorasque realicen las obras a que se refiere el inc. b) del art. 3º, cualquiera sea la forma jurídicaque hayan adoptado para organizarse, incluidas las empresas unipersonales. A los fines deeste inciso, se entenderá que revisten el carácter de empresas constructoras las que,directamente o a través de terceros, efectúen las referidas obras con el propósito de obtenerun lucro con su ejecución o con la posterior venta, total o parcial, del inmueble"), cuando losinmuebles objeto del contrato encuadren en el supuesto previsto en el art. 3, inc. b) de laLey del Impuesto al Valor Agregado ("Se encuentran alcanzadas por el impuesto de esta leylas obras, las locaciones y las prestaciones de servicios que se indican a continuación:...b)Las obras efectuadas directamente o a través de terceros sobre inmueble propio"), y almomento de ejercerse la opción de compra hubieran estado afectados a la locación por unlapso continuo o discontinuo de tres (3) años, circunstancia que hará que deban reintegrarselos créditos fiscales que oportunamente se hubieran computado, atribuibles al bien que setransfiere.

Por su parte, y según lo dispuesto en el art. 11 del decreto en estudio, en los contratos deleasing asimilados a operaciones de compraventa que encuadren en el supuesto previsto enel art. 3, inc. b) de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, citado supra, se consideraráconfigurada la presunción a la que se refiere el art. 5, inc. e) y que transcribiéramos enoportunidad del análisis precedente.

Cuando se den estas circunstancias, deberán ser comunicadas fehacientemente al tomador,dejándose constancia en el contrato que a los efectos impositivos dicha operación se asimilaa una compraventa, constituyendo en estos casos el precio de la transacción el recupero delcapital contenido en los cánones previstos en el contrato y en la opción de compra, debiendoconsiderarse cumplidas a tales efectos las previsiones del primer párrafo del inc. e), del art.5 (citado) de la ley del tributo, con el otorgamiento de la tenencia del bien y aplicarse lasdisposiciones del art. 10 de la misma norma para la determinación de la base imponible.

La diferencia resultante entre el importe de los cánones más el precio fijado para ejercer laopción de compra y la recuperación del capital aplicado, prevista precedentemente, seimputará conforme a su devengamiento en los términos del punto 7, del inc. b), del art. 5de la referida ley del gravamen ("El hecho imponible se perfecciona:...b) En el caso deprestaciones de servicios y de locaciones de obras y servicios, en el momento en que setermina la ejecución o prestación o en el de la percepción total o parcial del precio, el quefuera anterior, excepto:...7. Que se trate de colocaciones o prestaciones financieras, en cuyocaso el hecho imponible se perfeccionará en el momento en que se produzca el vencimientodel plazo fijado para el pago de su rendimiento o en el de su percepción total o parcial, elque fuere anterior").

Cuando el tomador no ejerza la opción de compra, o sustituya el bien a través de un nuevocontrato, tales hechos generarán para el dador el derecho a computar como crédito fiscal, enla determinación del impuesto al valor agregado del período de extinción o renovación delcontrato, el importe que resulte de aplicar a la suma de los cánones más el precio fijado paraejercer la opción de compra, la alícuota a la que en su momento hubiera estado sujeta larespectiva operación. En estos casos, cuando el tomador revista la calidad de consumidorfinal, el cómputo del crédito fiscal previsto precedentemente, sólo será procedente en tantose acredite la devolución del impuesto a dicho consumidor, en la forma, plazo y condicionesque al respecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos. Los hechosmencionados generarán para el tomador la obligación de considerar como débito fiscal en ladeterminación del impuesto del período fiscal en que dichos hechos se produzcan, elgravamen que oportunamente hubiera computado como crédito fiscal, resultante de aplicarsobre el monto indicado en el párrafo anterior, la alícuota a la que en su momento hubieraestado sujeta la operación.

1.3. Régimen fiscal del contrato de leasing en operaciones de lease back

Estas operaciones, reguladas en el art. 26 del dec. 1038/2000, se asimilan a operacionesfinancieras y presentan un tratamiento tributario distinto al analizado en los apartadosprecedentes, que describiremos a continuación.

1.3.1. Impuesto a las Ganancias en operaciones de lease back

El dec. 1038/2000 reenvía, a fin de regular la normativa aplicable a los dadores, a laregulación que el mismo preceptúa en los arts. 2 y 3, analizados en el punto 1.1.1. de estecomentario ("Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras").

Por su parte, los tomadores que afecten el bien a la producción de ganancias gravadas,computarán como deducción el importe que surja de restarle a la suma de los cánones másel precio establecido para el ejercicio de la opción de compra, el valor por el cual se hubiererealizado la transferencia del bien al dador, en la proporción que corresponda imputar a cadaperíodo fiscal, de acuerdo con el vencimiento de los referidos cánones y del ejercicio de laopción de compra.

Asimismo, los tomadores deberán imputar el resultado proveniente de la enajenaciónrealizada al dador, al período fiscal en que hagan ejercicio de la opción de compra. Si dichoresultado constituyera una ganancia, la misma podrá ser afectada al costo del bienreadquirido, el que estará conformado por el precio efectivamente pagado más el importecorrespondiente a la diferencia no deducida de los cánones devengados hasta el momento enque dicha opción se ejerza, en cuyo caso, a efectos de las amortizaciones que pudierancorresponder o de la determinación del resultado en caso de una nueva enajenación del bien,deberán considerar dicho costo, disminuido en el importe de la ganancia que hubieranafectado al mismo y de las amortizaciones deducidas durante el período de locación.

En caso de no ejercerse la opción de compra, tal hecho generará para el dador la obligaciónde computar en la determinación del impuesto del período de extinción del contrato, elingreso correspondiente a la suma de la parte de los cánones devengados en el período devigencia del mismo considerada oportunamente recuperación del capital y la deducción delas amortizaciones previstas en los arts. 81, inc. f), 83 u 84, según corresponda, de la leydel tributo.

Esta situación generará para el tomador la obligación de considerar en la determinación delimpuesto del mismo período fiscal, la deducción de la parte de los cánones no deducidadurante la vigencia del contrato, el resultado proveniente de la enajenación realizada en sumomento al dador y el recupero de las amortizaciones oportunamente deducidas.

1.3.2. Impuesto al Valor Agregado en operaciones de lease back

A los fines del Impuesto al Valor Agregado, la base imponible correspondiente al dadorprevista en el art. 10 de la ley del tributo estará dada por el importe resultante de ladiferencia entre el valor de los cánones y la recuperación del capital aplicado contenido enlos mismos, determinado de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del presente decreto. Eneste caso el perfeccionamiento del hecho imponible establecido en el punto 7, del inc. b) delart. 5 de la citada ley del impuesto, se configurará en el momento en que se produzca elvencimiento del plazo fijado para el pago de los cánones o en el de su percepción total oparcial, el que fuere anterior, siendo de aplicación a los efectos de la determinación deldébito fiscal, las disposiciones del art. 11 de la referida norma legal.

Por su parte el tomador podrá computar como crédito fiscal el impuesto determinado deacuerdo con el procedimiento indicado en el párrafo anterior en tanto el mismo le haya sidofacturado por el dador en la forma y condiciones que al respecto establezca la AdministraciónFederal de Ingresos Públicos.

Idéntico tratamiento será de aplicación respecto del precio fijado para la opción de compra,en el caso en que la misma se ejerza.

Las transferencias de bienes del tomador al dador, realizadas en virtud del mismo contratode leasing o con anterioridad al mismo y las originadas como consecuencia del ejercicio de laopción de compra, no generarán, salvo en el caso contemplado en el párrafo siguiente, loshechos imponibles previstos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, circunstancia ésta quedeberá constar en el respectivo contrato y ser comunicada a la citada Administración.

En el caso de no ejercerse la opción de compra, tal hecho generará para el dador en ladeterminación del gravamen del período de extinción del contrato, la obligación de computarcomo débito fiscal el impuesto correspondiente a la suma de la parte de los cánonesdevengados en el período de vigencia del mismo considerada oportunamente recuperaciónde capital, cuando la locación de los bienes objeto del contrato estuviera alcanzada por eltributo y en todos los casos el derecho a computar el crédito fiscal que hubiera correspondidoconsiderar en oportunidad de haberse efectuado la adquisición al tomador, el que deberádocumentarse en la forma y condiciones que al respecto establezca la referidaAdministración.

La situación prevista en el párrafo anterior generará para el tomador, en la determinación delgravamen del mismo período fiscal, la obligación de computar como débito fiscal el impuestoque hubiera correspondido considerar en oportunidad de haberse efectuado la venta aldador, cuando dicha transferencia se encontrare alcanzada por el tributo y el derecho acomputar como crédito fiscal el impuesto correspondiente a la parte de los cánonesconsiderada oportunamente por el dador como recupero de capital, cuando la locación de losbienes objeto del contrato estuviera alcanzada por el tributo, el que deberá documentarse enla forma y condiciones que establezca el organismo indicado en el párrafo anterior.

Por su parte, cuando el bien objeto del contrato sea un inmueble, la adición al débito fiscaldispuesta en el tercer párrafo del art. 11 de la ley del gravamen, que le hubieracorrespondido realizar al tomador al momento de la transferencia del bien al dador, sóloprocederá cuando habiéndose efectuado la operación dentro del plazo fijado en la referidanorma legal, no se ejerza la opción de compra contenida en el contrato, en cuyo caso laliquidación prevista deberá practicarse en el período fiscal correspondiente a su finalización.

1.4. El dec. 1038/2000 y los impuestos establecidos por la ley 25063

1.4.1. El Impuesto sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del EndeudamientoEmpresario

La ley 25063 en su Título IV estableció por el término de diez (10) años (períodocomprendido entre el 1º de enero de 1999 y hasta el 31 de diciembre del año 2008) unimpuesto que se aplica sobre los intereses de las deudas y el costo financiero de lasempresas que resulten deducibles en el impuesto a las ganancias, originados en:

a) Operaciones de crédito, cualquiera sea su instrumentación, obtenidas en las entidadesregidas por la ley 21526;

b) Obligaciones negociables emitidas conforme a las disposiciones de la ley 23576, cuyostenedores sean sujetos no comprendidos en el Título VI de la Ley de Impuesto a lasGanancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, o beneficiarios del exteriorcomprendidos en el Título V de esta última ley;

c) Préstamos otorgados por personas físicas o sucesiones indivisas, domiciliadas o, en sucaso, radicadas en el país.

Resultan sujetos pasivos del impuesto, los tomadores de los préstamos y/o emisores de lasobligaciones negociables, indicados precedentemente, comprendidos en el art. 49 de la Leyde Impuesto a las Ganancias, excluidas las entidades regidas por la ley 21526, determinandoque el hecho imponible se perfecciona en el momento en que se produzca el pago de losintereses u otro componente del costo financiero de la operación o configure alguno de loscasos previstos en el sexto párrafo del art. 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

En este marco, el dec. 1038/2000, introduce dos modificaciones al dec. 1532/1998,reglamentario de las disposiciones contenidas en el Título IV de la ley en estudio. La primerade ellas establece que las contraprestaciones que se efectúen con motivo de un contrato deleasing regido por la ley 25248 serán consideradas, al solo efecto de este impuesto, comoreintegros de capital. La segunda modificación importa la exclusión de la calidad de sujetospasivos del impuesto, a las empresas que tengan por objeto principal la celebración decontratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley deleasing y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras y losfideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de laley 24441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos.

1.4.2. El Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

Es la misma ley analizada precedentemente la que en su Título V establece un nuevoimpuesto, en este caso a la Ganancia Mínima Presunta, que se determina sobre la base delos activos, valuados de acuerdo con las disposiciones que la propia ley establece, y queregirá por el término de diez (10) ejercicios anuales, debiendo los contribuyentes delgravamen efectuar sus ingresos tomando como base de cálculo los activos resultantes alcierre de sus ejercicios económicos anuales que finalicen entre el 31 de diciembre de 1998 yel 30 de diciembre de 2008, ambas fechas inclusive. Para los contribuyentes que no llevenregistraciones que permitan confeccionar el balance en forma comercial, el período fiscalcoincidirá con el año calendario.

Son sujetos pasivos del impuesto las sociedades domiciliadas en el país; las asociacionesciviles y fundaciones domiciliadas en el país; las empresas o explotaciones unipersonalesubicadas en el país, pertenecientes a personas domiciliadas en el mismo; las entidades yorganismos a que se refiere el art. 1 de la ley 22016; las personas físicas y sucesionesindivisas, titulares de inmuebles rurales, en relación a dichos inmuebles; los fideicomisosconstituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 24441, excepto los fideicomisosfinancieros previstos en los arts. 19 y 20 de dicha ley; los fondos comunes de inversiónconstituidos en el país no comprendidos en el primer párrafo del art. 1 de la ley 24083 y susmodificaciones; los establecimientos estables domiciliados o, en su caso, ubicados en el país,para el o en virtud del desarrollo de actividades comerciales, industriales, agrícolas,ganaderas, forestales, mineras o cualesquiera otras, con fines de especulación o lucro, deproducción de bienes o de prestación de servicios, que pertenezcan a personas de existenciavisible o ideal domiciliadas en el exterior, o a patrimonios de afectación, explotaciones oempresas unipersonales ubicados en el exterior o a sucesiones indivisas allí radicadas.

El impuesto a ingresar surgirá de la aplicación de la alícuota del uno por ciento (1%) sobre labase imponible del gravamen determinado de acuerdo con las disposiciones que establece lapropia ley y, como principio general, se considerará el 100% del valor de los activos delsujeto pasivo (306). Dentro de este marco normativo, el dec. 1038/2000, modifica al dec.1533/1998, reglamentario de las disposiciones contenidas en el Título V de la citada ley,disponiendo que las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos deleasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley 25248 y en formasecundaria realicen exclusivamente actividades financieras y los fideicomisos financierosconstituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objetoprincipal sea la celebración de dichos contratos, considerarán como base imponible delimpuesto a la ganancia mínima presunta, sólo el veinte por ciento (20%) del valor de susactivos gravados.

(297) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 142.

(298) Publicado en BO, 14/11/2000.

(299) Los mencionados artículos establecen lo siguiente:Art. 58: Cuando se enajenen bienes muebles amortizables, la ganancia bruta se determinará deduciendodel precio de venta, el costo computable establecido de acuerdo con las normas de este artículo:a) Bienes adquiridos: Al costo de adquisición, actualizado desde la fecha de compra hasta la fecha deenajenación, se le restará el importe de las amortizaciones ordinarias, calculadas sobre el valoractualizado, de conformidad con lo dispuesto en el punto 1 del art. 84, relativas a los períodos de vidaútil transcurridos o, en su caso, las amortizaciones aplicadas en virtud de normas especiales.b) Bienes elaborados, fabricados o construidos: El costo de elaboración, fabricación o construcción sedeterminará actualizando cada una de las sumas invertidas desde la fecha de inversión hasta la fecha definalización de la elaboración, fabricación o construcción. Al importe así obtenido, actualizado desde esta

última fecha hasta la de enajenación, se le restarán las amortizaciones calculadas en la forma previstaen el inciso anterior.c) Bienes de cambio que se afecten como bienes de uso: Se empleará igual procedimiento que elestablecido en el inc. a), considerando como valor de adquisición el valor impositivo que se le hubiereasignado al bien de cambio en el inventario inicial correspondiente al período en que se realizó laafectación y como fecha de compra la del inicio del ejercicio. Cuando se afecten bienes no comprendidosen el inventario inicial, se tomará como valor de adquisición el costo de los primeros comprados en elejercicio, en cuyo caso la actualización se aplicará desde la fecha de la referida compra.Los sujetos que deban efectuar el ajuste por inflación establecido en el Título VI, para determinar elcosto computable, actualizarán los costos de adquisición, elaboración, inversión o afectación hasta lafecha de cierre del ejercicio anterior a aquel en que se realice la enajenación. Asimismo, cuandoenajenen bienes que hubieran adquirido en el mismo ejercicio al que corresponda la fecha deenajenación, a los efectos de la determinación del costo computable, no deberán actualizar el valor decompra de los mencionados bienes. A los fines de la actualización a que se refiere el presente artículo,se aplicarán los índices mencionados en el art. 89.Art. 59: Cuando se enajenen inmuebles que no tengan el carácter de bienes de cambio, la gananciabruta se determinará deduciendo del precio de venta, el costo computable que resulte por aplicación delas normas del presente artículo:a) Inmuebles adquiridos: El costo de adquisición -incluidos los gastos necesarios para efectuar laoperación- actualizado desde la fecha de compra hasta la fecha de enajenación.b) Inmuebles construidos: El costo de construcción se establecerá actualizando cada una de lasinversiones, desde la fecha en que se realizó la inversión hasta la fecha de finalización de laconstrucción.Al valor del terreno determinado de acuerdo al inc. a), se le adicionará el costo de construcciónactualizado desde la fecha de finalización de la construcción hasta la fecha de enajenación.c) Obras en construcción: El valor del terreno determinado conforme al inc. a), más el importe queresulte de actualizar cada una de las inversiones desde la fecha en que se realizaron hasta la fecha deenajenación.Si se hubieran efectuado mejoras sobre los bienes enajenados, el valor de las mismas se estableceráactualizando las sumas invertidas desde la fecha de inversión hasta la fecha de finalización de lasmejoras, computándose como costo dicho valor, actualizado desde la fecha de finalización hasta la fechade enajenación. Cuando se trate de mejoras en curso, el costo se establecerá actualizando lasinversiones desde la fecha en que se efectuaron hasta la fecha de enajenación del bien.En los casos en que los bienes enajenados hubieran estado afectados a actividades o inversiones queoriginen resultados alcanzados por el impuesto, a los montos obtenidos de acuerdo a lo establecido enlos párrafos anteriores se les restará el importe que resulte de aplicar las amortizaciones a que se refiereel art. 83, por los períodos en que los bienes hubieran estado afectados a dichas actividades. Cuando elenajenante sea un sujeto obligado a efectuar el ajuste por inflación establecido en el Título VI, será deaplicación lo dispuesto en el penúltimo párrafo del art. 58. La actualización prevista en el presenteartículo se efectuará aplicando los índices mencionados en el art. 89.

(300) La ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y modif.) dispone en su art. 81: De la gananciadel año fiscal, cualquiera fuese la fuente de ganancia y con las limitaciones contenidas en esta ley, sepodrá deducir:... agregando el inc. f): Las amortizaciones de los bienes inmateriales que por suscaracterísticas tengan un plazo de duración limitado, como patentes, concesiones y activos similares.

(301) Por su parte, el art. 83 preceptúa: En concepto de amortización de edificios y demásconstrucciones sobre inmuebles afectados a actividades o inversiones que originen resultados alcanzadospor el impuesto, excepto bienes de cambio, se admitirá deducir el dos por ciento (2%) anual sobre elcosto del edificio o construcción, o sobre la parte del valor de adquisición atribuible a los mismos,teniendo en cuenta la relación existente en el avalúo fiscal o, en su defecto, según el justiprecio que sepractique al efecto, hasta agotar dicho costo o valor. A los fines del cálculo de la amortización a que serefiere el párrafo anterior, la misma deberá practicarse desde el inicio del trimestre del ejercicio fiscal ocalendario en el cual se hubiera producido la afectación del bien, hasta el trimestre en que se agote elvalor de los bienes o hasta el trimestre inmediato anterior a aquel en que los bienes se enajenen odesafecten de la actividad o inversión. El importe resultante se ajustará conforme al procedimientoindicado en el inc. 2º) del art. 84. La Dirección General Impositiva podrá admitir la aplicación deporcentajes anuales superiores al dos por ciento (2%), cuando se pruebe fehacientemente que la vidaútil de los inmuebles es inferior a cincuenta (50) años y a condición de que se comunique a dichoorganismo tal circunstancia, en oportunidad de la presentación de la declaración jurada correspondienteal primer ejercicio fiscal en el cual se apliquen.

(302) El art. 84 literalmente establece: En concepto de amortización impositiva anual para compensarel desgaste de los bienes -excepto inmuebles- empleados por el contribuyente para producir gananciasgravadas, se admitirá deducir la suma que resulte de acuerdo con las siguientes normas: 1) Se dividiráel costo o valor de adquisición de los bienes por un número igual a los años de vida útil probable de losmismos. La Dirección General Impositiva podrá admitir un procedimiento distinto (unidades producidas,horas trabajadas, etc.) cuando razones de orden técnico lo justifiquen. 2) A la cuota de amortizaciónordinaria calculada conforme con lo dispuesto en el apartado anterior, o a la cuota de amortizaciónefectuada por el contribuyente con arreglo a normas especiales, se le aplicará el índice de actualizaciónmencionado en el art. 89, referido a la fecha de adquisición o construcción que indique la tablaelaborada por la Dirección General Impositiva para el mes al que corresponda la fecha de cierre delperíodo fiscal que se liquida. El importe así obtenido será la amortización anual deducible. Cuando se

trate de bienes inmateriales amortizables la suma a deducir se determinará aplicando las normasestablecidas en el párrafo anterior. Cuando los bienes importados para destinarlos al activo fijo lo seanpor un importe superior al precio mayorista vigente en el lugar de origen, más los gastos de transporte yseguro hasta la República Argentina, se considerará, salvo prueba en contrario, que existe vinculacióneconómica entre el importador de la República y el exportador del exterior. En tales casos la diferenciaque resulte no será amortizable ni deducible en forma alguna a los efectos impositivos. A los efectos dela determinación del valor original de los bienes amortizables, no se computarán las comisiones pagadasy/o acreditadas a entidades del mismo conjunto económico, intermediarias en la operación de compra,salvo que se pruebe una efectiva prestación de servicios a tales fines. Sin embargo el valor total del bienadquirido, incluso la comisión de compra, no podrá ser superior en ningún caso al que correspondaadmitir por aplicación de lo dispuesto precedentemente.

(303) El art. 60 dispone: Cuando se enajenen llaves, marcas, patentes, derechos de concesión y otrosactivos similares, la ganancia bruta se establecerá deduciendo del precio de venta el costo de adquisiciónactualizado mediante la aplicación de los índices mencionados en el art. 89, desde la fecha de comprahasta la fecha de venta. El monto así obtenido se disminuirá en las amortizaciones que hubieracorrespondido aplicar, calculadas sobre el valor actualizado. En los casos en que el enajenante sea unsujeto que deba practicar el ajuste por inflación establecido en el Título VI, será de aplicación lo previstoen el penúltimo párrafo del art. 58.

(304) La norma citada dispone que no se considerarán vinculadas con las operaciones gravadas lascompras, importaciones definitivas y locaciones (incluidas las derivadas de contratos de leasing) deautomóviles, en la medida que su costo de adquisición, importación o valor de plaza, si son de propiaproducción o alquilados (incluso mediante contratos de leasing), sea superior a la suma de veinte milpesos ($ 20.000) -neto del impuesto de esta ley-, al momento de su compra, despacho a plaza,habilitación o suscripción del respectivo contrato, según deba considerarse, en cuyo caso el crédito fiscala computar no podrá superar al que correspondería deducir respecto de dicho valor. La limitacióndispuesta en este punto no será de aplicación cuando los referidos bienes tengan para el adquirente elcarácter de bienes de cambio o constituyan el objetivo principal de la actividad gravada (alquiler, taxis,remises, viajantes de comercio y similares).

(305) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 143.

(306) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 148.

CAPÍTULO III. Disposiciones finales

Art. 26. (Normas supletorias)

Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, encuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercidola opción, con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas aplazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente.

Ejercida la opción de compra y pagado su precio se le aplican subsidiariamente las normasdel contrato de compraventa.

Concs.: ley 25248, arts. 12, 14, 16, 17, 20 y 21.

1. INTEGRACIÓN DEL RÉGIMEN NORMATIVO DEL CONTRATO DE LEASING

La norma que comentamos establece (al igual que lo hacía la ley 24441 ) reglas deintegración para aquellos supuestos en los cuales la normativa vigente resulte insuficiente.La integración se concreta por la remisión al régimen de los contratos de locación y decompraventa, con la sola limitación de que resulten compatibles con la naturaleza delcontrato de leasing.

Pensamos que ella resulta criticable por cuanto no sólo en caso de laguna legal, omiterecurrir primero a las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, sino ademásporque carece de utilidad remitir a normas cuya aplicación es indiscutible luego de haberresultado insuficiente las referidas normas generales. Asimismo, la disposición comentada esincoherente por cuanto:

a) En el período de uso y goce del leasing, el art. 12 prevé efectos sustancialmentediferentes a los del régimen locativo, al imponer "los gastos ordinarios y extraordinarios deconservación y de uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas..." a cargo del tomador (307).Si a ello sumamos que también se excluye la aplicación de los plazos mínimos y máximos dela locación y las disposiciones sobre resolución por incumplimiento -habida cuenta dehaberse previsto un régimen especial en los arts. 20 y 21 -, es evidente que la remisiónprácticamente queda vacía de contenido (308).

b) En cuanto a la aplicación de las reglas de la compraventa, la cuestión resulta máscontrovertida, habida cuenta de que el texto que comentamos parece limitar esta posibilidadal supuesto en el cual se haya ejercido "...la opción de compra y pagado su precio...", lo queno sólo es criticable desde la perspectiva del perfeccionamiento contractual (309), sinotambién en orden a la utilidad de la remisión, que con tal formulación quedaría ceñida a losefectos poscontractuales (vgr. normas sobre la evicción y vicios redhibitorios).

Art. 27. (Derogación)

Derógase el título II "Contrato de leasing (arts. 27 a 34, ambos inclusive) de la ley 24441.

Art. 28. (Vigencia)

El capítulo I (arts. 1 a 21, ambos inclusive) de la presente ley se aplica a los contratos deleasing celebrados con anterioridad a su vigencia, salvo que esa aplicación conduzca a lanulidad o inoponibilidad del contrato de una o más de sus cláusulas, en cuyo caso se aplica laley más favorable a su validez (texto observado por dec. 459/2000 ).

Las disposiciones del capítulo II (arts. 22 22 a 25 25, ambos inclusive) de la presente leyentrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efectos para lasoperaciones que se realicen entre dicha fecha y la que fije el Poder Ejecutivo como plazo definalización del régimen.

Las calificaciones, plazos y demás requisitos o condiciones del tratamiento impositivo delleasing no impiden la aplicación de esta ley a todos los demás efectos.

Concs.: Código Civil, arts. 2 y 3.

1. ALCANCES DE LA DEROGACIÓN DE LA LEY 24441

La ley 25248 ha quedado como un régimen especial, excluido del marco normativo quebrindaba la ley 24441. La exclusión tiene sentido, toda vez que los propósitos del legisladordesbordan los límites de considerar al leasing un instrumento ligado al financiamiento de lavivienda y la construcción. Esta derogación no es retroactiva, de modo que los contratoscelebrados con anterioridad a su entrada en vigencia quedarán regidos por la ley 24441. Talconclusión resulta de lo dispuesto en el último párrafo del art. 3 del Código Civil en cuantoestablece que "a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyessupletorias", se trata por tanto de un supuesto de ultraactividad de la ley, cuyos alcanceshan sido discutidos en nuestra doctrina (310). El primer párrafo del art. 28 pretendía laaplicación retroactiva del nuevo régimen legal (arts. 1 a 21 ), efecto que no se ha logradoen razón del veto del dec. 459/2000. De esta manera, se ha evitado aplicar un régimen másperjudicial para los intereses de los tomadores que tuvieran un contrato de leasing anterior ala entrada en vigencia de la ley comentada.

2. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY

El segundo párrafo del art. 28 indirectamente traza un distingo respecto de la entrada envigencia de las normas de la nueva ley, ya que las disposiciones del capítulo II (arts. 22 a25 inclusive)... entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial, en tantoque las del capítulo I entrarán en vigencia según lo previsto en el art. 2, CCiv. en cuantoseñala que "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día quedeterminen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes alde su publicación oficial".

El tercer párrafo parecería estar vinculado a lo dispuesto en el vetado párrafo primero,debiendo haber seguido su misma suerte.

Art. 29 (De forma)

Art. 29. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

APÉNDICES

APÉNDICE NORMATIVO

DECRETO 459/2000

del 8/6/2000; publ. 14/6/2000

Art. 1º. Obsérvanse el art. 23 y el primer párrafo del art. 28 del proyecto de ley registradobajo el nro. 25248.

Art. 2º. Con la salvedad del artículo precedente, cúmplase, promúlgase y téngase por ley dela Nación el proyecto de ley registrado bajo el nro. 25248.

Art. 3º. Dése cuenta al Honorable Congreso de la Nación.

Art. 4º. Comuníquese, etc.

DECRETO 1038/2000

del 9/11/2000; publ. 14/11/2000

Art. 1º. Los contratos de leasing que se ajusten a las disposiciones de la ley 25248, exceptoaquellos en los que la modalidad en la elección del bien objeto de la operación encuadre enlas previsiones del inc. e), del art. 5 de la referida norma, quedarán sujetos al siguientetratamiento tributario.

I. Impuesto a las Ganancias

Contratos asimilados a operaciones financieras

Art. 2º. Cuando en los contratos de leasing de cosas muebles o inmuebles, a que se refiereel art. 1 del presente decreto, los dadores revistan la calidad de entidades financierasregidas por la ley 21526, fideicomisos financieros constituidos conforme a las disposicionesde los arts. 19 y 20 de la ley 24441, o empresas que tengan por objeto principal lacelebración de esos contratos y en forma secundaria realicen exclusivamente actividadesfinancieras, a los fines del impuesto a las ganancias los mismos se asimilarán para dichosdadores a operaciones financieras, siempre que su duración sea superior al cincuenta porciento (50%), veinte por ciento (20%) o diez por ciento (10%) de la vida útil del bien, segúnse trate de bienes muebles, inmuebles no destinados a vivienda o inmuebles con dichodestino, respectivamente, determinada de acuerdo a la estimación que a este único yexclusivo efecto se establece en la Tabla que se incorpora como anexo del presente decretoy se fije un importe cierto y determinado como precio para el ejercicio de la opción decompra.

La Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito delMinisterio de Economía, podrá modificar la Tabla a que se refiere el párrafo anterior,agrupando, desagregando o incorporando bienes o, en su caso, aumentando o disminuyendolas estimaciones consignadas en la misma, cuando dichas adecuaciones resulten necesariaspara una mejor aplicación del régimen.

La recuperación del capital aplicado a dichas operaciones se determinará dividiendo el costoo valor de adquisición del bien objeto del contrato disminuido en la proporción de éste que seencuentre contenida en el precio establecido para ejercer la opción de compra por el númerode períodos de alquiler fijados en el mismo.

El costo a considerar a los efectos señalados precedentemente, será el que se determine deacuerdo a lo dispuesto en los arts. 58 y 59 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en1997 y sus modifs., según se trate de bienes muebles, o inmuebles, respectivamente.

Las diferencias resultantes entre el importe de los cánones y la recuperación del capitalaplicado prevista en este artículo, constituirán la ganancia bruta obtenida por el dador.

Art. 3º. En los casos considerados en el artículo anterior, cuando el tomador haga uso de laopción de compra, a los fines de la determinación del impuesto el dador deberá considerarcomo costo computable el importe que resulte de deducir del costo del bien dado en leasing,el capital recuperado a través de los cánones devengados en los períodos contractualestranscurridos hasta ese momento, excluido el de la opción si su pago no procediera a raíz delejercicio de la misma.

Asimismo, computará como precio de venta un importe no inferior al fijado en el respectivocontrato. Si la opción de compra se ejerciera antes de la finalización del contrato, al referidoprecio se le sumará el recupero del capital contenido en los cánones correspondientes a losperíodos posteriores y el de aquel en que dicha opción se ejerza, si su pago no procediera araíz de ese ejercicio.

Si el tomador no hiciera uso de la opción de compra o sustituyera el bien a través de unnuevo contrato, el costo computable del bien devuelto al dador será para el mismo el

previsto en los párrs. tercero y cuarto del art. 2, menos el capital recuperado a través de loscánones devengados durante la duración del contrato vencido o renovado.

Contratos asimilados a operaciones de locación

Art. 4º. En los casos de contratos de leasing comprendidos en el art. 1 del presentedecreto, no incluidos en las disposiciones del art. 2, el dador deberá amortizar el costo delbien, de acuerdo a lo establecido en los arts. 81, inc. f), 83 u 84, de la Ley de Impuesto alas Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., según se trate de bienes inmateriales, inmuebleso bienes muebles, respectivamente.

Al ejercerse la opción de compra, computará como costo el previsto en los arts. 58, 59 o 60,según corresponda, de la citada ley del tributo y como precio de venta un importe no inferioral fijado en el respectivo contrato. Si el tomador hiciera uso de dicha opción antes de lafinalización del contrato, al referido precio de venta se le sumarán las amortizacionesdeterminadas de acuerdo a lo previsto en el párrafo anterior, contenidas en los cánonescorrespondientes a los períodos posteriores y al de aquel en que dicha opción se ejerza, si supago no procediera a raíz de ese ejercicio.

Art. 5º. El tratamiento dispuesto en el primer párrafo del artículo anterior, también será deaplicación a los contratos de leasing comprendidos en el art. 1, cuando el precio para elejercicio de la opción de compra deba determinarse según procedimientos o pautas pactadasal momento de ejercerse la misma, aun cuando se encuentren encuadrados en el primerpárrafo del art. 2 del presente decreto.

Al ejercerse la opción de compra, se computará como costo el previsto en los arts. 58, 59 o60, según corresponda, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs.

Tratamiento del tomador en los casos asimilados a operaciones financieras o de locación

Art. 6º. Los tomadores de contratos de leasing comprendidos en los artículos anteriores, queafecten los bienes tomados a la producción de ganancias gravadas, computarán comodeducción el importe de los cánones imputables a cada ejercicio fiscal, hasta el momento enque ejerzan la opción de compra o, en su caso, de finalización o renovación del contrato.

En los casos de leasing de automóviles, la deducción indicada en el párrafo anterior seráprocedente con las limitaciones previstas en el inc. l), del art. 88 de la Ley de Impuesto alas Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., debiendo constar en el respectivo contrato, en laforma y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de IngresosPúblicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, el porcentaje del canony del precio de la opción de compra que resulten deducible o amortizable, respectivamente,para el tomador.

Contratos asimilados a operaciones de compraventa

Art. 7º. Cuando en los contratos de leasing considerados en el art. 4 de este decreto, elprecio fijado para la opción de compra sea inferior al costo computable atribuible al bien enel momento en que se ejerza dicha opción, establecido de acuerdo a lo dispuesto en los arts.58, 59 o 60, según corresponda, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y susmodifs., la operación se tratará, respecto de ambas partes, como una venta financiada -situación ésta que deberá ser comunicada fehacientemente al tomador, dejándose constanciaen el respectivo contrato que a los efectos impositivos dicha operación se asimila a unacompraventa-, constituyendo en estos casos el precio de la transacción el recupero delcapital contenido en los cánones previstos en el contrato y en la opción de compra, debiendoconsiderarse cumplidas a tales efectos las previsiones del art. 3 de la citada ley del tributo,con el otorgamiento de la tenencia del bien.

La diferencia resultante entre el importe de los cánones más el precio fijado para ejercer laopción de compra y la recuperación del capital aplicado prevista precedentemente, seimputará conforme a su devengamiento, en los términos del art. 18 de la ley indicada en el

párrafo anterior. Dicha diferencia deberá ser informada por el dador al tomador a efectos deque este último practique su deducción en la determinación del impuesto a las ganancias,conforme lo dispuesto en la referida norma legal.

Art. 8º. Cuando proceda el tratamiento previsto en el artículo anterior y el tomador noejerza la opción de compra, o sustituya el bien a través de un nuevo contrato, tales hechosgenerarán para el dador la obligación de computar, en la determinación del impuesto a lasganancias del período de extinción o renovación del contrato, la diferencia entre el ingresoequivalente a los cánones devengados en el tiempo de vigencia del mismo y el importe queresulte de sumar al resultado bruto oportunamente declarado el total de las amortizacionesimputables a dicho período de tiempo, calculadas de acuerdo con lo dispuesto en los arts.81, 59 o 60, inc. f), 83 u 84, según corresponda, de la ley del citado gravamen.

Los hechos mencionados en el párrafo anterior generarán para el tomador que hubiereafectado el bien objeto del contrato a la producción de ganancias gravadas, la obligación deconsiderar, en la determinación del impuesto del período fiscal en que dichos hechos seproduzcan, el recupero de las amortizaciones oportunamente computadas y la deducción dela suma de la parte de los cánones no computadas durante la vigencia del contrato.

II. Impuesto al Valor Agregado

Art. 9º. Los contratos de leasing de cosas muebles a los que se refiere el art. 1 del presentedecreto se considerarán comprendidos en el pto. 7., del inc. e), del art. 3 de la Ley deImpuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs., durante el período que abarque lalocación de los bienes y en el inc. a), del art. 2 de la misma norma cuando se ejerza laopción de compra.

En los casos previstos en el párrafo anterior, los correspondientes hechos imponibles seperfeccionarán, conforme lo previsto en el art. 22 de la ley 25248, en el momento dedevengarse el pago o en el de su percepción, el que fuera anterior, de los respectivoscánones y del precio establecido para ejercer la opción de compra, siendo de aplicación,cuando se ejerza dicha opción, lo establecido en los arts. 3 y 4 del presente decreto paradeterminar el precio de venta.

Art. 10. En los contratos de leasing comprendidos en los arts. 2, 4 o 5 del presentedecreto, que tengan por objeto la locación con opción a compra de inmuebles, no será deaplicación la presunción prevista en el tercer párrafo del inc. e), del art. 5 de la Ley deImpuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs.

Las situaciones contempladas en el párrafo anterior se considerarán en todos los casos comooperaciones de locación, no revistiendo los dadores el carácter de los sujetos indicados en elinc. d), del art. 4 de la referida ley del tributo cuando los inmuebles objeto del contratoencuadren en el supuesto previsto en el inc. b), del art. 3 de la misma norma, y al momentode ejercerse la opción de compra hubieran estado afectados a locación por un lapso continuoo discontinuo de tres (3) años, circunstancia que hará que deban reintegrarse los créditosfiscales que oportunamente se hubieran computado, atribuibles al bien que se transfiere.

Art. 11. Cuando los contratos de leasing que tengan por objeto la locación con opción acompra de inmuebles, queden sujetos a lo dispuesto en el art. 7 del presente decreto yencuadren en el supuesto previsto en el inc. b), del art. 3, de la Ley de Impuesto al ValorAgregado, t.o. en 1997 y sus modifs., se considerará configurada la presunción a que serefiere el tercer párrafo del inc. e), del art. 5 de la misma norma.

Cuando se den las circunstancias previstas en el párrafo anterior, las mismas deberán sercomunicadas fehacientemente al tomador, dejándose constancia en el respectivo contratoque a los efectos impositivos dicha operación se asimila a una compraventa, constituyendoen estos casos el precio de la transacción el recupero del capital contenido en los cánonesprevistos en el contrato y en la opción de compra, debiendo considerarse cumplidas a talesefectos las previsiones del primer párrafo del inc. e), del art. 5 de la ley del tributo, con elotorgamiento de la tenencia del bien y aplicarse las disposiciones del art. 10 de la mismanorma para la determinación de la base imponible.

La diferencia resultante entre el importe de los cánones más el precio fijado para ejercer laopción de compra y la recuperación del capital aplicado prevista precedentemente, seimputará conforme a su devengamiento en los términos del pto. 7., del inc. b), del art. 5 dela referida ley del gravamen.

Art. 12. Cuando proceda el tratamiento previsto en el artículo anterior y el tomador noejerza la opción de compra, o sustituya el bien a través de un nuevo contrato, tales hechosgenerarán para el dador el derecho a computar como crédito fiscal, en la determinación delimpuesto al valor agregado del período de extinción o renovación del contrato, el importeque resulte de aplicar a la suma de los cánones más el precio fijado para ejercer la opción decompra, la alícuota a la que en su momento hubiera estado sujeta la respectiva operación.En estos casos, cuando el tomador revista la calidad de consumidor final, el cómputo delcrédito fiscal previsto precedentemente, sólo será procedente en tanto se acredite ladevolución del impuesto a dicho consumidor, en la forma, plazo y condiciones que alrespecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en elámbito del Ministerio de Economía.

Los hechos mencionados en el párrafo anterior generarán para el tomador la obligación deconsiderar como débito fiscal en la determinación del impuesto del período fiscal en quedichos hechos se produzcan, el gravamen que oportunamente hubiera computado comocrédito fiscal, resultante de aplicar sobre el monto indicado en el párrafo anterior, la alícuotaa la que en su momento hubiera estado sujeta la operación.

Régimen opcional. Cómputo anticipado del débito fiscal

Art. 13. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 9 del presente decreto, en los contratos deleasing que tengan por objeto la locación con opción a compra de cosas muebles, las partespodrán optar contractualmente por incrementar el débito fiscal del primero o primeroscánones, en un importe distribuido uniformemente entre los mismos, equivalente a la sumade la reducción de los débitos fiscales correspondientes a los cánones posteriores al últimocuyo débito fiscal se incremente, determinados aplicando las disposiciones vigentes a lafecha en que se perfeccione el hecho imponible respecto de los cánones en los que se incluyael incremento autorizado.

Los débitos fiscales incrementados se computarán, para la determinación del impuestocorrespondiente a los períodos fiscales a los que deban imputarse, de acuerdo con loestablecido en el art. 5, inc. d), de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y susmodifs., debiendo facturarse en forma discriminada el incremento liquidado.

A efectos de determinar el débito fiscal correspondiente a los cánones posteriores al últimoen el que se efectuó el incremento autorizado por el primer párrafo de este artículo, serestará del que resulte de aplicar la tasa del gravamen sobre la base imponiblecorrespondiente a cada uno de ellos, el importe que se obtenga de dividir la suma de losincrementos practicados por el número de períodos a los que correspondan los cánones cuyodébito fiscal deba reducirse, debiendo facturarse en forma discriminada la disminuciónliquidada.

Cuando se haya hecho uso de la opción prevista en este artículo, los responsables inscriptostomadores de los bienes objeto del contrato, determinarán su crédito fiscal considerando elgravamen incrementado o disminuido, según corresponda, que se les hubiere facturado. Enel mismo supuesto, cuando el tomador sea un responsable no inscripto y proceda laaplicación de lo dispuesto en el último párrafo del art. 4 de la ley antes citada y en el art. 30de su Tít. V, el dador calculará el gravamen correspondiente al primero en función delimpuesto incrementado o reducido que facture.

Aplicación de normas referidas a exenciones y al cómputo del crédito fiscal

Art. 14. La exención de intereses prevista en el ap. 8., del pto. 16), del inc. h), del art. 7, dela Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs. y sus normascomplementarias contenidas en el art. 36 de la reglamentación del tributo aprobada por el

art. 1 del decreto 692 de fecha 11 de junio de 1998 y sus modifs., resulta comprensiva delos intereses establecidos en los contratos de leasing regidos por la ley 25248.

Art. 15. A efectos de lo dispuesto en el art. 24 de la ley 25248, en los contratos de leasingque tengan por objeto la locación con opción a compra de automóviles, deberá constar en laforma y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de IngresosPúblicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, el porcentaje queresulte computable como crédito fiscal, del gravamen que recae sobre cada canon y sobre elprecio establecido para ejercer la opción de compra.

III. Régimen de financiamiento del Impuesto al Valor Agregado

Art. 16. En uso de las facultades conferidas por el art. 25 de la ley 25248, extiéndese concarácter opcional el Régimen de Financiamiento del Impuesto al Valor Agregado previsto enla ley 24402, para el pago del referido impuesto, en aquellos casos que grave la compra oimportación definitiva de bienes muebles destinados a operaciones de leasing, el que deberáajustarse a las disposiciones del presente decreto.

Art. 17. Son beneficiarios de este régimen las sociedades que tengan por objeto principal lacelebración de estos contratos, comprendidas en el art. 1 del presente decreto, respecto dela adquisición o importación definitiva de bienes que tengan por destino su locación conopción a compra, conforme las disposiciones de la ley 25248.

Art. 18. El presente régimen se implementará a través de una línea de créditos, que lasentidades financieras regidas por la ley 21526 podrán otorgar a los sujetos que resultenbeneficiarios del mismo, para el pago del impuesto al valor agregado correspondiente a laadquisición o importación definitiva de bienes destinados a operaciones de leasing.

Art. 19. El Estado nacional compensará a las entidades financieras por los créditos previstosprecedentemente, con una retribución que no podrá superar el equivalente al doce por ciento(12%) de la tasa efectiva anual aplicable sobre los mismos.

Art. 20. La retribución a la que se refiere el artículo anterior se efectivizará permitiendo quelas entidades financieras que adhieran al régimen, computen como pago a cuenta en susliquidaciones del impuesto al valor agregado, el importe de la retribución que mensualmentecorresponda por los créditos otorgados.

Conforme lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 6 de la ley 24402, la retribuciónaludida estará exenta del Impuesto al Valor Agregado y no originará el prorrateo del créditofiscal previsto en el art. 13 de la ley del tributo, según su t.o. en 1997 y sus modifs.

Art. 21. Los créditos amparados por el presente régimen deberán cancelarse en el momentode ejercerse la opción de compra o producirse cualquier forma de cancelación del contrato deleasing.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la autoridad de aplicación podrá fijar plazosde cancelación inferiores.

Art. 22. Las entidades financieras podrán exigir a los beneficiarios de los créditos laconstitución de las garantías que estimen procedentes.

Art. 23. El incumplimiento de las condiciones dispuestas en el presente decreto o el cambiode destino de los referidos bienes hará decaer la franquicia otorgada, en cuyo caso losbeneficiarios deberán reintegrar al Fisco los intereses que éste hubiera tomado a su cargo,en la forma y condiciones que al respecto establezca la autoridad de aplicación la que podráasimismo aplicar una sanción graduable entre el cincuenta por ciento (50%) y el ciento porciento (100%) de dichos intereses.

Art. 24. En ningún caso corresponderá el acogimiento al presente régimen, por las compraso importaciones definitivas de bienes por las que se hubiera computado el respectivo crédito

fiscal conforme con las disposiciones de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 ysus modifs. Ante cualquier solicitud en tal sentido resultarán de aplicación todas lassanciones y exclusiones previstas en el presente régimen, sin defecto de las restantes quepudieren corresponder en virtud de normas legales o reglamentarias aplicables al caso.

Art. 25. La autoridad de aplicación del presente régimen será la Administración Federal deIngresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, quedandofacultada para determinar en cada caso sus alcances y para dictar las disposicionespertinentes.

IV. Operaciones de lease back

Art. 26. Los contratos leasing celebrados conforme las disposiciones de la ley 25248, quehabiendo adoptado la modalidad en la elección del bien prevista en el inc. e) del art. 5 de lareferida norma, tengan por objeto la locación con opción a compra de bienes adquiridos porel dador al tomador en virtud del mismo contrato o con anterioridad al mismo, se asimilarána los fines fiscales a operaciones financieras y tendrán el siguiente tratamiento tributario:

a) A los fines del Impuesto a las Ganancias, ley según t.o. en 1997 y sus modifs., a losdadores les serán de aplicación las disposiciones de los arts. 2 y 3 del presente decreto,cualquiera fuere la duración del contrato.

Por su parte, los tomadores que afecten el bien a la producción de ganancias gravadas,computarán como deducción el importe que surja de restarle a la suma de los cánones másel precio establecido para el ejercicio de la opción de compra, el valor por el cual se hubiererealizado la transferencia del bien al dador, en la proporción que corresponda imputar a cadaperíodo fiscal, de acuerdo al vencimiento de los referidos cánones y del ejercicio de la opciónde compra.

Asimismo, los tomadores deberán imputar el resultado proveniente de la enajenaciónrealizada al dador, al período fiscal en que hagan ejercicio de la opción de compra. Si dichoresultado constituyera una ganancia, la misma podrá ser afectada al costo del bienreadquirido, el que estará conformado por el precio efectivamente pagado más el importecorrespondiente a la diferencia no deducida de los cánones devengados hasta el momento enque dicha opción se ejerza, en cuyo caso, a efectos de las amortizaciones que pudierancorresponder o de la determinación del resultado en caso de una nueva enajenación del bien,deberán considerar dicho costo, disminuido en el importe de la ganancia que hubieranafectado al mismo y de las amortizaciones deducidas durante el período de locación.

En caso de no ejercerse la opción de compra, tal hecho generará para el dador la obligaciónde computar en la determinación del impuesto del período de extinción del contrato, elingreso correspondiente a la suma de la parte de los cánones devengados en el período devigencia del mismo considerada oportunamente recuperación del capital y la deducción delas amortizaciones previstas en los arts. 81, inc. f), 83 u 84, según corresponda, de la leydel tributo.

La situación prevista en el párrafo anterior generará para el tomador, la obligación deconsiderar en la determinación del impuesto del mismo período fiscal, la deducción de laparte de los cánones no deducida durante la vigencia del contrato, el resultado provenientede la enajenación realizada en su momento al dador y el recupero de las amortizacionesoportunamente deducidas.

b) A los fines del Impuesto al Valor Agregado, ley según t.o. en 1997 y sus modifs., la baseimponible correspondiente al dador prevista en el art. 10 de la ley del tributo estará dadapor el importe resultante de la diferencia entre el valor de los cánones y la recuperación delcapital aplicado contenido en los mismos, determinado de acuerdo a lo establecido en el art.2 del presente decreto. En este caso el perfeccionamiento del hecho imponible establecidoen el pto. 7., del inc. b) del art. 5 de la citada ley del impuesto, se configurará en elmomento en que se produzca el vencimiento del plazo fijado para el pago de los cánones oen el de su percepción total o parcial, el que fuere anterior, siendo de aplicación a los efectosde la determinación del débito fiscal, las disposiciones del art. 11 de la referida norma legal.

Por su parte el tomador podrá computar como crédito fiscal el impuesto determinado deacuerdo al procedimiento indicado en el párrafo anterior en tanto el mismo le haya sidofacturado por el dador en la forma y condiciones que al respecto establezca la AdministraciónFederal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía.

Idéntico tratamiento será de aplicación respecto del precio fijado para la opción de compra,en el caso en que la misma se ejerza.

Las transferencias de bienes del tomador al dador, realizadas en virtud del mismo contratode leasing o con anterioridad al mismo y las originadas como consecuencia del ejercicio de laopción de compra, no generarán, salvo en el caso contemplado en el párrafo siguiente, loshechos imponibles previstos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y susmodifs., circunstancia ésta que deberá constar en el respectivo contrato y ser comunicada ala citada Administración Federal de Ingresos Públicos.

En el caso de no ejercerse la opción de compra, tal hecho generará para el dador en ladeterminación del gravamen del período de extinción del contrato, la obligación de computarcomo débito fiscal el impuesto correspondiente a la suma de la parte de los cánonesdevengados en el período de vigencia del mismo considerada oportunamente recuperaciónde capital, cuando la locación de los bienes objeto del contrato estuviera alcanzada por eltributo y en todos los casos el derecho a computar el crédito fiscal que hubiera correspondidoconsiderar en oportunidad de haberse efectuado la adquisición al tomador, el que deberádocumentarse en la forma y condiciones que al respecto establezca la referidaAdministración Federal de Ingresos Públicos.

La situación prevista en el párrafo anterior generará para el tomador, en la determinación delgravamen del mismo período fiscal, la obligación de computar como débito fiscal el impuestoque hubiera correspondido considerar en oportunidad de haberse efectuado la venta aldador, cuando dicha transferencia se encontrare alcanzada por el tributo y el derecho acomputar como crédito fiscal el impuesto correspondiente a la parte de los cánonesconsiderada oportunamente por el dador como recupero de capital, cuando la locación de losbienes objeto del contrato estuviera alcanzada por el tributo, el que deberá documentarse enla forma y condiciones que establezca el organismo indicado en el párrafo anterior.

Por su parte, cuando el bien objeto del contrato sea un inmueble, la adición al débito fiscaldispuesta en el tercer párrafo del art. 11 de la ley del gravamen, que le hubieracorrespondido realizar al tomador al momento de la transferencia del bien al dador, sóloprocederá cuando habiéndose efectuado la operación dentro del plazo fijado en la referidanorma legal, no se ejerza la opción de compra contenida en el contrato, en cuyo caso laliquidación prevista deberá practicarse en el período fiscal correspondiente a su finalización.

V. Otras disposiciones

Art. 27. Derógase el decreto 627 de fecha 18 de junio de 1996 y sus modifs., cuyasdisposiciones serán de aplicación para las operaciones de leasing realizadas a partir de laentrada en vigencia de la ley 25248 y hasta la entrada en vigencia del presente decreto.

Art. 28. Sustitúyese el art. 10, incorporado a continuación del art. 121, de la reglamentaciónde la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., aprobada por el art. 1del decreto 1344 de fecha 19 de noviembre de 1998 y sus modifs., por el siguiente:

"Art.... Quedan excluidas de la aplicación de las limitaciones previstas en el tercer párrafo,del inc. a), del art. 81 de la ley, las empresas que tengan por objeto principal la celebraciónde contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley25248 y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras".

Art. 29. Sustitúyese el artículo incorporado a continuación del art. 11 del decreto 1533 defecha 24 de diciembre de 1998 y sus modifs., reglamentario de la ley 25063, Tít. V, deImpuesto a la Ganancia Mínima Presunta y sus modifs., por el siguiente:

"Art.... Las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasingen los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley 25248 y en formasecundaria realicen exclusivamente actividades financieras y los fideicomisos financierosconstituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objetoprincipal sea la celebración de dichos contratos, considerarán como base imponible delimpuesto a la ganancia mínima presunta, el veinte por ciento (20%) del valor de sus activosgravados".

Art. 30. Modifícase el decreto 1532 de fecha 24 de diciembre de 1998 y sus modifs.,reglamentario de la ley 25063, Tít. IV, de Impuesto sobre los Intereses Pagados y el CostoFinanciero del Endeudamiento Empresario y sus modifs., de la siguiente forma:

a) Sustitúyese el segundo párrafo del art. 4, por el siguiente:

"Asimismo, las contraprestaciones que se efectúen con motivo de un contrato de leasingregido por la ley 25248 serán consideradas, al solo efecto de este impuesto, comoreintegros de capital".

b) Sustitúyese el tercer párrafo del art. 6, por el siguiente:

"Tampoco revisten la calidad de sujetos pasivos del impuesto, las empresas que tengan porobjeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones yrequisitos establecidos por la ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamenteactividades financieras y los fideicomisos financieros constituidos conforme a lasdisposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objeto principal sea la celebraciónde dichos contratos".

Art. 31. Las disposiciones del presente decreto entrarán en vigencia el día siguiente al de supublicación en el Boletín Oficial.

En el caso de contratos celebrados con anterioridad a la fecha indicada en el párrafo anteriorque resulten comprendidos en las situaciones previstas en el art. 26 del presente decreto,las disposiciones contenidas en el mismo serán de aplicación para los cánones cuyovencimiento opere con posterioridad a dicha fecha, debiendo considerarse lascontraprestaciones perfeccionadas hasta ese momento con arreglo al tratamiento dispuestopara las locaciones con opción a compra.

Asimismo, a los efectos del Impuesto al Valor Agregado, el tomador y el dador computarán,respectivamente, como crédito y débito fiscal del primer período que se perfeccione a partirde la citada fecha, inclusive, el importe que surja de aplicar la alícuota general del impuestosobre la diferencia resultante de deducir del precio neto de la venta por la transferencia deltomador al dador, la parte de los cánones atribuibles al recupero del capital, vencidos a esafecha.

Art. 32. Comuníquese, etc.

ANEXO

Tabla estimación vida útil de los bienes

Denominación Años vida útil

a) Edificios 50

b) Instalaciones 10

c) Muebles y útiles 10

d) Maquinarias y equipo 10

e) Herramientas 3

f) Ferrocarriles (locomotoras y vagones) 10

g) Rodados (automóviles, camiones, acoplados, autoelevadores, grúas,máquinas viales y motocicletas)

5

h) Barcos 15

i) Embarcaciones de recreo 8

j) Aerodinos en general (aviones, hidroaviones, helicópteros) 5

k) Contenedores -incluidos contenedores cisternas y contenedoresdepósitos- para cualquier medio de transporte

10

l) Equipos, aparatos e instrumental de uso técnico y profesional 8

ll) Equipos, aparatos e instrumental de precisión de uso técnico yprofesional

5

m) Equipos de computación y accesorios de informática 3

n) Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, para los siguientes bienes de laactividad agropecuaria se considerará:

I. Galpones 20

II. Silos 20

III. Molinos 20

IV. Alambradas y tranqueras 30

V. Aguadas y bebederos 20

VI. Contenedores, excepto silos (toneles, tambores) 8

VII. Tarros tambo 5

VIII. Hacienda reproductora 5

IX. Tractores 8

X. Cosechadoras (granos, oleaginosas y forrajes) 8

XI. Rotoenfardadoras 6

XII. Pulverizadoras motopropulsadas 8

XIII. Equipos y maquinarias de arrastre (sembradoras, discos, aradosde reja, arados de cinceles, escardadores, etc.)

8

DECRETO 1532/1998

del 24/12/1998; publ. 18/1/1999

Art. 1º. Reglaméntanse las disposiciones contenidas en el Tít. IV de la ley 25063 decreación del impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamientoempresario.

Art. 2º. El impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamientoempresario se aplicará para los hechos imponibles que se verifiquen en el períodocomprendido entre el 1º de enero de 1999 y hasta el 31 de diciembre del año 2008, ambasfechas inclusive con prescindencia del origen de la operación del crédito, del préstamo o dela colocación que lo generaran.

Art. 3º. A los fines del art. 1 de la ley se entenderá que tienen el carácter de deduciblestodos aquellos conceptos que tengan objetivamente tal calidad en el impuesto a lasganancias, con prescindencia del tratamiento subjetivo que tuviere en cada caso.

Art. 4º. (Texto según decreto 290/2000 ). A los efectos del inc. a), del art. 1 de la ley, seentenderán incluidas todas aquellas operaciones realizadas en el marco de la ley 21526, enlas que se fije una tasa o monto de intereses, descuento o devengue un costo financiero,incluido el originado en el endoso o cesión de documentos, tales como pagarés, letras,prendas, papeles de comercio, contratos de mutuo, facturas, etc.

Asimismo, las contraprestaciones que se efectúen con motivo de un contrato de leasingregido por la ley 25248 serán consideradas, al solo efecto de este impuesto, comoreintegros de capital. (Párrafo según decreto 1038/2000 ).

Art.... (Incorporado por decreto 290/2000 ). A los fines del inc. b), del art. 1 de la ley, nose consideran comprendidos en el mismo a los intereses generados por obligacionesnegociables que no resulten amparados por el tratamiento impositivo establecido en el art.36 bis de la ley 23576 y sus modifs.

Art. 5º. No se considerarán préstamos incluidos en el inc. c) del art. 1 los saldos de preciosque configuren crédito por la actividad personal desarrollada u operaciones de transferenciasdefinitivas o temporarias de bienes o derechos.

Art. 6º. Además de la exclusión a que se refiere el art. 2 de la ley se encuentranexceptuadas del gravamen las operaciones de préstamos cuyos tomadores sean personasfísicas y/o sucesiones indivisas y no actúen como sujetos del art. 49, inc. b) de la Ley deImpuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y sus modifs.).

Sin embargo no generará hecho imponible los préstamos otorgados por dichos responsablescuando actúen como sujetos del art. 49, inc. b) de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Tampoco revisten la calidad de sujetos pasivos del impuesto las empresas que tengan porobjeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones yrequisitos establecidos por la ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamenteactividades financieras y los fideicomisos financieros constituidos conforme a lasdisposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objeto principal sea la celebraciónde dichos contratos. (Párrafo según decreto 1038/2000 ).

Art. 7º. A los fines de la ley el hecho imponible se perfeccionará en el momento que sepaguen los intereses u otros componentes del costo financiero de la operación o cuandoestos conceptos estando disponibles, se han acreditado en la cuenta del titular o, con laautorización o conformidad expresa o tácita del mismo, se han reinvertido, acumulado,capitalizado, puesto en reserva o en un fondo de amortización o de seguro, cualquiera sea sudenominación, o dispuesto de ellos en otra forma.

Art.... (Incorporado por decreto 290/2000 ). A efectos de lo dispuesto en el art. 3 de la ley,en el caso de refinanciación de deudas con capitalización de intereses vencidos, el hechoimponible correspondiente a los mismos se perfeccionará con el pago de cada una de lascuotas de capital que los contienen. A los fines del cálculo del impuesto, los interesescapitalizados se considerarán proporcionalmente distribuidos en las nuevas condicionespactadas.

Art.... (Incorporado por decreto 290/2000 ). A los fines del art. 6 de la ley, en el caso decréditos transferidos en fideicomiso por entidades regidas por la ley 21526, cuyos interesesse encuentren alcanzados por el gravamen, corresponderá que el fiduciario actúe comoagente de percepción del impuesto en el momento en que se produzca el pago de losrespectivos servicios.

Art. 8º. A los fines del art. 8 de la ley se considerará costo financiero de las empresas elque surja de aplicar los criterios de la com. A-2689 [L NAC CO A-2689 B10] del BancoCentral de la República Argentina del 22 de abril de 1998.

Sin perjuicio de ello, tales pautas serán también aplicables en el caso de emisión deobligaciones negociables y para préstamos otorgados por parte de personas físicas y/osucesiones indivisas, a que se refieren los incs. b) y c) del art. 1 de la ley.

En todos los casos deberá estar vinculado a la operación que genera intereses gravados auncuando se convenga o se pague por separado.

En el caso de operaciones cuya cancelación deba realizarse en una moneda distinta a la desu contratación, se considerará costo financiero a las diferencias de cambio que se produzcanal momento del pago, determinadas de acuerdo a las disposiciones de la ley del impuesto alas ganancias y su decreto reglamentario. (Párrafo según decreto 290/2000 ).

Art. 9º. Cuando no se contemple el pago de intereses, en el caso de obligacionesnegociables, y las mismas sean emitidas bajo la par corresponderá ingresar el quince porciento del descuento de emisión, en la fecha en que se registre el ingreso de fondos a laempresa.

Art. 10. (Derogado por decreto 290/2000 ).

Art. 11. Comuníquese, etc.

DECRETO 1533/1998

del 24/12/1998; publ. 29/1/1999

Art. 1º. Los contribuyentes del gravamen deberán efectuar sus ingresos tomando como basede cálculo los activos resultantes al cierre de sus ejercicios económicos anuales que finalicenentre el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de diciembre del 2008, ambas fechas inclusive.

Para los contribuyentes que no lleven registraciones que permitan confeccionar el balance enforma comercial, el período fiscal coincidirá con el año calendario.

Art. 2º. Los contribuyentes que durante la vigencia indicada en el artículo anterior, cerrarenun ejercicio que comprenda menos de doce (12) meses deberán ingresar el impuesto enproporción al período de duración del mismo, en la forma prevista en el primer párrafo delart. 1 del texto legal del tributo. En este caso deberán además ingresar el gravamen enforma proporcional a los meses que resten para completar el período de vigencia delgravamen, calculado sobre los activos resultantes al cierre del ejercicio inmediato siguienteal de la vigencia del tributo.

Cuando durante el lapso referido en el primer párrafo del artículo anterior se cierrenejercicios que comprendan más de doce (12) meses, los contribuyentes deberán ingresar elgravamen en forma proporcional a los meses de duración de tal período.

En este caso sobre los activos resultantes al cierre del ejercicio que opere con posterioridadal 30 de diciembre del 2008, los contribuyentes deberán ingresar el impuesto en formaproporcional a los meses que resten para completar el período total de vigencia delimpuesto.

Cuando la fecha de cierre de ejercicio hiciera presumir un propósito de evadir el gravamen,la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministeriode Economía y Obras y Servicios Públicos, queda facultada a exigir el pago del tributo sobrelos activos resultantes al cierre de los doce (12) meses calendario computados a partir de lafecha de iniciación de actividades o, en su caso, de iniciación del ejercicio no anual.

Art. 3º. Cuando como consecuencia de reorganizaciones previstas en el art. 77 de la Ley deImpuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., se produzca, en un mismo año fiscal,el cierre del ejercicio de la o de las entidades que se reorganiza y el de su o suscontinuadoras, todos los sujetos deberán tributar el gravamen correspondiente sobre losactivos resultantes al cierre de sus respectivos períodos fiscales. No obstante, la o lasentidades continuadoras podrán computar como crédito de impuesto el monto del gravamendeterminado por la o las entidades que se reorganizan en la parte o proporcióncorrespondiente al activo imponible transferido a cada una de ellas. Este cómputo no podrágenerar, en ningún caso, saldos a favor de la o las entidades continuadoras.

Art. 4º. Están alcanzados por el impuesto, los activos correspondientes a establecimientosestables, definidos en los términos del inc. h) del art. 2 del texto legal del tributo,pertenecientes a Estados extranjeros, en tanto que ellos actúen como entes de derechoprivado.

Art. 5º. Las empresas en disolución continuarán sujetas al pago del gravamen hasta elcierre del ejercicio anual anterior a aquel en que se verifique la distribución final de todos susbienes.

Art. 6º. A los fines de lo dispuesto en el inc. h) del art. 2 del texto legal del tributo, seconsiderará que el mismo comprende a los establecimientos estables pertenecientes a fondoscomunes de inversión del exterior.

Art. 7º. Cuando los contribuyentes de este gravamen hubiesen enajenado bienes eimputado la utilidad obtenida, a efectos impositivos, al costo de adquisición o de construcciónde los bienes que los reemplacen, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a las

ganancias, a los fines de la liquidación de este tributo, deberán computar los bienesrespectivos al costo de adquisición o de construcción actualizado de conformidad con loprevisto en el art. 14 del texto legal del tributo disminuido en el importe que resulte deaplicar sobre dicho costo actualizado los coeficientes de amortización ordinaria quecorrespondan de conformidad con las normas del impuesto a las ganancias.

Art. 8º. Para valuar los créditos y depósitos en moneda extranjera, y la existencia de lamisma de acuerdo con lo dispuesto en el inc. d) del art. 4 del texto legal del tributo, deberátenerse en cuenta el tipo de cambio comprador, conforme a la cotización del Banco de laNación Argentina al cierre de las operaciones del día de finalización del ejercicio. Si noexistiera cotización en la referida fecha, se tomará el tipo de cambio al cierre de lasoperaciones del último día hábil inmediato anterior.

Art. 9º. A los efectos de la valuación de los bienes inmateriales a que se refiere el inc. i) delart. 4 del texto legal del tributo, obtenidos por el contribuyente, se considerará como costoel monto de los gastos de desarrollo, estudio e investigación realizados con ese fin, en lamedida que no hubieran sido deducidos para la determinación del impuesto a las ganancias.Cada uno de los gastos que integran dicho costo, deberá actualizarse en la forma dispuestapor el art. 4, inc. i), primer párrafo, de dicha ley, tomando como fecha de inversión la derealización de la erogación respectiva.

Cuando los intangibles obtenidos tengan un plazo de duración limitado, a los fines de suvaluación, el importe establecido de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo precedente sedisminuirá mediante la detracción prevista por el mencionado inciso en su segundo párrafo

Art. 10. A los efectos de determinar la valuación de los bienes comprendidos en los incs. g)y h) del art. 4 de la ley de los sujetos mencionados en los incs. f) y g) del art. 2 de lamisma, no deberá tenerse en cuenta para determinar el activo, a las acciones u otrasparticipaciones en el capital de aquellas entidades sujetas al pago del impuesto.

Art. 11. En el caso de entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras, el porcentajereferido en el primer párrafo del art. 11 del texto legal se aplicará el valor de los activosgravados de acuerdo con las normas de valuación contenidas en la ley del tributo y en estedecreto reglamentario, neto de los pasivos derivados de operaciones contado de títulosvalores o moneda extranjera cuyo plazo no sea superior a cinco (5) días hábiles, registradosde esta forma de acuerdo a las normas de contabilidad del Banco Central de la RepúblicaArgentina.

Art.... (Texto según decreto 1038/2000 ). Las empresas que tengan por objeto principal lacelebración de contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos porla ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras y losfideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de laley 24441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos, considerarán comobase imponible del impuesto a la ganancia mínima presunta, el veinte por ciento (20%) delvalor de sus activos gravados.

Art. 12. A los fines de la determinación del gravamen, integrarán el activo de las sociedadesde hecho los inmuebles de propiedad de uno o más socios, afectados a la explotación enforma exclusiva y sin retribución alguna, o cuando ésta sea inferior a la que se hubiera fijadoentre partes independientes de acuerdo a los valores normales de mercado.

Art. 13. (Texto según decreto 681/1999 ). Lo dispuesto en el art. 12 del texto legal deltributo, también será de aplicación para las adquisiciones de hacienda a las que debaotorgarse el tratamiento de activo fijo, de conformidad a lo establecido en el segundo párrafodel art. 54 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., en tanto setrate de reproductores, incluidas las hembras, que no hayan sido transferidos conanterioridad en calidad de tales.

Asimismo, a los efectos previstos en el inc. a) del citado art. 12 de la ley, se entenderá por"automotores" a los vehículos comprendidos en el inc. a) del art. 5 de la ley 24449 ytambién se considerarán, como de primer uso, los bienes muebles amortizables importados

utilizados por primera vez en el país, aun cuando con anterioridad a su importación hayantenido un uso previo en el exterior.

Art.... (Incorporado por decreto 290/2000 ). A efectos de lo dispuesto en el artículoincorporado a continuación del art. 12 de la ley, se entenderá que no se encuentrancomprendidos en sus disposiciones aquellos inmuebles que revistan para el contribuyente elcarácter de bienes de cambio o resulten íntegramente amortizables para la determinación delimpuesto a las ganancias.

Art. 14. Serán considerados como bienes situados en el país los bienes ubicados en elextranjero, siempre que los mismos no deban considerarse como situados con carácterpermanente en el exterior, en virtud de lo dispuesto en el art. 8 del texto legal del tributo.

Art. 15. Los sujetos comprendidos en el inc. e) del art. 2 del texto legal del tributo podráncomputar como pago a cuenta del gravamen, el impuesto a las ganancias determinado -deconformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo de dicho artículo- para el mismo ejerciciofiscal por el cual se liquida el presente tributo, correspondiente a los inmuebles rurales porlos que dichos sujetos resultan alcanzados por el gravamen.

Art. 16. El cómputo del pago a cuenta previsto en el segundo y quinto párrafo del art. 13del texto legal del tributo se realizará, hasta el límite del impuesto a la ganancia mínimapresunta determinado o impuesto a las ganancias determinados, según corresponda, conanterioridad a la deducción de los anticipos ingresados, retenciones, percepciones y saldos afavor del contribuyente, imputables al período fiscal que se liquida.

Art. 17. En el caso de empresas unipersonales cuyo titular fallezca en el curso del año fiscal,la sucesión indivisa que resulte responsable del presente gravamen a la finalización de aquél,podrá computar como pago a cuenta a los indicados en el segundo y quinto párrafo del art.13 del texto legal, correspondiente a la explotación, atribuible al causante por el mismoperíodo fiscal y calculado de acuerdo con lo dispuesto en el tercer párrafo de dicho artículo.

Dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento que cumpla la mismafinalidad el sujeto que resulte responsable del gravamen a la finalización del período fiscal enque tal hecho ocurra, podrá computar como pago a cuenta a los indicados en el segundo yquinto párrafo del art. 13 del texto legal, correspondiente a la explotación atribuible a sustitulares y calculado de acuerdo con lo dispuesto en el tercer párrafo de dicho artículo.

Art. 18. El pago a cuenta mencionado en el quinto párrafo del art. 13 del texto legal,revestirá, en todos los casos, la característica de extintivo de la obligación principal,computándose como tal contra el impuesto a las ganancias determinado en el ejercicio fiscalen que se lo utilice.

Cuando se trate de sujetos pasivos de ese impuesto que no lo fueren en el impuesto a lasganancias el pago a cuenta, determinado de acuerdo con lo dispuesto en el quinto párrafodel art. 13 de la ley, se atribuirá al único dueño en el caso de empresas unipersonales, altitular de inmuebles rurales o al socio -en la misma participación de las utilidades- ycomputándose contra el impuesto a las ganancias de la respectiva persona física, hasta ellímite del incremento de la obligación fiscal originado por la incorporación de la gananciaproveniente de la participación en la sociedad, de la empresa o explotación unipersonal o delos inmuebles rurales que dieron lugar al mencionado pago a cuenta.

Art. 19. Comuníquese, etc.

DISPOSICIÓN TÉCNICO-REGISTRAL 2 -REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE-

del 18/8/1995; publ. 11/9/1995

Art. 1º. Cuando se tome razón de documentos que constituyan contrato de "leasing", seconfeccionará el asiento respectivo en el rubro 7 del folio (gravámenes), consignando alinicio "leasing - ley 24441 ". A continuación se dejará constancia de los datos identificatoriosdel tomador (apellido, nombre y documento de identidad, estado civil, si fuere personafísica; los de práctica, si fuere jurídica); el plazo de duración del contrato y laindividualización del documento, según las reglas usuales.

Art. 2º. Los documentos se clasificarán teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 1184,incs. 1º, 8º y 10 del CCiv.; 27 de la ley 24441 y art. 3 de la ley 17801. Con relación alcontenido registrable se tendrá presente lo dispuesto en el art. 14 de la ley 17801 y lo queresulta de las normas previstas para los documentos a que se refieren los arts. 5 y 23 de lamisma ley.

Art. 3º. A los asientos de inscripción no se les aplicará el plazo de caducidad establecido enel art. 37 de la ley 17801.

Art. 4º. Los documentos de extinción antes del vencimiento del plazo contractual secalificarán teniendo en cuenta el principio contenido en el art. 36, segundo párrafo, de la ley17801, con relación al consentimiento del titular, salvo que ella fuere dispuestajudicialmente.

Art. 5º. Comuníquese, etc.

DISPOSICIÓN TÉCNICO-REGISTRAL 521/2000 -DIRECCIÓN NACIONAL DE LOSREGISTROS NACIONALES DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR Y DE CRÉDITOSPRENDARIOS-

del 11/7/2000; publ. 14/7/2000

Art. 1º. Modifícase el Digesto de Normas Técnico-Registrales del Registro Nacional de laPropiedad del Automotor, Tít. II, Cap. XVII, Secc. 2ª, en la forma que a continuación seindica:

1. Sustitúyese el texto de los arts. 1º y 2º por los siguientes:

Art. 1º. La inscripción de los contratos de leasing se peticionará mediante el uso de laSolicitud Tipo 24, a la que se deberá acompañar el contrato respectivo y una fotocopiasimple de éste para ser agregada al Legajo B, una vez cotejada su autenticidad por elencargado, de lo cual dejará constancia en cada hoja con su sello y firma.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, el tomador y el dador podrán declarar,bajo su exclusiva responsabilidad, que el contrato de leasing cuya inscripción se solicita estácomprendido en los términos de la ley 25248. En este último supuesto consignarán en elrubro Observaciones de la Solicitud Tipo 24 la leyenda: "Leasing - ley 25248 ". La inscripciónde este contrato no importa el reconocimiento por parte del Registro del cumplimiento de losrequisitos que exige la ley.

Art. 2º. La inscripción del contrato de leasing corresponderá siempre que el dador sea eltitular registral y se mantendrá por un plazo de diez (10) años contados desde su inscripción.Antes de su vencimiento podrá renovarse la inscripción a solicitud del dador mediante el usode una Solicitud Tipo 02 o por orden judicial.

Si el contrato prevé su prórroga a opción del tomador, éste podrá solicitar su inscripción,también mediante el uso de una Solicitud Tipo 02, en la que se indicará la fecha hasta la quese lo prorroga".

2. Incorpórase como art. 6º el siguiente:

Art. 6º. En caso de cancelarse el contrato, se anotará esta circunstancia en el título delautomotor y en la hoja de registro a petición de quien esté facultado para ello en el contrato,mediante el uso de una Solicitud Tipo "02". Si del contrato no surgiere quién puede efectuaresta petición, deberán solicitarla en forma conjunta el tomador y el dador del leasing".

Art. 2º. Regístrese, comuníquese, etc.

APÉNDICE CON LOS FALLOS DE JURISPRUDENCIA COMPARADA CITADOS EN ELTEXTO

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Sentencia de 8 de febrero de 1996

1. Sin perjuicio de otras ampliaciones fácticas que, en el momento y lugar oportunos, puedanser hechas, los presupuestos de esa misma naturaleza que, por ahora y para la debidacomprensión de la cuestión litigiosa a que se refiere este recurso, han de ser aquíconsignados, son los siguientes: 1º Mediante documento privado de fecha 30 de enero de1989, las mercantiles "Nixdorf Computer SA", y "Comercial de Distribuciones Martín SA",celebraron un contrato de compraventa, por el que la primera vendía a la segunda dosequipos informáticos de los sistemas 8862/mod. 3 y 8812 por un precio de cinco millonesciento cuarenta y siete mil doscientas veinte (5.147.220) pesetas y ocho millones cientoveintinueve mil novecientas cuarenta (8.129.940) pesetas, respectivamente, pactándoseque, del referido precio, la compradora pagaría el veinte por ciento del mismo, como entradainicial, y el resto "mediante leasing". La entidad compradora no llegó a pagar dicha entradainicial del veinte por ciento del precio, por lo que seguidamente se dirá. 2º El 7 de febrero de1989, la entidad mercantil "N. C. Leasing SA", compró a "Nixdorf Computer SA", el referidomaterial informático, por indicación de "Comercial de Distribuciones Martín SA". 3º Mediantepóliza mercantil, intervenida por corredor de comercio colegiado, de fecha 7 de febrero de1989, las entidades mercantiles "N. C. Leasing SA", y "Comercial de Distribuciones MartínSA", celebraron un contrato de arrendamiento financiero o leasing, por el cual la primera dedichas entidades, en cuanto propietaria del expresado material informático, cedió el uso ydisfrute del mismo a la segunda de ellas, con reconocimiento de una opción de compra enfavor de la misma, por un precio o renta total (incluido el IVA) de veintitrés millonescuatrocientas sesenta y cuatro mil ciento dieciséis (23.464.116) pesetas, a pagar en treinta yseis cuotas mensuales, por importe de seiscientas cincuenta y una mil setecientas ochenta yuna (651.781) pesetas cada una, la primera de las cuales fue pagada en el acto de la firmade dicho contrato y las treinta y cinco restantes lo serían mensualmente desde el 5 de marzode 1989 al 5 de enero de 1992 (ambas inclusive), fijándose el valor residual del materialarrendado en quinientas setenta y siete mil cuatrocientas veintiséis (577.426) pesetas. 4ºLos referidos equipos informáticos fueron entregados por la proveedora "Nixdorf ComputerSA", a la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA", en nombre y porcuenta de la propietaria y arrendadora financiera "N. C. Leasing SA". 5º La arrendatariafinanciera "Comercial de Distribuciones Martín SA", fue abonando las cuotas o rentasmensuales a la arrendadora "N. C. Leasing SA", hasta un importe total de cuatro millonesquinientas sesenta y dos mil cuatrocientas sesenta y siete (4.562.467) pesetas y porconsiderar que ni los equipos informáticos inicialmente entregados e instalados, ni los queposteriormente sustituyeron a aquéllos (como, en su momento, se dirá) servían a la finalidadpara la que fueron adquiridos, dejó de pagar las sucesivas cuotas mensuales a susrespectivos vencimientos y promovió el proceso al que pasamos a referirnos.

2. En enero de 1990, la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA",promovió contra la proveedora "Nixdorf Computer SA", y contra la arrendadora financiera "N.C. Leasing SA", el proceso de que este recurso dimana, en el que, aduciendo la totalinidoneidad o inservibilidad de los ya referidos equipos informáticos para el fin para el quehabían sido adquiridos en arrendamiento financiero o leasing, postuló se dicte sentencia porla que: 1º Se declare la resolución de la compraventa de equipo informático verificada el 30de enero de 1989, así como la del arrendamiento de los mismos bienes o subsidiariamente lade este último, condenando solidariamente a "Nixdorf Computer SA", y a "N. C. Leasing SA",a estar y pasar por dicha declaración con derecho a retirar los bienes suministrados y conobligación de restitución de la cantidad abonada de cuatro millones quinientas sesenta y dosmil cuatrocientas sesenta y siete (4.562.467) pesetas, así como los daños y perjuicios que seacreditaren en juicio o en ejecución de sentencia. 2º Subsidiariamente respecto de loanterior y para el solo caso de que la misma no fuere estimada, para que se declare laobligación de saneamiento en la compraventa y en el arrendamiento o sólo en este último,declarando la obligación de restitución de las cosas que fueron entregadas con devoluciónpor dicho concepto de la cantidad de 4.562.467 pesetas.

La entidad demandada "N. C. Leasing SA", adujo la excepción de defecto legal en el modo deproponer la demanda y, en cuanto al fondo, pidió la desestimación de todos los pedimentosde la expresada demanda y, además de ello, formuló reconvención, en la que postuló secondene a la actora (demandada reconvencional) a pagarle las cuotas mensuales, que hadejado de satisfacerle, correspondientes al contrato de arrendamiento financiero de fecha 7de febrero de 1989, por un importe total de dieciocho millones novecientas una milseiscientas nueve (18.901.609) pesetas.

La condenada entidad "Nixdorf Computer SA", también adujo la excepción de defecto legalen el modo de proponer la demanda y, en cuanto al fondo, pidió la desestimación de todoslos pedimentos de la misma y, además de ello, también formuló reconvención, en la quepostuló se condene a la actora (demandada reconvencional) a pagarle el precio de unsistema de alimentación Minor I 6000 VA 20 Aut y treinta cintas impresoras sistema8812/100, que decía le había vendido, al margen del arrendamiento financiero, por importede un millón ciento cuarenta y cuatro mil noventa (1.144.090) pesetas.

El Juzgado de Primera Instancia resolvió el proceso en los siguientes términos: 1º.Estimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que habíanaducido las dos entidades codemandadas, dictó una sentencia absolutoria en la instancia, porla que se abstuvo de entrar a conocer del fondo de la demanda principal. 2º. No hizopronunciamiento alguno en cuanto a las reconvenciones que, respectivamente, habíanformulado las entidades codemandadas.

Dicha sentencia de primera instancia fue consentida por las referidas entidadescodemandadas y solamente la apeló la entidad actora. En el referido recurso de apelaciónrecayó sentencia de la secc. 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual lo resuelve enlos siguientes términos: 1º. Desestimando la excepción de defecto legal en el modo deproponer la demanda, que habían aducido las dos entidades codemandadas, y diciendoentrar a conocer del fondo del asunto planteado por la demanda principal, desestimó todoslos pedimentos contenidos en el suplico de la misma. 2º. Tampoco hizo pronunciamientoalguno acerca de las respectivas demandas reconvencionales formuladas por las entidadescodemandadas, "en cuyo conocimiento (dice textualmente el FJ 8º in fine de dicha sentencia)no puede entrar la sala en aras del principio que prohíbe la reformatio in peius, al no haberformulado apelación los aludidos demandantes reconvencionales".

La referida sentencia de la Audiencia ha sido consentida por las dos entidadescodemandadas.

Contra ella, solamente la demandante entidad "Comercial de Distribuciones Martín SA", hainterpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cuatro motivos.

3. Una vez que desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda(que había estimado la sentencia de primera instancia) y después de extenderse en una seriede consideraciones generales acerca de la naturaleza y características del contrato dearrendamiento financiero o leasing, la sentencia aquí recurrida, diciendo que entra a conocerdel fondo que la cuestión debatida en el proceso, basa su pronunciamiento desestimatorio dela demanda en diversos razonamientos que, ante la dificultad que entraña el hacer unasíntesis de los mismos, nos vemos forzados a transcribirlos en su integridad y queliteralmente dicen así: "Sentado esto la pretensión resolutoria y subsidiariamente desaneamiento del contrato previo o preparatorio de 30 de enero de 1989 que determinó laposterior celebración del contrato de leasing financiero no puede prosperar. El contratoejecutado fue este último quedando aquél sin objeto ni causa al adquirir la empresa deleasing, los bienes de equipo determinados por el usuario por compra al proveedor y quedarel aludido usuario subrogado en los derechos y acciones que a la compradora arrendadora lecorresponden frente a la vendedora-proveedora. Tal hecho priva a la precitada arrendataria-usuaria de acción directa frente al proveedor en virtud del aludido contrato de 30 de enerode 1989, siendo titular como subrogada de las acciones resolutoria y de saneamiento conrelación al contrato de compraventa celebrado entre la empresa de leasing y la proveedora,acciones que no se ejercitan en la demanda, pues las ejercitadas están referidas al tantasveces citado contrato preparatorio o preliminar de 30 de enero de 1989" (FJ 5º de lasentencia recurrida). A continuación agrega la siguiente: "Es asimismo una nota a destacardel leasing directo que el arrendador financiero no asume el riesgo técnico derivado del

funcionamiento e idoneidad de los bienes que constituyen su objeto. En el supuesto debatidoy en la estipulación tercera del contrato de leasing, se libera a la arrendadora de todaresponsabilidad por las condiciones de funcionamiento e idoneidad del material y encompensación de ello, la aludida arrendadora en su condición de compradora del material,subrogó a la arrendataria en cuantos derechos y acciones le corresponden frente alproveedor. Concretado en las relaciones entre la sociedad de leasing, usuario y proveedor, laprimera actúa como compradora del bien objeto del leasing previamente determinado por elusuario y como arrendadora del mismo, pero en esta última relación, es decir, comoarrendadora no responde de los vicios o defectos de la cosa al desplazar tales riesgos alusuario. La validez de esta cláusula es admitida por la más generalizada doctrina de losautores (Amoris, Cabanillas, etc.) e implícitamente por el Tribunal Supremo en la medida enque al mismo tiempo que el arrendador financiero se libera de tales responsabilidadessubroga al usuario en los derechos y acciones que como dueño le corresponden frente alproveedor en relación con el contrato de compraventa con él celebrado" (FJ 6º de lasentencia recurrida). Por último, agrega lo siguiente: "En esta misma línea el contrato deleasing financiero directo es obligatorio para las partes que lo suscriben que sólo puedenpedir su resolución en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones contractuales deacuerdo con el art. 1124, CCiv., estándoles vedado el hacerlo por hechos ajenos al contratoen sí. En el caso debatido el apelante, arrendatario financiero, pretende resolver el contratode leasing por inidoneidad de su objeto y es claro que tal pretensión tampoco puedeprosperar porque no es obligación contractual de la arrendadora asegurar el funcionamientoe idoneidad de los bienes adquiridos quien como se ha dicho subroga al arrendatario en losderechos y acciones que le competen frente al proveedor, razonamiento que igualmentesirve para desestimar la acción de saneamiento respecto del tantas veces citado contrato dearrendamiento financiero" (FJ 7º de la sentencia recurrida).

Con base en los difusos y, en gran medida, inconsecuentes razonamientos que nos hemosvisto forzados a transcribir en su integridad, la sentencia aquí recurrida, afirmando que entraa conocer del fondo de la cuestión litigiosa (una vez que desestimó la excepción de defectolegal en el modo de proponer la demanda), dice que desestima totalmente la referidademanda, cuando lo que, en realidad, hace (nos adelantamos a decir ya) es dejarimprejuzgadas las acciones verdaderamente ejercitadas por la entidad actora, al no entrar aconocer de las mismas.

4. Por los motivos primero y tercero, con apoyatura procesal (los dos) en el ordinal 4º delart. 1692 de la ley adjetiva civil (en su redacción actualmente vigente), se denuncia,respectivamente, "quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, por violacióndel principio de congruencia establecido por el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" (enel motivo primero) y "violación por inaplicación del art. 24 de la Constitución, así como de losarts. 5.1º y 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (en el tercero). En el alegato delprimero de ellos, la entidad recurrente acusa a la sentencia recurrida de incongruente "conlas pretensiones formuladas en el proceso y con el carácter con el que tales pretensiones sehacían valer", para lo que textualmente aduce que en el proceso "lo que se solicitaba era laresolución y subsidiariamente el saneamiento de la compraventa y en todo caso, la delarrendamiento. Es decir, se atendía en la demanda a las dos relaciones jurídicas básicasexistentes: la de compraventa y la de arrendamientos"; y continúa diciendo que "de otraparte, dicha demanda se dirigía contra todos los sujetos afectados, demandando tanto a lasuministradora de los bienes: `Nixdorf Computer SA´, como a la empresa de leasing: `N. C.Leasing SA´", a lo que agrega que en la comparecencia del juicio de menor cuantía, a losefectos del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestó y aclaró que "las acciones seejercitaban en nombre propio y en su caso como adquirente de los derechos de `N. C.Leasing SA´, y, por tanto, como subrogado en el ejercicio de los mismos".

En el alegato del otro motivo (el tercero) aduce la entidad recurrente que "la sentenciaimpugnada a través del presente recurso de casación quebranta el principio de tutela judicialque consagra el art. 24.2º de la Constitución, ya que deniega el otorgamiento de la justiciasolicitada sobre la base de un planteamiento artificioso, produciendo un efecto equivalente ala denegación de justicia por razones puramente formales, contra lo que previene entérminos muy rigurosos el art. 11, ap. 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Los dos expresados motivos han de ser examinados y resueltos conjuntamente, al ser únicoy el mismo, aunque desde distintas perspectivas jurídicas, el objeto impugnatorio de ambos.

Para dar una adecuada respuesta casacional a los dos aludidos motivos (el primero y eltercero) han de tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se exponen.

El principio consagrado por reiterada y notoria doctrina de esta sala de que, como normageneral, no son incongruentes las sentencias absolutorias o desestimatorias de todos lospedimentos de la demanda (o de la reconvención, en su caso), tiene, como una de susquiebras o supuestos de no aplicación, el de que dicho pronunciamiento absolutorio lo hayaalcanzado la sentencia a través de una alteración de la causa petendi de la demanda (siendoel otro el de que el referido pronunciamiento se haya basado en alguna excepción no aducidapor la otra parte en el proceso y no apreciable de oficio). Por otra parte, no puededesconocerse que la congruencia de toda sentencia no viene determinada por la adecuacióno correspondencia exclusiva de su "fallo" como la literalidad del petitum de la demanda, sinoque ha de darse dicha correspondencia o adecuación no sólo con éste, sino también con elcomponente fáctico o relato histórico (causa petendi) de la demanda, de tal modo que unasentencia que, para dictar su "fallo", atiende única y exclusivamente al petitum del escritorector del proceso (demanda), pero prescinde en absoluto de la referida causa petendi delmismo, ha de ser necesariamente tachada de incongruente, pero cuanto deja imprejuzgadala verdadera acción ejercitada (configurada por el componente fáctico de la misma), al noresolver los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, con la consiguientevulneración del principio de tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 de laConstitución. Esto es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que la demandainiciadora del proceso narra con todo detalle (en su relato fáctico) el iter negocial seguido porlas partes, integrado (tras un contrato preliminar o preparatorio que luego quedó sincontenido) por un primer contrato de compraventa por el que la entidad mercantil "NixdorfComputer SA", vendió el material informático objeto de litis a la entidad "N. C. Leasing SA",y por un segundo contrato de arrendamiento financiero o leasing celebrado entre esa últimaentidad y "Comercial de Distribuciones Martín SA", y que, luego, ante la inidoneidad delreferido material informático para el fin para el que había sido adquirido, la aludida entidadarrendataria ("Comercial de Distribuciones Martín SA"), subrogándose en los derechos de lacompradora "N. C. Leasing SA", como luego aclaró en el acto de la comparecencia de menorcuantía (art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a que se refiere este recurso, hapostulado la resolución del aludido contrato de compraventa y, como consecuencia de ello,del arrendamiento financiero o leasing (como primera de las acciones ejercitadas) o,subsidiariamente, el saneamiento por vicios ocultos del repetido material informático (comosegunda acción ejercitada) y, sin embargo, la sentencia aquí recurrida, atendiendoexclusivamente a la literalidad del petitum de la demanda (que, evidentemente, estáredactado con una patente y censurable defectuosidad técnica), se limita a desestimar lospedimentos de la misma, para lo que se basa exclusivamente, pese a la ampulosa y difusaredacción de sus fundamentos quinto, sexto y séptimo (que han sido transcriptosliteralmente en el FJ 3º de esta resolución), en que, en el expresado petitum, la entidadactora se refiere tan sólo (aparte de al de arrendamiento) al contrato preliminar opreparatorio de fecha 30 de enero de 1989 (al que nos hemos referido en el ap. 1º del FJ 1ºde esta resolución), el cual había quedado sin contenido negocial alguno, pero desconociendoen absoluto que del relato fáctico (causa petendi) de la demanda, en el que narra condetalle, volvemos a decir, los contratos celebrados con posterioridad (el de compraventa y elde arrendamiento financiero), se desprende que lo que real y verdaderamente estápretendiendo (aunque con la ya dicha defectuosidad técnica del petitum), como subrogadaen los derechos de la entidad "N. C. Leasing SA", es, en primer lugar, la resolución delcontrato de compraventa celebrado entre ésta y la proveedora "Nixdorf Computer SA", portotal falta de idoneidad del materia informático para servir al fin para el que fue adquirido y,subsidiariamente, y en segundo término, el saneamiento por vicios ocultos de dicho materialinformático, cuyas dos acciones la sentencia aquí recurrida las ha dejado totalmenteimprejuzgadas, al no entrar a conocer de ellas, con lo que incurrió en una patente infraccióndel art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto obliga al juzgador a decidir oresolver los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, y en una ostensibleconculcación del principio de tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de laConstitución. Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, han de ser estimadoslos referidos motivos primero y tercero, con lo que resulta, no ya innecesario, sinototalmente improcedente el estudio de los otros dos (el segundo y el cuarto), ya que al nohaber la sentencia recurrida resuelto las cuestiones litigiosas debatidas en este proceso, conevidente quebrantamiento de su ya dicho deber fundamental, esa sala habrá de hacerlo,pero no actuando ya como tribunal de casación, sino como juzgador de instancia.

5. Como acaba de decirse, el acogimiento de los motivos primero y tercero, con lasconsiguientes estimación del recurso y total casación y anulación de la sentencia recurrida,obliga a esta sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezcaplanteado el debate (nro. 3 del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se hará através de las consideraciones que a continuación se exponen.

6. Para los efectos de la resolución de la cuestión litigiosa a que se refiere este proceso hande tenerse en cuenta las siguientes puntualizaciones: 1ª El llamado contrato de leasing oarrendamiento financiero que, en el orden o aspecto económico, conjuga o satisface tresdistintos intereses subjetivos (el del usuario en acceder al disfrute de unos bienes que nopuede o no le conviene adquirir directamente; el del fabricante o proveedor en dar salida enel mercado a sus productos y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimientoeconómico de su capital sin más riesgo que el financiero), en el orden o aspecto jurídico nose configura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sinoque se articula a través de dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados ydependientes entre sí por su confluencia en la obtención de la antes referida triple funcióneconómica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere delproveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento conopción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durantecierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestacióndineraria fraccionada, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valorresidual fijado en el contrato. 2ª Por lo que respecta al primero de dichos contratos (el decompraventa), la sociedad de leasing no responde al usuario del buen funcionamiento oidoneidad de los referidos bienes, pero, como contrapartida o compensación de ello, subroga(con subrogación convencional expresamente pactada) al arrendatario-usuario en todas lasacciones que, como compradora, le puedan corresponder frente a la entidad proveedora-vendedora, cuya subrogación comprende, indudablemente, la eventual acción resolutoria deque todo comprador se halla asistido por inhabilidad o inidoneidad del objeto, así como la desaneamiento por vicios ocultos. 3ª En la cláusula tercera del contrato de leasing a que serefiere este litigio se pactó expresamente lo siguiente: "`N. C. Leasing SA´, en su condiciónde comprador del material, subroga al arrendatario financiero en cuantos derechos yacciones le correspondan frente al proveedor, y el arrendatario financiero libera a `N. C.Leasing SA´ de toda responsabilidad por las condiciones, funcionamiento e idoneidad delmaterial, obligándose a mantenerlo y conservarlo a su costa". 4ª En uso de la referidasubrogación, la entidad mercantil "Comercial de Distribuciones Martín SA" (arrendatariafinanciera) ha ejercitado, con carácter principal, acción resolutoria del contrato decompraventa del material informático, celebrado entre "Nixdorf Computer SA" y "N. C.Leasing SA", por total inidoneidad o inservibilidad para el fin para el que fue adquirido, nosólo del equipo informático primeramente servido por la proveedora ("Nixdorf ComputerSA"), sino también del que posteriormente sustituyó a aquél (como luego se dirá) y, concarácter subsidiario, para el supuesto de desestimación de dicha acción principal, tambiénejercita la de saneamiento por vicios ocultos del expresado equipo informático.

7. Además de los presupuestos fácticos que ya fueron relacionados en el FJ 1º de estaresolución y que, en evitación de innecesarias repeticiones, damos aquí íntegramente porreproducidos, de la valoración de toda la prueba practicada en el proceso (que esta sala seha visto forzada a realizar, al tener que resolver, por primera vez además, este asuntolitigioso, actuando no como tribunal de casación, sino como órgano de la instancia, según yase tiene dicho) aparecen también probados (y ésta es la ampliación de naturaleza fáctica queya dejamos anunciada en el referido fundamento primero de esta resolución) los siguienteshechos: 1º Una vez instalados (desde febrero hasta el 16 de marzo de 1989) los equiposinformáticos en las dependencias (hipermercado "Mercasol", sito en la calle Valetuñana, s/n,Edificio Marbeland, de Marbella) de la arrendataria financiera entidad "Comercial deDistribuciones Martín SA", los mismos presentaron numerosísimos defectos y anomalías, quedeterminaron muy diversas y frecuentes intervenciones de los servicios técnicos de laentidad proveedora "Nixdorf Computer SA", sin que obtuvieran soluciones satisfactorias. 2ºAnte ello, la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA", recabó losservicios de don Aurelio Gurrea Chalé (titular mercantil colegiado y auditor inscripto en elRegistro de Auditores de TT.MM. de España) para que examinara los referidos equiposinformáticos, emitiendo en 9 de agosto de 1989, un extenso informe, en cuyoencabezamiento afirma que "el equipo suministrado por la entidad `Nixdorf Computer SA´,para la gestión de la empresa `Comercial de Distribuciones Martín SA´, es obsoleto eineficaz para la labor a realizar" y a continuación, bajo los epígrafes "De carácter general",

"Contabilidad", "Comercial" y "Varios", relaciona los muy numerosos defectos y anomalíasque presentaban los repetidos equipos informáticos (folios 363 a 367 de los autos). 3º Dadala referida situación y ante las reiteradas reclamaciones de la arrendataria financiera, laproveedora entidad "Nixdorf Computer SA", mediante carta de fecha 4 de julio de 1984, lecomunicó lo siguiente: "...Para solucionar todos los problemas suscitados, hemos tomado lassiguientes determinaciones, que ya les planteamos en la reunión que mantuvimos el pasadodía 30 en nuestras oficinas: 1) Sustituir el actual equipo Sistema 8862/Mod. 3 por unsistema 8862/Mod. 2 y por un Sistema QUATTRO/20. 2) Instalar una nueva aplicacióncontable en el Sistema QUATTRO/20. Esta aplicación fue mostrada a sus técnicos contables,encontrándola totalmente satisfactoria. Ante la urgencia que nos manifestaron por poderdisponer de esta solución, con fecha 4 de julio (sic) instalamos en sus oficinas un SistemaM.15 con la nueva aplicación contable. Esta solución es de carácter provisional mientrasllegan los equipos definitivos antes mencionados, si bien todos los datos contables que seintroducen en este período serán traspasados por nuestros técnicos al Sistema QUATTRO/20.Con la llegada de los equipos definitivos, la nueva solución será probada por ustedes duranteun mes, transcurrido el cual se firmarán los contratos que, sin cargo alguno para ustedes,permitirán justificar ante la entidad financiera propietaria del actual equipo los cambiosestablecidos" (folios 104 y 105). 4º Los anunciados sistemas definitivos no llegaron a seradecuadamente instalados y los provisionales a que se refería la carta anteriormentetranscripta, seguían siendo no idóneos para servir al fin para el que habían sido adquiridos,por lo que la arrendataria decidió devolver los expresados equipos informáticos a laproveedora "Nixdorf Computer SA", como así se lo comunicó mediante carta de fecha 5 dediciembre de 1989 que le fue remitida por conducto notarial, y en la que la final de la mismale participaba lo siguiente: "En este sentido, se les notifica de forma fehaciente que puedenretirar de los locales de Mercasol, calle Valetuñana, s/n, Edificio Marbeland, Marbella, losequipos de informática, que han sido instalados, aunque incompletos, a prueba, según sucarta de 4 de julio pasado. Ello sin perjuicio de ejercitar las acciones judiciales procedentes,en orden a reclamar las cantidades pagadas, y a su vez los correspondientes daños yperjuicios" (folios 125 y 125 bis). 5º Los referidos equipos informáticos se encuentrandepositados en un almacén de la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones MartínSA", la cual se vio, ante dicha situación, en la necesidad de contratar, temporalmente, con laentidad mercantil "Punta la Plata SA", la prestación por ésta de los medios informáticosnecesarios para la llevanza de la contabilidad del hipermercado Mercasol. 6º Posteriormente(después de promovido este proceso) la actora "Comercial de Distribuciones Martín SA",hubo de adquirir otro sistema informático, mediante otro contrato de leasing, concertado conla entidad "Interleasing SA", con fecha 13 de marzo de 1990, siendo la proveedora osuministradora de ese nuevo sistema informático la entidad mercantil "Ordenadores TisaSA".

8. De los hechos que, según acaba de decirse, aparecen probados, se desprende que losmuy numerosos defectos o anomalías que presentaban los equipos informáticos vendidos por"Nixdorf Computer SA", a "N. C. Leasing SA" (y luego cedidos por ésta, en arrendamientofinanciero, a "Comercial de Distribuciones Martín SA"), los hacían totalmente inhábiles oinservibles para el fin para el que fueron adquiridos, lo que entraña un claro supuesto deincumplimiento del contrato de compraventa por parte de la entidad vendedora, por entregade una cosa distinta (aliud pro alio), por razón de su referida y total inhabilidad o inidoneidadde la que había sido comprada, por lo que, conforme al art. 1124, CCiv., procede estimar laacción resolutoria del mencionado contrato de compraventa que, con carácter principal, haejercitado la entidad "Comercial de Distribuciones Martín SA", al hacer uso de la ya dichasubrogación convencional que le corresponde en los derechos y acciones de la compradora"N. C. Leasing SA", cuya resolución contractual ha de comportar, y así procede acordarlo,que la compradora restituya los equipos informáticos objeto de litis a la vendedora y éstadevuelva a aquélla el precio de venta que cobró por los mismos.

9. Además de la resolución, ya acordada, del contrato de compraventa, la actora "Comercialde Distribuciones Martín SA", reclama a la demandada "Nixdorf Computer SA", laindemnización de daños y perjuicios por un doble concepto: a) Por la prestación de losmedios informáticos necesarios para la llevanza de la contabilidad del hipermercado"Mercasol", que la referida actora y propietaria de dicho hipermercado se vio obligada acontratar con la entidad mercantil "Punta la Plata SA", ante la inidoneidad o inhabilidad delos equipos informáticos que había suministrado "Nixdorf Computer SA", y que habían sidoobjeto del arrendamiento financiero; b) Por la disminución de las ventas y la pérdida deimagen comercial de Mercasol, como consecuencia de la expresada inidoneidad de los

referidos equipos informáticos. Por el primero de los mencionados conceptos, apareceprobado en el proceso que "Comercial de Distribuciones Martín SA", ha abonado (o leadeuda) a la entidad "Punta la Plata SA", la cantidad de seis millones seiscientas veintidósmil setenta y ocho (6.620.078) pesetas, por lo que procede condenar a la codemandada"Nixdorf Computer SA", a que indemnice a la actora en dicha cantidad. En cambio, noaparece probado en el proceso que la actora haya sufrido perjuicio alguno por el segundo delos expresados conceptos, por lo que procede desestimar la demanda en lo referente almismo.

10. Dada la mutua interconexión o dependencia funcional (a la que ya nos hemos referido enel FJ 5º de esta resolución) que existe, en todo contrato de arrendamiento financiero oleasing, entre éste y el de compraventa que, con anterioridad o simultáneamente, han decelebrar la entidad arrendadora financiera y la proveedora o suministradora de losrespectivos bienes de equipo, la resolución, ya acordada, del contrato de compraventa ha decomportar necesariamente la del de arrendamiento financiero, por lo que igualmente procedeacordarlo así, debiendo la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA",devolver los equipos informáticos litigiosos a "N. C. Leasing SA", para que ésta, a su vez,pueda devolverlos a la proveedora "Nixdorf Computer SA", así como la arrendadorafinanciera "N. C. Leasing SA", deberá restituir a la arrendataria las rentas mensuales que yale había cobrado por dicho arrendamiento, por un importe total de cuatro millones quinientassesenta y dos mil cuatrocientas sesenta y siete (4.562.467) pesetas.

11. También debe esta sala entrar a conocer de las demandas reconvencionales que,respectivamente, formularon las codemandadas "N. C. Leasing SA", y "Nixdorf Computer SA"(cosa que tampoco hicieron ninguna de las dos sentencias de la instancia). En la suya, laprimera de las citadas entidades postuló que se condene a la actora (demandada en dichareconvención) a pagarle las cuotas o rentas mensuales, que ha dejado de satisfacerle,correspondientes al contrato de arrendamiento financiero litigioso, pretensión reconvenionalque, obviamente, ha de ser desestimada, toda vez que ha sido declarada la resolución delreferido contrato de arrendamiento financiero o leasing.

Por su parte, la codemandada "Nixdorf Computer SA", en su demanda reconvencional,postuló se condene a la actora (demandada en dicha reconvención) a pagarle el precio de unsistema de alimentación Minor I 6000 VA 20 Aut y de treinta cintas impresoras sistema8812/100, que decía le había vendido al margen del arrendamiento financiero, por importede un millón ciento cuarenta y cuatro mil noventa (1.144.090) pesetas. También ha de serdesestimada dicha reconvención, pues aparece probado en el proceso que los aludidosmateriales a que la misma se refiere fueron incluidos en los equipos informáticos que"Nixdorf Computer SA", vendió a "N. C. Leasing SA", y que luego ésta cedió enarrendamiento financiero o leasing a la actora (demandada en dicha reconvención).

12. Al no haber sido estimada en su totalidad la demanda principal, no procede hacerexpresa imposición de las costas de primera instancia causadas con la misma, al no habertampoco méritos para imponerlas a alguna de las partes (art. 523.2 de la Ley deEnjuiciamiento Civil). Habiendo sido totalmente desestimadas las demandasreconvencionales formuladas, respectivamente, por las codemandadas, procede imponerlesexpresamente las costas causadas con las mismas (art. 523.1 de la citada ley). No procedehacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, ni tampoco de las delpresente recurso de casación, sin que haya lugar a acordar la devolución del depósito, al nohaber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de todaconformidad.

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Sentencia de 1º de febrero de 1999

1. Los presupuestos fácticos de que ha de partirse son los siguientes: 1º Mediantedocumento fechado en Barcelona el día 15 de noviembre de 1989 e intervenido por elcorredor de comercio colegiado de dicha capital, don Pedro Antonio Álvarez Ángel, y bajo elepígrafe "contrato de lease back mobiliario", las entidades mercantiles "Grondel SA", e"Infoleasing SA", celebraron simultáneamente el doble contrato siguiente: a) Un contrato decompraventa, por el que "Grondel SA", vendió a "Infoleasing SA", el material integrado porlos bienes muebles que detalladamente se describen en el anexo 2 de dicho documento, porel precio total (IVA incluido) de cincuenta y cinco millones novecientas sesenta y tres milquinientas setenta y ocho (55.963.578) pesetas, que la compradora pagó a la vendedora. b)Un contrato de arrendamiento financiero o leasing (lease back mobiliario), por el que laentidad "Infoleasing SA" (arrendadora) cedió en arrendamiento de la clase referida a laentidad "Grondel SA" (arrendataria) el material anteriormente aludido, por el precio total dearrendamiento (IVA incluido) de setenta y cinco millones novecientas noventa y seis mil(75.996.000) pesetas, a pagar en cuarenta y ocho rentas o cuotas mensuales, por importede un millón cuatrocientas trece mil seiscientas dieciséis (1.413.616) pesetas cada una, conuna opción de compra en favor de la arrendataria, al final del arrendamiento, por un precioresidual de un millón cuatrocientas trece mil seiscientas dieciséis (1.413.616) pesetas. 2ºCon fecha 17 de octubre de 1992, "Infoleasing SA", dirigió a "Grondel SA", el siguientetelegrama: "Dados los reiterados incumplimientos de sus obligaciones de pago dimanantesdel contrato de arrendamiento financiero suscripto por Vds. con fecha 15 de noviembre de1989, hemos decidido considerar resuelto y concluido el período de cesión del uso delmaterial, por lo que requerimos su devolución inmediata, sin perjuicio de los demás derechosa los que haya lugar. Todo ello, de conformidad con la condición general 9ª, ap. 1.b) delcitado contrato". 3º Mediante acta notarial de fecha 16 de octubre de 1992, autorizada por elnotario de Madrid, don Valerio Pérez de Madrid y Pala, la entidad "Infoleasing SA", dirigió,por correo certificado con acuse de recibo a la entidad "Grondel SA", una carta, de la mismafecha antes dicha, del siguiente tenor literal: "Grondel SA". Polígono Industrial. 31540Buñuel (Navarra). Muy Sres. nuestros: Les confirmamos que, ante los reiteradosincumplimientos de sus obligaciones de pago dimanantes del contrato de arrendamientofinanciero suscripto por Vdes. con fecha 15 de noviembre de 1989, hemos decididoconsiderarlo resuelto y concluido el período de cesión del uso del material arrendado, por loque requerimos su devolución inmediata, sin perjuicio de los demás derechos que ostenta"Infoleasing SAF SA". 4º Con fecha 11 de diciembre de 1992, "Infoleasing SA", promoviócontra "Grondel SA", un juicio de menor cuantía (turnado al Juzgado de Primera Instancianro. 56 de Madrid, que lo tramitó como los autos nro. 1681/1992), interesando la resolucióndel contrato, la reclamación de cantidades adeudadas, en concepto de rentas devengadas yno satisfechas, y la indemnización de perjuicios. 5º En expediente administrativo de apremioTD 11/1993, seguido contra la entidad mercantil "Grondel SA", por deudas a la SeguridadSocial, la Recaudación Ejecutiva de la Dirección provincial, en Navarra, de la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social trabó embargo, como de la propiedad de dicha entidaddeudora, sobre el material que fue objeto del contrato al que nos hemos referido en elanterior ap. 1º de este fundamento. 6º Por medio de escrito de fecha 2 de marzo de 1993, laentidad mercantil "Infoleasing SAF SA", formuló, ante la Dirección provincial, en Navarra, dela Tesorería General de la Seguridad Social, reclamación previa en tercería de dominio,alegando que el referido material embargado era de su propiedad, a virtud del contrato deleasing o arrendamiento financiero, de fecha 15 de noviembre de 1989, celebrado con"Grondel SA". 7º Mediante resolución de fecha 18 de mayo de 1993, la Dirección provincialen Navarra, de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimó la referida reclamaciónprevia de tercería de dominio por entender que el contrato celebrado entre las partes no erade leasing o arrendamiento financiero sino de compraventa a plazos. En dicha resolución seinstruía a la reclamante "Infoleasing SAF SA", de que contra la misma podía interponerdemanda ante la jurisdicción ordinaria.

2. Con base en dichos presupuestos fácticos, la entidad mercantil "Infoleasing SAF SA",promovió contra la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección provincial de Navarra(ejecutante en el referido procedimiento administrativo de apremio) y contra la entidadmercantil "Grondel SA" (ejecutada en el mismo), el proceso de tercería de dominio del queeste recurso dimana, en el que, alegando ser propietaria del material embargado en dichoprocedimiento administrativo de apremio (cuyo material lo relaciona extensamente en la

demanda), por tener celebrado, con relación al mismo, un contrato de leasing oarrendamiento financiero, de fecha 15 de noviembre de 1989, con la codemandada "GrondelSA", postuló se dicte sentencia por la que se declare: 1º Que el referido material (cuyosbienes integrantes los relaciona individualmente en el petitum de la demanda) pertenecen enplena propiedad a la demandante-tercerista. 2º Se condene a la Dirección provincial deNavarra de la Tesorería General de la Seguridad Social y a la entidad "Grondel SA", a estar ypasar por la anterior declaración. 3º Se ordene, en consecuencia, que se levante el embargoy, en su caso, el precinto, que pensa sobre los bienes integrantes del referido material y adisposición de la demandante-tercerista en el lugar que se designe en ejecución desentencia.

La codemandada "Grondel SA", no se personó en el proceso, por lo que, en su momento, fuedeclarada en rebeldía, haciéndolo sólo la codemandada Tesorería General de la SeguridadSocial, la que se opuso a la demanda y pidió la desestimación de la misma.

En dicho proceso, en su grado de apelación, la sección tercera de la Audiencia provincial deNavarra dictó sentencia, de fecha 3 de junio de 1994, por la que, revocando la de primerainstancia y estimando totalmente la demanda, hace los siguientes pronunciamientos: 1ºDeclara que el "material" objeto de la tercería (cuyos muy numerosos bienes integrantes delmismo los relaciona individualmente en su "fallo") son propiedad exclusiva de la entidad"Infoleasing SA". 2º Condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración,así como a la Tesorería General de la Seguridad Social a levantar el embargo en su díatrabado sobre los expresados bienes, dejándolos libres, y a disposición de la entidad actora.

Contra la referida sentencia de la audiencia, la demandada Tesorería General de la SeguridadSocial ha interpuesto el presente recurso de casación, que si bien lo articuló a través decuatro motivos, el primero de ellos (formulado por error en la apreciación de la prueba) lefue inadmitido por esta sala, en su momento.

3. La sentencia aquí recurrida, tras un extenso y bien construido razonamiento, califica deleasing o arrendamiento financiero el contrato con base en el cual se ejercita la litigiosatercería de dominio, lo que, como conclusión de dicho razonamiento, lo expresa literalmenteen los siguientes términos: "En definitiva, por las razones expuestas, no podemos concluir,en que la verdadera intensión de `Infoleasing SA´, y `Grondel SA´, al suscribir el contratode 15 de noviembre de 1989, fuera otorgar una compraventa de bienes muebles a plazos.Por el contrario, está suficientemente justificado, que convinieron -y ejecutaron al menosparcialmente conforme a las previsiones convencionales hasta marzo de 1992- un verdadero`arrendamiento financiero´, durante cuya vigencia la propiedad exclusiva -véase la condiciónparticular quinta-, del material, correspondía a la entidad arrendataria (por razones deelemental lógica, entiende esta sala 1ª que habrá querido decirse `entidad arrendadora´),por lo que debe prosperar la tercería de dominio ejercitada, con revocación de la sentenciade instancia" (último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia aquí recurrida).

4. El motivo segundo (el primero, como ya se tiene dicho, fue inadmitido por esta sala en elmomento procesal oportuno) aparece textualmente formulado así: "Al amparo del nro. 4 delart. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto la sentencia recurrida infringe lodispuesto en el art. 1281 en relación con el art. 1282, ambos del CCiv.". Como no es posiblecaptar cuál sea el verdadero y serio contenido impugnatorio de este motivo, nos vemosforzados a transcribir el alegato integrador de su desarrollo, que literal e íntegramente diceasí: "Establecen los preceptos infringidos, si los términos de un contrato son claros y nodejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulasasí como que para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse a los actosde éstos, coetáneos y posteriores al contrato. El contrato que celebran `Infoleasing SA´, y`Grondel SA´ (sujetos del mismo), el 15 de noviembre de 1989, sobre los bienes de equipoque se detallan (objeto del contrato) indicando la causa (uno vende y otro compra) escalificado y en una interpretación literal del mismo, en su cláusula tercera, claramente, seexpresa y estipula que es compraventa. De actos anteriores, coetáneos y posteriores, laintención de los contratantes, también, es deducida, total y terminantemente: una empresanecesita comprar y otra vende los bienes de equipo que fabrica, por consiguiente lacalificación jurídica del contrato que perfeccionan, entregando el pleno dominio y la posesiónde lo que es objeto contractual es fácil hacerlo, sobre todo cuando los contratantes loestablecen y expresamente lo determinan. Por tanto el presente motivo de casación, igual

que el anterior, ha de ser estimado y hace que el fallo sea el que corresponde ajustado a lasnormas del ordenamiento jurídico".

El expresado motivo, no obstante la dificultad que, dados los términos en que apareceredactado su transcripto alegato, entraña el poder darle una respuesta casacional seria, hade ser rotundamente rechazado, ya que el mismo viene a referirse única y exclusivamente alprimero de los contratos que, mediante el documento intervenido por corredor colegiado decomercio, de fecha 15 de noviembre de 1989 (al que nos hemos referido extensamente en elap. 1º del fundamento jurídico primero de esta resolución), celebraron "Infoleasing SA", y"Grondel SA", que, efectivamente, fue un contrato de compraventa, al cual pertenece lacláusula tercera ésa que se invoca en dicho alegato, en la que literalmente se dice, en efecto,lo siguiente: "Tercera. Los bienes objeto de este contrato de compraventa se entiendenentregados en el presente acto. La parte vendedora transmite a la compradora el plenodominio y posesión de los bienes vendidos", pero la recurrente ignora en absoluto o pareceignorar que, además de dicho contrato de compraventa (único al que parece referirse eltranscripto alegato del motivo), mediante el mismo documento de fecha 15 de noviembre de1989 las mismas partes celebraron un segundo contrato, al que titularon "B) Arrendamientofinanciero", cuyo clausulado está integrado por cuatro condiciones particulares y trececondiciones generales, por el que "Infoleasing SA", cede a "Grondel SA", en arrendamientocon opción de compra el mismo material que había sido objeto del anterior, aunquesimultáneo, contrato de compraventa, en las condiciones que, en sus términos másimportantes, han sido dichos en el ap. 1º del fundamento jurídico primero de esta resolución.Este segundo contrato (al que no se refiere absolutamente para nada el transcripto alegatodel motivo) es el que la sentencia recurrida califica de arrendamiento financiero, cuyacalificación ha de ser aquí mantenida invariable, no sólo porque la recurrente no la impugna,mediante razón alguna, en el tantas veces repetido alegato del motivo (que antes ha sidoliteralmente transcripto en su integridad), sino también porque es reiterada y notoriamenteconocida doctrina de esta sala la de que la interpretación (y calificación) de los contratos esfunción propia de los juzgadores de la instancia, cuyo resultado exegético ha de serrespetado en casación, a no ser que el mismo sea ilógico, absurdo o conculcador de algunade las normas de la hermenéutica contractual, nada de lo cual ocurre en el presentesupuesto litigioso, ya que aparece plenamente acreditado que, mediante los dos contratosinstrumentados en el documento de fecha 15 de noviembre de 1989, intervenido porcorredor de comercio colegiado, la verdadera intención de las partes contratantes fue la decelebrar un contrato de leasing o arrendamiento financiero, en su modalidad doctrinalmentedenominada lease back mobiliario.

5. Al amparo del ordinal cuarto del art. 1692 aparecen formulados los motivos tercero ycuarto, en los cuales se denuncia, respectivamente, "infracción del art. 1911, CCiv. enrelación con una interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 19 del real dec. 15/1977,de 25 de marzo, y lo desarrollado en operaciones de arrendamiento financiero, en particular,la disposición adicional séptima, apartado uno de la ley 26/1988, de 29 de julio" (en eltercero) e "infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto dedebate y que, entre otras que se citan, esta Excma. sala ha estudiado la materiadetalladamente, en sentencia de 28 de mayo de 1990" (en el cuarto). El examen conjunto delos dos referidos motivos viene determinado por la circunstancia de ser el mismo elcontenido impugnatorio de ambos, a través de los cuales la recurrente insiste en sostenerque el contrato celebrado entre "Infoleasing SAF SA", y "Grondel SA", mediante eldocumento de fecha 15 de noviembre de 1989, no fue de leasing o de arrendamientofinanciero, sino de compraventa, de lo que pretende concluir que los bienes objeto del mismoeran propiedad de "Grondel SA" (compradora) y que, por tanto, fue correcto el embargotrabado sobre dichos bienes.

Los dos expresados motivos (con los que, en definitiva, vuelve la recurrente a combatir lacalificación contractual realizada por la sentencia recurrida) han de ser tambiéndesestimados, ya que, como antes se dijo y aquí nos vemos forzados a repetir, la calificaciónde los contratos es función propia de los juzgadores de la instancia, cuyo resultado exegéticoha de ser mantenido en casación, a no ser que el mismo sea ilógico, absurdo o conculcadorde alguna de las normas de la hermenéutica contractual, nada de lo cual ocurre en elpresente supuesto litigioso, ya que, como acertadamente razona la sentencia aquí recurrida,aparece plenamente acreditado que, mediante los dos contratos instrumentados en eldocumento, intervenido por corredor colegiado de comercio, de fecha 15 de noviembre de1989 (al que nos hemos referido en el ap. 1º del fundamento jurídico primero de esta

resolución), la verdadera intención de las partes contratantes fue la de celebrar un contratode leasing o arrendamiento financiero, en su modalidad doctrinalmente denominada leaseback mobiliario, a lo que ha de agregarse, finalmente, que la sentencia de esta sala de fecha28 de mayo de 1990, que específicamente invoca la recurrente en el antes transcriptoencabezamiento del motivo cuarto, carece de aplicación al presente supuesto litigioso, yaque dicha sentencia, por las especiales y concretas circunstancias concurrentes en el casopor ella resuelto, calificó el contrato allí litigioso de compraventa de bienes muebles a plazosy no de leasing, pero dichas circunstancias no son las que se dan en el supuesto aquíenjuiciado, sin que, por otro lado, la cuantía (más o menos elevada) de la cuota residualpactada para el ejercicio de la opción de compra (si es que a ello quiere referirse larecurrente, aunque no lo dice en el alegato de ninguno de los dos motivos) sea, por sí sola,suficiente para el pretendido cambio de calificación contractual, ya que esta sala tambiéntiene declarado, en sentencia de 28 de noviembre de 1997, que "no hay base legal ni lógicaque establezca un parámetro para indicar la proporción que deba tener la opción de comprarespecto al valor monetario del bien objeto del tantas veces mencionado contrato dearrendamiento financiero también conocido en el nombre de leasing.

6. El decaimiento de los tres motivos aducidos (el primero de los cuatro formulados como yase dijo, fue inadmitido por esta sala, en su momento) ha de llevar aparejada ladesestimación del recurso.

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Sentencia de 16 de mayo de 2000

1. Con carácter previo procede destacar los antecedentes fácticos siguientes: 1º Por laentidad mercantil Menhir Leasing SA (antes Proleasing SA) se formuló demanda, a sustanciarpor los trámites del juicio de menor cuantía, contra don Luis Fernando S. S. y doña AliciaÁgueda R. T. en la que solicita se declare resuelto y extinguido, en su integridad, el contratode arrendamiento financiero -leasing- celebrado entre demandante y demandados con fecha12 de julio de 1989; se condene a los demandados a restituir a la actora en la posesión delinmueble, objeto del contrato resuelto, poniéndolo inmediatamente a su disposición, libre deocupantes y expedito; se condene también a los demandados a pagar a la actora las cuotasdevueltas que se elevan a un principal de 1.844.008 pesetas, más 47.110 pesetas de gastosde devolución; se condene asimismo a los demandados por los daños ocasionados por suincumplimiento, así como al pago de los intereses por mora que correspondan, a cuantificarcon exactitud en ejecución de sentencia; se decrete la obligación de la parte demandada apagar a la demandante, después de resuelto el contrato, la suma del 15% del precio deadquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha enque la entrega debiera producirse, tal y como establece la estipulación vigésima novena,desde la fecha de requerimientos notariales; y se declare la inadmisibilidad de cualquierrecurso que, por la demandada, trate de interponerse contra la sentencia recaída en estainstancia si, al tiempo de interponerlo, no acredita haber pagado o consignado todas lasvencidas hasta ese momento, y su posterior decaimiento irreversible si, durante sutramitación, no satisfacen en la misma forma las cuotas que continúen venciendo. Se aduceen la demanda que la actora, en el ejercicio de la actividad que le es propia (exclusivamentela realización de operaciones de arrendamiento financiero, o leasing, tal y como se definen,descriptivamente, en la normativa legal constituida por RD 15/1977, RD 1669/1980, y ley26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito) adquirióde los demandados el pleno dominio del inmueble que se reseña y describe en la escritura decompraventa de fecha 12 de julio de 1989, y el mismo día, por escritura otorgada ante elmismo notario, cedió el uso del local adquirido a dichos demandados mediante contrato dearrendamiento financiero -leasing-. La cesión de uso lo fue por tiempo determinado eirreducible de 120 mensualidades, al término de cuyo período se puede ejercitar por elarrendatario financiero una opción de compra. A continuación se añade que el valor total esde 27.660.107 pesetas, de las que 2.963.583 pesetas corresponden al IVA (tipo del 12%), yque a partir del mes de diciembre de 1990 los demandados han incumplido reiterada ysistemáticamente la obligación de pago de la cuota mensual convenida, por lo que a junio de1991 adeudan un total de 1.844.008 pesetas. Por último, se hace alusión a la comunicaciónde la resolución contractual por conducto notarial, y se invocan los arts. 1124 y 348 del CCiv.2º Por los demandados en el escrito de contestación se alega: falta de legitimación pasiva;falta de constancia de que la entidad actora esté inscripta en el Registro Especial deEmpresas de Arrendamiento Financiero; que se utiliza el sistema de leasing para encubrir uncontrato de préstamo con una garantía real ya hecha efectiva antes del posible o probableincumplimiento, poniendo de relieve que el inmueble se adquiere por el precio de oncemillones para ser "revendido" con posterioridad por veintiséis millones superados; y que sehan pagado al menos cuatro recibos de los reclamados. Se termina suplicando que, "para elcaso de no estimarse la excepción de falta de legitimación, se declare no haber lugar a lademanda, la nulidad del contrato objeto de la litis, la restitución recíproca de las cosas objetodel contrato, y no haber lugar a la resolución del mismo, así como a los demás pedimentosformulados por la demandante". 3º Por el Juzgado de Primera Instancia nro. 33 de Madrid sedictó sentencia el 5 de julio de 1993 en la que, estimando parcialmente la demanda, declararesuelto el contrato de arrendamiento financiero de 12 de julio de 1989 y condena a losdemandados a pagar diversas cantidades (un millón ochocientas cuarenta y cuatro mil ochopesetas, importe de las cuotas mensuales correspondientes al período comprendido entre losmeses de diciembre del año 1990 y julio de 1991, ambos inclusive; el interés del 2%mensual devengado por cada una de esas cuotas mensuales desde la fecha de su respectivovencimiento; cuarenta y siete mil ciento diez pesetas en concepto de gastos ocasionados porel impago de las cuotas; y el 15% de once millones, valor de adquisición del inmueble) y arestituir a la demandante la posesión del inmueble objeto del contrato, poniéndolo a sudisposición libre de ocupantes y expedito. Se fundamenta la decisión adoptada en laapreciación de la existencia de un contrato de lease back, modalidad de leasing admisiblecon base en el art. 1255, CCiv. y disposición adicional 7ª de la ley 26/1988, de 29 de julio.4º Recurrida la anterior resolución por los demandados, la sección 14ª de la audiencia

provincial dictó sentencia el 3 de febrero de 1995, en la que sobre la base de que no haysimulación sino un "leasing inmobiliario" que no infringe las limitaciones impuestas a laautonomía de la voluntad por el art. 1255, CCiv. y otras argumentaciones, estimaparcialmente la apelación, y acuerda: declarar resuelto el contrato de arrendamientofinanciero, condenar a los demandados a restituir a la actora en la posesión del inmuebleobjeto del contrato y a pagar las cuotas devueltas que se elevan a un principal de 1.844.008pesetas, más 47.110 pesetas de gastos de devolución, los daños por incumplimiento eintereses por mora que se determinarán en ejecución de sentencia, y se decreta la obligaciónde la demandada de pagar, después de resuelto el contrato, la suma del 15% del precio deadquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha enque la entrega debiera producirse según la estipulación 19. La sentencia fue objeto de unvoto particular en el que se propone acoger parcialmente la petición de nulidad contenida enel suplico de la contestación, declarando nulas las cláusulas vigésima octava y vigésimanovena del contrato de autos, en cuanto validan el pacto comisorio; y 5º Por don LuisFernando S. S. y doña Alicia Águeda R. T. se interpuso recurso de casación articulado en dosmotivos, en el primero de los cuales denuncia infracción del art. 408, Ley de EnjuiciamientoCivil, y en el segundo vulneración del art. 1281, párr. 1º, CCiv., en relación con los arts. 609,1261.3, 1274 y 1278 del mismo texto legal.

2. También con carácter previo al examen de los motivos que integran el recurso decasación, y para facilitar su exposición, resulta oportuno recoger los aspectos mássignificativos del contrato celebrado por los litigantes. Mediante escritura pública otorgada enBurgos el 12 de julio de 1989 (nro. 1192 del protocolo notarial correspondiente), ProleasingSA, compró a don Luis Fernando S. S. y a doña Alicia Águeda R. T. el bien inmuebleconsistente en local garaje o de uso polivalente, diáfano, de 124 m2 de superficie, sito en lacasa nro. 9 de la calle General Moral de Melgar de Fernamental (Burgos) por importe de oncemillones de pesetas, entendiéndose hecha la entrega y dada la posesión por el otorgamientode la escritura. Por otra escritura pública de la misma fecha (nro. de protocolo notarial 1193)los anteriormente mencionados convinieron un contrato que denominaron de arrendamientofinanciero inmobiliario (leasing inmobiliario) de conformidad con la norma establecida en laley 26/1988, de 29 de julio, y demás disposiciones de la legislación vigente. Se establecentreinta y seis cláusulas, las treinta y dos primeras bajo las rúbricas de condicionesparticulares y generales enlazadas con las particulares, las dos siguientes bajo la defacultades especiales, y las otras dos como disposiciones finales. Se añaden dosprevenciones referidas a la solicitud de inscripción en el Registro de la Propiedad y solicitudde régimen especial tributario, y a continuación se describe el inmueble objeto del contrato,que coincide con el que fue objeto de compraventa anteriormente expresado. Entre lospactos convenidos, resumidamente, cabe destacar: Se fija la duración del contrato en cientoveinte meses (término final el 12 de julio de 1999), quedando extinguido sin necesidad derequerimiento previo de Proleasing SA (cláusula 3ª). Se establece como precio total el de24.696.524 que con el incremento del IVA asciende a 27.660.107 pesetas (cuarta). Seconcreta el valor residual del inmueble a efectos de opción de compra en 1.852.500 pesetas(sexta). En las cláusulas séptima y vigésima quinta se regula la previsión del seguro deinmueble y en la octava la revisión económica con objeto de mantener el precio delarrendamiento financiero adecuado a la coyuntura económico-financiera. La cláusuladecimotercera dispone que Proleasing SA, no garantiza al usuario la idoneidad del inmueble,ni su adecuación a la explotación a que va destinado, ni sus instalaciones y servicios, en todoo en parte de los elementos integrantes del mismo, y en consecuencia, el usuario no dirigirácontra dicha entidad ninguna reclamación fundada en las anteriores causas o en otrasanálogas. En la cláusula decimoctava se establece el interés de demora del 2% por las rentasvencidas y no pagadas, además del reembolso de los gastos de devolución que se hayanoriginado, y la existencia de la cláusula penal se pacta sin perjuicio de la vigésima octava. Lacláusula vigésima séptima prevé la opción de compra, y en las cláusulas vigésima octava yvigésima novena la facultad de Proleasing de optar entre la solución o el cumplimiento. Lacláusula veintinueve tiene el siguiente contenido: En caso de que Proleasing SA, optase porla resolución del contrato de arrendamiento financiero, de conformidad con lo dispuesto en laestipulación anterior, Proleasing SA, tendrá derecho a: a) Exigir el pago de las rentasdevengadas, hasta ese momento y los intereses de demora pactados, así como cualquierotra cantidad (siempre que no sean rentadas pendientes de vencer), que el usuario deba aProleasing SA, o a tercero. El pago de estas cantidades deberá realizarlo el usuario en elplazo de las 72 subsiguientes a requerimiento que al efecto le haga Proleasing SA. b)Recuperar el pleno uso y la posesión del/os inmueble/s objeto de este contrato, en el plazode 15 días a partir de la correspondiente notificación notarial. c) Percibir la indemnización por

los deterioros sufridos por el/os inmueble/s, la cual deberá abonarla el usuario en el plazo delos quince días siguientes a la correspondiente notificación. d) Percibir en concepto decláusula penal, y siempre que haya habido incumplimiento por el usuario de alguna de lasobligaciones por él asumidas en este contrato, una cantidad equivalente al siguienteporcentaje, calculado sobre el precio de adquisición por Proleasing SA, del/os inmueble/s delcontrato, según conste en la escritura de compraventa: el 20%, si la resolución tiene lugaren los dos primeros años del contrato; el 15%, si la resolución tiene lugar en los años 3º y4º; el 10%, si la resolución tiene lugar una vez pasados los cuatro primeros años delcontrato. Dicha cantidad deberá abonarse por el usuario a Proleasing SA, dentro de los 30días siguientes al requerimiento que ésta le haga. Y en la cláusula trigesimoprimera seestablece que en cualquier caso que proceda la devolución a Proleasing SA, del inmueble, siel usuario se demorase en realizarla habrá de pagar a dicha entidad, en concepto de cláusulapenal, una cantidad equivalente al 5% del precio de adquisición del inmueble por cada mes ofracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse.

3. En el primer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 408 de la Ley deEnjuiciamiento Civil con fundamento en que la sentencia de la audiencia incurre en unaagravación del fallo en perjuicio del recurrente, con vulneración del principio prohibitivo de lareformatio in peius.

Comparados los fallos de las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, seaprecia que ambos coinciden en los pronunciamientos relativos a la declaración de resolucióndel contrato de arrendamiento financiero, condena de los demandados a restituir la posesióndel inmueble, condena de los mismos a pagar al actor las cuotas devueltas que se elevan aun principal de un millón ochocientas cuarenta y cuatro mil ocho pesetas, más cuarenta ysiete mil ciento diez pesetas de gastos de devolución, y la declaración de no haber lugar a lapetición relativa a la inadmisión de recursos, así como sobre la no imposición de costas. Elproblema se plantea en tres extremos. El primero de ellos es que la sentencia de la audienciacondena a la indemnización de los daños por incumplimiento, pronunciamiento que no acogela sentencia del juzgado. Razona esta resolución de primera instancia (fundamento tercero)que la petición no puede ser acogida porque la estipulación 29. d) del contrato establece unacláusula penal, a la que, a falta de otro dato que lo contradiga, ha de atribuirse funciónliquidatoria de tales perjuicios. Es evidente que en el particular examinado se produce unaagravación del fallo. El segundo extremo se suscita en relación con los intereses, por cuantomientras la sentencia del juzgado dice que se condena a los demandados a pagar a lademandante el interés del 2% mensual devengado por cada una de las cuotas mensualesvencidas en el período que señala y desde la fecha de su respectivo vencimiento, lasentencia de la audiencia condena al pago de los intereses por mora que se determinarán enejecución de sentencia. Al no existir en el contenido de la resolución recurrida ningúnrazonamiento que permita concretar su pronunciamiento, es obvio que debe precisarse elmismo en el sentido de que no puede agravarse en ejecución lo acordado en el fallo deljuzgado. Y por último, el tercer extremo hace referencia a la obligación que se acuerda acargo de los demandados y en favor de la entidad demandante, consistente en pagar lasuma del 15% del precio de adquisición del inmueble, la que, con arreglo a la sentencia deljuzgado, es una única cantidad (quince por ciento de once millones), y que, en cambio, en lasentencia de audiencia -ap. e) del fallo- se fija "por cada mes o fracción de mes quetranscurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse, según la estipulación 19". Apropósito de tal extremo dice la sentencia del juzgado que: "Se solicita asimismo la condenade los demandados al pago de `quince por ciento del precio de adquisición del inmueble porcada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debieraproducirse´, con invocación expresa de la estipulación 29ª. Sin embargo, esta cláusula, elap. d) ya citado, tan sólo contempla una única entrega consistente en un porcentaje delprecio de adquisición del inmueble, variable según el tiempo transcurrido desde lacelebración del contrato hasta su resolución, como cláusula penal expresa para el supuestode que la misma tenga por causa el incumplimiento de los arrendatarios, y a ello debeceñirse el pronunciamiento correspondiente, que, atendida la fecha del contrato y de lacomunicación notarial de la resolución del contrato se cifra en un 15% de dicho precio. Lafalta de petición expresa impide aquí pronunciamiento en el sentido marcado por laestipulación 31ª del contrato, debiendo ser la parte demandante la que sufra lasconsecuencias de la confusión que ella misma provoca". Nada justifica la decisión distinta dela audiencia sobre el particular, por lo que es evidente que en este extremo también seincurrió en una agravación del fallo. Lo anteriormente razonado se entiende sin perjuicio de

lo que resulte del examen del segundo motivo, por lo que la operatividad de su contenidoqueda condicionada a lo que se diga respecto del mismo en los fundamentos siguientes.

4. En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción del párrafo primero del art. 1281,CCiv., en relación con los art. 609, 1261.3, 1274 y 1278 del CCiv., en cuanto que, por unaparte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e intervivos de losderechos reales, y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causasuficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin perseguido por los contratantes.En el desarrollo del motivo se razona que el contenido de las escrituras otorgadas el 12 dejulio de 1989 ponen de manifiesto la existencia de una venta en garantía contraria a lospreceptos legales mencionados. Se añade que la compraventa no tiene como finalidad latransmisión del dominio, sino que se hace por el posterior arrendamiento financiero. Acontinuación se sintetiza el contenido del voto particular a la sentencia recurrida(examinando diversas cláusulas contractuales) y se concluye que la transmisión dominical,en el caso, no tiene más justificación que la de servir de garantía durante el tiempo de lafinanciación, y que se incide en la prohibición legal del pacto comisorio, según los arts. 1859y 1884 del CCiv., lo que conlleva la declaración de nulidad del contrato objeto de la litis, condesestimación de la demanda interpuesta por la parte actora.

En primer lugar es de señalar, con base en reiterada doctrina de esta sala, que si bien lainterpretación de los contratos, y, en general de los negocios jurídicos, y por extensión lacalificación de los mismos, es, en principio, función propia de los juzgadores de instancia, sinembargo el resultado exegético o calificativo por ellos obtenido puede ser sometido arevisión casacional, y debe ser rectificado cuando sea contrario a las normas legales, ilógicoo claramente equivocado. Por otra parte es de señalar, también con fundamento en profusajurisprudencia, que los contratos son lo que son, y no como se califiquen por losintervinientes, debiendo atenderse para su calificación a lo realmente pactado, lo buscado deverdad por las partes. Para ello habrá de tenerse en cuenta su contenido, que permitirá suencaje en una figura ya establecida, o determinar su carácter atípico, y semejanza con otrosnegocios típicos, de tal modo que, establecida su naturaleza, será posible tomar en cuentalas normas jurídicas que le son aplicables y, mediatamente, qué efectos derivan de lavoluntad de los contratantes.

Resulta interesante señalar que en el caso de autos se manifiestan varias posturas nocoincidentes. Para la demanda es un contrato de arrendamiento financiero o leasing, tesisque también sigue la resolución recurrida (con un voto particular discrepante), la cual hablade leasing inmobiliario; para la sentencia del juzgado es una modalidad de leasingdenominada lease back; y para la parte demandada reconviniente, un contrato de préstamosimple con una garantía real ya hecha efectiva antes del posible o probable incumplimiento.

La demanda contempla el contrato desde la perspectiva exclusiva del arrendamientofinanciero -leasing- de la ley 26/1988, del 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de lasEntidades de Crédito, y separa la adquisición en pleno dominio del inmueble, que describepor remisión a la escritura pública de compraventa, de la cesión del local adquirido mediantedicho contrato de arrendamiento financiero -leasing- otorgado en otra escritura pública. Lacalificación contractual efectuada no se ajusta a la realidad del caso. Lo que caracteriza alleasing, en su versión de arrendamiento financiero, es su constitución en función de un biendeterminado. La razón ontológica de la figura jurídica que explica e integra su funcióneconómico-social, o práctica, es la necesidad de un objeto, y, además, según la disposiciónadicional séptima, ap. 1, de la ley 26/1988, su destino a una explotación agrícola, pesquera,industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado, el cual acepta dichafórmula jurídica, porque precisa o desea dicha cosa y carece de soporte económico paraadquirir su dominio, o por otras razones, reservándose la facultad de adquisición para untiempo posterior mediante el mecanismo de la opción de compra. En cambio lo quecaracteriza el préstamo de dinero es la necesidad de éste, que además de cosa fungible, esconsumible por naturaleza, produciéndose en relación con el mismo una transmisión dedominio, con obligación de devolver el tatumdem, con precio o sin él. En el préstamo, porconsiguiente, lo relevante o trascendente, la razón de ser del contrato, es recibir dinero; sefinancia la empresa, mientras que en el leasing se financia directamente la adquisición delobjeto. En el caso de autos no hay un leasing, como se deduce además claramente de lanaturaleza del bien hipotéticamente financiado, y del análisis en conjunto de las cláusulas delcontrato en relación con dicho objeto. La finalidad del contrato no fue la de obtener, o

mantener, el garaje, sino conseguir el dinero, por lo que el verdadero contrato celebrado, elquerido por la voluntad concordada de las partes -consentimiento (de cum sentire, o sentirconjunto), como concurso de oferta y aceptación sobre la cosa y causa del contrato (arts.1261, párr. 1º, 1274 y 1740, CCiv.)- fue un préstamo simple, o mutuo.

Para la sentencia del juzgado el contrato debe ser calificado como de lease back. Esta figurajurídica (también denominada retroleasing), que en su versión mobiliaria y como modalidadde leasing ya fue contemplada en diversas sentencias de esta sala (1º de marzo de 1998, 1ºde febrero, 17 de marzo y 20 de noviembre de 1999, y que, por cierto, no fue aludida en elproceso por la parte demandante, no concurre en el supuesto de autos, con independenciade la consideración jurídica que pueda tener en la legislación contable y financiera, que no essignificativa para el campo del derecho civil, y cualquiera que sea la apariencia externa quepueda presentar la operación. Ello es así porque, aunque con ciertas peculiaridades (quehacen que en el caso la disimilitud sea más difusa), es una modalidad de leasing, y por lotanto lo trascendente es el bien concreto sobre el que se constituye, de tal modo que si elmismo, y más concretamente su transmisión, obedece a una función de garantía de ladevolución de una suma de dinero, obviamente no se da tal hipótesis jurídica. Y ello serevela singularmente cuando resultan indiferentes las características o naturaleza del bieninmueble transmitido y luego arrendado con opción de compra y no responde a la finalidadprevista en la ley (disposición adicional séptima, ap. 1, párr. 1º, ley 26/1988, de 29 de julio).

Calificada como verdadera intención de las partes la de celebrar un contrato de préstamosimple, o mutuo, de dinero, la complejidad -negocios combinados o coligados que forman laoperación (arrendamiento, transmisión del dominio mediante compraventa del bien inmuebleque posteriormente se arrienda al vendedor, y opción de compra a favor de éste)- responde,mediante la apariencia creada, a la finalidad de garantizar la devolución de la suma prestada,y su precio (contrato unilateral por real, y naturalmente oneroso), de manera que elarrendamiento se explica por la oportunidad de conservar (el "prestatario") la posesióninmediata del bien sobre el que se constituye la garantía, adoptándose una forma deconstituto, en cuanto que, por vía de intervención del título o concepto posesorio, seconserva aquella posesión y se deja de poseer en concepto de dueño -mejor, como dueño-para pasar a poseer en nombre propio (como arrendatario), pero en concepto distinto dedueño. La opción de compra es el mecanismo jurídico que funciona como término final de lagarantía para la retrocesión del bien. Por lo tanto, la compraventa y la opción se conjuntan oaglutinan en función de garantía de la operación crediticia.

La primera apreciación que comporta lo anteriormente expuesto es la de que no ha habidoverdadera transmisión del dominio porque falta el título idóneo, ya que si la venta se hizo enfunción de garantía, carece de eficacia transmisiva, no tiene virtualidad para transmitir eldominio. La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de venta en garantía con la creación deuna titularidad formal (negocio fiduciario), pero ello es distinto de una transmisión definitiva,aunque tenga carácter claudicante por el establecimiento de la opción. Además, latransmisión del dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierte lasimulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio. Lajurisprudencia ha venido admitiendo con cierta amplitud las garantías reales atípicas, inclusomediante la formulación de negocios complejos, la utilización de negocios indirectos, u otrosmecanismos jurídicos. Pero la creación de una garantía atípica no puede servir de artificiopara eludir los principios fundamentales o reglas consustanciales del sistema de garantíastípicas, como son las normas relativas a la preferencia y prelación de créditos, principio de lapar conditio creditorum, protección de tercero o prohibición del pacto comisorio. Estaprohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puedepretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene suorigen en un texto del derecho romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3 del C), fueacogida en nuestro derecho histórico (Partidas, 5ª, ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, yproyecto de 1851; aunque no por el proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts.1859 y 1884, CCiv., respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis. Laprohibición hace referencia únicamente al pacto contemporáneo (previo o simultáneo) a lageneración del crédito, no a las adjudicaciones o transmisiones posteriores en pago(sentencia de 27 de junio de 1980); resultando indiferente que adopte la fórmula clásica deapropiación en el supuesto de que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta(aunque de efecto similar), como ocurre en el caso, de transmisión inmediata o simultáneadel dominio en el momento de la generación del crédito, con efecto claudicante si se abonaretotalmente la deuda, mediante el ejercicio de la opción de compra, actuando el denominado

"valor residual" como último plazo de amortización del préstamo. La vigencia inequívoca dela prohibición está reconocida en la jurisprudencia (sentencias de 25 de mayo de 1971, 25 deseptiembre de 1986, 22 de diciembre de 1988, 18 de febrero de 1997, 13 de mayo de 1998y 15 de junio de 1999) y en la doctrina de la Dirección General de Registros (resoluciones de10 de junio de 1986; 3 de junio, 29 de septiembre y 16 de noviembre de 1987; 5 de junio y19 de julio de 1991; 5 de mayo y 22 de septiembre de 1992; 18 de octubre de 1994), siendoincuestionable su aplicabilidad a todo tipo de garantía atípica por coherencia del sistema,analogía (art. 4.1, CCiv.), evitar el fraude de ley (sentencia de 18 de febrero de 1997), y,como dice la sentencia de 13 de mayo de 1998, dadas las razones de moralidad e interésgeneral en que se asienta, por lo que constituye un límite al principio de la autonomíaprivada (art. 1255, CCiv.). Aplicada la doctrina expuesta al caso que se enjuicia, resultaevidente que con la operación configurada se pretende obtener cobertura para tratar deburlar la prohibición legal, lo que supone incurrir en "fraude de ley", por lo que resultaindiscutible la nulidad radical de la transmisión dominical.

Por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de lo razonado, ocurre que la apreciación dela nulidad del pacto comisorio (o de su efecto jurídico) no implica normalmente la ineficaciade la garantía, la cual sigue desenvolviendo su función en los términos convenidos y conarreglo a su naturaleza, y, por consiguiente, el negocio atípico de garantía, en principio, sólodeviene inválido en la medida que acarrea la apropiación definitiva, por el acreedor, del biencuando se produce el incumplimiento de la obligación. Pero esta solución, de evidenteaplicación de la hipótesis de utilización de la fórmula clásica (hacer suya dominicalmentehablando la cosa en el caso de incumplimiento del pago del crédito), no se aviene con lamodalidad de operación de garantía que se examina en este litigio, porque la nulidad afectaa todo el negocio complejo, sin que sea posible aplicar la doctrina de la nulidad parcial, conarreglo a la cual quedaría subsistente la parte de la operación (préstamo) ajena a la propiafunción de garantía. La nulidad parcial, de contemplación casuística, sólo puede tomarse enconsideración cuando conste que el contrato se habría celebrado sin la parte nula (sentenciasde 4 de diciembre de 1986, 17 de octubre de 1987) y cuando la nulidad no trasciende a latotalidad del negocio (sentencias de 30 de marzo de 1950, 22 de abril de 1988, 15 defebrero de 1991, 23 de junio de 1992). En el supuesto que se enjuicia, la propia complejidaddel negocio, integrado por subnegocios íntimamente conexionados, e incluso entrelazados,con una pluralidad de cláusulas que inciden, o están relacionadas, con los diversos aspectoso elementos del conjunto, conlleva a la aplicación del criterio de la nulidad total, aparteademás de que tal solución es la que aconseja la dogmática jurídica cuando el créditoconcedido al deudor está causalizado, en el sentido del art. 1274, CCiv., a la puesta engarantía, y es la venta la que determina que se conceda el préstamo (deuda) constituyendouna contraprestación de esta concesión, por lo que el efecto de la invalidez incide, impregna,en todo el sinalagma.

Por lo expuesto, procede acoger el motivo segundo del recurso -la evidente prosperabilidaddel primero carece de práctica efectividad al estimarse la solución de la nulidad total-, casary anular la sentencia de la audiencia y revocar la del juzgado de 1ª instancia; y comoconsecuencia de ello, y de conformidad con lo establecido en el art. 1715.1.3, LECiv., estetribunal, asumiendo funciones de instancia, debe resolver los problemas planteados comocorresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

5. Examinadas las actuaciones, y a la vista de lo razonado, procede declarar la nulidad de loscontratos denominados de compraventa y de arrendamiento financiero celebrados entre laspartes en sendas escrituras públicas otorgadas el 12 de julio de 1989, lo que implica lanulidad de las inscripciones a que hayan dado lugar y su cancelación. Procede efectuar dichopronunciamiento expreso por razón de la pretensión reconvencional, sin que sea óbice ladefectuosa tramitación de la reconvención, que si bien de modo implícito fue ciertamenteformulada en el petitum de la contestación, y reconocida por la sentencia de la audiencia,que se pronunció de modo diáfano sobre las costas derivadas de la misma, cuya particular,aunque perjudicial (arts. 523, párr. 1º, y 710, párr. 2º, LECiv.) para la parte actora, fueconsentido por la misma, al no formular recurso de casación (art. 1691, LECiv.).

La declaración de nulidad expresada determina como consecuencia insoslayable que hayande acordarse los efectos adecuados (art. 1303, CCiv., sentencias de 28 de septiembre de1996 y 23 de junio de 1997); lo que tiene su razón de ser en haberse iniciado la operatividaddel entramado negocial (contrato complejo declarado nulo y por lo tanto sin validez en su

totalidad) con desplazamientos patrimoniales (el prestatario recibió la cantidad prestada y havenido disfrutando de ella, y no ha procedido, al menos parcialmente, a su restitución), y ellohace preciso adoptar las determinaciones necesarias, para eludir el enriquecimiento injusto,en línea analógica con otras hipótesis de extinción del vínculo por anulabilidad, resolución yrescisión, debiendo circunscribirse la restitución al estricto criterio legal, que implicaprescindir de lo pactado por ser nulo radical. Y en aplicación de esta doctrina procedeacordar -teniendo en cuenta los principios de justa correspondencia de intereses y equilibriocontractual- que los demandados-reconvinientes deben quedar reinstaurados en latitularidad dominical del local controvertido sin que estén obligados a reintegrarlo a laactora-reconvenida, cancelándose los asientos registrales derivados de los contratos nulos, sibien están obligados a satisfacer a dicha entidad actora el capital del préstamo y losintereses legales, así como los gastos de devolución de efectos mercantiles, con descuentode las sumas satisfechas, a cuyo fin se practicará la correspondiente liquidación en ejecuciónde sentencia. No son de aplicación los restantes conceptos (previstos en las cláusulas delcontrato), relativos a daños, intereses convencionales y moratorios y cláusula penal del 15%del precio de adquisición del inmueble, todos los que quedan comprendidos en la declaraciónde nulidad de la operación, aparte de ser abusivos e incidir en enriquecimiento injusto,exasperando el restablecimiento del justo equilibrio de los respectivos interesescontrapuestos en juego.

6. Por lo que se refiere a la materia de costas, teniendo en cuenta la complejidad del asuntoy sus diversas implicaciones, además de la evidente contribución de la parte demandada a sugestión, el tribunal, haciendo uso de la facultad que confiere el art. 523, párrafo primero,LECiv., no considera procedente hacer expresa condena en las costas de la primerainstancia, ni por la demanda, ni por la reconvención, en cuyo pronunciamiento absolutorioabunda el que no resulta tampoco acogido de modo total y absoluto el planteamientoformulado por la parte reconviniente. Y de conformidad con lo establecido en los arts. 710,párr. 2º, y 1715.2, ambos de la LECiv., no se hace especial pronunciamiento en lascausadas, respectivamente, en los recursos de apelación y casación.

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Sentencia de 25 de enero de 2001

1. Instada y declarada la nulidad del contrato de arrendamiento financiero objeto de litigio,procede dejar constancia de los siguientes extremos determinantes de su celebración ydesenvolvimiento: A) El 7 de noviembre de 1991 la entidad Uninter Leasing SA (Unileasing),después Hispamer Leasing en nueva denominación que mantiene, siendo propietaria de laretroexcavadora mixta Benat 2000 con instalación de martillo, número de bastidor W 202202y motor Fiat 805.1 nro. 399B13 concertó, como arrendadora con don Antonio Trenado Díazel arrendamiento financiero de dicha máquina mediante pagos anuales [sic, de lasprestaciones del usuario se deduce que eran mensuales] de cuotas de 116.543 pesetas convencimiento el primero el 5 de diciembre de aquel año y el último el 5 de noviembre de 1995con la cuota residual de opción de compra en la misma cuantía. B) Recibida a satisfaccióndicha máquina por el arrendatario, la arrendadora subroga a dicho usuario en cuantosderechos y acciones le correspondan frente a quien había sido su proveedor y dicho usuariolibera a la arrendadora de toda responsabilidad por las condiciones, funcionamiento eidoneidad de los bienes. C) La máquina no pudo ser matriculada y registrada en laDelegación provincial de Tráfico de Badajoz por carencia de la documentación necesaria ypor este motivo formula queja el usuario en 1994, la reitera el 19 de febrero de ese año y en21 de octubre del mismo conmina a la arrendadora para que le entregue en plazo de diezdías la documentación, atención que no se le ha prestado y ha llevado a la formulación de lademanda rectora interesando, por ello, la nulidad de dicho contrato con las devoluciones eindemnizaciones que se especifican.

2. Desestimada la demanda en primera instancia por acogimiento de la excepción de falla delitisconsorcio pasivo necesario, invocada al no haberse demandado al en su día vendedor dela máquina a Unileasing, y rechazada tal excepción en la sentencia de apelación, el primerode los motivos que integran el recurso (sic) de casación interpuesto contra esta última seformula, al amparo del art. 1692.4º de la LECiv., por inaplicación de la constante doctrinasobre aquel presupuesto procesal que encuentra reconocimiento en el art. 24.2 de laConstitución.

Tanto el art. 19 del real dec.-ley de Ordenación Económica de 25 de febrero de 1977, comodel Real dec. 1699/1980 y, esencialmente, la disposición adicional séptima de la ley26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, vienen adeterminar, según destaca la sentencia de esta sala de 19 de julio de 1999 con las demásque por antecedente recoge, que la arrendadora en leasing (sic) es la titular dominical delbien y lo reafirma su posibilidad de convertirse en transmisora del dominio que lecorresponde si el arrendatario ejercita la opción (sic) de compra residual (sic) que es elelemento primordial del contrato para obviar sus dificultades de financiación que resuelvecon esa finalidad última, optativa para el arrendatario de venir en propietario la arrendadoraa través de las cuotas de amortización que con su beneficio se hayan calculado.

La relación directa se produce entre ambos elementos personales intervinientes en elcontrato de arrendamiento e impone únicamente la presencia de ambos en el procedimiento,con lo cual no puede acogerse la excepción de litisconsorcio pasivo que se invoca -por ciertoque con apoyo procesal incorrecto ya que afectando a la posibilidad de indefensión porquebrantamiento de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales la referenciacorrecta habría de ser al nro. 3º del art. 1692 de la Ley Procesal Civil- pues referido esepresupuesto a quien directamente pueda resulta efectuado (sic, léase "resultar afectado")por la resolución final del procedimiento, no se produce aquí por la ausencia de quien en sudía vendió a la entidad arrendadora lo que después ésta dio en leasing al demandante,únicos afectados, a través de esa concreta relación contractual, por la resolución que aquí sedicte en atención a la base de la pretensión en que se ampara la acción ejercitada, la falta yno entrega de la documentación que legalice la actividad de la maquinaria arrendada.

Queda por determinar, a estos efectos integradores del procedimiento, las consecuencias dela subrogación que la arrendadora dispone para su arrendatario de cuantos derechos yacciones le correspondan frente a su proveedor y dicho arrendatario libera a la arrendadorapor las condiciones, funcionamiento e idoneidad de los bienes. La cláusula ha deinterpretarse dese (sic) la exoneración que se concede a la financiera acerca de la

materialidad funcional de la maquinaria pero para nada se refiere a los títulos justificativosde la adquisición porque ésta es relación que afecta a quien arrienda y prevé que ha determinar vendiendo y a quien recibe ese uso conducente a la consolidación de un dominiocomo causa de la celebración del contrato, por lo que esto no puede (sic) estimarse encorrelación con aquella disposición contractual que afecta sólo a la idoneidad material delbien que es su objeto y del que en el contrato se titula propietario sin designación de quiense los transmitió.

Así lo recoge la sentencia recurrida en plena conformidad con las exigencias de norma yconcurso de voluntades en contrato y, por lo mismo, el motivo de recurso ha de serdesestimado.

3. El segundo motivo de recurso acogido al art. 1692.4º de la Ley Procesal Civil, denunciaaplicación indebida del art. 1554 y concs. (sic) del CCiv. además de contradecirse, con ello,la doctrina mantenida en las sentencias que se reseña.

El leasin (sic) comprende, bajo esa innecesaria denominación idiomática, un arrendamientode bienes de equipo, generalmente, con el uso permanente y pacífico que tal relaciónconlleva para el tiempo fijado hasta la potestativa adquisición de la propiedad de ese mismobien en uso por concesión de su adquirente para tales fines y en esa atipicidad de regulaciónnada excluye la aplicación de aquellas prevenciones legales que le son afines y nocontradicen lo convenido en tal contrato si en este supuesto se adquiere la máquina, que hasido reseñada, para su empleo en los trabajos propios del usuario, el mantenimiento así esevidente como esencia propia del contrato, y la atención al precepto que hizo la sentenciarecurrida, respetando la naturaleza de contrato litigioso, lo que ahora se combate desde unareiteración en la incorporación de quien erróneamente se entiende que debe ser parte eneste procedimiento, según ha quedado ya resuelto, lo que impone que el motivo haya de serdesestimado.

4. El tercer motivo de recurso, con igual sede procesal que el anterior, denuncia inaplicaciónde los arts. 1255 y 1281 del CCiv. y jurisprudencia sobre el contrato de arrendamientofinanciero según las sentencias que reseña.

Aun habiéndose fijado anteriormente la extensión de la cláusula exonerativa del contrato dearrendamiento financiero, que es la segunda del mismo, este tercer motivo de recursovuelve a incidir sobre su (sic) efectos en relación con la falta de documentación de lamaquinaria objeto de aquél.

Entregada la máquina sin documentación alguna que la identifique, identificando también asu titular, no es válido el envío que se pretende al arrendatario para que sea él quiengestione del vendedor su aportación porque, en primer lugar, no consta en el contrato aquély, además, al consignar que la maquinaria es propiedad de la entidad arrendadora éstahabría de ser la gestora pues, no sólo ya como certifica la Jefatura provincial de Tráfico deque aquélla ha de ser matriculada a favor de los adquirentes -a favor de arrendatario másanotación sobre el dorso del permiso de circulación a favor de la entidad financiera- con unadoble exigencia de intervención, su consentimiento y aportación del contrato esindispensable y de ello se había producido un inicial desentendimiento que perduraba en elaño 1994, según aparece en autos.

La exigencia genérica de documentación y matriculación -especificada con posterioridad a lafecha del contrato por el real dec. 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba elReglamento General de Vehículos y por lo mismo no aplicable, señalando en el nro. 12 de suanexo XIII la necesidad del consentimiento del arrendador y del arrendatario para que elvehículo figure inscripto a nombre de éste- ya venía dada por el real dec. legislativo339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico,Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vital, que en su art. 59 regulaba la seguridadde todo vehículo para circular acreditándolo con la correspondiente autorizacióndocumentada en su permiso, que en su art. 61 regulaba su matriculación y que en su art. 61regulaba su inmovilización a falta de esos requisitos, estando comprendidos en su anexodefinitorio al ap. 11 como maquinaria para obras o servicios y entre ellas las excavadoras.

Hizo, pues, acertada interpretación del contrato desde sus propios términos, la sentenciarecurrida, como le corresponde a la sala de instancia y así ha de ser respetado, y el motivode recurso tiene que ser desestimado.

5. El cuarto motivo de recurso acogido también al precitado art. 1692. 4º, denunciaaplicación indebida del art. 1124 del CCiv. y de las sentencias que cita.

La invocación que se hace de lo prevenido en el art. 1124 del CCiv., al imputar a la sentenciarecurrida una aplicación indebida del mismo para resolver, y al acogimiento que estasentencia hace de lo prevenido en el art. 1300 del propio Código para entender que elcontrato litigioso de arrendamiento financiero carece incluso de objeto, imponen un examende forma y de contenido como determinantes, o no, de esa consecuencia de nulidad que sedecreta.

La sentencia recurrida excluye, aunque dubitativamente, en el último párrafo del segundo desus fundamentos jurídicos que se haya ejercitado en demanda la acción del art. 1124reseñado (erróneamente escrito) y fundamenta su decisión en la petición expresa de nulidadde demanda (sic, léase "contrato") por carencia de objeto cual previene el art. 1300 citadoen referencia al art. 1261 del propio Código.

Omitida en el motivo de recurso la argumentación que la sentencia recurridaverdaderamente contiene y aun subrayado ese desentendimiento por la remisión que sehace a la sentencia de 20 de septiembre de 1965 y a la que ésta menciona de 30 de abril de1955 en orden a una resolución del contrato no dispuesta por haberse resuelto en atención anulidad por falta del elemento esencial del objeto del mismo, el motivo debía desestimarsepor defectuosamente formulado, y ha de serlo tanto más que esta sala tiene declarado -sentencia de 4 de enero de 1988 y demás que ésta recoge- que la falta de entrega de lostítulos de pertenencia determina causa de nulidad al privar del normal uso de aquel objeto,uso comportado por la correspondiente matriculación que por aquella circunstancia resultaimposible.

6. Por aplicación del art. 1715 de la LECiv. de 1881 han de imponerse a la recurrente lascostas de este procedimiento.

(307) Ver comentario al art. 12 y sus proyecciones sobre el régimen de responsabilidad frente aterceros (art. 17 ).

(308) Por el contrario, en el texto de la ley 24441, las limitaciones al régimen supletorio (art. 33 ) eranmenores que las hoy vigentes, de allí la importancia que la remisión adquiría, sobre ello ver laconcordancia que formula HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit.,ps. 173 y ss.

(309) Ver los comentarios a los arts. 14, punto 2.1 y 16.

(310) RIVERA, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,ps. 214 y ss.

BIBLIOGRAFÍA

AA.VV., El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de los congresos y jornadas de losúltimos treinta años, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991.

AA.VV., Manual de técnica legislativa, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,Buenos Aires, 2001.

ACCIARRI, Hugo A., "La responsabilidad objetiva del dador de leasing. Su evaluación jurídicay algunas consideraciones económicas", LL, 1997-F-1090.

ALEGRIA, Héctor, "La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en elcontrato de franquicia (incidencia de la ley 24999 )", Revista de Derecho Privado yComunitario, t. XVIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 322.

ALTERINI, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1998.

ANDORNO, Luis - MARCOLÍN DE ANDORNO, Marta, Ley Nacional Registral Inmobiliaria17801. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

APARICIO, Juan M., Contratos. Parte general, T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1997.

- Contratos. Parte general, T. II, Hammurabi, Buenos Aires, 2001.

ARAYA, Celestino, "Algunas nociones sobre el leasing", Revista de Bancos y Bolsas, t. I, año1980, Depalma, Buenos Aires, p. 509.

ARIZA, Ariel C., "La conexión de contratos", Trabajos del Centro, nro. 2, Centro deInvestigaciones de Derecho Civil, 1997, ps. 9 y ss.

BACACHE GIBEILI, Mireille, La relativité des conventions et les groupes de contrats, LGDJ,Paris, 1996.

BEDUSCHI, Carlo, "A proposito de tipicit… e atipicit… dei contratti", Rivista di Diritto Civile,año 1986, Cedam, Padova, p. 378.

- Tipicit… e diritto (Contributo allo studio della razionalit… giuridica), Cedam, Padova, 1992.

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto - CALZADA CONDE, María Á., en AA.VV., Contratosmercantiles, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 522.

BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, trad. J. L. De los Mozos, Revista deDerecho Privado, Madrid, 1959.

BONFANTI, Mario A., "Contratos bancarios modernos y quiebra. Factoring y leasing",Cuadernos de la Universidad Austral, nro. 1, "Derecho empresario actual", Depalma, BuenosAires, 1996, p. 125.

BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte general, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1980.

- Tratado de Derecho Civil. Contratos, T. I, Perrot, Buenos Aires, 1979.

BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1995.

BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.

BUONOCORE, Vincenzo, "Cassazione e leasing: riflessioni sulla giurisprudenza dell´ultimoquinquennio", en Contratto e Impresa, T. I, 1991, Cedam, Padova, ps. 145 y ss.

BUSANI, Angelo, "Discrezionalit… del lessor nella determinazione del prezzo di vendita allessee del bene oggetto di leasing back", Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, nro. 1,2001, Padova, p. 35.

CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, "La naturaleza del leasing o arrendamiento financiero y elcontrol de las condiciones generales", en Anuario de Derecho Civil, 1982, p. 92.

CALEGARI DE GROSSO, Lidia E. - GROSSO, Gustavo E., "El contrato de leasing (ley 25248del 10 de junio de 2000)", JA, 2001-I-1014.

CILVETI GUBÍA, María B., Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nro. 55, año 2001,comentario a la sentencia de 20 de noviembre de 1999, ps. 67 y ss.

CIURO CALDANI, Miguel Á., Los contratos conexos, Fundación para las InvestigacionesJurídicas, Rosario, 1999.

COILLOT, Jacques, El leasing, trad. de Tomás Pérez Ruiz, Mapfre, Madrid, 1973.

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Contrato de leasing", en AA.VV., Homenaje a DalmacioVélez Sarsfield, T. II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,Córdoba, 2000, p. 90.

DATTILO, Giovanni, "Tipicit… e realt… nel diritto dei contratti", Rivista di Diritto Civile, 1984,Cedam, Padova, p. 790.

DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale, Cedam, Padova, 1974.

DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, T.II, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996.

DÍEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, Madrid,2001.

ESBORRAZ, David F. - HERNÁNDEZ,

Carlos A., "Alcances y proyecciones del fenómeno de la vinculación negocial en el ámbito delos contratos", Trabajos del Centro, nro. 2, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, 1997,p. 29.

- "La problemática de las cláusulas abusivas en el estatuto de defensa del consumidor",Anuario de la Facultad de Ciencias Económicas del Rosario, t. I, 1997, Rosario, p. 75.

ESPER, Mariano, "La inscripción del leasing inmobiliario y sus efectos frente a terceros: unanálisis del régimen registral de la ley 25248 ", LL, 2001-I-1272.

FARGOSI, Horacio, "Esquicio sobre el lease-back", ED, 144-953.

FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1994.

- Contratos comerciales modernos, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.

FISSORE, Diego M., "Nueva ley sobre contrato de leasing", LL, 31/8/2000, ps. 2 y ss.

FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, T. II, Zavalía, Buenos Aires,1979.

FRESNEDA SAIEG, Mónica L. - FRUSTAGLI, Sandra A. - HERNÁNDEZ, Carlos A.,"Consideraciones en torno a la nueva ley de leasing", JA, 3/10/2001.

FRUSTAGLI, Sandra A., "Acerca de la conexidad contractual y sus proyecciones en lossistemas modernos de distribución comercial", Trabajos del Centro, nro. 2, Centro deInvestigaciones de Derecho Civil, 1997, p. 43.

FRUSTAGLI, Sandra A. - ESBORRAZ, David F. - HERNÁNDEZ, Carlos A., "Aportes para lapuesta en marcha del Mercosur. Aspectos contractuales del consumo", LL, 23/2/1995.

FRUSTAGLI, Sandra A. - FRESNEDA SAIEG, Mónica L., "El contrato de leasing en el marconormativo de la ley 24441 ", Anuario de la Facultad de Ciencias Económicas del Rosario, t. I,Rosario, 1997, p. 103.

GAMES, Luis M. - ESPARZA, Gustavo A., "Aspectos concursales de la nueva ley de leasing(ley 25248 )", ED, 189-539 y ss.

GHERSI, Carlos A., "La ley 24441 de financiamiento y construcción de la vivienda y lareforma a los Códigos Civil y Comercial (Economía y Derecho: los nuevos lineamientos delneoliberalismo)", LL, 1995-B-1112 y ss.

- Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1998.

GOLDSCHMIT, Werner, Introducción filosófica al Derecho, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,1978.

HIGHTON, Elena I., "El leasing en el common law y traslación de la noción al Derechoargentino", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 3, p. 268.

HIGHTON, Elena I. - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO, Martín E. - RIVERA, JulioC., Reformas al Derecho Privado. Ley 24441, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

HOUSSAY, "El leasing: un contrato de locación financiera", LL, 1975-A-1189.

KELLY, Julio - ELBERT, Cristian E., "El artículo 40 de la ley 24240", Revista de DerechoPrivado y Comunitario, t. XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 247.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Aproximación al leasing inmobiliario", Cuadernos de laUniversidad Austral, nro. 1, "Derecho empresario actual", Depalma, Buenos Aires, 1996, p.490.

LACRUZ BERDEJO, José L., Elementos de Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, Vol. II,nueva edición revisada por Rivero Hernández, Dykinson, Madrid, 1999.

LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, trad. al español de Marcelino RodríguezMolinero, Ariel, Barcelona, 1994.

LAVALLE COBO, Jorge - PINTO, Carlos, Leasing mobiliario, Astrea, Buenos Aires, 1982.

- "El contrato de leasing. Su naturaleza jurídica y los efectos de la quiebra de las partes", LL,1981-D-800.

LEY 24441. FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA Y LA CONSTRUCCIÓN, Antecedentesparlamentarios, La Ley, p. 68.

LINARES BRETÓN, Samuel, "El contrato de locación financiera", LL, 139-999.

LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte Especial (4), T. V, Zavalía,Buenos Aires, 1995.

LÓPEZ FRÍAS, Ana, Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de unaconstrucción doctrinal, Bosch, Barcelona, 1994.

LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.

- "Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: un enfoque basado en las normasfundamentales", Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. VIII, Rubinzal-Culzoni, SantaFe, 1995, p. 155.

LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, 4ª ed. actualizada porPatricio Raffo Benegas, Perrot, Buenos Aires.

MAFFÍA, Osvaldo, "Aspectos de la nueva ley de concursos (I). El régimen del leasing y suincidencia en la verificación de créditos", LL, 4/3/1996, p. 1.

MALUMIÁN, Nicolás - DIPLOTTI, Adrián G. - GUTIÉRREZ, Pablo, Leasing. Análisis legal, fiscaly contable, La Ley, Buenos Aires, 2000.

MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, T. III, Zavalía, Buenos Aires, 1993.

MASNATTA, Héctor, El subcontrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966.

MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Jean - MAZEAUD, Léon - CHABAS, François, Derecho Civil.Obligaciones, T. I, trad. de Luis O. Andorno, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 324.

MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, Vol. I, edición española de ÁngelMartínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995.

MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25248 ",Zeus, 30/10/2000.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981.

- "Negocio fiduciario con fines de garantía (trust o fideicomiso en garantía)", Revista deDerecho Privado y Comunitario, nro. 2, "Garantías", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 63.

- Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.

NICOLAU, Noemí L., "El leasing. Algunos aspectos jurídicos. Su problemática en el ámbitoinmobiliario", LL, 1987-B-962.

- "Tecnología y masificación en el derecho contractual", LL, 1992-E-767.

- "El contrato de leasing y su tipificación en la ley 24441 ", Revista Trabajos del Centro, nro.1, Rosario, 1995, p. 113.

- "Los negocios jurídicos conexos", Trabajos del Centro, nro. 2, Centro de Investigaciones deDerecho Civil, 1997, p. 9.

NOACO, Julio C., "El contrato de locación financiera o leasing", JA, sección doctrina, 1973-120.

ORQUERA, Juan P., "Las leyes 24411 y 24522 y nosotros en el medio (el concurso o laquiebra del tomador de leasing)", Zeus, 74-D-55/59.

PAOLANTONIO, Martín E., Régimen legal del leasing. Ley 25248, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,2001.

PARRA LUCÁN, María Á., "Comentario a la sentencia de 1º de febrero de 1999", CuadernosCivitas de Jurisprudencia Civil, nro. 52, año 2000, Madrid, p. 835.

PASQUAU LIAÑO, Miguel, La acción directa en el derecho español, Editora General deDerecho, Madrid, 1989.

PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Leasing (ley 25248 ): una lamentable -e inconstitucional-ruptura en el régimen registral inmobiliario", ED, 6/9/2000, ps. 1 y ss.

PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, Antecedentes parlamentarios,La Ley, 1999.

PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1967.

QUICIOS MOLINA, Susana, Comentarios a la ley de condiciones generales de la contratación,coord. por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 895.

REZZÓNICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987.

- "Tipicidad social en los contratos", LL, 1990-D-1102.

RIVERA, Julio C., "Responsabilidad del fabricante y del vendedor de productos defectuosos",ED, 175-66.

- Instituciones de Derecho Civil. Parte general, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

RIVERA, Julio C. - ROITMAN, Horacio - VÍTOLO, Daniel R., Ley de Concursos y Quiebras, T. II(arts. 77 a 171 ), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

SACCO, Rodolfo - DE NOVA, Giorgio, Trattato di Diritto Civile. Il Contratto, T. II, Utet, Torino,1993.

SALERNO, Marcelo U., "Diferencia entre la compraventa y el leasing inmobiliario", LL, 1991-A-31 y ss.

SÁNCHEZ, Miguel, "Incumplimiento del contrato de leasing como causa de oposición al juicioejecutivo de letra de cambio", Revista de Derecho Bancario y Bursátil, abril-junio, 1987, ps.411 y ss., en comentario a la sentencia de 5 de julio de 1986 de la Audiencia Provincial deBarcelona.

SÁNCHEZ CALERO, Fernando, "Líneas esenciales para una regulación del contrato dearrendamiento financiero", Jornadas sobre productos financieros actuales, Madrid, 1994, p.24.

SAVIGNY, Federico C., Sistema del Derecho Romano actual, T. II, trad. J. Mecía y M. Poley,Góngora, Madrid, 1878/9.

SCHIZZEROTTO, Giovanni, Il collegamento negoziale, Jovene Editore, Napoli, 1983.

SIMONE, Osvaldo, Compendio de Derecho de la Navegación, Depalma, Buenos Aires, 1987.

SPOTA, Alberto, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. I, Depalma, Buenos Aires,1975.

STIGLITZ, Rubén, "Contenido del contrato", Contratos en Homenaje al Prof. Jorge MossetIturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 149 y ss.

VARA DE PAZ, Nemesio, "Leasing financiero", Nuevas entidades, figuras contractuales ygarantías en el mercado financiero, coord. por Alonso Ureba, Bonardell Lenzano y GarcíaVillaverde, Madrid, 1990, p. 554.

VIDELA ESCALADA, Federico, Manual de Derecho Aeronáutico, Zavalía, Buenos Aires, 1988.

WEINGARTEN, Celia, "Leasing: ley 25248. Contratos conexados y reparación de daños", LL,17/10/2000, p. 3.

WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos A., "La fijación de límites a la cuantificación de dañosen la ley 24441 de financiamiento y construcción de viviendas y su reforma al artículo 1113del Código Civil", JA, 1995-III-746.

ZAGO, Jorge, "El leasing inmobiliario. Normas procesales en la ley 24441 para obtener eldesalojo en caso de mora", Juris, 94-1012

ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986.

ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias, Depalma,Buenos Aires, 1976.