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LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN COMO GARANTÍA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO CONTRACTUAL

FACULTAD DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO

VIVIANA BEATRIZ BARAJAS VILLARREAL

Cohorte 41

Bogotá D.C. 2015

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¿La teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restaurar

el equilibrio económico contractual garantiza de manera efectiva el principio

de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993?

Resumen

En virtud del artículo 209 de la Constitución Política Colombiana, el cual establece

que la función pública se encuentra al servicio de los intereses generales y que en

razón a ello se fundamenta en los principios de igualdad, moralidad, eficacia

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, a través de la delegación,

descentralización y desconcentración de funciones. Asimismo, la gestión

contractual de las diferentes entidades estales se ciñe a cada uno de estos

principios antes citados y a la normatividad especial, es decir el Estatuto General

de Contratación de la administración pública (Decreto 734 de 2012).

El presente trabajo tiene por objeto poner de manifiesto cómo el Consejo de Estado

a través de sus sentencias, tiene la suficiente autoridad para pronunciarse sobre el

tema de la restauración del equilibrio económico contractual con base en la teoría

de la imprevisión, para así garantizar de manera efectiva la ecuación contractual.

En ese entendido, el contratista asume un rol de colaborador del Estado y es por

ello que se acerca a él para ofrecer sus servicios con la finalidad de obtener a

cambio una utilidad o provecho económico. Las ocurrencias no previstas o

previsibles por el contratista de la administración, no pueden de ninguna manera

verse reflejadas en el desmedro de la posición económica que este ostenta dentro

de la relación contractual.

Se tiene entonces que el rompimiento de dicha ecuación es sin duda uno de los

temas de mayor interés por el Consejo de Estado y la doctrina dadas las diferentes

controversias que pueden surgir entre el Estado y sus contratistas. En virtud de lo

anterior surge la ley 80 de 1993 la cual dentro de su estructura encontramos

principios rectores que se rigen a la función pública. De dicha estructura cabe

destacar el principio del restablecimiento de la ecuación económica, contractual y

financiera del contrato, que al momento de alterarse y poner en riesgo al particular,

quien no está en la obligación de soportar sus efectos, surge la necesidad de

mantener las condiciones económicas equivalentemente pactadas.

De esta manera surge la necesidad de estudiar la ecuación económica y financiera

del contrato estatal, desde un punto de vista teórico y práctico, con el fin de mostrar

a partir de la aplicación de la teoría de la imprevisión la urgencia de mantener este

principio durante la vigencia del contrato.

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Así las cosas, respecto del principio del interés general (art. 1 CP), éste no solo

debe orientar y explicar la manera como el legislador se encuentra obligado a

regular el régimen de contratación administrativa, sino que además, determina las

actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los

contratistas (Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003).

Justificación de la Investigación

La presente investigación pretende establecer si efectivamente se garantiza el

principio de la ecuación contractual en cuanto a la relación establecida por las partes

contratantes en el momento de celebrar el contrato, dado que existe un vínculo entre

los derechos del contratante y el conjunto de obligaciones del mismo,

presumiéndose equivalente e igual.

Dentro de la estructura del sistema jurídico colombiano, existe un compendio de

normas entre ellas constitucionales y legales que amparan los derechos de las

partes contratantes en aras de preservar las mismas condiciones técnicas,

económicas, financieras, entre otras. Es por ello que el Consejo de Estado a través

de sus pronunciamientos ha establecido que si bien las partes estudian los factores

ajenos que se pueden presentar al momento de la oferta o celebrar el contrato a

través de la modalidad de la contratación directa, esto no implica que pueden

presentarse otras situaciones que afecten a dichas partes, situación que se encaja

en la Teoría de la Imprevisión, por lo tanto, éste evento puede fracturar

significativamente el equilibrio económico de las prestaciones en forma grave y

anormal.

En este orden de ideas, el legislador vio la necesidad de regular este asunto, por

cuanto se estableció que en los contratos estatales se debía mantener la igualdad

o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o

de contratar y en caso de romperse esa igualdad o equivalencia las partes

quedaban facultadas para adoptar medidas con el fin de restablecer su relación

contractual.

De aquí se desprende la importancia que tiene investigar a fondo este principio

contractual establecido en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, en la medida que si

no se garantiza dicho principio se podría afectar directamente a una o ambas partes


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Objetivo General

Determinar a partir de los postulados del Consejo de Estado si se garantiza

efectivamente la materialización del principio de ecuación contractual.

Objetivos Específicos

Determinar los lineamientos de igualdad y equivalencia de los derechos y

obligaciones surgidas al momento de proponer y de contratar, en los

contratos estatales.

Establecer el alcance del principio de la ecuación contractual establecido en

la legislación colombiana (ley 80 de 1993), cuando se rompe el equilibrio

económico contractual.

Identificar los parámetros legales y jurisprudenciales, en materia de

restauración del equilibrio económico contractual.

Estado de la Cuestión

Para determinar a partir de los postulados constitucionales y legales si la teoría de

la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restablecer el equilibrio

contractual garantiza el principio de la ecuación contractual, examinaremos una

serie de pronunciamientos, de donde extraeremos los argumentos relevantes en

tema de contratación y su relación con la ecuación contractual. Para ello contaremos

con lo pactado en la carta política, en la doctrina y entre otras fuentes.

Factibilidad

Lo que se persigue con la presente investigación es que se amplíen los

conocimientos en lo que tiene que ver con el equilibrio económico de los contratos,

en la medida que si en la relación contractual, el contratista considerado el

colaborador del estado en su deseo de alcanzar una utilidad por sus servicios se ve

afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido en su interés

económico y es allí donde se garantiza de manera efectiva el principio de la

ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, es decir se

mantiene el equilibrio económico y financiero del contrato o si por el contrario se

vulnera este principio de la contratación.

En este orden de ideas, lo que se persigue al dar aplicación a la teoría de la

imprevisión del Consejo de Estado para restablecer el equilibrio económico del

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contrato es demostrar que si garantiza de manera efectiva el principio de la ecuación

contractual del mismo.

Metodología

El diseño metodológico que será utilizado en el trascurso de la investigación se

desarrollara en virtud del método cualitativo, fundamentado en la recolección de

información que servirá de base para establecer las posibles circunstancias que se

presenten en el caso concreto, como por ejemplo en la materialización del principio

de ecuación contractual cuando se presenten acontecimientos de hechos

extraordinarios, imprevisibles ajenos a las partes; es por ello que además de la

recolección de datos será necesario de igual forma la hermenéutica, apreciada ésta

como aquella disciplina que busca a través de la interpretación de la doctrina la

posibilidad de determinar diferentes posiciones respecto a la materia objeto de

análisis.

En este orden de ideas, para desarrollar el estudio del equilibrio económico del

contrato en razón al principio de la ecuación contractual consagrado en el artículo

27 de la ley 80 de 1993 se hará uso de las siguientes técnicas o métodos así:

Respecto a la escogencia del tema, la información general del proyecto y la

descripción del problema jurídico, se trabajará la selección bibliográfica, que

consiste en la selección de datos teniendo en cuenta la doctrina y la jurisprudencia,

igualmente al establecer esta primera parte se utilizará el método explicativo o

correlacional, toda vez que nos ayudará a determinar la relación que tienen las

diferentes hipótesis que se planteen en el transcurso de la investigación para que

con esto se pueda establecer si realmente puede considerarse eficiente el grado de

protección que le brinda el Estado a los contratistas o si por el contrario se omite la

misma, vulnerándose normas constitucionales y legales.

Dentro de esta etapa se hará uso igualmente de la fichas bibliográficas, las cuales

nos brindarán un apoyo en lo que se refiere a los aspectos relevantes de la

investigación es decir, al realizar el examen bibliográfico se pretende extraer

información trascendental para el curso del proyecto.

Por otra parte, respecto al problema jurídico, debemos resaltar que se empleará el

procedimiento explicativo, dado que a partir de la cuestión principal objeto de

nuestro estudio, saldrán diversas hipótesis.

Siguiendo el curso de la investigación en ésta fase se encuentra el estado del arte,

el cual para ser diseñado se contará con la técnica de selección bibliográfica, la cual

pretende darle la estructura al proyecto por medio de fuentes doctrinales,

jurisprudenciales, entre otras.

6

Como una segunda etapa que se estableció para ampliar el contenido de la

investigación se determinaron los siguientes aspectos:

Los objetivos, el diseño metodológico y el desarrollo de la investigación, serán

desarrollados a través del método explicativo y por último para la solución del

problema jurídico se usará el método cualitativo en su forma más explícita.

Cronograma

ETAPAS ACTIVIDADES TIEMPO

FASE 1

ELABORACION DEL

PROYECTO DE

INVESTIGACIÓN

Recolección de información y

selección del tema de

investigación.

Descripción del problema jurídico,

diseño de la pregunta de

investigación y determinación de

la justificación.

Construcción del marco teórico.

Diseño de los objetivos generales

y específicos.

Construcción del Estado del arte.

Elaboración del marco teórico.

Elaboración del diseño

metodológico.

2 Meses

FASE 2

DESARROLLO DE LA

INVESTIGACIÓN

Desarrollo del objetivo general el

cual consiste en (Determinar a

partir de los postulados del

Consejo de Estado si se garantiza

efectivamente la materialización

del principio de ecuación

contractual en cuanto a la teoría

de la Imprevisión)

De igual forma, haciendo uso de

las fuentes que fueron halladas

para la evolución del tema, se

desarrollará el objetivo específico

marcado como número uno que

trata de (Determinar los

lineamientos de igualdad y

equivalencia de los derechos y

4 Meses

7

obligaciones surgidas al momento

de proponer y de contratar, en los

contratos estatales).

Estudio del objetivo específico

numero dos (Establecer el alcance

del principio de la ecuación

contractual establecido en la

legislación colombiana (ley 80 de

1993), cuando se rompe el

equilibrio económico contractual).

Examen de acuerdo con los datos

obtenidos en fuentes doctrinales y

jurisprudenciales del objetivo

específico número tres que

consiste en (Identificar los

parámetros legales y

jurisprudenciales, en materia de

restauración del equilibrio

económico contractual).

Desarrollo de la investigación

FASE 3

ENTREGA DEL

PROYECTO PARA LAS

CORRECCIONES

RESPECTIVAS

Teniendo en cuenta que el trabajo

se encuentra estructurado,

desarrollado y analizado desde

diferentes ópticas, y cumpliendo

con los requisitos que establece la

institución, se procederá a hacer

la entrega de investigación, para

su posterior estudio y

sustentación.

3 Meses

FASE 4

ENTREGA FINAL Y

SUSTENTACIÓN DEL

TRABAJO

Análisis de la investigación, por

parte del tutor, en donde se

establecerán las deficiencias y

vacíos que pueda llegar a tener el

trabajo.

Basados en las observaciones

hechas por el personal docente, se

realizarán las correcciones

pertinentes, las cuales serán

entregadas nuevamente.

1 Mes

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Entrega del trabajo final

Producto de la Investigación

El producto principal de la investigación será un ensayo o disertación de grado para

obtener el título de especialista en Derecho Administrativo. Este documento

contendrá la compilación de información respecto sí la teoría de la imprevisión

aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el equilibrio económico contractual

garantiza de manera efectiva el principio de ecuación contractual consagrado en el

artículo 27 de la ley 80 de 1993, haciendo un análisis especial basado en doctrina y

jurisprudencia, en el supuesto de que tan eficiente puede tornarse la norma respecto

de este punto.

Éste documento tendrá un contenido de aproximadamente 20 páginas, dentro de

las cuales se revelará las respectivas conclusiones de la investigación, no obstante

se tendrá de igual forma las críticas que se han generado en la evolución de tema.

Referencias Bibliográficas

1. Textos

Ariño Ortiz, G. (1968) Teoría del Equivalente Económico en los Contratos

Administrativos. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos.

Betancourt Jaramillo, C. (1994), Derecho Procesal Administrativo (4ª Ed.).

Medellín: Señal Editora.

Bonivento Fernández, J.A. (2009) Los Principales Contratos Civiles y

Comerciales – Tomo II (8ª Ed.). Bogotá: Librería Ediciones del Profesional.

Chaves Marín, A.G. (2008) Los Convenios de la Administración entre la

Gestión Pública y la Actividad Contractual. Bogotá: Universidad del Rosario.

Cuello Duarte, F (2010) Contratos de la Administración Pública (3ª Ed.).

Bogotá: Editorial ECOE Ediciones.

Dávila, L.G. (2003) Régimen Jurídico de la Contratación Estatal (2ª Ed.). .

Bogotá: Legis.

De Laubadere, A. (1980) Pages de Doctrine T. II. Paris: LGDJ.

Escobar Hernández, A.B. (2000). El Contrato Estatal de Obra. Bogotá:

Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

Expósito Vélez, J. C. (2003) La Configuración del Contrato de la

Administración Pública en Derecho Colombiano y Español. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia.

García Muñoz, J.A. (2001) Derecho Económico de los Contratos. Bogotá:

Editorial Librería del Profesional.

9

Lamprea Rodríguez, P.A. (2007) Contratos Estatales. Bogotá: Temis.

Marienhoff, M.S. (1998) Tratado de Derecho Administrativo Tomo III -

Contratos Administrativos (4ª Ed.). Buenos Aires: Abelardo Perrot.

Mesa Nieves, L.E. (2002) La Actividad Contractual y la Responsabilidad en

la Administración Pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

Mochón, F. (2005) Principios de Economía (3ª Ed.). Madrid: Editorial Mc

Graw Hill.

Ortega Montero, C.R. (2009) Derecho Administrativo Colombiano.

Valledupar: Unicesar.

Palacio Hincapié, J.A. (2014). La Contratación de las Entidades Estatales (7ª

Ed.). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. LTDA.

Rico Puerta, L.A. (2009) Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal

(7ª Ed.) Bogotá: Leyer.

Riveró, J. (1984) Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de

Venezuela.

Rodríguez Rodríguez L. (2012). El Equilibrio Económico en los Contratos

Administrativos (2ª Ed.). Bogotá: Temis.

Samuelson, P. (1993) Economía (14ª Ed.) Madrid: Editorial Mc Graw Hill.

Vivero Arciniegas, F.D. (2010) Reforma al Régimen de Contratación Estatal.

Bogotá: Ediciones Uniandes.

2. Sentencias

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6

de Abril de 2000.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18

de Julio de 2002.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de

Junio de 2008.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Sentencia de 31 de enero de 1991 – Expediente 4.739.


Sentencia de 6 de Septiembre de 1995 – Expediente 7.625.


Sentencia del 29 de Septiembre de 1999 – Expediente 14.855.


Sentencia del 13 de Julio de 2000 – Expediente 12.513.


Sentencia del 22 de Febrero de 2001 – Expediente 13.682.


Sentencia del 3 de Mayo de 2001 – Expediente 12.083.

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Sentencia del 29 de Mayo de 2003 – Expediente 14.577.














Sentencia del 28 de Abril de 2010 – Expediente 16.431.


Sentencia del 22 de Junio de 2011 – Expediente 18.836.


Sentencia del 31 de Agosto de 2011 – Expediente 18.080.


Sentencia del 14 de Octubre de 2011 – Expediente 21.491.


Sentencia del 28 de Junio de 2012 – Expediente 21.990.


Sentencia del 14 de Marzo del 2013 – Expediente 20.524.


Sentencia del 16 de Septiembre del 2013 – Expediente 30.571.

Corte Constitucional, Sentencia T- 540 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes

Muñoz.

Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez

Caballero.

Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.

Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2002. M P. Jaime Córdoba Triviño.

Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003. MP. Álvaro Tafur Galvis.

Corte Constitucional, Sentencia C-932 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy

Cabra.

Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo.

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¿La teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restaurar

el equilibrio económico contractual garantiza de manera efectiva el principio

de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993?

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto poner de manifiesto cómo el Consejo de Estado

a través de sus sentencias, tiene la suficiente autoridad para pronunciarse sobre el

tema de la restauración del equilibrio económico contractual con base en la teoría

de la imprevisión, para así garantizar de manera efectiva la ecuación contractual.

Para ello, examinaremos una serie de pronunciamientos acerca de la ruptura del

equilibrio económico contractual, en la medida que el rompimiento de la ecuación

contractual es sin duda uno de los temas de mayor interés por el Consejo de Estado

y la doctrina dadas las diferentes controversias que pueden surgir entre el Estado y

sus contratistas. En virtud de lo anterior surge la ley 80 de 1993 la cual dentro de su

estructura encontramos principios rectores que se rigen a la función pública. De

dicha estructura cabe destacar el principio del restablecimiento de la ecuación

económica, contractual y financiera del contrato, que al momento de alterarse y

poner en riesgo al particular, quien no está en la obligación de soportar sus efectos,

surge la necesidad de mantener las condiciones económicas equivalentemente

pactadas. Sobre este tema, extraeremos los argumentos que las tesis expuestas,

con el fin de establecer si se garantiza o no el principio de la ecuación contractual.

A renglón seguido nos referiremos a los aspectos generales de la contratación

pública, al igual que el estatuto de la contratación pública, adicionalmente

trataremos las diferentes definiciones del contrato estatal tanto a nivel

jurisprudencial como doctrinal, asimismo expondremos como se entiende el

equilibrio económico del contrato y las causales para que exista ruptura del mismo

y las tesis propuestas por el Consejo de Estado.

Finalmente, éste análisis crítico nos permitirá arrojar unas conclusiones sobre el

propósito que busca el presente escrito, que de manera breve justifica la importancia

de teoría de la imprevisión que aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el

equilibrio económico contractual garantiza o no de manera efectiva el principio de

ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993.

Una vez planteado el orden del presente ensayo iniciaremos nuestro escrito para

llegar a nuestro propósito final.

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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ASPECTOS GENERALES

Encontramos que el origen del contrato se remonta al sistema de participación del

ser humano en el proceso económico de intercambio de bienes y servicios. Es decir

es a partir del trueque, en donde los individuos obtienen mercancías a cambio de

otras, en busca de un beneficio particular o general. Posteriormente a este hecho,

surge la necesidad de conseguir una utilidad por ello y es allí donde nacen los

medios de pago, entendido como “toda actividad que se realiza con el propósito de

lucro, es decir, con el fin de obtener una utilidad o ganancia” (Medina, 2008, p. 5).

En palabras de Justiniano (Institutas 3.13 proemio) es una obligatio est iuris

vinculum quo necesitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nos trae

civitates iura (es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar

alguna cosa, conforme al derecho de nuestra ciudad).

El artículo 1495 del Código Civil colombiano, nos trae una definición de contrato

así: “el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con la

otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de

muchas personas”.

En virtud de lo anterior, se afirma que las relaciones contractuales públicas nacen

de la obligación del Estado de satisfacer las necesidades, ya sea en la prestación

efectiva de los servicios públicos cumpliendo los fines estatales, o ejecutando otros

servicios como lo exponen los artículos 1 y 2 de la constitución política.

Se tiene entonces que la actividad contractual en un Estado Social de Derecho es

una modalidad de gestión pública, regida por los principios previstos en los artículos

123 y 209 de la Constitución, como parámetros específicos del cumplimiento de la

función administrativa (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012), ya que

“constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado social de Derecho”

(Corte Constitucional, Sentencias C-088 de 2000, C-372 de 2002 y C-618 de 2012).

De lo anterior se desprende que, el fin de la contratación pública dentro del marco

de Estado Social de Derecho, está directamente relacionado con el cumplimiento

del interés general. Por tal motivo, la Corte Constitucional, en un estudio detallado

definió los contratos públicos de la siguiente manera:

“(…) instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus

finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo,

con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre

de la administración, las tareas acordadas” (Corte Constitucional, Sentencia C-932

de 2007).

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Asimismo, la Corte Constitucional, estableció cuatro (4) principios integradores del

régimen jurídico de los contratos estatales: el principio de autonomía de la voluntad,

el de la prevalencia del interés público, el principio de la reciprocidad de

prestaciones y por último el principio de la buena fe.

Al respecto advierte la Corte que en razón al principio de la autonomía de voluntad,

es deber de la Administración pública celebrar los contratos que resulten necesarios

para satisfacer los intereses de la comunidad, por otra parte, con el principio de la

prevalencia del interés público se parte de la facultad especial con la que cuenta la

Administración para ajustar el objeto del contrato a las necesidades de la

comunidad.

Siguiendo la misma línea, se tiene que el principio de la reciprocidad de las

prestaciones, es relevante en cuanto se busca mantener la equivalencia real y

objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual.

Finalmente, en cuanto al último principio, se obliga a la Administración Pública y a

los particulares contratistas a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de

la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los

contratos,(Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001), es decir que siempre

debe predicarse la buena fe en la contratación.

En complemento de lo anterior, en los contratos de naturaleza pública encontramos

dos partes, la primera es la administración y la otra el contratista, éste último además

de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato,

queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado. Su participación en la

consecución de los fines estatales, “no le impide la legítima obtención de utilidades,

así como el cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de

dichos fines” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012).

En este orden de ideas, la contratación estatal es una forma de actuación pública

de mayor utilización, pues es la administración quien asume la responsabilidad de

prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los

administrados. Por lo tanto el Estado “necesita del apoyo, la intervención y la

experiencia que aportan los particulares” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de

2012), para satisfacer las necesidades de la comunidad, obedeciendo a los

postulados constitucionales y legales.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado tres (3) criterios en

materia contractual, que han sido abordados en la Sentencia C-713 de 2009 a tratar:

La Corte Constitucional analiza que no es posible inferir la obligación para el

legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en

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materia contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el

artículo 150 CP se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un

estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como prevé

la disposición constitucional.

A renglón seguido se expone en cuanto al mandato otorgado al Congreso de la

República, en el artículo 150 de la Carta, para que dicte un estatuto general de

contratación de la administración pública y en especial de la administración

nacional, debe reconocerse una amplia libertad de configuración del legislador para

diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender hacia el logro de los

objetivos constitucionales del Estado, toda vez que el cumplimiento de estas metas

requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos

públicos mediante la contratación.

Por último, en el tercer criterio la Corte analiza que en virtud de la potestad de

configuración que se comenta el Congreso tiene libertad para regular los aspectos

más significativos de la contratación pública, todo dentro de los límites de

razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros constitucionales.

En este orden de ideas, se hará mención a la normatividad vigente en Colombia en

materia de contratación estatal, obedeciendo a los principios constitucionales y a

los criterios que la Corte Constitucional ha determinado que se derivan de la

Constitución Política de 1991.

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA ASPECTOS GENERALES

En Colombia desde el año 1964 con la expedición del Decreto 528, inicia la

celebración de los contratos administrativos, posteriormente con la ley 150 de 1983

y el Decreto 222 de la misma anualidad, se mantuvo la dualidad de contratos

públicos y privados. Es hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, que se eleva a un

solo concepto el contrato estatal (Ortega, 2009, p.188).

La Ley 80 de 1993, establece en su artículo 1° “las reglas y principios que rigen los

contratos de las entidades estatales”, en conexidad con el artículo 23, el cual los

permite el cumplimiento del mismo así:

“Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán

con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de

conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se

aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores

públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del

derecho y los particulares del derecho administrativo”.

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Estos principios rectores buscan encuadrar muchos eventos, presentes y futuros

con lo cual lo cambiante de la contratación se encasillaría en las normas vigentes

sin necesidad de cambios legislativos (Dávila, 2001, p.15).

Podemos evidenciar que, si bien la función administrativa debe obedecer a los

principios y postulados constitucionales y legales, debe por lo tanto garantizar el

interés general como fin único dentro de la contratación administrativa, y como lo

estima la Corte Constitucional en Sentencia C-618 de 2012 en esa medida todas

las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son

preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la

discrecionalidad.

Si bien con la ley 80 de 1993 se establecieron reglas y principios para la contratación

pública, ésta normatividad no fue suficiente para que los procedimientos de la

administración en materia de contratación se efectuaran de manera transparente y

eficiente, por ende surgió la necesidad de reformar la misma.

Al respecto advierte la Corte Constitucional: “(…) que el objetivo central del Estatuto

de Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las reglas y

principios que rigen los contratos de las entidades estatales”; y el de la ley que lo

reforma, Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia

en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación

con recursos públicos”. La exposición de motivos del proyecto de ley de origen

gubernamental que dio paso a la Ley 1150 de 2007 señala claramente su intención

de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas para

mejorar la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y contrarrestar la

corrupción” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012).

LOS CONTRATOS ESTATALES

Como se estableció anteriormente, el Estado encuentra en la contratación (pública),

el medio por excelencia para poder cumplir con los fines para los que fue creado,

en especial, el de propender por el bienestar general de la sociedad (art. 2 CP), y

que constituye el deber del Estado Social de Derecho (Mesa, 2002, p. 53).

Jaramillo (1994) sostiene que: “El nuevo estatuto, a pesar de su intento privatizador

(…), creó un auténtico contrato administrativo; el contrato estatal, que no admite

clases al interior de la Administración y que borra la anti técnica especie de los

contratos privados de la Administración, subproducto de aquella otra tesis que

dividía la actividad administrativa en actos de autoridad y acto de gestión que estuvo

en boga el siglo pasado y hasta mediados del presente” (p.522).

16

Esta denominación de contrato estatal, acoge el criterio orgánico para su distinción,

de manera tal, que para determinar su naturaleza solo es necesario identificar si

una de las partes del contrato es una entidad estatal definida en el artículo 2 de la

Ley 80 de 1993. De esta manera, será la jurisdicción contencioso administrativa

quien conocerá de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de

todas las obligaciones derivadas del contrato (Palacio, 2014, p.35).

Por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado que a partir de la noción de

contrato estatal, surge el problema de quien debe ser el juez competente para

conocer de los posibles litigios, por lo tanto se pregunta si debe ser el administrativo

o el ordinario, para ello se establecieron dos tesis:

La primera de ellas, parte de la interpretación literal del artículo 32 de la ley 80 de

1993, que define el contrato estatal como “todos los actos jurídicos generadores de

obligaciones”, por lo que todos los contratos son estatales, independientemente de

que se rijan por el esta norma o por el derecho privado u otra regulación especial,

en este entendido el juez competente para conocer de los litigios que en ellos se

originen es el administrativo y por lo mismo la jurisdicción en lo contencioso

administrativa puede decidir procesos sobre contratos que no están sujetos al

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por su parte la segunda tesis, nace a partir de la existencia de un régimen especial

diferente a la del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de

suerte que si no se aplica dicho régimen, no hay razón para aplicar la jurisdicción

que en él se define, pues es exclusiva de los contratos que en él se regulan. De

acuerdo con ello el Consejo de Estado ha adoptado ésta última tesis argumentando

lo siguiente:

“En primer lugar, por cuanto la noción de contrato estatal es una especie del género

de los contratos, que tiene un régimen propio, con instituciones cuya

reglamentación es exclusiva de estos contratos, como el proceso licitatorio público

que es diferente del privado, las cláusulas exorbitantes, la liquidación del contrato,

y en general, la posibilidad que tiene la administración de pronunciarse a través de

actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, los posibles

conflictos que surjan de esta especie de contratos deben ser fallados por la

jurisdicción contenciosa administrativa, no sólo por el aspecto orgánico sino por el

sustancial, pues en buena parte se van a manejar principios y relaciones jurídicas

propios del derecho público. Por el contrario, cuando la ley excepciona de este

régimen general a ciertos contratos de determinadas entidades públicas,

otorgándoles un régimen especial en relación con el Estatuto General, excluye

también la de aquellos elementos característicos de los contratos estatales, siendo

uno de los elementos que no se aplica el de la jurisdicción, pues si no se está sujeto

17

al Estatuto General, tampoco a la jurisdicción que él define” (Consejo de Estado,

Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de Junio de 2008).

En este orden de ideas, los contratos que celebren las entidades estatales podrán

incluirse las modalidades, condiciones y, en general las cláusulas o estipulaciones

que las partes consideren, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley

y a los principios de la buena administración, sin olvidar que la modificación del

contenido contractual afecte de manera significativa a la otra parte de la relación,

razón por la cual tendría que indemnizar a la parte que se afectó.

EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL

Los contratos estatales deben responder al principio de la reciprocidad de las

prestaciones, según el cual, lo que prima es la equivalencia real y objetiva entre los

derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual y no la mera

equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los

intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato

(Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001).

A partir de este enunciado se procederá a analizar los aspectos generales del

equilibrio económico contractual, para que con ello se pueda entrar a verificar las

causales de ruptura del mismo, es decir: la potestas variandi, la teoría del hecho del

príncipe y la teoría de la imprevisión, ésta última objeto de la investigación, con el

fin de identificar si al fracturarse el equilibrio contractual en razón a hechos ajenos

del administrado y administrador se garantiza de manera efectiva el principio

consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, es decir el principio de la ecuación

contractual.

ASPECTOS GENERALES DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL

La actividad contractual de las entidades públicas se adelanta en diversas etapas.

Una primera etapa, precontractual o de formación del contrato; una segunda etapa,

contractual o de ejecución del mismo; y una tercera etapa, de terminación o de

finalización del contrato. Sin perjuicio de la importancia que reviste cada etapa en el

proceso contractual, es la etapa de ejecución del contrato la que reviste una mayor

relevancia, por cuanto es en ella, en el que se deben ejecutar las prestaciones

estipuladas, razón de ser del contrato (Rodríguez, 2012, p.7).

Durante la etapa contractual, debe mantenerse una correspondencia entre las

prestaciones de la entidad estatal y del contratista. A esa noción se le conoce como

equilibrio contractual. Según Rodríguez (2012), el equilibrio contractual se refiere a

la necesidad de que se presente “una reciprocidad entre las obligaciones de cada

una de las partes, de tal manera de que exista una correspondencia de unas con

18

otras, pudiendo considerarse como equivalentes las prestaciones pactadas” (p. 8),

dicha correspondencia debe mantenerse hasta la finalización del contrato.

Asimismo Marienhoff (1998), ha definido el principio del equilibrio económico

contractual como “(…) una relación establecida por las partes contratantes en el

momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y

un conjunto de obligaciones de este, considerándose equivalentes: de ahí el nombre

de ecuación (equivalencia-igualdad)” (p.469).

Al respecto advierte el Consejo de Estado, “El equilibrio o equivalencia de la

ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la

ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas

y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de

presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la

licitación o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la

modalidad de contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada o por

factores externos a las partes que están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría

de la Imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la

Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de

autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”

o “Ius variandi” (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Sentencia del 16 de Septiembre del 2013).

Finalmente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en su

artículo 27 establece: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o

equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de

contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no

imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo

posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

De las definiciones anteriormente descritas se puede indicar como primera medida

que “el contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro

cocontratante, para la cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera

del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial” (Consejo

de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del

26 de Febrero de 2004). Por lo tanto, el objetivo que se persigue es que cada uno

de las partes contratantes, es decir, la entidad estatal y el contratista logren la

finalidad esperada con el contrato, manteniendo el equilibrio entre las prestaciones

correlativas a cargo de cada una de ellas, durante toda la vigencia y hasta la

terminación del contrato (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Sentencia del 29 de Mayo de 2003).

19

Por lo tanto, si las condiciones económicas se alteran en perjuicio de alguna de las

partes, a consecuencia de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del

contrato, que no le son imputables, surge la necesidad o más bien el deber, de

reparar la ecuación financiera del contrato (Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de Febrero de

2004).

De esta forma se puede llegar a una primera conclusión al establecer que, el

principio del equilibrio económico de los contratos estatales consiste en que las

prestaciones que pactan las partes al momento de presentar la propuesta o celebrar

el contrato, deben perdurar, en otras palabras deben permanecer iguales durante

la ejecución y hasta la terminación del mismo, de tal manera que, si se rompe esa

equivalencia, surge para la parte que sufrió el menoscabo el derecho a una

compensación pecuniaria que la reestablezca (Rodríguez, 2012, p.11).

LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL

En esta parte del estudio se puede afirmar que la doctrina ha analizado las

causales por medio de las cuales se puede fracturar el equilibrio económico

contractual. En este entendido, Dávila (2003), por ejemplo identifica como causales,

el incumplimiento, la potestas variandi, el hecho del príncipe, la teoría de la

imprevisión y las sujeciones contractuales imprevistas (p.496 y ss.). Esta posición

recoge las causales de desequilibrio denominadas errores de cálculo y los daños o

destrucción de las cosas, que incluía Ariño (1968) en su clasificación.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sala de

lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 2 de Septiembre de

2004 y del 28 de Junio de 2012), se ha pronunciado en cuanto que la ecuación

económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por

tres (3) circunstancias.

En la primera de ellas se encuentran los actos o hechos de la entidad administrativa

contratante, cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o

introduce modificaciones al mismo ius variandi, sean éstas abusivas o no.

A renglón seguido tenemos los actos generales de la administración como Estado,

o mejor conocido como la “teoría del hecho del príncipe”, entendida ésta, cuando

en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales cuya voluntad se

manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general afecta

negativamente el contrato.

20

Por último tenemos los factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la

imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias

no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.

Hechas las anteriores precisiones, se procederá a analizar cada circunstancia que

puede fracturar el equilibrio económico del contrato, para luego agotar nuestro

análisis al caso, es decir si la teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de

Estado para restaurar el equilibrio económico contractual garantiza de manera

efectiva el principio de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley

80 de 1993.

LA POTESTAS VARIANDI

El ejercicio del ius variandi, puede ser causa de desequilibrio económico de los

contratos estatales, que se configura cuando “la administración en ejercicio de las

potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilaterales

del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar” (Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31

de Agosto de 2011).

Como complemento de lo anterior, el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 establece

que, si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación

grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducirle

variaciones y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad

mediante acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la

supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, absteniéndose de

poner en riesgo a una o ambas partes de la relación contractual.

En ese sentido, debe entenderse que en aquellos contratos en donde se modifique

la realidad contractual, debe conservarse el equilibrio económico, debiendo

indemnizar al contratista cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de ese

equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga

indebidos beneficios (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991).

Se puede concluir que todas las modificaciones eventuales en las condiciones de

ejecución de un contrato administrativo producidas por la acción unilateral de la

entidad estatal, al ser ilimitadas pueden ocasionar menoscabo a una o ambas partes


21

LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE

El Consejo de Estado ha manifestado que el hecho del príncipe se presenta cuando

el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que era imprevisible

al momento de la celebración del contrato y “que incide en forma directa o indirecta

en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera

surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato”

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Sentencia del 18 Septiembre de 2003).

Por lo tanto, el hecho del príncipe como causal del rompimiento de la ecuación

financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes cuatro (4)

supuestos. Primero, la expedición de un acto general y abstracto. Segundo, la

incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. Tercero, la alteración

extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia

de la vigencia del acto. Cuarto, la imprevisibilidad del acto general y abstracto al

momento de la celebración del contrato (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de Febrero de 2010).

En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, el hecho

del príncipe se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del

contratista emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual

permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la

administración sin culpa. Esta posición se justifica en la ausencia de imputación del

hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor

del acto puede ser distinto de la administración contratante. Independientemente de

lo anterior, no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a

través de la aplicación de la teoría de la imprevisión (Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de Febrero de 2010).

En este sentido Riveró (1984) consideró que “La teoría no interviene jamás cuando

la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona

pública contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo, cuando un decreto

acto del Estado, agrava, en materia social, la situación de los cocontratantes de las

colectividades locales. En este caso, hay una asimilación del área administrativo al

área económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. (…) La teoría

puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general

que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida

tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato

(por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la

ejecución del contrato)” (p.141).

22

De acuerdo con lo anterior, para la aplicación de esta teoría, se deben cumplir las

siguientes cuatro (4) condiciones. Primera, la existencia de un acto jurídico o

actuación material, general o particular, de la entidad pública contratante en su

calidad de autoridad pública. Segunda, el acto o actuación debe ser posterior a la

propuesta o celebración del contrato. Tercera, el contenido del acto debe consistir

en un alea extraordinario. Cuarta, la alteración del equilibrio del contrato, haciéndolo

considerablemente más gravoso (Rodríguez, 2012, p.78 y ss.).

Las consecuencias de la aplicación de esta teoría pueden escindirse en tres (3)

principalmente.

Primera, aun cuando la teoría del hecho del príncipe es una teoría de orden público,

admite pacto de exclusión de responsabilidad por actuaciones específicas.

Segunda, en el evento de que el contratista sea el perjudicado, la entidad estatal se

encuentra en el deber de indemnizarlo integralmente; mientras que cuando el

desequilibrio es en contra de la administración, su restablecimiento se limita a una

compensación.

Tercera, el contratista deberá seguir cumpliendo con sus obligaciones

contractuales, salvo que el hecho generador constituya una fuerza mayor

(Rodríguez, 2012, p.99).

En consecuencia, podemos afirmar que cuando el Estado expide una medida de

carácter general y abstracto que era imprevisible al momento de la celebración del

contrato y que incide en forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma

la ecuación financiera del contrato, vemos como se fractura el principio de ecuación

contractual y por ende se puede interpretar que este hecho produce una vulneración

a la protección de derechos de las partes que intervienen en la relación contractual.

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

La teoría de la imprevisión consiste en el “acaecimiento de hechos extraordinarios,

imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes, que

afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal

para una de ellas, sin impedir su ejecución (área económica)” (Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio

de 2012).

A su vez, De Laubadere (1980), ha manifestado que durante la ejecución de un

contrato estatal “puede suceder que acontecimientos independientes de la voluntad

del contratante, anormales e imprevisibles, acaezcan sin hacer imposible la

ejecución, aumentando, al menos en proporciones masivas, las cargas del

cocontratante y perturbando así la economía del contrato”.

23

Complementando lo anterior, Palacio (2014) define la teoría de la imprevisión como

(…) la presencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que, siendo

sobrevinientes al momento del nacimiento de la relación contractual, afectan

gravemente la economía del contrato sin que impidan su ejecución, pero que obliga

al cocontratante que las sufre a ejecutarlo con grave pérdida patrimonial para él,

obligando a su contraparte a restablecer el equilibrio económico, con la finalidad de

conservar la conmutatividad de las prestaciones pactadas” (p. 617).

Por lo tanto, la teoría de la imprevisión se encuentra entonces fundamentada en la

equidad contractual, cuya finalidad es retornar al equilibrio prestacional del contrato

trastocado por circunstancias sobrevinientes a su nacimiento, extraordinarias,

imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes.

En este sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado así:

“La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial

cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que

revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una

ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al

tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen

excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente,

generan una ventaja indebida o en exceso para la otra” (Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio de

2012).

Ahora bien, los requisitos para que se configure este rompimiento del equilibrio

económico del contrato y que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del

contratista son los siguientes: 1. Que con posterioridad a la celebración del contrato,

se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no

atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros. 2.

Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del

contrato. 3. Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que

no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable

ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie

puede beneficiarse de su propia culpa y 4. Que esa circunstancia imprevista dificulte

a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de

fuerza mayor que imposibilite su continuación.

Los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios,

limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el

quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las

obligaciones que emanan del contrato, sin que haya lugar al reconocimiento de

24

beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de

soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya

podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto

de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios (Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio de

2012).

Las consecuencias de la aplicación de esta teoría son: Primera, aun cuando la teoría

de la imprevisión es una institución jurídica de orden público, por lo cual es hecho

del príncipe es una teoría de orden público, no es válido un pacto que la obvie de

manera genérica, es posible renunciar a la indemnización causada y son válidas las

cláusulas que exoneren responsabilidad en situaciones específicas. Segunda, en el

evento de que el contratista sea el perjudicado, la entidad estatal se encuentra en

el deber de compensarlo al punto de no pérdida y tercera, el contratista deberá

seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales, salvo que el hecho

generador constituya una fuerza mayor (Rodríguez, 2012, p.136 y s.).

El anterior estado de cosas nos permite a este punto de lo observado determinar

que la existencia de hechos exógenos no imputables a ninguna de las partes,

garantiza el principio de la ecuación contractual, pero si se involucra a alguno se

transforma esa protección, pasando a una vulneración directa.

EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS

CONTRATOS ESTATALES

ASPECTOS GENERALES

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, establece dos requisitos para que

opere la responsabilidad del Estado: la presencia de un daño antijurídico y que éste

sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Esta norma superior

no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que

consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y

comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el

sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación

jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad

patrimonial del Estado de carácter contractual (Corte Constitucional, Sentencia C-

333 de 1996).

La Ley 80 de 1993, en su artículo 23 ordena que en los contratos estatales se debe

mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al

momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por

causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas

necesarias para su restablecimiento. Este restablecimiento del equilibrio financiero

25

del contrato está concebido de manera gradual, en tres niveles. Primero, llegar sólo

hasta el punto de no perdida. Segundo, comprender la indemnización o ecuación

necesarias para llevar el equilibrio financiero a la ecuación existente al momento del

contrato (art. 5 #1, Ley 80 de 1993). Tercero, además del equilibrio al momento del

surgimiento de la relación, también la ganancia, beneficio o provecho dejados de

percibir por el contratista, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993

(Palacio, 2014, p.593).

Sin embargo, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, establecía como uno de los fines

de la contratación estatal por parte del contratista “la obtención de utilidades, cuya

protección garantiza el Estado”, aparte que fue derogado expresamente por el

artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Esta situación será analizada profundamente

en el capítulo 3 de este estudio.

El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del

equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones

económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la

presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer

durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las

obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles

que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que

rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba

obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no

cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al

restablecimiento económico.

En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la

ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el

restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés

público que está presente en la contratación estatal.

En ese orden de ideas, “el restablecimiento del equilibrio económico más que

proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el

interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato” (Consejo

de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del

22 de Junio de 2011).

EL PRINCIPIO DE LA ECUACION CONTRACTUAL

Para adelantar este asunto, es necesario partir de los principios de la contratación

pública, exactamente el de la ecuación contractual, dado que entre los fines del

26

estado el hecho que la administración contrate con un particular o colaborador

asume la protección de lo pactado en el contrato.

Dentro de un contrato estatal, en virtud del principio de autonomía de la voluntad,

señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pueden pactarse obligaciones

distintas a las que dan contenido a los contratos nominados o típicos y, por tanto, el

tipo corresponderá a las prestaciones, modalidades y condiciones que en cada caso

se estipulen. Sin embargo, “el concepto de autonomía de la voluntad, en tratándose

de personas de derecho público, no tiene el mismo alcance que se le otorga a la

noción de autonomía privada”, por cuanto en la contratación estatal, se encuentra

de por medio el interés general y el patrimonio público (Consejo de Estado, Sala de

Consulta y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6 de Abril de 2000). En este sentido, el

Consejo de Estado ha manifestado:

“La libertad negocial de los entes estatales no es absoluta ni igual a la de los

particulares, pero bien pueden aquéllas acordar las condiciones específicas del

contrato, determinadas por las necesidades del servicio, sin perder de vista que la

naturaleza del contrato celebrado por las entidades estatales no se aleja

irremediablemente de los principios del derecho público, por el hecho de estar

sometido a las normas del derecho privado (Consejo de Estado, Sala de Consulta

y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6 de Abril de 2000).

Así las cosas, el artículo 14 #2 de la Ley 80 de 1993, estableció que deben pactarse

las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y

modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en

los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya

monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de

bienes del Estado y los contratos de obra.

Sin embargo, dada la importancia del precio en el contrato estatal, constituye uno

de los principales derechos que tiene el cocontratante y hace parte de la cláusula

esencial en los contratos administrativos, la relación entre el precio y el equilibrio

económico del contrato es puntual, por cuanto se traduce en la contraprestación

esencial que recibe el cocontratante por las prestaciones que se ha comprometido

con la entidad estatal, es el equilibrio mismo del contrato. Por tal razón, la ley ha

previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que

puedan conducir a su paralización o inejecución.

Por su parte, el artículo 4 de la ley 80 de 1993, estipula los derechos de las entidades

estatales. EL numeral 4 otorga a las entidades estatales, la posibilidad de solicitar

la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que

alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

27

Además de los mecanismos contractuales, el ordenamiento jurídico prevé la

posibilidad de que en sede de jurisdicción de lo contencioso administrativo, se

puedan resolver las controversias propias de la actividad estatal de contratación.

El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 establece, en torno a las controversias

contractuales: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que

se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su

incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales,

que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras

declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando

esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado

unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo

convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido

por la ley”.

Esta misma normativa establece, que los actos proferidos antes de la celebración

del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en acción

de nulidad o en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.

El equilibrio contractual se refiere a la necesidad de que se presente, hasta la

finalización del contrato, una reciprocidad entre las obligaciones de cada una de las

partes, de tal manera de que exista una correspondencia de unas con otras,

pudiendo considerarse como equivalentes las prestaciones pactadas. Lo que se

busca entonces, es que cada uno de las partes contratantes, la entidad estatal y el

contratista, alcancen la finalidad esperada con el contrato, manteniendo el equilibrio

entre las prestaciones correlativas a cargo de cada una de ellas, durante toda la

vigencia y hasta la terminación del contrato.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ecuación económico

financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por tres (3)

circunstancias. Primera, por actos o hechos de la entidad administrativa contratante,

como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce

modificaciones al mismo ius variandi, sean éstas abusivas o no. Segunda, por actos

generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como

cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se

manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta

negativamente el contrato. Tercera, por factores exógenos a las partes del negocio,

o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran

circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia

en él.

28

En torno al ejercicio del ius variandi, puede ser causa de desequilibrio económico

de los contratos estatales, que se configura cuando la administración en ejercicio

de las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación

unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar.

El denominado “hecho del príncipe” se presenta cuando el Estado expide una

medida de carácter general y abstracto que era imprevisible al momento de la

celebración del contrato y que incide en forma directa o indirecta en el mismo,

alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera surgida al

momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato. Finalmente, la

teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios,

imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes, que

afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal

para una de ellas, sin impedir su ejecución (área económica).

En los contratos estatales se debe mantener la igualdad o equivalencia entre

derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si dicha

igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte

afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento.

Este restablecimiento del equilibrio financiero del contrato está concebido de

manera gradual, en tres niveles. Primero, llegar sólo hasta el punto de no perdida.

Segundo, comprender la indemnización o ecuación necesarias para llevar el

equilibrio financiero a la ecuación existente al momento del contrato (art. 5 #1, Ley

80 de 1993). Tercero, además del equilibrio al momento del surgimiento de la

relación, también la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el

contratista, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993. Para lograr el

restablecimiento del equilibrio, el ordenamiento jurídico prevé, además de los

métodos de solución directa, instrumentos contractuales, como la cláusula de

revisión de precios, y mecanismos judiciales, como la acción contractual.

29

CONCLUSIONES

Para finalizar se puede afirmar de conformidad con las definiciones analizadas y las

tesis propuestas que, para el Consejo de Estado, atendiendo al principio de buena

fe y la presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración, éstos

deben contar con razones de seguridad jurídica y de respeto a las situaciones

jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona

mediante decisiones en firme, salvo una evidente violación del ordenamiento

jurídico, por lo tanto las ocurrencias no previstas o previsibles por el contratista de

la administración, no pueden de ninguna manera verse reflejadas en el desmedro

de la posición económica que este ostenta dentro de la relación contractual, de esta

manera se refleja la protección a los principios contractuales especialmente a la

ecuación contractual.

Por otra parte, el legislador dispuso que la teoría de la imprevisión no rige para los

contratos aleatorios, y en los contratos de ejecución instantánea, en los cuales la

misma ley excluye la aplicación de la teoría de la imprevisión, como en efecto lo

dispone el último inciso del artículo 868 del Código de Comercio, en este orden de

ideas podemos decir que las situaciones exógenas que se presenten durante la

vigencia del contrato en algunos tipos contractuales no amparan siempre a las

partes.

Como complemento de lo anterior tenemos que, los contratos aleatorios, por la

contingencia que comportan, no presentan equivalencia de las obligaciones, de

manera que no se da en ellos la figura del equilibrio de la ecuación contractual,

concebida por la ley 80 de 1993 como "la igualdad o equivalencia entre derechos y

obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar", según el caso. Por

ende, no se da tampoco en ellos la medida de restablecimiento de dicho equilibrio

por aplicación de la teoría de la imprevisión, máxime cuando ésta se encuentra

excluida por la ley mercantil respecto de este tipo de contratos.

En esta perspectiva, la ley 80 en cuanto se refiere a los contratistas, les otorga

concretamente el derecho de solicitar el restablecimiento del contrato que se haya

alterado por cualquiera de estas dos hipótesis: hechos imprevistos no imputables a

ellos o incumplimiento de la entidad estatal. Otras hipótesis que consagra la ley 80

de 1993 de restablecimiento de la ecuación inicial del contrato, consisten en los

casos de interpretación y modificación unilaterales que desequilibren las

prestaciones de las partes. Es preciso aclarar que, la ley 80 de 1993 al hablar de

situaciones imprevistas que afectan el equilibrio económico del contrato y de la

necesidad de restablecerlo por parte de la administración, consagró en realidad, en

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materia de contratos estatales, la teoría de la imprevisión. La ecuación contractual

inicial se debe mantener durante la vigencia del contrato y si sobrevienen hechos

imprevistos, no imputables a ninguna de las partes que la desequilibren de manera

grave, la administración debe adoptar las medidas necesarias para restablecerla

tales como el reconocimiento de gastos adicionales a la revisión de precios,

garantizando de manera efectiva los principios contractuales entre ellos el de la

ecuación contractual.

Para finalizar podemos indicar que el mantenimiento de la ecuación contractual es

virtud de la aplicación de la teoría de la imprevisión, que consagra como una de las

dos hipótesis del inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la ley 80 de 1993,

se debe producir únicamente respecto de los contratos que por su naturaleza

admitan la aplicación de dicha teoría. En otras palabras, en aquellos contratos en

que, por sus mismas características no sea pertinente la teoría de la imprevisión, no

es procedente entrar a aplicar el restablecimiento del equilibrio contractual, por falta

de causa para tomar esta medida.

la teorÍa de la imprevisiÓn como garantÍa del …

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