1

III Seminario de Derecho Concursal. Zaragoza, 30 de mayo de 2008

Las Garantías reales en el Concurso: marco general (documento de trabajo)

Prof. Dr. José Antonio García-Cruces. Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de Zaragoza. I.- Introducción y planteamiento. - II.- Los efectos de la declaración de concurso sobre la ejecución de garantías reales y supuestos asimilados.- II.1.- Consideraciones previas.- II.2.- Presupuestos de la paralización de la ejecución de las garantías reales en el concurso.- II.3.- Efectos de la paralización de la realización de las garantías reales tras la declaración de concurso y la recuperación de sus facultades por el acreedor garantizado.- II.4.- Las facultades de la administración concursal para evitar la realización de las garantías reales.- II.5.- Inicio o reanudación de la ejecución de garantías reales.- III.- Los efectos de la declaración de concurso sobre el crédito beneficiado con garantía real.- IV.- La posible ineficacia sobrevenida de las garantías reales tras la declaración de concurso: reintegración y garantías reales (remisión).- V.- Comunicación y reconocimiento en el concurso de créditos con garantía real.- V.1.- Régimen general.- V.2.- Reconocimiento forzoso y garantías reales.- V.3.- Reconocimiento forzoso de garantías reales y facultades de la administración concursal.- VI.- La clasificación de los créditos con garantía real. Privilegio especial y garantía real.- VII.- Convenio y privilegios especiales.- VIII.- Privilegios especiales y liquidación concursal (remisión).- IX.- A modo de conclusiones.- X.- Indicación bibliográfica. I.- Introducción y planteamiento.- El concurso, en cuanto proceso universal, tiene una doble manifestación, tanto en lo que hace a los acreedores como en lo atinente al patrimonio que, de una manera u otra, se afecta a la satisfacción del interés de aquéllos. La universalidad – quizás, mejor, concursalidad - se manifiesta en relación con los acreedores, en el sentido de que la declaración de concurso incide sobre las posibilidades de realización del crédito que les asiste así como sobre los mismos créditos cuya satisfacción pretenden alcanzar, la cual será, con independencia del modo en que se lleve a cabo (convenio, liquidación), una realización colectiva, en el sentido de actuarse por todos y para todos de acuerdo con las reglas dispuestas por la Ley Concursal (en adelante, LC). De este modo, la declaración de concurso tiene como efecto necesario el surgimiento de la masa pasiva, en la que se han de agrupar todos los acreedores, pues como advierte el texto legal en ella se integrarán “todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sea su nacionalidad y su domicilio” (art. 49 LC) El acreedor no puede realizar individual y aisladamente – separadamente – su derecho (paralización de acciones, suspensión de ejecuciones. Vid. arts. 50 y ss. LC) sino que todos reciben una respuesta colectiva – universalidad de acreedores – en el concurso. De igual

2

modo, los créditos cuya satisfacción quiere alcanzarse se verán también afectados por la declaración de concurso (vid. arts. 58 y ss. LC) Ahora bien, de lo anterior no ha de derivarse la errónea conclusión de que la masa pasiva, en cuanto masa de acreedores, deba considerarse una forma asociativa, ni mucho menos societaria, pues no hay voluntariedad en su origen y, en todo caso, tiene un carácter vicario de la finalidad del concurso, siendo el tratamiento colectivo de los acreedores una consecuencia necesaria de la configuración del proceso concursal. De las ideas anteriores no se excepciona el supuesto en que el acreedor del concursado disponga en su favor de una garantía real constituida sobre bienes o derechos integrados en el patrimonio de éste, ahora convertido en masa activa del concurso (art. 76, 1 LC) El acreedor beneficiado con esa garantía real es, siempre y necesariamente, un acreedor concursal y su crédito deberá ser reconocido en la lista de acreedores, con independencia de la clasificación que luego pueda merecer (de estas ideas podría, sin embargo, excepcionarse la previsión del art. 76, 3 LC respecto de los privilegios constituidos sobre buques y aeronaves) El objeto de mi intervención es describir – pero, también, valorar jurídicamente – las reglas que en sede concursal disciplinan el tratamiento que han de merecer las garantías reales dispuestas sobre bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso y a favor de acreedores calificados como concursales. Queda al margen de esta intervención todos los aspectos relativos a la constitución de garantías reales sobre elementos de la masa activa a favor de quienes no merecen la consideración de acreedores concursales, por resultar ser sus créditos calificados como “deudas de la masa”, de acuerdo con los estrechos márgenes que pudiera permitir el art. 43 LC. Desde luego, la importancia de los problemas que se quieren analizar está fuera de toda duda, pues la insolvencia es, ante todo, el banco de pruebas de la eficacia de las garantías reales. Por otro lado, la extensión del tema propuesto y la multiplicidad de cuestiones que suscita su estudio obligan a hacer una exposición necesariamente esquemática, como así impone la duración que razonablemente ha de tener esta intervención. II.- Los efectos de la declaración de concurso sobr e la ejecución de garantías reales y supuestos asimilados. II.1.- Consideraciones previas.

Con la constitución de una garantía real el acreedor beneficiario de la misma afecta a la satisfacción de su crédito un bien del patrimonio del deudor, extendiendo dicha reserva y haciendo oponible su derecho frente a otros posibles acreedores. La declaración de concurso no impide tal efecto, pero en una situación de insolvencia el resto de los acreedores pueden estar interesados no tanto en evitar aquella afección de un bien – cosa que no pueden lograr – como en impedir la disgregación de la masa activa que fuera consecuencia de la realización o ejecución de aquella garantía. Este conflicto

3

de intereses es particularmente relevante en los supuestos en que la garantía se constituyera sobre un bien que permita la realización de una actividad empresarial o profesional. La ejecución de una garantía real constituida sobre tal tipo de bienes evitaría – o, al menos, dificultaría – la viabilidad del convenio que pudiera alcanzarse en el concurso, pues podría impedir la continuidad empresarial si este convenio contuviera quitas y esperas o la obtención de un plusvalor si redujera las posibilidades de un convenio de enajenación global de la empresa o establecimiento del deudor común. Igual ocurre en los supuestos en que el concurso finalizara con la liquidación pues, como consecuencia de tal ejecución separada, la enajenación subsecuente a la apertura de la liquidación podría tener que hacerse de forma individualizada, sin resultar posible una transmisión global.

Ante esta situación, el art. 56, 1 LC dispone que:

“Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación”.

A la misma finalidad responde la regla de suspensión de las ejecuciones de garantías reales que se hubieran iniciado con anterioridad a la declaración de concurso y que acoge el art. 56, 2 LC. No obstante, se excepciona de la regla suspensiva el supuesto en que “al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto”, añadiéndose una contraexcepción pues se requiere que tal ejecución “no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”1. Repárese que, a tenor de la norma, en estos casos, el bien sobre el que recae la traba no sólo debe ser un bien “afecto” a la actividad profesional o empresarial del ahora concursado sino que, añadiéndose un plus, ha de tener carácter “necesario” para el desarrollo de tal actividad.

En todo caso, esta opción de política legislativa, que parece suponer un escaso sacrificio al acreedor garantizado, se puede explicar considerando que la norma busca un compromiso entre los intereses en contradicción del acreedor beneficiario de la garantía real, pues no se le priva de la facultad de acudir a la ejecución sino, tan sólo, se suspende, y el resto de los acreedores que se integrarán en la masa pasiva, cuyo interés parece prevalecer, al menos temporalmente, bajo la consideración de que, en razón de los concretos bienes, la disgregación del patrimonio del deudor resultaría excesivamente perturbadora. Así lo manifiesta la Exposición de Motivos de la LC, cuando señala que si, por una parte, ”se respeta la naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso”, por otra, ”se 1 Ahora bien, la eficacia temporal de la suspensión en estos casos no sigue la regla general (fecha del auto declarativo del concurso), pues aquella se producirá – a tenor del art. 56, 2 LC – “desde que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento”.

4

procura que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva”.

La primera e inmediata cuestión que suscita el artículo 56,1 LC, desde el

punto de vista de su relevancia práctica, es la relativa a su ámbito de aplicación, el cuál queda delimitado bajo la noción de “garantía real”. La LC se refiere en numerosos preceptos (vid., ad ex., arts. 55,4; 56; 57; 59; 86, 2; 92,1, 3º; 97, 2LC) a lo que denomina como “garantías reales”, sin que, por otra parte, ofrezca un concepto o noción de lo que hemos de entender bajo ese concepto. No obstante lo anterior, si se repasa la literalidad de algunos de los preceptos de la LC puede observarse que el texto legal parece asumir un concepto deliberadamente amplio, puesto que no sólo se engloba bajo aquel término a los supuestos clásicos de los derechos de realización de valor (hipoteca, prenda) sino, también, a otras formas negociales en las que, ante el incumplimiento del deudor, su acreedor recupera la propiedad o la posesión del bien que fuera dispuesto (así, el segundo inciso del art. 56, 1 LC extiende la regla de suspensión a “las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de bienes muebles o los cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido Registro, ni las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad”)

De acuerdo con la amplitud del concepto de “garantía real” presente en

la LC, al igual que con la finalidad de no desmerecer la razón de ser de otras formas de garantía o de pactos que pudieran alcanzar – desde un punto de vista económico - esa finalidad, parece bastante razonable incluir bajo tal noción a otros supuestos distintos de aquellos que encierran para el acreedor un derecho de realización de valor, en particular todas aquellas formas de garantías atípicas que, con mayores o menores dudas, vienen admitiéndose en nuestra práctica (ad ex. venta en garantía, lease back, opción en garantía, etc.), pues incluso la LC así lo hace, como acaba de indicarse, para otros supuestos (vid. art. 56, 1, segundo inciso LC) Una consideración funcional tanto de las normas que – con carácter general – sancionan la disciplina de las garantías reales en el concurso, como el mismo concepto de garantía real, obligan a tal conclusión. Desde luego, los resultados que pretende evitar la LC con la sanción de la regla de suspensión ex artículo 56,1 LC pueden alcanzarse en estos otros supuestos, pues con ellos vendría a producirse la disgregación de la masa activa a la que aquella norma quiere poner límites (ad ex. con el acceso a la propiedad sobre el bien por parte del acreedor así garantizado) Se ha señalado gráficamente que si el interés jurídicamente protegido es la integridad temporal de la masa, resulta irrelevante que la disgregación tenga su origen en la ejecución de una garantía real o en el ejercicio de un derecho de adquisición que obedece a tal causa.

No obstante lo anterior, si se hace necesaria una importante precisión. Los supuestos en que el crédito concursal se beneficiara de garantía real no siempre tienen anudada en la LC, y como consecuencia de su carácter, su calificación como créditos privilegiados. El criterio restrictivo que parece haber

5

presidido la decisión del legislador a la hora de configurar las preferencias y privilegios concursales lleva a la consideración necesaria de que sólo dispondrán de tal carácter aquellos supuestos en que el crédito así garantizado expresamente tenga atribuido tal privilegio. De este modo, cabe decir que la ausencia de otros supuestos de garantías reales dentro del elenco enunciado en el artículo 90 LC no les priva de su carácter de garantía real y, por lo tanto y en su caso, de la aplicación de otras normas (ad ex. la previsión del art. 56, 1 LC) pero sí de la atribución de un privilegio o preferencia en el concurso. II.2.- Presupuestos de la paralización de la ejecuc ión de las garantías reales en el concurso.

Como se ha señalado acertadamente, la suspensión ordenada en el artículo 56, 1 LC no es consecuencia de una medida cautelar que pueda adoptar el juez en el juicio universal sino, mejor, un efecto que deriva de la declaración del concurso, por lo que habrá de apreciarse por todos los órganos judiciales ante los que se pretenda la ejecución correspondiente.

La actuación del derecho que asiste al acreedor beneficiario de una

garantía real puede venir impedida y retrasada como consecuencia de la aplicación de cuanto dispone el artículo 56, 1 LC. Ahora bien, un repaso del tenor literal de esta norma permite advertir que su aplicación requiere la concurrencia de determinados presupuestos.

Obviamente, el primero de estos presupuestos es la misma declaración de concurso. En este contexto, no estará de más recordar cuando esta declaración de concurso surte sus efectos, también frente al interés de los acreedores beneficiarios de garantías reales. Así, y superando algún prejuicio favorable a la necesidad de la oportuna publicidad registral y de hecho (arts. 23 y 24 LC), el artículo 22, 2 LC advierte que “el auto producirá sus efectos – también el suspensivo al que se refiere el art. 56, 1 LC – de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderá las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de esta ley, y será ejecutivo aunque no sea firme”2.

2 De esta regla, y en el ámbito que ahora nos interesa, la LC parece sancionar una excepción, pues en los supuestos en que proceda la suspensión de la ejecución iniciada con anterioridad sobre un bien “necesario” para el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado, la paralización surte efectos “desde que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento”. Cfr. art. 56, 2 LC. Por otro lado, podría pensarse que concurre una segunda excepción – en otro ámbito – a la regla general que vincula los efectos del concurso con el auto de su declaración. En este sentido, y en relación con cierto tipo de arbitrajes, el art. 58, 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que “quedarán sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas públicas de adhesión al arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de declaración de concurso será notificado al órgano a través del cual se hubiere formalizado el convenio y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos los efectos del Sistema Arbitral de Consumo”. La lectura de esta norma parece mostrar su contradicción con cuanto dispone el art. 52, 1 LC:

6

Por otro lado, la posible suspensión de la ejecución de la garantía real deberá respetar un presupuesto necesario y común a todas las formas de garantía real, pues la misma no queda a la voluntad del acreedor sino que es consecuencia del incumplimiento del deudor. Sobre este presupuesto, común y general para toda forma de garantía real, que viene a requerir su posibilidad jurídica, también median disposiciones de la LC que pudieran incidir en su alcance y aplicación. En concreto, y frente a la que era una práctica común en determinados sectores del tráfico (en particular, el mercado del crédito), la declaración de concurso no es causa de resolución del contrato que vinculara a las partes. La LC viene a sancionar una regla de particular importancia, pues – a tenor de cuanto dispone el artículo 61, 3 LC – se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes. Si el crédito garantizado aún no hubiera vencido, resulta inaplicable – por innecesaria – la regla suspensiva acogida en el artículo 56, 1 LC. El auto declarativo del concurso no implica, de por sí, la exigibilidad del crédito garantizado. Sin embargo, y si todavía el crédito garantizado no resultara exigible, no habría que olvidar la regla de vencimiento anticipado que dispone el artículo 146 LC anudada a la apertura de la liquidación concursal.

No basta con los anteriores presupuestos para que la aplicación de la regla suspensiva resulte procedente, pues en razón de su finalidad es necesario algo más. Desde luego, si la finalidad última a que responde la norma acogida en el artículo 56, 1 LC no es otra que la de evitar la disgregación de la masa activa en perjuicio del interés del concurso, resulta entonces obvio que el bien sobre el que se hubiera constituido la garantía real ha de formar parte de la masa activa del concurso. La literalidad del tan citado artículo 56,1 LC (”…sobre bienes del concursado …”) así lo pone de manifiesto.

Pero, igualmente, habrá que cuestionarse si, además, es preciso que el crédito en cuyo favor se constituyera la garantía real deba estar, también, integrado en la masa pasiva del concurso. Desde luego, la posible afección de los bienes que conforman la masa activa se actuará cuando sobre ellos el deudor común hubiera dispuesto a fin de constituir una garantía real en favor de un crédito ahora concursal. Ahora bien, no cabe olvidar aquellos otros supuestos en que un tercero, beneficiario de la garantía constituida sobre un bien integrado en la masa activa, no resultara ser acreedor concursal. En estos supuestos, el ahora concursado habría gravado elementos de su patrimonio – que llegará a constituir la futura masa activa – a favor de los acreedores de tercero o, bien, habría adquirido bienes ya gravados sin asumir la obligación garantizada. Cuando así suceda, de modo que el acreedor garantizado no sea a su vez acreedor concursal, parece que no resultará de aplicación, pese a que en estos supuestos podría llegar a realizarse la ratio a que obedece el precepto, la regla de suspensión en orden a la realización de esa garantía real. Así lo señala el artículo 56, 4 LC al disponer que “la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta”. Como es conocido, este concepto de tercer poseedor se ha formalizado en nuestro Derecho positivo (en particular en la LH) y ha de ser interpretado de forma sistemática con cuanto dispone el art. 662 LEC. De ahí que parece que debamos entender que es presupuesto de

7

aplicación del precepto citado la exigencia de que el crédito garantizado se integre en la masa pasiva del concurso.

Una vez que se satisfacen las anteriores exigencias no ha de olvidarse la necesidad de que concurra un presupuesto más, pues en la LC la regla de paralización de las ejecuciones derivadas de garantías reales se reserva a favor de aquéllas que se constituyeran “sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad”, según pone de manifiesto la literalidad del art. 56, 1 LC3.

En este sentido, parece bastante razonable considerar que la concreción de cuando un bien reúne esa cualidad - afección a la actividad profesional o empresarial de su titular, o vinculación con tal carácter a una unidad productiva de su titularidad - es una cuestión de hecho, que habrá de resolverse en razón de las particulares circunstancias que concurran. Con la finalidad de valorar la posible concurrencia de este presupuesto, se ha observado que la vinculación requerida para estos bienes debe entenderse como su destino al ejercicio de la actividad profesional o empresarial o a las necesidades del proceso productivo (vid., ad ex. art. 334, 5 y 6 C.c.), con independencia de la importancia que tengan en el desarrollo de aquella actividad4.

La concurrencia de estos presupuestos tiene como consecuencia la aplicación de la regla de paralización ordenada en el artículo 56, 1 LC, de tal modo que el acreedor beneficiario de la garantía real no podrá realizar ésta durante la vigencia del plazo dispuesto. De igual modo, la falta sobrevenida de uno de estos presupuestos provocará el levantamiento de tal suspensión, con la consecuencia de que, entonces, el acreedor garantizado recuperará su facultad de realizar la garantía real constituida. Esta posibilidad permitirá, en su caso, acudir a la realización de la garantía real en los supuestos en que el bien quedara desafectado (ad ex. como consecuencia del cierre sobrevenido, total o parcial, de la actividad profesional o empresarial que desarrollara el concursado, tal y como previene el art. 44, 4 LC)

3 Si se tratara de bienes no afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor no se actuaría la paralización ex art. 56, 1 LC. Vid. Auto Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao de 7 de abril de 2006. Por ello, no se paraliza la ejecución cuando el bien objeto de la garantía es el domicilio personal del conursado. Cfr. Auto JM-3 Barcelona de 24 de diciembre de 2004 y Auto JM-1 Oviedo de 20 de febrero de 2007, entre otros. Sin embargo, siempre habrá supuestos que bien pudieran calificarse como limites y de los que ya se ha tenido que ocupar la jurisprudencia, advirtiendo, ad ex., la consideración de bien afecto del domicilio personal del gerente cuando además fuera el domicilio social de hecho de la concursada y que había sido contabilizado en el inmovilizado. Vid. Auto JM-4 Madrid de 14 de enero de 2005. 4 Con criterio, al menos, discutible, el Auto AP Las Palmas de 12 de enero de 2006 advirtió, respecto de la noción de “bien afecto”, que “su concepto debe ligarse al de inmovilizado, tal y como lo define el Plan General de Contabilidad. Su finalidad es la producción de bienes o prestación de servicios, es decir, servir de forma estable a la actividad de empresa y se caracteriza también por su carácter duradero, pudiendo ser utilizados durante más de un ejercicio económico. Estas características distinguen el inmovilizado de otros activos, como las existencias, que son bienes o cosas que posee una empresa y están destinados a su venta en el curso normal de su actividad o a ser transformados o consumidos en el proceso productivo”.

8

II.3.- Efectos de la paralización de la realización de las garantías reales tras la declaración de concurso y la recuperación d e sus facultades por el acreedor garantizado.

Concretar que efectos tiene anudados la paralización de la ejecución de las garantías reales que ordena el artículo 56, 1 LC es un problema cuya resolución requiere un análisis particularizado en razón del tipo de garantía que se constituyera. Resulta obvio que en los supuestos en que tal garantía real encierre un derecho de realización del valor de la cosa gravada, la suspensión recaerá sobre el procedimiento, judicial o extrajudicial, dirigido a tal finalidad. En otros supuestos, habrá de estarse a los efectos que la garantía real genera cuando el crédito garantizado no es atendido por el deudor y al haz de derechos que asisten al acreedor así garantizado. Pues bien, en la práctica se conocen supuestos (venta en garantía y extinción del pacto de retroventa; lease-back; opción en garantía; etc.) en que el acreedor puede realizar su garantía accediendo a la propiedad del bien gravado, previa satisfacción de los presupuestos que se hubieran pactado. En estos supuestos, tal facultad quedaría en suspenso.

En todo caso, y al margen de cual sea su contenido, la realización de la

garantía deberá actuarse ante el Juez del concurso, consecuencia necesaria del hecho de desarrollarse durante la tramitación del propio juicio universal (cfr. art. 57, 1 LC)

Las conclusiones anteriores obligan, entonces, a realizar dos advertencias más. En este sentido, no estará de más indicar que la regla de suspensión como consecuencia de la declaración de concurso limita su objeto a la facultad de realización de la garantía real, razón que explica que el acreedor garantizado conserve y también pueda ejercitar todos aquellos otros derechos y facultades que deriven de la misma garantía constituida (ad ex., en los supuestos de hipoteca el acreedor concursal puede ejercitar, en su caso, la acción de deslinde ex art. 384, 2 C.c.; instar la rectificación registral ex art. 40 LH, acudir al ejercicio de la acción de devastación e instar la adopción de medidas que eviten o minoren el deterioro de la cosa gravada ex art. 117 LH; el derecho se extenderá a las accesiones naturales, las mejoras y las indemnizaciones concedidas en razón del bien hipotecado ex art. 109 LH; podrá pedir la administración de la finca hipotecada ex art. 690 LEC; etc.) La particularidad en estos supuestos reside en que conocerá del ejercicio de todos estos derechos y facultades el Juez del concurso, a tenor de cuanto disponen los arts. 86 ter, 1, 4ª LOPJ y 8, 3 LC.

Pero, junto con la anterior advertencia, es preciso hacer una segunda, pues al tratarse de una regla de suspensión, ésta necesariamente ha de quedar sujeta a un límite temporal. Pues bien, el tan citado artículo 56, 1 LC advierte ese límite temporal, ya que ordena la suspensión de la realización de las garantías reales “hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación”.

9

La literalidad de la norma es elocuente. En el primer supuesto, la aprobación del convenio (cuyos efectos surgen desde la fecha de la sentencia por la que se aprueba, sin que el posterior recurso de apelación impida tal resultado, a no ser que el juez así lo acuerde al admitir ese recurso de apelación. cfr. arts. 133, 1, y 197, 5 LC) marca el momento en que se levanta la suspensión, pudiendo el acreedor garantizado instar la realización de su derecho de garantía. Esta regla es consecuencia necesaria de la falta de vinculación de los acreedores privilegiados respecto del convenio, dada su preferente satisfacción sobre el bien gravado y, por tanto, suscita la duda de si debería extenderse, también, a aquellos otros supuestos en que la constitución de la garantía real no acarrea para el acreedor garantizado la consideración de su crédito como privilegiado. Por supuesto, y en este contexto, también – en su caso – será de aplicación la regla del artículo 134, 2 LC, pues podrá afectarse el derecho de ejecución atribuido a estos acreedores con garantía real, y “quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieran votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiera computado como voto favorable”. En este último supuesto, habrá de estarse al contenido del convenio a fin de determinar lo que proceda respecto de la ejecución de la garantía real (cfr. art. 136 LC)

Por otro lado, si transcurrido el plazo de un año a contar desde la fecha de la declaración de concurso aún no se hubiera abierto la fase de liquidación, se alzará la suspensión de la realización de las garantías reales que se había producido como consecuencia de aquélla declaración judicial. El vencimiento de dicho plazo sin haberse producido la apertura de la liquidación es causa automática para que se alce la suspensión y el acreedor recobre la posibilidad de acudir a la realización de la garantía real que se prestara a favor de su crédito.

Cabe, por último, hacer una pequeña precisión. En realidad, la regla de suspensión se hace venir a menos como consecuencia del transcurso del lapso temporal dispuesto en la LC pero, también, en todos aquellos supuestos en que se produjera la falta sobrevenida de alguno de los presupuestos que requiere la aplicación del artículo 56, 1 LC (ad ex. desafección del bien respecto de la actividad profesional o empresarial del deudor común) En cualquiera de estos supuestos, los efectos serán comunes, alzándose la suspensión derivada de la declaración de concurso y pudiendo ya el acreedor realizar la garantía real que se hubiera prestado por el ahora concursado5. II.4.- Las facultades de la administración concursa l para evitar la realización de las garantías reales.

El riesgo que supone la realización de una garantía real para los intereses del concurso se ve postergado como consecuencia de la regla de suspensión que se acaba de analizar, pero no queda excluido, bien porque el supuesto no satisfaga los presupuestos que requiere la aplicación de la norma, bien porque se alce la suspensión que previamente se había producido. Pues bien, en aquellos casos en que resulte ser del interés del concurso evitar la 5 Para un supuesto de desafección del bien como consecuencia de la falta de actividad de la concursada, vid. Auto JM-1 Alicante de 23 de marzo de 2006.

10

realización de una garantía real sobre un bien integrado en la masa activa, la LC adopta una particular previsión que, sin merma del interés del acreedor beneficiario de la garantía, permita la continuidad de ese bien gravado en el patrimonio del ahora concursado. Esta norma no es otra que la acogida en el artículo 56, 3 LC, a cuyo tenor:

Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155.

A su vez, el citado artículo 155, 2 LC dispone que

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del artículo 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial.

Pues bien, esta previsión le permite a la administración concursal

adoptar la decisión que estime oportuna para los intereses del concurso, de tal modo que si se considerara la conveniencia de mantener el bien gravado en la masa activa, se lograría tal resultado actuando el derecho del acreedor garantizado. Desde luego, el interés del concurso llevaría a evitar la ejecución de la garantía real, y siempre que fuera posible, cuando el bien gravado se integrara en la actividad profesional o empresarial del concursado a la que no se quiere poner fin. Pero, también, son dables otros supuestos en que el puro interés liquidatorio pudiera aconsejar el mantenimiento del bien gravado en la masa activa, como así ocurriría cuando se esperara – razonablemente – una próxima revalorización de la cosa. En estos casos, y de acuerdo con la norma que se comenta, el acreedor obtendría el importe de su crédito que hubiera vencido, viniéndose a asegurarse el pago de aquél que aún no hubiera llegado a su vencimiento, dada la clasificación de este segundo como crédito contra la masa y sin que se afectara la garantía real constituida.

Esta posibilidad que asiste a los administradores concursales es una facultad cuyo ejercicio está sujeto a plazo, pues deberá actuarse antes de que se alce la suspensión que provoca la declaración del concurso, esto es, antes de que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a la garantía real o transcurra el plazo de un año sin que se abriera la liquidación concursal.

El comportamiento debido por la administración concursal requiere la satisfacción del crédito cuyo importe no resultara atendido por el concursado.

11

Si la satisfacción del importe de este crédito se había pactado de forma escalonada y en diferentes plazos de amortización, deberá entregarse la cuantía correspondiente a aquellos que resultaran debidos por impagados, clasificándose el importe del resto como crédito contra la masa (vid. art. 84, 2, 7º LC)

En estos supuestos, la garantía real sufrirá una distinta suerte en función de las circunstancias que concurran en el caso concreto al que se pretende la aplicación del artículo 56, 3 LC. Así, cuando el impago fuera total, bien por tratarse de un único pago o de varios que no fueron satisfechos, los administradores deberán proceder al pago íntegro del crédito, de tal modo que la garantía real – en razón de su carácter accesorio – se extinguiría, liberando a la masa activa de tal gravamen. Por el contrario, si en ese concreto supuesto no resultara impagado íntegramente el crédito como consecuencia de no haber vencido todos los plazos de amortización pactados, el importe de estos no sólo quedará clasificado como crédito contra la masa sino que, también, y pese a la actuación de los administradores concursales, la garantía real subsistiría. Recuérdese que el inciso final del artículo 155, 2 LC advierte que “en caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial”. Respecto de esta previsión de la LC se ha señalado que de ella no surge una facultad de realización específica a favor del acreedor privilegiado, extraña a la garantía real inicialmente constituida. Simplemente, esta norma habilita para que el acreedor garantizado pueda ejecutar tal garantía real, pese a mantenerse la suspensión, cuando los administradores concursales ejercitaron la facultad ex artículo 155, 2 LC y, posteriormente, se diera un incumplimiento. II.5.- Inicio o reanudación de la ejecución de gara ntías reales . Como se acaba de señalar, el acreedor beneficiario de una garantía real tiene reconocido en su favor (art. 55, 4 LC) un derecho de ejecución separada que, sin embargo, puede quedar suspendido – paralización – en los términos que dispone el artículo 56 LC. Recuérdese que el término derecho de ejecución separada ha de entenderse con gran amplitud, y no en el sentido más frecuente del de derecho de realización de valor, pues la equiparación a las formas más típicas de garantías reales de otros supuestos contemplados en la norma concursal (art. 56, 1, segundo inciso LC) obliga a tal conclusión. Ahora bien, de acuerdo con el régimen dispuesto para la paralización de la ejecución de garantías reales, es perfectamente posible que durante la vigencia del juicio universal se levante la suspensión y pueda, por tanto, el acreedor iniciar o continuar aquélla que hubiera comenzado con anterioridad a la declaración de concurso. En estos supuestos, el artículo 57 LC dicta unas reglas particulares que conviene brevemente analizar. En primer lugar, a tenor de la citada norma es indudable la competencia del juez del concurso. En efecto, el precepto citado advierte que “el ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste”. La competencia del juez del concurso se extiende a la ejecución

12

de las garantías reales que se había paralizado por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor común, en aquellos supuestos en que se levanta esta suspensión y da comienzo o continua aquélla. Ahora bien, la literalidad de la norma no contempla la ejecución de la garantía real cuando la misma recayera sobre bienes que no tuvieran la característica de presentar tal afección. Pese a ello, no parece acertado excluir la ejecución en estos supuestos de falta de previa paralización con fundamento en el silencio – al menos aparente – de cuanto dispone el artículo 57, 1 LC, pues bastaría con acudir a las reglas generales que disciplinan la competencia exclusiva del juez del concurso (art. 87 ter, 1, 3º LOPJ y art. 8, 3 LC) para afirmar la competencia del juez concursal en tales casos. La respuesta, no obstante, pudiera ser distinta ante otros supuestos. Así, en lo que hace a las ejecuciones de garantías reales que recayeran sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor común y que se hubieran iniciado con anterioridad a la declaración de concurso – de modo que habrían continuado por no haberse dado la paralización ex artículo 56 LC – parece razonable concluir negando la competencia del juez del concurso y afirmar la del juez ante el que se tramita ésta, aun cuando no siempre se ha compartido este criterio en la jurisprudencia6. Junto con esta regla de competencia, el artículo 57, 1 LC añade una segunda de procedimiento. Así, ante la reanudación o iniciación de la ejecución de garantías reales que se hubiera suspendido como consecuencia de la declaración de concurso, se deberán seguir las “normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda”, debiendo observarse un trámite previo, pues el juez el concurso “decidirá sobre su procedencia”. El criterio para resolver sobre la pertinencia de la ejecución de la garantía real no es otro que el de la verificación de los presupuestos que determinan su procedencia, bien por satisfacerse aquellos que levantan la suspensión ex artículo 56 LC, bien por así solicitarlo el acreedor en aquellos supuestos en que no hubiera iniciado con anterioridad la ejecución que no se ve impedida por la regla de paralización. En el decurso del trámite, el artículo 57, 2 LC incorpora una regla más, pues advierte – no podía ser de otro modo – que las causas de suspensión del procedimiento de ejecución que ahora comienza o se reinicia derivaran de su régimen propio pero, también, que no será posible aquélla “por razón de vicisitudes propias del concurso”.

6 En la jurisprudencia vid. Auto JM-1 Alicante de 3 de julio de 2007; Auto JM-1 Alicante de 23 de febrero de 2006; Auto JM-2 Barcelona de 24 de mayo de 2006; Auto JM-1 Oviedo de 20 de febrero de 2007; Auto JM-1 Oviedo de 13 de marzo de 2006. Sin embargo, en contra y manifestando que el Juez del concurso es el único competente para conocer de las ejecuciones sobre bienes del concursado instadas por un acreedor hipotecario, aun en el caso de que se trate de bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, vid. SAP Barcelona (Secc. 15ª) de 28 de junio de 2007. A esta sentencia se formuló voto particular en el que se afirmaba, en tales supuestos, la falta de competencia del Juez del concurso para conocer de la ejecución. Nota Jurisprudencia. Sentencia – o Auto – de la AP Barcelona con voto particular (ADCo) Cierta jurisprudencia

13

Por último, el citado artículo 57 LC añade, en su apartado 3, una regla cuya literalidad resulta de difícil comprensión. La norma señala que “abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada”. Como bien se ha señalado, la interpretación literal de la norma podría conducir a un sin sentido y se hace precisa su reintepretación, de acuerdo con un criterio sistemático. En efecto, si así no se hiciera, se llegaría al absurdo de que las ejecuciones de garantías reales que, habiendo quedado suspendidas, comenzaran o se reiniciaran antes de la apertura de la liquidación vendrían a menos, perdiendo el acreedor su derecho de ejecución separada. Se hace preciso reinterpretar la norma y acomodarla, bajo un criterio sistemático, a cuanto dispone el legislador en los dos apartados anteriores de este artículo 57 LC. De este modo, parece acertado concluir – como se ha hecho – señalando que el momento que determina la pérdida del derecho de ejecución separada no ha de ser la fecha de la declaración de concurso sino, antes bien, la de la apertura de la liquidación concursal. III.- Los efectos de la declaración de concurso sob re el crédito beneficiado con garantía real. La declaración de concurso también surte efectos respecto de los créditos que pretendan realizarse frente al deudor común. Estos efectos se condensan en las reglas enunciadas en los arts. 58 (prohibición de compensación), 59 (régimen de los intereses) y 60 LC (interrupción de la prescripción) Dado el carácter de crédito concursal que tiene aquél cuyo titular disfruta de una garantía real, estos efectos también se han de producir respecto de aquél. Lo anterior no empece para que se deban señalar dos reglas particulares dispuestas a favor de los créditos concursales con garantía real. Recuérdese que la regla general sancionada en el art. 59, 1 LC advierte que el crédito concursal es improductivo, de modo que, como efecto de la declaración de concurso, se suspenderá el devengo de interés alguno. Por otro lado, y también como norma general, los intereses devengados con anterioridad a la declaración de concurso han de reconocerse como crédito concursal, aún cuando también deban ser clasificados como créditos subordinados de tercer grado, a tenor de cuanto dispone el art. 92, 3 LC. Sin embargo, la LC reserva una trato particular para los intereses devengados por un crédito con garantía real. En este sentido, es necesario advertir, en primer lugar, que la regla de improductividad se excepciona – aunque de forma limitada – en tal supuesto. En efecto, el inciso segundo del art. 59, 1 LC advierte, tras sentar la norma de suspensión del devengo de intereses, que se excepcionan de ella “los correspondientes a los créditos con

14

garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía”. Respecto del exceso, en su caso7, resultaría operativa la regla de suspensión.

Por otro lado, y como antes señalara, el art. 92, 3 LC atribuye al crédito

por intereses la consideración de crédito subordinado de tercer grado, dejando a salvo de tal clasificación “los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía”. Por ello, y en el sentido indicado, el crédito por intereses cubierto por la garantía real merecerá la clasificación de privilegiado u ordinario, de acuerdo con las normas generales dispuestas para el reconocimiento y clasificación de los créditos concursales.

IV.- La posible ineficacia sobrevenida de las garan tías reales tras la declaración de concurso: reintegración y garantías reales (remisión) Uno de los aspectos prácticos más importantes que suscita la regulación concursal de las garantías reales es el relativo a la posible ineficacia sobrevenida de la garantía constituida, como consecuencia del juego de la acción de reintegración que regulan los arts. 71 y ss. LC. En estas normas se dispone la posibilidad de “revisar” los actos que el concursado hubiera realizado en los dos años anteriores a la declaración del concurso y que se reputaran “perjudiciales para la masa activa” (art. 71, 1 LC) Dado que este problema, de forma específica, será objeto de la ponencia que presenta el Prof. Dr. Moralejo Menéndez, procede ahora hacer la oportuna remisión y atender otros aspectos. V.- Comunicación y reconocimiento en el concurso de créditos con garantía real.

V.1.- Régimen general.

Como ya se ha advertido, la declaración de concurso, de acuerdo con cuanto dispone el artículo 49 LC, implica la sujeción, de derecho, de todos los acreedores del concursado al juicio universal. Sin embargo, dado el interés afectado – el particular de cada acreedor – así como la situación de hecho creada como consecuencia del estado de insolvencia y de la pertinente declaración de concurso, sobre los acreedores va a recaer una carga particular pues, a tenor de lo dispuesto en el artículo 85, 1 LC, “dentro del plazo señalado en el número 5º del apartado 1 del artículo 21, los acreedores del concursado comunicarán a la administración concursal la existencia de sus créditos”. La importancia del cumplimiento de esta carga que soportan los acreedores del

7 Resulta casi un lugar común la afirmación de que, superado el importe cubierto por la garantía real, el exceso no atendido deberá calificarse como crédito subordinado, pues se tratará de un crédito de intereses. Sin embargo, la aplicación del criterio de imputación de pagos vigente en nuestro Derecho Privado pudiera llevar a una conclusión bien distinta. En efecto, el art. 1173 C.c. advierte la preferencia de la deuda de intereses, pues “si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”. En igual sentido vid., art. 1110 C.c. En sede de préstamo mercantil, vid. art. 318 C.com. Por ello, en su caso, el exceso no cubierto vendría constituido por la deuda de principal y, por tanto, arrastraría la clasificación de crédito ordinario y no de subordinado, dada la preferente imputación a favor del pago de la deuda de intereses.

15

deudor común ha de ser oportunamente destacada. En efecto, el cumplimiento de la carga de la comunicación del crédito produce dos efectos de gran relevancia práctica, pues será un instrumento imprescindible a fin de delimitar la masa pasiva en el concurso y, a la par, fijar el momento de referencia respecto de los créditos comunicados, configurando la “mutatio libellis” (arts. 412, 2 y 426 LEC)

Sin embargo, la simple comunicación del crédito por el acreedor no tiene

virtualidad suficiente para que éste sea considerado como crédito concursal concurrente y su titular tenga derecho a participar en los repartos a que de lugar el juicio universal. Resulta obvia la necesidad de otro trámite por el que se asegure la procedencia del reconocimiento de ese crédito en el concurso. Así lo justifica tanto el interés del deudor, pues no deberá atenderse con su patrimonio más de lo debido, como el interés de los acreedores, pues dada la universalidad de la masa pasiva el reconocimiento de cualquier otro acreedor puede implicar la dilución de las expectativas de realización de sus créditos. Ante estas realidades, la LC ordena un trámite en el proceso de delimitación de la masa pasiva, pues habrá de comprobarse la procedencia de que los créditos comunicados participen en el concurso y que, además, lo hagan con las características y clasificación que merezcan. Este trámite es el denominado reconocimiento de los créditos concursales. En definitiva, el acreedor comunicará su crédito, pero resulta necesaria una actuación posterior que se encomienda a la administración concursal, pues es este órgano del concurso al que se confía el reconocimiento de los créditos comunicados (arts. 86 y 87 LC), formalizándose el resultado de estas actuaciones en la denominada lista de acreedores (art. 94 LC), que es uno de los documentos que conforman el informe de la administración concursal ex artículo 75 LC. La importancia del trámite de comunicación de créditos en el procedimiento concursal se plasma en las consecuencias que la LC atribuye a la comunicación tardía o extemporánea, así como a la falta de comunicación. La comunicación extemporánea del crédito tiene como resultado, en principio, su calificación como crédito moroso o tardío, consideración para la que la LC reserva dos consecuencias. En primer lugar, y desde un punto de vista procesal, se reitera (vid. art. 136 LEC) la regla general en el ámbito concursal, de tal manera que los trámites anteriores quedarán precluidos. Por otra parte, y con carácter sustancial, el crédito moroso será calificado – “ministerio legis” – como crédito subordinado (art. 92, 1 LC) con todas las consecuencias anudadas a tal clasificación. La comunicación del crédito es extemporánea cuando, en todo caso, resulte ser posterior al vencimiento del plazo dispuesto en los artículos 21, 1, 5º y 85,1 LC. Ahora bien, cabe diferenciar – tal y como ha hecho la jurisprudencia

16

que ha comenzado a aplicar la LC8 – dos situaciones posibles de crédito comunicado tardíamente. La primera situación en que puede encontrarse el acreedor será aquélla en que no comunicó su crédito dentro del plazo legalmente dispuesto pero sí lo hizo con anterioridad al agotamiento del plazo – dos meses, a salvo de la limitada posibilidad de prórroga - de que disponen los administradores concursales para elaborar y presentar su informe (art. 74, 1 LC) Si alguno de los acreedores interesados comunicara su crédito y estuviera en tal situación, no habrá duda alguna en calificar su crédito como crédito moroso o tardío, lo que conlleva su calificación como crédito concursal subordinado de primer grado. Distinto tratamiento merece el supuesto en que el acreedor, no habiendo comunicado su crédito dentro del plazo dispuesto con tal finalidad, lo haga una vez que se hubiera agotado el plazo dentro del cuál la administración concursal ha de elaborar y presentar su informe (ad ex., cuando el crédito se comunica mediante la impugnación de la lista de acreedores acogida en el informe de los administradores concursales y al amparo de lo dispuesto en el art. 96, 3 LC) En este supuesto, la jurisprudencia ha dado una respuesta contundente, pues ese crédito no será considerado crédito concursal, con independencia de que pudiera merecer una u otra clasificación, de tal modo que su titular no participará en el concurso ni en los repartos que en este procedimiento pudieran alcanzarse. Dado el carácter universal del procedimiento concursal, la consecuencia última de la exclusión de estos últimos créditos supone la necesidad de agotar el concurso para que sus titulares puedan intentar la realización posterior de su derecho (arg. ex arts. 50 y 55 LC) Una vez alcanzada la conclusión del concurso, este acreedor podrá intentar la realización de su derecho, lo cual vendrá a ser prácticamente imposible en numerosas – por no decir en todas - ocasiones. En definitiva, el crédito comunicado tardíamente y una vez vencido el plazo dispuesto para el informe de la administración concursal se equipara al crédito no comunicado. V.2.- Reconocimiento forzoso y garantías reales.

La exigencia legal de comunicación de los créditos en el concurso queda excepcionada respecto de determinados supuestos, pues la LC ordena a la administración concursal una suerte de reconocimiento forzoso de determinados créditos con independencia de que hubieran sido comunicados o no. Entre los supuestos excepcionados, el artículo 86, 2 LC incluye el de los créditos ”asegurados con garantía real inscrita en registro público” al igual que aquellos otros que constaren “en otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas” (art. 92, 1 LC) De este modo, si la garantía real constituida constara en un registro público o, bien, si el acreedor hubiera instado – siempre que fuera posible – la ejecución judicial de aquélla, el crédito garantizado se beneficiaría de este reconocimiento forzoso. 8 Vid., ad ex., Sts. JM-1 Madrid, de 25 de mayo de 2005; Sts. JM-3 Barcelona de 1 de septiembre de 2006; y Sts. JM-1 Valencia de 11 de noviembre de 2005. Vid., también, Auto JM-1 de Madrid, de 10 de marzo de 2005.

17

En los casos dispuestos por la LC (art. 86, 1 y 2; y art. 92, 1 LC) no

resulta necesaria la comunicación de los créditos, viniendo la administración concursal obligada a su reconocimiento con la clasificación que les corresponda según su naturaleza. Si se repasa el elenco de créditos beneficiados con este reconocimiento forzoso, será fácil comprobar cómo entre todos los supuestos parece mediar una “ratio” común, pues en cada uno de ellos concurre un acto previo que el legislador juzga bastante y que tiene de por sí la virtualidad de hacer innecesario – y, por tanto excluir - el trámite del reconocimiento. Dicho de otro modo, estos créditos que gozan de reconocimiento forzoso encierran supuestos cuya legitimidad y existencia ha sido verificada por un acto previo judicial o administrativo, o bien han sido objeto de una publicidad legal tras la superación de un particular control de legalidad, por lo que no hay duda de la responsabilidad del deudor y de su alcance9.

Lo cierto es que esta regla de excepción, cuya justificación es evidente y responde al carácter superfluo de la comunicación de lo ya conocido o debido conocer, suscita un problema práctico que puede restar eficacia a la previsión legal. En este sentido, no ha de olvidarse que la LC no ha dispuesto ningún instrumento para que los acreedores puedan conocer el hecho de que sus créditos constan ya en el concurso o en algunos de los documentos antes señalados. Por ello, el alcance práctico de esta excepción a la carga de comunicación del crédito pudiera tener un alcance muy limitado dado que, ante la inseguridad acerca de la constancia o no del crédito, el acreedor acudirá con toda probabilidad a dar cumplimiento a cuanto dispone el artículo 85, 1 LC.

De todos modos, la excepción a la comunicación de créditos derivada de

los artículos 86, 1 y 92, 1 LC no deja de producir consecuencias prácticas. Así, el acreedor que, estando en los supuestos previstos, fuera excluido o calificado como moroso por una comunicación tardía en la lista de acreedores, podría acudir a la impugnación del informe de la administración concursal y conseguir el reconocimiento que le correspondiera a su crédito en virtud de esta suerte de reconocimiento forzoso de su crédito. Ahora bien, la delimitación del supuesto al que la LC anuda el reconocimiento forzoso del crédito y que nos interesa a los efectos de esta intervención, merece una particular consideración. Este no es otro que el de los créditos “asegurados con garantía real inscrita en un registro público”. Pues bien, la justificación del beneficio del reconocimiento forzoso – o la dispensa de la carga de la comunicación – en tal caso se justifica en las particularidades de nuestro sistema de publicidad registral, pues el acceso a la publicidad legal y a su eficacia “erga omnes” requiere - también, por supuesto, para los casos de garantías reales – la superación de un control de legalidad – notarial y registral – que asegura la realidad y caracterización del crédito garantizado. Otro tanto

9 De esta ideas habría que excluir el último supuesto de crédito con reconocimiento forzoso – créditos laborales – en donde el legislador ha adoptado otro criterio de política legislativa, basado en el afán de buscar una mayor protección de estos créditos.

18

cabe afirmar respecto de aquellas garantías reales que constaran “en otro procedimiento judicial “, dada la labor de los órganos jurisdiccionales.

Sin embargo, al exigirse la inscripción registral o la constancia judicial se estarían dejando fuera de la regla de reconocimiento forzoso todos aquellos supuestos en que la garantía real constituida no viniera a satisfacer esos requisitos. En tal supuesto, y al margen de que el supuesto concreto pudiera intentar reconducirse a alguno de los otros casos de reconocimiento forzoso previstos en la LC, el acreedor que titulara un crédito con garantía real deberá soportar la carga de la comunicación, so pena de sufrir las consecuencias – antes descritas – que la LC atribuye a los créditos morosos o tardíos o, en su caso, a los de falta de comunicación. V.3.- Reconocimiento forzoso de garantías reales y facultades de la administración concursal. El repaso de los distintos supuestos enumerados en el artículo 86, 2 LC, así como una correcta inteligencia acerca del sentido a que obedece la regla de reconocimiento forzoso, permitirán comprender mejor el alcance de la competencia de los administradores concursales. En realidad, bien vistas las cosas, en estos supuestos no estamos ante una suerte de reconocimiento automático. Las facultades de los administradores concursales son las mismas que en cualquier otro supuesto aunque el objeto de éstas sea otro, pues ya no se trata de verificar la existencia y legitimidad del crédito sino, mejor, las condiciones que el legislador ha considerado que justifican aquéllas y, por tanto, su procedencia e inclusión en la lista de acreedores. Dicho de otra manera, y por referencia al supuesto que ahora nos interesa, los administradores concursales deberán limitarse a verificar las condiciones que hacen al concreto crédito susceptible de reconocimiento forzoso; esto es, la inscripción registral de la garantía real o su constancia en un proceso judicial. Pero, por la fuerza de las cosas, la competencia de los administradores concursales respecto de los supuestos acogidos en el artículo 86, 2 LC también ha de extenderse para combatir, en su caso, las condiciones que determinan el reconocimiento forzoso. La inexistencia o falta de validez del crédito, así como la concurrencia de fraude en perjuicio de terceros, pueden justificar la improcedencia de que estos acreedores deban participar en el concurso. Sin embargo, la LC no dispensa, ni siquiera en caso de darse estas circunstancias, del beneficio del reconocimiento forzoso, pero sí le permite a la administración concursal – en realidad, la diligencia debida ex artículo 35,1 LC impondría tal deber – la posibilidad de impugnar estos créditos. El artículo 86, 2 LC acoge y regula – de forma muy defectuosa – tal posibilidad de impugnación. Respecto de ella, habrá que señalar cómo el texto legal impone a los administradores concursales la carga de accionar, de tal modo que no podrán excepcionar la falta de validez o la inexistencia, así como la concurrencia de fraude, para negar el reconocimiento. Estas circunstancias obstativas deben hacerse valer, advierte la LC, “en juicio ordinario” o, en su caso, “a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica”. Pero, esta posibilidad de impugnar se justifica en las causas señaladas y, en

19

todo caso, no ha de confundirse con otra posibilidad que pueda asistir a los administradores concursales pues, si se dieran los presupuestos ordenados en el artículo 71 LC, también podrían acudir al ejercicio de una acción rescisoria concursal. Ahora bien, en este último supuesto vendría a manifestarse la procedencia de rescindir el título que justifica el crédito como consecuencia, exclusivamente, de que ese acto se celebró dentro del período de reintegración, suponiendo un perjuicio a la masa activa, pero no con otro fundamento distinto. La administración concursal deberá, en su caso, impugnar estos créditos beneficiados con el reconocimiento forzoso “en juicio ordinario”. Esta previsión del apartado 2 del artículo 86 LC ha de completarse con cuanto advierte su apartado 1, pues “todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal”. De ser así, la conclusión no sería otra que la necesidad de seguir tal trámite, correspondiendo al juez del concurso la competencia para conocer de la impugnación, dada la trascendencia patrimonial para el concurso que tendría la resolución de ésta. Sin embargo, un repaso más detenido de los distintos supuestos y de las posibles causas de impugnación, pueden llevarnos a hacer algunas matizaciones. En efecto, el texto legal ya advierte una excepción a la anterior regla, pues la impugnación de los créditos reconocidos por certificación administrativa deberá hacerse “a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica” (art. 86, 2 LC), sin que pueda atribuirse la competencia para su conocimiento al juez del concurso. En lo que hace a las sentencias que aún no fueran firmes, no parece razonable pensar que la LC pretenda alterar el sistema de recursos, razón que ha de obligar a concluir señalando que, entonces, los administradores concursales deberán, a fin de hacer valer la correspondiente impugnación, acudir al oportuno recurso que se deducirá ante el órgano judicial competente para su conocimiento. El último supuesto que puede suscitar alguna duda razonable es el relativo a la impugnación de un laudo arbitral. En este supuesto, la acción de anulación, a cuyo través se articularía la pretensión impugnatoria, no puede calificarse como recurso. Por ello, y dada la trascendencia que la resolución tendría para el concurso, cabría pensar que, a través del trámite del incidente concursal, su conocimiento debería reservarse, aunque con dudas, al juez del concurso. En todo caso, si conviene aclarar que la procedencia de la impugnación de uno de estos créditos beneficiados con el reconocimiento forzoso no se justifica por el mismo juicio universal sino que, tan sólo, es posible pese a la declaración de concurso. Con esta idea se quiere destacar el hecho de que el fundamento que legitima la impugnación (nulidad, invalidez, fraude) es anterior al procedimiento concursal y no descansa en éste. Por ello, la administración concursal deberá verificar si tal impugnación es posible por darse los presupuestos que ésta requiere, al margen de su procedencia en interés del concurso. Así, si la acción de rescisión por fraude de acreedores hubiera caducado como consecuencia del transcurso del tiempo (art. 1299 C.c.), la apertura del procedimiento universal no impediría la manifiesta improcedencia de la impugnación que, sin embargo, pudiera interesar.

20

La legitimación activa para impugnar, cuando así fuera procedente, los créditos sujetos a reconocimiento forzoso recae sobre los administradores concursales. La LC no atribuye posibilidad alguna a los acreedores concursales, pese al innegable interés que pudiera asistirles, dada la incidencia del reconocimiento – forzoso – de otros créditos de cara a los repartos que se actuarán en el juicio universal. Se ha señalado que tal circunstancia no impide que los acreedores interesados pudieran hacer valer su interés en un momento posterior, pues siempre podrán combatir el reconocimiento, aunque sea forzoso de estos créditos, a través de la impugnación de la lista de acreedores (art. 96, 1 LC) Sin embargo, si se repasa el elenco de supuestos así como las reglas que habrán de observarse en cada caso de cara a la impugnación, cabe pensar que, normalmente, la posibilidad de conseguir la exclusión de esos créditos no será siempre efectiva. Dado que el conocimiento de la impugnación de la lista de acreedores se reserva al juez del concurso, los acreedores sólo podrían impugnar los créditos con reconocimiento forzoso cuya impugnabilidad pudiera haber instado la administración concursal ante el mismo órgano judicial. En cualquier otro caso – ad ex. piénsese en la impugnación en vía administrativa – los acreedores no podrían hacer valer su interés ahora a través de la impugnación de la lista de acreedores10.

De todas las maneras, la impugnación que se dedujera frente a estos créditos no impide, como se ha señalado, la necesidad de su reconocimiento, debiendo así constar en la lista de acreedores que acompañara el informe de la administración concursal. Ahora bien, si la impugnación no impide tal constancia sí ha de modular el reconocimiento de estos créditos, en el sentido de que en la lista de acreedores deberán hacerse constar como créditos litigiosos (art. 87, 3 LC) o, en su caso, como créditos sujetos a condición resolutoria (art. 87, 2 LC), con todas las consecuencias que de ello se derivan11. VI.- La clasificación de los créditos con garantía real. Privilegio especial y garantía real.

La LC es una norma compósita, en el sentido de acoger muy distintos principios y concepciones, asumiendo – en ocasiones – un cierto riesgo de desarmonía valorativa. En este sentido, y por referencia al tema que nos ocupa, parece mediar un cierto salto incluso terminológico. Llama la atención

10 En estas circunstancias podría considerarse, si así lo justificaran las circunstancias que rodeen el concreto supuesto, la procedencia de exigir a los administradores concursales la oportuna responsabilidad ex art. 36, 1 LC. 11 Recuérdese que la consideración en el informe de los administradores concursales de los créditos como litigiosos tiene como consecuencia que “serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro”. Cfr. art. 87, 3 LC. Si, por el contrario, esos créditos vienen considerados como créditos sujetos a condición resolutoria “se reconocerán como condicionales y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación, en tanto no se cumpla la condición. Cumplida ésta, podrán anularse, a petición de parte, las actuaciones y decisiones en las que el acto, la adhesión o el voto del acreedor condicional hubiere sido decisivo”. Cfr. art. 87, 1 LC.

21

que el legislador venga refiriéndose a las “garantías reales” para, en un momento posterior, rehuir esa expresión y – al parecer – sustituirla por la de “privilegios especiales”.

Esta circunstancia podría no tener mayor relevancia si nos atuviéramos

a la manifestación del legislador, quien advierte – en la Exposición de Motivos de este texto legal (vid. Ap. III) – que “naturalmente, los créditos con garantía real gozan en el concurso de privilegio especial”. Sin embargo, esta afirmación parece no compadecerse con la concreta regulación de los llamados privilegios especiales, en donde se incorporan supuestos que difícilmente pudieran considerarse como garantías reales, a la par que hay casos de garantía real que no aparecen enumerados en el cerrado elenco a los que se atribuye tal consideración. Por otro lado, y como criterio de interpretación en esta materia, no debemos olvidar la exigencia dispuesta en el artículo 89, 2 LC, por lo que habremos de excluir la clasificación de crédito con privilegio especial respecto de cualquier supuesto al que el artículo 90 LC no le atribuya tal condición. Sobre las consecuencias a que puede conducir esa falta de identidad en la LC entre las garantías reales y la atribución de un privilegio especial se volverá después.

El repaso del tenor literal y de los distintos supuestos que enuncia el

artículo 90 LC permitirá una correcta delimitación de qué debemos entender por “privilegio especial” en el contexto de esta norma. El crédito beneficiado con un privilegio especial es aquél que, encerrando una causa de preferencia a favor de su titular, ésta recae sobre determinados bienes o derechos integrados en la masa activa. De este modo, esa preferencia especial aísla el concreto bien o derecho frente a las pretensiones de cualquier otro acreedor, reservando el producto de su realización forzosa a favor del acreedor beneficiario del privilegio especial. El listado de supuestos reconocidos en la LC como créditos con privilegio especial muestra el predominio de distintas formas de garantías reales y de otros supuestos a éstas equiparados. Por ello, la doctrina más autorizada no ha dudado en criticar la opción del legislador concursal, dada la superposición de distintas causas de preferencia (ad ex. todas las formas de garantía real o asimiladas que aparecen en la norma) con otros supuestos que deben calificarse como privilegios legales en sentido estricto (ad ex. privilegio refaccionario laboral y, con matices, hipotecas legales) Sin embargo, pese a la incorrección del término, la LC agrupa los distintos supuestos bajo el término común de “privilegio especial”. En cualquier caso, ha de advertirse que el artículo 90 LC acoge una enumeración de los créditos que gozan de privilegio especial en el concurso. Los supuestos allí enumerados, y sólo éstos, son los que tienen atribuida la clasificación como créditos con privilegio especial. Como antes indicara, esta regla de reconocimiento siempre ha de ser objeto de interpretación estricta, por lo que no cabe extender esa consideración por vía analógica o con justificación en el reconocimiento de un posible privilegio al margen de la LC (art. 89, 2

22

LC)12. No habrá que olvidar que la LC no modifica el régimen y reconocimiento de otros posibles privilegios en nuestro Derecho (D. F. 33ª LC), pero sí delimita cuáles son eficaces, y en que medida, en el concurso. Por ello, habrá que negar cualquier eficacia en el concurso de todos aquellos privilegios que, al margen de la LC, se sancionan en nuestro Derecho positivo (ad ex. arts. 1922, 7º; 1923, 5º; 1927, 3º, etc. del C.c.; art. 276 C.com.; así como aquellas garantías reales reconocidas en nuestro Derecho positivo – ad ex. en el Derecho propio de algunas CCAA - pero ignoradas como supuestos de privilegio especial en la LC) La eficacia en el concurso de los privilegios especiales no sólo se sujeta a la exigencia de su previo reconocimiento en la LC sino que, también, es necesario que en cada caso se atiendan particulares requisitos. En este sentido, no estará de más recordar la dicción del apartado 2 del artículo 90 LC, a cuyo tenor “para que los créditos mencionados en los números 1º a 5º del apartado anterior puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros,…”. La finalidad a la que responde esta exigencia legal es clara, pues con ella se impone el cumplimiento de ciertas cargas cuya consecuencia no es otra que la de lograr la publicidad – registral o no, según los supuestos – de las garantías reales constituidas y, por tanto, se procura una información más que relevante en favor de terceros que pudieran relacionarse con el deudor, de manera tal que pudieran lograr noticia acerca de la afección sobre ciertos elementos integrados en el patrimonio del futuro concursado. El cumplimiento de estas exigencias de oponibilidad no sólo despliega sus efectos en lo que hace al reconocimiento del privilegio especial sino, también, delimita la referencia temporal en que el gravamen se entiende constituido “ad extra”, lo cual no deja de tener sus consecuencias prácticas en el ámbito del concurso, en particular en lo que hace a la posibilidad de evaluar la procedencia del propio privilegio especial (vid. ad ex. art. 71, 3, 2º LC) No cabe olvidar, además, que el cumplimiento de estos requisitos de oponibilidad puede tener en algunos supuestos una eficacia mayor, en el sentido de gozar de un auténtico carácter constitutivo de la propia garantía real (el ejemplo paradigmático sería el de la hipoteca voluntaria, dada la terminante dicción del artículo 1875 C.c.) De todos modos, la exigencia de cumplimiento de los requisitos de oponibilidad de las garantías reales para atribuir a los créditos garantizados el carácter de privilegios especiales ha de tener, necesariamente, un alcance limitado a éstas y no extensible a todos los supuestos enumerados en el artículo 90, 1 LC. La razón es obvia, pues respecto de aquellos supuestos que merezcan la consideración de auténticos privilegios y no de garantías reales, la eficacia de la preferencia descansa en la propia atribución legal de ese carácter, a 12 Obsérvese que el art. 89, 2 LC, en lo que hace a la eficacia de los privilegios en el concurso, no sólo sienta un principio de legalidad en el reconocimiento de un privilegio concursal sino, también, una exigencia de reserva pues tal reconocimiento ha de darse por la propia LC. Sin embargo, esta última previsión limita sus efectos a aquellos privilegios sancionados – en una ley o en norma de rango inferior – con anterioridad a la LC pero, necesariamente, no impide que una norma posterior, con rango legal, pueda configurar un privilegio que deba respetarse en el concurso. Esta idea se ha expresado en algunas ocasiones por nuestra jurisprudencia. Vid. SAP Soria de 5 de mayo de 2006; Sts. JM-1 Madrid de 18 de noviembre de 2005; Sts. JM-1 Madrid de 5 de mayo de 2005; y Sts. JM-1 Málaga de 15 de marzo de 2006.

23

despecho del cumplimiento de cualquier otra exigencia de oponibilidad. Así lo viene a destacar el texto legal cuando sanciona el necesario cumplimiento de esos requisitos de oponibilidad, “salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores” (art. 90, 2 in fine LC)

La previsión del artículo 90, 2 LC suscita otro problema de no menor importancia. Las condiciones de oponibilidad de ciertos privilegios están diseñadas como exigencias de publicidad registral, quedando referidas a bienes inmuebles. Pues bien, la creación del Registro de Bienes Muebles puede permitir entonces otra consideración, pues para los supuestos de bienes muebles, y cuando las circunstancias así lo permitieran, podría acudirse a la inscripción registral a fin de gozar de la oponibilidad “erga omnes” y, por tanto, asegurar la eficacia del privilegio. No ha de olvidarse que el Registro de Bienes Muebles “es un Registro de titularidades y gravámenes sobre bienes muebles”, al que resulta de aplicación “la normativa específica reguladora de los actos o derechos inscribibles que afecten a los bienes” (D. A. única, apartado 1, del RD 1828/1999, de 3 de diciembre), aplicándose en lo no previsto la Ordenanza del Registro de Venta a plazos de Bienes Muebles, el RRM y el RH (D. A. única, apartado 6, del RD 1828/1999, de 3 de diciembre. En este sentido, vid. Instrucción RDGRN de 19 de febrero de 2002)13 A fin de delimitar el alcance del privilegio especial resulta imprescindible la perfecta determinación del crédito favorecido con esta preferencia. En razón de cada supuesto, esa labor de delimitación vendrá dada por la norma que

13 En este contexto, no estará de más recordar los nuevos apartados 2 y 3 del art. 54 de la Ley de Hipoteca mobiliaria y Prenda sin desplazamiento, añadidos por la Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. En estos nuevos apartados del art. 54 LHMPSD se dispone que “podrán sujetarse a prenda sin desplazamiento los créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero. Una vez constituida la prenda, el Registrador comunicará de oficio esta circunstancia a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto”. Para añadir que “los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles”. En todo caso, habrá que advertir que la Dirección General de los Registros y del Notariado, contestando la consulta formulada tanto por la Asociación Española de la Banca (AEB) como por la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA)ha manifestado el carácter voluntario o, quizás mejor, facultativo de lo dispuesto en el nuevo apartado 3 del art. 54 LHMPSD, en el sentido de que la finalidad de la norma es “abrir la posibilidad a que se pueda constituir prenda sin desplazamiento de créditos, mas en modo alguno impedir, limitar o menoscabar la posibilidad de prenda ordinaria de tales créditos; y sin que la posibilidad de pignorar créditos sin desplazamiento implique un mejor trato concurrencial a dicha garantía por el hecho de su reflejo tabular, que a la misma prenda ordinaria o con desplazamiento de posesión. Lejos de ello, y como se ha expuesto en el apartado quinto de esta consulta, la concurrencia entre ambas figuras es de fecha, en un caso la del documento público y, en otro, la de la inscripción y no de naturaleza, ya que no es de mejor condición la prenda sin desplazamiento que la posesoria.”. Vid. RDGRN de 18 de marzo de 2008 (BOE de 29 de marzo de 2008)

24

atribuya al crédito su carácter de privilegiado (hipoteca legal tácita), pero también son dables – y más frecuentes - otros casos en los que la autonomía de la voluntad realizará ésta tarea (ad ex. hipoteca voluntaria) En todo caso, y en lo que hace a la concreta determinación del crédito favorecido con el privilegio especial, hay dos extremos que suscitan alguna duda, pues habrá que pronunciarse sobre si la delimitación del crédito bajo tal consideración privilegiada alcanza a los intereses que hubiera podido devengar así como a las costas que se originaran con ocasión de la realización forzosa del bien gravado con el privilegio. En principio, y en lo que hace a los intereses, habrá que excluir al crédito por intereses de la consideración como crédito con privilegio especial, dado que los intereses merecen en la LC la clasificación como créditos subordinados (cfr. art. 92, 3 LC) Sin embargo, esta regla no habrá de aplicarse a todos los supuestos enumerados en el artículo 90, 1 LC, pues – como antes se indicara - el texto legal advierte expresamente la subordinación de los intereses “salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía”. Por otro lado, la LC no dispone regla alguna respecto de la extensión del crédito privilegiado a las costas. Ante el silencio legal, la conclusión habrá de ser la consideración de este crédito de costas como crédito ordinario, sin descartar que, en razón de las particulares circunstancias, pudiera ser clasificado como crédito contra la masa (art. 84, 2, 10º LC) También ha de hacerse una breve referencia al posible conflicto que pudiera surgir entre créditos con privilegio especial. Obviamente, este conflicto sólo será posible si la preferencia especial atribuida a cada acreedor recae sobre un mismo bien o derecho de los integran la masa activa. Si este fuera el supuesto, y sin perjuicio de las normas dispuestas en sede de liquidación concursal, la regla que habrá de seguirse es la de prioridad temporal. Así lo advierte el apartado 3 del artículo 155 LC, que dispone que “si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros”. Esta regla general, sin embargo, conoce dos excepciones. En primer lugar, las hipotecas legales tácitas gozarán de absoluta preferencia, dado su significado de privilegio exorbitante (art. 194 LH) Por otro lado, los créditos derivados de cédulas y bonos hipotecarios contemplados en la LMH y las cédulas territoriales a las que se refiere el artículo 13 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Reforma del Sistema Financiero, no sólo gozarán del privilegio ex artículo 90, 1, º LC sino que, además, tienen la consideración de créditos contra la masa, en las condiciones señaladas en la Disposición Final decimonovena LC14.

Para finalizar esta referencia a la clasificación – no necesaria en todo caso, como antes advirtiera – del crédito beneficiado con garantía real como crédito con privilegio especial, no debe olvidarse la vigencia de una norma que

14 Así lo confirma la modificación del art. 14 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras su modificación por el art. 2, 7 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

25

puede dar lugar a importantes consecuencias prácticas en su apliación. Así, en aquellos supuestos en que el crédito, a pesar de la garantía real prestada, fuera clasificado como subordinado por resultar ser su titular persona especialmente relacionada con el concursado (art. 93 LC), se dará un efecto más, pues el artículo 97, 2 LC ordena que, en tales circunstancias, “el juez del concurso, vencido el plazo de impugnación y sin más trámites, dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de que aquel fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes”. De esta última consecuencia quedarán exceptuados los créditos señalados en el artículo 91, 1 LC, siempre y cuando el concursado fuera una persona física.

Al margen de otras cuestiones que plantea el estudio de esta regla,

conviene ahora atender a la duda que se suscita en lo que hace a la extensión material del mandato de extinción de las garantías constituidas a favor de los créditos subordinados por ser su titular una persona especialmente relacionada con el concursado. La literalidad de la norma no conoce excepciones, circunstancia que llevaría a pensar que el juez del concurso en este supuesto debería acordar la extinción de toda suerte de garantías así concedidas, tanto aquéllas de carácter real como las de naturaleza personal. Sin embargo, no parece que esta conclusión deba ser aceptada, como así se deriva de la finalidad a que atiende la norma que nos ocupa, y que no es otra que hacer realidad el alcance de la subordinación de los créditos ex artículo 92, 5 LC. En efecto, no es posible que un crédito subordinado pueda disfrutar en su favor de una garantía, pues la subsistencia de ésta podría acarrear una distinta clasificación de aquél, incidiendo negativamente sobre la masa activa al igual que respecto del resto de acreedores. Ahora bien, de acuerdo con cuanto se acaba de indicar, habrá entonces que añadir una idea más, pues sólo tendrá sentido la regla de extinción ex artículo 97, 2 LC si la referimos a las garantías reales que se hubieran constituido a favor del crédito de aquellas personas especialmente relacionadas con el concursado, debiendo quedar excluidas de su alcance las garantías personales. En estas últimas, dada la afección del patrimonio de terceros y su ajenidad – la garantía personal no traslada de forma directa consecuencia alguna sobre los bienes y derechos afectos al concurso - respecto de la masa activa, carece de sentido su extinción, debiendo quedar subsistentes pese a ser el acreedor garantizado una persona especialmente relacionada con el concursado. Esta conclusión viene, además, a confirmarla de forma expresa la LC, al disponer una regla particular de reconocimiento de tales créditos con garantía personal (cfr. art. 87, 6 LC) VII.- Convenio y privilegios especiales. La clasificación, en su caso, de un crédito con garantía real como crédito con privilegio especial despliega sus consecuencias cuando la solución alcanzada en el concurso sea el convenio. A fin de concretar cuáles pueden ser éstas, no estará de más recordar lo que venía a ser la regla habitual en la práctica concursal y que podría calificarse como de ajenidad del acreedor que titulara un privilegio especial respecto del convenio. En efecto, dado que éste – siguiendo la regla tradicional de la que se hace eco la LC – no viene afectado

26

por la solución negociada de la crisis, carecía de un interés real en los avatares que pudieran darse en el proceso de composición de intereses que se reflejaba en el convenio. La LC parte de la consideración – no podía ser de otro modo – de que el titular del privilegio especial es un acreedor concursal. En su virtud, tanto el artículo 118, 1 como – de forma expresa – el artículo 123, 1 LC, reconocen en su favor los derechos de asistencia y de deliberación en la junta de acreedores. Ahora bien, la cuestión que ha de analizarse a renglón seguido es la relativa a los efectos que se derivan de la participación del acreedor privilegiado en esa junta como consecuencia del ejercicio de tales derechos. Y la respuesta la ofrece el artículo 123, 1 LC, a cuyo tenor

“La asistencia a la junta de los acreedores privilegiados y su intervención en las deliberaciones no afectarán al cómputo del quórum de constitución, ni les someterán a los efectos del convenio que resulte aprobado”.

De este