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Tema 6 Las sociedades de capital (I). Aspectos básicos. La fundación de las sociedades capitalistas

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Tema 6

Las sociedades de capital (I). Aspectos básicos. La

fundación de las sociedades capitalistas

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Índice Esquema 3

Ideas clave 4

6.1. Introducción y objetivos 4

6.2. La sociedad capitalista: ideas básicas 5

6.3. La fundación de las sociedades capitalistas 16

6.4. Referencias bibliográficas 27

A fondo 28

Test 30

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Tema 6. Esquema

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Esquema

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Ideas clave

6.1. Introducción y objetivos

A partir de aquí, nos vamos a centrar a las sociedades capitalistas. Como

se vio en el tema «Introducción al derecho de sociedades. Las sociedades

personalistas», son aquellas cuyo eje es la existencia de un capital

formado por las aportaciones de los socios y por cuya aportación reciben estos títulos

que lo representan.

En las sociedades capitalistas, entonces, la importancia del empresario está en su

fortaleza económica y no tanto en las calidades personales de los socios, que son, por

naturaleza, aunque este aspecto se irá matizando en temas posteriores, fungibles.

En esta primera aproximación, veremos las ideas básicas de las sociedades

capitalistas, comunes a todas ellas, y su proceso de fundación.

En esta primera aproximación, veremos las ideas básicas de las sociedades

capitalistas, comunes a todas ellas, y su proceso de fundación.

Los objetivos de este tema son:

▸ Saber qué es una sociedad capitalista

▸ Conocer los tipos de sociedades de capital.

▸ Conocer la fundación, su constitución y sus formas: simultánea y sucesiva.

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6.2. La sociedad capitalista: ideas básicas

n aras de la mejor comprensión de su concepto, esquematizaremos a

continuación los rasgos principales de las sociedades capitalistas, y, a

continuación, los más característicos de cada una de ellas.

De las sociedades de capital, en general

Como ya se ha dicho, las sociedades capitalistas se caracterizan por la existencia de

un capital social, formado por las aportaciones de los socios, y que constituye,

además, el límite de su responsabilidad. Es decir, los socios de este tipo de

organizaciones no responden de las deudas sociales más que hasta la cuantía de su

aportación, dato este que las diferencia sustancialmente de las personalistas, en las

cuales los socios responden con su patrimonio, una vez que el de la sociedad resulte

insuficiente para hacer frente a sus obligaciones.

El capital social no es el patrimonio social. El capital social es, sobre todo —se verá—

una cifra de garantía. El patrimonio social es el conjunto de derechos y obligaciones

de carácter económico que tiene la sociedad. Por ello, el capital es esencialmente

inamovible (salvo decisión de la sociedad, que obliga a dar publicidad al acto si se

altera el capital social existente), y el patrimonio, esencialmente movible.

En todo caso, uno y otro están en constante relación. Así, una sociedad cuyo

patrimonio esté por debajo del capital social deberá llevar a cabo una serie de

acciones para igualarlo, so pena de resultar modificada o incluso disuelta.

Es este el momento para decir que el capital social mínimo de la S. A. es de 60 000

euros, y el de la S. L., de 3000. El legislador siguió la línea del capital mínimo que se

establecía en las antiguas leyes de sociedades anónimas y limitadas,

respectivamente.

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Como consecuencia de esta característica, que es esencial, podemos decir que el

capital de las sociedades de este tipo está dividido en partes alícuotas, que ostentan

un valor facial determinado y cuya suma arroja la unidad, es decir, el importe total,

y exacto, del capital social.

Son sociedades mercantiles, en todo caso, ya que el criterio del legislador es que las

sociedades que tengan forma mercantil serán mercantiles.

Es obvio que las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica, que se adquiere

por medio de su constitución en escritura pública y la posterior inscripción en el

Registro Mercantil (cfr. art. 20 LSC). Este régimen es compatible con una situación de

provisionalidad, que se estudiará en su lugar oportuno.

En su calidad de empresario social, la sociedad capitalista, como la personalista, tiene

un nombre y una denominación social (o ambas cosas), cabe cualquier nombre, pero

se exige que se acompañe de las siglas correspondientes (S. A., S. L., etc.).

Obviamente, no se permiten sociedades con denominación idéntica o que puedan

provocar confusión, por lo que lo primero que se hace en el proceso de constitución

es solicitar nombre ante el Registro Mercantil correspondiente (cfr. arts. 407 y 408

del Reglamento del Registro Mercantil).

También tienen una nacionalidad y un domicilio:

Artículo 8. Nacionalidad.

«Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido».

Artículo 9. Domicilio.

«1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación.

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»2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España».

Artículo 10. Discordancia entre domicilio registral y domicilio real.

«En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos».

Sin perjuicio de esto, debe tenerse en cuenta que, en el ámbito de la UE, se

reconoce a las sociedades constituidas con arreglo a una legislación

extranjera, que llevan a cabo su actividad en el territorio nacional.

Puede también consultarse la Ley 3/2009, para los supuestos de sociedades

españolas que deseen cambiar su domicilio al extranjero (cfr. art. 92 y ss.).

Se distinguen tres tipos de sociedad capitalista:

▸ La sociedad anónima (S. A.), a la que el legislador le ha añadido una variante: la S.

A. europea.

▸ La sociedad de responsabilidad limitada (S. R. L., o S. L.), que tiene también la

variable denominada S. R. L. Nueva Empresa.

▸ La sociedad comanditaria por acciones (S. C. A.).

Todas ellas están reguladas en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), aprobada por

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Esta norma, en vigor desde el 2010, ha

sufrido importantes cambios a lo largo de su vida, por lo que se aconseja

encarecidamente consultar siempre una versión actualizada, preferentemente la del

BOE.

Además de esta norma general, y como se verá en su momento, es aplicable la Ley

3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades

mercantiles.

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En todo caso, la LSC está sometida a todas aquellas otras que, por ser posteriores a

ella o de naturaleza especial (Ley Concursal, Ley del Mercado de Valores, etc.), tengan

prioridad en su aplicación.

En el siguiente vídeo, el profesor don José Luis de Micheo comenta el Real Decreto

Legislativo 1/210, de 2 de julio que regula las sociedades de capital.

Accede al vídeo a través del aula virtual

De cada una de las sociedades capitalistas

La sociedad anónima

Aunque no es una obligación legal, en la mente del legislador estaba, sin duda,

atribuir a la sociedad anónima (S. A. en adelante) el carácter de sociedad diseñada

para empresas grandes, dejando el modelo de la sociedad de responsabilidad

limitada (S. L. en adelante) para empresas más pequeñas. Sin embargo, repetimos,

esto no es así en absoluto, ya que, al establecer, como sabemos —sin mucho

fundamento—, un capital mínimo a cada una, permite que, de hecho, las sociedades

tengan el capital social que les parezca oportuno, sin que ello implique consecuencias

para su tipo social.

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Sin perjuicio, las normas que se contienen en la LSC y demás legislación sí abonan

esta interpretación, ya que refuerzan las cautelas que protegen, no solo a la sociedad

y a los socios, sino a los terceros (sobre todo cuando se refieren a las sociedades

cotizadas).

Y, también sin perjuicio, nada se opone a que la S. A. adquiera la forma de

unipersonal, es decir, que esté compuesta por un solo socio.

El artículo 1.3 LSC da la definición legal de S. A.

«En la sociedad anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales».

De este artículo debemos destacar que los títulos en los que se divide el capital de

la S. A. se denominan acciones, frente a las participaciones de la S. L. Como se verá,

unos títulos y otros presentan importantes diferencias, las acciones son títulos

mobiliarios y esencialmente transmisibles (cfr. arts. 92 LSC),; mientras que las

participaciones, todo lo contrario.

Aquí radica, en nuestra opinión, la principal diferencia entre un tipo y otro de

sociedad, y se plasma la concepción del legislador, que atribuye, de primeras, a la S.

A. un carácter abierto, en la que se diluye la personalidad del socio, y a la S. L., el de

una sociedad cerrada, en el que la persona del socio es tan importante, que el resto

de los titulares debe dar su aprobación para que se transmite esta condición (por eso

las participaciones son, en principio, no transmisibles por endoso).

La sociedad de responsabilidad limitada

Se conceptúa en el artículo 1.2 de la LSC:

«En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales».

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Es decir, los títulos de la S. L. se llaman participaciones y, como se verá, ni son valores

mobiliarios ni se pueden transmitir, al menos con la facilidad con la que sí se pueden

transmitir en la anónima (cfr. art. 92.2 LSC).

Esto quiere decir que las S. L. nunca cotizan en mercados de valores.

La sociedad comanditaria

Se trata de una sociedad residual, un tipo híbrido entre la sociedad comanditaria, de

carácter personalista, y la anónima. Según el artículo 1.4 LSC:

«En la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo».

Estas sociedades, se rigen según el artículo 3.2 LSC:

«Las sociedades comanditarias por acciones se regirán por las normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellas previsto, por lo establecido en esta ley para las sociedades anónimas».

La sociedad unipersonal

La sociedad unipersonal es un oxímoron legal, ya que solo con un esfuerzo

conceptual se puede concebir una sociedad con un solo socio. Sin embargo, es una

figura que ya existía en las antiguas leyes societarias, si bien estas solo

contemplaban la unipersonalidad sobrevenida, y que se aceptó con normalidad tras

la entrada de España en la actual UE. Su finalidad, evidentemente, es permitir que los

empresarios individuales desarrollen su actividad bajo la cobertura societaria,

limitando así su responsabilidad.

La LSC la regula en sus artículos 12 a 17.

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Artículo 12. Clases de sociedades de capital unipersonales.

«Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima: »a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica. »b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal».

Como vemos, la LSC prevé tanto la unilateralidad originaria como sobrevenida. Y,

en esa línea de aceptación de esta situación, apenas sí establece modificaciones al

régimen natural, y todas ellas derivadas de su especial conformación.

Son estas:

▸ La obligatoriedad de hacer constar en escritura pública, y posteriormente inscribir,

las vicisitudes por las que atraviese la sociedad, en relación con el socio único:

Artículo 13. Publicidad de la unipersonalidad.

«1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único. »2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria».

▸ El mantenimiento de la junta general como órgano, aunque integrado por el

único socio:

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Artículo 15. Decisiones del socio único.

«1. En la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general. »2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad».

▸ Las posibles relaciones laborales entre el socio único y la sociedad, posibles en

tanto cada uno tiene su propia personalidad y, por lo demás, tan frecuentes en la

práctica.

Artículo 16. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.

«1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones. »2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley. »3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos».

Nótese la relación entre esta norma y los problemas que se pueden suscitar en una

situación de concurso. Y también que este artículo está en sintonía con los intentos

de llevar a la empresa las llamadas buenas prácticas, y la trasparencia contractual.

Debe tenerse en cuenta, igualmente, que algunas de estas normas no se aplican en

caso de sociedades públicas unipersonales:

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Artículo 17. Especialidades de las sociedades unipersonales públicas.

«A las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas unipersonales cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes, no serán de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 13, el artículo 14 y los apartados 2 y 3 del artículo 16».

Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición un recurso sobre la sociedad

unipersonal y las deudas sociales.

Grupos de sociedades

Tabla 1. Aspectos clave de los grupos de sociedades.

La LSC y, en general, la normativa española no contemplan a los grupos de sociedades

de manera unitaria. Solo el Código de Comercio los regula, en algunos aspectos.

Se habla de grupo cuando existen varias sociedades, cada una con personalidad

jurídica propia, pero una de ellas (la dominante) participa a las demás de forma

mayoritaria (esto es, es propietaria de la mayoría del capital social), de manera que

todas están sometidas al interés económico de la dominante. Pero debe señalarse

que las sociedades del grupo siguen existiendo con su misma personalidad jurídica y

GRUPOS DE SOCIEDADES

Varias sociedades con personalidad jurídica propia.

Una de las sociedades es dominante por mayor participación.

Las demás quedan sometidas al interés económico de la dominante.

Son frecuentes, pero no hay un derecho sustantivo de grupos.

No hay política unitaria del grupo, pero sí dirección unitaria y unidad de aspectos financieros.

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con sus atributos, en lo que se refiere a la titularidad del patrimonio. Pero sí pierden

su autonomía económica.

Por eso se dice que las sociedades agrupadas se someten a una unidad de dirección.

Esta se consigue, o porque una sociedad asume el poder de decisión que unas u otras

deban secundar, o porque todas las sociedades agrupadas se sujeten a la decisión

que se adopte por el sujeto dominante, que incluso puede ser una persona física.

A pesar de su importancia y de su frecuencia, en nuestro ordenamiento no existe una

noción de grupo capaz de constituir un verdadero derecho sustantivo de grupos.

Apenas menciones dispersas. Y, cosa ciertamente curiosa, las de más importancia en

el venerable Código de Comercio, cuyo artículo 42 regula el balance consolidado de

estos grupos, y da una idea casuística de lo que sea un grupo de sociedades:

Artículo 42.

«1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. »Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: »a) Posea la mayoría de los derechos de voto. »b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. »c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. »d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos

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directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado».

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se

añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de

personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante

o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con

cualquier otra persona.

Sobre lo dispuesto en este artículo, hay que precisar, siguiendo al profesor De La

Cuesta Rute (2013), que el hecho de disponer del control no supone que este se

traduzca efectivamente en el establecimiento de una política unitaria del grupo. La

tenencia del control es, en realidad, solo una vía por las que puede establecerse la

dirección unitaria, que es verdaderamente el dato definitorio.

Conviene señalar que la unidad de dirección, elemento definidor de la noción del

grupo, ha de proyectarse necesariamente y en todo caso sobre los aspectos de

financiación. También la unidad de dirección puede referirse a aspectos técnicos o

comerciales de las empresas del grupo. Sin embargo, en ningún caso puede faltar la

unidad sobre los aspectos financieros. Solo de este modo la noción de grupo puede

acoger a los conglomerados que por reunir a empresas pertenecientes a distintos

sectores no presentan facetas comerciales y técnicas semejantes.

El artículo 42 del Código de Comercio, por otra parte, solo se refiere a los grupos en

los que existe una situación de control de la sociedad dominante. Junto con ellos

existen en la práctica los grupos por coordinación o grupos horizontales, en los que

no existe un control de una sociedad sobre las otras, pero sí una actuación unitaria

en lo financiero que resulta normalmente como consecuencia de acuerdos entre las

sociedades agrupadas.

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El artículo no excluye, en cambio, ni al grupo que puede formarse ex novo a partir de

una sociedad ya existente y de otra de nueva constitución, ni tampoco al grupo que

integra a sociedades que ya existen. Por otra parte, el grupo puede responder

simplemente a una situación fáctica, y se habla entonces de grupos de hecho como

distintos de los grupos contractuales.

6.3. La fundación de las sociedades capitalistas

a sabemos que la fundación de una sociedad, del tipo que sea, exige un

pacto —el contrato de constitución—, y se acaba de decir supra que para

que la sociedad capitalista tenga plena capacidad, es preciso constituirla en

escritura pública e inscribirla en el Registro Mercantil.

Artículo 20 LSC. Escritura pública e inscripción registral.

«La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil».

Lo anterior no significa que si se incumplen estas formalidades la sociedad no exista.

En realidad, la sociedad existe por la voluntad de los socios. Pero los requisitos del

artículo 20 LSC son necesarios para que la sociedad gire con normalidad en el tráfico

mercantil, o, en otras palabras, para que el acto fundacional se complete.

Dejando esta cuestión para más adelante, analizaremos ahora las dos formas que

reconoce la LSC para constituir una sociedad capitalista y que se recogen en el

artículo 19:

Artículo 19. La constitución de las sociedades.

«1. Las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral.

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»2. Las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva por suscripción pública de acciones».

El primero de los sistemas se denomina fundación simultánea, el segundo —muy

extraño en la práctica societaria de nuestro país—, fundación sucesiva. Consisten

respectivamente, y sin entrar todavía en detalle, el de fundación simultánea, en que

los socios constituyen la sociedad en un solo acto, que incluye la firma del contrato y

la suscripción de acciones (o la asunción de participaciones, si es una S. L.) la sociedad.

El de fundación sucesiva (que solo se admite para las S. A.), en que los socios

fundadores emiten acciones, que pueden suscribirse públicamente por quien quiera

adquirir la condición de socio.

Fundación simultánea

Tabla 2. Fases en la fundación simultánea.

Se regula en los artículos 21 a 40 LSC.

Debe tenerse en cuenta que es de aplicación en este campo toda la normativa que,

con el fin de agilizar los trámites administrativos, se ha ido desarrollando de un

tiempo a esta parte (vid. art. 439 LSC y DA 3.ª y los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013,

de apoyo a los emprendedores).

1Inscripción en el Registro Mercantil para adquirir personalidad jurídica, en el plazo de dos meses desde la constitución.

2

Durante estos dos meses, la sociedad está en proceso de formación: los actos jurídicos que lleven a cabo serán responsabilidad de los socios hasta la inscripción, momento en el cual pasarán a ser de la sociedad

3 Sociedad finalmente inscrita. Cesan las responsabilidades de los socios.

4Si la sociedad no se inscribe, esta deviene irregular. Se le aplica normativa de sociedad colectiva o civil, en relación con la responsabilidad de los socios.

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En la fundación simultánea, el eje está formado por el otorgamiento de la escritura,

en la que se incluyen los estatutos sociales. Los estatutos son la norma interna de

funcionamiento de la sociedad. Se redactan por los socios (en realidad, el notario

adapta unos generales al caso concreto) y tienen la capacidad de modular aquellos

aspectos de la sociedad en los cuales la LSC actúa solo de manera supletoria (cfr. art.

28 LSC).

Artículo 21. Otorgamiento de la escritura de constitución.

«La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones».

Nótese, por una parte, que no cabe que un socio no otorgue, y, por otro, que las

personas jurídicas —incluidas las sociedades— pueden también ser socias de otra

sociedad (supuesto frecuentísimo). En el artículo siguiente se detalla el contenido

mínimo de la escritura, entre ellos (apartado d) los estatutos, y la designación de los

administradores (que no tienen que ser socios):

Artículo 22. Contenido de la escritura de constitución.

«1. En la escritura de constitución de cualquier sociedad de capital se incluirán, al menos, las siguientes menciones: »a) La identidad del socio o socios. »b) La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado. »c) Las aportaciones que cada socio realice o, en el caso de las anónimas, se haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cambio. »d) Los estatutos de la sociedad. »e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.

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»2. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, la escritura de constitución determinará el modo concreto en que inicialmente se organice la administración, si los estatutos prevén diferentes alternativas. »3. Si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará, además, la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción».

Y en el 23 LSC, el contenido de los estatutos sociales. Tiene especial importancia, no

por su frecuencia, sino por su excepcionalidad, el punto d), que hace referencia a «las

sociedades de responsabilidad limitada en régimen de fundación sucesiva». Se

refiere a las sociedades reguladas por la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores,

que contiene una posibilidad cercana a la fundación sucesiva (es la única excepción a

la norma general del artículo 19.2 LSC).

Artículo 23. Estatutos sociales.

«En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: »a) La denominación de la sociedad. »b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran. »c) El domicilio social. »d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.

»Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

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»Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples. »e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. »En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos. »f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad».

Como vemos, la Ley exige que se exprese el número de títulos que componen el

capital social. En el caso de la S. L., las participaciones deberán estar suscritas

(adquiridas) y desembolsadas (pagadas) en su totalidad. En las S. A., sin embargo,

aunque deben de estar suscritas en su totalidad, cabe establecer que se desembolse

su importe de forma aplazada (aunque al menos deberán estar desembolsadas en

una cuarta parte de su valor nominal, como se verá). Aunque se exige, con respecto

a las acciones, que se especifique si están representadas en títulos o por medio de

anotaciones en cuenta, lo cierto es que, en la actualidad, la inmensa mayoría de S. A.

emiten sus acciones por medio de anotaciones en cuenta.

El artículo 29 LSC hace referencia a una práctica muy frecuente en la realidad, la

existencia de pactos reservados entre los fundadores, que solo obligan les a ellos

(por ejemplo, comprometerse a no fusionarse con tal sociedad, o posibles renuncias

al derecho de adquisición preferente en caso de fallecimiento de un socio, por

ejemplo, entre otras muchas posibilidades).

Estos pactos son válidos entre las partes que los suscriban, pero no son oponibles a

la sociedad (cfr. art. 29 LSC). En consecuencia, si la sociedad adoptara un acuerdo

contrario a tales pactos, sería perfectamente válido, sin perjuicio de la

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responsabilidad en la que pudiera haber incurrido frente a los demás socios el que

hubiera votado contra el acuerdo secreto.

También relacionados con la constitución simultánea, los artículos 24 a 26 LSC

regulan cuestiones de trámite:

Artículo 24. Comienzo de las operaciones.

«1. Salvo disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución. »2. Los estatutos no podrán fijar una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de transformación».

Artículo 25. Duración de la sociedad.

«Salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida».

Artículo 26. Ejercicio social.

«A falta de disposición estatutaria se entenderá que el ejercicio social termina el treinta y uno de diciembre de cada año».

De mucha más importancia práctica son los artículos 30 a 39 LSC, que se ocupan de

la obligación por parte de los socios de inscribir y de cuáles son las consecuencias de

no hacerlo en plazo.

De manera esquemática, el régimen se puede resumir en los siguientes puntos:

Sociedades en formación

Los socios y los administradores están legitimados, y tienen la obligación, de

presentar la escritura en el Registro Mercantil (cfr. art. 31 LSC).

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El plazo para hacerlo es de dos meses, desde la constitución (art. 32.1 LSC):

«1. Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación».

Con la inscripción, la sociedad adquiere personalidad jurídica (cfr. art. 33 LSC).

Dentro de estos dos meses, la sociedad está en formación. Puede llevar a cabo

actos jurídicos, en las condiciones señaladas en los importantes artículos 36 a 38

LSC:

Artículo 36. Responsabilidad de quienes hubiesen actuado.

«Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad».

Es decir, la responsabilidad será de los que hubieran llevado a cabo esos actos.

Pero si la sociedad termina inscribiéndose, y siempre que la eficacia de los actos se

hubieses sometido a esa condición, la inscripción hará que cese la responsabilidad de

los socios y la asuma la sociedad.

Artículo 37. Responsabilidad de la sociedad en formación.

«1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere».

»2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.

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»3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos».

Es decir, estando la sociedad en formación, y antes de que pase un año (por lo que

se verá infra art. 39 LSC), estos concretos actos serán de responsabilidad de la

sociedad y de los socios si no hubieran desembolsado la totalidad de lo que hubieran

suscrito, pero solo hasta ese límite. El número 3 establece una presunción iuris

tantum, por la cual se entiende que los administradores, en las condiciones dadas por

la norma, pueden llevar a cabo todo tipo de contratos o actos.

El artículo 38 establece los efectos de la sociedad finalmente inscrita.

Artículo 38. Responsabilidad de la sociedad inscrita.

«1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior, así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. »2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores. »3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia».

Como se ve, en estos artículos se establecen una serie de posibilidades hipotéticas,

que tienen como presupuesto que la sociedad se inscribirá en este plazo de dos

meses, por lo que, en condiciones normales, los actos anteriores acabarán siendo

confirmados.

Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición un recurso sobre la financiación

de la sociedad en formación.

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Sociedad irregular

El sistema se completa con el artículo 39, que contempla la hipótesis contraria, la

sociedad no se inscribirá. Estamos ante la sociedad llamada irregular, pero esta

circunstancia no se alcanza pasados los dos meses, como parecería lógico, sino un

año después de la constitución:

Artículo 39. Sociedad devenida irregular.

«1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones. »2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior».

Nótese que la ley hace depender esta situación de una voluntad de no inscribir. El

plazo de un año sirve para constatarla, entonces. En este caso, la sociedad deviene

(es decir, se convierte) en irregular, y, a partir de ese momento, se le aplica la

normativa de la sociedad colectiva (fundamentalmente lo relativo a la

responsabilidad de los socios), o, en su caso, la de la sociedad civil.

Quiere decirse que, incluso transcurrido el plazo de dos meses del artículo 32.1 LSC,

la sociedad tiene posibilidades de inscribirse sin caer en la irregularidad. La

inscripción sanaría los actos llevados a cabo en este periodo intermedio. Pero pasado

el año, aun cuando se inscribiera, no cesará ya la responsabilidad solidaria del artículo

38.2.

Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición un recurso sobre la

responsabilidad en la sociedad irregular.

Por último, una breve referencia a la nulidad de la sociedad.

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Como sabemos, el ordenamiento jurídico rechaza, hasta donde es posible, la nulidad

de los negocios, por las implicaciones que puede tener la apariencia creada, si luego

resulta inexistente. En el ámbito societario, la nulidad se contempla de manera

distinta a la que conocemos del Derecho común, precisamente por esto.

Se regula en los artículos 56 y 57 LSC:

Artículo 56. Causas de nulidad.

«1. Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas: »a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal. »b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores. »c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios. »d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad. »e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público. »f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social. »g) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas. »2. Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación».

Este artículo establece estos supuestos, que, debe advertirse, son casos tasados,

como se desprende del número 2 de la norma.

Por su parte, el artículo 57 señala lo siguiente (y es aquí donde se aparta el sistema

societario del derecho común):

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Artículo 57. Efectos de la declaración de nulidad.

«1. La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para los casos de disolución. »2. La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación. »3. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente. En las sociedades anónimas, cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente».

Como observamos:

Tabla 3. Sobre la nulidad.

Fundación sucesiva

La fundación sucesiva ha tenido muy poca acogida en nuestro derecho, al contrario

que en el mundo anglosajón, donde es una forma habitual, y sensata, de constituir

sociedades (artículos 41 a 45 de la LSC).

SOBRE LA NULIDAD

La nulidad se obtiene, únicamente, mediante un proceso declarativo.

No hace nulo el acto. Simplemente opera como causa ineludible de disolución, y aboca a la liquidación subsiguiente.

No anula, tampoco, las obligaciones existentes, si no que las incluye en el proceso de liquidación.

Y establece las obligaciones de los socios que no hubieran desembolsado el capital social suscrito o asumido.

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6.4. Referencias bibliográficas

De La Cuesta, J.M. (2013). Derecho mercantil para grados no jurídicos. Madrid:

Editorial Huygens.

España. Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de

Comercio. Boletín Oficial del Estado, núm. 289.

España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Boletín Oficial del Estado, núm. 164.

España. Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las

sociedades mercantiles. Boletín Oficial del Estado, núm. 82.

España. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Boletín Oficial del Estado, núm. 161.

España. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su

internacionalización. Boletín Oficial del Estado, núm. 233.

España. Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Boletín Oficial del Estado, núm.

255.

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A fondo

Sociedad unipersonal y deudas sociales

España. Audiencia Provincial de Baleares (Sala de lo Civil, Sección 5.ª). Sentencia núm.

201/2017 de 30 de junio, Rec. 131/2017.

Son muchas las sentencias de audiencia en la que se recuerda el régimen jurídico de

las deudas sociales, en caso de sociedad unipersonal.

La sentencia está disponible en La Ley Digital a través de la Biblioteca Virtual de

UNIR

Responsabilidad de la sociedad irregular

España. Audiencia Provincial de Madrid (Sala de lo Civil, Sección 28.ª). Sentencia núm.

265/2015 de 2 de octubre, Rec. 367/2013.

Sociedad irregular, sociedad civil, comunidad de bienes, etc., un caso complejo que

la AP de Madrid va resolviendo con paciencia oriental.

La sentencia está disponible en La Ley Digital a través de la Biblioteca Virtual de

UNIR

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La financiación de la sociedad en formación

Sáez-Santurtún, J. (2016). Financiación de la sociedad mercantil en formación.

Dificultades y prácticas. Documentos de trabajo de derecho mercantil, 99.

Docta conferencia, y práctica, sobre los problemas a los que se enfrentan las

sociedades en sus primeros momentos, a la hora de encontrar formas externas de

financiación.

Accede al documento a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

http://eprints.ucm.es/35486/1/HARVARD%20PONENCIA%20COMPLUTENSE-

NOTARIO.pdf

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Test

1. Una S. A. cuenta con un capital social de 300.000 €, ¿es también la cifra de

patrimonio neto?

A. Eso es, capital social y patrimonio, para cuadrar el balance.

B. No, el capital social no tiene por qué coincidir con el patrimonio.

C. Coinciden al hacer las cuentas anuales.

D. Todas son falsas.

2. Son mercantiles las sociedades que tiene forma mercantil.

A. Siempre que sean españolas.

B. Porque si son extranjeras, habrá que estar a su derecho.

C. Salvo que sean de países de la UE.

D. Todas son falsas.

3. La empresa belga Very Very Borings tiene su domicilio en España. A efectos legales

es una empresa:

A. Española.

B. Belga.

C. Puede elegir.

D. Tiene doble nacionalidad.

4. Cotizan en el mercado de valores:

A. Todas las sociedades capitalistas.

B. La S. A. y la S. L., aunque esta última no en la bolsa, sino en los bolsines.

C. La S. A. y la S. L., sin restricciones.

D. La S. A. exclusivamente.

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Tema 6. Test

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5. Son títulos mobiliarios:

A. Las acciones y las participaciones.

B. Solo las acciones.

C. Solo las participaciones.

D. Solo las acciones nominativas.

6. La sociedad unipersonal tiene los mismos órganos que otra sociedad capitalista:

A. Sí, el socio único hace las veces de junta general.

B. Sí, pero no tienen que hacer junta general, como es obvio.

C. Sí, pero no tiene que hacer actas.

D. Todas son correctas.

7. Los estatutos forman parte de la escritura de constitución:

A. No, porque son voluntarios.

B. Sí, en el caso de que los socios decidan tener estatutos.

C. Las limitadas no tienen estatutos.

D. Forman parte indispensable, sí.

8. En la fundación de la S. L., debe especificarse las formas posibles de

administración.

A. No, es igualmente voluntario, aunque conveniente.

B. No, porque, en todo caso, entraría a regir la administración solidaria, por

defecto (art. 241 bis LSC).

C. Sí.

D. Y en la anónimas también.

9. La sociedad tiene el plazo de dos meses, a partir del otorgamiento de la escritura,

para inscribirse:

A. Tres meses.

B. Un año.

C. Seis meses.

D. Y mientras tanto está en formación.

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Tema 6. Test

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10. Pasado un año desde el otorgamiento, y si no se ha inscrito:

A. La sociedad deviene en irregular.

B. Más bien se le aplican las normas de la sociedad colectiva.

C. Los socios responden de las deudas sociales.

D. Todas son correctas.