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LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR EN EL SECTOR PÚBLICO ESPAÑOL.

Juan José Díez Sánchez

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Alicante.

I.INTRODUCCIÓN

Las incapacidades e incompatibilidades para contratar en el sector público, que

el ordenamiento español cobija bajo la genérica denominación de prohibiciones de

contratar, suponen, sin duda, una evidente limitación a la libertad de concurrencia o

de la máxima competencia posible, uno de los principios tradicionales de la

contratación de los entes públicos, en tanto reducen el número de posibles licitadores

o contratistas con los que aquellos pueden contratar válidamente.

La legislación de contratación pública ha ido progresivamente perfilando,

perfeccionando y ampliando las causas que expresamente inhabilitan para ser

contratista. La lista o el sistema de lista se hace, a cada paso, más complejo y

sofisticado. En el extraordinario incremento de supuestos, la influencia comunitaria es

absoluta y tiene una específica regulación de ese origen. La primera hornada de

Directivas comunitarias en esta materia1, compuesta por las Directiva 71/305/CEE,

sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de

obras, y la Directiva 77/62/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de

adjudicación de los contratos públicos de suministro (denominadas Directivas

“clásicas), poco o nada significativo aportan. Y otro tanto sucede con la posterior fase

representada por: i) las modificaciones de aquellas dos Directivas, a través de la

Directiva 88/295/CEE referida a los contratos de suministro y la Directiva 89/440/CEE

relativa a los contratos de obras; ii) posteriormente sustituidas por las Directivas

93/36/CEE y 93/37/CEE, y iii) la aprobación de la Directiva 92/50/CEE, sobre

coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de

servicios. La mínima significación la podemos apreciar en relación con esta última que

tomamos como referente. En ella, se expone –entre sus considerandos- que conviene

establecer reglas comunes de participación en los contratos públicos de obras, que

deben incluir “criterios de selección cualitativa…” Esta es la única explicación, a pesar

de que ya en esta etapa de “consolidación”, la Comunidad Europea había comprobado,

a través de un Libro Blanco para la consecución del mercado interior (1985) y de

1 Véase en general sobre esta evolución Martín Mª RAZQUIN LIZARRAGA, Contratos Públicos y Derecho

Comunitario. Aranzadi, Pamplona, 1996, en particular págs. 40 y ss.

2

sendos informes (Cecchini y Sutherland), la necesidad de profundizar en la regulación

de la contratación pública2.

Un importante salto cualitativo se producirá, sin embargo, con la Directiva

2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre

coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de

obras, de suministro y de servicios, norma que, al tiempo que refunde las anteriores,

introduce numerosos y trascendentales cambios en esta regulación, como habremos

de comprobar. Estos avances se harán todavía más relevantes o significativos: i) con la

nueva Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y el Consejo de 26 de febrero de

2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la anterior, y ii) con la Directiva

2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa

a la adjudicación de contratos de concesión, novedad en su regulación en el ámbito

comunitario, ya que hasta el momento estaban excepcionados. Ambas deberán ser

incorporadas por los Estados miembros a sus respectivos ordenamientos nacionales a

más tardar e1 18 de abril de 20163.

Las previsiones al respecto de estas Directivas, aunque aplicables a contratos

públicos supeditados al requisito del valor estimado de éstos, de acuerdo con la amplia

jurisprudencia comunitaria4 serían igualmente aplicables en sus normas

fundamentales en caso de no alcanzar el umbral económico pertinente pero siempre

que el contrato presente un interés transfronterizo5. Dichas normas, al igual que el

respectivo Derecho nacional, deben interpretarse –conforme recuerda la STJUE de 10

de julio de 2014, Corsorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, asunto C-358/12, apartados 27

a 34- teniendo en cuenta que entre los principios del Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea (TFUE) que deben cumplirse en la adjudicación de contratos públicos

figuran, en particular, los de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de

2 Véase Martin Mª RAZQUIN LIZARRAGA, cit., pág. 42-43.

3 No se incluye aquí el tratamiento en relación con los procedimientos de adjudicación de contratos en

los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, lo que se denomina Directiva de “sectores excluidos”, cuya primera norma comunitaria es la Directiva 90/531/CEE; la segunda la Directiva 93/38/CEE, la tercera y actualmente vigente la Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, si bien quedará derogada tras la aprobación de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero. Baste señalar que rigen análogas previsiones a las que expondremos, si bien –como contempla esta última en su Considerando 105-, puesto que las entidades adjudicadoras pueden no ser poderes adjudicadores conforme a la Directiva 2014/24/UE, es conveniente dejar la opción de aplicar o no aplicar los criterios de exclusión a dichas entidades, y por consiguiente, la obligación prevista en esa directiva debe limitarse únicamente a la entidades adjudicadoras que a la vez sean poderes adjudicadores. 4 Remito a mi trabajo “El principio de transparencia y la selección del agente urbanizador en la

legislación urbanística valenciana”, págs. 283 y ss., integrado en la obra Derecho Administrativo de la Información y administración transparente, coordinada por R. GARCÍA MACHO, Marcial Pons. Madrid, 2010. 5 Véase la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, C-159/11, EU:C:2012:817,

apartado 23 y jurisprudencia allí citada.

3

servicios así como el de proporcionalidad. Expresamente, los arts. 49 y 56 TFUE se

oponen a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación

por razón de la nacionalidad, pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos atractivo el

ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento y

de prestación de servicios6. En interés de la UE redunda que la apertura de un

procedimiento de licitación a la competencia sea lo más amplio posible, por lo que la

aplicación de una disposición que excluye de la participación en los procedimientos de

adjudicación de contratos públicos a las personas culpables de infracciones graves de

las normas nacionales aplicables en materia de cotizaciones a la seguridad social,

puede impedir la participación más amplia posible de licitadores en los procedimientos

de licitación7. Una disposición nacional de este tipo constituye una restricción en el

sentido de aquellos artículos del TFUE, que sin embargo, puede estar justificada si

persigue un objetivo legítimo de interés general8 y siempre que cumpla el principio de

proporcionalidad, es decir, que garantice la realización de ese objetivo y no vaya más

allá de lo necesario para alcanzarlo. Debiendo la concreta medida garantizar no sólo la

igualdad de trato de los licitadores sino también la seguridad jurídica, principio cuyo

cumplimiento constituye un requisito de la proporcionalidad de una medida

restrictiva9.

Todo ello, no obstante, reconociendo que las Directivas dejarán la aplicación de

ciertos casos de exclusión a la apreciación de los Estados miembros, cuando en ellas se

establezca que “podrá ser excluido de la participación” con la remisión a las

precisiones que, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho de

la Unión, establezcan respecto a las condiciones de aplicación de dichas previsiones10.

Y ello por cuanto en esos casos la Directiva no persigue en la materia una aplicación

uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en

la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto

dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de

rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter

jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. En este sentido, los

Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos establecidos en

dicha disposición11.

A esa normativa comunitaria ha debido ir adaptándose la legislación española,

que hasta el ingreso de España en las Comunidades Europeas, a través de la antigua

6 Véase también STJUE Serrantoni y Cosorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, apartado 41.

7 Véase STJUE CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, apartado 37.

8 La STJUE Hartlauer, C-169/07, EU:C:2009:141, apartado 39, apreciará un supuesto en que la normativa

nacional no era adecuada para garantizar la consecución de los objetivos perseguidos si no los perseguía de modo coherente y sistemático. 9 Véase STJUE Itelcar, C-282/12, EU:C:2013:629, apartado 44.

10 Véase STJUE La Cascina y otros, C.226/04 y C-228/04, EU:C:2006:94, apartado 21.

11 Véase STJUE citada en nota anterior, apartado 23 y STJUE de 10 de julio de 2014, apartado 36.

4

legislación de contratos (nos referimos a la Ley de Contratos del Estados de 1968,

surgida del Texto articulado aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril) era un

fiel reflejo de la escasa relevancia que se otorgaba a las causas de exclusión o

prohibiciones de contratar. Podría pensarse que ello era debido a la singularidad del

subdesarrollo del país comparado con otros Estados y en particular con los más

avanzados del continente y miembros de la CEE, pero en ese aspecto es posible anotar

que pocas diferencias relevantes son de apreciar en los textos normativos. En aquella

vieja ley, en un único precepto (art. 9) se establecían las causas que impedían

contratar, tanto a personas físicas como jurídicas, nacionales o extranjeras, mediante

una lista muy limitada y que podemos calificar de básica en sus principios informantes.

La incorporación de España a las Comunidades Europeas el 20 de septiembre

de 1985, implicará en la materia la integración normativa comunitaria. Aquel texto de

1965 luego sustituido por la Ley de Contratos del Estado de 1985 (LCE), será

modificado por el posterior texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo

931/1986 (TRLC), con esa finalidad. Uno de los objetivos de esa norma fue adicionar y

adaptar a las directivas vigentes en aquel momento el listado de las prohibiciones y

realizar las oportunas transposiciones en relación con los elementos de prueba. Unos

años más tarde, todas las apuntadas directivas comunitarias darán lugar, a su vez, a la

Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) 12,

entre cuyos objetivos –confesados en la Exposición de Motivos- se halla el de “una

regulación más detallada de las causas que constituyen prohibición de contratar y

determinantes de la suspensión de las clasificaciones y sus respectivos efectos”13.

La siguiente etapa, representada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16

de junio, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (TRLCAP), aportará escasas novedades14, que pronto serán variadas por la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y poco después, con

otras innovaciones será sustituida por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del sector público

(TRLCSP), vigente en la actualidad.

12

El. RD 390/1996, de 1 de marzo, aprobaría el desarrollo parcial de la citada Ley. 13

E.GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I. 16ª ed. Civitas-Thomson Reuters. Cizur Menor (Navarra), 2013, pág.759 dirán que esas reglas particulares se endurecieron notablemente con esta Ley ante la necesidad, acreditada por la experiencia, “de garantizar plenamente la transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia”. 14

El RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, objeto de sucesivas modificaciones posteriores, es el que rige en la actualidad, y regula, entre otras cuestiones, la acreditación del cumplimiento del requisito de hallarse al corriente los empresarios de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social; así como la apreciación del alcance de la declaración de prohibiciones de contratar, o con la materia de las clasificaciones.

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La próxima etapa, dadas las nuevas Directivas, pone fecha de caducidad a dicho

texto, y abre la legislación nacional a nuevos cambios que de seguro supondrán

variaciones significativas en, entre otras, la materia que tratamos.

II. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN EN LA EVOLUCIÓN DE LA DIRECTIVAS COMUNITARIAS

DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.

1.Planteamiento general.

Pocas cuestiones resultan más reveladoras de la importancia de los intereses en

juego que se concitan en la contratación pública que las prohibiciones de contratar o

las causas de exclusión. Pocas cuestiones, en efecto, que hayan sufrido tantas y tan

severas correcciones en aquella evolución normativa adelantada y que a pesar de ello,

seguirán dando verdaderos quebraderos de cabeza a todos los operadores jurídicos,

por cuanto directa o indirectamente, aquellas causas constituyen referentes de

algunos de los problemas más graves que tiene la contratación pública: la corrupción

política y/o administrativa15 y la financiación ilegal de los partidos políticos.

El asunto es endémico y tiene muy difícil solución. Está ampliamente

demostrada la relación entre contratación pública y esos dos fenómenos que se

acaban de citar. Bien conocidas son las comisiones o fórmulas análogas que en unos y

otros países los empresarios interesados en concurrir y obtener contratas públicas han

tenido que abonar a los partidos políticos gobernantes, y que de manera directa o

disfrazada, nos tememos se siguen produciendo. Como son conocidas aquellas vías con

las que los empresarios facilitan esa misma contratación previo ofrecimiento a

autoridades y funcionarios de compensaciones por sus favores en las adjudicaciones.

¡Cuántas fórmulas a lo largo del tiempo no se han imaginado y puesto en práctica con

ese fin¡

Hace tiempo que se valora la relevancia de la contratación pública como gran

motor económico, especialmente en tiempos de bonanza económico-financiera, y muy

en particular con los desarrollos de las grandes infraestructuras (puertos, aeropuertos, 15

Específicamente sobre esa corrupción en el campo del urbanismo y de la contratación pública al respecto, remito al lúcido ensayo sobre las causas y posibles soluciones de R. MARTIN MATEO. La gallina de los huevos de cemento. Civitas, Madrid, 2007, así como a la detallada exposición de B. LOZANO CUTANDA, “Urbanismo y corrupción: Algunas reflexiones desde el Derecho Administrativo”, en RAP, nº 172, 2007, págs. 339 y ss. y a las. Sobre los distintos supuestos del concepto de corrupción, A. MENÉNDEZ REXACH, “El fomento de las buenas prácticas administrativas en la nueva Ley de Suelo y otras normas estatales recientes”, en Libro Homenaje al Prof. M. BASSOLS COMA, El Derecho Urbanístico del Silgo XXI. Tomo I. Urbanismo y Vivienda. Reus, Madrid, 2008, págs. 542 y ss.. Del mayor interés asimismo el Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid nº 12 (2008), edición a cargo de A. MENÉNDEZ REXACH, A., Urbanismo y Corrupción, que incluye el análisis desde el conjunto de esferas: administrativa, penal, tributaria, social, etc. En otro plano, remito al Informe Global 2008 sobre la corrupción en España de Transparency Internacional España, así como al Informe sobre la corrupción urbanística en España de la Fundación Alternativas (2007) dirigido por J. SARTORIUS.

6

autopistas, autovías, u otras obras públicas, bien en su forma de contrato de obra

pública o de concesión de obra pública, o más recientemente vía el contrato de

colaboración público-privada, incluidas las tareas urbanizadoras). Pero igualmente en

relación con los contratos de concesiones de servicios públicos o con los grandes

contratos de suministro. Muchas empresas se sostienen y existen en cuanto tales o

tienen una parte relevante de su actividad y /o de sus ingresos en las contrataciones

del sector público. El interés por alcanzar la ejecución de la actividad pública

pretendida es, por ello, de primera importancia para muchas empresas de variado

tamaño y, por ello, cuando es preciso, no reparan en obstáculos que pueden ser

relevantes si hay que superarlos. Después vendrá la interiorización de la “inversión”

que como peaje hayan tenido que desembolsar (la fórmula de las revisiones de precios

o análogas, pueden servir a ese propósito). Progresivamente, por otro lado, se afianza

y exige la máxima transparencia y con ella conocer y evaluar en qué medida el dinero

público destinado a esos menesteres se utiliza eficazmente y con la estricta finalidad

de satisfacer los objetivos públicos. La exigencia de efectivos controles y supervisiones

del coste económico final de los contratos, es una reclamación permanente ante los

abusos en los desvíos financieros que de ordinario tienen lugar.

Analizamos a continuación con un mínimo de detalle los progresos que en el

plano normativo y sustantivo se han producido en el derecho comunitario, así como en

su incorporación al derecho positivo español, para constatar con que bagaje se

enfrenta a tan poderosos retos que lastran especialmente la transparencia y la

objetividad de las adjudicaciones y desnaturaliza los procesos de contratación pública.

2. El marco comunitario y sus distintas fases.

Cabe señalar desde la citada perspectiva cómo en un primer momento –el

ejemplo sería el art. 24 de la Directiva 93/37/CEE-, ésta dispondrá (art. 24) que “podrá

ser excluido de la participación en el contrato todo contratista”, cuando se encuentre

en alguna de las circunstancias que el precepto señala y que vendrían a ser los

supuestos básicos o tradicionales siguientes:

A) Cuando haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que afecte a la

moralidad profesional del contratista; B) Cuando no esté al corriente en sus obligaciones

relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, o que no esté al corriente en sus

obligaciones relativas al pago de sus impuestos y gravámenes, en todos los casos según las

disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador; C)

Cuando haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por

algún medio que los poderes adjudicadores puedan justificar; o cuando se le considere

culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar los informes exigidos en aplicación de

las normas del capítulo relativo a la capacidad del contratista; D) En el caso de que se

encuentre en estado de quiebra, de liquidación, de cese de actividades, de intervención

judicial o de concurso de acreedores, o en cualquier situación análoga a resultas de un

procedimiento de la misma naturaleza que exista en las legislaciones y reglamentaciones

7

nacionales; o que sea objeto de un procedimiento de declaración de quiebra, de liquidación,

de intervención judicial, de concurso de acreedores o de cualquier otro procedimiento de la

misma naturaleza que exista en aquellas normas.

Por el contrario, esas previsiones serán ampliamente superadas con la Directiva

2004/18, muy consciente el legislador comunitario de la problemática, dada la

atención que ofrece en sus Considerandos. Así, en el 43, al señalar: 1) Que debe

evitarse la adjudicación de contratos públicos a operadores económicos que “hayan

participado en una organización delictiva o que hayan sido declarados culpables por

corrupción o fraude contra los intereses financieros de las Comunidades Europeas o por

blanqueo de capitales.” 2) Que asimismo, y si el Derecho nacional contemplare

disposiciones a tal efecto, el incumplimiento de la legislación en materia de medio

ambiente o de la normativa sobre acuerdos ilícitos en materia de contratos públicos

que haya sido objeto de una sentencia firme o de una resolución de efectos

equivalentes se podrá considerar un delito que afecta a la moralidad profesional del

operador económico de que se trate o una falta grave. 3) Que igualmente, la

inobservancia de disposiciones nacionales de aplicación de las Directivas 2000/78/CE

del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco

general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y 76/207/CEE del

Consejo, de 9 de febrero de 1976 – modificada por la Directiva 2002/73/CE-, relativa a

la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se

refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las

condiciones de trabajo, se podrá considerar un delito que afecta a la moralidad

profesional del operador económico de que se trate o una falta grave.

Sobre estos cimientos se establecerán los criterios de selección cualitativa, que

descansan (art. 45) sobre la situación personal del candidato o del licitador. Reparamos

que, a través de esta Directiva se diferencia, entre los supuestos de determinados

delitos identificados con conductas reguladas comunitariamente, que siempre

requieren una condena mediante sentencia firme, y aquellos otros supuestos –donde

hay o puede haber delitos pero nacionales-, en el que la norma en vez de establecer

que quedará excluido de la participación señala que podrá ser excluido de la misma.

De esta forma:

A) Quedará excluido de la participación en un contrato público cuando haya sido

condenado mediante sentencia firme, de la que tiene conocimiento el poder adjudicador, por

uno o varios de los motivos que a continuación se enumeran:

a) participación en una organización delictiva, tal y como se define en el apartado 1 del artículo 2 de la Acción Común 98/773/JAI del Consejo;

b) corrupción, tal y como se define, respectivamente, en el artículo 3 del acto del Consejo de 26 de mayo de 1997 y en el apartado 1 del artículo 3 de la Acción Común 98/742/JAI del Consejo;

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c) fraude, según el artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas;

d) blanqueo de capitales, tal y como se define en el artículo 1 de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales.

B) Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico: a) que se encuentre en estado de quiebra, de liquidación, de cese de actividades, de

intervención judicial o de concurso de acreedores, o en cualquier situación análoga a resultas de un procedimiento de la misma naturaleza que exista en las normas legales y reglamentarias nacionales;

b) que sea objeto de un procedimiento de declaración de quiebra, de liquidación, de intervención judicial, de concurso de acreedores o de cualquier otro procedimiento de la misma naturaleza que exista en las normas legales y reglamentarias nacionales;

c) que haya sido condenado por sentencia con autoridad de cosa juzgada según las disposiciones legales del país y en la que se aprecie un delito que afecte a su moralidad profesional;

d) que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar;

e) que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;

f) que no haya cumplido sus obligaciones tributarias impuestas por las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador; g) que se le considere gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida en aplicación de la presente Sección o que no haya proporcionado dicha información.

No obstante esos avances, la normativa comunitaria introducirá con la Directiva

2014/24/UE, nuevas innovaciones trascendentes, en distintos planos (transmisión de

informaciones recientes respecto de los motivos de exclusión, formularios

normalizados de declaraciones, sistema electrónico y depósito de certificados en línea

e-Certis, documento europeo único de contratación, medios de prueba, etc.) incluido

el que nos ocupa, al que presta detenida explicación en sus considerandos

justificativos. Es el caso de los Considerandos 100 y 101 con los que: 1) Reitera que no

deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado

en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de los delitos ya

indicados y que de paso amplía la relación con los delitos terroristas y de financiación

del terrorismo. 2) Determina que el impago de impuestos o cotizaciones a la seguridad

social también debe ser sancionado con la exclusión obligatoria a nivel de la Unión16. 3)

Mantiene –y amplía- que se debe dar a los poderes adjudicadores la posibilidad de

excluir a los operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables, por

16 No obstante, los Estados miembros deben poder establecer excepciones a dichas exclusiones

obligatorias en circunstancias excepcionales, cuando necesidades imperativas de interés general hagan

indispensable la adjudicación de un contrato. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando vacunas o equipos

de emergencia que se requieran urgentemente solo puedan adquirirse a un operador económico al que

se aplique alguna de las razones obligatorias de exclusión.

9

ejemplo debido a que han incumplido las obligaciones medioambientales o sociales,

entre ellas las normas sobre accesibilidad para las personas con discapacidad, o a que

han cometido otras formas de falta profesional grave, como infracciones de las normas

sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Lo que

alcanza a otras faltas profesionales graves cuando, antes de que se haya dictado una

resolución definitiva y vinculante sobre la existencia de motivos obligatorios de

exclusión, puedan demostrar por algún medio adecuado que el operador económico

ha incumplido sus propias obligaciones, incluidas las obligaciones relacionadas con el

pago de impuestos o de cotizaciones a la seguridad social. 4) Impone, al aplicar

motivos de exclusión facultativos, que los poderes adjudicadores presten especial

atención al principio de proporcionalidad.

Pero más de ello, resulta del mayor interés, por otra parte: 1) La introducción

de novedosas medidas que tratan de atemperar cuando no de excepcionar la

aplicación de las causas de exclusión. Al respecto, el Considerando 102 razona que

debe contemplarse la posibilidad de que los operadores económicos “adopten

medidas de cumplimiento destinadas a reparar las consecuencias de las infracciones

penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a

producirse conductas ilícitas”. En concreto, podría tratarse de medidas que afecten al

personal y la organización, como la ruptura de todos los vínculos con las personas u

organizaciones que participaran en las conductas ilícitas, medidas adecuadas de

reorganización del personal, implantación de sistemas de información y control,

creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento y

adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización. “Cuando estas

medidas ofrezcan garantías suficientes, se debe dejar de excluir por estos motivos al

operador económico de que se trate. Los operadores económicos deben tener la

posibilidad de solicitar que se examinen las medidas de cumplimiento adoptadas con

vistas a su posible admisión en el procedimiento de contratación.” No obstante, se

debe dejar a los Estados miembros que determinen las condiciones exactas de fondo y

de procedimiento aplicables en dichos casos. En particular, han de poder decidir si

desean dejar que sean los poderes adjudicadores particulares los que realicen las

evaluaciones pertinentes o si prefieren confiar dicho cometido a otras autoridades a

un nivel centralizado o descentralizado. 2) Por primera vez, se regulan los conflictos de

intereses, al disponer el art. 24, que los Estados miembros velarán por que los

poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y

solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los

procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la

competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos. El

concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en que

los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de

contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el

desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho

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procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o

personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el

contexto del procedimiento de contratación.

Con estos fundamentos, el art. 57, determina:

1. Que los poderes adjudicadores excluirán a un operador económico de la

participación en un procedimiento de contratación cuando hayan determinado mediante la

comprobación a que se refieren los artículos 59, 60 y 61, o tengan constancia de algún otro

modo de que dicho operador económico ha sido condenado mediante sentencia firme por uno

de los siguientes motivos:

a) participación en una organización delictiva, tal como se define en el artículo 2 de la

Decisión marco 2008/841/JAI del Consejo, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada.

b) corrupción, tal como se define en el artículo 3 del Convenio relativo a la lucha contra

los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas

o de los Estados miembros de la Unión Europea y en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión

marco 2003/568/JAI del Consejo, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector público, o

corrupción tal como se defina en la legislación nacional del poder adjudicador o del operador

económico;

c) fraude, en el sentido del artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los

intereses financieros de las Comunidades Europeas;

d) delito de terrorismo o delito ligado a las actividades terroristas, según se definen,

respectivamente, en los artículos 1 y 3 de la Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo, de 13

de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, o inducción, complicidad o tentativa de

cometer un delito, tal como se contempla en el artículo 4 de la citada Decisión marco;

e) blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, tal y como se definen en el artículo 1 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo;

f) trabajo infantil y otras formas de trata de seres humanos, tal como se definen en el artículo 2 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.

La obligación de excluir a un operador económico se aplicará también cuando el condenado mediante sentencia firme sea un miembro del órgano de administración, de dirección o de vigilancia del operador económico o tenga poderes de representación, decisión o control en el mismo.

2. Un operador económico quedará excluido de la participación en un procedimiento de contratación en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y que ello haya quedado establecido en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido el operador económico o las del Estado miembro del poder adjudicador. Y podrá

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excluirlo, cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social.17

3. Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:

a) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido obligaciones aplicables en virtud del artículo 18, apartado 2;

b) si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza vigente en las disposiciones legales y reglamentarias nacionales;

c) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad;

d) cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;

e) cuando no pueda resolverse por medios menos restrictivos un conflicto de intereses

en el sentido del artículo 24;

f) cuando no pueda remediarse por medios menos restrictivos un falseamiento de la

competencia derivado de la participación previa de los operadores económicos en la

preparación del procedimiento de contratación, tal como se define en el artículo 41;

g) cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, de un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables;

h) cuando el operador económico haya sido declarado culpable de falsedad grave al proporcionar la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificativos requeridos de conformidad con el artículo 59;

i) cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de contratación o proporcionar negligentemente información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación.

3. El último avance significativo incorporado por la Directiva 2014/23/UE.

17

Lo que dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas.

12

Con los mismos Considerandos de la Directiva 2014/2418 y prácticamente con

las mismas prescripciones sustantivas de selección cualitativa (art. 38)19, aparece la

novedad del art. 35 titulado Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de

interés, en el que se impone a los Estados miembros exigir a los poderes adjudicadores

y a las entidades adjudicadoras que tomen las medidas adecuadas para luchar contra

el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo

efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de

adjudicación de concesiones a fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y

garantizar la transparencia del procedimiento de adjudicación y la igualdad de trato de

todos los candidatos y licitadores.

Reiterando el concepto de «conflicto de intereses» ya expuesto y señalando

que en ese concreto aspecto, las medidas adoptadas no irán más allá de lo

estrictamente necesario para impedir posibles conflictos de interés o eliminar los

conflictos detectados, presupone reforzar las exigencias para enfrentarse a estas lacras

tan arraigadas socialmente.

III. LA EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR. 1.La clasificación de las prohibiciones.

Las prohibiciones añadidas a las reglas civiles sobre la capacidad jurídica y de

obrar suelen determinarse en el ordenamiento español mediante la técnica de una

declaración general, que luego se completa con una amplia lista de prohibiciones de

contratar o exclusiones20. Exclusiones de varios tipos, que en lo sustancial para algunos

autores21 exige acreditar dos capacidades, la que podríamos llamar la capacidad

moral, que se asegura, negativamente, estableciendo determinadas prohibiciones de

contratar, que se apreciarán automáticamente, es decir, sin sujeción a procedimiento

alguno por los órganos de contratación, y subsistirán mientras concurran las

circunstancias que en cada caso las determinan; y la capacidad técnico-económica, que

se refiere a conductas contractuales anteriores, en cuyo caso la prohibición está

temporalmente limitada y requerirá previa declaración mediante un procedimiento

que determinará la existencia de dolo o manifiesta mala fe y la entidad del daño

18

Curiosamente, cabe apreciar como el texto del considerando 69 idéntico al ya citado 100, añade que no deben adjudicarse tampoco concesiones a operadores económicos a quienes hayan sido declarados culpables “de trata de seres humanos”, así como que el impago de impuestos o de cotizaciones a la seguridad social serán también sancionado con una exclusión imperativa a nivel de la Unión. Por otra parte, en el texto del considerando 70 idéntico al citado 101, se matiza que los incumplimientos de obligaciones medioambientales o sociales deben ser graves o reiterados. 19

Si bien, la redacción en vez de ser imperativa es facultativa (véase la comparativa entre el art. 38.4 y el art. 57 ya citado), las exclusiones son siempre obligatorias en esos concretos casos. 20

E. GARCÍA DE ENTERRIA y T.R. FERNÁNDEZ, cit., pág. 759. 21

R. PARADA, Derecho Administrativo I, Parte general. 14ª ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 280.

13

causado. Otros autores22, incluyen las circunstancias que inhabilitan a las empresas

para contratar con la Administración, en grupos tales como: a) de falta de

honorabilidad (delitos); b) sanciones de carácter administrativo; c) falta de solvencia

mercantil o empresarial (incluye resolución de otros contratos con la Administración);

d) conducta irregular administrativa (incompatibilidad, incumplimiento de obligaciones

tributarias, entre otras); y e) prohibiciones que en realidad son supuestos de falta de

capacidad para contratar (falta de inscripción, clasificación, no acreditar suficiente

solvencia, etc.).

En general, cualquiera de esos propósitos es utilizable a nuestros efectos, si

bien utilizamos nuestra propia sistemática para agrupar las diferentes consignaciones

que el ordenamiento nacional ha venido realizando en un proceso evolutivo, irregular

y titubeante, pero paralelo a las demandas comunitarias.

A) Actividad delictiva.

En ella se incluía en la primitiva legislación precomunitaria, con una

equiparación más que discutible, únicamente a quienes estuvieran en estas dos

situaciones jurídicas: i) haber sido condenado mediante sentencia firme o ii) estar

procesadas, y únicamente por estos delitos: de falsedad o contra la propiedad.

Con la LCAP la lista se amplía (art. 20)23 ya que comprende: de una parte, a las

personas que hayan sido condenadas mediante sentencia firme como a las que

estuvieren procesadas o acusadas por delitos de falsedad o contra la propiedad o por

delitos de cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias,

negociaciones prohibidas a los funcionarios, revelación de secretos o uso de

información privilegiada o delitos contra la Hacienda pública. La prohibición alcanza a

las personas jurídicas cuyos administradores o representantes se encuentren en las

situaciones mencionadas por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas

personas jurídicas o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que

requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo, y a

aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a personas que se encuentren en

las mismas situaciones.

Y de otra parte, a las personas condenadas por sentencia firme por delitos

contra la seguridad e higiene en el trabajo o por delitos contra la libertad y la

seguridad en el trabajo, así como por las condenadas por sentencia firme por delito o

por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en

22

J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo General II, 1ª ed. Iustel, Madrid, 2004, pág. 189. 23

Véase la colaboración al respecto de J.L. PIÑAR MAÑAS y A. CANALES GIL, en la obra coordinada por R. GARCIA MACHO, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Tirant Lo Blanch Valencia, 2003, págs. 147 y ss.

14

materia de integración laboral de minusválidos o muy grave en materia social, de

acuerdo con la legislación correspondiente.

Lo que el TRLCAP sustituye (art. 20) por haber sido condenadas mediante

sentencia firme por delitos de falsedad, contra el patrimonio y contra el orden

socioeconómico, cohecho, malversación, tráfico de influencias, revelación de secretos,

uso de información privilegiada, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad

Social, delitos contra los derechos de los trabajadores o por delitos relativos al

mercado y a los consumidores.

La lista de delitos se ampliará con la LCSP al establecer que no podrán contratar

con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las siguientes

circunstancias: (art. 49.a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos

de asociación ilícita, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico

de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda

Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores,

malversación y receptación y conductas afines, delitos relativos a la protección del

medio ambiente, o a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión,

oficio, industria o comercio. Esta prohibición alcanza a las personas jurídicas cuyos

administradores o representantes, vigente su cargo o representación, se encuentren

en la situación mencionada por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de

dichas personas jurídicas, o en las que concurran las condiciones, cualidades o

relaciones que requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del

mismo.

B) Actividad infractora de la normativa administrativa

El texto de LCE de 1968 se limitaba a incluir a las personas que se hallaban

incursas en procedimiento de apremio como deudoras del Estado o haber sido objeto

de sanción firme en dos o más expedientes tributarios por defraudación, así como a las

sancionadas con carácter firme, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, por

infracción administrativa en materia de disciplina del mercado. Con la LCAP en la

comprenderá no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones

tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, y haber sido

sancionado como consecuencia del correspondiente expediente administrativo en los

términos previstos en la Ley General Presupuestaria y en la Ley General Tributaria.

Sin embargo, la LCSP24 llevará a cabo una ampliación desmedida con la

inclusión en el art. 49 c) de los siguientes supuestos: Haber sido sancionadas con

carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia

24

Véase J. BERMEJO VERA, “Las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos del Sector Público”, en El Derecho de los contratos del sector público. Monográfico de la Revista Aragonesa de Administración Pública, nº X, 2008.

15

profesional o en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no

discriminación de las personas con discapacidad o por infracción muy grave en materia

social, incluidas las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales; o en

materia medioambiental: conforme a legislación de Evaluación de Impacto Ambiental,

de Costas, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres,

de Envases y Residuos de Envases, de Residuos, de Aguas y de Prevención y Control

Integrados de la Contaminación. Al margen de no hallarse al corriente en el

cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las

disposiciones vigentes.

C) Actividad de previos incumplimientos contractuales

A la primigenia inclusión de cualquier supuesto que hubiera dado lugar, por causa

de la que fueren declaradas culpables, a la resolución firme25, durante los cinco años

anteriores, de cualquier contrato que hubiesen celebrado con las Administraciones

públicas, la LCAP añadirá: i) Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la

Administración las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de

esta Ley o de sus normas de desarrollo; ii) Haber incumplido las obligaciones

impuestas al empresario por los acuerdos de suspensión de las clasificaciones

concedidas o de la declaración de inhabilitación para contratar con cualquiera de las

Administraciones públicas; iii) Si se trata de empresarios no españoles de Estados

miembros de la Comunidad Europea, no hallarse inscritos, en su caso, en un Registro

profesional o comercial en las condiciones previstas por la legislación del Estado donde

están establecidos.

Con la LCSP la lista de prohibiciones de este tipo aumenta, para incluir también

los supuestos de: i) haber infringido una prohibición para contratar con cualquiera de

las Administraciones públicas; ii) Estar afectado por una prohibición de contratar

impuesta en virtud de sanción administrativa, con arreglo a la Ley de Subvenciones, o

la Ley General Tributaria; iii) Haber retirado indebidamente su proposición o

candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la

adjudicación definitiva del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en

la propia ley dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia; iv) Haber

incumplido las condiciones especiales de ejecución del contrato establecidas de

acuerdo con lo señalado en la ley, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido

en los pliegos o en el contrato como infracción grave de conformidad con las

disposiciones de desarrollo de esta Ley, y concurra dolo, culpa o negligencia en el

empresario. Previsiones que actualizándolas son las vigentes con el TRLCSP.

25

Según STS de 13 de diciembre de 2006 se entiende que la firmeza lo es en vía administrativa, de modo que el acto de resolución que da lugar a la prohibición de contratar produce sus efectos en tanto en cuanto éstos no cesen por estimarse un recurso o adoptarse una medida cautelar.

16

D) Situaciones patrimoniales del contratista

La LCE contemplaba los supuestos de estar declaradas en suspensión de pagos,

o haber sido declaradas en quiebra o en concurso de acreedores, mientras no fueran

rehabilitadas, o insolventes fallidas en cualquier procedimiento. Lo que la LCAP

actualiza y amplía con cualquier procedimiento sujeto a intervención judicial, así como

por haber iniciado expediente de quita y espera o de suspensión de pagos o

presentado solicitud judicial de quiebra o de concurso de acreedores, mientras, en su

caso, no fueren rehabilitadas.

Previsiones que la LCSP, sin embargo, rebaja a los supuestos de haber solicitado

la declaración de concurso, haber sido declaradas insolventes en cualquier

procedimiento, hallarse declaradas en concurso, estar sujetas a intervención judicial o

haber sido inhabilitadas conforme a la Ley Concursal, sin que haya concluido el período

de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso. Lo que el TRLCSP

actual corrige en parte al señalar que incluye haber solicitado la declaración de

concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento,

hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un

convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la

citada ley Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la

sentencia de calificación del concurso.

E) Incompatibilidades debidas a la concurrencia de autoridades y/o personal

de la Administración o conflictos de intereses.

En origen (LCE) preveía como tales: i) formar parte del personal al servicio de

las Administraciones o empresas públicas; o ii) para el caso de las empresas o

sociedades de las que formen parte las autoridades declaradas incompatibles con

arreglo a las previsiones legales entonces vigentes. Con la LCAP esa previsión abarca el

estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno

de los supuestos previstos legalmente, sobre incompatibilidades de altos cargos, de

incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Publicas o tratarse

de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley del Régimen Electoral

General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanza igualmente a

los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y

descendientes de las personas a que se refiere el párrafo anterior, siempre que,

respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal.

Por su parte, la LCSP incluye: i) Estar incursa la persona física o los

administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley de

regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos

cargos de la Administración General del Estado, de la Ley de incompatibilidades del

personal al servicio de las Administraciones públicas o tratarse de cualquiera de los

17

cargos electivos regulados en la Ley del Régimen Electoral General, en los términos

establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo

capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el

personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos

electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos

casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia

afectiva y descendientes de las personas a que se refieren los párrafos anteriores,

siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación

legal. Y, asimismo ii) Haber contratado a personas respecto de las que se haya

publicado en el «Boletín Oficial del Estado» el incumplimiento a que se refiere el

artículo 18.6 de la Ley de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del

Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, por haber

pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente

relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años

siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibición de contratar se mantendrá

durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona

contratada con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.

Lo que, sin cambios, mantiene el TRLCSP.

F) Prohibiciones de contratar derivadas.

Desde la LCSP, su art. 49.3 establece que las prohibiciones de contratar

afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las

rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan,

por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen

concurrido aquéllas. Lo que en la actualiza contempla el art. 60.3 del TRLCSP.

3. Efectos.

Nuestro ordenamiento establecería que las adjudicaciones de contratos a favor

de personas que carezcan de la capacidad de obrar necesaria o que estén incursas en

cualquiera de esas prohibiciones, serán nulas de pleno derecho. Sin perjuicio de ello, el

órgano de contratación podrá acordar que el empresario continúe la ejecución del

contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable para evitar perjuicios

al interés público correspondiente. Lo que ratificaría más tarde la LCAP (art. 22) y en la

actualidad el TRLCSP al disponer que es causa de nulidad de derecho administrativo

estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en dicho texto

(art. 32), si bien cuando la declaración administrativa de nulidad de un contrato

produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo

18

acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que

se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio (art. 35)26.

4. Breve referencia al procedimiento y alcance de la declaración de exclusión.

En su momento la LCAP (art. 21) diferenciaba en atención a los distintos

supuestos, pudiendo advertirse que: i) las prohibiciones de contratar se apreciarán de

forma automática por los órganos de contratación y subsistirán mientras concurran las

circunstancias que en cada caso las determinan, salvo en el supuesto de condena penal

por sentencia firme, en el que la prohibición subsistirá mientras dure la situación que

la origina; ii) Cuando la sentencia condenatoria sea firme, se incoará el

correspondiente procedimiento para determinar el alcance de la prohibición. En los

restantes supuestos, la prohibición de contratar requerirá su previa declaración

mediante procedimiento cuya resolución fijará expresamente la Administración a la

que afecte y su duración.

Para determinar el alcance de la prohibición se atendería a la existencia de dolo

o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses

públicos si bien no excederá de cinco años, con carácter general, o de ocho para

prohibiciones que tengan por causa la existencia de condena mediante sentencia

firme. En todo caso, se estará a los pronunciamientos que sobre dichos extremos, en

particular sobre la duración de la prohibición de contratar, contenga la sentencia o

resolución firme y en tal supuesto las prohibiciones de contratar se aplicaran de forma

automática por los órganos de contratación. Dejando al margen los órganos

competentes para efectuar dichas declaraciones, se arbitraba que la prueba por parte

de los empresarios de no estar incursos en las prohibiciones para contratar con la

Administración, podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación

administrativa según los casos y cuando dicho documento no pueda ser expedido por

la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable

otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional

cualificado. Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unión Europea y

esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, podrá también

sustituirse por declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.

El mismo esquema sigue la LCSP y por ende el actual TRLCSP, si bien con alguna

matización (art. 50 y 61 respectivamente). En efecto, de una parte, salvo los supuestos

delictivos, las causas se apreciarán directamente por los órganos de contratación,

subsistiendo mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan. Y

otro tanto en los supuestos delictivos siempre que la sentencia se pronuncie sobre su

alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas. Cuando la

26

Véase A. PALOMAR OLMEDA, “La nulidad de los contratos y la nueva acción de nulidad”, en L. PAREJO ALFONSO y A. PALOMAR OLMEDA, El nuevo marco de la contratación pública. Bosch. Barcelona, 2012, págs. 141 y ss.

19

sentencia no contenga pronunciamiento sobre la prohibición de contratar o su

duración, la prohibición se apreciará directamente por los órganos de contratación,

pero su alcance y duración deberán determinarse mediante procedimiento instruido al

efecto conforme señala la propia ley. En los restantes supuestos, que tienen que ver

con causas específicas de previas deficiencias o incumplimientos contractuales, salvo

excepción, la apreciación de la concurrencia de la prohibición de contratar requerirá la

previa declaración de su existencia mediante aquel procedimiento.

En todo caso la Ley establece las dos siguientes reglas básicas: i) la duración de

la prohibición no excederá de cinco años, con carácter general, ii) o de ocho años en el

caso de las prohibiciones que tengan por causa la existencia de una condena mediante

sentencia firme. Y, al margen, establece el plazo de prescripción27, de modo que dicho

procedimiento de declaración no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres

años contados a partir de las fechas que prevé la ley, atendiendo a las distintas

circunstancias y tipología de las causas.

Por otra parte, se mantendrá en los mismos términos los elementos relativos a

las pruebas por parte de los empresarios. Cuestiones todas ellas a las que prestan

especial dedicación las Directivas comunitarias, aunque a nuestros efectos hemos

omitido su mención (baste remitir al art. 45 la Directiva 2004/18 o al art. 57 de la

Directiva 2014/24). La compleja y delicada cuestión de las pruebas y de los

procedimientos de exclusión, de cualquier forma, según parece, cuenta con las

adecuadas garantías en nuestro ordenamiento, aunque debemos recordar que varias

significativas novedades introducidas por las últimas normas comunitarias carecen,

como se ha adelantado, de la correspondiente incorporación al derecho nacional.

….

27

Para la STS de 7 de noviembre de 2006, aplica por analogía, en atención al principio de seguridad jurídica, el art. 132 LRJ-PAC, que establece el plazo de tres años propio de las infracciones muy graves, en orden a resolver la cuestión de la prescripción administrativa para declarar la prohibición de contratar.