La teora del incumplimiento eficiente. Un breve anlisis desde el ojo crtico de Alfredo Bullard Gonzlez http://enfoquederecho.com/la-teoria-del-incumplimiento-eficiente-un-breve-analisis-desde-el-ojo-critico-de-alfredo-bullard-gonzalez/

POREDITOR16 SEPTIEMBRE, 20123 COMENTARIOSCIVIL,DERECHO Y ECONOMA

Por:Carlos Andrs Odiaga ManayayEstudiante de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo

INTRODUCCINEl presente artculo tiene como objetivo analizar la Teora del Incumplimiento Eficiente. Esta teora no slo es una propuesta novedosa sino adems atractiva, y quizs sea as tanto por lo sugerente de su planteamiento como por la claridad con la que es expuesta. Sin embargo, esta institucin no es empleada en nuestro ordenamiento jurdico, aunque no falta algn joven lector animoso que, despus de una lectura sobre el tema, tienda a catalogar esta propuesta como la ms acertada para la solucin a varias situaciones problemticas, llegando casi a calificarla como la solucin ms justa.

Empero, para desdicha de nuestro querido lector, esta teora presenta varios obstculos, tanto econmicos como jurdicos, para una aplicacin acorde con la realidad. Asimismo, no podemos dejar de mencionar que para el presente anlisis hemos tenido a bien orientarnos de acuerdo a los conocimientos plasmados por el maestro Alfredo Bullard Gonzlez, quien hace un anlisis de la Teora del Incumplimiento Eficiente desde el Anlisis Econmico del Derecho (AED) en su artculoCundo es bueno incumplir un contrato? La teora del incumplimiento eficiente.

1. 1.Aspectos generales de la Teora del Incumplimiento EficienteEl incumplimiento eficiente de las obligaciones surge producto de la bsqueda de cada una de las partes intervinientes en el contrato por obtener un beneficio propio con la celebracin de dicho acuerdo de voluntades, pues () el rompimiento del contrato es ms eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas.[1]No obstante, la Teora del Incumplimiento Eficiente implica el cumplimiento de ciertos presupuestos, a saber: (i) elindifference principle, (ii) que la decisin de incumplir se efecta en un contexto carente de costos de transaccin, (iii) la prevalencia del remedio resarcitorio y (iv) que el monto a desembolsarse por concepto de daos se limitar al perjuicio que resultaba previsible al momento de la celebracin del contrato.[2]El primer presupuesto (indifference principle) lo que busca con respecto al acreedor es () colocarlo en una posicin tan ventajosa como en la que se encontrara si es que hubiese recibido de parte de su deudor la prestacin comprometida.[3]Cabe resaltar que los dems presupuestos encuentran su razn de ser en este primero, puesto que al ser la intencin de la Teora del Incumplimiento Eficiente dejar tanto a acreedor y deudor en una posicin neutral, donde su situacin no sea ni peor ni mejor luego del incumplimiento del contrato sino que simplemente sea la misma a aquella en la que se encontraran si el contrato se hubiese cumplido, dado esta teora considera que para el cumplimiento de las obligaciones es mejor optar por el resarcimiento del dao ocasionado que por la ejecucin forzosa de la prestacin. En resumen, podramos decir que en aplicacin del principio de indiferencia (primer presupuesto de esta teora) lo que se busca con la Teora del Incumplimiento Eficiente es acercarnos al ptimo de Pareto: alguien est mejor y nadie est peor que antes. Se ha alcanzado un resultado eficiente.[4]Lo cual implica la toma de una decisin teniendo en cuenta el costo-beneficio, decisin que oscila entre dos opciones: 1) cumplir y perder; 2) incumplir y ganar.

1. 2.Posible solucin planteada por la Teora del Incumplimiento Eficiente y la Inejecucin de ObligacionesComo ha sido explicado en lneas precedentes, para la Teora del Incumplimiento Eficiente la solucin para el incumplimiento de un contrato es el resarcimiento de los daos ocasionados. Esta herramienta, a criterio de la mencionada teora, es la ms eficaz para lograr un ptimo paretiano; no obstante, en algunos casos este resarcimiento no es muy beneficioso, siendo por lo tanto ms eficaz la ejecucin forzada. Esto se debe a que la ejecucin forzada de la prestacin pendiente de cumplir tiene un lmite: no puede emplearse la violencia. Es por esta razn que ante este tipo de circunstancias es ms beneficioso el resarcimiento de los daos ocasionados, pues un deudor que ha incumplido sus obligaciones puede mostrarse reacio a cumplir y puede tener un comportamiento hostil. Esto hara que demandar la ejecucin especfica de la obligacin sea un remedio poco atractivo para el acreedor.[5]Empero, como ms adelante veremos, el resarcimiento de los daos tambin se constituye como un problema para la debida aplicacin de la Teora del Incumplimiento Eficiente.

Independientemente de la opcin brindada por la Teora del Incumplimiento Eficiente, la decisin entre resarcir el dao y cumplir de manera forzada con la obligacin asumida de manera contractual queda a eleccin del acreedor en virtud del artculo 1150 del Cdigo Civil. Sin embargo, desde la perspectiva planteada por la inejecucin de obligaciones, en aplicacin de los artculos 1316 y 1321 del Cdigo Civil, puede fcilmente justificarse que la prestacin que no es debidamente cumplida por causa imputable al deudor no se extinga, y por consiguiente quede el obligado sujeto a indemnizacin de daos y perjuicios, con la salvedad que dichas consecuencias se efectuarn siempre y cuando su actuar sea culposo o doloso, dejando a salvo as los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. De tal manera que el deudor tendr responsabilidad por su actuar en dos situaciones:

a) Si incumpliendo con sus deberes de diligencia ha dejado que se afecte la utilidad comprometida en el deber de prestacin.

b) Si no aporta la prueba positiva de la imposibilidad liberatoria.

1. 3.Obstculos para una debida ejecucin de la Teora del Incumplimiento EficienteHemos podido observar cuales son los beneficios econmicos resultantes de la aplicacin de la Teora del Incumplimiento Eficiente, pero este incumplimiento genera tambin beneficios de carcter jurdico? Reformulando la pregunta, acaso es posible admitir un incumplimiento del contrato sin que este accionar repercuta en la esfera jurdica del acreedor?

Quizs la Teora del Incumplimiento Eficiente encuentra su razn de ser en cuanto la inejecucin de las obligaciones es realizada sin nimo doloso, puesto que de realizarse de manera dolosa, se estara admitiendo que el resarcimiento de dicha obligacin debe alcanzar a los daos imprevisibles. Adems, siendo esto as, ya no se alcanzara un ptimo paretiano pues para que se configure este, y por consiguiente un incumplimiento eficiente, es necesario que el resarcimiento sea inferior a la ganancia obtenida por el deudor.

De tal manera, tal y como afirma Bullard Gonzlez, respecto al resarcimiento de los daos se originan dos problemas: la sobrevaloracin y la subvaloracin. Respecto al primer problema, este se origina cuando las Cortes conceden indemnizaciones superiores a los daos efectivamente sufridos, mientras que el segundo problema es la otra cara de la moneda, se origina cuando las Cortes conceden indemnizaciones muy inferiores a los daos realmente sufridos. Con lo cual tanto la sobrecompensacin como la subcompensacin son totalmente indeseables.

Estos problemas originados por el resarcimiento de los daos se deben a la falta de informacin que poseen las Cortes para poder determinar con total diligencia el monto a indemnizar. Ms an, el problema se agudiza cuando el bien, objeto de resarcimiento, es un bien nico pues la corte se encontrara con un gran problema para determinar valores que dependen de apreciaciones subjetivas de las partes involucradas. No podemos creer en la palabra del acreedor. l probablemente, tratar de exagerar buscando que el juez calcule daos en base a un sustituto ms valioso. Tampoco podemos creerle al deudor. l tratar de minimizar la indemnizacin sealando un sustituto menos valioso.[6]Muy aparte de si es o no un problema establecer qu monto de dinero es susceptible de resarcir, pues este no es el verdadero problema, el meollo del asunto radica en si debemos o no permitir la prctica de la Teora del Incumplimiento Eficiente, pues de permitirlo se estara admitiendo () que un individuo se encuentre en la capacidad por s mismo de impedir que el titular de un derecho pueda ejercerlo e incluso de emplear aquellos mecanismos que el Derecho le reconoce para lograr su restablecimiento.[7]Es decir, no podra admitirse la Teora del Incumplimiento Eficiente ya que se estara vulnerando la seguridad jurdica en tanto que no se tendra la seguridad de si las obligaciones pactadas entre dos sujetos, mediante la celebracin de un contrato, seran cumplidas de plena y eficazmente. Por lo tanto sera inadmisible que el deudor que deliberadamente incumple su obligacin quede exento de responsabilidad, no solo por evidentes razones morales, sino porque jurdicamente la obligacin carecera de sentido, pues el deudor tendra la facultad, a su arbitrio, de cumplir o incumplir el contrato. Aceptar que el deudor puede faltar intencionalmente a lo que prometi, equivaldra a emitir que puede obligarse bajo condicin potestativa, esto es, que puede no obligarse a nada.[8]CONCLUSIONES1. Si bien la Teora del Incumplimiento Eficiente es una propuesta que goza de mucho reconocimiento en los sistemas jurdicos delcivil law. An es una teora relativamente joven, pues como hemos podido demostrar tiene vicios que ponen en peligro no solo la seguridad jurdica sino tambin la seguridad econmica. Adems, estos vicios que atentan contra la seguridad jurdica no slo ponen en peligro los derechos crediticios que posee el acreedor, sino que adems impide que se pueda establecer un criterio general para la resolucin de casos similares.

1. Asimismo, a pesar que a primera vista econmicamente es una propuesta muy beneficiosa, no obstante es una labor muy difcil poder establecer con precisin el monto que va a resarcir los daos ocasionados por el deudor ante el incumplimiento de su obligacin, pues puede caerse en dos posibles errores: la sobrecompensacin y la subcompensacin.

[1]BULLARD GONZALEZ, Alfredo.Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales.2 Edicin. Palestra: Lima; 2010, pp. 319

[2]SAAVEDRA VELAZCO, Renzo.Apuntes comparativos sobre la teora del incumplimiento eficiente: Incumplir, o no incumplir, he all el dilema.EnLatin American and Caribbean Law and Economics Association. Marzo 2011, pp. 69-93

[3]SAAVEDRA VELAZCO, Renzo.Obstculos jurdicos y econmicos a la aplicacin de la teora del incumplimiento eficiente: Un irritante jurdico o una figura de la aplicacin imposible?EnLatin American and Caribbean Law and Economics Association. Diciembre 2010, pp. 1-42

[4]BULLARD GONZALEZ, Alfredo.Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales.2 Edicin. Palestra: Lima; 2010, pp. 320

[5]BULLARD GONZALEZ, Alfredo.Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales.2 Edicin. Palestra: Lima; 2010, pp. 326

[6]dem; pp. 328

[7]SAAVEDRA VELAZCO, Renzo.Apuntes comparativos sobre la teora del incumplimiento eficiente: Incumplir, o no incumplir, he all el dilema.EnLatin American and Caribbean Law and Economics Association. Marzo 2011, pp. 69-93

[8]VASQUS OLIVERA, Salvador.Derecho de obligaciones.Editorial Adrus, Arequipa. 2004, pp. 434