lavadi de activos

7/25/2019 Lavadi de Activos

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PARTE IIILA INVESTIGACIN Y SANCIN

EVALUACIN DE LA LEGISLACIN PENAL PERUANAEN MATERIA DE LAVADO DE ACTIVOS:EFECTIVIDAD, GRADO DE CUMPLIMIENTO Y RECOMENDACIONES

Felipe Villavicencio Terreros

1. Consideraciones poltico-criminales de la criminalidad organizadaLa criminalidad organizada ya no puede ser vista como un asunto de menor

importancia sino como un fenmeno difcil y complejo de la mayor trascendenciaque ataca los diferentes campos de actuacin social. En efecto, la complejidad que

presenta esta realidad criminal en sus versiones ms recientes (utilizacin de nuevastecnologas en sus operaciones ilcitas) dificulta notablemente su erradicacin y

provocan que se eleve la corrupcin en los funcionarios pblicos del ms alto nivel.En este sentido, los mecanismos tradicionales de control de orden procesalpenal noresultan ya suficientemente eficaces, resultando imprescindible reorientar lasestrategias de lucha contra el crimen organizado en diferentes niveles, adoptandomedidas legislativas no solo de naturaleza operativa, sino tambin preventiva,

policial, represiva y procesal as como una adecuada poltica de fortalecimientoinstitucional y de concientizacin social, que a su vez guarde armona con loscompromisos internacionales asumidos por el Estado.1

Un paso previo para construir un sistema de lucha eficaz contra la criminalidadeconmica pasa por contar con imgenes criminolgicas precisas con relacin a sualcance (cifras negras de criminalidad y los perjuicios que provoca), las causas yconnotaciones o el contexto sociocultural en el que las organizaciones criminalesrealizan sus actividades.

Es de sealar que el Per carece de estos estudios criminolgicos que seran de sumautilidad para ofrecer respuestas adecuadas. Por esta razn, el presente trabajo trata de

aproximarse a este tema desde diferentes perspectivas: dogmtica penal, procesal,anlisis de las obligaciones internacionales asumidas, y tambin investigando laactuacin y perspectivas de los propios agentes del sistema penal.2Sin embargo, esnecesario que se profundice en esta direccin pues los fenmenos de la criminalidady de la criminalizacin (actuacin de los agentes del sistema) estn sujetos aconstantes variantes.

This document was funded in part by a grant from the United States Department of State. The opinions,findings and conclusions stated herein are those of the authors and do not necessarily reflect those of the UnitedStates Department of State.1 IGLESIA RIO, Miguel ngel. Criminalidad organizada y delincuencia econmica: aproximacin a su

incidencia global. En:QUINTERO OLIVARES,Gonzalo (coord.). El nuevo derecho penal espaol. Estudios

penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz. Tomo II. Madrid:Editorial Aranzadi,2001, p. 1455.2Un antecedente es el informe final elaborado por MACROCONSULT sobre El lavado de activos en el Per:diagnstico y propuesta, elaborado en Lima en agosto de 2009.
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En este sentido, la lucha antilavado deber priorizar y concretizar los medios idneospara neutralizar al mximo todas las ramificaciones en las que se diversifican lasorganizaciones criminales. De este modo, debern debilitarse las fuentes definanciamiento, evitar el control de altos puestos polticos as como de los operadores

del sistema penal.3

Esto debido a que uno de los principales factores que contribuye aque el programa de lucha antilavado no sea realmente eficaz es la existencia deelevados ndices de corrupcin pblica.

La corrupcin, como se sabe, implica el quebrantamiento del inters pblico en arasde la satisfaccin de un inters personal,4abusando del oficio pblico5o infringiendoun deber posicional para obtener un beneficio extra-posicional.6 La corrupcin

pblica es un fenmeno complejo y sistemtico que est compuesto de treselementos:71) un elemento subjetivo interno, que afecta indirectamente la formacinde la voluntad de la administracin y que est constituido por la motivacin delsujeto a realizar el acto corruptor, pues implica la intencin de vulnerar el inters

pblico y de hacer prevalecer el inters particular sobre la administracin, 2) unelemento objetivo, segn el cual es necesaria la intervencin de un funcionario

pblico que abuse de su cargo, bien sea realizando un acto administrativo ilegal uomitiendo cualquier otra actuacin administrativa a la que se encuentre obligado y 3)un aspecto material, segn el cual los actos de corrupcin estn vinculados a laexpectativa de obtener beneficios indebidos, sean estos de carcter econmico,

poltico, profesional, etc.

Asimismo, los agentes delictivos actualmente ya no actan de manera individual,sino, por el contrario, actan respaldadas por organizaciones de gran envergadura,8actuando como verdaderas empresas criminales un Estado criminal dentro de unEstado de Derecho. Organizaciones que bsicamente tienen dos finalidades: la

primera, la obtencin de ganancias como resultado de conductas ilcitas, las quetienen que seguir un proceso de lavado de activos para ser utilizados de manera librey, la segunda, la bsqueda de impunidad. As, estos procedimientos van invadiendotodo los estamentos de la sociedad.

Precisamente, la toma de conciencia de las dimensiones que ha adquirido laproblemtica descrita, ha llevado a los Estados y a varias entidades y organizaciones9ha elaborar diversos instrumentos y recomendaciones, con el objetivo de terminarcon esta lacra. Es as que el primer instrumento internacional que regul el delito de

3dem, p.1459.4BUSTOS GISBERT, R. La recuperacin de la responsabilidad poltica en la lucha contra la corrupcin de losgobernantes: una tarea pendiente. En: CAPARRS E., Fabin. y N. RODRGUEZ GARCA. (Coordinadores.)La corrupcin en un mundo globalizado: anlisis interdisciplinar. Salamanca: Ratio Legis, 2004, p.71.5 Identificar la corrupcin nicamente con el abuso del cargo pblico excluira fenmenos dignos de estudiocomo los pagos por favores o contactos y el cohecho impropio, la financiacin ilcita de los partidos polticos,actividades que no se pueden calificar de abuso del cargo, pues ninguno de los sujetos que intervienen en estastienen la calidad de funcionario. Vase: CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Corrupcin y delito contra laadministracin pblica. Bogot: Editorial Universidad del Rosario, 2009, p.29.6DEMETRIO CRESPO, E. Corrupcin y delitos contra la administracin pblica. En: CAPARRS, Fabin.Ob. cit., p.67.7CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Ob. cit., p.31.8BUOMPADRE, Jorge. Lavado de dinero. En:CARRERA, Pablo y otros (Directores).Derecho penal de los

negocios. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p.266.9Entre ellas, el Comit de Basilea, el Grupo de Accin Financiera (GAFI), la Comisin Internacional contra elAbuso de Drogas (CICAD), la Cumbre de las Amricas y el grupo de EGMONT.


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lavado de activos10fue la Convencin de Viena de 1988 contra el Trfico Ilcito deEstupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, la que tena como caractersticaidentificar el delito de lavado de activos pero teniendo como nico delito fuente altrfico ilcito de drogas. As, esta Convencin en su artculo 3, 1, b, i, entenda allavado de activos como aquella:

[] conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que tales bienesprocedan de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inc.a) del presente prrafo, o de un acto de participacin en tal delito o delitos, con elobjeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a cualquierpersona que participe en la comisin de tal delito o delitos a eludir lasconsecuencias jurdicas de sus acciones.

Ms tarde, en 1992, la CICAD, elabor el Reglamento Modelo para el control dellavado de activos, que busc establecer unos estndares mnimos de control de lasactividades delictivas, tratando de reconocer las diferencias de los sistemas jurdicos

vigentes en el Hemisferio: el common law anglosajn y el sistema jurdico euro-continental.11Luego en Lima, en 1998, se introdujo el artculo 9, que recomienda elestablecimiento de una Unidad de Anlisis o Inteligencia Financiera, segn lasdefiniciones del grupo Egmont;12siendo adoptada en la legislacin nacional recin el2002, por Ley N 27693 (Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financieranacional).

Siguiendo las recomendaciones internacionales, especialmente la Convencin deViena de 1988, el Per introdujo en 1991, a travs del Decreto Legislativo N 736,las primeras normas jurdicas que buscaban regular el delito de lavado de activos(artculos 296-A y 296-B del Cdigo Penal) siendo ubicado dentro de los delitos

contra la Salud Pblica. Al respecto, observamos que el legislador peruano alestablecer estos tipos penales contra el lavado de activos adopt de manera estrictalas recomendaciones de la Convencin de Viena, toda vez, que ambos cuerposnormativos tenan el defecto de ceir el delito lavado de activos solamente a losdelitos de trfico ilcito de drogas, dejando al margen otros delitos graves.

Precisamente, debido a los vacos legales que generaba la Convencin de Viena porsu mbito reducido solo a los delitos de trfico ilcito de drogas, se modific elartculo 2 del Reglamento Modelo de la CICAD que tipificaba el delito de lavado deactivos, ampliando su radio de actuacin normativa, incluyndose as otros delitosfuente como el trfico de armas, trfico de rganos, prostitucin, pornografa,

secuestro, extorsin, etc.13A travs de este procedimiento, la CICAD dio por sentadauna realidad, cual es que los grupos que conforman la criminalidad organizada nosolo tienen una fuente delictiva de ingreso con la cual mantener su empresa criminal,

10La expresin lavado de dinero proviene de las lavanderas que la mafia italiana tena en Nueva York en losaos cincuenta para introducir con plata chica, dinero en el circuito formal; en esa oportunidad la vigencia de laley seca en Estados Unidos permiti el desarrollo de estas lavanderas como pantalla para el ingreso de fondosilegales al circuito formal. SNCHEZ BROT, Luis. Lavado de dinero. Delito transnacional. Buenos Aires: LaLey, 2002, p.5.11FRANZINI, Rafael. Polticas de la CICAD para el control del lavado de activos. En :Lavado de dinero. Elsistema legal y su impacto socioeconmico.Lima: Comisin Andina de Juristas, 2000, p.37.12 Es el que agrupa a este tipo de organismos, para recibir, solicitar, analizar y elevar a las autoridades

competentes sus conclusiones sobre posibles casos de lavado de activos surgidos de las informaciones recibidas.Ibd., p.38.13dem.


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sino que por el contrario, manejan varios campos delictivos y por tanto diversasfuentes de financiamiento.

No obstante, la norma que tuvo mayor tiempo de vigencia en el Per fue el DecretoLey N 25428 de abril de 1992, que vinculaba el lavado de activos nicamente al

delito de trfico ilcito de drogas. Felizmente, esta situacin fue superada con lapromulgacin de la Ley N 27765, del 27 de junio del 2002, la misma que asumirauna concepcin ms amplia y comprensiva. Posteriormente, se promulgara la Ley

N 28355, publicada el 6 de octubre de 2004, la misma que no ha introducidomodificacin sustancial alguna.

1.1. El delito de lavado de activos y la economaLa economa puede ser entendida como el parmetro de medicin del progreso de un

pas. Por ello, se entiende que uno de los principales fines de la sociedad es el mayorcrecimiento de la economa, que se desarrolla por medio del aumento de bienes yservicios producidos en un determinado pas.14 Dichas transacciones de bienes y

servicios pueden manifestarse a nuestro modo de ver desde tres mbitos: unoformal,en el que las transacciones de bienes y servicios se realizan bajo el cumplimiento de

parmetros legales. Otro, informal, que caracteriza aquellas transacciones que se danfuera de la ley, debido a las ventajas que otorga la informalidad y al poco control queejerce el Estado en esos mbitos. Precisamente en este campo informal, ejercen ungran desarrollo los grupos criminales criminalidad organizada15 dedicadas eneste caso especfico al delito de lavado de activos. Por ltimo, tambin podemosidentificar un mbito mixto, en el que las transacciones de bienes y servicios cuentancon caractersticas formales e informales. Este sera el caso de un grupo criminal queutilice una empresa de fachada, que cumpla con todos los requisitos legales para suconstitucin, con el propsito de introducir los activos de origen ilcito al sistemaeconmico. De esto se desprende que las transacciones de bienes y servicios

participantes en la economano solo son pasibles de tener un origen lcito, sinoque, tambin algunas de ellas pueden poseer un carcter ilcito.

Estas actuaciones, usando dinero de origen ilcito, ocasionan muchos problemas alsistema financiero, entre ellos, la vulneracin a la libre competencia, trayendo comoconsecuencia la afectacin de las empresas formales sean nacionales oextranjeras, en tanto las empresas criminales tienen por finalidad ingresar el dinerode origen ilcito, sin importar para ello la prdida de parte de su capital.Adicionalmente, el ingreso de dinero ilcito a la economa implica en muchos casos

corrupcin, llegando hasta las instancias ms altas del aparato estatal. De acuerdo alos reportes revisados en la UIF-Per, el narcotrfico se constituye en la actividadilcita que genera mayor cantidad de operaciones sospechosas.

Frente a este fenmeno complejo y difcil, el Per cuenta con instrumentosnormativos y administrativos tanto para la prevencin como para la sancin de lasactividades de lavado de activos; sin embargo, existe una escasa capacidad de control

14 URRUNAGA, Roberto, Tami HIRAOKA y Antonio RISSO. Fundamentos de economa pblica. En:Apuntes de Estudio N 43. Lima: CIUP, 2005, p.20.15Desde una perspectiva econmica las actividades asociadas al crimen organizado involucran primordialmente

las relaciones voluntarias entre compradores y vendedores antes que los intercambios forzados. POSNER,Richard.El anlisis econmico del derecho . Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p.233. Esto resulta unacaracterstica principal, debida a su organizacin, distinta a las participaciones delictivas individuales.


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y supervisin, que atenta contra la vigencia de un sistema eficiente de la lucha contrael lavado de activos.

1.2. Ganancias ilcitas y lavado de activosNo cabe duda que existe una relacin directa entre ganancias ilcitas y lavado de

activos, la primera es origen de la segunda y es producto de la comisin de un delitoque generalmente proviene de la criminalidad organizada, pero como se hace difcilla utilizacin de estas ganancias ilcitas debido a los controles oficiales, los actores

buscan su insercin en la economa oficial, lo que les permitir reinvertir y quedichas ganancias eviten la intervencin del Estado. Sin embargo, como ya seal, enel Per es muy baja la intensidad de la presin de los controles oficiales.

1.3. Fases o etapas del lavado de activosExiste consenso en sostener que son tres las fases o etapas que configuran el delito delavado de activos: a. Fase de colocacin o insercin; b. Fase de conversin; y, c. Fasede integracin a la economa oficial.

1.3.1. Fase de colocacin o insercinSe puede entender esta fase como la ms importante16 dentro del proceso deidentificacin del lavado de activos, pues es en ella que se manejan las mayorescantidades de dinero en efectivo,17por lo que se busca evitar los controles legales del

poder estatal a travs de su ingreso al sistema econmico legal. En estos casos, losingresos son depositados generalmente de manera fraccionada por ejemplo, el

pitufeopara no levantar sospechas de ilicitud en los rganos de control.

Se utilizan comnmente en esta etapa a los llamados pitufosque son personas quecolocan diariamente pequeos montos de dinero en diversas cuentas bancarias o sededican a cambiar pequeas cantidades de moneda local por dlares estadounidenses

para que se puedan transferir internacionalmente, por lo cual, reciben unarecompensa.18

1.3.2. Fase de conversinEl rasgo principal de esta etapa es el uso de sistema econmico financiero consisteen realizar una serie de transacciones financieras que separen el dinero de su origende modo suficiente como para borrar todo rastro y complicar el seguimiento de lasoperaciones por parte de las autoridades.19El dinero pasa de una cuenta a otra y deuna sociedad a otra en distintas entidades financieras y en distintos pases.20 Este

sera el caso, por ejemplo, de una transaccin de dinero desde Lima a un parasofiscal. Lo que se pretende entonces es alejar el dinero de su origen mediante la

16En este mismo sentido, GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de Lavado de activos. Criterios penales yprocesales penales, anlisis de la nueva Ley N 27765. Lima: Editorial Grijley, 2004, p.32: Se considera que estaetapa es la de mayor debilidad para los lavadores de dinero y en donde se deben profundizar las propuestasmetodolgicas de prevencin existentes. Vase tambin: SNCHEZ BROT, Luis. Ob. cit., p.25.17 PREZ LAMELA, Hctor. Lavado de dinero. Doctrina y prctica sobre la prevencin e investigacin deoperaciones sospechosas. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis, 2006, p.6. Para quien esta fase debe denominarseinsercin, porque se caracteriza ms por la accin de insertar los capitales ilegales al sistema formal que por suestado, condicin o disposicin para entrar en l (Ibd., p. 7).18SNCHEZ BROT, Luis. Ob. cit., pp. 25-26.19PREZ LAMELA, Hctor. Ob. cit., p. 6.20SNCHEZ BROT, Luis. Ob. cit., p. 26.


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superposicin de transacciones y operaciones ms complejas tendentes a dificultar elseguimiento de lo que se conoce como huella o rastro del dinero.21

Es muy importante impedir la conversin del dinero en efectivo procedentedirectamente de la venta de drogas u otros delitos, en otros instrumentos o activos

financieros, pues una vez hecha la conversin, las transacciones siguientes puedenimpedir o dificultar la identificacin de la fuente ilcita.

1.3.3. Fase de integracinEn esta ltima fase el dinero posee apariencia de legalidad y puede ser utilizado en elcircuito econmico-financiero como si fuera un capital lcitamente obtenido.22A estaaltura del proceso de lavado se debe haber perdido el rastro de la procedencia deldinero ilegal a travs de las sucesivas transformaciones efectuadas en la etapaanterior.23

Hay que tener presente que estas fases del lavado de activos se dan de manera

simultnea, caracterstica que a veces hace muy difcil distinguir cundo se inicia ycundo concluye el proceso delictivo.

De otro lado, si bien estas fases son las que podemos considerar clsicas, hanaparecido mtodos ms sofisticados para la comisin delictiva a travs de losavances tecnolgicos. Es en este sentido, como bien sostiene Prez Lamela, que estasfases deben adecuarse a la realidad criminal actualmente existente.24

1.4. Tipologa y modus operandi del lavador de activosLos mtodos del lavado de activos tienen como caracterstica principal la circulacindel dinero dentro de las instituciones financieras, sean nacionales e internacionales,con el fin de dotarle de sustento lcito sobre aquellos activos.25

1.4.1. Mtodo de estructuracinEl mtodo caracterstico ms clsico es el pitufeo, que se da como ya se hasealado a travs de la distribucin del dinero ilcito en varias personas y en

pequeas cantidades, para que una vez que lo ingresen a las entidades bancariasrealicen transferencias a la cuenta del lavador principal, dejando el dinero ilcito yacon un manto de licitud. En la actualidad, si bien no ha desaparecido este mtodo,han surgido nuevas formas delictivas; entre ellas tenemos la utilizacin comofachada de las remesas de los inmigrantes en el exterior, ello consiste en la

transferencia de dinero a supuestas cuentas de familiares, concluyendo cuando estosltimos transfieren dichas remesas al lavador principal. Existe un aprovechamientodel sistema financiero extranjero, debido a la implementacin cada vez mayor de

21BUOMPADRE, Jorge. Ob. cit., p. 272.22dem.23SNCHEZ BROT, Luis. Ob. cit., p. 27.24PREZ LAMELA, Hctor. Ob. cit., pp. 6-7.25Para Lamas Puccio las modalidades de lavado de activos son los siguientes: estructuracin, complicidad de unempleado de la entidad financiera, mezcla de dinero sucio con fondos lcitos, compaas de fachadas, compaasde papel, banca extraterritorial, garantas de prstamos, venta de valores, compra de bienes, transaccinelectrnica, cartas de crdito, seguros ficticios, fideicomisos, importaciones y exportaciones ficticias, ventafraudulenta de bienes inmuebles, contrabando y obras de arte, compra de empresas en dificultades, contrabando

en efectivo, casinos, apuestas y juego de azar, compra de loteras, fundaciones ficticias y mercado negro dedivisas. LAMAS PUCCIO, Luis. Las modalidades del delito de lavado de activos. En: Gaceta Penal &Procesal Penal. Tomo 1. Lima: Gaceta Jurdica, 2009, pp. 156 y ss.


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circuitos tecnolgicos (tarjetas electrnicas, etc.) que son de difcil control en nuestropas. De las entrevistas sostenidas con autoridades nacionales, se ha podido verificarque el uso de empresas para ejecutar el lavado de activos es en la actualidad el msfrecuente.

1.4.2.

Mtodos de triangulacin de activosDentro de estos mtodos, el ms conocido es el denominado prstamo a s mismo oautofinanciacin.26En este caso, el referente principal es una institucin financierainternacional, pues a travs de ella el lavador buscar garantizar por medio de estedepsito una inversin en su propio pas.

1.4.3. Mtodos bancarios de circulacin indirectaEsta modalidad tambin utiliza las instituciones bancarias, pero a diferencia de laanterior, en esta el lavador realiza una funcin secundaria, porque deja en manos deotros la transformacin de los activos. El lavador hace entrega de los activos ilcitos aun representante de un banco extranjero para que este a su vez se encargue de hacer

la transferencia a una sucursal del mismo banco. La ventaja de este mtodo es elmanejo de un doble anonimato, es decir, no ser posible identificar al lavador

principal, ni al representante de la entidad bancaria extranjera, pues las operacionesson realizadas a nombre del propio banco.

1.4.4. Mtodos relacionados con juegos de azarEl poco control y el crecimiento de juegos de azar en nuestro pas ha generado quelos lavadores de activos generen una modalidad que generalmente se da a travs delos casinos, en los que el lavador adquiere fichas (monedas de casino) en uno ovarios casinos para luego pedir la devolucin del dinero, que generalmente se harefectivo a travs de un cheque y a nombre del propio casino.

1.4.5. Mtodos electrnicos y cibernticosLos avances tecnolgicos puestos a disposicin de la sociedad no son ajenos a loslavadores de activos. Aunado a ello los pocos controles que se dan en elciberespacio, facilitan su amplio desempeo impune, como sucede por ejemplo, conlas transferencias virtuales de dinero a cuentas bancarias utilizando compras porinternet, etc.

1.5. El delito de lavado de activos en la realidad peruanaLa lucha contra el delito de lavado de activo en el Per se ha intensificado en los

ltimos aos debido a su repercusin negativa y al grado de violencia que hagenerado, sobre todo, por la existencia de organizaciones criminales. Como lo hemosantes expresado, el lavado de activos en la realidad peruana principalmente tienecomo delito precedente al trfico ilcito de drogas.

Segn Carlos Hamman, ex Jefe de la UIF, en el Per se lavan entre US$.350 yUS$.400 millones de dlares. Existe un conjunto de entidades bajo riesgo o con

posibilidades de lavar dinero o activos en el pas desde casinos, bingos,tragamonedas y otros juegos de azar, agencias de viaje, sociedades de transferencia yadministracin de fondos, el negocio de compra y venta de vehculos, aparte de las

26PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo. Lima: Grijley, 2007, p.20.


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empresas financieras en general. Ms de 6,000 entidades en 32 sectores27. Lo ciertoes que de acuerdo a informacin oficial en la ltima dcada han ido en aumento lasoperaciones sospechosas de lavados de activos.

Asimismo, el auge de la construccin inmobiliaria que ha crecido a tasas cercanas al

20% hasta antes de la crisis del 2008, particularmente, en distritos limeos de clasemedia alta como Miraflores, Surco, San Isidro, etc., promoviendo el desarrollo deagencias inmobiliarias, constructoras, servicios, etc., se debe al menos

parcialmente al lavado de activos. Sin embargo, no aparece en ninguno de losreportes mensuales de la UIF. Por ltimo, un rubro sobre el cual no se ha hechomucha investigacin, es la creacin y existencia de empresas off shorepor parte decapitales de origen peruano, particularmente en Panam y Ecuador.

Mientras tanto, la carga procesal que registra la Procuradura por el delito de lavadode activo en el Per es de solo 200 procesos penales aproximadamente a nivelnacional.28As, los procesos de lavado de activos por delitos precedentes del TID

son: Lima (87 procesos), Callao (42 procesos), Provincias (71 procesos). Asimismo,existen 98 Investigaciones Preliminares en la DIVILA-DITID-DICIQ DIRANDROPNP.

Esta informacin nos permite afirmar que la presin del control oficial sobre ellavado de activos en nuestro pas es baja dada la poca cantidad de investigacionesque llegan a las autoridades fiscales y judiciales. Si a esto agregamos la pocafrecuencia de procesos judiciales en trmite, resulta ms que evidente que est

pendiente por parte del Estado una poltica de mayor presin en el control del lavadode activos y en todo caso, evaluar qu dimensin de control oficial eficaz permitecontrarrestar con xito estas prcticas delictivas.

2. Anlisis dogmtico del delito de lavado de activos en el Per (MarcoTerico)

En esta seccin analizaremos el marco terico con el que actan las autoridades delsistema penal (policas, fiscales y jueces). Es de sealar que no necesariamente estos

principios que se describirn son adoptados por los operadores. La carencia dejurisprudencia relevante sobre lavado de activos as lo confirma. Sin embargo,consideramos importante referir estos principios pues son los que le dan el carctergarantista a la actuacin del sistema penal, que si bien debe ser firme frente a lacriminalidad organizada, tambin debe contar con lmites en la aplicacin de la ley y

estos son precisamente los aportados por la dogmtica penal.Ante la ausencia de estudios criminolgicos que expliquen el tema del lavado deactivos, es frecuente observar que los autores peruanos prestan mayor atencin a losaspectos dogmticos. Esto se observa incluso en el accionar del Poder Judicial, como

bien se aprecia en el reciente Acuerdo Plenario N 3-2010 (Delito de Lavado deActivos) de la Corte Suprema de Justicia del Per.

27 CENTRO DE INVESTIGACIN DROGAS Y DERECHOS HUMANOS. El xito del modelo econmicoperuano a cambio, el favorecimiento del narcotrfico. Documento sobre poltica econmica liberales y su impacto

en la evolucin del trafico ilcito de drogas. En: CIDDH, N 2, Lima, agosto de 2010, p.15.28MEDINA, Sonia. El delito de Lavado de Activos. Diapositiva N 33. Exposicin de la Procuradora PblicaAntidrogas del Estado peruano en el seminario CEDRO. Lima 1.10.2010.


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Para determinar cundo una conducta constituye un hecho punible es necesariorealizar un estudio analtico de los elementos materiales que lo integran: a nivel deltipo penal de lo injusto (la presencia de la imputacin objetiva y subjetiva), laconcurrencia o no de una causa de justificacin y, por ltimo, la imputacin personaldel autor. En nuestro pas, ninguna figura delictiva se sustrae de las reglas que

conforman el sistema de imputacin penal.

En efecto, el estudio de cada uno de los elementos estructurales del tipo penal dellavado de activos no solo pasa por reconocer el bien jurdico protegido, el objetomaterial, los sujetos del delito, la accin tpica, el momento de la consumacin y elgrado de intervencin delictiva sino tambin, por establecer el contenido y alcance decada uno de estos presupuestos de la imputacin penal.

2.1. Bien jurdico protegidoLos bienes jurdicos son los valores fundamentales y predominantes de toda sociedadque proporciona el ordenamiento de proteccin de derechos humanos y los principios

constitucionales, como fuentes inspiradoras, para de esta manera delimitar al poderpenal, buscando erradicar la posibilidad de la arbitrariedad.29

La funcin que cumple el bien jurdico, en el campo de la dogmtica penal, esinterpretar el contenido del tipo penal concreto. De esta manera, se logra identificarcul es el alcance de la accin tpica y cul es el mbito de proteccin de la norma

penal contra el lavado de activos.

Identificar el bien jurdico protegido en la ley penal contra el lavado de activos es untema muy debatido. Teniendo en cuenta su primera manifestacin en losDocumentos Internacionales (p.e. Convenio de Viena de 1988), los pases miembrosadecuaron sus legislaciones penales ubicando sistemticamente al delito de lavado deactivos en los captulos concernientes a los delitos de trfico ilcito de drogas, lo que

permiti que algunos juristas dedujeran que el bien jurdico protegido era la SaludPblica.30 Sin embargo, las crticas a esta postura sostienen que un tema es laubicacin sistemtica en los cdigos penales que generalmente obedece a cuestionesde tcnica o economa legislativa, y otro lo que se quiere proteger con la norma penal(bien jurdico).31

Otro sector de la doctrina penal cree que el bien jurdico es la Administracin deJusticia,en el sentido, que con la ocultacin de los bienes se impide el cumplimiento

de la funcin del sistema penal, obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamientode los hechos delictivos previos.32Adems, el delito de lavado de activos tiene unprincipal parentesco con las figuras penales de encubrimiento real y la receptacin.Las crticas a esta postura sealan que el delito de lavado de activos no solo supone

29VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, 2006, p.97.30Asimismo, esto se debe a su tradicional conexin legislativa con el delito de trfico ilcito de drogas (PRADOSALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit., p.133.).31En este sentido GMEZ PAVN, Pilar.El bien jurdico protegido en la receptacin, blanqueo de capitales yencubrimiento. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, p.15. En el Per: GLVEZ VILLEGAS,Toms. Ob. cit., p.15.32El lavado de activo se erige como un sabotaje del comiso de ganancias, comiso de efectos e instrumentos y delaseguramiento de los bienes obtenidos ilcitamente, lo que supondra su impunidad y el fracaso del sistema penal

BOTTKE, Wifried. Mercado, criminalizacin organizada y blanqueo de dinero en Alemania. En: Revista penal,N 2, 1998, p.12. Contundentemente en Espaa: VIVES ANTN, Toms y Luis GONZALES CUSSAC.Cometarios al cdigo penal de 1995. Vol. II. Valencia: Editorial Tirant lo blach, 1996, p.1464.


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el encubrimiento de los bienes sino, sobre todo, se sanciona la circulacindel objetomaterial del delito;33 adems, el delito de lavado de activos no es afn alencubrimiento porque no se le puede aplicar las excusas absolutorias entre parientesni el privilegio del auto-encubrimiento que s tienen efectos penales en el caso deeste segundo delito.34

Para otros, el orden socioeconmicoes el nico bien jurdico protegido, que debeser entendido como el inters primordial que tiene el Estado social de Derecho enrelacin a la conservacin del sistema econmico (produccin y distribucin de

bienes) estructurado bajo parmetros normativos35o la proteccin de la circulacinde los bienes en el mercado como elemento indispensable para el normalfuncionamiento de la economa en general36o, por ltimo, como la atribucin de un

perfil meta-individual al objeto de proteccin de la norma para impedir elcomportamiento de los destinos econmicos de toda una sociedad y evitar la erosindel sistema democrtico de derecho.37

La posicin mayoritaria, parte de la idea que son varios los bienes jurdicosprotegidos porque la naturaleza jurdica del delito de lavado de activos es compleja.La pluralidad de bienes jurdicos sera el orden econmico y la administracin de

justicia.38En este sentido, el delito de lavado de activos comporta inicialmente unatentado contra la administracin de justicia, en la medida que, a travs de laconservacin y la transferencia de los capitales ilcitamente obtenidos, se dificultaque el delito previo en el que tienen su origen los bienes sea descubierto por elsistema penal. Luego, en cuanto el sujeto pretende darle una apariencia de legalidad alos capitales, generalmente tendr que recurrir a otros delitos que atentan contra elorden socio-econmico como sera la evasin de capitales, la creacin de sociedades

33 DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo cdigo penal. Valencia:Editorial Tirant lo blach, 1997, p.63 y FABIN CAPARRS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales.Madrid: Editorial Colex, 1998, p.17.34 Con mayores referencias: ARNGEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Madrid:Editorial Marcial Pons, 2000, p.94.35DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El blanqueo de Capitales procedentes del trfico de drogas. La receptacin de lalegislacin internacional en el ordenamiento penal espaol. En:El encubrimiento, la receptacin y blanqueo dedinero. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1996, p.163.36 DEL CARPIO DELGADO, Juana. Ob. cit., p.81 y ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. Ob. cit., p.98, paraquienes el delito de blanqueo afecta la libre competencia.37

En este ltimo sentido: CALLEGARI, Andrs Luis.Lavado de activos. Lima: Ara Editores, 2009, p.85. Quienadems agrega: El fundamento de esta idea es que el sistema econmico es en realidad el substrato global deintereses individuales, pero se trata de un bien jurdico independiente y autnomo entre tanto de caractersticascolectivas.38VIDALES RODRGUEZ, Caty. Los delitos de receptacin y legitimacin de capitales en el Cdigo penal de1995. Valencia: Editorial Tirant lo blach, 1997, p.92. En la doctrina nacional BRAMONT ARIAS-TORRES, LuisAlberto. Algunas precisiones referentes a la Ley Penal contra el lavado de activo. En: Libro Homenaje alprofesor Lus Alberto Bramont-Arias. Lima: Editorial San Marcos, 2003, p.521. GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit.,p.29. Sostiene: [] los bienes jurdicos especficos protegidos por los delitos de lavado de activo, son la librecompetencia y la eficacia de la Administracin de justicia, en cuanto estas constituyen objetos con funcinrepresentativa del bien jurdico abstracto y general orden o sistema econmico, de tal suerte que la afectacinde este ltimo est determinada por la de los primeros PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., p.139. Expresa: []que en el delito de lavado de activos que se tipifican en la Ley 27765 concurren varios bienes jurdicos, cuyaafectacin o puesta en peligro sucesiva o paralela, se va generando y haciendo preeminente en cada etapa oestacin del proceso que siguen las operaciones delictivas que ejecuta el agente. En este contexto dinmico, por

ejemplo, los actos de colocacin e intercalacin comprometen la estabilidad, transferencia y legitimidad delsistema econmico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema dejusticia penal frente al crimen organizado.


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ficticias, la falsificacin de balances o cualquier otra modalidad.39Sin embargo, estaposicin describe el ciclo operativo del blanqueo focalizando los dos momentos desu configuracin sin explicar en cul de ellos se encontrara el plus de gravedad

penal.

En nuestro medio, el reciente Acuerdo Plenario N 3-2010 relativo al delito de lavadode activos sostiene que:

La presencia de una pluralidad de bienes jurdicos que son afectados o puestos enpeligro de modo simultneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivasque ejecuta al agente. En ese contexto dinmico, por ejemplo, los actos decolocacin e intercalacin comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidaddel sistema econmico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenenciaafectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado.Simultneamente, en todas estas el rgimen internacional y nacional de prevencindel lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus polticas y estrategiasfundamentales.40

Personalmente, consideramos que el bien jurdico protegido en este delito es elrgimen jurdico socio-econmico y financiero en la funcin de estabilidad,competencia empresarial leal y de inversiones trasparentes. En el marco de un ordeneconmico de corte liberal-social como lo seala nuestra Constitucin, el Estadodebe sancionar las prcticas econmicas-financieras comerciales que sobrepasan loslmites del riesgo permitido, tales como el delito de lavado de activos, el mismo que

puede producir la desestabilizacin del mercado y de la economa nacional.41

2.2. Elementos estructurales del tipo de lo injusto

La norma penal nacional como sucede tambin en el derecho penal comparadosanciona a todo el ciclo econmico-comercial del blanqueo de activos. De estamanera, se reprimen las conductas de conversin, transferencia de los bienes,ocultamiento o encubrimientode la procedencia; y por ltimo, laposesin, tenencia,adquisicin, administraciny utilizacinde activos ilcitos.

La norma penal de lavado de activos no est dirigida a evitar la persecucin deldelito previo, como sucede con la receptacin o encubrimiento real. El contenido deilicitud estriba en el distanciamiento progresivo de las ganancias de su origen para asdotarla de una apariencia de licitud y de este modo poderlas reinvertir en elmercado;42siendo la modalidad delictiva generalmente ms utilizada el reciclaje de

los bienes ilcitos.

As, en su lucha contra el lavado de activos, el legislador penal nacional haestructurado los tipos penales que reprimen este delito, colocando el acento en eldesvalor de la conductade tal manera que son tipos penales de mera actividad. Enningn caso, se puede tratar de un delito de resultado, porque siendo el blanqueo un

39VIDALES RODRIGUEZ, Caty. Ob. cit., pp.92 y ss. En la doctrina alemana principalmente: LAMPE, Ernest-Joachin. El nuevo tipo penal de blanqueo de dinero. En:Revista de estudios penales y criminologa, N 20,Universidad de Santiago de Compostela, 1997, p.121.40Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 (El Delito De Lavado de Activo). De fecha 16 de noviembre de 2010.F.J. 13.41GMEZ INIESTA, Diego. El delito de blanqueo de capitales en derecho espaol. Barcelona: Cedecs, 1996,p.34.42FABIN CAPARRS, Eduardo.Ob. cit., p.262.


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proceso perfectible, no puede exigirse que un bien haya sido completamenteblanqueado, sino que basta con la conducta orientada a realizar un procesoeconmico-financiero destinado a alcanzar la licitud.43

Se trata, dependiendo de la realizacin de la accin tpica, de un delito de naturaleza

instantnea, continuada o permanente. Esto depender finalmente del proceso deblanqueo que utilice el sujeto activo del delito. Generalmente, la accin tpica es unade naturaleza permanente (depsitos bancarios a largo plazo, empresa con largotiempo de funcionamiento, etc.).

2.2.1 Problemas del autolavadoPor otro lado, en la doctrina nacional, existe un fuerte debate en el sentido de saber siel autor del delito previo puede ser a la vez autor del delito de lavado de activo o sisolo puede serlo un tercero que no intervino en el delito precedente.44Aquellos quesostienen que la imputacin penal de lavado de activos tambin alcanza al autor deldelito previo encuentran fuerte oposicin, al advertirse que se estaran sancionando

actos de agotamiento del delito previo y de esta manera trasgrediendo el principio delnen bis in idem.

Desde una perspectiva dogmtica, tambin existen al menos dos fundamentos quesustentan la exclusin de responsabilidad penal del autor del delito previo que a suvez comete lavado de activos: 1) la teora del hecho copenado oimpune, segn lacual, son delitos que por s quedan consumidos por otro delito al cual siguen; esdecir, las posteriores conductas realizadas por el sujeto activo del delito previo paraaprovecharse de sus efectos quedan consumidos por este y de acuerdo a las reglas deunidad de ley (principio de consuncin) solo debe aplicarse la pena del delito

previo.45Esta postura carece de validez dado que no se cumple uno de los requisitospara que el hecho posterior resulte copenado, que es la exigencia que el autor nolesione ningn nuevo bien jurdico, o sea, que el bien jurdico lesionado por el hecho

previo y por el posterior coincidan,46 y 2) la teora del privilegio de auto-encubrimiento, postula que los autores, coautores o participes del hecho previo queejecutan posteriormente actos de reciclaje de los bienes no pueden ser sancionados

por el delito posterior de blanqueo, en estos casos rige el auto-encubrimiento, en laque tales conductas posteriores quedaran impunes; en otros trminos, los sujetosque hayan realizado o intervenido en el delito previo no sern punibles por lasconductas posteriores de blanqueo pues de acuerdo al principio de la no exigibilidadno se le puede pedir al agente otra conducta distinta a la realizada.47A este ltimo

aspecto, se le rebate sealando que el delito de blanqueo no es un delito deencubrimientoen l no se protege la Administracin de justiciasino es un tipopenal autnomo que afecta el sistema socio-econmico.48 En todo caso, si esahubiese sido la intencin, el legislador lo hubiera establecido expresamente respectoal lavado de activos, como bien lo hace para los delitos de encubrimiento.49

43ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. Ob. cit., p.251.44En la doctrina peruana a favor de esta posicin se encuentra: CARO JOHN, Jos Antonio. Dogmtica penalaplicada. ARA Editores, Lima, 2010, p. 206. Sostiene: [] el delito de lavado de activo trae como consecuenciadogmtica la impunidad del autolavado, por las mismas razones que el auto-encubrimiento es impune.45En este sentido: ZARAGOZA AGUADO, Javier. Receptacin y blanqueo de capitales. En:El nuevo Cdigopenal y su aplicacin a empresas y profesionales. Madrid: Recoletos, 1996, p.468.46GALLEGARI, Andrs Luis. Ob. cit., p.94.47BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Aranzadi, 1997, pp.470 y ss.48DEL CARPIO DELGADO, Juana. Ob. cit., p.240.49GALLEGARI, Andrs Luis. Ob. cit., p.97.


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Desde una perspectiva poltico criminal, en la que debe superarse toda laguna deimpunidad y garantizarse la eficacia del sistema penal, se sostiene que el autor o

participe de un delito previo pueda ser al mismo tiempo autor o partcipe del delitode lavado de activos, pues esto no afecta de ninguna forma el principio del nen bis in

idemen tanto se sancionan dos conductas distintas que afectan dos bienes jurdicosde diversa naturaleza. Sin embargo, para que el autor del delito previo sea tambinsancionado por el ilcito penal de lavado de activos, este al menos tendr que realizaractos ejecutivos posteriores de movilizacin de los activos ilcitos.50Creemos que loscasos de doble autora deben ser solucionados a travs de las reglas del concurso dedelitos, dependiendo del supuesto (concurso ideal o real).

Asimismo, a los parientes del autor o partcipe del delito previo que se dedican alblanqueo de activos o se encargan de ocultar el origen delictivo no les alcanza losefectos jurdicos de las excusas absolutorias propias del encubrimiento entre

parientes o de personas entre las que media relacin estrecha (art. 406 del CP).51

Finalmente, es indiferente si el delito previo se realiz en el Per o en otro pasextranjero, siempre que sea punible en ambos pases.

2.2.2. Sujeto activo y sujeto pasivo. La problemtica de la responsabilidad delas personas jurdicas en el lavado de activos

ElSujeto activopuede ser cualquier persona, no cualificado, pues se trata de undelito de dominio. Cuando el sujeto activo sea un agente del sector inmobiliario,

financiero, bancario o burstil que realice acciones dirigidas a trasferir o convertiractivos de procedencia ilcita, por su cualidad o posicin en el mbito socio-econmico, responder en la modalidad agravada (art. 3 de la Ley N 217765).Tambin lo har el funcionario pblico que realice los actos ilcitos en el ejercicio desus atribuciones. En estos casos, estaremos anteun delito de infraccin de deber.

Sobre este tema el reciente Acuerdo Plenario N 3-2010 establece lo siguiente:

Se trata, pues, de un tpico delito comn que puede ser realizado por cualquierpersona. Incluso la frmula empleada por el legislador peruano no excluye de lacondicin potencial de autor a los implicados, autores o partcipes, del delito quegener el capital ilcito que es objeto de las posteriores operaciones de lavado deactivos.52

Es posible que las acciones de lavado de activos se realicen a travs de personas

jurdicas (empresas comerciales creadas para estos fines). En estos casos, en elmarco del Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116 de fecha 13 de noviembre de 2009,las personas jurdicas podrn ser incorporadas al proceso penal conforme a las reglascontenidas en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004. De esta manera, no esnecesaria la incorporacin en la Ley penal especial contra lavado de activos de lasconsecuencias accesoriasaplicables a las personas jurdicas involucradas (artculos

50En este sentido, PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. cit., p.141.51GLVEZ VILLEGAS, Toms. Ob. cit., p.43.52Acuerdo Plenario N 3 -2010/CJ-116 (El Delito De Lavado de Activo). De fecha 16 de noviembre de 2010.F.J. 14.


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104 y 105 del CP) sino estas ya se aplicarn de forma principal.53Existe muy pocaexperiencia en esta incorporacin de personas jurdicas al proceso penal.

Sin embargo, este es un tema muy debatido y reclamado por los conveniosinternacionales que el Per ha suscrito. De acuerdo al artculo 26, incisos 1, 2 y 3 de

la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin de 2003 y el Artculo 10de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia OrganizadaTransnacional de 2000, se establece la obligacin de adoptar medidas para establecerla responsabilidad de las personas jurdicas que participen en estos delitos de lavadode activos, la misma que puede ser penal, civil o administrativa, sin perjuicio de laresponsabilidad penal que incumba a las personas naturales.54

Aparentemente, no existen limitaciones constitucionales para aceptar laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, pero existen reparos por parte de ladogmatica tradicional mayoritaria que siempre se opuso a su reconocimiento.

La tendencia actual es la imputacin penal directa a la persona jurdica. En estesentido, por ejemplo, en Espaa55y Chile56se han incorporado recientemente normas

53PRADO SALDARRIAGA.Ob. cit.,p.185: de lege ferendapropone incluir en la Ley Penal contra lavado deactivos las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas involucradas.54Adems, esta Convencin advierte a los Estados, como medida preventiva de la criminalidad organizada, frentea la utilizacin indebida de personas jurdicas por grupos delictivos organizados. Y, asimismo, recomienda lanecesidad de crear registros pblicos de personasjurdicas y naturales involucradas en la Constitucin, la gestiny la financiacin de personas jurdicas. JIMNEZ VILLAREJO, Carlos. Problemas derivados de lainternacionalizacin de la delincuencia econmica. En: El fenmeno de la internacionalizacin de ladelincuencia econmica. Estudio de Derecho Judicial, N 61, 2004, p.158.55Vase La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, que incorpora

el artculo 31 bis, que tendr la siguiente redaccin:1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern penalmente responsables de los delitoscometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales yadministradores de hecho o de derecho.En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los delitos cometidos,en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos ala autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior, han podido realizar los hechos por nohaberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso [].La doctrina penal espaola al respecto considera: ZUGALDA ESPINAR. La responsabilidad criminal de laspersonas jurdicas. Problemas generales y su tratamiento en el derecho penal espaol. En: PARONA ARANA,Ral (Coordinador).La responsabilidad criminal de las personas jurdicas y otros estudios de derecho penal.Lima: Grijley, 2010, pp. 46 y ss: que los puntos dbiles del artculo 31 bis del Cdigo Penal espaol son: a) unsistema dualista sin consecuencias prcticas, b) defectuoso desarrollo del sistema numerus clausus, c) no se prevla creacin del delito de testaferra como garanta del funcionamiento del sistema, d) errnea y

contraproducente previsin del nen bis in idem, e) ausencia de circunstancias existentes de la responsabilidadcriminal, f) insuficiencia del sistema de penas aplicables, g) complejidad del sistema de determinacin de la pena,h) ausencia de sustitutivos penales y i) ausencia de un estatuto procesal-penal de la persona jurdica.56Ley N 20393 (establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos,financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho), publicada el 02 de diciembre de 2009. Esta Ley en suartculo 3 seala: Las personas jurdicas sern responsables de los delitos sealados en el artculo 1 que fuerencometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos, controladores,responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin ysupervisin, siempre que la comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de losdeberes de direccin y supervisin.Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, sern tambin responsables las personas jurdicas por losdelitos cometidos por personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de alguno de los sujetosmencionados en el inciso anterior.Se considerar que los deberes de direccin y supervisin se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisindel delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de organizacin, administracin y

supervisin para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente.Las personas jurdicas no sern responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisosanteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.


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penales que van en esa direccin pero es necesario evaluar las criticas que surgen aeste reconocimiento. Creemos que para reconocer la responsabilidad de la persona

jurdica se requiere un nuevo sistema de imputacin penal orientado a laresponsabilidad por defecto de organizacin, reglas procesales y penas de acuerdoa la naturaleza constitutiva de las personas jurdicas.57

Sin embargo, deben existir ciertas reglas de imputacin penal como es la vinculacino nexo entre el delito cometido por la persona jurdica y la actividad destinada a lavaractivos ilcitos. El delito de lavado de activos debe haberse cometido en el ejerciciode la actividad de la persona jurdica, en el mbito funcional al que se dedica la

persona jurdica.

El Sujeto pasivoen este delito es el Estado como titular del bien jurdico protegidocual es el orden socio-econmico y financiero. Al respecto, la jurisprudencia penalviene considerando que la identidad estatalafectada por el delito previo no puede serconsiderada como sujeto activo del delito contra lavado de activos. As:

[E]l sujeto pasivo es la comunidad en general pues, los bienes jurdicos tuteladostienen un carcter colectivo, y siendo el Estado el garante de ellos, debe serconsiderado como parte agraviada, interviniendo en el proceso en su condicin departe civil de conformidad con el artculo cincuenta y cuatro del Cdigo deProcedimientos Penales. Y si bien la apelante alega la afectacin de su patrimoniopara fundamentar su petitorio, sin embargo, debe tenerse en cuenta que lapenalizacin de la conducta criminal de lavado de activos, tiene como fin laproteccin de los bienes jurdicos reseados y no el patrimonio perteneciente a losParticulares.58

2.2.3. Comportamiento tpico2.2.3.1. Actos de conversin y transferencia de activos (art. 1 de la Ley N 27765)Segn el artculo 1 de la Ley N 27765 (Ley especial contra el Lavado de activos),son dos las conductas tpicamente independientes que permiten la configuracin deldelito: 1) convertir y 2) transferir activos obtenidos ilcitamente. No existeimpedimento legal para que ambos actos criminalizados puedan ser realizados por elmismo agente o por agentes distintos en momentos sucesivos.59

El acto de conversines aquel proceso de trasformacin o sustitucin que sufren losactivos de origen ilcito (delito previo) cuyo resultado es la obtencin de un activo

En la doctrina penal chilena existe una posicin crtica al respecto. Para HERNNDEZ, Hctor. La introduccinde la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile. En: Polt. crim. Vol. 5, N 9, julio de 2010.Versin electrnica: URL: : Esta Ley obedece soloa fines coyunturales, dado que surge en el mercado por las exigencias para el ingreso de Chile como miembropleno a la OCDE. Por su parte Alex VAN WEEZEL. Contra la responsabilidad penal de las personas jurdicas.En:Polt. crim. Vol. 5, N 9, julio de 2010.Versin electrnica: URL: : considera que eldilema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas radica en que no existe una opcin de compromisoque permita considerar a la persona jurdica como sujeto penal en sentido estricto, pues ello significa liberar deresponsabilidad a la persona natural que encarna el rgano, o bien prescindir del principio de culpabilidad.57 Ziga Rodrguez considera que la responsabilidad directa de la persona jurdica sin que previamente serequiera un hecho de conexin por delito de una persona fsica requiere una construccin de la culpabilidad apartir de la persona jurdica. ZUIGA RODRIGUEZ Responsabilidad penal de las personas jurdicas. En:Gaceta Penal & Proceso Penal. Tomo 11. Gaceta Jurdica S.A., Lima, mayo de 2010, p.65. Tambin

ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Ob. cit., pp.25 y ss.58Exp. N Inc. 042006 - A-Lima. Primera Sala Penal Especial, de fecha 24 de octubre de 2007.59Ibd., p. 141.
http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdfhttp://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A3.pdfhttp://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A3.pdfhttp://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdf


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total o parcialmente diferente al originario.60En un sentido amplio, comprende todaslas formas posibles de colocacin o movilizacin primaria de dinero lquido, siendoincluso actos de conversin la recoleccin del dinero sucio ejecutada por el mismoagente de la operacin de lavado.61

La conversin del bien debe recaer necesaria y directamente en el objeto material deldelito previo, derivndose la exigencia de establecer la relacin entre el objetomaterial de delito y la accin tpica que ha de recaer sobre el mismo, verificndose siel resultado, esto es, el bien encubierto o trasformado ha de tener como base el bienoriginario.62El contenido de lo injusto en esta modalidad delictiva se encuentra en lautilizacin de un proceso que dar licitudal bien procedente de un delito previo.63

Para la conversin se necesita emplear alguno de los giros econmico-comerciales oincluir dichos activos en el trfico mercantil o financiero en cualquier etapa delcircuito econmico (a nivel de la produccin, circulacin o consumo de bienes oservicios).64Adems, el lavador puede recurrir a distintas tcnicas de estructuracin

o financiamiento para la conversin, sea realizando pequeas inversiones,adquiriendo bienes distintos, cancelando por el uso de servicios o realizandooperaciones financieras.65 Esto no significa que el concepto de conversin debevincularse de modo indispensable a la obtencin de una ventaja econmica o

patrimonial sino que basta con la posibilidad de buscar una apariencia de licitud delos activos ilcitos.66

Por ltimo, la transformacin o conversin, puede adquirir la forma de sustitucinpor otros bienes de distinta naturaleza o tambin puede mantener su naturalezafenomenolgica (sea total o parcialmente) aunque logrando crear la apariencia delicitud del bien; es decir, la modificacin de la situacin jurdica67 del bien, es lorelevante jurdico-penalmente. En realidad, lo que interesa desde la perspectiva penales la modificacin o trasformacinjurdicay no material de los activos obtenidos deforma directa o indirecta de un hecho ilcito precedente.

Mientras que el acto de transferencia, entendido desde un punto de vista del derechocivil, es el traspaso o transferencia de un bien de una persona a otra.68Esta definicinrestringida genera problemas de impunidad, pues solo se refiere a una transferenciafsica o material. Creemos que los actos de transferencia de activos ilcitos debenentenderse como toda disposicin jurdica, sea esta una renuncia o cesin a favor deotro, de un derecho o dominio que tiene sobre bienes, sabiendo que su origen se

encuentra en un delito previo.

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Lo importante con esta ltima definicin es que vana quedar abarcadas las transferencias electrnicas de dinero de una cuenta bancaria aotra, incluidas las de carcter internacional, siendo esta la ms utilizada por loslavadores. De esta manera, el trmino transferir comprende no solo la transmisin

60VIDALES RODRGUEZ, Caty.Ob. cit.,p.100.61PRADO SALDARRIAGA, Vctor.Ob. cit.,p.142.62BLANCO CORDERO, Isidoro.Ob. cit.,p.310.63GALLEGARI, Andrs Luis.Ob. cit.,p.102.64GLVEZ VILLEGAS, Toms.Ob. cit.,p.45.65PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. cit.,p.142.66GLVEZ VILLEGAS, Toms. Ob. cit.,p.45.67Ibd., p.46.68 El Cdigo Civil peruano en su artculo 947 seala: la transferencia de propiedad de una cosa muebledeterminada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.69DEL CARPIO DELGADO, Juana.Ob. cit.,p.184.


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materialsino tambin la transmisin jurdica, entendiendo por tal aquella en la quese produce un cambio en la titularidad de un determinado derecho, pero no implicaun desplazamiento fctico de la cosa sobre la que recae el derecho.70

Asimismo, debe entenderse el trmino transferencia como traslado de los bienes de

una esfera jurdica a otra, al margen de si existe o no el cambio de titularidad o poderdominial, lo mismo que supone que en la actuacin intervenga ms de un sujeto: elque transfiere y el que recibe.71La traslacin del bien puede hacerse por cualquierttulo sea este de dominio o propiedad (compraventa, permuta, donacin, etc.)onerosa o gratuita.72

Mediante los actos de transferencia se busca tipificar operaciones de lavado que seencuentran en las etapas de intercalacin o estratificacin de los activos ilcitos(ocultar el rastro que une los fondos de la actividad ilcita mediante el empleo de unaserie de complicadas transacciones).73

2.2.3.2. Actos de ocultamiento y tenencia de activos (art. 2 de la Ley N 27765)Por su parte, el artculo 2 de la Ley N 27765 (Ley especial contra el Lavado deactivos) tipifica los actos de ocultamiento y tenencia de activos como figuras penalesautnomas. Ambas modalidades pueden presentarse secuencialmente y con unmismo agente.

Los actos de ocultamiento o tenenciason aquellos que representan en la legislacinpenal a la fase final del proceso del lavado de activos (etapa de la integracin).74Estos actos son figuras delictivas que se encuentran atravesando el proceso deapariencia de la licitud, pero que ya pasaron los actos de conversin y transferencia.En estos casos, los actos posteriores consumen a los actos anteriores (principio deconsuncin).

En cuanto a los verbos rectores que utiliza la norma penal son variados y dediferentes connotaciones prcticas, entre los que se encuentran: adquirir, utilizar,guardar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder.

Es la prctica judicial, la que delimita y otorga contenido normativo a cada uno deestos verbos tpicos; no obstante, puede entendrselos de la siguiente manera: 1)adquirir, no solo debe entenderse como comprar u obtener la propiedad sobre un

bien a ttulo oneroso, sino que es equiparable a la toma de posesin de un cierto

objeto, resultando indiferente el inters que tenga el sujeto activo al adquirir losbienes, pues podr hacerlo para que estos pasen a formar parte de su patrimonio, pararealizar posteriormente una transferencia o incluso para cambiarlos de naturaleza, loimportante es la posibilidad de que esos bienes sean incorporados posteriormente altrfico econmico. En definitiva, la toma de posesin de los bienes de origendelictivo o la incorporacin al patrimonio de los mismos, que se lleven o no a cabomediante un ttulo y un modo, ser suficiente a efectos de configurar la accin tpica

70GALLEGARI, Andrs Luis.Ob. cit.,p.105.71GLVEZ VILLEGAS, Toms. Ob. cit.,p.47.72dem.73PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. cit.,p.144.74Ibd., p.146.


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de adquirir, sea a ttulo oneroso o gratuito,752) utilizar, es usar, servirse de una cosao usufructuar directa o indirectamente los bienes, no siendo necesario ser propietariodel bien o tener el derecho sobre los mismos, 3) guardar, comprende actos externosde proteccin fsica de los bienes, en condiciones materiales adecuadas para laconservacin de la calidad y cantidad de los bienes,76 4) custodiar, es vigilar o

guardar con cuidado y sobre seguro los activos obtenidos ilcitamente que seencuentran ocultos, 5) recibir, es admitir, aceptar u obtener los activos ilcitos quefueron previamente transmitidos por otra persona, existiendo una relacin entretransmitir-recibir, 6) ocultar, es todo acto de esconder o camuflar los activosmediante el empleo de distintos artilugios para impedir su descubrimiento y, 7)mantener en su poder, es una expresin legal amplia que alcanza toda forma detenencia o posesin de los bienes reciclados y que se ejecuta de manera abierta encontraposicin al verbo tpico ocultar, pues el agente mantiene de manera visible yregistrada los bienes ilcitos.77

2.2.3.3. Omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas

(art. 2 de la Ley N 27765)Esta figura tpica de lavado de activos implica un delito de infraccin de deber. Laimputacin est dirigida a funcionarios o profesionales que por su funcin tienen eldeber de comunicar operaciones o transacciones sospechosas a la autoridadcorrespondiente. En este sentido, se penaliza la conducta de los empleados odirectivos de instituciones financieras o cooperativas que ejerzan actividades deahorro y crdito, que participen en el control de las actividades de lavado de activos.

Estos deberes funcionales o profesionales derivan de la exigencia concreta eindispensable colaboracin que el sistema de intermediacin financiera debe ofrecera las autoridades que tienen a su cargo la persecucin y sancin penal de los delitosde lavado de activos. La entidad bancaria est sujeta a un deber especial que leimpone una actitud vigilante frente a sus clientes y a las operaciones que estosrealizan reportar las operaciones sobre las cuales existe una fundada sospecha de queguardan conexin con dinero ilegal, abstenerse de participar en ellas o ejecutarlas.78

Entonces, el delito de omisin de comunicacin de operaciones o transaccionessospechosas, se configura a partir del momento en que el gerente designado comooficial de cumplimiento de una empresa del sistema financiero omite reportar a laUnidad de Inteligencia Financiera (UIF) la transaccin detectada como sospechosa.79Sin embargo, existen autores nacionales que consideran que es posible que un

funcionario de una institucin financiera distinto al oficial de cumplimento pueda ser

75DEL CARPIO DELGADO, Juana. Ob. cit.,pp.172-173. Para GALLEGARI. Ob. cit.,p.101: es aquella en queel sujeto adquiere los bienes procedentes de un delito grave y tiene la plena disposicin sobre estos bienes,aunque sea a ttulo gratuito. Posicin diferente es la de PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit.,p.147: quien sealaque debe siempre la adquisicin debe ser a ttulo oneroso.76PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. cit.,p.147. Adems agrega: se trata ms bien de actos de tenencia y node ocultamiento.77Ibd., p.149.78HINOSTROZA PARIACHI, Csar. Consideraciones sobre la importancia del delito fuente en la estructuratpica del lavado de activos. En: JUSJurisprudencia. Comentarios la Jurisprudencia y Prxis Jurdica, N 8,agosto de 2010, Grijley p.163.79REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Breves apuntes sobre la legislacin penal en materia de represin del

lavado de activos a propsito de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N 986. Especialreferencia al delito de omisin de comunicacin de transacciones financieras sospechosas. En:JUS Legislacin,N 7, julio de 2007, Grijley, p.358.


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sujeto activo del delito de acuerdo a las funciones y responsabilidades que lecorrespondan.80

Las obligaciones de control impuestas a dichos funcionarios tienen origen en fuentesnormativas extrapenales.81Se trata de un tipo penal en blanco que debe llenarse con

otras normas del ordenamiento jurdico en las que se adoptan varias medidastendientes a ejercer un control efectivo que permita detectar operacionessospechosas. Por tal razn, la expresin normativa transacciones u operaciones

sospechosas debe entenderse en el marco de lo sealado en el artculo 20 delReglamento de la Ley N 28306:

[] constituye transaccin sospechosa aquella transaccin detectada como inusualy que en base a la informacin con que cuenta el sujeto obligado de su cliente, lolleva a presumir que los fondos utilizados en esta transaccin proceden de algunaactividad ilcita por carecer de fundamento econmico o legal aparente [].

Sern operaciones inusuales o sospechosas aquellas en la que la actividad del clienteno sea congruente con sus negocios habituales, entendindose por ello a losaumentos de depsitos en efectivo, ya sea, de persona natural o jurdica sin

justificacin aparente, sobre todo si los depsitos son transferidos en un breveespacio de tiempo a un destino no relacionado con el cliente. O aquella operacin enla que se aprecien caractersticas anormales en las actividades realizadas, como porejemplo: cuando los clientes depositan grandes sumas de dinero en efectivo envueltasen bandas de papel de otros bancos o las cancelaciones repentinas de prstamosconsiderables sin justificacin aparente.82

En nuestra legislacin no se sanciona el cumplimiento tardo de la obligacin de

comunicar una operacin detectada como sospechosa. En este sentido, en tanto laomisin del reporte no haya sido advertida por la UIF o la Superintendencia deBanca y Seguros y AFP`s, la comunicacin posterior a los 30 das de que latransaccin inusual haya sido calificada de sospechosa no configurara el delitodescrito en el artculo 4 de la Ley N 27765.83

Por ltimo, si bien la relacin de sujecin especial que existe entre el Estado y elfuncionario o directivo de la entidad del sistema financiero que presta el servicio

pblico bancario, exige una posicin de garanta; lo cierto es que la norma exige queel incumplimiento de las normas de control se realice con el fin de ocultar oencubrir el origen ilcito del dinero.84

2.2.4. Imputacin objetivaLa imputacin objetiva es uno de los elementos del tipo penal que permite delimitary establecer los alcances de las conductas tpicas del delito de lavado de activos

80UGAZ HEUDEBERT, Juan Diego. Regulacin del delito de lavado de activos en el derecho penal peruano, en: Gaceta Penal & Proceso Penal, N 18, Lima, diciembre de 2010, p.170. LAMAS PUCCIO, Luis.Inteligencia financiera y operaciones sospechosas. Lavado de Activos. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, p.174.81 BAZZANI MONTOYA, Daro. Del delito de lavado de activo. Lecciones de derecho penal. Parte Especial.Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003, p.49.82 JULCA VARGAS, Anita. El delito de lavado de activos. Apuntes preliminares a propsito del DecretoLegislativo N 986. En: JUS Jurisprudencia. Comentarios la jurisprudencia y Prxis Jurdica, N 5, mayo de

2008, Grijley, pp.226-227.83REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob. cit., p.359.84BAZZANI MONTOYA, Daro. Ob. cit., p.50.


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(actos de conversin o actos de transferencia de dineros, bienes, efectos oganancias). La importancia de la imputacin objetiva para solucionar problemasdogmticos penales es reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencianacional. De nuestra investigacin, se aprecia sin embargo que en los procesos pordelito de lavado de activos es poco frecuente utilizar estas categoras que son parte

del actual debate del derecho penal.

Mediante el criterio normativo de la imputacin objetiva una conducta puede serirrelevante jurdico-penalmente si esta se encuentra en el marco del riesgo permitido,el principio de confianza, la prohibicin de regreso o accin a propio riesgo ,85entreotros. En realidad, la imputacin objetiva afecta al mismo tipo penal, cuya ausencia

producir una causa de atipicidad penal. Como lo ha sealado la jurisprudencianacional:

La imputacin objetiva es aquella que desarrolla actualmente la teora del tipodesde una imputacin objetiva a la conducta y al resultado. Desde la perspectiva

de la imputacin de la conducta manifestamos que esta teora contemplaconceptos que funcionan como filtros para determinar si una conducta essusceptible de ser considerada tpica o no: 1.- el riesgo permitido; 2.- el principiode confianza; 3.- la prohibicin de regreso y 4.- competencia de la vctima.86

2.2.4.1. Relacin de causalidadAsimismo, debe presentarse una relacin causalentre la accin tpica y el resultadolesivo. Esta relacin de causalidad debe ser verificada a travs de la teora de laconditio sine qua non (equivalencia de las condiciones). Constatada la relacin decausalidad, el segundo paso consistir en comprobar la imputacin del resultado; esdecir, el vnculo jurdico entre la accin y el resultado a travs de un juicio normativo

(imputacin objetiva). La relacin de causalidad en el delito de lavado de activosconsiste en la verificacin de si los activos que son objeto material del delito delavado provienen de un delito previo o precedente.

Para efectos probatorios, el Acuerdo plenario N 03-2010 seala que ser suficientela constatacin de algn vinculo o conexin con actividades delictivas previas o con

personas o grupos relacionados con los mismos lo que comporta la evidencia de unarelacin causal entre el delito fuente y el delito de lavado de activos. Estavinculacin o conexin con actividades delictivas o con personas o gruposrelacionados con las mismas, podr ir acompaada por ejemplo de aumento de

patrimonio durante el periodo de tiempo de dicha vinculacin y/o de la inexistencia

de negocios lcitos quejustifiquen el aumento del patrimonio.87

2.2.4.2.Creacin de un riesgo prohibidoa) Riesgo permitidoLa institucin jurdica penal del riesgo permitido tiene en cuenta de modo genricoque nadie est exento de crear condiciones que puedan devenir en resultados

prohibidos. En las sociedades actuales, el riesgo permitido, debe estar relacionado (aefectos de su determinacin) al delito materia de imputacin. Tratndose de actos deconversin, transferencia, ocultamiento o tenencia de activos provenientes de

85Ampliamente: JAKOBS, Gnther.Imputacin objetiva en el derecho penal. Lima: Grijley, 1997, pp.25 y ss.86Ejecutoria Superior. Exp. N 1219-04-Lima, de fecha 1 de septiembre del 2006.87F.J. 34, literal E (la cursiva es nuestra).


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orgenes delictivos, deben ser vistos en el contexto de una concreta actuacin social(conformacin de una empresa comercial, incremento de capital empresarial,depsitos financieros, actividades comerciales, etc.) la misma que vara en razn delas condiciones de la realidad socioeconmica de un pas. El riesgo permitido debeestar delimitado, en un primer momento, por la normatividad del sector extrapenal

(normas legales de carcter econmico, empresarial, financiero, etc.). Ejemplo: noexiste en nuestra normatividad societaria vigente disposiciones que permitandisminuir o neutralizar la posibilidad que se infiltren activos provenientes de fuentesilcitas, a travs del incremento de capitales en empresas comerciales constituidaslcitamente.

Este riesgo es latente porque en el mundo empresarial el crecimiento de la empresacomercial es la finalidad de todo gestor de negocios, siendo el incremento decapitales una prctica usual que conlleva a un mayor rendimiento y utilidad de laactividad social. Por tal razn, no se puede impedir o controlar drsticamente laactividad comercial.

Asimismo, el riesgo permitido supone casos de mnima lesividad social, sealndoseque no se deben sancionar penalmente aquellas operaciones de escasa trascendencia(insignificancia de afectacin al bien jurdico). Ejemplo: la instalacin de un puestode venta de comida al paso o la compra de una motocicleta destinada al servicio

pblico, bienes que se obtienen con la comisin de delitos previos.

Creemos que el criterio antes sealado es importante si tenemos en cuenta que eldelito de lavado de activos no precisa valores mnimos de los activos involucrados

para el lavado. Por su parte, el Acuerdo Plenario N 3-2010 recuerda que el inc. 4 delart. 46 del Cdigo penal de 1991 seala que el juez penal debe apreciar el valor delos bienes involucrados en la operacin de lavado. En otro delito, como lo es el dedefraudacin tributaria, cuando el valor del tributo omitido no es superior a cincounidades impositivas tributarias, se aplica una atenuacin de la pena (art. 3 DecretoLegislativo N813 Ley penal tributaria). El Acuerdo agrega que tal valor dinerarioen todo caso, puede servir de referencia al operador de justicia para poder diferenciarel significado material de la operacin de lavado de activos realizada por el agente, ydecidir razonadamente la aplicacin de una pena proporcional en cada caso.88

b) Principio de confianzaEl principio de confianza seala que todos debemos confiar normativamente en que

el actuar de los dems va a mantenerse dentro de los lmites permitidos por elderecho, de suerte que no haber previsto medidas contra desviaciones delictivas noimplica per se responsabilidad penal. Adems, este criterio de imputacin objetivaobliga a reconsiderar las atribuciones de responsabilidad globales o unitarias.

Ejemplo: El gerente general y accionista de una sociedad annima que en el contextode un aumento de capital recibe las aportacin proveniente de un reconocidoinversionista (que es un narcotraficante), no responder penalmente por encontraseamparado por el principio de confianza, pues el gerente general o accionista de unaempresa comercial es un gestor de negocios, un inversionista. Su rol social sedesenvuelve en el universo de la adquisicin, inversin y explotacin de capitales,respetando las normas extrapenales que la regulan (Ley General de Sociedades).

88Acuerdo Plenario 3-2010 /CJ-116, F.J. N 29.


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El principio de confianza informa que el gerente general o accionista de una empresadebe confiar normativamente en que la actuacin de otro accionista o socio va adesarrollarse sin incidir en el mbito de tipicidad penal. Se trata de una confianzanormativa y no de una confianza fctica. Esto significa que el gerente general debe

confiar en el derecho, y que no le son imputables resultados daosos por no haberadoptado medidas de precaucin extremas para evitarlas.

En este sentido, todo contacto profesional realizado por los gestores de negocioscomo bien puede ser una operacin de incremento de capitalesgira sobre la basede la rentabilidad econmica-financiera y no se tiene que exigir conocimientosacerca del origen o fuente del capital. Por lo tanto, aun cuando el gerente general oaccionista de una empresa facilite causalmente actos de conversin o transferenciasde capitales que provengan de un ilcito penal, su conducta no constituir delito delavado de activos, si aquellos gestores se mantuvieran en el mbito de su rol social.

En efecto, no basta aplicar aisladamente la conocida teora de la conditio sine quanom, que pretende elevar la imputacin penal a meras relaciones causales. Segn estateora podra deducirse, equivocadamente, una responsabilidad penal para el gerentegeneral o accionista actuante, pues basada en la frmula de eliminacin mental de lacausa, el gerente general o accionista al momento de aceptar o facilitar el incrementodel capital que fue obtenido ilcitamente realizara la accin tpica del tipo penal delavado de activo. La simple aportacin en cuanto dispone el incremento de capital escausaindispensable para la configuracin del delito.

c) Prohibicin de regresoEn una sociedad estructurada sobre la idea de contactos annimos, no se puedereprimir la creacin de cualquier riesgo; si fuera as, se producira un gran obstculo

para el desarrollo normal de las actividades cotidianas.89 Segn la teora de laprohibicin de regreso, quien colabora a la realizacin del tipo no respondepenalmente si en todo momento se mantuvo en el marco de su rol social. Tratndosede delitos de lavado de activos, no responder aquel abogado que asesore en laconstitucin de una empresa comercial a un empresario que obtuvo el capital graciasa las prcticas del narcotrfico. Tampoco el notario que realiza los trmites propiosde su funcin notarial.

En este sentido, los abogados que en el mbito de su funcin intervienen en el delito

de lavado de activos respondern penalmente en los casos en el que abusa delvnculo del mandato para ocultar, transferir, convertir o tener activos de naturalezailcita; es decir, solo sern punibles las conductas de aquellos abogados que actan amodo de una actuacin colusiva conjunta90con los otros autores del delito.91

89HURTADO POZO, Jos.Manual del Derecho penal. Lima: Editorial jurdica Grijley, 2005, p.437.90 AMBOS, Kai. La aceptacin por el abogado defensor de honorarios maculados: Lavado de dinero? Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004, p.19. Para MARTINEZ-BUJN PREZ. La dimensininternacional del blanqueo de dinero. En: El fenmeno de la internacionalizacin de la delincuencia econmica.Estudio de Derecho Judicial, N 61, 2004, p.250: [N]o hay duda de la tipicidad penal de las conductas de losletrados que guardan el dinero negro o simulan contratos de defensa para encubrir la procedencia de loscapitales, as como de las conductas de los abogados que asesoran sobre el modo de ocultar los bienes delictivos oque se involucran en actividades de blanqueo o conocen que el cliente buscan asesoramientos para tales fines.91 Tambin hay opiniones en el sentido de resolver este tema recurriendo a las causas de justificacin oinculpabilidad. As, la Resolucin del 01 de febrero del 2010 del Tercer Juzgado Penal Supraprovincial de Limadictada en el incidente de excepcin de naturaleza de accin N579-2010-121, fij posicin sealando que la


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Asimismo, tampoco responder aquel contador que cobra sus honorarios por asesorara una empresa conformada con dinero o bienes de procedencia ilcita, siempre queeste se mantenga en el mbito de su rol social.

Tambin debe negarse la relevancia tpica de aquellos negocios estndar queobjetivamente carecen de aptitud para incrementar o consolidar las gananciasobtenidas con el delito previo, como suele suceder con la venta de productos deconsumo cotidiano o con determinados productos de lujo cuya adquisicin no resultaidnea para ocultar el origen de contraprestacin. Tal es el caso, por ejemplo, dequien vende automviles, pues la simple transaccin de dinero en un automvil noayuda a ocultar el origen de la riqueza.92

En la jurisprudencia peruana encontramos un caso en el que se aplica la prohibicinde regreso para absolver la imputacin del delito de lavado de activo.

[Q]ue por criterio de imputacin objetiva, de la mejor doctrina, que recoge elprincipio de prohibicin de regreso, en virtud del cual la participacin en un hechoestandarizado y socialmente inocuo la titularidad sobre los vehculosintervenidos no constituyen participacin en una configuracin delictiva []declararon NO HABER NULIDAD [] de la acusacin fiscal por los delitoscontra la salud pblicatrfico ilcito de drogas y lavado de dinero- [].93

Sobre estos aspectos el Acuerdo Plenario N 3-2010 con un matiz subjetivoconsidera:

La funcin de un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial

obtenida por quien requiere de sus servicios. Su nimo delictivo estindisolublemente enlazado en la bsqueda de una consolidacin aparente o fcticade su patrimonio de origen o componentes ilegales. De all que el abogado, elmdico, los familiares dependientes, los empleados domsticos, los proveedorescotidianos, etc., que se relacionan con el titular de activos ilcitos originales oreciclados, en ese espacio especifico y neutral, propio de sus negocios estndar, noactan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidacinlucrativa. Por tanto los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque noson actos de colocacin, transformacin u ocultamiento en los trminos y alcancesque corresponden al ciclo de lavado de activos. Pero, adems, no existe, frente atales conductas, una necesidad de pena, ni hay riesgos de debilitamiento de laprevencin general, ni mucho menos el agente expresa en su conducta

requerimientos de prevencin especial.94

2.2.5. Origen ilcito del objeto material de la imputacin de lavado de activos

accin es tpica y que no existen causas de justificacin que anulen o restrinjan la antijuridicidad sino que en elcaso concreto existan posibles causas de inexigibilidad de otra conducta, especficamente estados de necesidadexculpante donde el bien jurdico amenazado sera la libertad personal y el riesgo concurrente sera la imputacinpor un nuevo acto de lavado de activos. Otro criterio vlido para la falta de reproche penal podra ser la actuacinpor disposicin de la ley, teniendo como base el derecho constitucional de defensa irrestricta.92RAGUS I VALLS, Ramn. Lavado de activos y negocios standard. En: Nuevas Formulaciones en lasciencias penales. Libro homenaje al profesor Claus Roxin . Buenos Aires: Editorial Lerner, 2001, p.650.93Exp. N 1221-2002. Sala Penal Transitoria, del 12 de mayo de 2004.94Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 (El Delito De Lavado de Activo). De fecha 16 de noviembre de 2010.F.J. 26.


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Respecto al elemento normativo de la ilicitud (origen ilcito) de los activoscontamos con una regla que delimita su alcance y contendido (art. 6 de la ley N27765). Sin embargo, en la prctica del sistema penal se siguen generando

problemas.

Segn este dispositivo penal, el delito previo que genera los activos ilcitos puedeser: trfico ilcito de drogas (art 296 del CP), terrorismo (art. 2 y ss. de la Ley N25475), delitos contra la administracin pblica (del art. 382 y ss. del CP), secuestro(art. 152 del CP), extorsin (art. 200 del CP), proxenetismo (art. 179 del CP), Tratade personas (art. 153 del CP), trfico ilcito de migrante (art. 303 A y B del CP),defraudacin tributaria (art. 1 y ss. del Dec. Leg. N 813) y contra el patrimonio en sumodalidad agravada, delito aduanero (art. 1 de la Ley N 28008). El problema seorigina con la expresin u otros similares que generen ganancias ilegales queseala la norma penal.

Para limitar el alcance de la norma sobre este ltimo aspecto, en la doctrina nacional

se afirma que debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1) debe tratarse de un delito gravey b) este debe generar ganancia econmica.95

En este mismo sentido, el Acuerdo Plenario N 3-2010 sostiene:

Los denominados delitos fuente han sido precisados relativamente, en una suertede catalogo abierto, pues en la lista de once delitos, que siempre ser el casoacotar, se agreguen delitos similares-obviamente graves: sancionados con penasprivativas de libertad significativas y realizados tendencialmente en delincuenciaorganizadaque generan ganancias ilegalessu lgica delictiva se engarza enla generacin de una ganancia econmica que se pretenda sustraer del sistema de

persecucin estatal para su incautacin y decomiso-, con excepcin del delito dereceptacin.96

2.2.6. Objeto material de la accin tpica de lavado de activosEl objeto material del delito es aquello a lo que se dirige la accin tpica. Tratndosedel delito de lavado de activos los actos de conversin, transferencia, ocultamiento ytenencias pueden recaer sobre: dinero, bienes, efectos y ganancias. Estos objetosmateriales tienen una connotacin econmica o patrimonial.

La norma penal se refiere con el trmino dinero, a la moneda de curso legal sea estanacional o extranjera; siempre debe tratarse de efectivo.97Respecto a los bienes, de

difcil delimitacin normativa, debe entenderse a todo derecho y valor patrimonialque pueda ser incorporado a un derecho transmisible y que tenga un valor econmicoen el mercado.98 Los efectos de los activos ilcitos son todos los productos oconsecuencia patrimonial directa del delito. Mientras que la ganancias son los

95CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., p.159.96Acuerdo Plenario N 3 -2010/CJ-116 (El Delito de Lavado de Activo). De fecha 16 de noviembre de 2010.F.J. 30.97 Se otorga esta condicin a los bienes muebles o inmuebles que fueron adquiridos con l, a sus sucesivastrasformaciones, as como a los diferentes ttulos y valores que reconocen derechos sobre tales activos. PRADOSALDARRIAGA, Vctor. Ob. cit.,p.150.98GLVEZ VILLEGAS, Toms. Ob. cit.,p.49. Asimismo el art. 2, literal d de la Convencin de Naciones

Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional seala: Por bienes se entender los activos de cualquiertipo, corporales o incorporales, muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, y los documentos o instrumentoslegales que acrediten la propiedad u otro derecho sobre dichos activos.


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activos que constituyen una utilidad econmica que se deduce de los gastos o bienesque han sido invertidos por el autor del delito o en la produccin o trasformacin delefecto directo.

2.2.7. Ampliacin de la imputacin

2.2.7.1. Tentativa y consumacinEn el derecho penal peruano, los tipos penales de lavado de activos constituyendelitos de realizacin instantnea, por lo tanto, se consuman con la mera comisin decualquiera de las acciones tpicas antes mencionadas.99

La tentativa en este delito depende de la modalidad delictiva que se analice: 1) en losactos de conversin existir cuando no se haya alcanzado al menos simular la licitud;2) en casos de transformacin existir cuando este se interrumpe por cuestionesajenas a la voluntad del autor y no se llegara a materializar la sustitucin del bien porla intervencin de un tercero; y, 3) resulta difcil en los casos de ocultacin ytenencia la existencia de tentativa, porque la simple accin tpica ya consuma el

delito, pero tericamente se puede presentar.100 Basta simplemente con que seacredite en el autor la intencin de lograr los resultados de ocultar o encubrir elorigen ilcito de los bienes o el de ayudar a la persona que haya intervenido en eldelito precedente a eludir las consecuencias legales de sus actos.101 As lo sealanuestra jurisprudencia:

[D]e la revisin de autos se advierte que, el denunciado, encontrndose internadoen el Hospital Militar Central con sede en Lima, con fecha siete de setiembre delDos mil cuatro, contando con el apoyo de un tercero an no identificado, envi unfax al Banco BNP PARIBAS Miami Florida, autorizando la transferencia de latotalidad

lavadi de activos

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