LA TEORA NORMATIVISTA DEL DERECHOY LA NORMA JURDICA

I. TEORIA DEL DERECHO Y NORMATIVISMO JURIDICO.

Una teora es la explicacin, dotada de ciertas condiciones, de un objeto, y que, en esta linea, una teoria del Derecho seria una explicacin de lo que es el Derecho. Pues bien, una de las formas ms tradicionales de explicar el Derecho toma como eje a la norma jurdica. De este modo, la explicacin de la norma jurdica conduce a la explicacin misma del Derecho. La teora del Derecho se condensa as en una teora de la norma jurdica.En base, pues,a la consideracion de que si sabemos loque es una norma juridica sabremostambien lo que es el Derecho,se formula una teoria normativista del Derecho;una posicionque,por los demas,no es particular del mundo juridico,sino que se encuentra tambien en otrasdisciplinas y sectores del conocimiento. Responde a la idea de que el todo puede explicarsey conocerse a partir de su parte o elemento mas caracteristico y fundamental. Algo asi comosi en el campo de la biologia,la explicacion de la vida(que seria su objeto mas global) se ex -plicara a partir de la clula,como elemento mas destacado e importante.Por supuesto que esta concepcin supone que la norma jurdica constituye el elemento iden-tificador del Derecho. Esta es la tesis basica del normativismo jurdico,y la razn por la cualentiende que la explicacin de este elemento conlleva la explicacion del propio Derecho. Enla historia del pensamiento jurdico la teora normativa del Derecho ha ocupado un lugar des-tacado e importante durante aos. La razn de esta permanencia hay que buscarla,por una par-te,en el propio eje que la sirve de base,consistente en destacar la centralidad de la norma jur-dica,y por orta parte,en la fortuna con que se ha enfrentado a otras teoras del Derecho dife-rentes. En efecto,frente a otras propuestas de explicacindel Derecho desde ngulos no nor-mativos,el normativismo ha desarrollado argumentos tendentes a poner de manifiesto que di-dichas construcciones pasan por alto el hecho de que por debajo de las mismas se encuentra,ocupando un puesto fundamental,la propia norma juridica. Una manera,pues,de reconducir laexplicacin del Derecho,nuevamente,a la norma jurdica. Detengmonos brevemente en esteaspecto ,revelador de la fuerza del normativismo.La teora de la relacin jurdica intersubjetiva,que como hemos visto se remonta a Kant sos-tiene que lo que verdaderamente caracteriza al Derecho es la relacin entre sujetos,por lo queel conocimiento y explicacin del Derecho exige el anlisis y explicacin de esta relacin. Ensu argumentacin,parte de aceptacin de la importancia dela relacion intersubjetiva para el De-recho en general. Pero a continuacin se pregunta en que consciste esta relacin ,advirtiendoque lo que la caracteriza no es tanto la simple intervencin de dos o ms sujetos que se relacio-nan entre s, sino el modo especfico en que tiene lugar dicha relacin. Especialmente, se tretade que los sujetos aparecen como partes, esto es, como ocupantes de una posicin diseada conprecisin consistente en que cada uno de ellos se sita recprocamente, bien como portador deun poder, de una facultad, de un derecho en definitiva, o bien como potador (o sostenedor) deuna obligacin, de una carga, de un deber. Pues bien, llegados a este punto cabe preguntarse

cul es el origen de estas posiciones respectivas y de la precisin de su diseo,puesto que,na-turalmente,no es cada sujeto el que,en cada caso,y en el momento en que entra en la relacin,elige arbitrariamente una u otra posicin,atribuyendo a la misma el perfil que se le antoje.Msbien ocurre que la relacin intersubjetiva se da en la medida en que los sujetos pasan a ocuparun lugar dentro de un esquema que est establecido con anterioridad a la intencin de relacio-narse. Por consiguiente,la pregunta anterior debe reproducirse:qu o quin pone el esquema?La respuesta del normativismo es sencilla: el esquema,las respectivas posiciones,se encuentranprecisadas por una norma. De esta manera,lateora normativa del Derecho admite la importan-cia de la relacin jurdica en la configuracin y conocimiento del Derecho,pero subraya inme-diatamente la importancia ms fundamental de la norma jurdica que se encuentra en la basela misma. Por consiguiente,concluye sosteniendo su posicin original: si queremos qu es esen-cialmente el Derecho deberemos proceder al estudio de la norma jurdica.La teora institucional del Derecho sostiene que el Derecho es ante todo institucin. Se trataDe una concepcin elaborada a principios del presente siglo cuyos representanes ms destaca-dos fueron Hauriou en Francia y Santi Romano en Italia , si bien encontr seguidores en otrospases continentales. Decir que el Derecho es institucin equivale a decir que el Derecho es or-ganizacin (de bienes, de personas). Por consiguiente, si queremos saber o explicar que es el Derecho deberemos analizar la institucin jurdica. La respuesta de la teora normativa sigue un esquema semejante al del caso anterior: en un primer momento se admite la importancia de la institucin para para pasar, en un segundo momento a revelar la presencia, ms profunda, de la norma jurdica. En efecto, tras reconocer el importante papel que juega toda institucin u organizacin en el mundo del Derecho en general, se pregunta que es o en que consiste exactamente una organizacin. La respuesta ms inmediata, cconsistente en que toda organizacinimplica una distribucin o asignacin de competencias y de responsabilidades conduce a formular el nuevo interrogante de bajo qu criterios se establece tal reparto, o ms en especial, quin pone dicho criterio. Es claro que tal criterio deber de gozar, por lo menos, de la estabilidad suficiente como para permitir la proyeccin en el tiempo de la organizacin, por lo que no puede quedar confiado al capricho de loa asociados. Consiguientemente, el criterio ha de estar establecido por una norma. An en el caso de que inicialmente dicho criterio resulte de un acuerdo entre los interesados, en seguida ha de cristalizarse en una norma jurdica. De nuevo encontramos aqu que la conclusin de la argumentacin normativista consiste en una reivindicacin de su propio punto de partida: si queremos saber que es el Derecho deberermos acudir al estudio de la norma jurdica, como elemento ms original y fundamental del Derecho.La fortuna de la doctrina normativista del Derecho tiene, sin embargo un limite. No podemos dejar de sealar que existe otra forma de explicar el Derecho ante la qu el normativismo no puede argumentar como en los caos anteriores. Se trata de la teora del ordenamiento jurdico. LaDebilidad de la teora normativista se debe een buena medida a que esta teora se elabora, preci-Samente como una respuesta al normativismo y a sus insufuciencias.En esencia , la teora del ordenamiento sostiene que el conocimiento de lanorma jurdica no nos puede proporcionar el co-Nocimiento del Derecho porque el Derecho no es norma ( en singular ) sino normas ( en plural), esto es , conjunto ( ordenado) de normas, sistema. Por lo tanto, el anlisis de uno solo deestos elementos no es suficiente. Si queremos explicar verdaderamente el Derecho deberemos examinar el conjunto normativo, el tipo de relaciones que unen entre s a los diversos elementos(normas) que lo forman, sus caractersticas en cuanto conjunto...Esta teora del ordenamiento no debe entenderse , sin embargo, como antinormativista. A pesar de que exista algn punto de contacto con la teora institucional que acabamos de ver ,proporcionado sobre todo por la nocin de organizacin , se diferencia claramente. Mientra que esta ltima es sin duda anti-nomativista, la teora del ordenamiento debe enterderse ms bien como continuacin o perfeccionamiento del normativismo , pues, en definitiva, la base del Derecho contina siendo la norma jurdica, si bien ahora esta es entendida desde la complejidad(pluralidad) de las normas y de sus relaciones: dinmica normativa. Kelsen caracteriza este paso de lo singular a lo plural ( ordenamiento) como el paso de la nomoesttica a la nomodinmica, trnsito sobre el que volveremos en el captulo siguiente. Por el contrario, la teora de la institucin se basa en la organizacin, no de un solo elemento, como las normas jurdicas, sino de diversos elementos, queincluyen poderes o situaciones de hecho.Pero en todo caso, queda claro que a pesar de la continuidad que pueda existir entre ambas, se trata de dos teoras formalmente diferentes, y que la teora normativista del Derecho deja paso a una teora del ordenamiento jurdico. Astes de entrar, como corresponde a continuacin en el anlisis de la norma jurdica tal vez sea conveniente aclarar las dudas que pueda sustitar la conveniencia de este anlisis. Puesro que, en efecto, si la norma jurdica ya no nos va a proporcionar la clave de lo que sea el Derecho, podra considerarse que se trata de un examen intil y un tanto frustrante. Sin embargo hay que advertir que el hecho de que la teora normativa haya rebajado sus ambicionsas intenciones no hace prescindible ( y mucho menos intil) el anlisis de la norma jurdica. Para terminar con el mismo ejemplo de la biologa , es posible que el bilogo tenga la seguridad de que la clave de la vida no se va a extraer de la clula, sino de algo mucho m complejo, donde entran en juego los rganos, sus funciones y relaciones. Pero a pesar de ello es claro que no podr prescindir del conocimiento de la clula. De modo semejante , el jurista no puede prescindir del anlisis de la norma jurdica.

ANLISIS DE LA NORMA JURDICA.

Podemos acercarnos a la norma jurdica desde ngulos bastante diversos. Podemos ,en primer lugar , acercarnos desde el punto de vista de su objeto,del contenido e la misma. Sin embargo, esta aproximacin nos colocara ante algunos inconvenientes, el ms serio de los cuales reside en que la materia de las normas jurdicas no es especficamente del Derecho, conduciendonos ms bien a otros campos del conocimiento, como la econioma o la sociologa, tal vez la moral... Por consiguiente, este intento correra el riesgo e disolver nuestro esfuerzo y reducir el Derecho a l Economa o ,ms en general, a las ciencias socioeconomcas. Sin dudas, constituye un punto de vista vlido para la sociologa del Derecho, pero no para una perspectiva que quiere ser estrictamente jurdica. Podemos tambien, en segundo lugar, acrcarnos a la norma jurdica desde el ngulo de su forma. Este constituye el campo tradicional del formalismo jurdico y de una parte del normativismo, que se ha esforzado en desvelar la estructura formal constante que subyace a toda norma jurdica. Pero tampoco este intento est exento de dificultades, derivadas sobre todo de las categoras empleadas por los formalistas, creiticadas por su excesiva abstraccin y alejamiento de la realidad. Podramos intentar, adems, una aproximacin lingstica Arentemente, esta sera la ms sencilla y elemental de todas las posibilidades , ya que, en definitiva, la norma jurdica forma parte del lenguaje, se expresa mediante el lenguaje, y este es el modo en que inmediatamente accedemos a ella. Tomaremos como base esta tercera opcin ytrataremos de explicar la norma desde el especial lenguaje que encierra.

CARACTERES DE LA NORMA JURDICA.La anterior exploracin, realizadas en el seno de las proposiciones prescrptivas, nos ha permitidi acercarnos ms al contorno de la norma jurdica. Aunque todava no podemos decir que ha quedado identificad con presicin, sabemos que la heteronoma, el carcter hipottico presidido por el principio de imputacin, y su alta fuerza de obligar, constituyen las notas propias de la norma del Derecho. Pero evidentemente no es suficientes. Trataremos de completar estas nociones llevando a cabo un examen ulterior, relativo a las caractersticas que habitualmente se le asignan . Ya se advirti al principio del tema del tema que esta labor est, encierto modo, condenada el fracaso, al no existir la norma jurdica aislada y en singular. Sin embargo, esta caracterizacin nos permitir alcanzar una idea ms correcta de la norma en cuestin, hasta donde ello es posible, y paralelamente, nos permitir tomar conciencia de las limitaciones mencionadas, pues , en efecto, varias de estas caracersticas nos conducirs ms all del plano de la norma en singular . Veamos:

1.Imperatividad

Despus de las amplias consideraciones que acaban de desarrollarse en torno al carcter descriptivo e imperativo de la norma jurdica, parece que, en efecto, esta debe ser la primera crcterstica que debemos atribuir. Parece tambin porla misma razn, que esta debera ser una caracterstica comn y generalmente aceptada. Y sin embargo no es as: no hay acuerdo total en este punto, y los juristas discuten si la esencia de la norma es imperativa o no. Podramos dividir las aportaciones de los juristas en dos graandes bloques: por un lado los imperativistas que coinciden en considerar la imperatividad como una caracterstica propia de la norma del Derecho, y los anti- imperativistas, que niegan esta cualidad por otro lado.Si bien los imperativistas, a su vez, mantiene diferencias acerca del tipo de imperativo,o de las notas distintas del mismo, en que consiste la norma jurdica (as por ej. Olivecrona),mantiene n una posicin que resulta ms familiar con el examen desarrollado hasta aqu. No pudiendo entrar por motivos de espacio y complejidad, en el anlisis de sus posiciones ( muchas veces de detalle),nos centraremos en los planteamientos anti- imperativistas ms interesantes para la ampliacin de nuestro conocimiento; y alguno de ellos francamente sugestivos.Los anti-imperativistas han negado el carcter imperativo de la norma jurdica refirindose a argumentoos muy diferentes.Algunos sostienen que trata ms bien de un juicio de valor( as por ej. Perassi); otros entienden que consiste en una ciencia tcnica ( o de habilidad,en el sentido descriptivo antes exminado).Tomaremos aqu dos de las posiciones anti- imperativistas que resultan msenriquecedoras a nuestro propsito.

2. Generalidad.

Para poder apreciar la caracterstica de la generalidad como propia de la norma jurdica partiremos de la idea de que esta es un predicado,S. es, un enunciado en el que de un sujeto. S., se predica algo, P. En este es S-P, el sujeto vendra representado por el destinatario de la norma y el propsito de la accin ( conducta, comportamiento) que est obligadoA realizar (o no ).Pues bien, partiendo de esta base, la generalidad significa que el sujeto o destinatario de la norma es una generalidad de persona y que la accin que se predica es una accin abstracta.En principio se dice que la generalidad es una caracterstica de las normas modernas , pues se dice que el Derecho antiduo es casustico, indicando con ello que la norma rige a una persona particular a la que ordena una accin concreta. Desde ese punto de vista, el Derecho moderno con sus normas generales, revela superioridad respecto del antiguo por lo que se refiere, por lo menos, a la tcnica y formulacin. En efecto, imaginemos para comprobar este extremo cmo la formulacin de un Derecho casustico y luego veamos la del Derecho moderno. Partamos de una situacin corriente como puede ser una servidumbre de paso. Dado que los sujetos a los que se refiere un comportamiento de este este tipo vienen determinados especficamente, pudieramos establecer un posible que fuera noble, otroclrigo, otro burgus, otro pastor o campeino,etc, y en lo que se efiere al predicado, puesto que la accin ha de podramos hablar de la accin de pasar solo, a pie o en caballera acordando con ganado o con lea, etc. Pues bien, desde este punto de vista, una formulacin casustica de este comportamiento sera en xtremo complicada: habra que formular una norma para cada una de las diversas combinaciones posibles, segn se fueran dando en la vista real: una para el clrigo cuando pase a pie y solo, otra para el mismo cuando pase con ganado, otra para el campesino que pasa solo ,y otra si pasa con lea, etc etc.Naturalmente que el anterior es un supuesto imaginario, y seguramente no ha existido en la realidad de ningn Derecho antiguo. Pero es suficiente, en su evidente exageracin, para proporcionarnos una idea de la gran complejidad del Derecho casutico, asi como de la simplificacin que supone la intruduccin de la caracterstica de la generalidad en las normas jurdicas modernas. Pues , en efecto, con una sola norma cuyo sujeto sea general (esto es , el propietario del fundo colindante, independientemente de su calidad de noble, clrigo, ganadero, etc), y cuya accin abstracta (o sea , pasar, con independencia de la circunstancia de si solo o con ganado, etc.) es suficiente. De ah las mencionadas ventajas tcnicas de la formulacin del Derecho que nace con la Modernidad, y por tanto, con la