la telaraña legal dr. luis hidalgo...

La Telaraña Legal Dr. Luis Hidalgo López

1


2

LA TELARAÑA LEGAL Luis Hidalgo López

PRESENTACION

La mitología griega nos cuenta que el dios Zeus, en un dia de mal humor en que decidió vengarse de los hombres, entregó a Pandora -la primera mujer que apareció en la tierra- una caja cerrada, cuyo contenido sólo él conocía. La mujer, incitada por su natural curiosidad, no pudo contener el impulso de abrirla y al hacerlo cumplió la venganza de Zeus: del interior de la caja emergieron en confuso tropel todos los males en forma de dioses alados y poblaron la tierra. Pero en el fondo de la caja quedó un diosecillo bueno, la Esperanza. Con esta prístina pureza los griegos explicaban el misterio de la conducta humana: una mezcla del mal y de esperanza1. El contenido del presente estudio no pretende abrir la Caja de Pandora para que se escapen los dioses alados a poblar la tierra. La Caja de Pandora ha sido abierta en el Ecuador, no por curiosidad ni por una mujer sino mediante actos de buena voluntad, de profundo convencimiento subjetivo de cumplimiento de deberes, por actitudes superficiales, inmediatistas, reivindicantes de intereses creados, o por desconocimiento de la materia regulada, por parte de los distinguidos funcionarios públicos de los últimos veinte años, que tuvieron y tienen atribucion legal y competencia para expedir normativa principal mediante leyes -el Congreso Nacional- y normativa secundaria -la administración pública centralizada y descentralizada-; y por los juzgadores de todo nivel, con atribución y competencia para administrar justicia ordinaria o administrativa, mediante el frecuente uso del doble criterio judicial o administrativo. El estudio pretende identificar sólo a los diosecillos alados que han poblado el país, autores de los males de contenido jurídico que afectan a la estructura del Estado, a la sociedad civil y a las naturales interelaciones entre ámbos. Prescindirá, por ende, de los diosecillos políticos. Parecería que este propósito tiene, exclusivamente, un contenido especializado en la legalidad. Sin embargo, el propósito rebasa esta apreciación, bien comprendido que ha aparecido en el País un derecho económico con un nuevo dominio jurídico: viene a ser el derecho de la economía política. Su fundamento está en la necesidad de someter la economía a un orden planificado, lo cual sólo puede hacerse con las armas del Derecho. El derecho económico consiste en aquella parte del ordenamiento legal que va destinado a ordenar el campo de las relaciones económicas concebidas en su conjunto2, lo cual incluye al derecho tributario y al presupuestario, al derecho societario y al bancario y al derecho administrativo. Forma parte del Derecho Público y, por tanto, prevalece sobre normas del

1 Andrade Noboa, Jorge. En Lucha por el Crudo, página 18. La Caja de Pandora. Talleres “Editorial Voluntad”, Quito, 1981. 2 Garriguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tercera Edición. Silverio Aguirre Torre, Impresor. Madrid, 1959. Página 39.


3

derecho civil o mercantil y, dada su trascendencia, sobre otras normas del propio derecho público. El propósito finalista del estudio es convencer a la sociedad de que sólo con las armas del Derecho se puede someter lo administrativo, la economía, lo civil, lo mercantil, lo societario y bancario, lo tributario, lo presupuestario, la administración de justicia, las instituciones públicas, las privatizaciones, la modernización, etc. a un nuevo concepto de País que persiga efectivamente el bien común general, y posibilite salir de la crisis global que ha invadido al Ecuador. La alternativa es simple: o utilizamos las armas del Derecho o empleamos gobiernos de facto. Segunda alternativa escogida por el País, en el año 19383, para legitimar la introducción al Ecuador del nuevo derecho social conceptualizado en el Código de Trabajo; y, en el año 19644, para dar paso a una reforma agraria que tenía por objeto regular las relaciones laborales del agro y distribuir la tenencia de la tierra; quebrando intereses creados de empleadores y terratenientes. El Estudio pretende, además, relievar la importancia actual que tiene el último diosecilio tímido que se quedó solo, al final, en la Caja de Pandora: la Esperanza. Esperanza de que podemos y debemos derrotar a los diosecillos del mal, mediante acciones y decisiones conjuntas, de todos sin excepción, de los administradores públicos y de la sociedad civil, con renunciamiento de intereses creados, unidos en una batalla concertada, en el ámbito de la legalidad racional y de la juridicidad, mediante sometimiento de las materias relevantes, por las armas del Derecho, a la efectiva obtención del bien común del país, para entregar a nuestra descendencia un Ecuador mejor del que recibimos de nuestros amados padres.

3 Decreto Supremo No. 210, Registro Oficial No. 78, del 14 de noviembre de 1938. 4 Decreto Supremo No. 1480, Registro Oficial No. 297 del 23 de julio de 1964.


4

1.- EL LABERINTO LEGAL 1.1. CONCEPTUALIZACION Tomamos prestado el calificativo de "Telaraña Legal" del insigne escritor peruano Don Mario Vargas Llosa, contenido y conceptualizado en el Prólogo de la Obra "El Otro Sendero" de Don Hernando de Soto, con estas frases5: "Se dice que el número de leyes, dispositivos con fuerza legal -decretos,

resoluciones ministeriales, reglamentos, etc.- supera en el Perú el medio millón. Es un cálculo aproximado porque, en verdad, no hay manera de conocer la cifra exacta: se trata de un dédalo jurídico en el que el investigador cauteloso fatalmente se extravía. Esta cancerosa proliferación legalística parece la afloración subconsciente de la anomalía ética que está en la raíz de la manera como se genera el Derecho en el país (en función de intereses particulares en vez del interés general). Una consecuencia lógica de semejante abundancia es que cada disposición legal tenga, o poco menos, otra que la enmiende, atenúe o reniegue. Lo que, en otras palabras, significa que quien está inmerso en semejante piélago de contradicciones jurídicas vive transgrediendo la ley, o -algo acaso más desmoralizador- que, en una estructura de este semblante, cualquier abuso o transgresión puede encontrar un vericueto legal que lo redima y justifique."

La normativa constituye una expresión del derecho, ésto es una ordenación recta, un orden jurídico que unifica lo múltiple, manifestado en un conjunto de normas coherentes de la conducta humana tendiente a procurar la realización de la justicia y, en su accionar, de la paz institucional y social. Al incluir en la normativa a la Constitución Política que procura servir a la justicia a través de la idea de libertad esencial y, además, proviene de la soberanía del pueblo, nos encontramos definiendo lo que es un "Estado de Derecho". La normativa legal, en el fondo, no es otra cosa que la regulación jurídica de la conducta de la sociedad de la nación a la cual va dirigida. En cuanto regula la conducta, traza hipótesis de comportamiento humano frente a situaciones explícitas, hipótesis en las cuales se determina el derecho individual de una parte y el deber de respetarlo de otra parte. De lo que se sigue que la normativa al instituir derechos crea simultáneamente deberes de respetarlos. Por lógica simple, no puede existir un derecho sin el deber correlativo. La doctrina ha creado una figura patética para representar el fenómeno: derecho y deber son como las dos cara de una moneda. La moneda de una sola cara no es una moneda. Al aplicar a la normativa, para efectos de clasificación general, el principio de la Pirámide de Kelsen, en el sentido de que la Constitución está en el vértice, inmediatamente

5 EL OTRO SENDERO, la Revolución Informal. Editorial DIANA, Tercera Impresión Mexicana, Enero de 1991. Prólogo, Página XXIV.


5

abajo las leyes y, en camino hacia la base, las demás normas que nuestros "legisladores" ostentan atribución legal y competencia para dictarlas, podemos hacer una división doctrinaria contenida, en tres segmentos: Constitución, Legislación Principal conformada por las leyes, y Legislación Secundaria compuesta por el resto de la normativa. No debe afectar la estructura escalonada o la división de la normativa en segmentos, al concepto de la esencia de orden que unifica lo múltiple. En otras palabras, la regulación de las atribuciones del poder público y su organización estructural y funcional, la institución del matrimonio, el domicilio, los actos mercantiles, la inversión extranjera, las infracciones penales, las regulaciones sanitarias, las condiciones de prestación de servicios públicos privatizados, etc. -para citar muy pocas materias- constantes en los contenidos pragmáticos de la Constitución de la República, de las leyes, de los reglamentos a las leyes y de la enorme cantidad de normativa de los órganos de la Función Ejecutiva, debe ser consistentes en las unas con las otras, en forma tal que la regulación de la conducta humana que les atañe prescriba los mismos principios en todas éllas, sin distorsiones, sin matices diferenciales, sin contradicciones; sin importar el órgano legislador o la fecha en el tiempo de su expedición. En eso consiste la esencia del orden jurídico que unifica lo múltiple. Desaparecida, o cuestionada, la esencia de orden que unifica lo múltiple, la normativa pierde o flaquea su concepto esencial de constituir una expresión del derecho, y, por tanto, menoscaba su idoneidad de producir un orden normativo tendiente a realizar la justicia, debilita la obtención de la paz institucional, social e individual, y finalmente, produce el quebranto del contenido de un "Estado de Derecho", característica fundamental de los gobiernos democráticos. Si no existe la esencia del orden jurídico, una regla de derecho a la cual el Estado deba sujetarse, ora porque sea anterior o superior a él, ora porque él mismo se haya dictado y ligue su voluntad, nunca podrá saberse si procede en última instancia, si es o no soberano y cuando lo es6. La falta de la esencia del orden y la incorrecta regulación derecho-deber no solo que debilita la obtención de la paz institucional y social sino que, a causa de las interpretaciones subjetivas de una normativa carente de orden, poco clara y contradictoria, propende de manera inexorable en una fenomenología de conflictos de orden político, posibilita y auspicia el desarrollo de la corrupción institucionalizada, e instituye un ordenamiento de conflicto entre la concentración y acumulación del poder gobernante y las formas o procedimiento de participación y representación tendientes a la desconcentración, distribución y descentralización del poder gobernado. Dicha matriz conflictiva en el Estado e instituciones democráticas se recarga con las tensiones de ambas dinámicas concentradoras y desconcentradoras del poder, que operan tanto al interior del mismo Estado como en la misma sociedad civil; y repercute en una más formal que real separación de poderes del Estado y por consiguiente en una pugna estructural entre ellos, por la cual tienden a sobreponerse o supeditarse en conflictos de interés, de fuerzas y competencias. Así, el doble flujo de conflictividades se desplazan del Estado hacia la sociedad y de ésta hacia aquél7. 6 Tobar Donoso, Dr. Julio. Elementos de Ciencia Política. La Prensa Católica, 1958. Quito.

7 Conflicto y Democracia en Ecuador. José Sanchez-Parga. Serie Diálogos. Ediciones Centro Andino de Acción Popular -CAAP- Quito, abril de 1995. Impresión Albazul Offset.


6

Para ejemplificar la matriz conflictiva que genera una pugna estructural entre instituciones del Estado, recordemos los semanales puntos de vista divergentes entre las Funciones Legislativa y Ejecutiva, con el consiguiente cambio de las mayorías políticas que se han dado en el Congreso, iniciándose con “La Aplanadora” en 1998, pasando por una mayoría formada por los partidos de izquierda y terminando por negociar cada tema puntual con los Diputados dispuestos a apoyar el tema. Recordemos la elección de los Magistrados de la Excma. Corte Suprema de Justicia y los argumentos exhibidos para incluir o excluir candidatos. Recordemos la desintegración de los Vocales del Tribunal Constitucional, el cabildeo para el nombramiento de los nuevos y las alternativas políticaspuestas en juego para elegir al nuevo Presidente del Tribunal. La matriz conflictiva histórica, en comentario de los medios de comunicación social8, se conceptualiza con la siguiente acertada opinión: "La nueva mayoría que hay en el Congreso, pegada con chicle, respiró ayer

tranquila: sacó del puesto a Miguel Macías Hurtado, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

"¡Qué acto de bravura! ¡Qué eficiencia! Esa mayoría debe creer que el país

sigue su juego. Y que anteanoche aplaudió a dos manos el haber interferido, de manera abierta el poder judicial.

"El Vicepresidente debe haber pensado lo mismo al negarse a cumplir

órdenes de quien era la cabeza del poder judicial. O al no condenar a sus secretarios por desconocer una orden judicial. ¡Qué buen ejemplo le da Dahik al país! Cualquier ecuatoriano llamado por la justicia podría -siguiendo sus pasos- rechazar el juez de turno por pertenecer a tal o cual partido. O simplemente por no estimarse digno de ser juzgado por él. El Vicepresidente debería hacer el retrato robot del juez que les conviene a sus secretarios. De no haberlo aquí, se podría importar.”

"Esos dos hechos prueban una cosa: que los actores del Ejecutivo y del

Legislativo ya no se creen más el libreto que venía representando. Dahik sabía las relaciones del Presidente de la Corte con el PSC. Como debe saber las que tiene el actual con la DP.

"Esa figura la respetó formalmente hasta que le tocó a él. Ahí Macías ya no

fué Presidente de la Corte, sino militante del PSC. Dahik y los otros partidos se regocijan. Anoche enviaron dos mensajes: uno al nuevo Presidente de la Corte. El ya sabe lo que le espera si no se muestra sumiso a los otros dos poderes. El otro al país: que no hay poder judicial y que justicia es sinónimo de amarre político en el Congreso.

La sociedad civil, presionada por el doble flujo de conflictividades, desarrolla una conflictividad social e individual propia, recargada de tensiones y violencias de todo orden, perjudicando a los demás, precisamente porque no tiene los medios precisos en la

8 Políticos: se agotó su libreto. Diario El Comercio de 30 de agosto de 1995, página A2 "Comentario".


7

normativa legal -ni convencimiento real o por temor a sanción- para respetar los derechos de los demás. Irrespeto del cual "los demás" no tienen a quien reclamar -o no desean o no pueden hacerlo- en razón de la falta de un sistema de administración de justicia independiente, transparente y eficaz9. Conflictividad individual y social cuya desembocadura -y fines la inmunidad y la impunidad de las conductas delincuenciales10 inducidas en que las cosas en la administración pública y las de sus entidades u organismos publicos marchan en una relación de mal a peor11, como puede observarse de los Dictámenes de Incumplimiento de la República del Ecuador a los Convenios del Acuerdo de Cartagena, emanados de la Secretaría General de la Comunidad Andina y de las sentencias del Tribunal Andino de Justicia. Cuestionada su esencia y perdido el orden que unifica lo múltiple, la normativa legal se troca en cualquier cosa diferente al orden jurídico: se convierte en la "Telaraña Legal" conceptualizada por Mario Vargas Llosa. Variadas pueden ser las causas que han coadyuvado a construir la “Telaraña Legal” a través del tiempo, y de muy diversa índole. Suelen señalarse como tales la falta de cultura de los pueblos, la quiebra de la moral individual y pública, el hedonismo presente a través de intereses creados, la viveza criolla, las pasiones políticas, la acción de propósitos inmediatistas, el desconocimiento de la materia, la crisis de la investigación, la alternabilidad de legisladores, entre otras. Dejando a los sociólogos el estudio de las demás causas, nos limitamos a comentar las últimas. 1.2. LOS LEGISLADORES EN EL PAIS Intencionalmente quebrantamos el concepto etimológico de legislador -que legisla, que implanta leyes- para darlo uno de mayor alcance que abarque a la normativa proveniente de toda autoridad pública que ostente atribución legal de expedir normas de carácter generalmente obligatorio, creadoras de derecho, que, de una u otra forma, establece derechos y consiguientes obligaciones institucionales y sociales, de cumplimiento forzoso -el derecho y el deber- de los involucrados individuales en las hipótesis y casuística de la normativa. Sólo mediante la creación de normas jurídicas se imponen deberes, se establecen ciertos bienes jurídicos y derechos subjetivos correspondientes. Los vínculos jurídicos, por cuanto suponen deberes y derechos, provienen de normas jurídicas y, como éstas, de manifestaciones de voluntad del órgano que las produce. Por tanto, según cuál sea la función del Estado a cuyo ejercicio pertenecen o la norma en cuya producción consisten, los actos estatales creadores de derecho se dividen con propiedad en legislativos, jurisdiccionales, administrativos, sustantivos, adjetivos, internacionales o destituídos de este carácter12. 9 Arq. Sixto Durán Ballén, Presidente de la República. Diario El Comercio, 24 de julio de 1995, página A3.

10 Justicia por mano propia. Linchamiento en El Tambo. Ver Diario El Comercio del 26 de julio de 1995, Página A7.

11 Echeverría G., Dr. Enrique. "De Mal a Peor". Diario el Comercio, 24 de julio de 1995, página A4.

12 Borja y Borja, Dr. Ramiro. Teoría General del Derecho Administrativo. Segunda Edición. PUDELECO, Editores. Quito, mayo de 1995. Página 126.


8

1.2.1. EL CONGRESO NACIONAL De acuerdo con la Constitución Política corresponde legislar al Congreso Nacional, esto es expedir, modificar, reformar, derogar e interpretar leyes13. Entiéndese como leyes el resultado normativo del ejercicio de las atribuciones del poder legislativo, o legislatura, uno de los tres poderes -o funciones- de los órganos especializados provenientes de la división funcional del Estado. Los otros dos son el judicial -o jurisdiccional- y el ejecutivo -o de administración-. La legislatura -o Congreso- se encuentra conformada por diputados mandatarios del pueblo, mandato otorgado por vía de votos individuales expresados en una elección formal. Por tanto, cada uno de los diputados representa a una parte de la población votante, y, en su conjunto, el Congreso, representan a todos. Sus expresiones normativas son, por ende, expresiones del pueblo. Son manifestación de la voluntad soberana de la libertad individual de sus mandantes. En este contexto se define Ley como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite"14. Con el ánimo de uniformar el espíritu de la Legislación, la Legislatura dispuso que "se tendrá por Ley o Decreto para los efectos legislativos, la declaración del Congreso Nacional sobre un objeto de interés común o particular, respectivamente"15. En consecuencia, ley viene a ser definida como "una declaración de la voluntad soberana sobre un objeto de interés común". Se inicia el trámite de la "declaración de voluntad soberana" con la iniciativa legislativa, esto es el derecho a presentar un proyecto de ley al Congreso y su correlativo deber de tramitarlo. La iniciativa legislativa es taxativa para: los Diputados con el apoyo de un bloque legislativa o de diez legisladores, el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y la Comisión de Legislación y Codificación. La Constitución reconoce, además, una iniciativa en las materias que correspondan a su atribuciones específicas al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo electoral, al Contralor General del Estado, al Ministro Fiscal General, al Defensor del Pueblo y a los Superintendentes16. El Presidente de la República, como titular de la Función Ejecutiva, cuenta con una infraestructura técnica y legal de apoyo experimentado que le otorga idoneidad para formular y presentar proyectos de leyes completos y más o menos coherentes, tanto más que, por sí o por delegado, puede intervenir, sin voto, en la discusión de su proyecto. 13 Art. 130 numeral 5o.de la Constitución.

14 Art. 1 del Código Civil.

15 Decreto Legislativo aprobado el 3 de octubre de 1917, Registro Oficial No. 332 de 13 de iguales mes y año.

16 Arts. 144 y 145 de la Constitución Política


9

La Corte Suprema de Justicia, en las materias de su competencia, cuenta con envidiables soportes de apoyo legal para sus proyectos, con la ventaja de que sus miembros dominan la teoría legal, enriquecida, además, con la experiencia práctica de la cotidiana administración de justicia. El Congreso, las Comisiones Especializadas Permanentes y los Diputados, no cuentan con infraestructura técnica, legal, ni de experiencia, que les permita competir en igualdad o mejoría de condiciones, con las Funciones Ejecutiva y Judicial, en términos de apoyo para el ejercicio de la iniciativa legislativa y consiguiente análisis y perfeccionamiento del proyecto. Debe, en consecuencia, en el mejor de los casos, contratar asesores individuales o solicitar asesoría gratuita a organismos internacionales, cuando no deciden ingresar a trámite el proyecto sin profundizar sus consecuencias jurídicas generales. En la práctica, la Corte Suprema de Justicia parecería haber renunciado a su derecho a la iniciativa legislativa, pues, en los últimos veinticinco años, que sepamos, sólo el proyecto de Ley de Casación ha sido presentado por la Función Judicial a consideración del Congreso, a pesar de que las mejores leyes dictadas en el país a lo largo de su historia fueron a base de proyectos originados en la iniciativa constitucional de la Corte Suprema. La facultad legislativa del Congreso puede expresarse mediante la siguientes modalidades particulares: expedición de leyes, modificación de leyes, reforma de leyes, derogatoria de leyes, interpretación de leyes y codificación de leyes. En la práctica, muy rara vez el Congreso expresa su facultad legislativa por una modalidad particular específica, como fue el contenido sólo derogatorio de la Ley 53, promulgada en el Registro Oficial No. 553 de 29 de octubre de 1986. Generalmente expide una nueva ley, y, al propio tiempo, modifica, reforma y deroga otras leyes vigentes. Utilizando esta forma de legislar el Congreso trata de ensamblar en la normativa legal vigente los preceptos de la nueva ley, modificando, reformando o derogando en forma expresa aquéllas que, con motivo de ésta, quedarían incoherentes en el marco legal general. Lamentablemente, el ensamblamiento de coherencia -el orden que unifica lo múltiple- el Congreso pocas veces lo consigue. Es más, cuando el Ejecutivo, en su proyecto, ha intentando buscar el ensamblamiento de coherencia, el Congreso se ha negado a considerar las reformas y derogatorias como en los casos de la Ley de Régimen Monetario y del Banco del Estado, Ley Orgánica de Aduanas (que fueron aprobadas como Decretos Leyes de Emergencia Económica17) y Ley de Presupuestos del Sector Público, cuyo capítulo de reformas y derogatorias fue excluído por el Congreso de la consideración y aprobación del texto legal. Al dictarse la nueva ley sin normas precisas que permitan un ensamblamiento de coherencia con la normativa legal vigente -sin un orden que unifique lo múltiple- produce el fenómeno de superposición de normas legales que regulan las atribuciones del Estado y consiguiente obligación jurídica de las instituciones democráticas y ciudadanos de

17 Decreto Ley de Emergencia Económica No. 02, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992; y Decreto Ley de Emergencia Económica No. 04, Registro Oficial No. 396 de 10 de marzo de 1994, respectivamente.


10

respetarlas, o los derechos de los ciudadanos con el consiguiente deber de respeto por el Estado, dejando ambigua la teoría del derecho y deber como las dos caras de una moneda. Ambigüedad que lleva a la consecuencia de otorgar, en la práctica, un derecho ostentado por el interesado público o privado a emitir subjetivos juicios de valor en la interpretación de la normativa legal que mejor le venga a sus intereses institucionales e individuales, violentando la esencia de la libertad y de la justicia del "Estado de Derecho", afectando un elemento esencial de la paz institucional y social, y posibilitando la corrupción institucional mediante la valoración de los subjetivos juicios de valor. Para evitarse la cita expresa de las reformas y derogatorias que implica la aprobación de una nueva ley tendiente a producir el ensamblamiento de coherencia legal, el Congreso ha recurrido, con ese propósito, al ritualismo de consagrar la frase de "derogar todo aquello que se le oponga a la nueva ley" en todas las leyes aprobadas; produciendo los “efectos de que continúa vigente de las leyes viejas todo aquello que no se le oponga a la nueva ley" imposibilitando, con éllo, todo ensamblaje objetivo de coherencia legal. Al tratar de las derogatorias, el ritualismo tradicional de derogatoria implícita será objeto de análisis. Desde el punto de vista de la transparencia en la formación y reforma de leyes, se advierten esfuerzos y resultados de la comunicación del contenido del proyecto con una parte de la sociedad involucrada en él. En este sentido el Congreso ha posibilitado consultas, reuniones de trabajo y discusiones tendientes a divulgar el proyecto y a recoger, acordar y procesar planteamientos de los sectores involucrados que tienen como fin la aceptación final del proyecto y su cumplimiento sin conflictos sociales. 1.2.2. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA La Constitución otorga al Presidente de la República la facultad reglamentaria de las leyes, no encontrándose facultado para contravenir o alterar la ley que reglamenta18. Las decisiones del Presidente de la República que constituyan actos administrativos normativos deben ser expedidas mediante decretos ejecutivos19, autorizados por uno o más Ministros de Estado y publicados en el Registro Oficial20. En resumen, el Presidente de la República, como titular de un órgano del poder público -la Función Ejecutiva-, ejerce las facultades normativas mediante decretos ejecutivos, fincado en todas las atribuciones expresas consignadas en la Constitución y demás leyes, y, además, apuntalado en "las facultades potenciales y los derechos implícitos" que se derivan de su atribución constitucional de "cumplir y hacer cumplir la Constitución, leyes, tratados y convenios internacionales"21. 18 Numeral 5o. del Art. 171 de la Constitución.

19 Literal f) del Art. 11 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.

20 Arts. 20, numeral 2), y 45 de la Ley de Régimen Administrativo.

21 Numeral 1o. del Art. 171 de la Constitución.


11

Dada la amplitud del marco legal de la facultad normativa del Presidente de la República -real y potencial-, con frecuencia se introducen en los reglamentos a las leyes materias no previstas en las leyes que reglamentan -lo cual no es contradecir o alterar la ley- tendientes a establecer la obtención previa de patentes, registros, inscripciones, licencias, permisos, certificados, autorizaciones, aprobaciones, informes, dictámenes, etc., conculcando las garantías constitucionales de libertad de trabajo, comercio, industria y contratación, que avalan que tales limitantes solamente pueden ser creados en ley expresa. A manera de ejemplo, este fenómeno se hizo presente en dos reglamentos: el Reglamento a la Ley de Creación de la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo y el Reglamento a la Ley de Presupuestos Públicos, mediante la creación de registros centralizados y requisitos de informes previos a la contratación por el sector público de bienes informáticos. Detectada la irregularidad, el Presidente de la República derogó expresamente tales exigencias extrañas a las Leyes22. Las atribuciones expresas y las facultades potenciales del Presidente de la República comprenden, además de los reglamentos, una enorme gama de materias que han sido -o esperan ser- objeto de normativa mediante decretos ejecutivos, de variadísimo contenido regulatorio, superando por amplio margen al número de leyes expedidas por el Congreso Nacional. Así como la Legislatura tiene una entrada a los proyectos mediante la iniciativa legislativa, el Ejecutivo tiene también la suya: los requerimientos de regulación de materias por parte de los empleados públicos, canalizados hacia el ministro respectivo y de éste a las oficinas de la Presidencia; y, en pequeño porcentaje, iniciativas directas, aceptadas por el Gobierno, provenientes del sector privado. La iniciativa de los empleados públicos de carrera es, en teoría, excelente. En la práctica, hay serias dudas de la excelencia. Ellos son propietarios de una enorme experiencia práctica en razón de las discusiones en las cotidianas reuniones oficiales de trabajo y en la tramitación de las solicitudes formuladas por individuos de un sector privado muy amigo de las picardías extra legales, quienes deben ser controlados por parte de la entidad pública, mediante la expedición de normas regulatorias dictadas por decretos ejecutivos. Estas normas han consistido -casi siempre- en la creación de autorizaciones previas, de carácter anual o bianual, otorgadas por parte de funcionarios competentes de la entidad pública, para que el individuo del sector privado pueda iniciar o continuar cualquier tipo de actividad generadora de ingresos, aparejadas, a menudo, de la amenaza de las más variadas penas y sanciones por infracciones tipificadas. En este carácter de iniciativa se inscribe la historia del Reglamento de Faenamiento, Inspección, Clasificación y Comercialización de Aves para Consumo Humano, dictado por Decreto Ejecutivo en 1987; derogado, en razón de los vicios, por Decreto Ejecutivo en 1994; y dictado nuevamente, por Acuerdo Ministerial de 1995, con el mismísimo texto original, a excepción de la cita del SESA, flamante nueva dependencia del Ministerio de Agricultura23.

22 Literal b) del Art. 8 del Decreto Ejecutivo No. 509 publicado en el Registro Oficial No. 150 de 16 de marzo de 1989 y Art. 66 del Decreto Ejecutivo No. 529-A publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 136 de 26 de febrero de 1993; derogados por los numerales 35 y 38 del Art. 10 del Decreto Ejecutivo No. 1572 publicado en el Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994.

23 Decreto Ejecutivo No. 3202 publicado en el Registro Oficial No. 769 de 11 de septiembre de 1987. Derogado por el numeral 32 del Art. 10 del Decreto Ejecutivo No. 1572 publicado en el Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994. Vuelto a dictar mediante Acuerdo Ministerial No. 151 publicado en el Registro Oficial No. 696 de 16 de mayo de 1995.


12

Quien visita el Auditorio del Instituto Geográfico Militar en Quito, podrá observar dos aerofotografías, tomadas en las décadas de 1980 y de 1990, de la Amazonía Ecuatoriana, que dan fe de la depredación forestal a que ha sido sometida, a pesar de que su explotación se encontraba sujeta a autorizaciones previas del Ministerio de Agricultura y Ganadería concebidas en Decretos Ejecutivos y, lo que es más, la movilización y transporte de la madera, sometida a guías de movilización oficiales. Sin embargo, la deforestación está a la vista, fenómeno que induce a cuestionar la eficacia de este tipo de normas regulatorias para controlar la picardía privada. Y quien visita la costa ecuatoriana puede constatar la depredación de los manglares, hoy ocupados por camaroneras, a pesar de expresas prohibiciones oficiales y mecanismos de control previo, de concesión, de autorización, de patente y registro, etc., y de la amenaza de imposición de sanciones, tendientes a la conservación del ecosistema24. El contenido de los decretos ejecutivos originados en los requerimientos de los empleados públicos no gozan, en general, de ninguna transparencia que posibilite una discusión con sectores involucrados. La sociedad se entera de su contenido una vez publicado y, por consiguiente, sin dar garantía evidente de aceptación social de cumplimiento. "Se acata, pero no se cumple", es el aforismo popular que resume el resentimiento social por la falta de transparencia. Parecería que los funcionarios públicos se encuentran conscientes del resultado social, a tal grado que tratan de que el decreto ejecutivo sea aceptado por los involucrados en forma compulsiva -que se acate y se cumpla-, por miedo, tipificando infracciones penales como medios de la amenaza de la imposición de variadas penas y sanciones a quien no observe fielmente las obligaciones o deberes decretados, menospreciando, en muchos casos, el contenido de las garantías constitucionales de reserva legislativa de leyes penales y del sometimiento a juez competente25. Resaltan, con este matiz, el contenido de Decretos Ejecutivos que regulan la siembra, comercialización y exportación de banano; las regulaciones que norman la cría y cultivo de los recursos bioacuáticos; vivienda campesina; industrialización, comercialización de leches y productos lácteos, etc.26. Se ha hecho una costumbre que el Congreso Nacional al momento de expedir leyes no penales, introduzca la tipificación, en leyes no penales, de infracciones de carácter penal a ser denunciadas, conocidas y tramitadas -en el mejor de los casos- y juzgadas por funcionarios públicos ministeriales, con la finalidad de la imposición de una pena o sanción al infractor. Muchos decretos ejecutivos, reglamentarios de la ley en cuestión, o independientes

24 Ver Decreto Ejecutivo No. 477, Registro Oficial No. 477 de 19 de marzo de 1949; Decreto Supremo No. 2939-A, Registro Oficial No. 696 de 23 de octubre de 1978; No. 824-A, Registro Oficial No. 208 de 17 de junio de 1985; Decreto Ejecutivo No. 1907, Registro Oficial No. 482 de 13 de julio de 1994; y, Decreto Ejecutivo No. 2619, Registro Oficial No. 665 de 30 de marzo de 1995.

25 Numerales 1o., 3o. y 11o. del Art. 24 de la Constitución Política.

26 Decreto Ejecutivo No. 18, Registro Oficial No. 393 de 13 de enero de 1972; reformado por Decreto Ejecutivo No. 1850, Registro Oficial No. 476 de 5 de julio de 1994. Decreto Ejecutivo No. 1351, Registro Oficial No. 352 de 5 de enero de 1994. Decreto Ejecutivo 2294, Suplemento del Registro Oficial No. 573 de 22 de noviembre de 1994. Decreto Ejecutivo No. 1062, Registro Oficial No. 262 de 2 de septiembre de 1985. Decreto Ejecutivo No. 1336, Registro Oficial No. 325 de 29 de noviembre de 1985. Decreto Ejecutivo No. 1088, Registro Oficial No. 324 de 24 de septiembre de 1953. Decreto Ejecutivo No. 2800, Registro Oficial No. 802 de 7 de agosto de 1984. Decreto Ejecutivo No. 2644, Registro Oficial No. 1079 de 31 de marzo de 1944.


13

de ella, introducen nuevos casos de tipificación de infracciones para enarbolar la aplicación de sanciones como correctivos al mal cumplimiento del deber de los individuos privados27. A la falta de transparencia en el proceso de formación de los decretos ejecutivos se agrega el reciente irrespeto oficial al ciudadano mediante las publicaciones de un primer y hasta de un segundo Suplemento del Registro Oficial, que no son entregados a los suscriptores sino después de muchos días -y hasta semanas-, ésto es cuando el decreto ejecutivo ha entrado en vigencia legal y, por tanto, es de cumplimiento obligatorio desde la fecha que aparece en el Suplemento no divulgado28. 1.2.3. LOS MINISTROS DE ESTADO La facultad normativa de los Ministros de Estado se encuentra expresada mediante actos administrativos denominados Acuerdos Ministeriales, cuando uno sólo de éllos la ejerce, y Acuerdos Interministeriales, cuando el acto lo expiden varios ministros, como es del caso de los Acuerdos generados por parte de los Frentes de Acción de Seguridad Nacional29. Los acuerdos ministeriales, sin contrariar lo preceptuado por otra normativa emanada de órgano superior, deben someterse a la jerarquía normativa superior dada por decretos ejecutivos, leyes y la Constitución Política30, en orden ascendente. Los Ministros de Estado, en fin, deben puntualizar la base constitucional o legal en la cual legitiman la atribución normativa específica en cada Acuerdo, especialmente en cuanto a su competencia en razón de la materia, bien entendido que no tienen otras atribuciones normativas que las señaladas en la Constitución y leyes de la República. En otras palabras, deben demostrar que su competencia ministerial para dictar acuerdos y resoluciones emana de la Constitución y la Ley31. Por ello, dictados y publicados en el Registro Oficial, constituyen una parte de la normativa secundaria de cumplimiento obligatorio por la sociedad. Los actos normativos ministeriales, por ende, no son -ni pueden serlo- de carácter discrecional, en tanto en cuanto atan derechos de la administración con atinentes deberes de los administrados. La materia del contenido del acuerdo ministerial depende de la competencia del respectivo ministro de Estado en ejercicio de una atribución específica. Dicha competencia es fácil de ser dilucidada cuando el ministro ejecuta un decreto ejecutivo. En lo demás, deben ser examinadas las leyes que les asignan atribución y competencia ministerial.

27 Ver Arts. 34 a 37 del Decreto Ejecutivo No. 1062, Registro Oficial No. 262 de 2 de septiembre de 1985, que crea nuevas infracciones penales no contempladas en la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero. Decreto Ejecutivo No. 1529, Registro Oficial No. 436 de 22 de febrero de 1983, que reglamenta la Ley Forestal, Areas Naturales y Vida Silvestre. Decreto Ejecutivo No. 939, Registro Oficial No. 233 de 15 de julio de 1993, que reglamenta la Ley para la Formulación, Fabricación, Importación, Comercialización y Empleo de Plaguicidas y Afines de Uso Agrícola.


29 Creados por el Art. 18 de la Ley de Seguridad Nacional.

30 Art. 122 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.

31 Bielsa, Rafael. Principios de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1966. Páginas 749 y siguientes.


14

Hasta el año de 1962 era fácil localizar las competencias ministeriales, pues se encontraban precisadas en la Ley de Régimen Administrativo codificada en 1960. A partir de 1962 hasta 1999, con los continuos cambios de la estructura ministerial que van desde el simple cambio de nombre del ministerio hasta la creación de nuevos, es complicada la localización. Si a la problemática se agrega el fenómeno de que casi no hay ley de derecho público que otorgue atribuciones y competencias explícitas a los ministerios y ministros32, una localización cierta e indiscutible de las mismas, para legitimar el derecho a la expedición de un acuerdo ministerial normativo, se torna objetivamente intrincada. Este intríngulis legal para localizar las competencias parecería explicar la variedad de materias que se contienen en los acuerdos ministeriales, superando en mucho, en número, a los decretos ejecutivos. Y parecería cohonestar el fundamento ético o teórico de la institucionalización del control oficial previo -mediante el otorgamiento de patentes, informes, dictámenes, guías de movilización, autorizaciones periódicas, etc.- a miles de las actividades diarias de los ciudadanos económicamente activos, pues los servidores públicos presuponen que los individuos privados son proclives a la deshonestidad en sus relaciones con la administración pública. Quienes ejercen el control oficial previo presuponen, por su parte, ostentar atributos humanos y profesionales de experiencia, eficiencia, corrección y acierto; en resumen, de ser los únicos seres humanos poseedores de honestidad. Bajo esa falsa premisa se fundamenta la idoneidad del control oficial previo. En este fundamento aparentemente ético o teórico falso se inscriben los mecanismos de control previo, generalmente mediante la exigencia del pago de una tasa -creada con ficticia competencia- destinada al financiamiento del gasto corriente de la entidad, en concepto del servicio oficial que recibe el beneficiario, como son: la función de otorgar "guías de movilización" mediante facultades creadas por acuerdos ministeriales, en materias de sanidad animal y vegetal, recursos bioacuáticos, material forestal y otros33; la función de conceder patentes de funcionamiento o de operación de industrias, comercios y actividades específicos34; la función de inscribir en registros centralizados y de reinscribirlos periódicamente (generalmente anual) previa calificación oficial, de productores, comerciantes y otros titulares de gestión privada generadora de ingresos o modos de vida35; y otros tendientes a forzar el cumplimiento del deber a los ciudadanos.

32 Hidalgo López, Luis. La Legislación Informal en el Ecuador. Editorial Don Bosco. Quito, 1990. Páginas 28 a 31.

33 Acuerdo Ministerial No. 26, Registro Oficial No. 589 de 14 de agosto de 1958. Acuerdo Ministerial No. 948-A, Registro Oficial No. 180 de 9 de noviembre de 1972. Acuerdo Ministerial No. 40, Registro Oficial No. 36 de 3 de marzo de 1976. Acuerdo Ministerial No. 109, Registro Oficial No. 317 de 18 de abril de 1977. Acuerdo Ministerial No. 52, Registro Oficial No. 378 de 12 de febrero de 1981. Acuerdo Ministerial No. 5, Registro Oficial No. 45 de 14 de octubre de 1992. Resolución No. 5-RD, Registro Oficial No. 192 de 18 de mayo de 1993. Resolución No. 4-RD, Registro Oficial No. 444 de 19 de mayo de 1994. Acuerdo Ministerial No. 488, Registro Oficial No. 610 de 12 de enero de 1995. Resolución No. 16-RD, Registro Oficial No. 618 de 24 de enero de 1995.

34 Acuerdo Ministerial No. 375, Registro Oficial No. 728 de 11 de diciembre de 1978. Acuerdo Ministerial No. 42, Registro Oficial No. 876 de 19 de febrero de 1988. Acuerdo Ministerial No. 527, Registro Oficial No. 336 de 15 de diciembre de 1989. Acuerdo Ministerial No. 695, Registro Oficial No. 596 de 4 de enero de 1991. Resolución No. 16-RD, Registro Oficial No. 618 de 24 de enero de 1995. Resolución No. 1-RD, Registro Oficial No. 638 de 21 de febrero de 1995. 35 Acuerdo Ministerial No. 127, Registro Oficial No. 267 de 5 de diciembre de 1967. Acuerdo Ministerial No. 315, Registro Oficial No. 10 de 13 de septiembre de 1968. Acuerdo Ministerial No. 292, Registro Oficial No. 894 de 22 de septiembre de 1975. Acuerdo Ministerial No. 40, Registro Oficial No. 36 de 3 de marzo de 1976. Acuerdo Ministerial No. 464, Registro Oficial No. 228 de 8 de diciembre de 1976. Acuerdo Ministerial No. 415, Registro Oficial No. 491 de 26 de diciembre de 1977. Acuerdo Ministerial No. 375, Registro Oficial No. 728 de 11 de diciembre de 1978. Acuerdo Ministerial No. 134, Registro Oficial No. 503 de 31 de mayo de 1983. Acuerdo Ministerial No. 40, Registro Oficial No. 701 de 13 de marzo de 1984. Acuerdo Ministerial No. 145, Registro Oficial No. 444 de 27 de mayo de 1986. Acuerdos Ministeriales Nos. 526 y 527, Registro Oficial No. 336 de 15 de diciembre de 1989. Acuerdo Ministerial No. 626, Registro Oficial No. 575 de 3 de diciembre de 1990. Acuerdo Ministerial No. 176, Registro Oficial No. 109 de 18 de enero de 1993. Acuerdo Ministerial No. 581, Registro Oficial No. 342 de 22 de diciembre de 1993. Acuerdo Ministerial No. 267, Registro Oficial No. 494 de 29 de


15

Es oportuno observar que el contenido de los acuerdos ministeriales, en cuanto instituyen mecanismos de control oficial previo no contemplados en ley, y promulgados en fecha anterior al 18 de marzo de 1994, se encontrarían derogados36. Merece especial atención la atribución expresa de los ministros de Estado y de las máximas autoridades de las entidades u organismos del sector público para dictar el correspondiente reglamento orgánico funcional necesario para el eficiente, efectivo y económico funcionamiento de sus entidades, estaba supeditado, sin embargo, al previo informe favorable del Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo37, mecanismo que aseguraba -en teoría- la coherencia de las funciones de la entidad en relación con su competencia constitucional y legal en razón de la materia38. A pesar de que la ley otorga atribución a los ministros y máximas autoridades, se ha hecho corriente observar que los Subsecretarios y Directores Nacionales, sin atribución legal expresa, dicten reglamentos orgánico funcionales39, sin que se hagan presentes observaciones a su legitimidad por parte de las autoridades superiores competentes. Los reglamentos orgánicos funcionales tienen dos contenidos: la estructura orgánica de la entidad pública, y la acreditación de atribuciones o funciones a cada uno de los órganos de la estructura. Las funciones de los órganos a ser ejecutadas por los pertinentes funcionarios -ésto es el ejercicio de su cargo o empleo- deben ser coherentes con las atribuciones otorgadas por la Constitución y las leyes a la entidad, distinguiendo las que son de competencia propia de la institución y, por consiguiente, indelegables a otro organismo público o privado40. A pesar de que el Art. 119 de la Constitución Política dispone que las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la Ley, se ha hecho una costumbre administrativa crear nuevas atribuciones no previstas en las normas constitucionales y legales para acreditarlas a funciones específicas identificadas en los respectivos Reglamentos Orgánicos y Funcionales, especialmente a título de control de las actividades privadas, en especial de los servicios prestados por particulares a título de privatización.

julio de 1994. Resolución No. 11-RD, Registro Oficial No. 617 de 23 de enero de 1995. Acuerdo Ministerial 2, Registro Oficial No. 645 de 2 de marzo de 1995. Acuerdos Ministeriales Nos. 148, 149 y 151, Registro Oficial No. 696 de 16 de mayo de 1995. Entre otros.

36 El Art. 10 del Decreto Ejecutivo No. 1572 publicado en el Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994, ordena: "Derógase todas las normas jurídicas dictadas por los órganos de la Función Ejecutiva que conculcan las garantías constitucionales de libertad de trabajo con o sin relación de dependencia, comercio, industria y contratación con sujeción a la ley, y las que obliguen a la obtención previa de patente, registro, inscripción, licencia, permiso, certificado, autorización, aprobación, dictamen, etc., no exigidos en ley.

37 Función suprimida por Decreto Ejecutivo No. 41, promulgado en el Suplemento del Registro Oficial No. 11 del 25 de agosto de 1998. 38 Art. 360 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control y Decreto Ejecutivo No. 1275 publicado en el Registro Oficial No. 389 de 6 de marzo de 1990.

39 Acuerdo No. 267, Registro Oficial No. 262 de 11 de junio de 1982. Acuerdo No. 449, Registro Oficial No. 328 de 14 de septiembre de 1982. Resolución No. 3, Registro Oficial No. 343 de 27 de diciembre de 1989. Resolución No. 7819, Registro Oficial No. 568 de 15 de noviembre de 1994.

40 Grijalva Garzón, Marco. El Proceso Gerencial Ampliado para Modernizar el Estado y Salir de la Crisis. Editorial de la Escuela Politécnica del Ejército, 1994. Página 84.


16

Los reglamentos orgánicos funcionales forman parte del derecho administrativo, es decir, del conjunto de normas enderezadas a que el Estado realice por sus propios órganos una o varias de las condiciones constitutivas del orden social41. Para éllo es necesario una perfecta coherencia de las funciones con las atribuciones y deberes otorgadas, en razón de la competencia administrativa, por las normas de la Constitución, de las leyes, de los decretos ejecutivos y de otros reglamentos orgánicos funcionales. Es decir de un orden que unifica lo múltiple. Sin embargo, el objetivo jurídico de orden normativo es de muy difícil obtención, por la naturaleza del contenido de los reglamentos orgánicos funcionales. Parten del principio de división de funciones en sus tareas más simples y básicas sobre la base del brillante descubrimiento de Adam Smith hace doscientos años y desconocen que la actividad administrativa se desarrolla por procesos que deben canalizar las recíprocas relaciones del ente público, y sus funcionarios, con la sociedad42, en el eterno proceso democrático del derecho y del deber recíproco, como las dos caras de una moneda. Al prescindir de los procesos y centrar la atención exclusivamente en las atribuciones o funciones, los reglamentos orgánico funcionales crean problemas no deseados como la duplicación de funciones entre unas y otras entidades públicas (construcción de obras públicas, dotación de agua potable, saneamiento ambiental, etc.), y complican innecesariamente el trámite del proceso de toma de decisiones administrativas por la indispensable participación de los funcionarios titulares de las funciones o tareas divididas, que ostentan el derecho y el deber de expresar su opinión al respecto, al superior jerárquico, mediante un informe o con la firma de un visto bueno en las copias de la comunicación oficial, requisitos sin los cuales no se dicta el acto administrativo. Lo cual produce, a su vez, dos fenómenos: la creación, en niveles medios, de centros de poder; y aquél que el pueblo conoce con el nombre de "papeleo". Papeleo lamentablemente sacramentado por los auditores de la Contraloría General del Estado, por las suspicacias que les origina descubrir, en el examen controlador de un acto jurídico administrativo de las entidades públicas, poca cantidad de informes o de los vistos buenos de rigor previstos en el orgánico funcional de la institución o en las costumbres y rutinas administrativas. Suspicacias que dejan constancia en una determinación de responsabilidad civil fundamentada en un formulismo de "falta de documentación sustentatoria". Si en los decretos ejecutivos existe algo de transparencia, esta cualidad inexiste en los acuerdos ministeriales y, en especial, en los reglamentos orgánicos funcionales. Las normas secundarias de su contenido, en la práctica general, son la expresión pura del pensamiento y de los sentimientos de los servidores públicos, en especial de carrera. Las pocas excepciones de transparencia en acuerdos ministeriales que regulan materias críticas que interesan a la entidad y a los particulares, como la comercialización de café, banano y camarones, son dignas de ejemplo para otros acuerdos ministeriales por la transparencia como se discute y se negocia el texto puntual del proyecto, antes de hacerlo de cumplimiento obligatorio.

41 Borja y Borja, Dr. Ramiro. Obra citada. Página 45.

42 Michael Hammer & James Champy. Reingeniería. Grupo Editorial Norma. Colombia, 1994.


17

1.2.4. LOS ORGANISMOS DE CONTROL La Constitución Política ha creado siete Organismos de Control, a saber: la Contraloría General del Estado43, la Procuraduría General del Estado44, el Ministerio Público45, la Comisión de Control Cívico de la Corrupción46, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Compañías, la Superintendencia de Telecomunicaciones y las Superintendencias de Terminales Petroleros47 Cada Organismo de Control tiene su ley constitutiva, a saber: Ley Orgánica de Administración Financiera y Control48, Ley Orgánica de la Procuraduría49, Ley Orgánica del Ministerio Público50, Ley General de Instituciones del Sistema Financiero51, Ley de Compañías52, Ley Especial de Telecomunicaciones53 y Ley de Régimen Administrativo de Terminales Petroleros54. La Comisión de Control Cívico de la Corrupción55, cuenta a la fecha con la Ley de Control Civico de la Corrupcion56. Las Leyes Orgánica de Administración Financiera y Control, de Compañías y de Régimen Administrativo de Terminales Petroleros no tienen, cada una, un reglamento general de aplicación de la respectiva Ley, probablemente por provenir de gobiernos de facto, reglamento que debió haber sido dictado por decreto ejecutivo a partir de agosto de 1979, de acuerdo con el precepto constitucional vinculante para el Presidente de la República. Tampoco cuenta con reglamento las Ley Orgánica de la Procuraduría. Existen reglamentos para la Leyes Orgánica del Ministerio Público57, General de Instituciones del Sistema Financiero58 y Especial de Telecomunicaciones59. Sin embargo cada uno de los Organismos de Control tiene dictados múltiples reglamentos, normas técnicas, manuales e instructivos, fragmentados, cada uno, por conceptos segmentados de los preceptos de la Constitución y de las leyes constitutivas; dictados, dentro de las áreas de sus competencias, por el Contralor General del Estado, mediante acuerdos, y por el Procurador General del Estado, Ministro Fiscal General, Superintendente de Bancos, Superintendente de Compañías y Superintendentes de Terminales Petroleros, mediante resoluciones; en todo caso en uso de expresas y potenciales atribuciones normativas otorgadas en las respectivas leyes.

43 Art. 211 de la Constitución Política 44 Art. 214 de la Constitución Política 45 Art. 217 de la Constitución Política 46 Art. 220 de la Constitución Política 47 La penúltima creada por la Ley Especial de Telecomunicaciones, dictada por Ley No. 184, Registro Oficial No. 996, de 10 de agosto de 1992, reformada por Ley No. 94, Registro Oficial No. 770 de 30 de agosto de 1995; y la última creada por la Ley de Régimen Administrativo de Terminales Petroleros, dictada por Decreto Supremo No. 1173, Registro Oficial No. 288 de 4 de marzo de 1977 48 Dictada por Decreto Supremo No. 1429, Registro Oficial No. 337 de 16 de mayo de 1977 49 Dictada por Ley No. 91, Registro Oficial No. 335 de 9 de junio de 1998 50 Dictada por Ley s/n, Registro Oficial No. 26 de 19 de marzo de 1997 51 Dictada por Ley No. 52, Suplemento del Registro Oficial No. 439 de 12 de mayo de 1994 52 Codificada en el Registro Oficial No. 389 de 20 de julio de 1977 53 Dictada por Ley No. 184, Registro Oficial No. 996 de 10 de agosto de 1992 54 Dictada por Decreto Supremo No. 1173, Registro Oficial No. 288 de 4 de marzo de 1977

52 Creada por Decreto Ejecutivo No. 107, Registro Oficial No. 19 de 10 de marzo de 1997 56 Ley No. 39, Registro Oficial No. 253 de 12 de agosto de 1999. 57 Decreto Ejecutivo No. 886, Registro Oficial No. 196 de 21 de mayo de 1999 58 Decreto Ejecutivo No. 1852, Registro Oficial No. 475 de 4 de julio de 1994.

59 Decreto Ejecutivo No. 3301, Suplemento del Registro Oficial No. 832 de 29 de noviembre de 1995


18

La Superintendencia de Bancos promulgó a inicios del año 199860 la “Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos”, divulgando las Resoluciones anteriores a la fecha que se integraban a la Codificación y las Resoluciones que se derogaban. Lamentablemente guardó silencio respecto a un medio centenar de Resoluciones sobre las cuales, a la fecha, nadie puede afirmar categóricamente sobre su aplicabilidad y vigencia. Sin embargo de la Codificación, las Resoluciones sobre seguros en general, mantienen su individualidad, sin incorporarse a la Codificación. La normativa dictada por los Organismos de Control es de cumplimiento obligatorio por los involucrados y se enmarca, en la clasificación jerárquica, dentro del grupo de legislación secundaria. La normativa secundaria dictada por los Organismos de Control contiene, primordialmente, normas de control que otorgan derechos a los órganos de control y crean deberes a las entidades, instituciones y funcionarios controlados. Dentro de este marco de referencia, en razón de la conveniencia pública de la objetividad e idoneidad de los mecanismos de control, muy poca transparencia puede estar presente en la preparación y aprobación de la normativa de control, en términos de discusión con los involucrados. 1.2.5. LA JUNTA MONETARIA Y EL BANCO CENTRAL Los Arts. 77 y 89 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado acreditaban a la Junta Monetaria la atribución de expedir normativa de carácter general a través de regulaciones, dentro del ámbito de su competencia, las cuales, por su carácter general, tienen fuerza obligatoria en el país. El Art. 263 de la Constitución Política sustituyó a la Junta Monetaria por el Directorio del Banco Central, otorgándole igual atribución. Esta normativa se enmarca, por tanto, dentro del segmento de legislación secundaria. La expedición de las regulaciones de la Junta Monetaria y del Directorio del Banco Central referencian a una codificación de las mismas -iniciada en 1982-, de muy dificil integración con los regulaciones vigentes. Dicha técnica de legislar -y de reformar- ha obligado a la Junta Monetaria, y por ende al Directorio del Banco Central, a publicar, en hojas removibles para ser insertadas en tres libros editados por el Banco Central, las reformas y contra reformas de las regulaciones, con el propósito de divulgar en forma comprensiva como quedan a la final los textos vigentes. El Directorio del Banco Central se integra con cinco miembros propuestos por el Presidente de la República y designados por mayoría de los integrantes del Congreso Nacional, conforme a lo dispuesto por el Art. 262 de la Constitucion Política. El Congreso, en el plazo de seis meses contados a partir del 10 de agosto de 1998, debía dictar las reformas consistentes a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, plazo que venció el 10 de febrero de 1999, sin que se vislumbre interés legislativo alguno materializado en la presentación de un anteproyecto de reformas. 1.2.6. LOS CONSEJOS SUPERIORES O NACIONALES 60 Resolucion 45, publicada en el Registro Oficial 254 del 10 de febrero de 1998.


19

Dentro del conjunto de entidades u organismos públicos que no son ministerios de Estado, el órgano superior de gobierno y administración está conformado por un Consejo Superior, o un Consejo Nacional, integrado por vocales representantes del ámbito público, órgano en el cual las decisiones se toman por votación del cuerpo colegiado. Manoseando el laberinto legal ha sido posible identificar a los siguientes: 1. En el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, como órgano de dirección, planeamiento

y fiscalización, ha sido creado el Consejo Superior del IESS61; integrado por el Ministro de Bienestar Social, quien lo preside; por el Presidente de la Corte Suprema, por el Ministro de Defensa Nacional, por un representante de las Cámaras de la Producción, por un representante de los Pequeños Industriales, por un representante de las Centrales Sindicales, por un representante de la CONASEP y la UNE y un representante por los jubilados. La Constitución Política, en la Disposición Transitoria Segunda, dispuso la intervención del IESS mediante una comisión de intervención, integrada en forma tripartita por un representante de los asegurados, uno de los empleadores y uno de la Función Ejecutiva, para dar inicio a un proceso de transformación, que, se supone, se encuentra en marcha.

2. Como órgano rector de las políticas básicas de desarrollo agrario, dentro del Instituto

Nacional de Desarrollo Agrario, ha sido creado el Consejo Superior de Desarrollo Agrario62; integrado por el Ministro de Agricultura, quien lo preside; por el Ministro de Industrias, por el Secretario General de Planificación del CONADE, por un representante de los Agricultores y Ganaderos y por dos representantes de las organizaciones nacionales de indígenas, montubios, afroecuatorianos y campesinos en general.

3. Con el fin de organizar y definir la política cafetalera nacional ha sido creado el Consejo

Superior Cafetalero63; integrado por el Ministro de Agricultura, quien lo preside; por el Ministro de Industrias, por un Delegado de ANECAFE, por un representante de los caficultores independientes, por un representante de los industriales del café, por un delegado de FENACAFE y por un representante de los caficultores de la Región Amazónica.

4. En la Dirección de Aviación Civil, como ente rector del desarrollo aeronáutico, ha sido

creado el Consejo Nacional de Aviación Civil64; integrado por el Ministro de Defensa Nacional, quien lo preside; por el Comandante General de la FAE, por el Director de Operaciones del Estado Mayor General de la FAE, por el Director de Materiales del Estado Mayor de la FAE, por un delegado del Ministro de Relaciones Exteriores, por un delegado del Ministro de Obras Públicas y por un delegado del Ministro de Finanzas.

5. En la Dirección de la Marina Mercante y del Litoral, como el más alto organismo de

asesoramiento del Gobierno en materia naviera y portuaria, ha sido creado el Consejo Nacional de la Marina Mercante y Puertos65; integrado por el Ministro de Defensa

61 Arts. 3 y 4 de la Codificación de la Ley del Seguro Social Obligatorio, Suplemento del Registro Oficial No. 21 de 8 de septiembre de 1988.

62 Arts. 27 y 28 de la Ley de Desarrollo Agrario, dictada por Ley No. 54, Suplemento del Registro Oficial No. 461 de 14 de junio de 1994. Ley codificada, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 461 del 14 de junio de 1994.

63 Arts. 2 y 4 de la Ley Especial del Sector Cafetalero, Registro Oficial No. 657 de 20 de marzo de 1995.

64 Arts. 4 y 5 de la Ley de Aviación Civil, Decreto Supremo No. 236, Registro Oficial No. 509 de 11 de marzo de 1974.

65 Arts. 2 y 3 de la Ley General de Puertos, Decreto Supremo No. 289, Registro Oficial No. 67 de 15 de abril de 1976.


20

Nacional, quien lo preside; por el Comandante General de la Marina, por el Ministro de Relaciones Exteriores, por el Ministro de Obras Públicas, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Industrias, por el Director Técnico de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por el Jefe de la Primera Zona Naval y por el Director del Desarrollo Marítimo de la Armada.

6. En la Dirección Nacional de Tránsito y Transporte Terrestres, como la máxima autoridad

de tránsito y transporte terrestres en el país, y adscrita al Ministerio de Gobierno, ha sido creado el Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestres66; integrado por el Ministro de Gobierno, quien lo preside; por el Ministro de Obras Públicas, por el Ministro de Educación, por el Comandante General de la Policía Nacional, por dos representantes de la ciudadanía, por un representante de las Fuerzas Armadas, por el Secretario General de la Federación Nacional de Choferes Profesionales del Ecuador, por el Presidente de la Feceración Nacional del Transporte Pesado, por un represente de ANETA, por un representante de los transportistas, por el Director Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre y por un representante de las asociaciones automotrices del Ecuador.

7. Para el ejercicio de las funciones que la Ley de Aguas otorga al Instituto Ecuatoriano de

Recursos Hidráulicos, ha sido creado el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, como órgano rector del uso de agua en el país67; integrado por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Energía y Minas, por el Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda y por el Secretario General de Planificación. La presidencia está sujeta a elección.

8. Como organismo asesor del Ministerio de Agricultura y Ganadería, para asesorar la

planificación y ejecución de la política semillera nacional, ha sido creado el Consejo Nacional de Semillas68; integrado por el Director General de Desarrollo Agrícola del MAG, quien lo preside; por el Director General del INIAP, por el Gerente Técnico del Banco Nacional de Fomento, por un representante de los agricultores multiplicadores de semillas y por un representante de las empresas procesadoras de semillas.

9. Teniendo como finalidad esencial y preventiva la coordinación y el apoyo a las

instituciones del Sector Salud, como Organismo del Ministerio de Salud Pública, ha sido creado el Consejo Nacional de Salud69; integrado por el Ministro de Salud, quien lo preside; por el Ministro de Bienestar Social, por el Director General del IESS, por el Director General de Salud, por un delegado del CONADE, por el Director General de Sanidad de las Fuerzas Armadas, por el Director Ejecutivo de la Junta de Beneficencia de Guayaquil, por el Presidente de la Cruz Roja Ecuatoriana, por el Presidente de SOLCA, por un representante de la Asociación de Facultades Ecuatorianas de Medicina AFEME, por el Presidente de la Federación Médica Ecuatoriana, por el Presidente de la Federación Odontológica Ecuatoriana y por un representante de los trabajadores de la salud.

66 Art. 21 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, Ley s/n, Registro Oficial No. 1002 del 2 de agosto de 1996.

67 Art. 1 del Decreto Ejecutivo No. 2224, Suplemento del Registro Oficial No. 558 de 28 de octubre de 1994.

68 Art. 1 del Decreto Supremo No. 357-RR, Registro Oficial No. 96 de 28 de mayo de 1976.

69 Arts. 1 y 3 del Decreto Ejecutivo No. 3658, Registro Oficial No. 861 de 27 de enero de 1988.


21

10. Adscrito al Ministerio de Industrias ha sido creado el Consejo Nacional de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano70; integrado por el Ministro de Industrias, que lo preside; por el Ministro de Salud Pública y por un Representante del Congreso Nacional.

11. Con el fin de dictar las políticas generales para la operación y supervisión de las zonas

francas, ha sido creado el Consejo Nacional de Zonas Francas71; integrado por un representante del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Industrias, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Defensa Nacional, por un representante de las empresas administradoras de las zonas francas y por un representante de los usuarios de las zonas francas.

12. Para orientar, coordinar y armonizar la acción de los principios pedagógicos y científicos

de las Universidades y Escuelas Politécnicas, ha sido creado el Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas72; integrado por los Rectores de las Universidades y Escuelas Politécnicas oficiales y particulares; por representantes de los profesores de las Universidades Oficiales, de las Escuelas Politécnicas y de las Universidades Particulares; por los Presidentes de las Directivas Nacionales de las Federaciones de Estudiantes de las Universidades Oficiales, de las Escuelas Politécnicas y de las Universidades Particulares; por un representante de los trabajadores de las Universidades y Escuelas Politécnicas, oficiales y particulares; por un representante del Ministro de Educación y por un Miembro del Consejo Nacional de Desarrollo.

13. Para la adopción de políticas y coordinación del Programa Nacional de Alfabetización, ha

sido creado el Consejo Nacional de Alfabetización73; integrado por el Presidente de la República, quien lo preside; por el Vicepresidente de la República, por el Ministro de Gobierno, por el Ministro de Educación, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Trabajo, por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Bienestar Social, por un representante de las Comunidades Indígenas, por un representante de las agrupaciones barriales y por un representante de los profesores.

14. Para la conservación, organización, protección y administración del Patrimonio

Documental, ha sido creado el Consejo Nacional de Archivos74; integrado por el Subsecretario de Cultura, quien lo preside; por el Director del Archivo Nacional, por el Director del Archivo Biblioteca de la Función Legislativa, por el Director o Jefe del Archivo de la Corte Suprema de Justicia, por el Jefe del Archivo del Ministerio de Defensa Nacional, por el Jefe o Director de Archivo del Ministerio de Relaciones Exteriores, por un representante de la Asociación Ecuatoriana de Administradores de Documentos y Archivos, por un representante de los archivos municipales y por un representante de los archivos privados.

70 Art. 1 de la Ley del Consejo Nacional de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano, Ley No. 152, Registro Oficial No. 927 de 4 de mayo de 1992.

71 Art. 7 de la Ley No. 1, Registro Oficial No. 625 de 19 de febrero de 1991.

72 Arts. 8 y 9 de la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas, Ley No. 88, Registro Oficial No. 243 de 14 de mayo de 1982.

73 Art. 1 del Decreto Ejecutivo No. 93, Registro Oficial No. 137 de 29 de febrero de 1980.

74 Art. 4 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley No. 92, Registro Oficial No. 265 de 16 de junio de 1982.


22

15. Como organismo permanente de asesoramiento y consulta del Ministro de Educación, ha sido creado el Consejo Nacional de Educación75; integrado por el Ministro de Educación, quien lo preside; por un Rector Universitario o Politécnico representante del Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas, por un representante del Magisterio Fiscal, por un representante del Magisterio Particular y por un representante del Consejo Nacional de Desarrollo.

16. Como organismo técnico consultivo del Ministro de Trabajo y Recursos Humanos, ha

sido creado el Consejo Nacional de Salarios, CONADES76; integrado por el Subsecretario de Trabajo, quien lo preside; por el Subsecretario de Finanzas, por el Director Técnico de la Junta Nacional de Planificación -CONADE-, por el Gerente General del IESS, por un delegado de las Cámaras de la Producción y por un representante de las centrales sindicales de trabajadores.

17. Dentro del Instituto Nacional de Estadística, INEC, y para supervisarlo, ha sido creado el

Consejo Nacional de Estadística y Censos77; integrado por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación -CONADE-, quien lo preside; por un delegado de cada uno de los Ministros de Estado, por el Director Nacional de Movilización y por el Director de Movilización del Estado Mayor Conjunto.

18. Con el propósito de planificar, fomentar, desarrollar y dirigir el deporte, la educación física

y la recreación, adscrito al Ministerio de Educación, ha sido creado el Consejo Nacional de Deportes78; integrado por el Ministro de Educación, quien lo preside; por el Subsecretario de Bienestar Social, por el Subsecretario de Salud, por el Presidente del Comité Olímpico Ecuatoriano, por el Presidente de la Federación Deportiva Nacional, por el Presidente de la Federación Deportiva Militar, por un representante de las Escuelas e Institutos de Educación Física de las Universidades y Escuelas Politécnicas, por un representante del deporte aficionado, por un representante del deporte profesional, por un representante de la Federación Deportiva Nacional Estudiantil y por un representante de la Federación Nacional de Ligas Deportivas Barriales del Ecuador.

19. Para expedir los reglamentos administrativos o técnicos en los ámbitos de televisión y

radiocomunicación, ha sido creado el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión CONARTEL79; integrado por un delegado del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Educación, por un delegado del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por el Superintendente de Telecomunicaciones, por el Presidente de la Asociación Ecuatoriana de Radio y Televisión AER y por el Presidente de la Asociación de Canales de Televisión del Ecuador ACTVE.

20. Para recomendar sobre la formulación de la política de seguridad nacional que posibilite

la consecución de los objetivos nacionales, ha sido creado el Consejo de Seguridad Nacional80; integrado por el Presidente de la República, quien lo preside; por el

75 Arts. 25 y 26 de la Ley de Educación, Ley No. 127, Registro Oficial No. 484 de 3 de mayo de 1983.

76 Art. 120 del Código del Trabajo.

77 Art. 5 de la Ley de Estadística, Decreto Supremo No. 323, Registro Oficial No. 82 de 7 de mayo de 1976.

78 Arts. 28 y 30 de la Codificación de la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación, Registro Oficial No. 436 de 14 de mayo de 1990.

79 Ley s/n, Registro Oficial No. 691 de 9 de mayo de 1995.

80 Arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Nacional, Decreto Supremo No. 275, Registro Oficial No. 892 de 9 de agosto de 1979.


23

Presidente del Congreso Nacional, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por el Presidente del Consejo Nacional de Desarrollo, por los Directores de los Frentes de Acción de Seguridad Nacional, por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y por el Presidente de la Junta Monetaria.

21. Para la determinación de la política penitenciaria, con el propósito de obtener la

rehabilitación integral de los internos y de la adecuada administración de los centros de rehabilitación social, ha sido creado el Consejo Nacional de Rehabilitación Social81; integrado por el Ministro de Gobierno, quien lo preside; por un delegado del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por el Ministro Fiscal General, por el Director de Recursos Humanos y Empleo del Ministerio de Trabajo y por el Director del Instituto de Criminología de la Universidad Central.

22. Para la investigación, coordinación y planificación y fomento de la actividad cooperativa

en el país, ha sido creado el Consejo Cooperativo Nacional82; integrado por el Director Nacional de Cooperativas, quien lo preside; por un representante de la Junta Nacional de Planificación -CONADE-, por un representante de la Confederación Nacional de Cooperativas, por un representante de las Instituciones de Crédito Cooperativo, por un representante del Instituto Cooperativo Ecuatoriano, por un representante del IERAC (hoy INDA) y por un representante del Ministro de Educación.

23. Para el control, la coordinación y la protección de los derechos del menor, ha sido creado

el Consejo Nacional de Menores83; integrado por el Subsecretario de Bienestar Social, quien lo preside; por el Presidente de la Corte Nacional de Menores, por el Director General de Protección de Menores, por un delegado de las organizaciones privadas de protección de menores y por un delegado de las organizaciones populares que trabajan con menores.

24. Para la regulación de los Hogares de Protección Social, ha sido creado el Consejo

Consultivo Nacional de Protección Social84; integrado por el Director General de Protección Social, quien lo preside, y por los Médicos y Directores de cada uno de los Hogares de Protección Social.

25. Para realizar el estudio, definición y planeamiento de políticas en aspectos relacionados

con la población, ha sido creado el Consejo Nacional de Población85; integrado por el Ministro de Gobierno, por el Ministro de Relaciones Exteriores, por el Ministro de Educación, por el Ministro de Energía y Minas, por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Trabajo, por el Ministro de Bienestar Social, por el Ministro de Salud y por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación -CONADE-. Preside quien designe el Presidente de la República.

81 Arts. 3 y 4 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, Ley No. 95, Registro Oficial No. 282 de 9 de julio de 1982.

82 Arts. 89 y 90 de la Ley de Cooperativas, Decreto Supremo No. 1031, Registro Oficial No. 123 de 20 de septiembre de 1966.

83 Art. 204 del Código de Menores, Ley 170, Suplemento del Registro Oficial No. 995 de 7 de agosto de 1992.

84 Arts. 45 y 46 de la Ley Orgánica de Hogares de Protección Social, Decreto Supremo No. 4, Registro Oficial No. 15 de 12 de noviembre de 1937.

85 Art. 2 del Decreto Supremo No. 832, Registro Oficial No. 621 de 21 de agosto de 1974.


24

26. Para promover la coordinación nacional de las actividades relacionadas con el trópico sudamericano, ha sido creado el Comité de Coordinación Nacional del Programa Cooperativo para el Desarrollo del Trópico Sudamericano86; integrado por representantes de la Dirección de Planificación del MAG, de la Dirección de Desarrollo Agropecuario del MAG, del INIAP, del CRM, de la Junta Nacional de Planificación -CONADE-, de la Facultad de Agronomía de la Universidad de Guayaquil, de la Cámara de Agricultura de la Segunda Zona, del Instituto Interamericano de Ciencias Agrícolas en el Ecuador IICA y del CEDEGE.

27. Para dirigir, coordinar y supervisar los procedimientos de modernización del Estado,

privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada, ha sido creado el Consejo Nacional de Modernización del Estado, CONAM87; integrado por un delegado del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Finanzas, por el Secretario General de Planificación del CONADE, por el Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo, por un representante de los trabajadores y servidores de las entidades públicas, por un representante de las Cámaras de la Producción y por un representante de la Conferencia Episcopal Ecuatoriana.

28. Para coordinar la ejecución del Programa Nacional de Empleo, ha sido creado el

Consejo Nacional de Empleo88; integrado por el Ministro de Trabajo, quien lo preside; por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Obras Públicas, por el Ministro de Industrias, por el Ministro de Agricultura y por el Ministro de Bienestar Social.

29. Para ejercer a nombre del Estado las funciones de administración y regulación de los

servicios de telecomunicaciones, ha sido creado el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, CONATEL89; integrado por un representante del Presidente de la República, quien lo preside; por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por el Secretario General de Planificación del CONADE, por el Secretario Nacional de Telecomunicaciones, por el Superintendente de Telecomunicaciones, por un representante de las Cámaras de la producción y por un representante del Comité Central Unico Nacional de Trabajadores de EMETEL.

30. Para regular el sector eléctrico, ha sido creado el Consejo Nacional de Electrificación,

CONELEC, integrado por un Representante del Presidente de la República, el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Secretario General de Planificación del CONADE, un representante de las Cámaras de la Producción, y un representante de los trabajadores del sector eléctrico90

31. La Corporación Regional de Desarrollo de El Oro91. 32. La Corporacion Regional de Desarrollo de la Sierra Norte92.

86 Arts. 2 y 3 del Comité del Programa Cooperativo para el Desarrollo del Trópico Sudamericano, Decreto Supremo No. 1356, Registro Oficial No. 193 de 28 de noviembre de 1972.

87 Arts. 8, 9 y 11 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, Ley No. 50, Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993.

88 Arts. 2 y 3 del Consejo Nacional de Empleo, Decreto Ejecutivo No. 2449, Registro Oficial No. 692 de 27 de febrero de 1984.

89 Arts. 10 y 11 de la Ley No. 94 Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones, Registro Oficial No. 770 de 30 de agosto de 1995.

90 Art. 14 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, Suplemento del Registro Oficial No. 43 de 10 de octubre de 1996. 91 Creada por Decreto Ejecutivo 3276, publicado en el Registro Oficial No. 832 del 29 de noviembre de 1995.


25

33. La Corporacion Regional de Desarrollo de la Sierra Centro93. 34. La Corporación Regional de Desarrollo de Chimborazo94. 35. Finalmente, creado con el nombre de Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE95,

presidido por el Vicepresidente de la República, aparece como el órgano de planificación que asumió las funciones de la extinguida Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica. La vigente Constitución lo ha extinguido.

Es probable que uno o más de estos Consejos Superiores o Nacionales, si bien se encuentran formalmente vigentes, no se hallen en funcionamiento real debido a criterios de afectación de eventuales derogatorias tácitas por interpretación profesional. Toda la legislación principal y secundaria que regula el funcionamiento de los Consejos Superiores y de los Consejos Nacionales, les acredita atribución normativa. Sus normas se expiden como resoluciones y son de cumplimiento general y obligatorio para la comunidad social involucrada en razón de la regulación de derechos y deberes recíprocos que regulan. Su normativa se enmarca dentro de la clasificación de secundaria, por no provenir de la Legislatura. 1.2.7. LAS EMPRESAS ESTATALES Han sido creadas las empresas estatales como un medio para el ejercicio de las actividades del Estado en las ramas empresariales, actividades económicas de interés social o la explotación de monopolios naturales, tales como la explotación de recursos naturales no renovables, fuerza eléctrica y telecomunicaciones -primer objetivo- e incursionando en el ámbito mercantil en la edición y publicación de libros, comercialización de productos de primera necesidad, como ente regulador de precios; o con instituciones bancarias y financieras, para orientar el crédito selectivo -segundo objetivo-; y como la explotación de correos y ferrocarriles -tercer objetivo-. En el último trienio la creación de empresas públicas ha obedecido a conceptos ideológicos para transformar el sistema existente hacia una economía socialista o a una economía mixta, como el control del gobierno de sectores estratégicos de la economía, el control de la producción y la comercialización de recursos no renovables, el control de monopolios, el control y la administración de sectores bajo responsabilidad extranjera, la absorción de actividades esenciales de rentabilidad baja o deficitaria, el subsidio a ciertos sectores con el suministro de bienes o servicios a bajo costo, el rescate de empresas privadas en bancarrota. En algunos países la creación de empresas públicas ha sido un proceso planificado, obedeciendo a estrategias coherentes de desarrollo. Sin embargo, las

92 Creada por Decreto Ejecutivo 3277, publicado en el Registro Oficial No. 832 de 29 de noviembre de 1995. 93 Creada por Decreto Ejecutivo 3278, publicado en el Registro Oficial No. 832 de 29 de noviembre de 1995. 94 Creada por Decreto Ejecutivo 516, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 118 de 28 de enero de 1999. 95 Creado por el Art. 90 de la Constitución Política de 1979. Regulado por la Ley Orgánica del CONADE, Ley No. 2, Registro Oficial No. 102 de 10 de enero de 1985.


26

empresas públicas ecuatorianas han sido creadas casuísticamente obedeciendo más bien a factores coyunturales96. El razonamiento que aparece como causal para la creación de las empresas estatales es el argumento de la prestación de servicios esenciales a la población y en los cuales el sector privado no está interesado dada la escasa o nula rentabilidad, la magnitud de las inversiones, el riesgo involucrado por los altos períodos de maduración que exige. Adicionalmente, los Estados participan en la actividad empresarial cuando se trata de recursos naturales cuya propiedad les pertenece, para ostentar control de los sectores claves -estratégicos- de la economía, y en donde existen rentas con las cuales se pueden financiar las otras necesidades de la colectividad97. Cada empresa cuenta con Directorios, integrados por funcionarios públicos de alto nivel, con funciones de gobierno y de administración. En algunas empresas se establece una Comisión Ejecutiva como órgano de administración, segregando esta función de los Directorios. La acreditación separada de las dos funciones -de gobierno y de administración- a distintos órganos tiene especial importancia para el ejercicio del control interno, porque reitera la independencia de los auditores internos designados por el órgano de gobierno con el fin de avaluar las operaciones financieras del órgano de administración. Dentro del laberinto legal han podido ser identificadas las siguientes empresas estatales: 1. Empresa Nacional de Leche, en Quito, adscrita al Ministerio de Agricultura, para la

elaboración y comercialización de leche pasteurizada98, gobernada por un Directorio compuesto de los Ministros de Industrias, Agricultura, de Bienestar Social y por delegados de la Asociación de Ganaderos de la Sierra y de los industriales de la leche.

2. Fábrica de Abonos del Estado, en Quito y La Libertad, adscrita al Ministerio de

Agricultura, para la producción de fertilizantes químicos y minerales para la agricultura99. 3. Empresa Nacional de Ferrocarriles del Estado, resultante de la fusión de la Junta

Autónoma del Ferrocarril Quito - Ibarra - San Lorenzo y de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, en Quito, adscrita al Ministerio de Obras Públicas, para la explotación del transporte ferroviario100, dirigida por un Consejo Nacional integrado por delegados del Presidente de la República y de los Ministros de Obras Públicas, Energía y Minas, Defensa Nacional, de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE) y del Colegio de Ingenieros Civiles del Ecuador

96 Las Empresas Públicas en el Desarrollo Nacional. Secretaría Nacional de la Administración Pública, Dirección Nacional de Personal. Imprenta del Ministerio de Educación. Quito, 1977. Páginas 12 y 13.

97 Catastro de Empresas Estatales. Publicación de la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo. Quito, Diciembre de 1990. Página 4.

98 Arts. 1 y 4 del Decreto Supremo No. 1972, Registro Oficial No. 327 de 7 de septiembre de 1964.

99 Decreto Supremo No. 148, Registro Oficial No. 444 de 24 de febrero de 1965.

100 Arts. 1 y 3 del Decreto Supremo No. 183, Registro Oficial No. 34 de 7 de agosto de 1970.


27

4. Empresa de Suministros del Estado, en Quito, adscrita al Ministerio de Finanzas, para la adquisición, almacenaje, custodia y distribución de los bienes muebles de uso general de la Administración Pública101.

5. Empresa Pesquera Nacional, EPNA, en Guayaquil, adscrita al Ministerio de Energía y

Minas, para dedicarse a la extracción, explotación, industrialización y comercialización del pescado y sus subproductos102.

6. Servicio Nacional de Almacén de Libros, en Quito, dependiente del Ministerio de

Educación y Cultura, para el abastecimiento oportuno de textos y material escolar a precios bajos y de buena calidad103.

7. Astilleros Navales Ecuatorianos, ASTINAVE, en Guayaquil, perteneciente a la Armada

Nacional, con el objeto principal de reparar, mantener, carenar, transformar, diseñar y construir unidades navales para la Armada Nacional y atender a la demanda de la actividad naviera privada104, regida por un Directorio integrado por el Comandante General de la Marina, quien lo preside; por un representante del Ministerio de Defensa Nacional, el Director del Material de la Armada, el Jefe de la I Zona Naval y el Comandante de la Escuadra Naval.

8. Instituto Ecuatoriano de Electrificación, INECEL, en Quito, adscrito al Ministerio de

Energía y Minas, para programar, coordinar, ejecutar y supervisar el desarrollo de todas fases de la electrificación del país105, dirigido por un Directorio integrado por el Ministro de Energía y Minas, quien lo preside; por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Industrias, por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por un representante de las Empresas Eléctricas, por un representante de los Colegios de Ingenieros Eléctricos y por un representante de los trabajadores.

9. Banco Nacional de Fomento, en Quito, para estimular y acelerar el desarrollo socio

económico del país, mediante una amplia y adecuada actividad crediticia106, dirigido por un Directorio integrado por un delegado del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Industrias, por el Ministro de Finanzas, por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por un representante de las Fuerzas Armadas, por un representante de las artesanías y pequeñas industrias, por un representante de la agricultura de la costa y Galápagos y por un representante de la agricultura de la sierra y oriente.

101 Decreto Supremo No. 1005-H, Registro Oficial No. 267 de 15 de julio de 1971. Por Decreto Ejecutivo No. 1847, Registro Oficial No. 475 de 4 de julio de 1994, se dispone la supresión de la Empresa y la liquidación de la misma a cargo del Ministerio de Finanzas.

102 Decreto Supremo No. 04-J, Registro Oficial No. 225 de 16 de enero de 1973. Por Decreto Ejecutivo No. 1041, Registro Oficial No. 264 de 30 de agosto de 1993, se dispone la disolución y liquidación de la Empresa.

103 Decreto Supremo No. 1594, Registro Oficial No. 339 de 27 de octubre de 1971. Acuerdo Ministerial No. 3046, Registro Oficial No. 720 de 20 de junio de 1995. Suprimida por Decreto Ejecutivo 683 publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 149 de 16 de marzo de 1999.

104 Arts. 1 y 8 del Decreto Supremo No. 1513, Registro Oficial No. 218 de 5 de enero de 1973.

105 Arts. 8 y 10 de la Ley Básica de Electrificación, Decreto Supremo No. 1042, Registro Oficial No. 387 de 10 de septiembre de 1973. En proceso de liquidación, regulado por Decreto Ejecutivo 404 publicado en el Registro Oficial 90 de 17 de diciembre de 1998.

106 Arts. 3 y 12 de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento, Decreto Supremo No. 327, Registro Oficial No. 526 de 3 de abril de 1974.


28

10. Empresa Nacional del Semen, ENDES, en Quito, adscrita al Ministerio de Agricultura,

para establecer un servicio nacional, descentralizado, de recolección, almacenamiento y distribución de semen para reproducción ganadera107, gobernada por un Directorio integrado por el Ministro de Agricultura, quien la preside; por el Director de Desarrollo Ganadero y por dos representantes de los Núcleos de Inseminación animal.

11. Empresa Nacional de Talleres Industriales Demostrativos, ENTID, en Quito, para la

capacitación, tecnificación y preparación de artesanos calificados, en los distintos campos de actividad, propiciando el cambio de taller artesanal a pequeña industria o fomentando la conformación de asociaciones convenientes de artesanos 108, administrada por un Directorio integrado por el Director Ejecutivo de CENDES, por el Gerente General del Banco Nacional de Fomento y por el Director Nacional de SECAP.

12. Banco Ecuatoriano de la Vivienda, en Quito, para desarrollar una política crediticia

tendiente a la solución del problema de la vivienda urbana y rural, mediante la acumulación y provisión de los fondos destinados a la construcción, adquisición y mejora de la vivienda de mediano y bajo costo109, dirigido por un Directorio integrado por el Presidente de la Junta Nacional de la Vivienda, quien lo preside y por Vocales del Ministro de Finanzas y del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS.

13. Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas, IECE, en Quito, para conceder

crédito a los ecuatorianos de capacidad intelectual suficiente, de reconocidos méritos personales y de escasos recursos económicos110, dirigido por un Consejo Directivo integrado por el Ministro de Educación Pública, quien lo preside; por el Ministro de Relaciones Exteriores, por el Ministro de Energía y Minas, por el Ministro de Defensa Nacional, por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por un representante de las Universidades Estatales, por un representante de las Escuelas Politécnicas y las Universidades Técnicas y por un representante de los Planteles Particulares de Educación Superior.

14. Transportes Navieros Ecuatorianos, TRANSNAVE, en Quito, perteneciente a la Armada

Nacional, para el transporte comercial marítimo y fluvial, dentro y fuera del país, de carga y pasajeros, efectos personales y demás actividades que tengan relación con esta finalidad111, dirigida por un Directorio presidido por un Delegado del Comandante General de la Marina e integrado por cuatro vocales nominados por el Consejo de Oficiales Generales de la Armada Nacional.

15. Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización de Productos Agropecuarios

y Agroindustriales, ENAC, en Quito, adscrita al Ministerio de Agricultura, para la

107 Arts. 2 y 13 del Decreto Supremo No. 1242, Registro Oficial No. 698 de 10 de diciembre de 1974.

108 Arts. 2 y 8 del Decreto Supremo No. 1327, Registro Oficial No. 711 de 30 de diciembre de 1974.

109 Arts. 2 y 25 de la Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda codificada mediante Resolución de la Superintendencia de Bancos No. 75-354, Registro Oficial No. 802 de 14 de mayo de 1975.

110 Arts. 2 y 11 de la Ley del Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas, IECE. Codificación s/n, Registro Oficial No. 48 de 19 de marzo de 1976.

111 Decreto Supremo No. 144-C, Registro Oficial No. 325 de 6 de octubre de 1971; y Arts. 2 y 5 de la Ley de la Empresa Transportes Navieros Ecuatorianos, TRANSNAVE. Decreto Supremo No. 1152, Registro Oficial No. 283 de 25 de febrero de 1977.


29

regulación del mercadeo de los productos agropecuarios y agroindustriales112, dirigida por un Directorio integrado por el Subsecretario de Agricultura y Ganadería, quien lo preside; por el Director de Comercialización y Empresas del Ministerio de Agricultura, por el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Industrias, por el Subgerente General del Banco Nacional de Fomento y por un representante de la Federación de Cámaras de Agricultura.

16. Empresa Nacional de Productos Vitales, ENPROVIT, en Quito, adscrita al Ministerio de

Agricultura, para la regulación del mercado interno al por menor, de los productos de primera necesidad y de consumo popular113, dirigida por un Directorio integrado por el Subsecretario de Agricultura y Ganadería, quien lo preside; por el Director General de Comercialización y Empresas del Ministerio de Agricultura, por el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Industrias, por el Subgerente General del Banco Nacional de Fomento y por un representante de la Federación Nacional de Cámaras de Agricultura.

17. Corporación Financiera Nacional, en Quito, para estimular y acelerar el desarrollo

económico del país básicamente en las actividades de la industria manufacturera, la agroindustrial, la pesca y el turismo114, gobernada por un Directorio integrado por un representante del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Comercio Exterior, por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Energía y Minas, por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por un representante de las Cámaras de la Producción de la Sierra y del Oriente, por un representante de las Cámaras de de Producción de la Costa y Galápagos y un representante del sistema financiero privado.

18. Flota Petrolera Ecuatoriana, FLOPEC, en Quito, perteneciente a la Armada Nacional,

para el transporte comercial, marítimo y fluvial de hidrocarburos y sus derivados115, dirigida por un Directorio presidido por el Comandante General de Marina e integrado por cuatro Directores nombrados por el Comandante General de Marina con el asesoramiento del Consejo de Oficiales Generales de la Armada.

19. Empresa Nacional de Correos, en Quito, adscrita al Ministerio de Obras Públicas, para el

ejercicio del monopolio postal116, gobernada por un Directorio integrado por el Ministro de Obras Públicas, quien lo preside; por el Subsecretario de Presupuesto y Crédito Público del Ministerio de Finanzas, por un representante de las Fuerzas Armadas, por el Director Técnico de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE) y por un representante de las Cámaras de Comercio del País.

20. Corporación Nacional de Apoyo a las Unidades Populares Económicas, CONAUPE, en

Quito, para mejorar la calidad de vida de las personas que integran las Unidades

112 Arts. 2 y 6 de la Ley de la Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización de Productos Agropecuarios y Agroindustriales, ENAC. Decreto Supremo No. 1683-A, Registro Oficial No. 397 de 9 de agosto de 1977. Suprimida por Decreto Ejecutivo 967, publicado en el Registro Oficial 223 de 26 de diciembre de 1997.

113 Arts 2 y 6 de la Ley de la Empresa Nacional de Productos Vitales, ENPROVIT. Decreto Supremo No. 1683, Registro Oficial No. 397 de 9 de agosto de 1977. Suprimida por Decreto Ejecutivo 197, publicado en el Registro Oficial 47 de 15 de octubre de 1998.

114 Arts. 3 y 5 de la Ley de la Corporación Financiera Nacional. Ley s/n, Registro Oficial 154 de 17 de septiembre de 1997.

115 Se transforma en Empresa Estatal por Decreto Supremo No. 2450, Registro Oficial No. 579 de 4 de mayo de 1978. Arts. 2 y 6.

116 Arts. 3 y 9 de la Ley General de Correos. Decreto Supremo No. 3683, Registro Oficial No. 888 de 3 de agosto de 1979. Desmonopolizada por Decreto Ejecutivo No 1798, Registro Oficial No 454 de 3 de junio de 1994.


30

Populares Económicas y de sus familias, mediante programas de crédito, investigación, organización, capacitación y otros117, dirigida por un Directorio integrado por el Ministro de Bienestar Social, quien lo preside; por el Ministro de Trabajo y Recursos Humanos, por el Secretario de Planificación del CONADE, y por cuatro representantes del sector privado, uno por el sistema bancario, uno por el sistema cooperativo y dos por las asociaciones o grupos de beneficiarios.

21. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, PETROECUADOR, en Quito, como depositaria

de los derechos privativos que la ley confiere al Estado Ecuatoriano, tiene por objeto el desarrollo de las actividades que le asigna la Ley de Hidrocarburos, en todas las fases de la industria petrolera118, dirigida por un directorio integrado por el Ministro de Energía y Minas, quien lo preside; por un Miembro designado por el Presidente de la República, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Industrias y por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.

22. Empresa Estatal de Telecomunicaciones, EMETEL Ecuador, en Quito, para establecer,

explotar, mantener y desarrollar los sistemas de los servicios de telecomunicaciones que se prestan en régimen de monopolio119, convertida en sociedades anónimas denominadas ANDINATEL y PACIFICTEL, regidas por Estatutos aprobados por la Superintendencia de Compañías.

23. Empresa Estatal de Aviación Transportes Aéreos Militares Ecuatorianos, TAME, en

Quito, adscrita a la Fuerza Aérea Ecuatoriana, para la explotación del transporte aéreo público de pasajeros, carga y correo120, dirigida por un Directorio integrado por el Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea Ecuatoriana, FAE, quien lo preside; por el Comandante de la Primera Zona Aérea, por el Director de Finanzas de la FAE, por el Director de Operaciones de la FAE, por el Presidente Ejecutivo de TAME, y por un representante de los tripulantes y trabajadores de la Empresa.

24. Fondo de Inversión Social de Emergencia, FISE, en la Presidencia de la República, para

mejorar las condiciones y la calidad de vida de la población en situación de pobreza, mediante un mecanismo temporal de coordinación técnica y financiera121, dirigido por un Consejo de Administración del Fondo, presidido por el Presidente de la República e integrado por los Secretarios de Estado de Desarrollo Económico, de Infraestructura, de Desarrollo Social, por el Gerente General del Fondo y por dos representantes de organismos no gubernamentales.

117 Arts. 3 y 6 de la Ley de la Corporación Nacional de Apoyo a las Unidades Populares Económicas, CONAUPE. Ley No. 44, Registro Oficial No. 257 de 21 de agosto de 1989. Suprimida por Decreto Ejecutivo 683, Suplemento del Registro Oficial No. 149 de 16 de marzo de 1999.

118 Arts. 2 y 4 de la Ley de la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, PETROECUADOR, y sus Empresas Filiales. Ley No. 45, Registro Oficial No. 283 de 26 de septiembre de 1989.

119 Ley Especial de Telecomunicaciones. Ley No. 184, Registro Oficial No. 996 de 10 de agosto de 1992, reformada por Ley No. 94, Registro Oficial No. 770 de 30 de agosto de 1995, por cuyo Art. 9 se elimina la personería jurídica de EMETEL, el órgano de gobierno -Directorio- y los órganos de administración.

120 Arts. 4 y 7 de la Ley Constitutiva de la Empresa Estatal de Aviación Transportes Aéreos Militares Ecuatorianos, TAME. Ley No. 105, Registro Oficial No. 506 de 23 de agosto de 1990.

121 Arts. 2 y 3 del Decreto Ejecutivo No. 121, Registro Oficial No. 28 de 17 de septiembre de 1998.


31

25. Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil, ECAPAG, en Guayaquil, para la provisión, administración y servicios de agua potable, alcantarillado y drenaje pluvial del Cantón Guayaquil122.

Todas las leyes que han creado las empresas estatales, además de los reglamentos dictados por decreto ejecutivo, acreditan a uno de sus órganos empresariales la atribución de expedir normativa de cumplimiento obligatorio en el ámbito de su giro de explotación. Dicha normativa -es obvio- forma parte del segmento de legislación secundaria. 1.2.8. EL REGIMEN SECCIONAL AUTONOMO Integran el Régimen Seccional Autónomo los Consejos Provinciales y los Municipios. Su facultad legislativa, de cumplimiento obligatorio en la circunscripción territorial provincial o cantonal, respectivamente, se manifiesta por ordenanzas123. A pesar de que la Constitución y la Leyes respectivas124 les garantizan a los Municipios y Consejos Provinciales la autonomía en el ejercicio de su facultad legislativa, en las ordenanzas tributarias se les exige el dictamen del Ministerio de Finanzas antes de su publicación en el Registro Oficial125. Se ha hecho práctica la publicación en el Registro Oficial de sus ordenanzas no tributarias, de cuyos preceptos se advierte la tipificación de infracciones en materia de ocupación de la vía, de construcciones, de salud, de preservación del medio ambiente, etc., otorgando el juzgamiento a los respectivos comisarios municipales, con sanciones de multa, decomiso, clausuras, demoliciones, etc. Los Municipios, en definitiva, han instituído su propio sistema de administración de justicia, incluídos juzgadores propios, apartándose del principio de unidad jurisdiccional previsto en el Art. 191 de la Constitución Política. Este segmento de la legislación secundaria, que crea obligaciones, deberes, jurisdicción y competencia para su propia administración de justicia, restringidos a las actividades que realiza el conglomerado social dentro de circunscripciones territoriales definidas, obliga a los involucrados a conocerlos y cumplirlos, según su domicilio civil o mercantil. Con el agravante de que no existe, a pesar del dictamen previo del Ministerio de Finanzas, una racional homologación en las miles de ordenanzas que reglamentan la administración de los recursos tributarios y sus impuestos adicionales, de los cuales son sujetos activos o agentes de percepción, por ley, los municipios de la República. 1.2.9. OTRAS ENTIDADES U ORGANISMOS PUBLICOS 122 Decreto Ley de Emergencia Económica No. 08, Registro Oficial No. 508 de 19 de agosto de 1994.

123 Art. 228 de la Constitución Política.

124 Arts. 133 de la Ley de Régimen Municipal y 58 de la Ley de Régimen Provincial.

125 Art. 5 de la Ley No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 22 de 9 de septiembre de 1992.


32

No podía faltar un "cajón de sastre" al final del presente Capítulo que trata de los legisladores, que permita agrupar a las demás entidades u organismos públicos no individualizados en el desarrollo precedente, y que tienen atribución legal para dictar normativa secundaria de cumplimiento obligatorio, y reglamentos orgánicos funcionales, dado que cuentan con una máxima autoridad que no es un ministro de Estado. Entre muchas otras instituciones, han sido identificadas a las siguientes: 1. La Superintendencia de Telecomunicaciones126, con atribuciones para dictar

reglamentos técnicos, reglamentos de homologación y la fijación de tasas y tarifas de los servicios de telecomunicaciones y radioeléctricos.

2. Instituto para el Ecodesarrollo Regional Amazónico, en Quito, para formular con el

CONADE el Plan Maestro para el Ecodesarrollo de la Región Amazónica Ecuatoriana y coordinar su ejercicio con los organismos seccionales y demás entes públicos y privados que trabajan en la Región127.

3. El Instituto Geográfico Militar128, que tiene a su cargo y responsabilidad la planificación,

organización, dirección, coordinación, ejecución, aprobación y control de las actividades cartográficas.

4. El Centro de Levantamientos Integrados de Recursos Naturales por Sensores Remotos,

CLIRSEN129, cuya principal función es la formación del inventario nacional de los recursos naturales tanto renovables como no renovables del país.

5. El Instituto Oceanográfico de la Armada, INOCAR130, cuya función es realizar, dirigir y

controlar todos los trabajos de exploración e investigación oceanográfica, geofísica y de las ciencias del medio ambiente marítimo.

6. El Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, ISSFA131, cuya finalidad es

proporcionar la seguridad social al profesional militar, a sus dependientes y derecho habientes, a los aspirantes a oficiales, aspirantes a tropa y conscriptos, mediante un sistema de prestaciones y servicios sociales.

7. El Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional, ISSPOL132, con el fin de

garantizar al policía y su familia protección integral frente a los riesgos asistenciales y económicos.

126 Creada por la Ley Especial de Telecomunicaciones, a la par de EMETEL, Ley No. 184, Registro Oficial No. 996 de 10 de agosto de 1992.

127 Ley No. 10, Registro Oficial No. 30 de 21 de septiembre de 1992.

128 Ley de Cartografía Nacional, Decreto Supremo No. 2686, Registro Oficial No. 643 de 4 de agosto de 1978.

129 Ley del CLIRSEN, Decreto Supremo No. 2027, Registro Oficial No. 486 de 19 de diciembre de 1977.

130 Creado por Decreto Supremo No. 642, Registro Oficial No. 108 de 25 de julio de 1972.

131 Creado por Ley No. 169, Registro Oficial No. 995 de 7 de agosto de 1992.

132 Creado por Ley No. 90, Registro Oficial No. 707 de 1 de junio de 1995.


33

8. La Corporación de Desarrollo e Investigación Geológica - Minero - Metalúrgica133, encargada de fomentar el desarrollo de las actividades mineras.

9. Las Autoridades Portuarias134, con jurisdicción en las zonas portuarias predeterminadas,

con el fin de planear, construir, mejorar, financiar, administrar y mantener los terminales marítimos y fluviales a su cargo.

10. El Instituto Nacional Autónomo de Investigaciones Agropecuarias, INIAP135, con el

objetivo de investigar, desarrollar y aplicar el conocimiento científico y tecnológico para lograr una racional explotación, utilización y conservación de los recursos naturales del sector agropecuario.

11. El Instituto Ecuatoriano Forestal y de Areas Naturales y Vida Silvestre, INEFAN136, con el

objetivo de velar por la conservación y el aprovechamiento racional de los recursos forestales y naturales existentes.

12. El Instituto Nacional de Colonización de la Región Amazónica Ecuatoriana, INCRAE137,

para ejercer las funciones de planificación, coordinación y ejecución de programas de colonización en la Región Amazónica Ecuatoriana.

13. El Centro de Reconversión Económica del Azuay, Cañar y Morona Santiago, CREA138,

que tiene a su cargo el estudio, planificación, coordinación y ejecución del desarrollo integral del área de su jurisdicción.

14. El Centro de Rehabilitación de Manabí, CRM139, con el objetivo de alcanzar el desarrollo

socio económico integral de la provincia de Manabí. 15. La Comisión de Estudios para el Desarrollo de la Cuenca del Río Guayas, CEDEGE140,

con la finalidad de realizar las investigaciones y estudios necesarios para el desarrollo de la cuenca del Río Guayas.

16. El Programa Nacional para el Desarrollo del Sur del Ecuador, PREDESUR141,

proveniente de la Subcomisión Ecuatoriana de la Comisión Mixta Ecuatoriano Peruana para el Aprovechamiento de las Cuencas Hidrográficas Binacionales Puyango - Tumbes y Catamayo - Chira

133 Creada por Ley No. 126, Suplemento del Registro Oficial No. 695 de 31 de mayo de 1991. Suprimida por Decreto Ejecutivo 683, publicado en el Suplemento del Registro Oficial 149 de 16 de marzo de 1999.

134 Creadas por Decreto Supremo No. 290, Registro Oficial No. 67 de 15 de abril de 1976.

135 Creado por Ley No. 165, Registro Oficial No. 984 de 22 de julio de 1992.

136 Creado por Ley No. 8, Registro Oficial No. 27 de 16 de septiembre de 1992. Fusionado al Ministerio de Medio Ambiente por Decreto Ejecutivo 505, publicado en el Registro Oficial 118 de 28 de enero de 1999.

137 Creado por Decreto Supremo No. 2092, Registro Oficial No. 504 de 12 de enero de 1978.

138 Creado por Decreto Supremo No. 992, Registro Oficial No. 245 de 31 de diciembre de 1976.

139 Creado por Ley s/n, Registro Oficial 44 de 15 de abril de 1997.

140 Creada por Decreto Supremo No. 2672, Registro Oficial No. 645 de 13 de diciembre de 1965.

141 Decreto Supremo 944, Registro Oficial No. 139 de 7 de septiembre de 1972. Resolución s/n, Registro Oficial No. 496 de 2 de agosto de 1994.


34

17. La Corporación Ecuatoriana de Turismo, CETUR142, con el fin de promover el turismo

receptivo, el turismo interno y social, y procurar que alcancen un desarrollo nacional regionalmente equilibrado.

18. El Instituto Nacional de Patrimonio Cultural143, para investigar, conservar, preservar,

restaurar, exhibir, promocionar y regular el patrimonio cultural en el Ecuador. 19. El Instituto Nacional de Nutrición144, que tiene a su cargo todo lo concerniente al

problema de la nutrición en el País, en una forma integral. 20. El Instituto Nacional de Energía, INE145, como organismo técnico y científico para

formular las medidas tendientes a desarrollar el sector energético del país y lograr la utilización racional de sus recursos.

21. El Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología, INAMHI146, para planificar, dirigir y

supervisar las actividades meteorológicas e hidrológicas del país. 22. El Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta Pérez"147, para

desarrollar tareas científicas, sanitarias, educacionales, comerciales, registro sanitario; y para prevenir, diagnosticar, controlar y vigilar las enfermedades infecto contagiosas endémicas y epidémicas.

23. El Instituto Ecuatoriano de Normalización, INEN148, para formular las normas técnicas

que definan las características de materiales, productos intermedios y productos terminados que se comercialicen en el Ecuador, y los métodos de ensayo, inspección, análisis, medida, clasificación y denominación de aquellos materiales o productos.

24. El Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias, IEOS149, para proporcionar asesoría técnica

a los municipios y otras entidades encargadas de la provisión de servicios públicos de agua potable, alcantarillado y disposición de desechos sólidos.

25. La Junta Nacional de la Vivienda150, en Quito, adscrita a la Presidencia de la República,

para programar, coordinar y dirigir la política nacional de la vivienda. 142 Ley s/n, Registro Oficial No. 118 de 21 de enero de 1997. Fusionado al Ministerio de Turismo por Decreto Ejecutivo 412, Registro Oficial 94 de 23 de diciembre de 1998.

143 Decreto Supremo No. 3501, Registro Oficial No. 865 de 2 de julio de 1979.

144 Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial No. 262 de 17 de abril de 1945.

145 Decreto Supremo No. 2888-A, Registro Oficial No. 683 de 2 de octubre de 1978. Suprimido por Decreto Ejecutivo No. 2808, Registro Oficial No. 721 de 21 de junio de 1995.

146 Decreto Supremo No. 3438, Registro Oficial No. 839 de 25 de mayo de 1979.

147 Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial No. 348 de 23 de octubre de 1941.

148 Decreto Supremo No. 357, Registro Oficial No. 54 de 7 de septiembre de 1970.

149 Decreto Supremo No. 179, Registro Oficial No. 430 de 4 de febrero de 1965. Fusionado al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda por Decreto Ejecutivo No. 1820, Registro Oficial No. 461 de 14 de junio de 1994.

150 Decreto Supremo No. 599, Registro Oficial No. 319 de 4 de junio de 1973. Por Decreto Ejecutivo No. 1820, Registro Oficial No. 461 de 14 de junio de 1994, se fusiona la Junta de la Vivienda al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda.


35

26. La Comisión de Tránsito del Guayas151, con las funciones de organizar, dirigir, vigilar y

reglamentar el tránsito urbano y rural de vehículos y peatones en la Provincia del Guayas.

27. El Centro de Salud Pecuaria152, en Quito, dependiente del Ministerio de Fomento (hoy de

Agricultura), para la lucha contra las enfermedades infecciosas, infecto-contagiosas y otros flagelos que atacan a los animales.

Habría que agregar a la lista, los organismos públicos que desempeñan funciones de administradores de fondos de inversión provinciales o regionales, institucionalizados por las Leyes de Creación de Fondos Especiales; aquellos con funciones de desarrollo regional, provincial o local, con financiamiento específico; y las sociedades anónimas con capital social suscrito y pagado en su totalidad por socios correspondientes a entidades u organismos del sector público, como es el caso de las Empresas Eléctricas. Variada, frondosa y especializada es la normativa secundaria expedida por estas entidades, organismos e instituciones del sector público, de cumplimiento obligatorio por parte del sector social involucrado. Desconocemos la transparencia empleada en el trámite de los proyectos normativos, con el propósito de convertirlos en obligatorios. 1.3. ESTADISTICAS DE LA TELARAÑA LEGAL El Presidente de la República ha venido sosteniendo la tesis de que las numerosas leyes que existen en el escenario jurídico no son suficientes para la gobernabilidad del país, en general, y para la administración de justicia, en particular153. Debemos entender que la insuficiencia de leyes se refiere al contenido y no al número de normas de carácter generalmente obligatorio que conforman la normativa legal. Porque por el número no faltan; más bien sobran. En el período comprendido entre el 10 de agosto de 1998 y el 30 de junio de 1999, se encuentran registrados en la Secretaría del Congreso Nacional 201 proyectos de ley, presentados por los Legisladores, en forma individual con firmas de apoyo al proyecto, o conformados como Bloque, información que la tomamos de la publicación de los Extractos de los Proyectos que se promulgan en el Registro Oficial. Revisados los extractos, poquísimos están orientados a solucionar la crisis del país. La mayoría se orientan a contentar a un clientelismo político a través de condonaciones de intereses o la creación de organismos aspirados por una comunidad local o regional. Existen varios reformatorios de leyes últimamente expedidas. Otros intentan reformar la Constitución Política. La gran

151 Ley No. 28, Registro Oficial 202 de 1 de junio de 1999.

152 Decreto Ley de Emergencia No. 07, Registro Oficial No. 143 de 18 de febrero de 1961.

153 Cadena Nacional de Radio y Televisión del 23 de julio de 1995, recogida en los medios de comunicación escritos del día siguiente.


36

mayoría consisten -se advierte del Extracto- en introducir reformas inorgánicas a la legislación principal aumentanto el fenómeno de incoherencia legal. Considerando a las leyes como una parte de la normativa legal, demostraremos la abundante normativa mediante el siguiente cuadro estadístico tomado con la autorización de LEXIS S.A., que cubre el período 1830 al 30 de junio de 1999, fecha de corte:


37

Nombre 1830-1979 1979-1999 Total Acuerdo Contraloría General 100 376 476 Acuerdo Legislativo 64 1 65 Acuerdo Ministerial 6.084 22.118 28.202 Codificación 1.165 196 1.361 Comisión Legislativa 52 52 Comisión Legislativa Permanente 166 166 Consejo Nacional Valores 84 84 Circular 23 111 134 Convenio Internacional 821 831 1652 Decisión Andina 8 381 389 Decreto Ejecutivo 5.276 5.956 11.232 Decreto Legislativo 3.044 224 3.268 Decreto Ley Emergencia 615 259 974 Decreto Supremo 14.376 24 14.400 Ley 640 1.810 2.450 Ordenanza Municipal 2.817 7.463 10.380 Ordenanza Provincial 23 239 262 Resolución Banco del Estado 731 731 Resolución Corte Suprema 241 6271 6.512 Resolución Dirección Nacional Personal 138 487 625 Resolución 1.516 1.823 3.339 Regulación INEN 12 71 83 Resolución Legislativa 206 529 735 Regulación Junta Monetaria 266 2.137 2.403 Resolución Marina Mercante 37 720 757 Resolución Superintendencia Bancos 813 3.932 4.745 Resolución Superintendencia Compañias 129 490 619 Resolución Tribunal Supremo Electoral 117 107 224 Resolución IESS 496 462 958 Resolución Tribunal Constitucional 1 21 22 Resolución Tribunal Fiscal 15 4 19 Resolución Tribunal Contencioso 10 198 208 TOTAL 39.271 58.256 97.527 Es impresionante el fenómeno de los últimos veinte años de régimen democrático: se ha dictado más normativa principal y secundaria (58.256) que la dictada en ciento cuarenta y nueve años de vida republicana (39.271). Queda evidenciado que son los dioses alados jurídicos, escapados de la Caja de Pandora. 1.4. EXPEDICION DE LA NORMATIVA, REFORMAS, DEROGATORIAS La expedición de la normativa conlleva, siempre, un acto de voluntad de los legisladores -individualizados en el Capítulo anterior- que ostentan atribución constitucional o legal para expedir el acto normativo. La evolución de los conceptos sociales, el respeto a los derechos humanos, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la irrupción de nuevas formas delincuenciales, las variantes de la economía, el avance de la técnica, el desarrollo mercantil


38

e industrial, los requerimientos de ingresos estatales y descentralizados, las innovaciones de las relaciones regionales e internacionales, y muchas otras realidades, obligan a los legisladores a revisar y actualizar la normativa para adaptarla a la regulación de actuales realidades, mediante la expedición de nueva, inédita en la historia del país; readaptándola con modificaciones o reformas a la ya existente; y abrogando o derogando la obsolescencia de las regulaciones a realidades desaparecidas. Esto es, mediante el reconocimiento de nuevas realidades decidir su regulación expresa, con el objetivo de obtener una ordenación recta, un orden jurídico que unifique lo múltiple, tendiente a procurar la realización de la justicia y la paz institucional y social. La normativa, en consecuencia, debería ser dinámica en la misma medida del reconocimiento a las nuevas realidades técnicas, sociales, étnicas, convencionales, etc. Dinamia que depende del mayor o menor grado de actividad que el sector público esté dispuesto a generar, tanto en la conveniencia política de reconocer a las primeras cuanto en el riesgo de acierto en la regulación respectiva. Conveniencia política de reconocer la dimania de difícil consenso, por el tradicionalismo del país, por la formación profesional de los actores y asesores y por el cálculo de los resultados electorales de los partidos políticos. Riesgo de acierto que tiene dos matices: el requisito de un texto claro, completo, comprensible y aceptado por la sociedad en el cumplimiento de los nuevos deberes inherentes y la desaparición de inveterados derechos; y el ensamblamiento de coherencia -el orden que unifica lo múltiple- en la normativa legal vigente. El tradicionalismo del país, especialmente representado en la formación y la práctica diaria de asesoramiento o patrocinio de causas de los profesionales de derecho, renuentes en su mayoría a comprender, familiarizarse y utilizar elementos tecnológicos modernos, exponiendo variados argumentos que van desde la vista afectada por la edad hasta el temor de hacer el ridículo ante personal subordinado más joven. En esta línea de pensamiento es oportuno remarcar la opinión del Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia, emitida con oportunidad de su Informe al Congreso Nacional, instalado en agosto de 1990154: "Sin embargo, nuestra sociedad marcada por la legalidad del siglo XIX, ha

hecho de los juristas adoradores de la ley y del sistema imperante, sin ningún sentido crítico ni objetivos de cambio. Mientras los logros de la ciencia y la tecnología de punta están transformando el mundo, los juristas no se habitúan a encarar la realidad social prefiriendo vivir en un mundo abstracto en el que únicamente diseñan normas expresivas de un deber ser, cuyos principios no dinamizados en la práctica, consagran una evidente mentira social."

154 Informe del Sr. Dr. Ramiro Larrea Santos, Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia al H. Congreso Nacional. Julio de 1990. Quito. Página VIII.


39

1.4.1. PROMULGACION DE LA NORMATIVA Promulgar consiste en hacer público el contenido del acto normativo para propagar su conocimiento. En tanto en cuanto regula derechos y consiguientes deberes institucionales, sociales e individuales, la normativa debe ser divulgada, conocida y entendida, pues sólo así se produce el efecto esencial de que sea acatada y cumplida por la sociedad, presupuesto indispensable para alcanzar los objetivos perseguidos por élla. El mecanismo de divulgación para las reformas de la Constitución, leyes, decretos-ley, decretos, reglamentos, acuerdos ministeriales, actos normativos, presupuesto general del Estado y más actos jurídicos de obligatoriedad general, dictado por los poderes y órganos estatales, es su publicación en el Registro Oficial155. Deben ser divulgadas, además, mediante publicación en el Registro Oficial, las ordenanzas tributarias dictadas por los municipios. Los demás actos decisorios de los Concejos deben hacerse públicos por la imprenta o por cualquier otro medio de difusión156. Sin embargo hay dos excepciones que limitan la divulgación general o inmediata: una por el contenido secreto de la normativa, que debe promulgarse en un Registro Oficial Reservado, con limitada edición, a cargo del Ministerio de Defensa Nacional157; y otra, en razón de la materia, que faculta a “los legisladores” a expedir regulaciones que rijan desde la fecha de su expedición, sin perjuicio de su promulgación posterior158. Existe normativa concordante en el sentido de que los actos normativos solamente surten efectos jurídicos desde el día en que su texto aparece publicado íntegramente en el Registro oficial, cuando así lo dispone expresamente la normativa, hecho que da origen a la presunción del conocimiento social y a la no excusa por su ignorancia159. Sin embargo de la condición de publicar íntegramente los textos en el Registro Oficial para que surtan efectos jurídicos, existen acuerdos ministeriales que se limitan a aprobar manuales y normas técnicas, sin divulgarlos, que se convierten de cumplimiento obligatorio -de hecho- para la sociedad institucional e individual involucrada en sus regulaciones160.

155 Art. 153 de la Constitución Política; Art. 76 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa; Art. 5 del Código Civil; Art. 136 de la Ley de Régimen Administrativo; Art. 207 de la Ley Orgánica de Hacienda traspasado a la Ley de Régimen Administrativo por el Art. 386 de la LOAFYC; Art. 79 de la misma Ley; Arts. 82 y 136 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; Decreto Supremo No. 363, Registro Oficial No. 284 de 11 de abril de 1973; Decreto Ejecutivo No. 178, Suplemento del Registro Oficial No. 37 de 2 de octubre de 1984, entre otros.

156 Art. 133 de la Ley de Régimen Municipal.

157 Art. 5, inciso 3o., del Código Civil.

158 Art. 89 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado.


160 Acuerdo No. 10188, Registro Oficial No. 929 de 5 de mayo de 1988, para Control y Vigilancia del SIDA; Acuerdo No. 5815, Registro Oficial No. 749 de 22 de mayo de 1984, para Control de Enfermedades de Transmisión Sexual; Acuerdo No. 4690, Registro Oficial No. 420 de 19 de abril de 1990, para la Administración y Distribución de Anticonceptivos; Acuerdo No. 10149, Registro Oficial No. 2 de 14 de agosto de 1984, para el Control de la Rabia, entre otros.


40

Las presunciones de divulgación y conocimiento de la normativa, por el hecho de su promulgación en el Registro Oficial, se generan en el falso presupuesto de que a sus ejemplares tienen acceso todos los estratos institucionales y sociales capaces de ejercer derechos y cumplir obligaciones jurídicos. En los últimos tiempos recién la prensa escrita ha comenzado a informar del sumario de los Registros Oficiales editados día a día, lo cual posibilita a los ciudadanos la compra de ejemplares de su interés individual, cuando no se agotan por la demanda. Para los demás es necesario suscribirse al servicio, resignándose a las entregas recepciones de los ejemplares en la oportunidad y periodicidad que dispongan las autoridades del Registro Oficial. Es conocido, por ejemplo, que en Guayaquil se entregan con un mes de atraso, debiendo los Abogados suscribirse a un servicio privado más oportuno, a base de copias. El suscriptor tiene un sistema de control para verificar la totalidad de las entregas: el control numérico de las ediciones. Sin embargo se ha hecho costumbre la edición de un primer y de hasta un segundo suplemento, editado en fecha oportuna para legitimar requisitos de cumplimiento de plazos oficiales fatales o para dar por iniciado un derecho oficial que -en la práctica- ha entrado en vigor, como algunos reglamentos a leyes161 o la regulación de los precios de combustibles162. Con la edición de suplementos fracasa el control numérico y el suscriptor no tiene pista alguna para exigir su entrega a las Oficinas del Registro Oficial. Depende -en la práctica- del cumplimiento del deber de sus funcionarios. Qué distinta la época en la cual la Dirección del Registro Oficial divulgaba, en la edición principal, de la impresión de suplementos anexos163, como muestra de reconocimiento a los derechos del suscriptor. 1.4.2. REFORMAS Y DEROGATORIAS EXPRESAS "Quien puede lo más, puede lo menos", es un aforismo jurídico que, en general, acredita atribución legal al órgano de la Función Ejecutiva que emite un acto normativo de carácter generalmente obligatorio, para que pueda reformarlo o derogarlo, por razones de legitimidad y oportunidad164. La atribución del Congreso con relación a las leyes no se pone en duda. En otras palabras, la atribución jurídica de reformar o derogar -abrogar, revocar, retirar- el acto normativo tiene la misma naturaleza jurídica que la genérica atribución expresa de la cual proviene su potestad de dictarlo.

161 Reglamento a la Ley de Presupuestos del Sector Público, Suplemento del Registro Oficial No. 136 de 26 de febrero de 1993; Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado, Suplemento del Registro Oficial No. 411 de 31 de marzo de 1993.

162 Acuerdo 31, Suplemento del Registro Oficial No. 14 de 30 de agosto de 1988; Decretos Ejecutivos Nos. 1433 y 1434, Suplemento del Registro Oficial No. 369 de 28 de enero de 1994.

163 Ver Nota de la Dirección, en el Registro Oficial No. 356 de 6 de noviembre de 1961.

164 Arts. 89 y 90 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.


41

Desde el punto de vista objetivo, la derogación se resuelve en la emisión de un acto jurídico normativo que tiene por objeto hacer cesar, en forma volitiva y expresa, los efectos de un acto normativo anterior, esto es, esterilizarle su capacidad jurídica productiva, eliminando para el futuro las relaciones jurídicas reales o potenciales -derecho y deber- generadas por él165. Cuando la Legislatura, mediante la expedición de una nueva ley, dispone la derogación expresa de una ley anterior, no hace alusión al estado jurídico consecuente de la normativa secundaria expedida en forma secuencial por los órganos de la función ejecutiva con atribución en la ley derogada, amparándose en el principio de la división de poderes o funciones. Aparentemente esta normativa secundaria quedaría sujeta a los principios de derogación tácita, que se tratará a continuación. La reforma se resuelve en la emisión de un acto normativo volitivo y expreso, que tiene por objeto modificar, alterar, regular, limitar, ampliar, etc. uno o más derechos y deberes inherentes nacidos de un acto normativo anterior, considerado el acto unitariamente166, y de mejorar el mecanismo de ensamblamiento de coherencia con el resto de la normativa, considerado el acto reformatorio en su conjunto con el resto de la normativa vigente. Sano propósito, que pocas veces se obtiene. Lo normal es que la reforma expresa complique el ensamblamiento de coherencia. Por ejemplo, suprimido el IERAC, no se sabe a ciencia cierta qué ha sucedido con el Reglamento de Fincas Vacacionales. Uno de los elementos esenciales de los actos normativos es la voluntad de la autoridad de generarlos. Si son actos normativos reformatorios expresos, este elemento esencial necesariamente debería estar presente, toda vez que el acto reformado y el reformatorio, al fundirse, conformarán una unidad regulatoria de derechos y deberes que involucran a la sociedad167. En el efecto de la unidad regulatoria, por el resultado de la fusión jurídica del acto reformado y reformatorio, radica la importancia de las reformas expresas, dictadas con voluntad en forma detallada, clara y comprensiva. Para evitar dudas, legislaciones de algunos Estados Americanos disponen que, en caso de derogatoria, debe divulgarse el texto del acto normativo derogado; y, en caso de introducción de reformas, debe puntualizarse cómo queda a la final el nuevo texto fusionado con el antiguo. Se entiende que las normas del orden jurídico no involucradas en los textos, continúan vigentes en forma inalterada. En el fondo, se trata de mecanismos legales de respeto a los derechos ciudadanos, en el ejercicio de un deber oficial, para dictar normas claras y neutralizar subjetivas interpretaciones que pudieren perjudicarlos.

165 Olguín Juárez, Hugo. Extinción de los Actos Administrativos. Editorial Jurídica de Chile. 1961. Página 79 y siguientes.

166 Méndez, Aparicio. Notas para un Estudio sobre los Caracteres de la Revocación. Imprenta El Siglo Ilustrado. Montevideo, 1949.

167 Urzúa Ramírez, Carlos Fernando. Requisitos del Acto Administrativo. Editorial Jurídica de Chile, 1971.


42

1.4.3. DEROGATORIA POR DECISION JUDICIAL Un acto normativo irregular puede ser declarado inconstitucional o nulo por los órganos de la Función Judicial con atribución y competencia específicas. En este caso no se produce la derogatoria, en estricto sentido, del acto normativo, por parte de la Función Judicial, por razones subjetivas y objetivas: en términos subjetivos puesto que no es el mismo órgano o poder que lo dictó, y en términos objetivos en el sentido de que la sentencia se retrotrae al pasado y la derogatoria no. Se trata de las consecuencias jurídicas de una sentencia respecto al futuro, con efectos generales, que determina que, por razones de validez, el acto normativo objeto del examen es inconstitucional o nulo y, por tanto, pierde su vigencia desde su origen. Si bien tal sentencia no constituye una derogatoria formal, sus efectos para el futuro, en el fondo, son iguales a los provenientes de una derogatoria: la declaratoria de inconstitucionalidad o de ilegalidad del acto normativo hace desaparecer a éste del contenido del orden jurídico, esto es, deja de generar derechos y consiguientes deberes a la sociedad, desde la fecha en que fue dictado y en el futuro a la fecha de la decisión judicial. Es en este sentido figurado, en razón de los efectos en cuanto al futuro, que se ha querido tratar la decisión judicial como una derogatoria168. Dos son las modalidades de recursos que pueden llegar a sentencia de la Función Judicial mediante la cual, en el fondo, produce -insistimos- iguales efectos que la derogatoria de un acto normativo: recurso contra una norma inconstitucional; y, recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder. La demanda contra norma inconstitucional debe ser presentada ante el Tribunal Constitucional, quien resuelve en única y última instancia. La resolución del Tribunal Constitucional acaba declarando inconstitucional por el fondo o por la forma, o por ambos motivos, todo el acto normativo o una parte de él, suspendiendo todos los efectos jurídicos del acto normativo inconstitucional, con consecuencias similares a la derogatoria en cuanto al futuro, cuando acepta la demanda; o desechando la demanda, esto es sin producir tal consecuencia. Están legitimados para deducir la demanda contra norma inconstitucional el Presidente de la República, el Congreso Nacional, la Corte Suprema de Justicia, los Consejos Provinciales, las Municipalidades, mil ciudadanos en goce de derechos de ciudadanía y cualquier persona previo informe favorable del Defensor del Pueblo169. Las posibilidades de que el Presidente de la República ejerza la acción contra norma legal inconstitucional, son escasas, dado su carácter constitucional de colegislador que conlleva el uso de la facultad de sancionar o vetar los proyectos de ley aprobados por la legislatura.

168 Diez, Manuel María. El Acto Administrativo. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1957.

169 Art. 277 de la Constitución Política.


43

Refiriéndose a la normativa secundaria dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, el Presidente puede derogarlos expresamente en razón de oportunidad, legitimidad (avocación) o inconstitucionalidad manifiestos, sin necesidad de ejercer la acción de inconstitucionalidad. En cuanto las leyes son dictadas por la Legislatura, no parece lógico que luego ejercite la acción contra ley inconstitucional. Podría deducir acción contra norma secundaria inconstitucional dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, esto es someter a la consideración de un tercer poder o función del Estado una controversia jurídica entre las funciones legislativa y ejecutiva, bajo el principio de la división de poderes o funciones. Parece justa la legitimación a la Corte Suprema de Justicia para deducir demandas contra norma inconstitucional, bien entendido que podría referirse a leyes y normativa secundaria, ejercicio que se referirá probablemente a los ámbitos que el ejercicio de su competencia debe haberle conducido a una alta especialización que le posibilite garantías de éxito en la sentencia. Cabe comentar respecto a los fundamentos doctrinales o prácticos de negar a los ciudadanos, en forma individual, el derecho a presentar demandas contra norma inconstitucional. En cuanto a la doctrina, todos los ciudadanos individuales aparentemente estarían siendo representados por los tres poderes del Estado. En cuanto a la práctica, parecería que la experiencia de los últimos quince años del Tribunal de Garantías Constitucionales en la atención a una nutrida clientela individual, ha justificado el deslegitimar la acción y derecho al solitario ciudadano. Reunir mil firmas de demandantes conformes con el texto de una demanda, significaría utilizar cincuenta páginas sólo para firmas. A veinte firmas diarias por página, requiere de cincuenta días de labor. Además, en tanto en cuanto los firmantes deducen la demanda, el formato con las mil firmas debería indicar, en forma incuestionable y libre de dudas, que todos son demandantes del texto de la demanda, algo difícil de hacerse entender. En consecuencia, por los requerimientos de material, de tiempo, de recoger mil firmas de demandantes incuestionados, se llega a la conclusión de que ha existido un elemento teórico o práctico que ha conducido al Estado a la deslegitimación del derecho a la acción a los ciudadanos no ligados a grupos partidistas o gremiales. El recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva, de carácter administrativo. Puede proponerse, por quien tenga interés directo, personal, legítimo y actual170 para deducir la acción, ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo171 del domicilio del demandante, en cualquier tiempo, solicitando la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal172.

170 Los tres últimos calificativos son agregados por la Sentencia de Casación de la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia No. 51/95, Registro Oficial No. 792 de 29 de septiembre de 1995. El voto salvado, en cambio, limita el interés directo como control de legalidad, ésto es restablecer el imperio de la ley quebrantado por reglamentos, ordenanzas o resoluciones de carácter general.

171 Habría que dilucidar previamente ante cual Tribunal Distrital se propone.

172 Arts. 3, 23 y 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.


44

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al dirimir fallos contradictorios, ha resuelto con carácter obligatorio en el futuro que "puede interponerse recurso objetivo o de anulación cuando se pretenda únicamente el cumplimiento de la norma jurídica objetiva173". La clave para deducir el recurso de anulación, además de la demostración de los vicios del acto impugnado, la constituye la prueba del "interés directo" para deducir la acción, prueba de difícil actuación en tratándose de actos normativos de obligatoriedad general. Terminado con éxito el recurso, la sentencia de anulación que lo acoge, produce iguales efectos -respecto del acto- que la derogatoria del acto respecto al futuro. En resumen, está deslegitimado el derecho individual de deducir el recurso contra norma inconstitucional; y, por la carga de la prueba del interés directo, es casi imposible de intentar en forma individual un recurso de anulación. Poquísimo ejercicio de control constitucional y legal otorga el Estado ecuatoriano a sus solitarios ciudadanos. 1.4.4. REFORMAS Y DEROGATORIAS TACITAS Constituye derogación tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, en forma total o parcial. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley174. Es de notar que la regla se refiere sólo a "leyes" y no a los demás instrumentos de generación de la normativa, como reglamentos, decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales, resoluciones, etc. Sin embargo, primero por costumbre y luego con base normativa, se ha incluído la institución de la derogación tácita a las disposiciones de la nueva normativa secundaria dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, que no pueden conciliarse con las de la normativa anterior175, provenientes de la misma fuente. La Legislatura suele derogar tácitamente con esta frase: "La presente Ley, que tiene el carácter de especial, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial y prevalecerá sobre las que se le opongan". De lo que se sigue que los reglamentos, decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales, resoluciones, regulaciones, manuales, normas técnicas, etc. generadores de normativa secundaria, quedarían formalmente vigentes por tres razones: la primera, por el carácter objetivo de la derogación legislativa tácita que se refiere sólo a las leyes que se le opongan; la segunda, en cuanto a que el agente que derogaría tácitamente no es el mismo agente que dictó las anteriores; y, la tercera, en cuanto al principio de la división de poderes o

173 Resolución s/n, Registro Oficial No. 722 de 9 de julio de 1991.


175 Art. 99 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.


45

funciones del Estado que conlleva la independencia de cada uno respecto a los demás y la prohibición de incursionar en las atribuciones y competencias propias de los otros poderes o funciones mediante actos legislativos derogatorios - expresos o tácitos- de actos normativos dictados por otro poder o función del Estado. La anómala situación de esta normativa secundaria, con vigencia formal e inaplicabilidad de fondo de su contenido por la esterilización de la capacidad jurídica productiva, los derechos y deberes de la ley derogada, y por ende de sus reglamentos de aplicación, parecería resolverse, al menos en doctrina, con la institución de la derogación virtual, que se tratará más adelante. Sin embargo es posible afirmar la "vigencia formal" de la normativa secundaria dictada en uso de atribuciones otorgadas por una ley derogada, pues no ha sido objeto de derogación expresa, por acto volitivo de la Legislatura, ni es materia de derogación tácita, en cuanto al objeto, de acuerdo a las reglas que la rigen. Y es posible demostrar que la "vigencia formal" ha sido aprovechada por funcionarios públicos, en dos casos evidentes: cuando exigían a los productores ganaderos la aplicación del Reglamento a la Ley de Sanidad Animal de 1959, Ley derogada por una nueva Ley dictada en 1981, en un caso; y, en otro, obligando a los productores de cosméticos al cumplimiento del Reglamento a la Ley de Control Sanitario de Alimentos, Cosméticos y Medicamentos, Ley derogada por el Código de la Salud176. Para eliminar toda duda de "vigencia formal", la Presidencia de la República ha iniciado la tarea de "desregulación" en el ámbito de su competencia, ésto es de la normativa secundaria formalmente vigente, dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, en uso de su atribución constitucional y legal de constituir uno de los poderes del Estado. Como resultados de la tarea ha dictado tres Decretos Ejecutivos, poco conocidos y peor analizados, bajo el calificativo de "Racionalización de las Funciones del Gobierno Central"177. Algunas críticas, sin embargo, no se han hecho esperar, acusando de que "se vuelve a derogar lo derogado". El Presidente de la República, en los decretos ejecutivos, suele disponer: "Derógase cualquier otra disposición de igual o menor jerarquía jurídica que se le opusiere", o "Derógase las demás disposiciones que se opongan al presente Decreto". Es obvio que se refiere a disposiciones normativas secundarias de carácter generalmente obligatorio. Disposiciones de igual jerarquía jurídica lo constituyen otros decretos ejecutivos. Disposiciones de menor jerarquía jurídica son los acuerdos ministeriales e interministeriales, dictados por los Ministros de Estado; y las resoluciones, dictadas

176 Decreto Ejecutivo No. 2081, Registro Oficial No. 1024 de 22 de enero de 1960, que reglamenta a la Ley de Sanidad Animal dictada por Decreto Ley de Emergencia No. 11, Registro Oficial No. 852 de 25 de junio de 1959, Ley derogada en forma expresa por la Ley No. 56, Registro Oficial No. 409 de 31 de marzo de 1981. Decreto Ejecutivo No. 1484, Registro Oficial No. 298 de 22 de enero de 1968, que reglamenta a la Ley de Control Sanitario de Alimentos, Cosméticos y Medicamentos, Ley derogada expresamente por el Art. 250 del Código de la Salud dictado por Decreto Supremo No. 188, Registro Oficial No. 158 de 8 de febrero de 1971.

177 Decreto Ejecutivo No. 1126, Registro Oficial No. 291 de 6 de octubre de 1993, de creación de una Comisión Temporal de Desregulación del Gobierno Central. Decreto Ejecutivo No. 1572, Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994. Decreto Ejecutivo No. 2497, Registro Oficial No. 629 de 8 de febrero de 1995.


46

generalmente por los Directorios, Consejos Superiores o Nacionales, Empresas Estatales, etc., dependientes de la Función Ejecutiva. El Presidente de la República, en cuanto es la máxima autoridad de la Función Ejecutiva y, por tanto, el órgano superior de la misma, tiene la atribución conocida en doctrina como "Avocación", esto es la facultad de dictar actos normativos por los cuales el órgano superior puede ejercer una competencia atribuída a órganos inferiores178. Los ministros de Estado han sacramentado las frases: "Deróganse los acuerdos ministeriales y todas las demás normas y disposiciones de igual o menor jerarquía, que se opongan al presente Acuerdo" o "Déjanse sin efecto las disposiciones que se opongan al presente Acuerdo". En cuanto a los acuerdos ministeriales y demás normas de menor jerarquía objeto de la derogación tácita, debería precisarse que se refiere a otros acuerdos o normas dictados por el mismo ministro o unidades dependientes del mismo ministerio. Toda vez que es obvio que un ministro no tiene ni atribución ni competencia legal para derogar -aunque sea en forma tácita- acuerdos dictados por otros ministros de Estado o normas provenientes de órganos subordinados a otros ministerios, a pesar de "que se opongan al presente Acuerdo". Hemos llegado a una etapa del orden jurídico que hasta las normas expresas dictadas por los Ministros de Estado, en uso de su facultad derogatoria, deben ser objeto de interpretación subjetiva. Descubrir las disposiciones de la normativa legal vigente que no pueden conciliarse con las de la nueva normativa legal, como primer paso, para considerarlas tácitamente derogadas; identificar las disposiciones legales que existan sobre la misma materia que no pugnen con las nuevas leyes, como segundo paso, para considerarlas vigentes; realizar los mismos análisis de la normativa dictada por decretos ejecutivos en relación a nuevos; referirse a los acuerdos ministeriales nuevos, ministerio por ministerio, para descubrir lo derogado y lo que queda vigente, tanto en acuerdos ministeriales cuanto en normas de menor jerarquía; analizar, en fin, con los mismos propósitos, la normativa nueva y vieja dictada por el sin fin de entidades públicas; es la actividad que los profesionales en derecho deberíamos realizar todos los días laborables, con motivo de la recepción de cada ejemplar del Registro Oficial. Con el riesgo de que el resultado del ímprobo trabajo de localización y evaluación detallada de la normativa sería de carácter subjetivo, desprovisto de garantía objetiva de acierto para una asesoría eficaz que conduzca a piso firme al asesorado y al éxito en controversias sometidas a la administración de justicia judicial y administrativa. Se trata de un deber que nos ha impuesto el Estado, consecuencia del oficial quebrantamiento generalizado de una obligación pública de expedir normativa principal y secundaria dentro del "orden que unifica lo múltiple", característica de un estado de derecho. El cumplimiento de tal deber -impuesto por omisión estatales humanamente imposible.

178 Art. 59 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.


47

Porque es pretender que el ciudadano -o profesional- privado reemplace al Estado en el ejercicio de un deber público omitido, realizando el ensamblamiento de coherencia que no lo han efectuado nuestros "legisladores". 1.4.5. DEROGATORIA POR DECAIMIENTO U OBSOLESCENCIA Los actos normativos pueden extinguirse por la consecución de un hecho del todo independiente a la voluntad de su legislador. No puede hablarse, en consecuencia, de una derogación propiamente dicha pues no procede de la voluntad del agente emisor, pero sus efectos en el futuro son iguales a la derogatoria. Ello ocurre cuando el hecho hace cesar al acto normativo de sus efectos en cuanto regula derechos y consiguientes deberes y lo torna absolutamente inútil179. O por la pérdida de eficacia que experimenta un acto administrativo normativo por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho, indispensable para su existencia180. Por ejemplo, la normativa regulatoria que se quedó vigente para el transporte por "tranvías" en la ciudad de Quito, por el hecho de que desapareció de la ciudad ese medio de transporte. O el impuesto especial al 2% del valor de los vehículos motorizados de transporte terrestre, náutico y aéreo, según el avalúo del año 1994, creado por una sóla vez, para procurarse recursos para atender la defensa nacional181. Satisfecho el impuesto por una única ocasión, el Estado no puede, jurídicamente, volver a cobrar dicho impuesto. La Ley, en consecuencia, ha perdido vigencia, con los mismos efectos jurídicos que la derogatoria. Algo parecido sucede con los actos normativos de carácter generalmente obligatorios dictados para ser aplicados durante un período de tiempo o con una condición, una vez vencido el plazo o cumplida la condición. Por ejemplo la normas que autorizan el comercio exterior, durante un plazo, de determinados productos, o referidos a un volumen o peso. Vencido el plazo o comercializado el volumen o peso autorizado, dejan de regir, desaparecen los presupuestos de hecho y de derecho que les dió origen. Ocurre también en actos normativos de obligatoriedad particular, por ejemplo la ley o decreto de autorización para vender específicos terrenos a un señalado municipio, los decretos de declaratoria de utilidad pública de un bien privado individualizado, etc. Terminada la venta de los terrenos autorizados o instrumentada la expropiación, los actos normativos dejan de regir para lo posterior, se vuelven inútiles para el orden jurídico en el futuro. 1.4.6. DEROGATORIA VIRTUAL La doctrina enseña que la derogación virtual se produce por la desaparición o derogatoria de un acto normativo de mayor jerarquía del cual dependía la existencia jurídica

179 Holguín Juárez, Hugo. Obra citada. Página 267.

180 Sayages Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Talleres Bianchi Altina, Montevideo, 1953. Página 516.

181Ley No. 78, Suplemento del Registro Oficial No. 634 de 15 de febrero de 1995.


48

de otro acto normativo de menor jerarquía182, en cuanto los términos de atribución, competencia y materia estuvieren fincados en el primero. La doctrina es totalmente aplicable a toda la normativa secundaria que regulaba las leyes de los monopolios del Estado en cuanto a fósforos, sal, tabaco y productos alcohólicos. Derogadas las leyes que sustentaban los monopolios183 y consagrada la desmonopolización, la normativa secundaria sufrió una derogación virtual. La doctrina de la derogación virtual, referida a la normativa secundaria dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, ha sido recogida por el inciso 2o. del Art. 99 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, con el siguiente texto: "La derogación o reforma de una ley deja sin efecto el acto normativo que la

regulaba. Así mismo, cuando se promulga una ley que establece normas incompatibles con un acto normativo anterior éste pierde eficacia en todo cuanto resulte en contradicción con el nuevo texto legal".

1.4.7. DEROGATORIA POR CODIFICACION En las codificaciones a las leyes realizadas por la extinguida Comisión Legislativa Permanente, se insertaba, al final del texto de la ley codificada, una nota que divulgaba la normativa legal que sirvió de base a la codificación de la referencia. Lo propio ha hecho el Congreso Nacional en las pocas leyes que ha llegado a codificar. No se tiene experiencia todavía de la Comisión de Codificación creada por la actual Constitución Política. El problema es determinar, en consecuencia, la situación jurídica de la normativa legal que, al servir de base de estudio, se integra al texto de la codificación, produciéndose una fusión en una disposición única de carácter normativo. Por otra parte es obligación, además, de citar, en adelante, el nuevo texto y la nueva numeración dada por la codificación. La fecha de iniciación del ejercicio de los derechos y deberes establecidos en la normativa legal insertada en una codificación no puede modificarse y, por tanto, continúa vigente la fecha de inicio para todos los efectos jurídicos, no obstante la fecha de la codificación. En cuanto a su contenido, el codificador debe cuidar que el texto de la ley que codifique sea claro y preciso; y, para ésto, está facultado para hacer los cambios de forma que estime convenientes, sin alterar el fondo del dispositivo legal184. De lo que se sigue que puede existir una sustitución de texto y, en este caso, el nuevo texto derogaría -por sustitución- al texto de la normativa legal codificada.

182 Bielsa, Rafael. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1955

183 Decreto Ley de Emergencia No. 13, Registro Oficial No. 232 de 10 de junio de 1957, en cuanto a fósforos. Decreto Ley de Emergencia No. 18, Registro Oficial No. 1123 de 18 de mayo de 1960, en cuanto a tabaco y cigarrillos. Decreto Supremo No. 206, Registro Oficial No. 28 de 14 de agosto de 1964, en cuanto a sal. Decreto Supremo No. 413, Registro Oficial No. 449 de 3 de marzo de 1965, en cuanto a productos alcohólicos.

184 Decreto Legislativo de 22 de octubre de 1953, Registro Oficial No. 394 de 19 de diciembre de 1953.


49

En la práctica, sin embargo, se producen fenómenos jurídicos no previstos, de revivir normas derogadas expresamente o de derogar conceptos de la normativa legal codificada. En la codificación del Código Civil editada en el Suplemento del Registro Oficial No. 104 de 20 de noviembre de 1970, aparece codificado el Título XIII del Libro I, denominado "De la Adopción", a pesar de que dicho Título XIII fué expresamente derogado por el Artículo Final del Código de Menores, dictado por Ley No. 198-CLP, publicada en el Registro Oficial No. 320 de 3 de diciembre de 1969. En la codificación de la Ley del Seguro Social Obligatorio editada en el Suplemento al Registro Oficial No. 21 de 8 de septiembre de 1988 se recogen las alícuotas que financian cada uno de las prestaciones de la seguridad social, de destino obligatorio so pena de malversación, como debió ser; pero se introdujo una facultad al Consejo Superior para fijar en el presupuesto referido a los ejercicios fiscales anuales los recursos necesarios para cada prestación, en su Art. 78, sin precedente de Ley que hubiere creado tal atribución. El efecto de tal atribución, introducida arbitrariamente por codificación, produjo la derogación, en la práctica, del delito de malversación por parte de autoridades y funcionarios del IESS. 1.4.8. DEROGATORIA POR INTERPRETACION PROFESIONAL Para el ejercicio de los derechos concedidos por el Estado a la sociedad institucional o individual generados por la normativa vigente, es conveniente determinar en forma previa el status de dicha normativa antes de evaluar la posibilidad de obtener el reconocimiento oficial de un derecho. La mejor manera de hacerlo es mediante consultas informales a los expertos del ramo del sector público, antes de embarcarse en una solicitud formal, por escrito, emitiendo nuestra siempre modesta opinión. Es la oportunidad para cursar invitaciones a reuniones sociales para deliberar en forma franca y abierta las opiniones al respecto, y obtener un consenso. En el ejercicio de los derechos institucionales del poder público sucede algo similar: las consultas respecto al status de la normativa se evacúan en las tradicionales sesiones de trabajo de todos -en lo posible- los expertos del ramo, tendientes a obtener consensos que sustenten opiniones de reforma o derogatoria de la normativa en vía de sustentación de actos administrativos de toda clase. Las consultas informales y las sesiones de trabajo son de primordial importancia cuando se trata de impulsar una idea política, conseguir un beneficio financiero, adjudicar un contrato, etc. Como resultado de la actividad se producen las opiniones profesionales, en el sentido de que singularizada normativa se encuentra vigente, reformada o derogada; y, por tanto, los derechos y obligaciones inherentes que regula deben ser ajustados al criterio oficial expuesto. Con el efecto, además, de que constituyen precedentes o jurisprudencia -calificada impropiamente- para casos análogos.


50

Si bien tales opiniones no constituyen, en doctrina, uno de los modos objetivos de derogatoria de la normativa; en la práctica tienen gran importancia porque sujetarse a tal derogatoria subjetiva le ahorra al interesado el tiempo y los costos que habrían de ser empleados en la tramitación de una controversia judicial tendiente a obtener la legitimación de su opinión discordante. La materia sobre la cual versan estas opiniones suele referirse a uno de los mecanismos de modernización del Estado mediante la atribución entregada al Presidente de la República de derogar -en el fondo- una Ley, mediante la expedición de Decretos Ejecutivos de supresión, liquidación, transferencia de adscripción, creación de nuevas, desmonopolización, etc., referidos a entidades del sector público. A manera de ejemplo, aparecen en este ámbito modernizador: la Empresa de Suministros del Estado185, el Fondo Nacional de Preinversión FONAPRE186, Empresa Pesquera Nacional187, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología CONACYT188, la Empresa Nacional de Correos189, el Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos INERHI190, el Consejo Superior de Energia, el Instituto Nacional de Energía191, el Centro de Desarrollo Industrial del Ecuador CENDES, y el Centro Nacional de Promoción de la Pequeña Industria y Artesanía CENAPIA192, la Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercializacion ENAC193, la Empresa Nacional de Productos Vitales ENPROVIT194, el Instituto Ecuatoriano Forestal y de Areas Naturales y Vida Silvestre INEFAN195, pescados al azar. Con el problema de que nada se regula respecto a la normativa secundaria expedida a lo largo del tiempo en uso de la atribución de la ley base de la entidad pública suprimida, liquidada, fusionada, etc., como sus reglamentos de contratación, de administración de recursos humanos, orgánico funcional, etc. en tanto en cuanto regulan derechos y deberes de terceros. Lamentablemente estas opiniones de consenso o precedentes no se divulgan para conocimiento del público, con la excepción del Boletín Jurídico editado periódicamente por la 185 Regulada por Decreto Supremo No. 1005, Registro Oficial No. 267 de 15 de julio de 1971. Suprimida por Decreto Ejecutivo No. 1847, Registro Oficial No. 475 de 4 de julio de 1994.

186 Creado por Decreto Supremo No. 1385, Registro Oficial No. 457 de 20 de diciembre de 1973. Suprimido por Decreto Ejecutivo No. 1601, Registro Oficial No. 413 de 5 de abril de 1994.

187 Creada por Decreto Supremo No. 4, Registro Oficial No. 225 de 16 de enero de 1973. Ordenada su disolución y liquidación por Decreto Ejecutivo No. 1041, Registro Oficial No. 264 de 30 de agosto de 1993.

188 Creado por Decreto Supremo No. 3811, Registro Oficial No. 9 de 23 de agosto de 1979. Suprimido por Decreto Ejecutivo No. 1603, Registro Oficial No. 413 de 5 de abril de 1994.

189 Creada por la Ley General de Correos para explotación del monopolio postal, Decreto Supremo No. 3683, Registro Oficial No. 888 de 3 de agosto de 1979. Desmonopolizado el servicio postal por Decreto Ejecutivo No. 1798, Registro Oficial No. 454 de 3 de junio de 1994.

190 Creado por Decreto Supremo No. 1551, Registro Oficial No. 158 de 11 de noviembre de 1966. Transferidas sus funciones al Consejo Nacional de Recursos Hídricos por Decreto Ejecutivo No. 2224, Suplemento del Registro Oficial No. 558 de 28 de octubre de 1994.

191 Creados por Decreto Supremo No. 2888, Registro Oficial No. 683 de 2 de octubre de 1978. Suprimidos por Decreto Ejecutivo No. 2808, Registro Oficial No. 721 de 21 de junio de 1995.

192 Suprimidos por Decreto Ejecutivo No. 2946, Registro Oficial No. 757 de 11 de agosto de 1995.

193 Suprimida por Decreto Ejecutivo 967, Registro Oficial 223 de 26 de diciembre de 1997. 194 Suprimida por Decreto Ejecitivo 197, Registro Oficial 47 de 15 de octubre de 1998. 195Fusionado al Ministerio de Medio Ambiente por Decreto Ejecutivo 505, Registro Oficial 118 de 28 de enero de 1999.


51

Procuraduría General del Estado, que honra a su personal profesional. Sólo las conocen al dedillo los tramitadores vinculados a la entidad pública competente. De ahí la ineludible necesidad de contratar sus servicios remunerados cuando se requiere de autorizaciones concretas del organismo relacionado. 1.5. LA TELARAÑA LEGAL Y LA CORRUPCION A riesgo de incursionar en una materia impropia del análisis jurídico del contenido del presente estudio, es oportuno enlazar dos fenómenos unidos en una relación de causalidad: la normativa legal es causante, por su contenido, de una gran parte de la corrupción administrativa. El derecho de uno y el deber de respetarlo por parte de otro, como las dos caras de una moneda, funcionan en un estado de derecho regulado por la normativa legal imperativa. En ese contexto funciona la administración de justicia dando a cada uno lo suyo. Pero cuando la normativa crea la discrecionalidad en la relación derecho-deber, cuando el titular del derecho no puede exigir su reconocimiento porque el titular del deber tiene atribuciones discrecionales para reconocerlo o no, queda en duda la práctica de un estado de derecho recogido en papel. La enorme cantidad de normativa jurídica que se encuentra formalmente vigente en el país es evidente. La falta de coherencia entre normas que regulan el mismo derecho, es incuestionable. La dificultad jurídica de definir que determinada normativa -formalmente vigente- en realidad tiene una vigencia de fondo. Los tres motivos expuestos producen la corrupción en una relación de causalidad, porque quien desea ejercer un derecho o quien está obligado a respetar un deber pueden escoger entre el piélago de normas a la que mejor se acomode a sus intereses particulares; y, tanto mejor si esta decisión le genera un beneficio tangible o político. Y si a todo éllo se añade que la normativa se ha especializado en crear intencionalmente facultades discrecionales a los funcionarios públicos, es sostenible que la propia normativa auspicia la corrupción administrativa. Jorge Vivanco Mendieta, en su Articulo “Avalancha de la Corrupcion”, expresa: “Que en todo gobierno hay corrompidos, nadie lo dude. Es imposible evitar las

adherencias de la corrupción en el ejercicio del poder. Lo grave es cuando los gobernantes, a sabiendas, lo soportan; y mucho más grave cuando en los más altos niveles se la practica. Si a esto se agrega que hay un marco legal que propicia esta desviación moral, prueba es de que hay una corrupcion profunda, institucionalizada196.

El Estado tiene atribuciones -derechos- y obligaciones -deberes-, que se expresan a traves de los actos administrativos de los funcionarios públicos investidos de atribución legal y competencia jurídica. Los actos administrativos son, en consecuencia, reglados. Si la regla consiste en el uso de facultades discrecionales para atender favorablemente o negar el ejercicio de un derecho solicitado por un particular, la decisión queda al buen criterio del funcionario público dado por la oportunidad, conveniencia, reiteración, precedentes, etc. 196 Corrupción Epidemia de Fin de Siglo, obra citada, pag. 95.


52

Parecería que el buen criterio ha degenerado en factores económicos y políticos de convencimiento. El acto administrativo discrecional puede ser oportuno y conveniente para el Estado en razón del beneficio que recibe el funcionario, en términos económicos mediante gratificaciones del particular o en términos políticos que le aseguran la permanencia en un cargo que le genera una remuneración razonable en época de crisis. Revisada toda la normativa legal cargada en el sistema informático de LEXIS S.A., en busca de funciones discrecionales identificadas con los verbos “podrá” o “podrán” o “podrían”, el sistema ha localizado 20.386 funciones discrecionales de funcionarios y empleados públicos en todas las materias reguladas por la normativa, orientadas a ser ejercidas mediante la emisión de actos administrativos. La corrupcion, en el sentido de obtener el funcionario público un beneficio tangible económico o intangible de reconocimiento político, se encuentra establecida en una relación de causalidad. La normativa que crea funciones discrecionales -causa- y la corrupción -efecto-. Si se quiere, en consecuencia, atacar la corrupción, hay que afectar a la causa que la genera: las funciones discrecionales creadas por la normativa legal. En la Declaración Final de la Conferencia “Transparencia para el Crecimiento” del Consejo de Presidentes y Primeros Ministros de las Américas, que tuvo lugar en el Centro Carter, los días 4 y 5 de mayo de 1999, con el fin de evaluar esfuerzos específicos anticorrupción, consta la Primera Declaración, que, en parte pertinente, expone: “Reconocemos que una descripción abreviada de la corrupción es: Corrupción =

Monopolios + Discrecionalidad - Responsabilidad. La tarea es eliminar las oportunidades que proporcionan los monopolios y el poder de tomar decisiones a discreción...”197

Tomar decisiones, en el sentido de emitir actos jurídicos administrativos. Grondona afirma que un acto es corrupto: “Cuando una persona obligada hacia otra por razones legales aprovecha esa

relación para beneficiarse a sí misma, añadiendo que la corrupción lleva implícita una evidente deslealtad hacia los demás; es un verdadero abuso de confianza; y en definitiva una traición”198.

La solución anticorrupción está dada por los Presidentes Americanos: la tarea es eliminar la normativa que regula las funciones discrecionales de los administradores públicos, mediante una revisión pormenorizada y diligente de los 20.386 artículos de la normativa legal que establecen funciones discrecionales. Posiblemente cambiar el uso de los verbos de “podrá” por “deberá”. 1.6. LA TELARAÑA LEGAL Y LAS CODIFICACIONES

197 Citado por la Revista ResponDabilidad Anti-Corrupcion, No. 21, junio de 1999, página 6. 198Citado por el Dr. Ramiro Larrea Santos, en su Artículo Etica y Corrupción, publicado en el Libro “Corrupción Epidemia de Fin de Siglo”, Silva Artes Gráficas, Quito, septiembre de 1995, página 28.


53

Durante la administración del Presidente Dr. Camilo Ponce Enríquez, entre los años 1956 y 1960, fue diseñado un verdadero Programa de Gobierno tendiente a la Codificación de las Leyes del Ecuador. En tal virtud se organizó la Comisión Legislativa con la participación de cinco vocales, relevantes profesionales abogados, delegados por la Función Judicial, por la Cámara del Senado, por la Cámara de Diputados, por el Ejecutivo y por las Facultades de Jurisprudencia de las Universidades. Para el año de 1960199 habían Codificado cincuenta y un Leyes y Códigos. Para 1961200, agregaron treinta y dos Leyes Codificadas. El producto final fue de ochenta y tres Leyes Codificadas. Han transcurrido casi cuarenta años y todavía se encuentran veinticinco leyes vigentes, codificadas en esa época; esto es un procentaje del 30,12% del total. En materia de codificaciones, dos municipalidades de la República, de Loja y de Quito, han dado ejemplo al Gobierno Nacional al codificar sus ordenanzas. El primero, mediante la Recopilacion Codificada de la Legislación Municipal de Loja201. El segundo mediante el Código Municipal para el Distrito Metropolitano de Quito202. La Superintendencia de Bancos ha realizado también la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y de la Junta Bancaria203. Sin embargo, comenzó en forma irregular. Promulgó las reformas204 a la Codificación antes de la promulgación de la Codificación de las Regulaciones. En la Codificación divulgó las resoluciones que se incorporaban a élla y las que quedaban derogadas; sin embargo un medio centenar de Resoluciones quedaron en el limbo, pues ningún pronunciamiento oficial hubo respecto de éllas. Además, en dieciséis meses de vigencia, la Superintendencia de Bancos ha reformado su Codificación en cincuenta y siete oportunidades, es decir a un promedio mensual del 3.56%. La conclusión es obvia: El promedio mensual de reformas y el silencio oficial respecto a resoluciones no consideradas en la Codificación han desnaturalizado el objetivo de toda codificación. Mucho mas fácil era manejar las materias reguladas resolución por resolución. La Constitución Política en sus Arts. 138 y 139 creó la Comisión de Legislación y Codificación para el ejercicio de tres funciones: la preparación de proyectos de ley, la codificación de leyes, y la recopilación y el ordenamiento sistémico de la legislación ecuatoriana. De las tres funciones, indudablemente la más importante es la última. La expedición de leyes, por poco no se ha convertido en una ley por cada materia específica. En consecuencia, se encuentran disperdigadas relacionadas con una materia general. Por ejemplo, rigen el derecho de familia el Código Civil, el Código de Menores, la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación en cuanto al registro del estado civil, la Ley que regula las Uniones de Hecho, la Ley contra la Violencia a la Mujer y a la Familia, la Ley Orgánica de Hogares de Protección Social. Sería deseable realizar un ordenamiento sistemático de todas éllas en una sóla Ley o en un sólo Código, del cual brille la coherencia. Lo propio existe en materia mercantil o comercial. El elemento unificante son los actos de comercio y la consecución de un lucro legítimo por el uso del capital y del trabajo.

199 Promulgadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 1202, Edición Especial, de 20 de agosto de 1960. 200 Promulgadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 356, Octava Edición, de 6 de noviembre de 1961. 201 Promulgada en el Suplemento del Registro Oficial No. 95 de 24 de diciembre de 1998. 202 Promulgado en el Registro Oficial No. 226 del 31 de diciembre de 1998. 203 Dictada por Resolución No. 45, promulgada en el Registro Oficial 254 de 10 de febrero de 1998. 204 Resolución 554, promulgada en el Registro Oficial 249 de 3 de febrero de 1998.


54

Sin embargo existen mas de treinta leyes que regulan actividades específicas que constituyen, en el fondo, actos de comercio y obtención de lucro, que bien podrían sistematizarse en una sóla codificación, denominada Código Mercantil (Ver Anexo 1). Codificar por codificar no resolvería el problema de número de leyes y códigos, cuyo contenido es incoherente entre las normas que lo integran cada uno. En el ámbito de la legislación secundaria dictada por la Función Ejecutiva y por los organismos que la integran, sería deseable que la Presidencia de la República y cada uno de los señores Ministros de Estado formulen un plan de codificación de los decretos ejecutivos y de los acuerdos ministeriales, según las competencias. Lo propio correspondería a los organismos de control y al ramo de radiodifusión y telecomunicaciones. Al codificar debe procurarse eliminar la normativa que ha perdido vigencia por las causales ya anotadas, a fin de obtener un producto normativo real, vigente, coherente entre sí, y consistente con las leyes y con la Constitución Política. Las codificaciones de la normativa secundaria vendría a ser un acto de modernización más relevante que las privatizaciones. Aquí dejamos identificada otra actividad modernizadora del CONAM.


55

2.- EL SISTEMA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA

2.1. LA ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA ORDINARIA 2.1.1 EL SINDROME DEL JUZGADOR La Teoría General del Derecho ha definido a la conclusión del proceso de administración de justicia -sentencia- como “dar a cada uno lo suyo”, en relación con los derechos reclamados o con las obligaciones negadas de los litigantes que participan en el proceso, mediante la expedición de una sentencia que lleva el ritualismo de “Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley”. La administración de justicia tiene como finalidad general dar a cada uno lo suyo, con el propósito definido de precaver la paz social, en la interrelación recíproca de derechos y obligaciones, individuales o colectivos, que se generan y desarrollan dentro de las actividades cotidianas de los miembros de una sociedad. Esta administración se desarrolla a base de un proceso ritual con reglas típicas instituídas en el derecho procesal, al cual se someten expresamente el juzgador, el titular del derecho y el presunto obligado, en una relación conceptual de jurisdicción, accion y proceso para dirimir un conflicto de intereses205. En los elementos constitutivos de dar a cada uno lo suyo, al reconocer derechos a uno de los litigantes, quita algo al otro litigante afectando su patrimonio real o potencial, imponiéndole obligaciones de pagar o desconociendo sus peticiones de cobrar; afectando su derecho a la libertad con sentencias condenatorias o declarando la inocencia del sindicado afectando al presuntamente ofendido. En la administración de justicia es jurídicamente imposible partir por mitades una realidad jurídica para contentar a los dos contendientes: siempre alguien pierde algo en beneficio de otro. Los juzgadores están conscientes de esta realidad física o práctica y han llegado a convencerse de que los “perdedores de juicios, porque no tuvieron razón en sus reclamos” son sus enemigos natos; son quienes interponen recursos, incluído de casación; son los actores de las quejas por mal desempeño presentadas a los estamentos superiores que pueden afectar la estabilidad del juzgador; son en fin, en forma personal o por influjo, capaces de convertirse en autoridades nominadoras de los juzgadores con oportunidad de los períodos del ejercicio de su cargo o por las frecuentes reorganizaciones de la Función Judicial. Es humano en consecuencia buscar protección contra los perdedores de juicios. La mejor protección es sostener la imparcialidad y profundidad jurídica del criterio juzgador, y vivir con la conciencia tranquila. Sin embargo no son pocos los juzgadores que buscan protección mediante la vinculación partidista para que sean los políticos quienes les protejan de las quejas o los reelijan en su función, sea directamente afiliándose a un partido político, sea indirectamente haciendo los favores solicitados por los estamentos políticos. En este contexto no llama la atención la declaración de un ex Magistrado de la Corte Suprema, que declaró con franqueza: “Estaré aquí hasta cuando lo quiera el Director del Partido...”

205 Pietro Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1962, página 109.


56

Los políticos por su parte requieren de los favores de los juzgadores que buscan su protección, para castigar a sus detractores o para proteger a sus servidores. Los dos intereses se juntan: los unos en búsqueda de protección; los otros para sancionar a los malcriados o proteger a sus socios. Del mutuo interés, ha nacido el fenómeno conocido como la “politización de la justicia”. Del fenómeno ha derivado la práctica de visitar a los juzgadores vinculados con la política, con oportunidad de los litigios que se inician o se planifican iniciar -actor- o de la defensa que se interpone -demandado-, para hacerles conocer delicadamente el interés político de que la acción o la excepción culminen favorablemente, de que se castigue o libere, de que se apure o paralice el juicio, de que se resuelva con fórmulas neutras, etc. La información delicada debe ir complementada con pruebas, generalmente un mensaje indiscutible, una llamada telefónica, o una entrevista personal, que convenza al juzgador de la realidad del delicado pedido, del mutuo interes de atender el mensaje, y de la implícita amenaza que se atenga a las consecuencias si no procede en consecuencia. La Telaraña Legal facilita el funcionamiento de la fusión de intereses. No sería de extrañar encontrar fundamentos legales contradictorios para satisfacer el interés notificado. Si no se encuentran normas que satisfagan, simplemente se las crea mediante razonamientos que, lamentablemente, representan un doble criterio judicial para la misma controversia judicial, objetivamente considerada. 2.1.2 EL DOBLE CRITERIO JUDICIAL Hay un caso clásico, histórico, de un doble criterio judicial sobre la misma materia, objetiva y jurídicamente considerada. El actual Art. 18 del Código Civil, repetido en todas sus versiones históricas, dispone: “Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por

oscuridad o falta de ley...” En fecha 21 de marzo de 1936, la Excma. Corte Suprema de Justicia dictó sentencia de última instancia en forma coherente con el Código Civil: “Entablada una demanda civil, el juez tiene que resolverla; no puede suspender o

denegar la administración de justicia ni por oscuridad o falta de ley, a no ser que el actor o recurrente se separe de un modo expreso o tácito de continuar el juicio o de sostener el recurso”206.

Con fecha 7 de septiembre de 1982, la Excma. Corte Suprema de Justicia dictó sentencia de última instancia, en forma incoherente con el Código Civil: “La Constitución Política que nos rige, en el régimen de familia y en su Art. 25

reconoce que la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, sin vínculo

206 Gaceta Judicial, Serie Quinta, Número 127, página 3025. Octavio Augusto Coello contra Dr. Emeterio Serrano.


57

matrimonial con otra persona que formen un hogar de hecho, genera una sociedad de bienes, sujeta a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fuesen aplicables, salvo que hubiesen estipulado otro régimen económico o constituído en beneficio de sus hijos comunes patrimonio familiar. Mas, si bien la institución fue creada, para el ejercicio de las acciones que de élla emana es ineludible la existencia del requisito o elemento condicionante, es decir su conditio juris: la expedición de la ley que determine el tiempo, condiciones y circunstancias de aquella unión de facto. Es pues, requisito sine qua non que tal ley exista, sin la cual ni el juzgador ni las partes puedan suplirla”207.

La importancia del contenido de la segunda jurisprudencia para la situación jurídica actual, es inmensa. El 11 de Agosto de 1998 entró en vigencia la actual Constitución Política de la República, cuyo contenido ha venido a innovar situaciones jurídicas inexistentes en el pais, como aquella que “las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia...”208; o aquella que “El Estado garantizará el derecho a acceder a fuentes de información”209. En el primer caso no hay ley. En el segundo caso, tampoco hay la conditio juris; hay, esto sí, leyes que lo contradicen al instituir las calificaciones de secreto, reservado, confidencial a las fuentes de información. La segunda jurisprudencia cae como anillo al dedo para justificar el irrespeto a los normas constitucionales. Dentro de la administración de justicia de lo contencioso administrativo, en el proceso No. 3542-DE, contentivo de un recurso de amparo deducido en norma prevista en la Constitución Política, propuesto por el Dr. Carlos Pardo Montiel y los Vocales del Tribunal Supremo Electoral en contra del Dr. Víctor Manuel Soria Córdova, antes de que se dicte la Ley de Control Constitucional, la Primera Sala del Tribunal Distrital de Quito, conformada por el Dr. Luis Berrazueta Erazo, Dr. Gustavo Endara Moncayo y Dr. Francisco Montero Maldonado, en providencia de 21 de enero de 1997, resolvió: “La Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, Distrito de

Quito, no puede conocer sobre el caso planteado por falta de ley y ordena su archivo.”

El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, en pleno, ha hecho gala del uso del doble criterio judicial, con motivo de las resoluciones dictadas en procesos simultáneos, en la tramitación de recursos de amparo contra el establecimiento de responsabilidades civiles o glosas por parte de la Contraloría General del Estado, en razón de que la Constitución Política redujo las atribuciones contraloras a “determinar presunciones de responsabilidad civil” introducido en los bloques de reformas a la Constitución de 1978210, hoy en desuso: 1. Proceso No. 4316-EG, fecha 9 de diciembre de 1997, origen Primera Sala, Magistrados

Dr. Gustavo Endara Moncayo, Dr. Francisco Montero Maldonado, Dr. Luis Berrazueta Erazo, considerando: “Que el recurso de amparo previsto en el Art. 31 de la Constitución Política tiene por objeto la tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Ley Suprema frente a un acto ilegítimo de autoridad de la administración pública que haya causado, cause o pueda causar un daño inminente, a más de grave e irreparable. Que de la exposición de las partes se establece, de manera clara, que la Contraloría General del Estado, al expedir el acto administrativo comunicado con Of. 1567-DIRES, del 8 de

207 Gaceta Judicial, Serie Catorce, Número 1, página 23. Georgina Ricaurte López contra Arístides Muñoz Coronado. 208 Inciso cuarto del Art. 191 de la Constitucion Política. 209 Art. 81 de la Constitución Política. 210 Ley s/n, Registro Oficial No. 863 de 16 de enero de 1996.


58

septiembre de 1997, violó la norma contenida en el Art. 144 de la Constitución vigente, cuando determinó responsabilidades civiles en vez de presunciones civiles. En uso de sus atribuciones, Resuelve, conceder el recurso de amparo...”

2. Proceso No. 4335-WM, fecha 4 de diciembre de 1997, origen Primera Sala, Magistrados

los mismos anteriores, considerando: “Que el recurso de amparo previsto en el Art. 31 de la Constitución Polícia del Estado, tiene por objeto la tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Carta Política del Estado frente a un acto ilegítimo de autoridad de la administración pública que haya causado estado, cause o pueda causar un daño inminente, a mas de grave e irreparable, conforme al Art. 46 de la Ley de Control Constitucional. Que de la exposición de las partes, en lo principal, se colige con toda evidencia, que la Contraloría General del Estado, al expedir el acto administrativo No. 1569 de 8 de septiembre de 1997, violó la norma contenida en el Art. 144 de la Constitución Vigente, al determinar responsabilidades civiles en lugar de presunciones civiles. En uso de sus atribuciones, Resuelve, conceder el recurso de amparo propuesto...”

3. Proceso No. 4339-EG, fecha 9 de diciembre de 1997, origen Primera Sala, Magistrados

los mismos anteriores, considerando: “Que el recurso de amparo previsto en el Art. 31 de la Constitución Política, tiene por objeto la tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Ley Suprema frente a un acto ilegítimo de autoridad de la administración pública que haya causado, cause o pueda causar un daño inminente, a más de grave e irreparable. Que de la exposición de las partes se establece, de manera clara, que la Contraloría General del Estado, al expedir el acto administrativo No. 1581 de 8 de septiembre de 1997, violó la norma contenida en el Art. 144 de la Constitución Vigente, cuando determinó responsabilidades civiles en vez de presunciones civiles. En uso de sus atribuciones, Resuelve, conceder el recurso de amparo formulado...”

4. Proceso No. 4451-006-98-EG, fecha 21 de enero de 1998, origen Primera Sala,

Magistrados los mismos anteriores, considerando: “Que el Art. 144 de la Constitución Política de la República del Ecuador, referente a las facultades de la Contraloría General del Estado, textualmente dice: de conformidad con la Ley, y sin perjuicio del correspondiente derecho a la defensa, tendrá potestad para determinar responsabilidades administrativas y presunciones de responsabilidad civil y penal. Que el establecimiento de glosas no implica determinación de presunción de responsabilidad civil, ni constituye acto administrativo que haya causado estado, pues permite al auditado desvanecerla en sede administrativa y dentro del plazo concedido al efecto. Que la glosa determinada en contra del recurrente es una observación a una gestión económica, una presunción posible a ser desvanecida en sede administrativa, sin que cause al particular un daño inminente. En uso de sus atribuciones, Resuelve, negar el recurso de amparo propuesto...”

5. Proceso No. 4452-DE, fecha 22 de enero de 2998, origen Primera Sala, Magistrados los

mismos anteriores, considerando: “Que al haberse expedido la glosa 3055 de 19 de noviembre de 1997 de ninguna manera contraviene lo dispuesto en el Art. 144 de la Constitución Política del Estado ... en razón de que la glosa no trata en parte alguna la responsabilidad civil sino que se refiere únicamente a glosa que como acto administrativo goza de presunciones de legitimidad y ejecutoriedad. Que la glosa determinada contra el recurrente es una observación a una gestión económica, que puede ser desvanecida en sede administrativa, sin que cause daño inminente al recurrente. En uso de sus atribuciones, Resuelve, negar el recurso de amparo constitucional...”


59

6. Proceso No. 4482-DE, fecha 29 de enero de 1998, origen Primera Sala, Magistrados los mismos anteriores, considerando: “Que el Art. 144 de la Constitución de la República determina las facultades que tiene la Contraloría General del Estado, que dice: de conformidad con la ley, y sin perjuicio del correspondiente derecho de defensa, tendrá potestad para determinar responsabilidades administrativas y presunciones de responsabilidad civil y penal. Que al haberse expedido la resolución conformatoria de la glosa DIRES 916 de 2 de enero de 1998, de ninguna manera contraviene lo dispuesto en el Art. 144 de la Constitución Política del Estado ... en razón de que la confirmación de la glosa no trata en parte alguna la responsabilidad civil sino que se refiere únicamente a glosa como acto administrativo que goza de presunciones de legitimidad y ejecutoriedad. En uso de sus atribuciones, Resuelve, negar el recurso de amparo constitucional...”

7. Proceso No. 4338, fecha 10 de diciembre de 1997, origen Segunda Sala, Magistrados

Dr. Augusto Maldonado Vásconez, Dr. Ernesto Muñoz Borrero, Dr. Eloy Torres Guzmán, considerando: “El Art. 144 de la Constitución Política señala que la Contraloría General del Estado, de conformidad con la Ley, y sin perjuicio del correspondiente derecho de defensa, tendrá potestad para determinar responsabilidades administrativas y presunciones de responsabilidad civil y penal. Es por tanto evidente que el Director de Responsabilidades de la Contraloría al establecer responsabilidad civil mediante glosas, contra el actor en este recurso, amparado en las normas de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, está violando la norma constitucional antes mencionada, que faculta a la Contraloría General del Estado a determinar presunciones de responsabilidad civil y penal. Al haber establecido la Contraloría, responsabilidad civil, está asumiento facultades que ya no le corresponde. En uso de sus atribuciones, Resuelve, admitir el recurso de amparo propuesto...”

8. Proceso No. 4361-CSA, fecha 10 de diciembre de 1997, origen Segunda Sala,

Magistrados los mismos anteriores, considerando: “El Art. 144 de la Constitución Política señala que la Contraloría General del Estado, de conformidad con la Ley, y sin perjuicio del correspondiente derecho de defensa, tendrá potestad para determinar responsabilidades administrativas y presunciones de responsabilidad civil y penal. Es por tanto evidente que el Director de Responsabilidades de la Contraloría al establecer responsabilidad civil mediante glosas, contra el actor en este recurso, amparado en las normas de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, está violando la norma constitucional antes mencionada, que faculta a la Contraloría General del Estado a determinar presunciones de responsabilidad civil y penal. Al haber establecido la Contraloría, responsabilidad civil, está asumiento facultades que ya no le corresponde. En uso de sus atribuciones, Resuelve, admitir el recurso de amparo propuesto...”

9. Proceso No. 4453, fecha 23 de enero de 1998, origen Segunda Sala, Magistrados los

mismos anteriores, considerando: “La Sala considera que el establecimiento de una glosa no implica determinación de responsabilidad civil, ni constituye un acto administrativo que haya causado estado, pues permite al auditado desvanecerla en sede administrativa y dentro del plazo concedido en la ley. En uso de sus atribuciones, Resuelve, negar el recurso de amparo propuesto...”

10. Proceso No. 4454-CSA, fecha 23 de enero de 1998, origen Segunda Sala, Magistrados

los mismos anteriores, considerando: “La Sala considera que el establecimiento de una glosa no implica determinación de responsabilidad civil, ni constituye un acto administrativo que haya causado estado, pues permite al auditado desvanecerla en sede


60

administrativa y dentro del plazo concedido en la ley. En uso de sus atribuciones, Resuelve, negar el recurso de amparo propuesto...”

Elevado en grado a conocimiento del Tribunal Constitucional las resoluciones de los diez recursos de amparo, el Tribunal concedió seis recursos de amparo y negó tres recursos. No ha notificado su resolución respecto del último, a pesar del tiempo transcurrido. El Tribunal Constitucional también ha hecho gala del doble criterio judicial, como puede observarse de dos Resoluciones: En la Resolución No. 07-RA-97, dictada el 16 de junio de 1997, concedió el recurso de amparo solicitado en demanda suscrita, contra glosas de la Contraloría, por el Dr. Carlos Pardo Montiel, como Presidente del Tribunal Supremo Electoral, y por todos los Vocales del Tribunal, entre ellos el Dr. Miguel Camba C.. La Resolución dictada por los jueces doctores Marco Morales Tobar, Vicente Burneo Burneo y Rosendo López Novillo, con este texto: ”Resuelve, Aceptar la apelación presentada por el doctor Carlos Pardo Montiel, Presidente del Tribunal Supremo Electoral, y otros vocales de ese organismo. Conceder el recurso de amparo formulado en contra del Director de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado, y en consecuencia suspender el acto administrativo (glosas) expedido por el doctor Víctor Manuel Soria Córdova, de 30 de diciembre de 1996, con oficio No. 30592…”. Sin embargo, en Resolución No. 55-98-RA, dictada el 26 de febrero de 1998, en recurso de amparo solicitado en demanda contra glosas de la Contraloría, fundamentado en la jurisprudencia anterior, el Tribunal Constitucional negó el recurso de amparo, en Resolución dictada por los señores Dr. Darwin Muñoz Serrano, Dr. Xavier Muñoz Ch. y Dr. Miguel Camba C., con este texto: “Si bien se evidencia que la Contraloría General del Estado, al expedir el acto administrativo No. 2793-DIRES de 5 de noviembre de 1997, contrarió el artículo 144 de la Carta Fundamental, al determinar responsabilidades civiles y no presunciones civiles, como correspondía, el establecimiento de glosas no implica determinación de presunción de responsabilidad civil, ni constituye acto administrativo que cause estado, pues permite al recurrente desvanecerla en sede administrativa y dentro del plazo concedido al efecto … En consecuencia, confirma la resolución expedida el 21 de enero de 1998 por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo y consecuentemente desecha el amparo solictado”. Es interesante resaltar las dos opiniones jurídicas del Dr. Miguel Camba C.: primero, demandante del recurso de amparo contra glosas de la Contraloría, como Vocal del Tribunal Supremo Electoral (Proceso 07-RA-97), beneficiándose del recurso de amparo favorable contra glosas de la Contraloría; y, segundo, como Juez del Tribunal Constitucional (Proceso 55-98-RA), negando el recurso de amparo contra glosas de la Contraloría; en dos procesos jurídicamente idénticos. Glosas identificadas como actos administrativos: acto jurídico ilegítimo por exceso de poder, en la demanda suscrita como Vocal Electoral; y acto jurídico legítimo, en la Resolución como Juez. El doble criterio judicial consistió en desdoblar o contraponer el concepto de “determinar responsabilidades civiles culposas” con el concepto de “establecer glosas”, como dos actos jurídicos administrativos independientes y con individualidad jurídica y efectos propios de cada uno, como dos actos jurídicos no relacionados resultantes de la actividad juzgadora de la Contraloría General del Estado. Cuando se admitió lo primero -responsabilidad civil-, los recursos de amparo fueron favorables. Cuando se admitió lo segundo -glosas-, los recursos de amparo fueron negativos. Cuando ha existido duda, se ha paralizado la resolución.


61

Para utilizar el doble criterio judicial, los Magistrados de los Tribunales Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito y Constitucional confundieron interesadamente el texto del Art. 341 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control que establece una relación de causalidad entre la determinación de la responsabilidad civil culposa -causa- y notificación mediante glosas -efecto-, relación causal explicada en el Art. 23 del Reglamento de Responsabilidades211, dándoles arbitrariamente una individualidad jurídica, distinta y propia, a la responsabilidad civil y a las glosas como dos actos administrativos independientes y por tanto no relacionados entre sí, cada uno con un efecto jurídico singular para fundamentar un considerando positivo o negativo del cual deriva la resolución del recurso de amparo concedido o negado. Teóricamente el uso del doble criterio se fundamenta en un análisis de los resultados prácticos de la posible resolución del juzgador, de las consecuencias positivas para uno o negativas para otro que puede generar una decisión positiva o negativa, de los precedentes que se pueden crear, de los efectos prácticos que pueden derivarse; obviamente, tomada la decisión positiva o negativa derivada de las consecuencias, se arma la argumentación jurídica que la sustente. Inclusive sostener con descaro criterios jurídicos contradictorios a seguidilla. En el caso del doble criterio jurídico aplicado a los recursos de amparo, en la primera fase con resultados positivos, prevaleció la juridicidad, la justicia fue imparcial y ciega a los resultados inmediatos a su Resolución. En la segunda fase con resultados negativos, altos funcionarios de la Contraloría General del Estado parecen haber convencido a los juzgadores de no ser ciegos a las consecuencias del fallo; que la admisión positiva de recursos de amparo llevaría a amenazar la existencia misma de la Contraloría. El resultante del análisis de las consecuencias, que convenció a los juzgadores para cambiar a un doble criterio judicial, aparece diáfanamente expuesto en el siguiente considerando, de la primera resolución negativa, no repetido después: “Que el recurso de amparo, aval de los derechos de los individuos frente a los actos

de la administración pública que pueden causar daños inminentes, no se ha de revertir en medio creador del caos y de la ilegalidad amenazantes de la existencia misma del Organo Contralor del Estado”212.

Parecería que en esta jurisprudencia de los juzgadores, nacida de un impúdico doble criterio judicial, producto del análisis de daños y consecuencias amenazantes, se fundamenta el señor Contralor General del Estado en funciones para establecer glosas como actos administrativos propios, jurídicamente independientes, tutelares de facultades discrecionales y con singulares efectos jurídicos; eximiéndose de determinar -con la fórmula de glosas- responsabilidades civiles culposas, en ejercicio de la potestad exclusiva que le confiere el Art. 212 la Constitución Política, “ejercicio de potestad constitucional que amenazaría la existencia misma del Organo Contralor del Estado”, única consecuencia lógica de la omisión de su aplicación y de la prevalencia de las glosas. Los efectos jurídicos de establecer glosas serían obtener -la Contraloría General del Estado- los resultados jurídicos prácticos, derivados de la Resolución del Tribunal Constitucional No. 55-98-RA, suscrita -entre otros jueces-, por el Dr. Miguel Camba C., subsumidos en este razonamiento obtenido con lógica deductiva elemental: 211 Acuerdo del Contralor General del Estado No. 917, Registro Oficial No. 258 de 27 de agosto de 1985. 212 Resolución de la Primera Sala del Tribunal Distrital, Proceso No. 4451-006-98-EG, de 21 de enero de 1998.


62

No tiene importancia jurídica que el señor Contralor General del Estado en funciones contraríe el Art. 212 de la Carta Fundamental, al no determinar responsabilidades civiles culposas, pues establecer glosas no implica responsabilidades civiles culposas, ni constituye acto administrativo que cause estado, porque permite al recurrente desvanecerla en sede administrativa y dentro del plazo concedido para el efecto.

Y más importante que el doble criterio judicial es la relevancia del razonamiento, avalado por el Dr. Xavier Muñoz Ch., quien, a la fecha, desempeña la dirección de un Organo Superior de Control213 en materia societaria, como Superintendente de Compañías. Volveremos sobre la materia con oportunidad de examinar la administración de la justicia administrativa. 2.1.3 EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL El Art. 191 de la Constitución Política, en su inciso primero, dispone que “El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función

Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional.” En qué consiste la potestad judicial. La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su propia mano, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado de la Jurisdicción214. De esos fines primarios nace la potestad de administrar justicia, por parte exclusiva de un órgano del poder público especializado. El principio se encuentra relacionado con la garantía establecida en el numeral 11 del Art. 24 de la Constitución Política, en el sentido de que ninguna persona podrá ser distraída de su juez competente, ni juzgada por tribunales de excepción o por comisiones especiales que se creen para el efecto, juez en el sentido del juzgador perteneciente a los órganos de la Función Judicial. El referido precepto coadyuva grandemente a que sea efectiva la seguridad jurídica individual, pues en virtud de él no puede juzgarse sino por quien para ello sea facultado por norma general, y no por quien sea “especialmente facultado” para conocer del caso concreto ya producido215. Con el fin de llevar a la práctica el principio de la unidad jurisdiccional y la prohibición de distraer a una persona de su juez competente, consta en la Constitución Política la Disposición Transitoria Vigésima Sexta, por la cual se ordena que todos los jueces que dependan de la Función Ejecutiva pasarán a la Función Judicial. Jueces que dependen de la Función Ejecutiva, son:

213 Art. 222 de la Constitución Política 214 Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición. Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1958. página 30. 215 Ramiro Borja y Borja, Derecho Constitucional Ecuatoriano, Librería Alameda, Quito, 1979, Tomo I, página 216.


63

1. La Corte Nacional de Menores, integrada por tres ministros jueces designados por el Presidente de la República y sus respectivos conjueces, de ternas remitidas por el Ministro de Bienestar Social216.

2. La Corte de Justicia Militar, integrada por tres Ministros jueces que serán Oficiales

Generales en servicio pasivo, preferentemente ex Comandantes Generales de Fuerza, cada uno de los cuales representará a una de las tres Ramas de las Fuerzas Armadas; por un Ministro Juez, Abogado, doctor en Jurisprudencia, Oficial General o Superior del Servicio de Justicia de las Fuerzas Armadas, en servicio activo; por un Ministro Juez, Abogado, doctor en Jurisprudencia, que reunirá los mismos requisitos exigidos para ser Ministro Juez de la Corte Suprema de Justicia, nombrado por élla; y, por un Ministro Fiscal, Abogado, doctor en Jurisprudencia, que deberá ser Oficial General o Superior del Servicio de Justicia de las Fuerzas Armadas, en servicio activo. Los Ministros Jueces y el Ministro Fiscal serán designados por Decreto Ejecutivo a pedido del Ministerio de Defensa Nacional217.

3. La Corte de Justicia Policial está integrada por cinco ministros jueces, tres serán oficiales

generales en servicio pasivo, de los cuales uno por lo menos deberá ser doctor en Jurisprudencia; y, dos doctores en Jurisprudencia que hayan ejercido con notoria probidad la profesion de abogado o, pertenecido a la Función Judicial o, ejercido la cátedra universiaria por el papso mínimo de quince años. Serán nombrados por el Presidente de la República218.

4. El Ministro de Agricultura y Ganadería, con jurisdicción privativa, para resolver las

controversias en que fueren parte una o más comunidades campesinas219. 5. Los Jefes de las Agencias o Distritos del INERHI ejercen jurisdicción en sus respectivas

zonas para tramitar y resolver en primera instancia las controversias referentes a la Ley de Aguas, correspondiendo en segunda y definitiva instancia conocer y resolver al Consejo Consultivo de Aguas220. Dentro del proceso de modernización del Estado se sustituyó al INERHI por el Consejo Nacional de Recursos Hídricos221, transfiriéndose las funciones de aquél y, por tanto, la de administrar justicia en materia de la Ley de Aguas.

6. El Comisario de Salud es el juez competente para conocer, juzgar e imponer sanciones,

conforme a las disposiciones del Código de la Salud, mediante un procedimiento especial. De sus resoluciones como juzgador puede apelarse ante el Ministro de Salud Pública, cuya resolución causará ejecutoria222.

7. Al Director General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas le corresponde

conocer y resolver, privativamente, los litigios relacionados con los caminos públicos. De la resolución que dicte se puede recurrir para ante la Corte Suprema de Justicia223, hoy inaplicable por ser Tribunal de Casación.

216 Art. 208 del Código de Menores, Ley No. 170, Suplemento del Registro Oficial No. 995 de 7 de agosto de 1992. 217 Arts. 1 y 3 del Decreto Supremo No. 1444, Registro Oficial No. 208 de 20 de diciembre de 1972. Literal c) del Art. 72 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. 218 Art. 69 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, Ley No. 109, Registro Oficial No. 368 de 24 de julio de 1998. 219 Art. 5 de la Codificación del Estatuto Jurídico de las Comunidades Campesinas, Registro Oficial No. 188 de 7 de octubre de 1976. 220 Arts. 80 y 81 de la Ley de Aguas, Decreto Supremo No. 369, Registro Oficial No. 69 de 30 de mayo de 1972. 221 Decreto Ejecutivo No. 2224, Suplemento del Registro Oficial No. 558 de 28 de octubre de 1994. 222 Arts. 213 y 220 del Código de la Salud, Decreto Supremo No. 188, Registro Oficial No. 158 de 8 de febrero de 1971. 223 Art. 22 de la Ley de Caminos, Decreto Supremo No. 1351, Registro Oficial No. 285 de 7 de julio de 1964.


64

8. Los intendentes de Policía, comisarios nacionales y tenientes políticos, nombrados por el Presidente de la República mediante ternas presentadas por el Ministro de Gobierno. Son los juzgadores natos de las contravenciones de policía224.

9. Jurisdicción y competencia privativas otorgada a diversos funcionarios para el

juzgamiento de infracciones tipificadas en leyes, como el Director Ejecutivo del Programa Nacional del Banano, por haber el comprador evadido o incumplido el pago del precio mínimo de sustentación al productor de la fruta225. El Ministro de Agricultura, por las infracciones cometidas en la comercialización y empleo de plaguicidas226. El Director General de Desarrollo Agrícola del Ministerio de Agricultura y Ganadería o los Directores Zonales Agropecuarios, por las infracciones respecto a la introducción y propagación de semillas, con recurso de apelación ante el Subsecretario de Agricultura y Ganadería227. El Director Zonal Agropecuario o el Jefe Provincial Agropecuario del Ministerio de Agricultura y Ganadería, de la jurisdicción donde se haya cometido las infracciones de sanidad vegetal, con apelación ante el Director Nacional de Desarrollo Agrícola, cuya resolución causa ejecutoria228. El Intendente del Parque Nacional de su jurisdicción, juzga las infracciones cometidas en las zonas de reserva y parques nacionales229.

10. Jurisdicción y competencia privativas otorgada a diversos funcionarios para el

juzgamiento de infracciones tipificadas en legislación secundaria -no en Ley-, como los funcionarios del Ministerio de Medio Ambiente para juzgar las infracciones contempladas en la Ley Forestal y de Areas Naturales y de Vida Silvestre230. El Ministro de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, el juzgamiento por infracciones de calidad en el café de exportación231, y cacao232. El Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria SESA, el juzgamiento de infracciones del certificado de calidad de exportación de cafe233; por infracciones relativas a la credencial de acreditación de servicios agropecuarios234; y por las infracciones a los requisitos fitosanitarios para la importación235. La Dirección Nacional Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería, el juzgamiento de infracciones cometidas en el mantenimiento de muestras vivas vegetales236. Las autoridades sanitarias del Ministerio de Agricultura y Ganadería por infracciones cometidas en plantas de incubación artificial de aves237. El Ministro de Agricultura y Ganadería por infracciones en la comercialización de aves para consumo humano238. El Director del Parque Nacional Galápagos por infracciones cometidas en el Parque239. El Director del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Areas Naturales y de Vida Silvestre INEFAN, por infracciones a la patente forestal y guías de movilización de madera240. El Director General de Pesca, por infracciones en la pesca de langosta241; por

224 Numeral 13 del Art. 53 de la Ley de Régimen Administrativo. 225 Art. 4 de la Ley que la Producción y Comercialización de Banano, Ley s/n, Registro Oficial No. 124 de 6 de agosto de 1997, reformado por Ley No. 86, Suplemento del Registro Oficial No. 323 de 22 de mayo de 1998. 226 Art. 20 de la Ley de Comercialización y Empleo de Plaguicidas y Productos Afines, Ley No. 73, Registro Oficial No. 442 de 22 de mayo de 1990. 227 Art. 17 de la Ley de Semillas, Decreto Supremo No. 2509, Registro Oficial No. 594 de 26 de mayo de 1978. 228 Art. 35 de la Ley de Sanidad Vegetal, Decreto Supremo No. 52, Registro Oficial No. 475 de 18 de enero de 1974. 229 Art. 15 de la Ley para la Preservación de Zonas de Reserva y Parques Nacionales, Decreto Supremo No. 1306, Registro Oficial No. 301 de 2 de septiembre de 1971. 230 Art. 1 del Acuerdo Ministerial No. 13, Registro Oficial No. 139 de 2 de marzo de 1999. 231 Art. 3 del Acuerdo Ministerial No. 399, Registro Oficial No. 225 de 30 de diciembre de 1997. 232 Art. 3 del Acuerdo Ministerial No. 36, Registro Oficial No. 656 de 17 de marzo de 1995. 233 Art. 5 del Acuerdo Ministerial No. 11, Registro Oficial No. 124 de 6 de febrero de 1997. 234 Art. 14 del Acuerdo Ministerial No. 389, Registro Oficial No. 821 de 14 de noviembre de 1995. 235 Art. 7 del Acuerdo Ministerial No. 95, Registro Oficial No. 657 de 20 de marzo de 1995. 236 Art. 4 del Acuerdo Ministerial No. 166-A, Registro Oficial No. 1000 de 31 de julio de 1996. 237 Art. 8 del Acuerdo Ministerial No. 149, Registro Oficial No. 696 de 16 de mayo de 1995. 238 Art. 31 del Acuerdo Ministerial No. 151, Registro Oficial No. 696 de 16 de mayo de 1995. 239 Art. 11 de la Resolución No. 1-RD, Registro Oficial No. 638 de 21 de febrero de 1995. 240 Art. 7 de la Resolución No. 16-RD, Registro Oficial No. 618 de 24 de enero de 1995. 241 Art. 3 del Acuerdo Ministerial No. 75, Registro Oficial No. 228 de 8 de julio de 1993.


65

comercialización y transporte de camarón242; por captura de larvas de camarón marino243. El Director del Programa Nacional del Cacao, por infracciones en la comercialización interna de cacao en grano244. El Director Nacional Agrícola del Ministerio de Agricultura y Ganadería, con apelación ante el Subsecretario Administrativo, de las infracciones a la comercialización de flores245.

11. Los pocos casos de jueces que corresponden a la Función Ejecutiva, divulgados en los

dos últimos parrafos, corresponden exclusivamente a infracciones penales, administrativas o de otra naturaleza tipificadas, por ley o por legislación secundaria, dentro del ámbito agrícola, agropecuario y forestal, y representan una muestra equivalente al cinco por ciento del ámbito normativo general.

No es complicado, jurídicamente, mediante reformas a las leyes, pasar a que integren la Función Judicial las Cortes de Menores, de Justicia Militar y de Justicia Policial. Integrar a la Función Judicial la jurisdicción privativa del Consejo Consultivo de Aguas, del Ministro de Salud Pública, del Ministro de Agricultura, del Director General de Obras Públicas, dentro de las competencias específicas señaladas, aparece, en realidad, más complicado jurídicamente. Si a ello sumamos la integración de las jurisdicciones de los cientos de funcionarios públicos juzgadores de infracciones tipificadas en ley, en el ejercicio de jurisdicciones y competencias específicas, realmente requerirá de un consciente y profundo estudio, garantizados por la idoneidad y experiencia profesional de los Vocales del Consejo Nacional de la Judicatura, órgano al cual encarga la Constitución Política la elaboración de los proyectos de reforma a las leyes para hacer realidad el principio de la unidad jurisdiccional246. En cuanto a la jurisdicción y competencia otorgada a cientos de funcionarios públicos, por la tipificación como infracciones penales, administrativas o de otra naturaleza, identificadas en la normativa secundaria, con evidente irrespeto a la garantía prevista en el numeral 1 del Art. 24 de la Constitución Política, por caracterizar su origen contradictorio a la Constitución y a las Leyes, sería ocioso jurídicamente integrar a tales funcionarios a la Función Judicial. La sugerencia de lo que puede hacerse la propondremos al tratar de la Administración de Justicia Administrativa. 2.1.4 LA CAPACIDAD INSTALADA La administración de justicia constituye un servicio que presta el Estado a sus habitantes, servicio que debe constar con una capacidad instalada apta para responder a las demandas del servicio por parte de la sociedad civil. Bajo este punto de vista el servicio se encuentra sujeto, quiéralo o no los administradores de justicia, a las leyes de oferta de servicios y demanda de servicios.

242 Art. 5 del Acuerdo Ministerial No. 5, Registro Oficial No. 45 de 14 de octubre de 1992. 243 Art. 2 del Acuerdo Ministerial No. 7, Registro Oficial No. 873 de 12 de febrero de 1992. 244 Art. 7 del Acuerdo Ministerial No. 527, Registro Oficial No. 336, de 15 de diciembre de 1989. 245 Art. 6 del Acuerdo Ministerial No. 125, Registro Oficial No. 922 de 26 de abril de 1988. 246 Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la Constitución Política


66

La oferta del servicio se identifica con el número de juzgados ordinarios organizados y en funcionamiento en el territorio de la República, y con la capacidad, celeridad y acierto en la resolución de los casos puestos a consideración de los jueces. La demanda del servicio se identifica con la presentación real de solicitudes por escrito de los actores para tutelar un derecho subjetivo y de los demandados para negar la existencia o aplicabilidad de un deber jurídico frente al derecho alegado, deducidos ante un juez de base. De las estadísticas divulgadas en el Estudio Administración de Justicia elaborado por ANDE / CIPE247 se llega a la conclusión que existe un desequilibrio entre la oferta de servicios y la demanda de servicios de administración de justicia en el Ecuador, desequilibrio que se acerca al cincuenta por ciento de la relación, en un promedio ponderado, anotando que “en términos generales los desequilibrios entre oferta y demanda llevan a la corrupción, identificada, en el ambiente mercantil, como especulación”. A las estadísticas base de la dolorosa conclusión, hay que agregar nuevas causas que han radicado la jurisdicción y competencia en los jueces de base: los recursos de amparo y los recursos de habeas data, procesos sumarísimos que obligan al juez a detener el despacho normal de causas para atender los recursos de inmediato. El desequilibrio, en consecuencia, a la fecha, debe ser mayor. Pero no quiero terminar este examen estadístico sin hacer dos afirmaciones; primera, del desequilibrio es culpable el sistema, pues la oferta crece a una tasa inferior a la tasa de crecimiento de la población que representa la demanda, referida a los jueces de base. Los estamentos superiores han ampliado su capacidad instalada y hemos visto que la Excma. Corte Suprema de Justicia ha crecido de quince a treinta el número de Ministros Jueces. Segunda, no es culpable el juez de base, si de buscar culpables se trata, porque el número de causas ingresadas por sorteo en su juzgado se cuentan por miles por año. Si partimos de que el juez trabaja cincuenta semanas al año, de cinco días laborables cada una, obtenemos doscientos cincuenta días laborables. Si llega a dictar resolución en dos procesos diarios, además de todas las providencias que debe dictar y de su presencia física en múltiples diligencias de prueba, obtendremos que es un rendimiento humano excelente. Con ese rendimiento óptimo, podría resolver quinientos procesos por año, o sea el equivalente al cincuenta por ciento de la carga de trabajo anual, que se estima en un millar de casos. Parecería que la solución es doble: ampliar la capacidad instalada de los jueces de base y llevar a efecto la justicia oral para la sustanciación de los procesos248, la cual tiene un componente humano: el juez que sustancie el juicio en forma oral debe iniciarlo y resolverlo antes de sustanciar el siguiente, para acordarse de cómo se ha trabado la litis y de las pruebas actuadas por los litigantes, elementos sustanciales de su formación de criterio a expresarse en la sentencia que dicte. 2.1.5 EL DICTAMEN DE INCUMPLIMIENTO ANDINO

247 Impresión IRFEYAL, enero 1998, Quito. 248 Art. 194 de la Constitución Política.


67

El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena -hoy denominado Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina-, fue oportunamente ratificado por parte de la República del Ecuador249. El Texto del Tratado ratificado se promulgó en el mismo año de su ratificación250. Entró en vigencia el 19 de mayo de 1983. El texto del Protocolo Modificatorio fue promulgado en 1997251. De acuerdo con el Tratado que lo creó, el Tribunal tiene la siguiente competencia: a) la acción de nulidad; b) la acción de incumplimiento; y, c) la interpretación prejudicial. Esta última debe efectuarla el Tribunal a solicitud de un juez o tribunal que deba aplicar, para decidir sobre un proceso, cualquier norma que conforma el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. El tratado distingue dos tipos de solicitudes: una facultativa y otra obligatoria. La facultativa corresponde al juez nacional cuya sentencia puede no ser definitiva, por existir la posibilidad de recursos según el derecho interno. La obligatoria la tiene que efectuar el juez o tribunal cuando la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno252. Dentro de un proceso judicial de carácter mercantil, por contratos de licencia de marcas de fábrica, radicado en segunda y última instancia en la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, la parte demandada ha pedido a la Sala solicitar al Tribunal Andino de Justicia la interpretación prejudicial de normas andinas, en forma previa a dictar sentencia. La Sala ha considerado que la obligación de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal Andino es facultativa, discrecional u optativa para sus magistrados y, por éllo, ha negado tal petición al demandado. La providencia negativa de la Quinta Sala a dar paso a la interpretación prejudicial del Tribunal Andino ha sido conocida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y decidida mediante Resolución No. 171253, con este resultado: “Dictaminar que la República del Ecuador, a través de su Rama Judicial y en

particular como consecuencia de la conducta asumida por la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, al no tramitar la solicitud de interpretación prejudicial presentada por ... , petición que es obligatoria en el caso analizado, y al manifestar que el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena “es discrecional u optativo” ha incurrido en incumplimiento de normas que conformen el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 5, 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”.

“Concédese el plazo de veinte días calendario ... para que la República del Ecuador

... ponga fin al incumplimiento determinado, conforme a lo dispuesto en el artículo 65, literal f) de la Decisión 425”.

Como no podía ser de otra manera, la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, a traves del Ministerio de Comercio Exterior, ha interpuesto recurso de reconsideración de la Resolución No. 171, sustentando la obligación discrecional u optativa. La Secretaría General de la Comunidad Andina, en Resolución No. 210254 ha negado el

249 Decreto Supremo No. 3611, Registro Oficial No. 884 de 30 de julio de 1979. 250 Registro Oficial No. 18 de 5 de septiembre de 1978. 251 Registro Oficial No. 106 de 11 de julio de 1997. 252 Dr. Alejandro Ponce Martínez, Inseguridad Jurídica en la Función Judicial, página 85, Fundación Antonio Quevedo, Quito, 1999. 253 Publicada en el Registro Oficial No. 201 de 31 de mayo de 1999. 254 Publicada en el Registro Oficial No. 221 de 28 de junio de 1999.


68

recurso de reconsideración y ha confirmado la Resolución original, que contiene el Dictamen No. 51-98 de Incumplimiento por la República del Ecuador. Me he permitido relatar el caso para obtener algunas consecuencias jurídicas relacionadas con la administración de justicia. En virtud de una acertada o errónea interpretación del Derecho Comunitario, tres Ministros Jueces de una Sala de una Corte Superior de Justicia deciden que su obligación jurídica comunitaria es “discrecional u optativa” para atender o no, a su juicio, una petición procesal presentada a su decisión por una de las partes de la controversia, para solicitar o no solicitar la interpretacion prejudicial al Tribunal Andino de Justicia. Su decisión fue examinada y cuestionada por la Secretaría General de la Comunidad Andina, quien niega que la obligación jurídica de la Sala sea discrecional u optativa; concluyendo que es una obligación imperativa. De los efectos de la decisión de tres ilustres Magistrados, resulta que se imputa a la República del Ecuador del incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incumplimiento que debe ser puesto fin por la República. Es extraño que la decisión de tres Magistrados, llamados por la Constitución y la Ley al cumplimiento sagrado de las leyes y los convenios internacionales ratificados por el Ecuador, sea la causa de que se impute a la República del Ecuador del incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Es insólito que una decisión de juzgadores con obligación jurídica y ética de cumplir y hacer cumplir la ley, involucre a la República en tan grave sanción. A primera vista parecería injusta la relación de causa -decisión de tres Magistrados de una Sala de una Corte Superior- a la sanción -la República del Ecuador-, correspondiéndole a ella, a través de su Organismo de Enlace, el Ministerio de Comercio Exterior, poner fin al incumplimiento. Qué puede hacer, jurídicamente, el Ministerio de Comercio Exterior, para reveer o anular una sentencia ejecutoriada, que debía afectar solo a las partes del juicio. Nada en absoluto. Cómo puede actuar jurídicamente la Función Judicial para enervar el dictamen de incumplimiento, resolviendo la situación a cumplimiento de normas. No hay fórmula jurídica, bien entendido que la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada; salvo que algo se resuelva dentro del recurso de casación en trámite. Y los tres Magistrados causantes del embrollo internacional Andino, muy bien, gracias. Es de esperarse, en consecuencia, la decisión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que declare en sentencia definitiva a la República del Ecuador de incumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en razón de una decisión procesal equivocada proveniente de tres juzgadores. Parecería que con la irrupción de los convenios internacionales hace falta una revisión de la legislación interna, para adecuarla a los conceptos comunitarios; vale decir una modernización de la legislación interna. Una tarea adicional para el CONAM. 2.1.6. LA MODERNIZACION DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA


69

El 15 de noviembre de 1998 se inició en el país el Proyecto Piloto denominado “Modernización del Despacho Judicial”, financiado con un préstamo del Banco Mundial, por un tiempo programado de dieciocho meses. El Proyecto Piloto ha seleccionado a veintiséis juzgados pilotos en los Distritos de Quito, Guayaquil y Cuenca, en el convencimiento de que el inicio de solución a los problemas de la administración de justicia deben originarse en los jueces de base. La experiencia y mejoras logradas en los juzgados piloto se espera exportar, en una segunda fase, a los demás juzgados de la República. El Proyecto tiene once componentes, a saber: Talleres Regionales, Reducción del Tiempo de Trámite, Manejo de Registros, Reducción de Casos Pendientes, Depuración de Expedientes, Sistema de Expedientes, Formatos Standar, Indicadores de Gestión, Manuales de Operación, Capacitación e Informática. Dentro del último componente, Informática, el Proyecto contempla: Sistemas de Gestión de Despacho, Sistema de Información Gerencial, Sistema de Información Jurídica y Herramientas de Productividad de Oficina. Dentro de los Sistemas de Gestión el Proyecto aspira a convertir al juez en un administrador del Despacho con control sobre su funcionamiento y sobre las causas en trámite. Dentro de los Sistemas de Información Gerencial, el juez podrá conocer como marcha y responde su Despacho a los requerimientos de administración de justicia de la sociedad, mediante el seguimiento informático de las causas, su edad, su atención real en términos de diligencias o firmas estampadas por día, el número de sentencias dictadas en las cuarenta horas hebdomadarias de labor, posibilidad humana de atenderlas comparada con la capacidad instalada, ejercer el control sobre los procesos y los rendimientos reales de su entorno de personal. Dentro del Sistema de Información Jurídica se pretende convencer a los jueces de los juzgados piloto de las ventajas de poner en práctica la administración de justicia por precedentes, orientándose en la resolución de las controversias por el pensamiento jurídico expedido por la Excma. Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia de tercera instancia, desde el año 1871 hasta el año 1992; y, en adelante por la jurisprudencia de casación. La justicia por precedentes, si logra desarrollarse de hoy en adelante, logrará paulatinamente cohesionar el razonamiento jurídico de los juzgadores de base mediante una coherencia casuística uniforme, en forma tal que todos los jueces del Distrito, competentes por la materia, resuelvan en forma unánime la casuística de las controversias jurídicas sometida a su conocimiento y resolución; y posibilitará a los abogados defensores honestos obtener por anticipado un lineamiento de conducta jurídica para no embarcar a sus clientes en azarosas aventuras jurídicas. La justicia por precedentes, si llega a funcionar, eliminará el indecoroso doble criterio judicial; asegurará a los jueces su permanencia en el cargo, porque someterse al criterio del superior enerva las frecuentes quejas de los “perdedores de juicios”; no será necesaria la protección política, indispensable para pocos juzgadores; facilitará su trabajo por el reiterado empleo de los precedentes en la casuística conocida día a dia; y, en fin, habrá menor número de injusticias provenientes de la falta de acierto en la aplicación de la normativa pertinente, por encontrarse ésta divulgada en medios informáticos.


70

Dentro del Sistema de Herramientas de Productividad, se trata de entusiamar a los jueces en el uso de herramientas informáticas, de procesadores de palabra, descartando la práctica de redactar a mano los proyectos, o mediante el tradicional uso de la “máquina de escribir” o mediante dictado a la secretaria. Se razona que el cambio es simple. Sin embargo aparentemente no lo es por el tradicionalismo profesional renuente a aprender nueva tecnología, y porque pone en riesgo la imagen bien ganada del juez como redactor de sentencias al convertirlo en operador de una computadora, habilidad propia de la nueva juventud. Parecería que el Proyecto ha encontrado la punta del ovillo, y que será cuestión de tiempo conocer los resultados de la modernización.


71

2.2. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA Existe en el Ecuador una administración de justicia administrativa, cuya jurisdicción y competencia ostentan funcionarios públicos especialmente señalados como juzgadores por la ley o por la normativa secundaria para el juzgamiento de infracciones tipificadas, dentro del campo de las relaciones recíprocas de la sociedad civil con el Estado. Sus sentencias la constituyen “resoluciones” de única y última instancia, en su mayoría, o con recursos de apelación al superior jerárquico, en unos pocos casos. No se usa el ritualismo “Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley”, utilizado por los juzgadores de la Función Judicial Destacan en este ámbito, los efectos del silencio administrativo, las glosas de la Contraloría General del Estado, los Comisarios Municipales, la Superintendencia de Telecomunicaciones, el ejercicio de la jurisdicción coactiva y las controversias originadas en un sin fin de infracciones de tipo penal administrativo, tipificadas como tales por la normativa secundaria, atribuída jurisdicción y competencia a otro sin fin de funcionarios públicos. 2.2.1 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO OFICIAL El derecho de petición reiterado por todas las Constituciones Política y recogido en el numeral 15o. del Art. 23 de la Carta Política actual, se ejerce mediante la presentación de una solicitud por escrito dirigida a la autoridad pública competente. La solicitud puede tener tres contenidos: mediante la presentación de una denuncia; mediante la petición del reconocimiento de un derecho, de alcanzar una autorización indispensable para una actividad económica; y mediante reclamos deducidos por los particulares con la presentación de argumentos jurídicos y pruebas en una tramitación, reglada o no, del ejercicio de una justicia administrativa. En este último contenido, es pertinente analizar el tema. El efecto jurídico tradicional del silencio administrativo consagrado en la legislación255, como efecto negativo al derecho de petición no atendido en el plazo o término previsto en ley, fue considerarlo como denegación tácita de la solicitud tendiente, efecto negativo que únicamente tenía por objeto posibilitar la continuación y desenvolvimiento del proceso contencioso administrativo, a juicio del recurrente, interponiendo los recursos que correspondan en grado. El Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado sustituyó el efecto jurídico del silencio administrativo, de negativo a positivo. Por tanto,

255 Art. 41 del Reglamento General de la Ley de Defensa Contra Incendios. Acuerdo Ministerial No. 596, Registro Oficial No. 834 de 17 de mayo de 1979. Arts. 336 y 350 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Art. 18 de la Ley que Regula las Empresas Privadas de Salud y Medicina Prepagada, Ley No. 8, Registro Oficial No. 12 de 26 de agosto de 1998. Art. 24 del Decreto de Creación de la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros, Decreto Supremo No. 869, Registro Oficial No. 99 de 17 de agosto de 1966. Arts. 102, 127 y 234 del Código Tributario, Decreto Supremo No. 1016-A, Suplemento del Registro Oficial No. 958 de 23 de diciembre de 1975.


72

“en todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante”.256

La sustitución del efecto negativo al efecto positivo del silencio administrativo vino a superponerse a las leyes tradicionales, dentro del principio de la reforma tácita ya analizado. El legislador ni siquiera tuvo la precaución de revisar las normas legales que creaban el efecto negativo del silencio administrativo, para insertarles un texto reformatorio contentivo del efecto positivo, precaviendo con éllo su obligatorio cumplimiento por parte de los administradores públicos. El principal defecto del texto modernizador fue que prescindió de la Teoría General del Derecho y del Derecho Práctico al no incorporar un efecto jurídico administrativo inmediato, específico y práctico de la declaración de la aceptación tácita de la reclamación del recurrente.

Se limitó a consolar a los recurrentes recordándoles que pueden recurrir ante los jueces con jurisdicción penal acusando, a los funcionarios públicos que no resolvieren dentro del término, de la infracción prevista en el Art. 213 del Código Penal, infracción que se comete mediante actos volitivos expresos “ordenados o ejecutados”, elemento constitutivo del delito muy diferente a la “inexistencia de actos volitivos, de actos de omisión”, que fundamentan el silencio administrativo. Como consecuencia de la reforma tácita de la legislación y de la falta de un efecto jurídico, la administración pública ha reaccionado mediante cuatro prácticas conocidas, para desacatar el efecto positivo del silencio administrativo: 1. Simplemente, lo ignoran. Cuando se alega el efecto positivo del silencio administrativo

en una reclamación, en la resolución oficial ni siquiera tienen a bien referirse a la alegación.

2. Afirman que no es aplicable el efecto positivo del silencio administrativo a los reclamos

presentados a la institución pública, en razón de que rige para para ella un derecho especializado de carácter, agropecuario, de bienestar social, cooperativo, bancario, petrolero, de telecomunicaciones, etc., derecho especializado al cual -según el razonamiento oficial- la norma general del efecto positivo del silencio administrativo no puede afectarlo.

3. Interpretan que el citado artículo tiende a proteger el derecho a los particulares que

tramitan sus peticiones, mas no faculta a éstos para que, acogiéndose a la citada norma legal, pretendan solicitar a un Ministro de Estado que no cumpla con la Ley257, como resultado del efecto positivo del silencio administrativo.

4. Simplemente enfrentan el efecto positivo del silencio administrativo, mediante actos

normativos debidamente promulgados, enervando el derecho de petición258. 256 El Artículo 28 dispone que la petición debe ser resuelta en un término no mayor a quince días, “salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto”. Sin embargo, el Art. 127 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, dictado por Decreto Ejecutivo 1634, Registro Oficial Suplemento No. 411 del 31 de marzo de 1994, dispone que la petición debe ser resuelta “en el plazo máximo de sesenta días”, sin constituir norma legal. 257 Texto pertinente del Oficio No. D-MIDUVI-01974, del 28 de julio de 1998, suscrito por el Arq. Diego Ponce Bueno, Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda. 258 El Art. 1 del Acuerdo del Ministro de Salud No. 84, publicado en el Registro Oficial No. 52 de 25 de abril de 1997, dispone: “Todos los precios de comercialización de las medicinas tienen que ser aprobados por este Consejo, única instancia de la administración pública que tiene principios jurídicos para aprobar precios de los medicamentos y que bajo ningún concepto se


73

Las cuatro prácticas conocidas siguen en plena y total aplicación, a pesar de que han transcurrido seis años de la innovación del efecto jurídico negativo a positivo del silencio administrativo. Ello se debe a los defectos de la legislación modernizadora que prescinde de los elementos esenciales de la Teoría General del Derecho y del Derecho Práctico, posiblemente por considerarlas el órgano modernizador como obsoletas, sustentando la nueva legislación modernizadora en base a declaraciones o principios sin crear en paralelo un efecto jurídico legal que sea consecuencia del efecto positivo del silencio administrativo, para que, producido éste, sea acatado en forma obligatoria por los funcionarios públicos involucrados. Amenazarlos con un castigo por no resolver dentro del plazo o término, sin ningún examen de los motivos -desidia o exceso de trabajo considerado el número de reclamos y la capacidad instalada-, propende a la administración a defenderse en los términos de las cuatro prácticas señaladas, levantadas de la experiencia. Propende, en conclusión, a que las normas legales sean reiteradamente desconocidas, enfrentadas e inaplicadas. Queda a los interesados solo el derecho a recurrir ante la administración de justicia, para tutelar, en sentencia, el efecto jurídico positivo del silencio administrativo, por la falacia conceptual de la legislación modernizadora259. 2.2.2 LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR LA CONTRALORIA El Dr. Alfredo Corral Borrero, Contralor General del Estado, en declaraciones a los medios de comunicación260, el 25 de abril de 1999, ha hecho conocer que en los primeros cuatro meses del año 1999 ha establecido 1200 “glosas” con un monto estimado de cien mil millones de sucres de responsabilidades. En nuevas declaraciones efectuadas el 5 de julio del mismo año261, hace conocer que en los cinco primeros meses de labor ha establecido 2420 “glosas” por un monto total de 220.000 millones de sucres y dos millones de dólares de responsabilidades. “Estos valores deberían ser repuestos al Estado -declaró-, por medio del Sistema de Rentas Internas, pero ese proceso es más complicado de lo que podría parecer”. Finalmente, en el Informe a la Nación, 1998 - 1999, el señor Contralor General en Funciones, nos hace conocer262: “Por mandato constitucional la Contraloría tiene potestad exclusiva para determinar

responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal”.

“El establecimiento de responsabilidad civil culposa se fundamenta en el perjuicio

económico irrogado a una entidad u organismo…”

aceptarán precios que se pretendan establecer bajo la interesada interpretación del Silencio Administrativo, dado por la Industria Farmacéutica”. 259 Ver Sentencia de Recurso de Casación de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, de 10 de diciembre de 1997, Expediente 331-97, publicada en el Registro Oficial No. 287 de 31 de marzo de 1998. 260 Edición No. 34.392 del Diario El Comercio, correspondiente al Domingo 25 de abril de 1999, página A2. 261 Edición No. 34.463 del Diario El Comercio, correspondiente al Lunes 5 de julio de 1999, página A3. 7 Informe a la Nación, 1998 - 1999, presentado a la Legislatura; Pag. V.


74

“En los últimos doce meses se han establecido 4460 glosas, por un monto de 531.100.849.761,67 sucres y 54.754.875,82 dólares…”

Dos comentarios iniciales, a ser fundamentados en un estudio jurídico profundo, se desprenden del Informe: 1. La Constitución otorga a la Contraloría la potestad de determinar responsabilidades

civiles culposas; no le otorga potestad para establecer glosas. El Informe no sustenta el nexo causal entre determinar responsabilidades civiles culposas y establecer glosas.

2. La responsabilidad civil culposa se fundamenta en la culpa del agente que ocasiona un

perjuicio a una entidad u organismo; por ello es culposa. No se fundamenta en el perjuicio irrogado.

La importancia relativa de la justicia administrativa de la Contraloría General del Estado es, pues, incuestionable, primero, por el monto acumulado de los recursos adeudados al Estado por parte de los involucrados en la determinación de las responsabilidades civiles culposas de que trata el Art. 212 de la Constitución Política, provenientes de la acción u omisión culposas de los servidores públicos que causan un perjuicio económico irrogado al Estado263, establecidas como “glosas” -todavía-, segundo elemento, los cuales fundamentan un análisis más profundo de esta administración de justicia administrativa especializada. El Art. 212 de la Constitución Política de la República asigna a la Contraloría General del Estado, a título de potestad exclusiva, la atribución para determinar responsabilidades civiles culposas. No le asigna potestad exclusiva para establecer glosas. Determinar, según el Diccionario de la Lengua, tiene los significados de “resolver, decidir, fijar o precisar”. Glosar -según el Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana tiene el sentido latino de “palabra rara y de sentido oscuro”; y, según el Diccionario de la Lengua, tiene el significado de “explicación de un texto oscuro, nota que se pone en una cuenta, una composición poética, variación sobre unas mismas notas”. En el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, tiene los significados de “Explicación, comentario o interpretación de un texto oscuro o difícil de entender. Nota en un instrumento o libro de cuenta y razón para constancia de la obligación, hipoteca, juro, etc. Observación o reparo a una o más partidas de la cuenta”. Las declaraciones públicas del señor Contralor General del Estado en funciones, al afirmar que ha establecido 1200 glosas (el 25 de abril de 1999), 2420 glosas (el 5 de julio del mismo año) y 4460 glosas (en agosto de 1999, en su Informe a la Legislatura), aparentemente contradicen la potestad exclusiva otorgada por la Constitución Política a la administración de justicia administrativa de la Contraloría General del Estado -de determinar responsabilidades culposas; no de glosar-, declaraciones e Informe que fundamentan, además, el presente análisis. Por tanto, cinco son los elementos que serán objeto de análisis:

a) la responsabilidad civil culposa; b) el perjuicio económico:

263 Art. 341 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.


75

c) la culpa; d) las glosas y, e) la recaudación de las glosas.

2.2.2.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL CULPOSA Porqué una persona que ha causado un perjuicio económico a otro -persona natural, jurídica o entidad pública- está obligada en ciertos casos a pagarle o reembolsarle el perjuicio económico; y, por el contrario, no incurre en ninguna responsabilidad en otros casos. Descubrir el fundamento de la responsabilidad civil culposa es al mismo tiempo determinar su campo de aplicación. Existe el principio general de que todo hecho de acción u omisión del ser humano que causa un perjuicio económico a otro obliga a aquel, por cuya culpa se ha producido, a repararlo. La obligación de reparación y pago es una obligación legal que nace de la falta cometida264. De lo que se sigue que es el hecho de la culpa -no el perjuicio- la fuente de la responsabilidad civil culposa. La responsabilidad del autor de la falta se llama civil por oposición a la responsabilidad penal y porque el derecho civil no la considera sino desde el punto de vista de la reparación pecuniaria del perjuicio y no de la sanción penal. La legislación privada ecuatoriana exige dos elementos -culpa y perjuicio- unidos en forma copulativa en una relación de causalidad, en un nexo causal de causa -culpa- a efecto -perjuicio-, para la determinación de una responsabilidad civil a una persona natural o jurídica -imputación al autor culposo-, mediante la creación legal de una obligación jurídica para indemnizar o reembolsar el costo de un perjuicio económico causado a otra u otras personas agraviadas, públicas o privadas, preceda o no una relación jurídica expresa y directa entre éllas. Este principio está recogido por el derecho privado en el Art. 1480 del Código Civil, que declara que las obligaciones nacen "a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos". Es del hecho -no de la injuria o daño- de donde nace la obligación jurídica de la responsabilidad civil. El derecho público ecuatoriano recoge los mismos principios y relación de causalidad del derecho privado. El Art. 212 de la Constitución Política, en concordancia con el Art. 20 de la misma, determina que la culpa o dolo presuponen la determinación de la responsabilidad civil culposa para reembolsar el perjuicio a la entidad pública o para repetir la indemnización pagada por el Estado. La causa de la obligación jurídica es la culpa o el dolo, no el perjuicio causado. El Art. 341 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control reitera el principio al declarar que "cuando por la acción u omisión de los servidores respectivos se 264 Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol. Traducción de Delia García Daireaux. Ediciones La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1965. Tomo V, página 11.


76

haya producido perjuicio económico a la entidad u organismo". Es de la acción u omisión de los empleados públicos -no del perjuicio económico- de donde se genera la obligación jurídica de la responsabilidad civil culposa. El calificativo de “culposas” insertado en el Art. 212 de la Constitución Política constituye una reforma jurídica de fondo de las atribuciones tradicionales de la Contraloría General del Estado. Recoge la teoría general del derecho de que “no hay responsabilidad sin culpa” y reconoce la relación de causalidad entre la culpa -causa- y determinación de la responsabilidad civil -efecto-. Determinación en el sentido de resolver, decidir, fijar, precisar, y no en el sentido de hacer observaciones a la cuenta presentada a estudio, de glosar, en el sentido tradicional. Naturalmente la primera fase de imputación de la determinación de la responsabilidad civil culposa hecha por la Contraloría General del Estado, para posibilitar el derecho a la defensa por parte del imputado, debería denominarse como predeterminación de la responsabilidad civil, dejando la determinación para el momento de resolver el punto, cuando sea procesalmente oportuno dictar la resolución administrativa que corresponda, en el proceso de la administración de justicia administrativa contralora. 2.2.2.2. EL PERJUICIO ECONOMICO Daño o perjuicio, en su sentido natural y obvio, significa todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona física o moral (honra, afecciones, libertad, crédito, salud, etc.) o en sus bienes265. De lo que se sigue que el perjuicio o daño irrogado puede ser de dos tipos: a) perjuicio económico, detrimento patrimonial, daño emergente y lucro cesante, con una valoración en dinero de características líquida, pura, clara y determinada; y, b) daño moral, por afectar a la honra, buen nombre, prestigio, libertad, crédito, expectativas sociales, etc., que no tiene una valoración en dinero de las características del primero y, por tanto, requiere de un proceso de valoración y apreciación. La prueba de la existencia de un perjuicio económico causado por culpa del agente a un particular o a una entidad pública o a terceros constituye parte vital integrante de la responsabilidad civil culposa, porque si no se ha producido un perjuicio culposo no genera obligaciones jurídicas, responsabilidad civil, obligación a indemnización. Donde no hay perjuicio culposo no hay delito civil ni responsabilidad de esta índole266. En definitiva no existe un deudor con obligación jurídica por falta de causa real, e inexiste un potencial acreedor con derecho a indemnización o reembolso por no existir el agravio culposo en sus bienes -perjuicio económico- o en su honra -daño moral-. La relación jurídica es una consecuencia de la indivisibilidad de la teoría del derecho y de la obligación, como las dos caras de una moneda. 265 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Unduraga, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1961. Redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic H. Página 496.

266 Colin, Ambrosio y Capitant, H. Curso Elemental de Derecho Civil. Traducción hecha por la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus S.A., Madrid, España, 1924. Tomo Tercero, página 800.


77

Examinemos el perjuicio económico, prescindiendo injurídicamente de la relación causal de culposo, para exponer con mayor claridad. Al perjuicio económico, como una especie, se lo conoce como daño material o físico en tanto en cuanto constituye un agravio en los bienes, en el patrimonio, y no en los atributos morales o sociales de la persona267. Agravio en los bienes que entraña una lesión pecuniaria, una disminución de patrimonio, de carácter cuantificable y demostrable en forma matemática. El resarcimiento del perjuicio comprende, por lo general, no sólo el perjuicio positivo por disminución del patrimonio -daño emergente- sino también el perjuicio negativo por ganancia dejada de obtener en la gestión afectada -lucro cesante-. La valoración del primero -perjuicio positivo- es relativamente simple. La cuantificación del segundo -perjuicio negativo- depende de las apreciaciones demostradas de la hipótesis de una ganancia, de un lucro legítimo, esperado a ser obtenido en forma razonable en el futuro e impedido por el perjuicio. La obligación legal de resarcir el perjuicio inferido -material, físico, positivo, pecuniario- puede aproximarse a la pena, la cual tiene la función de reintegración patrimonial; el resarcimiento cumple el cometido de restaurar el patrimonio del perjudicado, lesionado, agraviado, puesto que este tipo de perjuicio produce, de ordinario, un menoscabo patrimonial268. La forma más clara del perjuicio es la pérdida o el deterioro de un bien corporal que pertenece a otro: destrucción de una casa por un incendio culposo, avería de un automotor por colisión debido a conducción imprudente, pérdida de objetos muebles por falta de cuidado. El importe del perjuicio se calcula fácilmente de acuerdo con el valor del objeto. Es igual a ese valor si la cosa ha quedado completamente destruída, fuera de uso o desaparecida. Se calcula de acuerdo con el importe de la reparación, si la cosa puede ser reparada, o, en caso contrario, teniendo en cuenta el valor de los restos. En la teoría jurídica se lo conoce como el perjuicio directo. El perjuicio puede consistir, además, en una disminución del valor de los elementos del patrimonio del afectado, particular o entidad pública, sin lesión material directa sobre el patrimonio. Si el afectado tiene la obligación de llevar contabilidad, al ocurrir una disminución en los elementos del activo o un alza en los elementos del pasivo, su patrimonio resultará disminuído exactamente en el monto del perjuicio. Bien entendido que el patrimonio de una persona natural o jurídica es el activo menos el pasivo. En la teoría jurídica es conocido como el perjuicio indirecto. En ambos casos precedentes, se trata de obtener una valoración en dinero de características líquida, pura, clara y determinada del perjuicio irrogado, procedimiento más o menos simple en cuanto al daño emergente o perjuicio directo, y complicado de cuantificar en cuanto al lucro cesante o perjuicio indirecto.

267 Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Ediciones Nauta S.A. 1966. Tomo I. Parte General. Página 583.

268 Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, Argentina, 1955. Tomo VI. Página 475.


78

En el derecho privado, el Art. 2241 del Código Civil ordena que "el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización". En general, desde el artículo citado hasta el Art. 2257, el Código se refiere al daño económico en los bienes del agraviado, al perjuicio económico de carácter patrimonial individual. Involucra al daño emergente y al lucro cesante, al perjuicio directo y al perjuicio indirecto. En el derecho público, el numeral 17 del Art. 303 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control limita al “perjuicio económico sufrido por la entidad u organismo” y en el Art. 341 de la misma Ley a que “se haya producido perjuicio económico a la entidad u organismo”; esto es se refiere al perjuicio directo, esto es al perjuicio en los bienes y, además, al perjuicio en el patrimonio de la entidad u organismo del sector público. Parecería no involucrar al perjuicio indirecto, esto es al lucro cesante. No considera en absoluto el perjuicio moral. En cuanto el perjuicio está constituído por la pérdida o el deterioro de un bien corporal -perjuicio directo- de propiedad del agraviado u ofendido -particular o ente público-, su valoración es simple y puede constituir -si hay causalidad con culpa- obligación clara, pura, líquida y determinada, mediante la apreciación del costo histórico ajustado a valor actual, costo de la reparación -repuestos y mano de obra-, costo de reposición, etc. Pero el perjuicio puede consistir, además, en una disminución del valor de los elementos del patrimonio del afectado -perjuicio indirecto- demostrado en la afectación de las cuentas contables que sustentan los balances de información financiera de su contabilidad, sin lesión material en los bienes del agraviado u ofendido (propiedad, planta y equipo). Su cuantificación debe ser hecha por el valor de la disminución patrimonial causada por la disminución del activo o por el incremento del pasivo y puede constituir -si hay causalidad con culpa-, asimismo obligación clara, pura, líquida y determinada, mediante el análisis financiero e impacto económico del perjuicio en los registros contables y en la posición financiera patrimonial de la entidad. Este segundo supuesto -daño indirecto- no es corriente en el derecho privado, pues el afectado individual no lleva contabilidad que demuestre su patrimonio. Podría aplicarse cuando las afectadas son personas jurídicas con obligación legal de llevar contabilidad. Según el derecho público es absolutamente aplicable a los entes públicos el perjuicio sin lesión material o perjuicio indirecto, pues por disposición legal están obligados a llevar contabilidad de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados. En consecuencia el perjuicio causado en sus bienes por perjuicio directo y cualquier otro tipo de perjuicio indirecto se reflejará en una disminución del activo y, por ende, en una reducción del patrimonio del ente público al ser comparado entre distintos ejercicios fiscales. En cuanto al perjuicio indirecto o daño emergente ocasionado por el agente culposo a la entidad u organismo público, parecería que no está involucrado en los textos citados de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Además los entes públicos son de servicio y no persiguen una ganancia, un lucro legítimo, utilidades por su gestión, elementos que son la materia del perjuicio indirecto. Por último, la expectativa de obtener una ganancia por parte de un ente público -empresa estatal- no se refleja en los registros contables de un ejercicio económico. En resumen el perjuicio económico (descartado el daño moral), puede consistir en el derecho privado y en el derecho público, en los siguientes prototipos:


79

a) Perjuicio positivo, esto es el daño emergente; b) Perjuicio negativo, esto es el lucro cesante; c) Perjuicio directo, sobre los bienes corporales; d) Perjuicio indirecto, sobre el patrimonio. En donde sí difiere el derecho privado del derecho público es en los procedimientos, solemnidades, jurisdicción y competencia del juzgador, para llegar a la comprobación de uno o más prototipos de perjuicio económico; comprobado éste, para llegar a su valoración hasta un punto no discutible; y, comprobado y valorado aquel, para constituir -supuesta la causalidad con la culpa- un derecho legalmente exigible por el agraviado al autor culposo del perjuicio económico y un deber de éste de reparar el perjuicio. En el ámbito del derecho civil es indispensable recurrir a los servicios de la administración de justicia, mediante el ejercicio de una acción judicial deducida ante juez competente, la instauración de un juicio, el desarrollo de las etapas procesales y la expedición de una sentencia. Proceso judicial reglado, en el ámbito sustantivo, por el Código Civil; y, en el ámbito adjetivo, por el Código de Procedimiento Civil. En el ámbito del derecho público, corresponde a la Contraloría la comprobación de que el acto administrativo es culposo, por acción u omisión; la evidencia comprobada del perjuicio resultante del acto culposo en una relación de causalidad encasillado en uno o más de los prototipos; la valoración del perjuicio económico directo o indirecto y la determinación de la responsabilidad civil al empleado público culposo imputado, mediante la notificación de rigor (predeterminación). Es importante remarcar que el análisis en el sector público debe iniciarse por el acto administrativo del empleado público y la generación, en una relación de causalidad, de las consecuencias jurídicas derivadas del acto. Si el acto es idóneo no genera ninguna responsabilidad al autor del mismo. Si el acto es culposo por culpa leve y no genera un perjuicio económico, se trata de la determinación de una responsabilidad administrativa culposa. Si el acto es culposo por culpa leve y ocasiona un perjuicio económico en un nexo causal, se trata de la determinación de la responsabilidad civil culposa. Si el acto es culposo por culpa grave que equivale al dolo, genera los indicios de responsabilidad penal. Si el acto es culposo por culpa levísima no genera ninguna consecuencia jurídica derivada, perjudicial al agente. Es perjuicio o daño moral cuando implica la pérdida o disminución de algo que no tiene carácter patrimonial, como la honra y las afecciones de la persona269. En general se trata de un perjuicio moral por afectar a la reputación ajena, status social, buen nombre, prestigio profesional, etc.; o por ser causa de sufrimientos físicos o psíquicos como angustia, ansiedad, humillaciones. En todos los casos causados por actos o hechos resultantes de la acción u omisión ilícita de alguien en contra del ofendido o agraviado. 269 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Unduraga, Manuel. Obra Citada. Página 497.


80

La valoración del daño moral no sigue las reglas de valoración del perjuicio económico. El valor de la indemnización queda a la prudencia del juez, atentas las circunstancias del cuasidelito y del ofendido. La posible indemnización por daño moral fué introducida al Código Civil por el Art. 2258 y ampliado su contenido recién por la Ley No. 171 publicada en el Registro Oficial No. 779 de 4 de julio de 1984. En el derecho público no se admite determinación de responsabilidad civil culposa por daño moral causado a la entidad u organismo del sector público por acción u omisión de los empleados públicos. 2.2.2.3 LA CULPA La noción de culpa está considerada en un estado intermedio entre el dolo270 y la fuerza mayor271. Despojada, por tanto, de toda intencionalidad tendiente a ocasionar un perjuicio, se la define como "la violación dañosa del derecho ajeno, cometida con libertad pero sin malicia, por alguna causa que puede y debe evitarse”272. En sentido amplio la culpa se caracteriza por implicar una actitud contraria a la ley, causar o ser capaz de causar un perjuicio y resultar imputable al autor como consecuencia de su libre determinación. En sentido estricto, en cambio, además de estos requisitos, el acto culposo tiene su origen en la impericia, imprudencia, imprevisión, improvisación, impreparación, negligencia del agente, en la realización del hecho o del acto jurídico administrativo, con abstracción de cualquier querer doloso. Gira, por eso, en torno a la idea de previsibilidad. Es decir la culpa significa la no previsión de un evento que es perfectamente previsible en el instante en que se manifiesta la voluntad del agente, debiendo estimarse como previsible aquello que se pudo o se debió preveer poniendo el debido cuidado. Si no se pudo preveer, o si previsto no pudo evitarse, se estaría en presencia del caso fortuito. Es importante resaltar que la evaluación para determinar si ha habido o no culpa debe retrotraerse al instante en que se manifestó la voluntad del agente y no a las actuales circunstancias de evaluación. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que para que exista culpa: "es menester que se produzca una acción u omisión voluntaria pero no intencional

por el agente que ejecuta un acto inicial sin tomar aquellas cautelas o precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjuiciales a otro. Todo hombre

270 El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro. Inciso final del Art. 29 del Código Civil.

271 Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Art. 30 del Código Civil.

272 Cuasidelito. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956. Tomo V, página 166.


81

tiene el deber de obrar con la adecuada diligencia para que de su conducta no se originen consecuencias dañosas"273.

La conducta culposa por acción u omisión generadora del hecho o acto jurídico administrativo, puede ofrecer aspectos y producir efectos jurídicos muy diversos, según: a) el modo como se manifiesta, b) la intensidad de la misma, y, c) la relación en que se da la diligencia274. Según el modo como se manifiesta, la culpa puede consistir en un acto positivo, esto es cuando se ha hecho algo que se estaba obligado a no hacer -culpa por acción-; o cuando no se hubiera hecho algo que se estaba obligado a hacer -culpa por omisión-, omitiendo el deber jurídico de hacerlo. Es necesario distinguir el "estar obligado a no hacer" según se trate del ámbito del derecho privado o del derecho público. En el ámbito del derecho privado se "está obligado a no hacer" sólo cuando existe expresa prohibición en la normativa legal. En cambio, en el ámbito del derecho público se "está obligado a no hacer" todo aquello que silencia la Constitución y las leyes. Distinción que proviene del aforismo legal conocido por todos. Según la intensidad de la culpa, históricamente se la dividió en culpa lata, como la omisión de la diligencia que hasta el hombre menos previsor suele cumplir; culpa leve, como la falta de la diligencia ordinaria que un buen padre de familia acostumbra a poner en sus cosas; y culpa levísima, como la falta de cuidado que tendría un diligentísimo padre de familia. El Código Civil ha recogido esta división, modificando la conceptualización de una u otra. El Código Civil, siguiendo el Código Napoleónico, definió la intensidad de la culpa en el Art. 29, bajo tres grados o clases de culpa equiparando a la grave275, como no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios; a la leve, como la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y a la levísima como no administrar un negocio como un buen padre de familia. Según la relación en que se da la diligencia, esto es de la existencia o inexistencia de una relación jurídica civil, laboral, de servicio civil o mercantil entre el agente culposo y el agente agraviado, se divide la culpa entre contractual y extracontractual. La culpa contractual se considera tradicionalmente como la acción u omisión voluntaria que, sin ánimo de perjudicar, impide el desarrollo normal de una obligación jurídica. Se diferencia la culpa contractual del caso fortuito contractual en que aquélla es voluntaria y éste es totalmente involuntario; y del dolo contractual en que la culpa contractual implica voluntad en cuanto al simple acto de acción u omisión, pero no en cuanto a su significado y sus consecuencias dañosas, mientras que en el dolo contractual media la

273 Segunda Sala, sentencia de 6 de julio de 1972.

274 Puig Peña, Federico. Obra citada. Tomo I, Página 572.

275 Ver jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Judicial Serie VI, No. 14, página 797.


82

voluntad consciente del agente de realizar el acto ilícito y generalmente, además, el deseo de causar con él un daño o perjuicio276 al contratista. En la doctrina jurídica, la culpa contractual, en cuanto a la intensidad de la culpa, se regula basándose en criterios de utilidad de las partes de la relación contractual. La imputación por la intensidad de la culpa contractual, en criterios de utilidad, se encuentra definida en las reglas del Art. 1590 del Código Civil: Culpa lata o grave. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Culpa leve. El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes. Culpa levísima. El deudor es responsable de la culpa levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. La culpa extracontractual se refiere a la culpa incurrida por el agresor por un daño en contra del agredido, con relación de causalidad entre culpa y daño, sin que medie una relación contractual civil o mercantil entre el ofensor y el ofendido. La culpa extracontractual o Aquiliana proviene del derecho romano y fué previsto por la Lex Aquilia (Digesto, 9, 2, fr.1)277, fuente de la cual toma su calificativo. La Ley enumeraba en tres capítulos diferentes ciertos perjuicios causados intencionalmente. La palabra injuria designa el acto realizado contra el derecho. En materia de perjuicios designa al hecho realizado por una falta (culpa) y es opuesto al hecho debido al azar (caso fortuito). Se ha admitido que toda falta, incluso la más leve, podía constituir una injuria. La idea de injuria como perjuicio se extendió de inmediato, habiendo sido admitido ampliamente en el caso del perjuicio pecuniario sufrido por el propietario, aunque la cosa no haya sido quebrada o rota. Presentaba, en fin, la característica de no involucrar más que una pena igual al monto del perjuicio278. Para que el acto culposo extracontractual de lugar a indemnización o, en otro términos, para que sea fuente de obligaciones, para que genere una determinación de responsabilidad civil culposa es preciso que reúna los siguientes requisitos: a) Que el acto cause daño; b) Que el acto sea imputable; c) Que el acto sea culposo; y, d) Que entre la acción o la omisión culposa del acto y el perjuicio exista una relación

de causalidad279, un nexo causal. 276 Puig Peña, Federico. Obra Citada. Página 574.

277 Esta ley es un plebiscito que habría sido votado el año 287 A. C., con motivo de la secesión de la plebe, para dar satisfacción a los campesinos que sufrían los daños causados por los patricios.

278 Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Obra citada. Página 16.

279 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Unduraga, Manuel. Obra Citada. Página 496.


83

Examinamos ya en que consiste el perjuicio económico y sus prototipos. La imputabilidad se refiere a que haya sido cometido por una persona dotada del discernimiento necesario para darse cuenta del hecho o acto jurídico que ejecuta, esto es en consideración a la capacidad jurídica delictual y cuasidelictual del agente. La imputabilidad requiere demostrar con acierto que el sujeto ofensor haya tenido voluntad y conciencia de realizar el acto positivo -acción- o del acto negativo -omisión- que ejecutaba, y que pueda haberlo realizado y querido libremente. O simplemente haber podido decidir con conciencia no realizar la acción y actuar para impedir la omisión. Esto es la consideración del planteamiento del dilema y de su razonable decisión. Porque en la imputabilidad de la culpa hay que distinguir dos situaciones: a) la falta de diligencia o cuidado y b) las condiciones personales del autor del acto en cuanto el agente, estando a su alcance hacerlo, ha podido evitar o suprimir dicha falta. Esto es, resulta de una situación en virtud de la cual un acto puede serle atribuído a una persona, considerándola como la causa de ese acto280. Es necesario que el hecho o acto jurídico sea causado con culpa. Si el acto se perpetra con dolo, es delito y, por tanto, entra al ámbito del Código Penal, extraño al presente estudio. Si el hecho o acto jurídico es causado sin culpa es un acto ineficaz de constituir la fuente de la obligación de la determinación de la responsabilidad civil, o podría ser un acto no voluntario de fuerza mayor o caso fortuito. Es imprescindible, por tanto, la demostración de la culpa en la generación de acto. Finalmente, entre la culpa y el perjuicio es preciso que haya una relación de causalidad, un nexo causal; es decir es indispensable que el perjuicio sea la consecuencia y efecto del hecho o acto jurídico culposo, bien entendido que la culpa es la fuente de la obligación jurídica de la indemnización, no el perjuicio; éste sirve para la valoración de la indemnización cuando hay fuente de obligación, o sea culpa. En otras palabras la relación de causalidad puede explicarse por una relación directa entre causa -culpa del agente agresor imputable-; y efecto -perjuicio del agente agredido-. Aquélla genera la obligación jurídica de indemnizar; éste sirve para la valoración de la indemnización. Causa y efecto en cuanto están ligados que producen las consecuencias jurídicas de la culpa extracontractual o Aquiliana, conceptualizados en el derecho civil como los cuasidelitos. Cuando falta el nexo de causalidad, no hay -no puede haber jurídicamente- determinación de responsabilidad civil culposa, aunque exista un perjuicio económico. Examinemos si el derecho privado y público recoge la doctrina jurídica resumida. Para comenzar, las obligaciones jurídicas nacen, entre otras fuentes, de un hecho que ha inferido injuria o daño (o perjuicio) a otra persona, según el Art. 1480 del Código Civil. Queremos dejar bien claro que las obligaciones no nacen del daño o perjuicio -efecto- sino del hecho o acto jurídico que infiere injuria, daño o perjuicio -causa- a otra persona. 280 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Obra Citada. Página 172.


84

En el ámbito del derecho privado el Art. 2211 del Código Civil precisa que si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. Nuestro Código Civil distingue la culpa contractual como fuente de obligación en los siguientes casos, entre otros: 1. Las recompensas a la sociedad conyugal por los perjuicios que cada cónyuge le hubiere

causado con dolo o culpa grave (Art. 179 del Código Civil). 2. Las pérdidas y deterioros ocurridos en los bienes propios de cada cónyuge, que

provengan de dolo o culpa grave del otro cónyuge (Art. 201 del Código Civil). 3. El tutor o curador que en su administración fuere convencido de dolo o culpa grave en

los bienes del pupilo (Art. 466 del Código Civil). 4. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después de que ha sido ofrecido al

acreedor y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (Art. 1723 del Código Civil).

5. Si el comprador se constituye en mora de recibir, el vendedor solo será responsable del

dolo o de la culpa grave (Art. 1794 del Código Civil). 6. El depositario responderá por la culpa grave (Art. 2154 del Código Civil). 7. El agente oficioso responde del dolo o culpa grave (Art. 2215 del Código Civil). 8. Los padres son responsables en la administración de los bienes del hijo, hasta la culpa

leve (Art. 309 del Código Civil). 9. El tutor o curador que administra los bienes del pupilo es responsable hasta la culpa leve

(Art. 434 del Código Civil). 10. El heredero beneficiario es responsable de la conservación de las especies o cuerpos

ciertos que se deban, hasta por la culpa leve (Art. 1305 del Código Civil). 11. El albacea es responsable del desempeño de su cargo hasta de la culpa leve (Art. 1342

del Código Civil) 12. El socio que ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, o que ha

causado perjuicios a la sociedad, es responsable por culpa leve (Arts. 2014 y 2024 del Código Civil).

13. En el cumplimiento de su mandato, el mandatario responde hasta de la culpa leve (Art.

2060 del Código Civil). 14. El depositario remunerado responde hasta de la culpa leve (Art. 2151 del Código Civil). 15. El comunero es responsable hasta de la culpa leve por los daños que hubiere causado

en las cosas o negocios comunes (Art. 2235 del Código Civil).


85

16. El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que estuviere obligado (Art. 2277 del Código Civil).

17. El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los

bienes de éste, responde hasta de la culpa levísima (Art. 470 del Código Civil). 18. El comodatario responde hasta de la culpa levísima (Art. 2108 del Código Civil). En muchísimas otras disposiciones, el Código Civil no gradúa expresamente la intensidad de la culpa contractual en grave, leve o levísima como fuente de obligación. Se limita a disponer la presencia de culpa, sin definir su intensidad281. Corresponderá al juez definir la intensidad de la culpa de acuerdo con las reglas del Art. 1590 del Código Civil. En el derecho público tenemos normas concordantes con el concepto de cuasidelito contractual del derecho privado, con prepotencia en el ámbito regulatorio de la contratación pública. El Art. 63 de la Ley de Contratación Pública282 enumera las causales de nulidad de los contratos. Producida una o más de éllas debe demandarse la nulidad del contrato, sin perjuicio de las responsabilidades administrativa, civil o penal de los funcionarios "por cuya culpa se hubiere causado la nulidad". La norma reitera la relación de causalidad de la doctrina jurídica. La culpa -causa- y la nulidad -efecto-, para el establecimiento de la responsabilidad civil al empleado culposo. El Art. 67 de la misma Ley283 regula dos hipótesis: la no celebración del contrato "por culpa del adjudicatario" y la no celebración por "culpa de la entidad". En el primer caso se ejecutará la garantía de seriedad de la oferta. En el segundo el adjudicatario podrá demandar a la entidad el pago de los perjuicios. A esta hipótesis le es aplicable el contenido del Art. 20 de la Constitución Política. El Art. 116 del Reglamento de la Ley de Contratación Pública284 regula el caso de diferencias entre las cantidades de obra apreciadas en los estudios y confirmadas en la ejecución, atribuibles a dolo o culpa de quienes prepararon los estudios, quienes, serán responsables. Esto es el principio de causalidad ya examinado: dolo o culpa -causa- diferencias en la cantidad de obra -efecto- para la declaración de responsabilidad del empleado público que preparó los estudios. La normativa secundaria dictada por los órganos de la Función Ejecutiva para regular las actuaciones administrativas de las entidades u organismos del sector público en sus especiales procesos precontractuales y contractuales, es coherente con la doctrina jurídica examinada y con el contenido de la Ley de Contratación Pública y su Reglamento, en el sentido de que establece la relación de causalidad entre la culpa -causa- ante el posible

281 Arts. 569, 790, 806, 820, 964, 970, 1143, 1303, 1389, 1529, 1539, 1545, 1547, 1549, 1564, 1569, 1576, 1633, 1714, 1715, 1720, 1722, 1793, 1813, 1822, 1829, 1842, 1850, 1893, 1894, 1900, 1903, 1908, 1909, 1913, 1915, 1929, 1943, 1961, 1980, 2015, 2032, 2088, 2089, 2156, 2167, 2307, entre otros.

282 Artículo reformado por la Ley No. 112, Registro Oficial No. 612 de 28 de enero de 1991.

283 Artículo reformado por la Ley No. 112, Registro Oficial No. 612 de 28 de enero de 1991.

284 Decreto Ejecutivo No. 2392, Suplemento del Registro Oficial No. 673 de 29 de abril de 1991.


86

perjuicio económico contractual a la entidad pública -efecto- y la responsabilidad civil culposa de los empleados públicos involucrados en la causa. El Art. 330 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, al regular las responsabilidades en los procesos de contratación y ejecución dispone que ciertos funcionarios serán responsables "por su legal y correcta celebración" y otro grupo de funcionarios son responsables "de tomar todas las medidas para que sean ejecutados con estricto cumplimiento de las estipulaciones contractuales, los programas, costos y plazos previstos". De lo que se sigue que enfrentar la legal y correcta celebración constituye, por esencia, culpa por acción; y no tomar las medidas apropiadas, configura a la culpa por omisión. Solo en presencia de culpa -causa-, hay lugar a la responsabilidad contractual -efecto- como consecuencia del perjuicio contractual. Respecto de la culpa contractual de los empleados públicos el derecho privado y el derecho público examinados reconocen la relación de causalidad. La culpa contractual -causa- que genera un perjuicio económico contractual a la entidad -efecto- por actos jurídicos administrativos de carácter contractual de los empleados públicos -imputabilidad- da fundamento a la determinacion de la responsabilidad civil culposa para la recaudación de la indemnización valorada por el perjuicio económico. En el derecho privado, el Art. 2211 del Código Civil se refiere a las obligaciones que se contraen sin convención, esto es sin existencia de vínculo jurídico alguno entre las partes, de carácter legal o contractual. En su último inciso, al definir el cuasidelito como proveniente de un hecho culpable pero sin intención de dañar, reconoce lo que en la doctrina jurídica se conoce como culpa Aquiliana. El Art. 2241 del Código Civil dispone que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización. Recoge, pues, la relación de causalidad. El hecho o acto jurídico culpable -causa- que ha inferido un perjuicio a otro, es la fuente de la obligación jurídica de indemnizar el valor del perjuicio. En el Art. 2246 se recoge la doctrina jurídica de la imputabilidad, ya analizada. En cuanto a la intensidad de la culpa extracontractual, no está expresamente definida por el Código Civil. Se refiere simplemente a la culpa que genera un daño285. En el ámbito del derecho público, como reina de las normas de la materia, se encuentra el Art. 20 de la Constitución que regula la obligación del Estado y más entidades del sector público de indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o "de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos". En este caso el Estado y las entidades tendrán el derecho de repetición286 para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hubieren causado los perjuicios. Se trata de una determinación de responsabilidad civil culposa, en este supuesto constitucional, establecida por la Función Judicial. 285 Arts. 2253 y 2255 del Código Civil.

286 Acción de cobrar al agente doloso o culposo el valor de la indemnización pagada por el Estado o por la entidad.


87

De lo que se sigue que la fuente de obligación jurídica de los funcionarios y empleados públicos es la declaración judicial del dolo o culpa grave incurrida -causa- para ser obligados al pago del perjuicio -efecto- valorado como indemnización, dentro del trámite de la acción de repetición de lo pagado por el Estado. Es claro que la Constitución establece la relación de causalidad estudiada en la doctrina jurídica. En cuanto a la graduación de la intensidad de la culpa como fuente de obligación jurídica para la acción de repetición del perjuicio, se refiere exclusivamente a la culpa grave o dolo. La culpa leve y la culpa levísima, según el Art. 20 de la Constitución Política, no son fuente de obligación para la acción de repetición de la indemnización pagada por el Estado. En este contexto constitucional, se encuentra el Art. 212 que trata de la determinación de las responsabilidades civiles culposas, que no requieren de declaración judicial, pero sí de demostración y determinación de la culpa por parte de la Contraloría General del Estado. En cuanto a la graduación de la intensidad de la culpa, el Art. 327 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control y el numeral 4o. Art. 10 del Reglamento de Responsabilidades, imputan la culpa leve. Involucran, por tanto, a la culpa grave; y excusan a la culpa levísima. El Capítulo 4 del Título VII de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control trata de la "Determinación de las Responsabilidades". El contenido de su Sección 3 trata de la Responsabilidad administrativa, civil y penal". El contenido del mentado Capítulo 4 ha sido regulado por la Contraloría mediante el Reglamento de Responsabilidades287. Los citados Capítulo 4 y Reglamento de Responsabilidades nos servirán para el siguiente análisis. Habíamos examinado la doctrina jurídica y hemos precisado que para que el acto culposo extracontractual de lugar a indemnización, requiere reunir cuatro requisitos: Primero, que cause un perjuicio económico. Segundo, que sea imputable a su autor. Tercero, que el acto que causa el perjuicio sea culposo. Cuarto, que haya una relación de causalidad, un nexo causal, entre la culpa -causa- y el perjuicio económico -efecto-. Examinemos si el derecho público admite el cumplimiento de cada uno de los cuatro requisitos en la culpa extracontractual o Aquiliana.

287 Acuerdo del Contralor No. 917, Registro Oficial No. 258 de 27 de agosto de 1985.


88

En cuanto al primero, el numeral 17 del Art. 303 y el Art. 341 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control se refieren al perjuicio económico. En cuanto al segundo, el Art. 9 del Reglamento de Responsabilidades consigna reglas para la imputabilidad mediante la identificación de los sujetos de la responsabilidad, con este texto: "Se identificarán a uno o más sujetos de la responsabilidad por acción

cuando se establezca que un acto o hecho les es imputable, por la Ley o por las circunstancias que rodean el acto o hecho, pudiendo distinguirse categorías de responsabilidad, según el grado de imputabilidad en cada caso.

La identificación de uno o más sujetos de la responsabilidad por omisión se

realizará mediante el análisis de las obligaciones que pesen sobre los sujetos, según la Ley, la distribución interna de funciones de cada entidad u organismo, estipulaciones contractuales o los cometidos asignados."

En cuanto al tercero, el Art. 1 del Reglamento de Responsabilidades recoge el tercer requisito doctrinario, con este texto: "De acuerdo con la Ley, los servidores de las entidades u organismos del

sector público y los terceros relacionados con los actos de la administración y del servicio público, por razón de la Ley o de estipulaciones contractuales, son responsables de los actos ejecutados o de la omisión inintencional o culposa de lo que ordena la Ley en forma directa o indirecta, en la acción del servicio público o por causa del mismo".

Distingue, en consecuencia, el acto culposo por acción, esto es el acto que se aparta de lo que ordena la Ley en forma directa o indirecta, y el acto culposo por omisión, intencional o no intencional, encontrándose regulada la materia por el Art. 10 del Reglamento de Responsabilidades. Puede apartarse de lo que ordena la Ley por acción -que es la actividad positiva puesta por el agente-, esto es infringiendo voluntariamente un precepto concreto regulatorio del acto jurídico administrativo ejecutado. Puede apartarse de la ley, además, por aprobar con conciencia y voluntad actos administrativos sin tener atribución y competencia constitucional o legal para aprobarlos, bien entendido que, en el derecho público, "lo que silencia la ley está prohibido". Puede apartarse de lo que ordena la ley por omisión simple, esto es por dejar de hacer algo a que estaba obligado por disposición legal, por la distribución de funciones, por estipulaciones contractuales, o cometidos asignados. Puede apartarse de lo que ordena la ley por omisión intencional, esto es con el designio de obtener algún resultado dañoso. Puede apartarse de lo que ordena la ley por omisión culposa o no intencional, esto es mediante la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.


89

En cuanto al cuarto elemento, el Art. 2 del Reglamento de Responsabilidades dispone: "Los factores determinantes de la responsabilidad de los servidores y

terceros corresponden a los deberes y cometidos que les sean exigibles, de acuerdo con normas o estipulaciones legítimamente establecidos, el grado de poder de decisión, el grado de importancia del servicio público que se trata de llenar, y las consecuencias imputables del acto o de la omisión".

La relación de causalidad examinada en la doctrina jurídica se encuentra regulada en las normas que preceden. La acción u omisión culposas por no actuar conforme a los deberes y cometidos que les sean exigibles -causa-, relacionados con las consecuencias -perjuicio-, con posibilidad de identificación e imputación al autor -imputabilidad-, que dan lugar a la generación -efecto- de un perjuicio económico al patrimonio de la entidad u organismo público -agraviado-, quien tiene el derecho a la indemnización -responsabilidad civil culposa- para ser reparado el perjuicio. En definitiva, son consistentes todos los elementos constituyentes del cuasidelito regulado en la doctrina jurídica, en el derecho civil y en el derecho público, que pueden configurar un principio universal de fácil comprensión y aplicación: "No hay responsabilidad civil sin culpa". De hecho hay perjuicios económicos causados a las entidades u organismos públicos que, por falta de actos culposos, no generan obligación jurídica indemnizatoria o determinación de responsabilidad civil culposa: por ejemplo cuando son causados por caso fortuito (terremoto, inundación, que destruye bienes públicos), fuerza mayor (acto de autoridad competente, como una devaluación monetaria que lesiona el patrimonio del ente público), convenios colectivos con sindicatos públicos (que obligan a mayor gasto corriente al ente) o normativa legal perjudicial (privatizaciones en cuanto causa un lucro cesante o daño indirecto a la empresa pública). Hemos prescindido de propósito examinar la relación de causalidad entre un acto doloso -causa- y el cometimiento de un delito -efecto-, causa y efecto que generan indicios de responsabilidad de carácter penal sancionada por la ley penal, pues el examen de esta relación nos aparta de los propósitos de la responsabilidad civil culposa. A lo largo del análisis hemos venido sosteniendo la relación de causalidad, el nexo causal, entre culpa -causa- y perjuicio económico -efecto-, imputable al autor culposo, como la relación imprescindible para determinar una responsabilidad civil culposa. Conviene profundizar en el contenido de la relación de causalidad, siguiendo el pensamiento del reputado tratadista del Código Civil Peruano, Fernando de Trazegnies288. Toda relación de responsabilidad civil culposa implica que una determinada persona (la víctima) pueda exigir a otra (el responsable) el pago de una indemnización por daños causados por ésta última a la primera. Pero este "poder exigir" no se dirije arbitrariamente contra cualquier persona. Tiene que haber una razón para que una determinada persona y

288 De Trazegnies, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1988. Tomo I, página 281 y siguientes.


90

no otra sea obligada a pagar la indemnización, una razón que individualice un presunto responsable dentro del universo de personas. El primer elemento que utiliza el derecho para estos efectos es la relación de causa a efecto. Establecida esta relación, el derecho exige todavía otro elementos más para convertir al causante del efecto en efectivamente responsable: la actuación culposa del causante. De lo que se sigue que la culpa como elemento jurídico reemplaza a la causa física del efecto. Por eso la pregunta causal consiste siempre en "quién hizo qué"; pero este "hacer" no debe ser entendido en sentido físico sino jurídico; es decir el "hacer" del derecho es el acto del agente que el mismo derecho señala como causa de un efecto. La causalidad natural, de carácter mecánico, apunta unicamente al enlace material entre un hecho antecedente y un hecho consecuente, mientras que la causalidad jurídica se refiere a la posibilidad de imputar un acto culposo a una persona determinada289. Para saber si una persona es culpable debe demostrarse primero que es autor del acto que produce un perjuicio. Recién después de que ésto quede demostrado podrá evidenciarse si el acto del agente es culposo o no; si es afirmativo, para la imputación de la responsabilidad civil culposa. Si es negativo, para examinar otras distintas consecuencias jurídicas. En consecuencia atribuir como causa al hecho físico, al hecho jurídico o al hecho administrativo considerados en sí mismos no constituye la causa que exige la relación de causalidad. Es la culpa imputada al agente por acción u omisión, como causa jurídica, la que sustenta el nexo causal. Cualquier otra causa produce la inexistencia de la relación de causalidad jurídica. Si la culpa jurídica no produce un efecto, esto es un perjuicio económico ocasionado a un tercero, inexiste la relación de causalidad jurídica para la responsabilidad civil culposa. Finalmente si no hay imputabilidad al agente, al autor de la causa, de la culpa, del acto culposo por acción u omisión, inexiste la relación de causalidad por inexistencia del sujeto pasivo que tendría obligación de pagar el perjuicio, que es el efecto de la causa. Por lo dicho, el análisis causal de la responsabilidad civil culposa no se basa en el orden natural de causas sino en la voluntad de la ley. De lo que se infiere que sin la relación de causalidad jurídica comentada no hay posibilidad jurídica de establecer e imputar una responsabilidad civil culposa que ostente caracteres de legalidad, legitimidad y eficacia, tanto en el derecho privado cuanto en el derecho público. La importancia de dilucidar a quien corresponde la prueba de la culpa radica en que la culpa es la fuente de la obligación jurídica de indemnizar el perjuicio por parte del agente del hecho o acto jurídico culposo. Pues si no se prueba la culpa no nace la obligación jurídica indemnizatoria, por falta de causa.

289 Goldenberg, Isidoro H. La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil. Editora Astrea, Buenos Aires 1984. Citado por Fernando de Trazegnies.


91

En el derecho privado existe un principio general, denominado la carga de la prueba, de que quien afirma algo debe probar, encontrándose aventajado en no producir pruebas quien niega simple y llanamente lo afirmado. El principio general de la carga de la prueba se recoge en el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil. En tratándose de la culpa contractual en el derecho privado hay la excepción al principio general290. Con motivo de la imputación de culpa al ofensor por parte del ofendido, corresponde a aquél probar haber empleado la diligencia o cuidado para desvirtuar la culpa contractual, según el último inciso del Art. 1590 del Código Civil. Esto es que quien afirma culpa del deudor en una relación contractual no está obligado a probar. Es el sujeto que recibe la imputación de culpa quien debe probar su no culpabilidad mediante la demostración de actos positivos que prueben la diligencia o cuidado empleados. En la culpa extracontractual se trata de una acción entablada contra una persona a consecuencia de un hecho que se dice ha cometido con infracción de la ley, y como el fundamento de la demanda del ofendido es el hecho de la contravención legal cometida por el ofensor -hecho que legalmente no se presume- corresponde al primero soportar todo el peso de la prueba291. Sin embargo hay excepciones a la carga de la prueba de la culpa por el ofensor, en tanto en cuanto el cuasidelito civil estuviere tipificado en uno o más de los Arts. 2245, 2247, 2248, 2249, 2250, 2253, 2254, 2255 y 2256 del Código Civil. En el derecho público la prueba de la culpa contractual o extracontractual es lo contrario de lo dispuesto en el derecho privado. Quien imputa culpa al empleado público debe probar que éste quebrantó, por acción u omisión o por falta de diligencia o cuidado empleado en la generación del acto jurídico administrativo, preceptos concretos de la normativa jurídica regulatoria del ámbito de sus atribuciones y obligaciones inherentes a sus funciones de empleado público. Dentro del ámbito del derecho público las expresiones de voluntad de los empleados públicos se manifiestan en actos jurídicos administrativos, que causan efectos jurídicos, como una manifestación de una parte del poder público que ostentan; poder público que inexiste en las relaciones del derecho privado. Existe además otra diferencia de fondo. En el derecho privado quien reclama la indemnización es el agente ofendido. En el derecho público no se otorga a la entidad u organismo del sector público ofendido ninguna acción indemnizatoria cuya fuente se localice en la culpa de sus empleados públicos dependientes292. Esta acción corresponde en forma privativa a la Contraloría General del Estado, de acuerdo al precepto del Art. 212 de la Constitución Política la República. 290 Ver jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Judicial Serie VII, No. 12, página 1439.

291 Barros Errázuriz, Alfredo. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimiento. Santiago, Chile, 1932. Volumen III, página 506.

292 Salvo en la acción de repetición dirigida al empleado público autor de dolo o culpa grave, judicialmente comprobada, por el Estado o la entidad que ha sido obligada a pagar una indemnización, según el Art. 20 de la Constitución Política.


92

En el derecho privado, la posibilidad de actuar con culpa se encuentra en la realización de hechos o actos jurídicos en general ejecutados por el ofensor. En el derecho público, el empleado público -ofensor- siempre actúa a través de actos jurídicos administrativos como el único medio idóneo para la descarga de atribuciones y cumplimiento de obligaciones normativas o contractuales inherentes a su función. La voluntad de la administración pública -ente abstracto- se manifiesta desde el ordenamiento jurídico hasta las transacciones financieras de las entidades u organismos del sector público mediante actos volitivos de personas físicas que son los representantes de la administración pública, del ente, en tanto en cuanto tengan capacidad jurídica para manifestar la voluntad de la administración pública, de la entidad, y competencia legal para hacerlo. La voluntad de la administración, en definitiva, es una forma de expresar la potestad pública, de propiedad exclusiva del Estado y de los entes públicos que lo integran. Dicha manifestación de voluntad se expresa, según el derecho administrativo, mediante la emisión de actos jurídicos administrativos de los empleados públicos revestidos de atribución y de competencia. Es obvio que al diferir los actos jurídicos administrativos del derecho público, en cuanto forman parte de la potestad pública, de los actos jurídicos de los particulares que no ostentan potestad pública, dichos actos llevan en forma inherente presunciones de legalidad y ejecutoriedad. Respecto de los actos jurídicos de los particulares se presume la buena fe293. Respecto de los actos jurídicos administrativos de los empleados públicos se presume, además de la buena fe, la legalidad y ejecutoriedad. Las presunciones de buena fe -en el primer caso- y de la legalidad y ejecutoriedad -en el segundo- tienen por objeto proporcionar seguridad jurídica a la sociedad institucional e individual, esto es la situación del individuo que conoce y puede preveer las consecuencias jurídicas de su conducta, tanto para con los demás hombres como para con el Estado294. El individuo es obviamente el empleado público. Este es el fundamento doctrinario para que los actos jurídicos administrativos autorizados por los empleados públicos, comprendidos en ellos las operaciones y transacciones financieras sujetas a examen por el control externo de la Contraloría General del Estado, gocen de las presunciones legales de confiabilidad y corrección acreditadas por el Art. 325 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Dichos actos administrativos se presumen, además, legítimos, conforme la presunción del Art. 67 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Por tanto, los actos jurídicos administrativos de los empleados públicos se presumen legalmente confiables y correctos y, además, se presumen legítimos.


294 Madariaga Gutiérrez, Mónica. Derecho Administrativo y Seguridad Jurídica. Editorial Jurídica de Chile, 1965. Página 12.


93

Es decir, se presumen exentos de vicios y, de entre ellos, exentos de culpa, la cual es, en el fondo, un vicio de la voluntad. En consecuencia la carga de la prueba, la obligación de producir prueba que demuestre que los actos administrativos bajo examen de control no son confiables, que son incorrectos o que son ilegítimos, para destruir las presunciones legales295 que les benefician a los actos administrativos, corresponde a quien imputa culpa, por acción u omisión, en la formación de voluntad y aprobación del acto jurídico administrativo por parte del empleado público imputado como agente o autor del mismo. En términos del derecho y del deber -como las dos caras de una moneda-, es deber u obligación legal de la Contraloría General del Estado producir prueba -evidencia, en su léxico técnico- de la impericia, imprudencia, imprevisión, improvisación, impreparación o negligencia en la realizacion del hecho o en el proceso de preparación y perfeccionamiento del acto jurídico administrativo culposo, y la relación causal con el perjuicio económico a la entidad, para destruir o quebrantar el derecho de los empleados públicos que ostentan el beneficio legal de las presunciones; evidencias que sustentarán jurídicamente la determinación de la responsabilidad civil culposa. En esta materia, a mayor abundamiento de la tesis de que la carga de la prueba de la culpa del empleado público corresponde a la Contraloría, el Art. 6 del Decreto de Racionalización de Funciones del Gobierno Central296, dispone textualmente: "Se presume la inocencia de toda persona. Por tanto no será exigida prueba

alguna a las personas para beneficiarse de la presunción. Corresponde al sector público, cuando alegue lo contrario, proponer la prueba pertinente para destruir la presunción..."

Bien entenido que para destruir la presunción de inocencia del agente se requiere probar la imputación de culposo del empleado público. 2.2.2.4 LAS GLOSAS La institución de las glosas es un concepto histórico. Desde la época colonial hasta el 28 de octubre de 1974297, todas las entidades públicas tenían su funcionario “rindente o cuentadante”, con obligación de presentar, mes a mes, para estudio del Tribunal de Cuentas, hasta el año 1927, y de la Contraloría General de la Nación, a partir de tal año, las cuentas del movimiento de ingresos y gastos de los fondos fiscales y municipales a su cargo. El Tribunal de Cuentas o el Contralor General de la Nación, según el período histórico, estudiaba dichas cuentas y, si las encontraba correctas, notificaba con un “finiquito” de la cuenta al cuentadante. Si el Contralor hiciere observaciones a la cuenta presentada a su estudio, formulaba “las glosas” respectivas. El precepto de todas las versiones históricas se encontraba recogido en el Art. 305 de la derogada Ley Orgánica de Hacienda de 1927. La rendición de cuentas se suprimió en el año 1974 y, por ende, los rindentes o cuentadantes.


296 Decreto Ejecutivo No. 1572, Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994.

297Decreto Supremo No. 1065-A, Registro Oficial 668 de 28 de octubre de 1974.


94

La atribución de “hacer observaciones, mediante glosas, a la cuenta presentada por el rindente”, del sistema anterior, era una atribución discrecional. Nunca existieron los elementos jurídicos que fundamentaran una casuística jurídica que dé soporte incuestionado a las observaciones. La consecuencia jurídica a la atribución discrecional de la Contraloría de la Nación era proporcional al resultado: se formulaban observaciones o glosas. No se determinaban responsabilidades civiles culposas. Bien comprendido que un efecto jurídico tiene “observar” y otro efecto jurídico distinto tiene “determinar”. El efecto jurídico de perdurar en el tiempo el establecimiento de glosas, por parte del señor Contralor General del Estado en funciones, es grave y riesgoso, y sus efectos jurídicos son impredecibles. El Art. 119 de la Constitución Política dispone que “… los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley …”. Revisada la Constitución Política no se encuentra ninguna atribución otorgada al señor Contralor General en funciones para “establecer glosas”. Si eventualmente las leyes le asignaran la atribución legal de “establecer glosas”, esas disposiciones legales se encontrarían “… en contradicción con la Constitución o alterarían sus prescripciones”, conforme al Art. 272 de la Constitución y, por tanto, tales disposiciones legales no tendrían valor. Bien entendido que la atribución de “establecer glosas” está en contradicción con la atribución de ”… determinar responsabilidades civiles culposas …” asignada al señor Contralor General en funciones por el Art. 212 de la propia Constitución, en tanto en cuanto es un funcionario público. Puede sostenerse, como consecuencia jurídica, que el acto jurídico administrativo de “establecer glosas“, emitido por el señor Contralor General del Estado en funciones, por sí o a través de delegado, sería un acto jurídico administrativo ilegítimo por exceso de poder, al no encontrarse fundamentado en ninguna atribución constitucional y, por tanto, violatorio, por omisión, del precepto del Art. 119 de la Constitución; acto jurídico ilegítimo de “notificación de glosas” que podría ser impugnado -entre otras acciones- mediante la interposición de un recurso de amparo, que tiende “… a evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución…”, acorde con la conceptualización del recurso previsto en el Art. 95 de la Constitución Política. Recurso de amparo que debe ser presentado, en general, ante los jueces de lo civil298, juzgadores especializados en controversias civiles y mercantiles; pero de poco conocimiento y de ninguna experiencia en la aplicación de los principios generales del Derecho Constitucional y mucho menos del Derecho Administrativo, a los cuales están sujetos los actos jurídico administrativos -legítimos e ilegítimos- de los funcionarios y autoridades de las entidades u organismos del sector público. El concepto de determinación de responsabilidades civiles culposas, por acción u omisión, se introduce por primera vez, en el derecho público, en la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, precisando que tal determinación se tramitará como glosas. En este nuevo concepto la glosa pasa a ser un elemento adjetivo del trámite de lo sustantivo que es la determinación de la responsabilidad civil culposa. Lo que surte los efectos jurídicos previstos en la Ley es la determinación de la responsabilidad civil culposa.

298 Art. 47 de la Ley de Control Constitucional, dictada por Ley s/n, Registro Oficial No. 99 de 2 de julio de 1997


95

No surte efecto jurídico la glosa en el sentido de “observación a la cuenta presentada por el rindente a estudio” que, por otra parte, inexiste jurídicamente la cuenta desde el año 1974. Las razones prácticas para perdurar en el tiempo la institución de establecer glosas, tomadas de los informes anuales presentados a la Legislatura por los señores Contralores, son varias: Se argumenta -todavía- que el Contralor General del Estado es Juez de Cuentas, con jurisdicción y competencia especiales por la materia. En verdad, fue Juez de las Cuentas presentadas, mes a mes, para su estudio, por los rindentes o cuentadantes, para que aprobara la cuenta mediante un finiquito o para que formulara observaciones mediante glosas. La rendición de cuentas se suprimió en el año 1974. Por lo tanto, la materia de su judicatura desapareció jurídicamente. Si un juez no tiene materia sobre la cual ejercer jurisdicción y competencia especiales, simplemente ha dejado de ser juez. Realidad jurídica que la Institución Contralora aparentemente se niega reconocer. Se sigue sosteniendo que la Contraloría General del Estado formula glosas como observaciones al movimiento de la cuenta contable (no a la cuenta presentada por el rindente o cuentadante para estudio), dentro del ejercicio de funciones discrecionales, las mismas que deben ser estudiadas en sede con la contestación del imputado para dictar la resolución pertinente que confirme o desvanezca las glosas establecidas a la cuenta. En este contexto se ha patentado la terminología de “glosas culposas” para demostrar la adhesión jurídica de la Contraloría a la Constitución Política. Se sostiene que la carga de la prueba de la no culpabilidad de los empleados públicos corresponde a éstos, en la contestación a las glosas, cuando se ha hecho presente una afirmación contralora de la existencia de un perjuicio económico directo en los bienes o indirecto en el patrimonio ocasionado por los empleados públicos o contratistas a la entidad u organismo. La única y razonable explicación lógica extra legal, que podría inducir a la Contraloría General del Estado a expresar el injurídico aserto es que el Contralor General del Estado en funciones y los funcionarios de la Contraloría consideran el perjuicio económico irrogado a una entidad u organismo como el fundamento jurídico del cual nace la obligación jurídica indemnizatoria de la responsabilidad civil culposa -glosa-, sin consideración a la culpa por acción u omisión del empleado público299. La carga de la prueba, en esta injurídica explicación, correspondería al empleado público imputado para demostrar en la contestación a las glosas de la no existencia del perjuicio económico o de motivos excusantes o eximentes del perjuicio económico causado. La injurídica explicación lógica que antecede, ratificada en el Informe a la Nación presentado por el señor Contralor General del Estado en funciones, con esta frase: “EL ESTABLECIMIENTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CULPOSA SE FUNDAMENTA EN EL PERJUICIO ECONOMICO IRROGADO A UNA ENTIDAD U ORGANISMO”300 nos lleva a la conclusión jurídica inequívoca y extra legal de que la Contraloría General del Estado no acepta jurídicamente, en forma expresa y pública. la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre la culpa -causa- y el perjuicio económico, -efecto- para

299 Ver “Responsabilidades” del Informe del Contralor a la Nación, Pag. V 300 Ver en página V del Informe


96

determinar una responsabilidad civil culposa a un empleado público301, de carácter indemnizatorio. Por ello continúa estableciendo las históricas glosas, consistente con el intríngulis jurídico declarado. En consecuencia, la explicación lógica elemental, en el ámbito de la juridicidad, es que la Contraloría General del Estado ha configurado su propia y singular relación de causalidad, trocando la relación de causalidad jurídica de la culpa -causa- y el reembolso del perjuicio económico irrogado -efecto-, admitida por la doctrina jurídica, la Constitución de la República y las leyes; relación de causalidad trocada en el sentido de que el perjuicio económico irrogado a una entidad u organismo público es el fundamento legal de una obligación jurídica suigéneris -causa- que da origen a las glosas -efecto- que sustentan la obligación indemnizatoria del empleado público302 por el perjuicio irrogado a un ente público, mediante la orden de emisión de los correspondientes títulos de crédito por parte del Servicio de Rentas Internas. Esto significaría que la Contraloría General del Estado está haciendo supervivir en el tiempo preceptos de la derogada Ley Orgánica de Hacienda referidos a las glosas, en todas las versiones históricas303, como si las glosas se trataran -para la Contraloría- de un derecho real adquirido según una ley derogada304 que subsiste bajo el imperio de otra nueva, a pesar de enfrentar preceptos legales y conceptuales de fondo de la Constitución Política y de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Esta realidad explicaría porqué el señor Contralor General del Estado en funciones continúa denominando como “glosas” a la observación formulada a las cuentas contables (no a las cuentas presentadas para su estudio por los rindentes), eximiéndose de determinar la responsabilidad civil culposa cuya potestad exclusiva le otorga la Constitución Política. Sostienen esta tesis las afirmaciones jurídicas de altos Funcionarios de la Contraloría General del Estado, como: La del Dr. Mauricio Torres Trujillo, Jefe de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría, quien expresó textualmente: “Una Contraloría que no glosa no es una Contraloría”305. 301 La singular doctrina se encuentra puntalizada en los puntos de vista de la Dirección de Responsabilidades, con esta frase: "la glosa constituye un mecanismo jurídico idóneo porque se demuestra el perjuicio económico irrogado a la entidad...". Informes del Contralor General al Congreso, período 1990 -1991, página 181; período 1991 - 1992, página 251; y período 1992 - 1993, Página 231; período 1998 - 1999, Página V.

302 Esta apreciación queda ratificada por el contenido del Art. 18 del Reglamento General para el Control de los Ingresos Públicos, dictado por Acuerdo del Contralor No. 19-CG, Registro Oficial No. 427 de 25 de abril de 1994, que dice: "Como resultado del control posterior de los ingresos públicos, de haber lugar, la Contraloría determinará responsabilidades administrativas y presunciones de responsabilidad penal, y establecerá responsabilidades civiles, si se ocasionare perjuicio económico.

303 Ley Orgánica de Hacienda de 20 de octubre de 1863, El Nacional s/n de 28 de octubre de 1963, que reguló el Juicio de Cuentas a cargo de los Tribunales de Cuentas. Art. 238 de la Ley Orgánica de Hacienda de 14 de noviembre de 1927, de creación de la Contraloría, Decreto Supremo s/n, Registro Oficial No. 488 de 16 de noviembre de 1927. Art. 252 de la Codificación de la Ley Orgánica de Hacienda de 15 de noviembre de 1947, Registro Oficial No. 71 de 11 de diciembre de 1947. Art. 305 de la Codificación de la Ley Orgánica de Hacienda, Suplemento del Registro Oficial No. 1202 de 20 de Agosto de 1960 (Primer Tomo de la publicación Constitución y Leyes del Ecuador)

304 Ver numeral 9 del Art. 7 del Código Civil.

305 Exposición en la Audiencia en el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, que tuvo lugar el 20 de enero de 1998, a las nueve horas, con motivo del recurso de amparo tramitado en el expediente No. 4451-006-98-EG.


97

La del Dr. Humberto Aguilar Bueno, Subdirector de Responsabilidades de la Contraloría, quien sostuvo en audiencia de recurso de amparo306: “Si la facultad de glosar de la Contraloría se fundamenta en el Art. 305 de la Ley

Orgánica de Hacienda y, por tanto, siendo una observación, ésta no puede ser discutida en recurso jurisdiccional”.

Y la de los señores Doctora Mónica Maldonado Nieto y Doctor Gonzalo Falconí Gomezjurado, Abogados de la Contraloría, refiriéndose al contenido de la Resolución de Amparo dictada por el Tribunal Constitucional, dejando sin efecto glosas de la Contraloría General del Estado por contravenir a preceptos constitucionales, quienes expresaron: “La Resolución de Amparo ... que deslegitima la glosa …, constituye un funesto

precedente que enervará el accionar de la Contraloría General del Estado y propiciará que la corrupción administrativa cobre mayor cuerpo y menoscabe aún más la confianza que los ciudadanos tienen en las instituciones del Estado”307.

La última afirmación puntualizada lleva a configurar a las “glosas” con un nuevo elemento: las glosas constituyen -en opinión contralora- mecanismos anticorrupción, elemento que se recoge en el Plan Anticorrupción de la Presidencia de la República. En el mes de marzo del año 1999, el Consejo de Modernización del Estado CONAM, a través del Proyecto de Modernización del Estado MOSTA, presentó su Anteproyecto de “Ley Orgánica de Control y Auditoría de la Gestión Pública” a la consideración de altas autoridades estatales, en un esfuerzo -según se divulga- de modernizar a la Contraloría General del Estado mediante la introducción de aspectos doctrinarios modernos de control y de auditoría, con el fin de sustituir a la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Sin embargo, el anteproyecto mantiene la institución de las glosas a las cuentas, como observación, sin definir si se refiere -la glosa- a la “cuenta presentada a estudio del Contralor General del Estado por el rindente y cuentadante” o a la “cuenta contable”. No regula la predeterminación y la determinación de la responsabilidad civil culposa, o sea no regula la potestad constitucional exclusiva contenida en el Art. 212. Recoge la culpa simplemente agregando “culposa” a la responsabilidad civil. No recoge la relación de causalidad jurídica que debe existir entre culpa y perjuicio. No gradúa la intensidad de la culpa. Silencia la obligación de la carga de la prueba de la culpa, a pesar de mantener la presunción de corrección de los actos administrativos. En definitiva no crea ningún efecto jurídico a la “determinación de la responsabilidad civil” y al calificativo “culposas”, de que trata el Art. 212 de la Constitución Política, repitiendo el mismo error jurídico del CONAM, que fue analizado con motivo del cambio de los efectos del silencio administrativo, de negativo a positivo, introducido en el Art. 28 de la Ley de Modernización (Ver No. 2.2.1). Como puede observarse, poco de modernización tiene el proyecto del Consejo de Modernización. Felizmente no recoge la aspiración del señor Contralor General del Estado en funciones de instituir el control previo “... para que no nos topemos con el hecho ya consumado...”308, control previo a los desembolsos que, de ser ejercido por la Contraloría General del Estado, paralizaría las actividades financieras de los Ministerios, de los 306 Exposicion en la Audiencia en el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, que tuvo lugar el 27 de enero de 1998, a las nueve horas, con motivo del recurso de amparo tramitado en el expediente No. 4482-ED. 307 Escrito presentado a consideración del Tribunal Constitucional, el 1 de julio de 1997, dentro del expediente No. 07-RA-97, como Defensores del Contralor General del Estado. 308 Declaraciones al Diario El Comercio, publicadas en la página A2 del domingo 25 de abril de 1999.


98

Municipios, de los Consejos Provinciales, de los colegios fiscales, de las empresas estatales, de las unidades ejecutoras y de los organismos adscritos. En resumen, del sector público en general. La estrategia del plan anticorrupción de la Presidencia de la República considera como actividad fundamental la presentación y aprobación por el Congreso Nacional del Anteproyecto relatado309, dentro del “Plan de la Contraloría General de Lucha contra la Corrupción”. El Anteproyecto de la nueva Ley, en cuanto regula el establecimiento de glosas y en tanto silencia los efectos jurídicos de la determinación de las responsabilidades civiles culposas prevista en el Art. 212 de la Constitución Política, tiene más un contenido de legitimación legal de la perpetuación del intríngulis jurídico extra legal armado por la propia Contraloría General del Estado, proveniente de un indecoroso doble criterio judicial, materia ya examinada (Ver No. 2.1.2), que de una actividad anticorrupción propiamente dicha, de la cual solo tiene el nombre. 2.2.2.5 LA RECAUDACION DE LAS GLOSAS En todo proceso de administración de justicia se culmina con una etapa de ejecución de la sentencia, en la Función Judicial, o de ejecución de la resolución, en la justicia administrativa. Legalmente se encuentra previsto el proceso de ejecución de las determinaciónes de la responsabilidad civil confirmadas por la Contraloría General del Estado, mediante la expedición de títulos de crédito, los mismos que sirven de fundamento jurídico para la iniciación del proceso de pago mediante el ejercicio de la jurisdicción coactiva, por parte del Servicio de Rentas Internas, fundamentalmente. Sin embargo, el valor de las glosas confirmadas de la Contraloría General del Estado no se recaudan, a pesar de que el monto total adeudado por los glosados, de los últimos veinte años, se aproxima al monto de la deuda externa ecuatoriana. Las excusas oficiales no se han hecho esperar. La Contraloría General del Estado acusa de desidia o negligencia al Ministerio de Finanzas, concretamente al Servicio de Rentas Internas, de no iniciar los procesos coactivos. Los acusados se defienden con el argumento de que existen ordenes de emisión de títulos de crédito y contraordenes de eliminarlos provenientes de la misma Contraloria General del Estado o de los Tribunales de Justicia, en razón del ejercicio del derecho de defensa de los glosados. Se han sugerido reformas a la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control para otorgar, a la Contraloría General del Estado, el ejercicio de propia jurisdicción coactiva. Inclusive se han intentado reformas en el sentido de que las resoluciones confirmatorias de glosas constituyan título y obligación ejecutivos, para intentar su recaudación mediante juicio ejecutivo tramitado ante los jueces de la Función Judicial310. Se ha acusado a la Ley que franquea exhorbitantes recursos de defensa a los glosados, que demora la iniciación de un proceso de ejecución con garantías jurídicas de acierto, y que son necesarias reformas legales.

309 ANEXO 9 del Plan Nacional Anticorrupcion. Componente: Fortalecimiento del Control. Contraloría General del Estado. 310 Ver el Proyecto de Ley Reformatoria a la LOAFYC presentada por el ex-Contralor General del Estado, Dr. Benjamín Terán Varea, a consideración del CONAM.


99

Muchas son las excusas; pero la realidad es que las glosas no se pagan por los glosados y el Estado no recauda los perjuicios ocasionados al patrimonio estatal. En nuestra opinión esta realidad tiene una doble causa: La primera, en el proceso de determinación de responsabilidades civiles culposas, la Contraloría General del Estado irrespeta los preceptos constitucionales y legales y se apega al proceso de establecimiento de glosas a la cuenta presentada por el rindente y cuentadante, función que lo ha venido ejerciendo desde la época colonial, en uso, hoy en día, de inexistentes facultades discrecionales. La falta de juridicidad Contralora posibilita ejercer el derecho a la defensa por parte de los glosados, en variadas formas: mediante recursos de amparo; mediante recursos de revisión; mediante acciones de impugnación; mediante excepciones a la coactiva, mediante negociación administrativa, etc., con enormes expectativas jurídicas de triunfar en la controversia frente a la deleznable posición jurídica de la Contraloria General del Estado, expresada todavía en glosas a la cuenta presentada a su estudio por inexistentes rindentes o cuentadantes. La segunda, porque la Contraloría General del Estado quebranta un principio general del derecho procesal: para entrar en fase de ejecución de una sentencia judicial o de una resolución administrativa, se requiere que aquélla se encuentre ejecutoriada o firme. Que pase en autoridad de cosa juzgada, expresa la doctrina. Al regular la etapa de ejecución de las resoluciones confirmatorias de responsabilidades civiles culposas -no de glosas- de la Contraloría General del Estado, el Art. 337 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control dispone que se ordenará la emisión de los títulos de crédito cuando las resoluciones se encuentren ejecutoriadas. A continuación, el Art. 338 de la misma Ley, interpreta y define cuando se entenderán ejecutoriadas las resoluciones del Contralor General del Estado. Sin embargo, en la resolución confirmatoria de glosas, antes de la ejecutoria, antes de que cause estado el acto administrativo, la Contraloría General del Estado ordena intempestivamente la emisión de títulos de crédito a cargo de los glosados. La consecuencia jurídica de la violación legal de la Contraloría es obvia: los glosados, al ejercer su derecho a la defensa, solicitan y obtienen la anulación de los títulos de crédito ordenados emitir prematuramente por la Contraloría General del Estado con violación de los Arts. 337 y 338 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Y de esta segunda violación legal de la Contraloría General del Estado proviene el “tira y afloja” entre el Servicio de Rentas Internas y el glosado que ejercita su derecho a la defensa, produciéndose la consecuencia jurídica conocida por todos: los glosados no pagan y el Estado no se reembolsa de los perjuicios económicos irrogados a su patrimonio. “Por sus obras los conoceréis...”, sentencia la Biblia. Las obras de la Contraloría General del Estado, es decir su función principal de obtener el reembolso de los perjuicios económicos irrogados al Estado por parte de los servidores públicos a quienes les ha determinado una responsabilidad civil culposa, mediante resolución administrativa o judicial ejecutoriada, no se cumple, no hay la obra, inexisten resultados concretos. El Estado, a través de una tasa de servicios del cinco por mil311 impuesta a los ingresos de las entidades u organismos del sector público, financia todos los gastos de la Contraloría General del Estado, para obtener, al final, un resultado negativo en términos económicos y financieros 311 Decreto Supremo No. 41, Registro Oficial No. 232 del 25 de enero de 1973.


100

de resarcimiento, reembolso o pago de los perjuicios económicos causados al patrimonio estatal. Todos los señores Contralores, en los últimos veinte años, inclusive el señor Contralor General del Estado en funciones, han declarado a los medios de comunicación social que, como resultado de su acertada gestión pública personal, han establecido unos montos enormes por glosas, en una competencia de valores según los períodos, cuyo gran total por poco alcanza el valor de la deuda pública externa. Sin embargo, todos han omitido precisar el monto de los perjuicios económicos irrogados al Estado efectivamente reembolsados. 2.2.3 LA JURISDICCION COACTIVA El ejercicio de la jurisdicción coactiva se materializa en el juicio de coactiva, verdadero juicio sustanciado por juzgadores administrativos -el juez de coactivas- y apoyado por auxiliares como alguaciles y depositarios judiciales. Tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se le deba al Estado y a las demás instituciones del sector público que por ley tiene esta jurisdicción312. La coactiva sirve para la recaudación de obligaciones tributarias no pagadas por los contribuyentes, y su ejercicio se encuentra regulado por el Código Tributario, con recurso de excepciones ante los Tribunales Distritales de lo Fiscal. Sirva, además, para la recaudación de los perjuicios irrogados al Estado como consecuencia de la determinación de las responsabilidades civiles culposas firmes demostradas por la Contraloría General del Estado, con recurso de excepciones ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, según la LOAFYC y la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Sirve, en general, para la recaudación de las obligaciones no tributarias de los créditos no tributarios de particulares ligados con un vinculo civil o mercantil con el Estado y sus instituciones; para la ejecución de contribuciones para el sostenimiento de las Superintendencias de Compañías o de Bancos313 y para la recaudación de préstamos, aportes y fondo de reserva insolutos para con el IESS314 con recurso de excepciones ante el Juez de lo Civil, según el Código de Procedimiento Civil. Sirve, en fin, para la recaudación de multas impuestas como sanción a los contraventores por los juzgadores administrativos competentes315. Para el ejercicio del

312 Art. 993 del Código de Procedimiento Civil. 313 Art. 457 de la Ley de Compañías y Art. 187 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero. 314 Art. 212 de la Ley del Seguro Social Obligatorio. 315 Art. 273 de la Ley de Propiedad Intelectual. Art. 40 de la Ley General de Seguros. Art. 628 del Código del Trabajo. Art. 36 de la Ley del Centro de Rehabilitación de Manabí. Art. 17 de la Ley Especial de Desarrollo Turístico. Art. 20 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico. Art. 157 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre. Art. 36 de la Ley Especial de Telecomunicaciones. Art. 101 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado. Art. 24 de la Ley de Facilitación de Exportaciones y del Transporte Acuático. Art. 163 de la Ley de Minería. Art. 17 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Art. 21 de la Ley Especial de Petroecuador y sus Empresas Filiales. Art. 6 de la Ley de Impuesto a la Exportación de Cacao. Art. 91 de la Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre. Art. 24 de la Ley de Sanidad Animal. Art. 27 de la Ley General de Correos. Art. 24 de la Ley del Centro de Reconversión Económica de Azuay y Cañar. Art. 37 de la Ley del Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas. Art. 19 de la Ley sobre el Banco Ecuatoriano de la Vivienda. Art. 142 de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento. Art. 38 de la Ley de Aviación Civil. Art. 104 de la Ley de Aguas. Art. 166 de la Ley de Régimen Municipal. Art. 48 de la Ley de Régimen Provincial. Art. 155-V del Código de Policía Marítima.


101

derecho de defensa hay que dilucidar, caso por caso, la atribución y competencia del Juez Ordinario que le correspondería conocer y tramitar el juicio de excepciones. Si la defensa es jurídicamente imposible -porque la obligación es clara, líquida, determinada y de plazo vencido- o equivocada -por recurrir a jueces incompetentes- el proceso de la jurisdicción coactiva culmina con el embargo y remate de bienes de propiedad del deudor de la obligación, a base de un proceso reglado tramitado por juzgadores administrativos que no forman parte de la Función Judicial. 2.2.4 LOS COMISARIOS MUNICIPALES El Comisario Municipal es una institución jurídica que viene desde la época colonial, legitimado por todas las versiones de la Ley de Régimen Municipal. Algunos municipios han diversificado las funciones de sus comisarios municipales, por ámbitos de competencia: de higiene o salud; de construcciones; de mercados, etc. Los cargos de comisarios municipales no podrán ser desempeñados sino por egresados o estudiantes del último curso de las facultades o escuelas de Derecho316. Gozan de fuero de Corte Superior en toda causa penal que se promueva contra ellos por el ejercicio de sus funciones317. Les corresponde a los Comisarios Municipales aplicar las sanciones previstas en la Ley de Régimen Municipal siguiendo el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Penal para el juzgamiento de las contravenciones318 de Policía. Del juzgamiento de las contravenciones realizado por el Comisario Municipal, si se trata de sanción prevista en la Ley de Régimen Municipal, se puede interponer recurso jerárquico de apelación para ante el Alcalde Municipal319. En el caso del Distrito Metropolitano de Quito el recurso jerárquico de apelación se interpone ante el Alcalde Metropolitano320. Los Comisarios Municipales están facultados, además, para juzgar a los infractores a la Ley de Pesas y Medidas y sus Reglamentos, con posibilidad del infractor de interponer el recurso jerárquico de apelación ante el Director Nacional de Pesas y Medidas321, no el Alcalde Municipal. Les corresponde a los Comisarios Municipales, en adición, el juzgamiento a las infracciones penadas por el Código de la Salud, mediante un procedimiento especial distinto del empleado para las contravenciones de policía. Del resultado del juzgamiento, resolución, puede interponerse recurso de apelación ante el Ministro de Salud Pública322, previo 316 Art. 2 de la Ley de Protección de Estudiantes de Derecho, Decreto Supremo No. 1381, Registro Oficial No. 150 de 28 de octubre de 1966. 317 Art. 23 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, Decreto Supremo No. 891, Registro Oficial No. 636 de 11 de septiembre de 1974. 318Literal g) del Art. 167 de la Ley de Régimen Municipal. Tomada en cuenta la Reforma proveniente de la Ley No. 104, Registro Oficial No. 315 de 26 de agosto de 1982. 319 Numeral 38 del Art. 72 de la Ley de Régimen Municipal. 320 Art. 21 de la Ley de Régimen del Distrito Metropolitano de Quito, Ley No. 46, Registro Oficial No. 345 de 27 de diciembre de 1993. 321 Arts. 22 y 23 de la Ley de Pesas y Medidas, Decreto Supremo No. 1456, Registro Oficial No. 468 de 9 de enero de 1974; además, Decreto Supremo s/n, Registro Oficial No. 31 de 17 de agosto de 1925. 322 Arts. 213, 220, 221 y 230 del Código de la Salud, Decreto Supremo No. 188, Registro Oficial No. 158 de 8 de febrero de 1971.


102

depósito en garantía de un cheque certificado o dinero efectivo por el máximo de la pena de multa que corresponda a la infracción objeto del juzgamiento. Compete a los Comisarios Municipales el juzgamiento y sanción de innumerables infracciones tipificadas en leyes y en legislación secundaria, como las infracciones tipificadas en el Reglamento para el Manejo de los Desechos Sólidos323; las infracciones en materia de alimentos en la vía pública tipificadas en el Reglamento de Control Sanitario de Alimentos324; juzgar las infracciones establecidas en el Reglamento de Distribución de Alimentos con Fines Benéficos325; juzgar las infracciones por acaparamiento de artículos de primera necesidad326; el juzgamiento por el sacrificio o desposte de ganado vacuno menor de dos años con fines comerciales, o de ganado mayor en sitios no autorizados327; las infracciones al Reglamento para la Elaboración, Conservación y Venta de Chicha328; de las infracciones al Reglamento de Cruces de Caminos con Vías del Ferrocarril329; de las infracciones al Reglamento para Funcionamiento de las Casas de Juegos de Azar330; de las infracciones a la Gestión de Productos Químicos Peligrosos331. Generalmente en esta explícita entrega de jurisdicción y competencia a los Comisarios Municipales no se regula el recurso jerárquico de apelación de la resolución de juzgamiento, que podría interponer el infractor. Además de esta variada normativa explícita, las Ordenanzas Municipales que regulan la administración del Impuesto de Patente Municipal, del Impuesto a los Activos Totales, de Anuncios y Carteles, de Ocupación de la Vía, de Ornato y Fábrica, del Servicio de Rastro, de Ocupación de Mercados, de Explotación de Canteras, de Espectáculos Públicos, en lo principal, dictadas por los Concejos Municipales y muchas de éllas, consideradas como tributarias, con dictamen favorable del Ministerio de Finanzas332, tramitadas con intervención del Ministerio de Gobierno para ser aceptadas a ser promulgadas en el Registro Oficial, asignan jurisdicción y competencia a los Comisarios Municipales para el juzgamiento y sanción de una gran casuística de infracciones penales tipificadas en éllas, muchas veces en coordinación con el Director Financiero Municipal. El Comisario Municipal cuenta con el auxilio de la Policía Municipal, tanto para hacer comparecer al infractor, cuanto para ejecutar su resolución de juzgamiento. Las infracciones así tipificadas por las ordenanzas municipales, y el consiguiente juzgamiento por parte del Comisario Municipal, conllevan una o más de las siguientes penas: multa; clausura; decomiso o incautación; demolición o derrocamiento; y, a veces, penas de privación de la libertad. La tipificación de infracciones realizada en los Acuerdos Ministeriales antes identificados, y en ordenanzas municipales sin fundamento jurídico en ley expresa, quebrantan la garantía prevista en el numeral 1ro. del Art. 24, y en el numeral 2do. del Art. 141, de la Constitución Política que dispone que solo por ley se tipificarán las infracciones 323 Art. 144 del Reglamento para el Manejo de los Desechos Sólidos, Acuerdo Ministerial No. 14630, Registro Oficial No. 991 de 3 de agosto de 1992. 324 Art. 2 del Reglamento de Control Sanitario de Alimentos, Acuerdo Ministerial No. 14381, Registro Oficial No. 966 de 26 de junio de 1992. 325 Art. 19 del Reglamento de Distribución de Alimentos con Fines Benéficos, Acuerdo Ministerial No. 478-A, Registro Oficial No. 560 de 9 de agosto de 1965. 326 Art. 2 del Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial No. 827 de 7 de marzo de 1947. 327 Art. 4 del Decreto Ejecutivo No. 246, Registro Oficial 769 de 19 de marzo de 1943. 328 Art. 12 del Reglamento de Elaboración, Conservación y Venta de Chicha, Resolución Sanitaria s/n, Registro Oficial No. 306 de 3 de septiembre de 1941. 329 Art. 20 del Reglamento de Cruces de Caminos con Vías del Ferrocarril, Decreto Supremo No. 414, Registro Oficial No. 336 de 11 de noviembre de 1936. 330 Art. 12 del Reglamento para el Funcionamiento de las Casas de Juegos de Azar, Decreto Supremo No. 500, Registro Oficial No. 32 de 6 de noviembre de 1935. 331 Art. 27 del Acuerdo Ministerial No. 212, Registro Oficial No. 47 de 15 de octubre de 1998. 332 Art. 5 de la Ley No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 22 de 9 de septiembre de 1992.


103

penales, administrativas o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la Ley, garantía que se la identifica en doctrina como la “previsión en ley de infracciones sancionadas con una pena”. El derecho de defensa más socorrido es el convencimiento al comisario municipal -egresado o estudiante de Derecho- de la inocencia del infractor, mediante la presentación de múltiples argumentos de contenido jurídico y de contenido práctico. Sin embargo, con la institucionalización del recurso de amparo, muchos han recurrido a deducir este mecanismo de defensa -presentado en horas no laborabes, o en días festivos, ante el Juez de lo Penal de turno para evitar el sorteo entre los Jueces de lo Civil o Tribunales de Instancia-, recurso que, lamentablemente, es dificil de fundamentarlo jurídicamente y de ser asimilado debidamente por nuestra justicia ordinaria que desconoce el contenido del acto administrativo ilegítimo por exceso de poder, base del recurso; y por los precedentes contradictorios dictados por el Tribunal Constitucional al resolver el recurso de apelación de la resolución del juez o tribunal de instancia, en el ámbito del amparo constitucional, materia ya examinada. 2.2.5 JUSTICIA EN ACTIVIDADES PRIVATIZADAS La Telefonía Celular, parte del sistema de telecomunicaciones nacionales, fue concesionada a operadoras interesadas a partir del año 1993. Paralelamente a la concesión ha venido dictándose normas regulatorias del servicio fundamentadas en artículos legales de dudosa coherencia entre lo dispuesto en la Ley y lo regulado para el servicio. A este grupo de normativa se ha venido a superponer las normas de la nueva Constitución Política, en vigencia desde el 11 de agosto de 1998. El ámbito al cual está sujeto el servicio concesionado está determinado por la Ley Especial de Telecomunicaciones333. Por consiguiente el concesionado podría verse incurso en el cometimiento de las infracciones a las telecomunicaciones tipificadas en el Art. 28 de la Ley, sujetos a las sanciones previstas en el Art. 29 impuestas dentro del juzgamiento al presunto infractor por el Superintendente de Telecomunicaciones mediante el trámite procesal previsto en los Arts. 31, 32 y 33, en ejercicio de la jurisdicción y competencia especial otorgada por el Art. 30 de la misma norma legal. Los preceptos de los artículos de la Ley Especial de Telecomunicaciones, a pesar de haberse dictado seis años antes, son consistentes con el contenido de la garantía prevista en el numeral 1 del Art. 24 de la Constitución Política, que reza: “Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no

está legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la ley ...”

Por el Art. 10 de la Ley No. 94334 se creó el Consejo Nacional de Telecomunicaciones CONATEL, como ente de administración y de regulación de las Telecomunicaciones en el pais. Se encuentra integrado por un representante del Presidente de la República, por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por el 333 Dictada por Ley No. 184, Registro Oficial No. 996 de 10 de agosto de 1992. Reformada por Ley No. 14, Registro Oficial No. 61 de 9 de noviembre de 1992; por Ley No. 94, Registro Oficial No. 770 de 30 de agosto de 1995; por Ley s/n, Suplemento del Registro Oficial No. 15 de 30 de agosto de 1996; por Ley No. 15, Suplemento del Registro Oficial No. 120 de 31 de julio de 1997; y por Ley No. 17, Suplemento del Registro Oficial No. 134 de 20 de agosto de 1997. 334 Publicada en el Registro Oficial No. 770, de 30 de agosto de 1995.


104

Secretario General del CONADE, por el Secretario Nacional de Telecomunicaciones, por el Superintendente de Telecomunicaciones, por un representante de las Cámaras de la Producción y por el representante legal del CONAUTEL. Entre las materias de su competencia legal respecto a los servicios concesionados está: “Aprobar las normas de homologación, regulación y control de equipos y servicios de telecomunicaciones”; y de su competencia reglamentaria335 está “Regular la prestación de servicios de telecomunicaciones, y las empresas operadoras”, “Dictar normas para la protección de los derechos de los usuarios” y “Aprobar los términos y condiciones de relación entre operadoras y usuarios y sus modificaciones”. El CONATEL, en uso de la atribución y competencia legal y reglamentaria ya identificada, ha dictado los siguientes reglamentos: Reglamento General de los Servicios de Radiocomunicaciones336; Reglamento para el Servicio de Telefonía Movil Celular337; Reglamento para la Homologación de Equipos Terminales338; Reglamento para la Provisión de Segmento Espacial339; Reglamento de Telefonía Pública de Prepago340; Reglamento de los Sistemas de Televisión Codificada Satelital341; Reglamento de Conexión a Redes y Sistemas de Telecomunicaciones342; Reglamento para la Prestación de Servicios Portadores343; Reglamento del Servicio del Valor Agregado344; entre los que hemos sido capaces de identificar. El CONATEL en ejercicio de la atribución y competencia legal y reglamentaria, mediante resoluciones explicitas regulatorias de los servicios, ha creado y tipificado infracciones penales y administrativas, enumeradas: en el Art. 89 del Reglamento General de los Servicios de Radiocomunicaciones; en el Art. 42 del Reglamento para el Servicio de Telefonía Movil Celular; en el Art. 42 del Reglamento para Homologación de Equipos Terminales; en el Art. 25 del Reglamento para la Provisión de Segmento Especial; y en el Art. 44 del Reglamento de Telefonía Pública de Prepago. Reiteradamente le otorga jurisdicción y competencia al Superintendente de Telecomunicaciones para el juzgamiento de las infracciones tipificadas por resolución y, es de esperarse que dicho funcionario haya hecho uso, o pretendido hacer uso, de tal jurisdicción y competencia otorgada por resolución. El caso es que en un proceso tan delicado de la privatización o concesión de los servicios de telecomunicaciones, que requieren de acierto y juridicidad legal en las reglas de juego regulatorias, en razón de la seguridad jurídica reclamada por el concesionado para proteger la inversión extranjera, el CONATEL no coadyuva con un extricto y fiel cumplimiento al precepto constitucional. Solo por ley se puede tipificar un acto o actos como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, para que tal tipificación tenga validez y efectos jurídicos. No se puede tipificar infracciones penales o administrativas por simple resolución, por más que en del CONATEL forme parte un delegado del Presidente de la República, tipificación que se encuentra reservada exclusivamente al Congreso Nacional en tanto en

335 Prevista en el Art. 41 del Reglamento General General a la Ley Especial de Telecomunicaciones Reformada, dictado por Decreto Ejecutivo No. 3301, Suplemento del Registro Oficial No. 832 de 29 de noviembre de 1995, y modificado el nombre por Decreto Ejecutivo No. 206, Registro Oficial No. 50 de 21 de octubre de 1996. 336 Resolución No. 423, Registro Oficial No. 10 de 24 de agosto de 1998. 337 Resolución No. 421, Registro Oficial No. 10 de 24 de agosto de 1998. 338 Resolución No. 418, Registro Oficial No. 10 de 24 de agosto de 1998. 339 Resolución No. 296, Registro Oficial No. 353 de 3 de julio de 1998. 340 Resolución No. 335, Registro Oficial No. 353 de 3 de julio de 1998. 341 Resolución No. 74, Registro Oficial No. 198 de 20 de noviembre de 1997. 342 Resolución No. 83, Suplemento del Registro Oficial No. 1008 de 10 de agosto de 1996. 343 Resolución No. 84, Suplemento del Registro Oficial No. 1008 de 10 de agosto de 1996. 344 Resolución No. 513, Suplemento del Registro Oficial No. 960 de 5 de junio de 1996.


105

cuanto apruebe leyes. Ni siquiera el Congreso tiene atribución jurídica para tipificar infracciones mediante Resolución Legislativa. Algo debe hacer el Estado para corregir la injuridicidad de las resoluciones del CONATEL en tanto en cuanto tipifican infracciones penales, administrativas o de otra naturaleza, excediéndose de su atribución y competencia legal y constitucional. Porque mientras no sean expresamente revisadas en sede o en contradicción judicial, jurídicamente se encontrarían vigentes, con vigencia formal, y, por tanto, serían aplicables. Solo queda a los concesionados de los servicios de telecomunicaciones la interposición de los recursos de defensa otorgados por la Constitución Política, como el recurso de amparo o el recurso de inconstitucionalidad, pues tanto la tipificación de la infracción hecha por el CONATEL cuanto el juzgamiento realizado por el Superintendente de Telecomunicaciones, son actos administrativos ilegítimos por exceso de poder, por quebrantar la garantía constitucional, prevista en el numeral 1ro. del Art. 24 y en el numeral 2do. del Art. 141 de la Constitución; o los recursos de defensa otorgados por la Ley para interponer el recurso de impugnación que corresponda ante los Tribunales Especializados de Justicia. Esta consecuencia jurídica es la protección que brinda el Estado Ecuatoriano a los concesionados de los servicios de telecomunicaciones. Tarde o temprano tendrán que requerir los servicios de la administración de justicia reclamando la inconstitucionalidad o injuridicidad de las reglas de juego de los servicios concesionados, cuando les notifique el Superintendente de Telecomunicaciones al juzgamiento de las infracciones, injurídica e inconstitucionalmente, tipificadas por el CONACEL. 2.2.6 JUZGAMIENTOS COMO EN BOTICA La tipificación de infracciones penales, administrativas o de otra naturaleza, atribución exclusiva del Congreso Nacional ejercida al dictar leyes, ha sido usurpado -como un patrimonio histórico de la administración pública-, al ser ejercido contradiciendo el precepto constitucional contenido en el numeral 1ro. del Art. 24 y numeral 2do. del Art. 141 de la Constitución Política, con motivo de expedir Decretos Ejecutivos, Acuerdos Ministeriales o simplemente Resoluciones. Parecería que la administración pública considera a la sociedad civil como una cáfila de malandrines, para imponer el cumplimiento de las regulaciones públicas mediante sanciones. No considera a la sociedad civil como una sociedad responsable, que procede por convencimiento. El examen de la normativa presupone que su cumplimiento por la sociedad debe proceder por miedo a la amenaza de una pena, denominada multa, clausura, decomiso y, el algunos casos, aprehensión personal. Revisada al azar la normativa secundaria tipificadora de infracciones, en sentido regresivo, dictada en el perído comprendido entre los años junio de 1999 a enero de 1995, encontramos: 1. Infracciones tipificadas para los colegios de formación artesanal y gramios artesanales,

cuyo juzgamiento se atribuye a la Junta Nacional de Defensa del Artesano345. 345 Art. 46 del Reglamento de Titulación de Artesanías; Acuerdo Ministerial No. 1, Registro Oficial No. 188 de 11 de mayo de 1999.


106

2. Los funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente, en las infracciones forestales346. 3. Tipificación de infracciones cometidas en el suministro del servicio de electricidad, con el

juzgamiento asignado al CONELEC347. 4. Infracciones al Estatuto de la Comisión de Emergencias Médicas, juzgadas de acuerdo a

lo dispuesto en reglamento interno348. 5. Infracciones al derecho de vía para el paso lateral de Ambato, juzgadas por el Director

General de Obras Públicas349. 6. Tipificación de infracciones a la gestión de productos químicos peligrosos, juzgadas por

los comisarios nacionales o comisarios municipales350. 7. Infracciones a la comercialización del gas licuado de petróleo, juzgadas por el Director

Nacional de Hidrocarburos del Ministerio de Energía351. 8. Infracciones a la producción, distribución y comercialización de lubricantes, juzgadas por

el Director Nacional de Hidrocarburos352. 9. Infracciones en los casinos bingo mecánicos, juzgadas por el CETUR353. 10. Tipificación de infracciones en el Reglamento de Concesiones para la Prestación de

Energía Eléctrica, juzgadas por el CONELEC354. 11. Infracciones cometidas en el ejercicio de la seguridad privada, juzgadas por el Ministro

de Gobierno355. 12. Infracciones en las actividades mineras, juzgadas por las Direcciones Regionales de

Minería de la jurisdicción356. 13. Infracciones cometidas en la comercialización del gas licuado de petróleo, juzgadas por

el Director Nacional de Hidrocarburos357. 14. Infracciones cometidas en la comercialización de combustibles derivados de petróleo,

juzgadas por el Director Nacional de Hidrocarburos358. 15. Infracciones en la producción y comercialización de la sal yodada para consumo

humano, juzgadas por las autoridades de salud359.

346 Acuerdo Ministerial No. 33, Registro Oficial No. 139 de 2 de marzo de 1999. 347 Art. 37 y siguientes del Decreto Ejecutivo No. 592, Registro Oficial No. 134 de 23 de febrero de 1999. 348 Art. 34 del Acuerdo Ministerial No. 790, Registro Oficial No. 82 de 7 de diciembre de 1998. 349 Art. 8 del Acuerdo Ministerial No. 36, Registro Oficial No. 64 de 11 de noviembre de 1998. 350 Arts. 25, 26 y 27 del Acuerdo Ministerial No. 212, Registro Oficial No. 47 de 15 de octubre de 1998. 351 Art. 46 del Acuerdo Ministerial No. 116, Registro Oficial No. 313 de 8 de mayo de 1998. 352 Art. 8 del Acuerdo Ministerial No. 114, Registro Oficial No. 310 de 5 de mayo de 1998. 353 Art. 47 del Acuerdo Ministerial No. 35, Registro Oficial No. 291 de 6 de abril de 1998. 354 Arts. 103 y 104 del Decreto Ejecutivo No. 1274, Suplemento del Registro Oficial No. 290 de 3 de abril de 1998. 355 Art. 13 del Decreto Ejecutivo No. 1104, Registro Oficial No. 257 de 13 de febrero de 1998. 356 Art. 73 del Decreto Ejecutivo No. 625, Registro Oficial No. 151 de 12 de septiembre de 1997. 357 Art. 27 del Decreto Ejecutivo No. 3989, Suplemento del Registro Oficial No. 1002 de 2 de agosto de 1996. 358 Art. 25 del Acuerdo Ministerial No. 347, Suplemento del Registro Oficial No. 998 de 29 de julio de 1996. 359 Art. 36 del Decreto Ejecutivo No. 4013, Registro Oficial No. 998 de 29 de julio de 1996.


107

16. Tipificación de infracciones en el Reglamento de Agencias de Viaje, juzgadas por el CETUR360.

17. Infracciones en las exposiciones caninas, juzgadas por el SESA361. 18. Infracciones al Reglamento Ambiental de Actividades Hidrocarburíferas, juzgadas por los

Comisarios de Salud362. El comportamiento de la muestra tomada al azar, referida a un período de cuatro años y medio, además de la muestra expuesta con relación a las actividades agrícolas, agropecuarias y forestales, parece fundamentar la afirmación hecha al comienzo de esta parte específica del estudio, de la percepción por parte de la administración pública de la ética de la sociedad civil. Las infracciones tipificadas y su juzgamiento por parte de los empleados públicos “competentes”, constituye una parte de la legislación secundaria manifiestamente inconstitucional e ilegal, que afecta la relación derecho-deber de la sociedad con los estamentos públicos, en términos doctrinarios; y que podría estar produciendo ingresos libres de impuestos a los juzgadores administrativos competentes, en términos prácticos. Algo jurídico se debe hacer al respecto. Por lo menos intentar paralizar el problema de hoy en adelante, mediante algún mecanismo jurídico idóneo que garantice la constitucionalidad y legalidad de la normativa secundaria a futuro. El Estado Chileno tiene un mecanismo denominado “Toma de Razón”, encargado a su Contraloría, para realizar la coherencia constitucional y legal de toda la normativa en proyecto de recibir la aprobación. Con respecto a la normativa dictada antes del 30 de junio de 1999, podrían intentarse varias acciones administrativas: la revisión de élla por parte de oficinas de la Presidencia de la República; la revisión por parte de la Procuraduría General del Estado; o la revisión por parte de las entidades u organismos públicos, en las materias de su competencia, para solucionar los defectos constitucional y legal. O, en fin, la realización de otra obra modernizadora del CONAM. La sociedad civil podría intervenir, en fin, con una o más acciones de inconstitucionalidad deducidas ante el Tribunal Constitucional. Para ello requerirá reunir mil firmas de ciudadanos, con la identidad acreditada con la copia de su cédula de identidad, que patrocinen el recurso363.

360 Arts. 13 a 17 del Decreto Ejecutivo No. 3309-A, Registro Oficial No. 850 de 27 de diciembre de 1995. 361 Art. 12 del Acuerdo Ministerial No. 361, Registro Oficial No. 810 de 26 de octubre de 1995. 362 Arts. 62 y 63 del Decreto Ejecutivo No. 2982, Registro Oficial No. 766 de 24 de agosto de 1995. 363 Literal d) del Art. 18 de la Ley de Control Constitucional, Ley s/n, Registro Oficial No. 99 de 2 de julio de 1997.


108

3.- LA ESPERANZA

En el Olimpo de los griegos no había igualdad. Había santos grandes y santos chicos, beatos relucientes y beatos opacos, dioses mayores y dioses menores y, en fin, no faltaban los diosecillos tímidos a los que Júpiter les daba poca importancia364, diosecillos que, al ser abierta la Caja de Pandora, permanecieron en élla, en espera de la oportunidad de salir, representando a la Esperanza. Porque también allí, como en la “Telaraña Legal”, había dioses mayores, prepotentes, cuya misión, en el entorno jurídico, consistía en tejer más y más hebras para mejorar la red, mediante acciones intencionadas para pescar presas a río revuelto, o mediante acciones desconocidas sugeridas por herméticos grupos, o mediante acciones de omisión inspirados en el aforismo de que “el que nada hace, nada teme”, o, en fin, mediante la incursión en la redacción de la normativa legal, sin ser especialistas, poniendo en juego su relativa experiencia, desconociendo los preceptos de la normativa vigente que serían afectados. Desde luego despreciando las protestas y reclamos de los diosecillos menores -cuando tenían el atrevimiento de enfrentarlos-, o simplemente ingnorándolos. A riesgo de enfrentarnos a los dioses mayores del entorno jurídico, queremos puntualizar algunas acciones que, por consenso, pueden ser planteadas; y, digeridas, iniciar las acciones conducentes a destruir la Telaraña Legal y sus efectos jurídicos: 3.1. LA CODIFICACIÓN DE LAS LEYES Quienes redactaron la vigente Constitución Política captaron el problema de la Telaraña Legal y orientaron su solución mediante la institucionalización de la Comisión de Legislación y Codificación, cuya función principal encomendada es: “recopilar y ordenar sistemáticamente la legislación ecuatoriana”. Recopilar en el sentido de conocer que la República cuenta con 881 Leyes, 1279 Decretos Legislativos con fuerza de Ley, 156 Decretos Leyes de Emergencia Económica, 44 Codificaciones y 19 Códigos; todos éllos vigentes. Sistematizar en el sentido de conocer el texto de toda la normativa anterior para diseñar un método de sistematización, a base de elementos jurídicos unificantes que propendan a enlazar todos los preceptos de la normativa en reglas de conducta únicas, definidas, coherentes y claras. Como resultado de la sistematización puede lograrse la unificación de varias leyes en una sola ley concebida en áreas de materias generales, como el derecho de familia, el derecho agrario, el derecho mercantil, el derecho tributario, el derecho público, etc. En el área del derecho mercantil, invitamos a observar en el Anexo 1, un ejercicio de sistematización del Código de Comercio con todas las demás leyes que regulan los “actos de comercio”, elemento unificante para el ejercicio.

364 Andrade Noboa, Jorge, Obra citada.


109

Si la Comisión resolviera “codificar por codificar” su trabajo se verá recompensado con la aprobación de 2.379 codificaciones. Para éllo la Comisión puede contar con la asistencia de especialistas de entidades públicas, como personal profesional de las Superintendencias para las Leyes de Compañías y del Sistema Financiero, del Ministerio de Finanzas, para las leyes tributarias, del Ministerio de Agricultura, para las leyes agrarias, etc. Sin embargo esta forma de trabajar, mantendría las incoherencias jurídicas existentes entre un precepto de una ley y otro precepto de otra ley, sobre la misma materia jurídica, como la definición de la patria potestad, que es una en el Código Civil y otra distinta en el Código de Menores; como la adquisición por ocupación mediante aluvión, que es una en el Código Civil y otra distinta en la Ley de Régimen Municipal; como la prestación del servicio de energía eléctrica, que es una en la Ley de Régimen Municipal y otra en la Ley de Régimen del Sector Eléctrico. El codificar por codificar es un trabajo mucho mas simple y de bajo costo comparado con el trabajo de recopilar y sistematizar, más complejo y costoso. A manera de ejemplo, el ejercicio del Código Mercantil del Anexo 1 tiene un presupuesto de inversión y gastos que se acerca a los cincuenta mil Dólares Americanos que financian honorarios de expertos, gastos administrativos, equipamiento y material y gastos sociales para la discusión jurídica de los documentos de trabajo. Es obvio que la Comisión no puede financiar estos presupuestos. Sería de desear que la Comisión, al codificar o al recopilar y sistematizar, revise las atribuciones discrecionales de la administración pública creadoras de la corrupción administrativa, modificándolas a atribuciones regladas y obligatorias, materia que fue comentada en su oportunidad. 3.2. LA DESREGULACION La expedición de la normativa secundaria confirma el fraccionamiento de la administración pública mediante islas de administración. Examinar la normativa por materia es confirmar que cada ente público, alejado de un contexto de Estado unitario, dicta normativa para el ejercicio de atribuciones, señaladas por la Constitución y la Ley365, en pocos casos, y de acuerdo a los intereses de poder del consejo o funcionario de turno, en su mayoría, prescindiendo de la limitación constitucional, materia que fue examinada en el estudio. Es indispensable una recopilación de la normativa secundaria para someterla a examen de cumplimiento de la limitación constitucional. Toda normativa dictada con exceso de poder legal y constitucional constituye un acto jurídico ilegítimo y, por tanto, es jurídicamente necesario derogarlo. La identificación de esta normativa fundamenta la interposición de recursos de amparo constitucional, tan comentado desfavorablemente por los directivos públicos, cuyo ejercicio pone en riesgo “la existencia misma de los entes públicos”, conforme afirmó una sentencia ya comentada.

365Art. 119 de la Constitución Política.


110

El Presidente de la República tiene la función de “Avocación”366 para examinar y decidir la derogatoria expresa de los acuerdos ministeriales y resoluciones de la administración pública central que constituyan actos jurídicos ilegítimos. Hay el precedente de que la Presidencia lo ha hecho en dos oportunidades367. Sin embargo, la administración pública ha continuado con su práctica de emitir actos ilegítimos por exceso de poder, como fue puntualizado. Es indispensable, en consecuencia, volver en la tarea de desregular, como primer paso, y de crear controles para que el fenómeno no vuelva a repetirse, como segundo paso. Estas tareas bien podrían ser otra obra de la modernización del CONAM, mucho más importante que las privatizaciones. Para lo primero se requiere de la decisión política de los altos niveles y del financiamiento consiguiente del estudio de recopilación de la normativa secundaria, que anda por los niveles puntualizados en el cuadro estadístico ya comentado, discriminando la normativa derogada, la que ostenta vigencia formal y la que tiene vigencia de fondo, para ser sometidas a un riguroso examen de constitucionalidad y de legalidad. En cuanto a lo segundo, Chile ha delegado a su Contraloría el examen de legalidad de todos los proyectos de normativa antes de su expedición. Lamentablemente nuestra Contraloría General del Estado no es jurídicamente confiable, conforme lo demostró el estudio divulgado en su oportunidad. Podría asignarse una función similar a la “Toma de Razón” a la Procuraduría General del Estado. Solo así podrá enervarse la expedición de actos jurídicos ilegítimos por todos los legisladores de normativa secundaria, en tanto en cuanto la Procuraduría acierte en el ejercicio de su nueva función de análisis de la constitucionalidad y legalidad, en forma previa, como filtro a su expedición. 3.3. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ORDINARIA El principal problema de la administración de justicia como sistema se encuentra en el desequilibrio entre la capacidad instalada y la demanda de servicios, especialmente entre la capacidad y servicios requeridos de los jueces de base. Ampliar la capacidad instalada tiene un costo enorme que la crisis financiera estatal no podrá sostenerlo. Queda como única fuente de financiamiento eliminar la justicia gratuita, con las excepciones previstas en el Art. 207 de la Constitución Política. Hoy día las controversias judiciales tienen un alto componente patrimonial. Se discuten derechos provenientes de títulos ejecutivos, por acciones posesorias, por reivindicación y por adquisición del dominio por prescripción extraordinaria, entre los más frecuentes. Las acciones mercantiles tienen, necesariamente, un componente patrimonial. Las sentencias, en consecuencia, producen en el triunfador del pleito un incremento patrimonial. Parece justo, en consecuencia, que una parte de ese incremento patrimonial, en escalas progresivas, el beneficiario pague por el servicio de administración de justicia que el Estado le ha brindado. Parece justo que el trabajador que recibe indemnizaciones que superan los montos previstos para el contrato individual de trabajo, sobre la diferencia que 366Acto por el cual el órgano superior puede ejercer una competencia atribuída al inferior. Definición y Art. 59 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, Decreto Ejecutivo No. 1634, Suplemento del Registro Oficial No. 441 de 31 de marzo de 1994. 367Decretos Ejecutivos Nos. 1572 y 2497, Registros Oficiales Nos. 402 y 629, de 18 de marzo de 1994 y de 8 de febrero de 1995, en su orden.


111

constituye un privilegio respecto de los demás trabajadores, generalmente originada en contrato colectivo legitimado por el Estado, pague por el servicio de administración de justicia, en escalas progresivas. El Consejo Nacional de la Judicatura tiene atribución constitucional para fijar el monto de las tasas por servicios judiciales. Es de desear que su producto se destine a equilibrar la relación servicio - demanda, y no se destine al aumento de remuneraciones. Podría simplificarse el procedimiento procesal, muchas veces ritualista (como reproducir todo lo favorable de autos e impugnar lo desfavorable) o solemne (como requerir la presencia del juez para un elevado número de diligencias de prueba) o inútil (repreguntar por escrito a los testigos sin conocer de su declaración) o peligroso (calificar o descalificar, en sentencia, la acusación particular) o injusto (orden de prisión preventiva por años). Podría revisarse el contenido jurídico de la “Verdad Procesal”, con oportunidad de instaurar la justicia oral, para proteger al principio sin perjuicio de las alegaciones orales de los recurrentes. Hoy día la práctica de las alegaciones orales consiste en dictar, muy despacio, al amanuence o a la secretaria del juzgado, nuestras alegaciones orales, típicas de las audiencias o juntas de conciliación o de las diligencias de exhibición e inspección judicial. No funcionan innovaciones técnicas y cuando se solicita facilidades para la presentación de pruebas a base de elementos técnicos, los jueces las niegan “por improcedentes”. Como puede observarse es una materia difícil de ser innovada, por constituir reglas procesales que garantizan la eficiencia y efectividad del derecho a la acción y, fundamentalmente, del derecho de defensa. Alterar el derecho procesal sin suficiente meditación y análisis de las consecuencias, podría ser más dañino el remedio que la enfermedad. Sin embargo algo puede hacerse inmediatamente: que los juzgadores busquen la protección humana necesaria para mantenerse en el ejercicio de su delicada función, en los elementos jurídicos profundos que fundamenten sus fallos, que produce la paz de la conciencia y el sentimiento del deber cumplido, y dejen de someterse, unos pocos, a las directivas de la clase política. Y que de una vez por todas dejen de utilizar el doble criterio judicial, gane quien gane y pierda quien pierda, siendo ciegos a las consecuencias inmediatas o precedentes que vayan a producir su fallos. Es de esperarse que el Programa Modernización del Despacho Judicial tenga un éxito para que el Estado obtenga el mejoramiento del servicio de su administración de justicia.


112

3.4. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA Parte del problema se solucionará con la implementación del “Principio de Unidad Jurisdiccional” a cargo del Consejo Nacional de la Judicatura. Sin embargo, para conseguirlo, requerirá de decisión política del organismo, aparejada de financiamiento para la elaboración de los estudios jurídicos de recopilación de la normativa involucrada, análisis, elaboración de los documentos de trabajo, reuniones para alcanzar consensos y para la tramitación y convencimiento a los estamentos superiores. Es jurídicamente indispensable institucionalizar las consecuencias jurídicas del cambio del silencio administrativo con efecto negativo a efecto positivo dispuesto por el Art. 28 de la Ley de Modernización -otra obra del CONAM-, mediante la urgente reforma a la Ley, a fin de que sea acatado irrestrictamente por todos los administradores públicos, sin sanciones consecuenciales y posibilitándoles su continuación en el cargo. Para obtener la adhesión jurídica irrestricta al precepto constitucional de determinar responsabilidades civiles culposas -no de glosar- del señor Contralor General del Estado en funciones, parecería que la sociedad civil nada efectivo y práctico puede proponer. Sería la pugna de opiniones de diosecillos menores contrapunteando con un dios mayor, en el Olimpo de los griegos. En el fondo se trataría de combatir una estrategia institucional cargada de nostalgia por perdurar las atribuciones contraloras discrecionales del pasado histórico (Ver Anexo 2); del inexacto convencimiento de ser la única entidad anticorrupción del sector público; y del ningún deseo profesional de los Abogados de la Contraloría de regular -en ley- los efectos jurídicos para aplicar con acierto el moderno mandato constitucional, de “determinar responsabilidades civiles culposas”. Frente a estas actitudes, nada concreto se puede proponer, excepto expresar el deseo de que las actitudes sean erradicadas con juridicidad. Respecto de los Comisarios Municipales es indispensable elevar los requisitos de ideoneidad profesional. No puede ser, el cargo, patrimonio de estudiantes o egresados de una facultad universitaria de derecho. En cuanto son juzgadores, con jurisdicción y competencia especiales, su nombramiento debe provenir de las Cortes Superiores de Justicia del Distrito de la Municipalidad, mediante concurso de merecimientos, con el requisito fundamental de ser Abogados o Doctores en Jurisprudencia. Habría que unificar, en fín, la legislación que les confiere jurisdicción y competencia y que regula los recursos de alzada. Igual cambio debe introducirse para el nombramiento de los Intendentes de Policía y Comisarios Nacionales, juzgadores natos de las contravenciones de policía y, por ende, aplicadores de penas privativas de la libertad, con iguales requisitos de idoneidad profesional. Los demás juzgadores de la función ejecutiva, con jurisdicción y competencia creada por resolución, acuerdo ministerial o decreto ejecutivo, su atribución juzgadora debe ser eliminada de plano, por ser manifiestamente inconstitucional e ilegal. Un decreto ejecutivo es suficiente para conseguir el propósito.


113

3.5. DEBER DE LAS UNIVERSIDADES La Telaraña Legal está presente en nuestro país en razón de que Abogados ecuatorianos, asesores del sector público que expide normativa principal -la legislatura- y secundaria -la administración pública-, han coadyuvado a su construcción. Las Facultades de Derecho se han dedicado eficientemente a la formación de estudiantes en la carrera de abogados, y les han abandonado en su desempeño profesional en el entorno jurídico. Los Colegios de Abogados, en materia de investigación jurídica, en nada colaboran a la capacitación del abogado, a diferencia de -por ejemplo- la Federación Médica, o los Colegios Contadores y de Economistas. Parece necesario que las Facultades de Derecho de las Universidades se preocupen de abrir talleres de capacitación dirigidos a los abogados, ofertando servicios de adiestramiento en el uso de tecnología informática; estudios de coherencia de la nueva Constitución con las leyes y sus proyectos; recursos jurisdiccionales especializados no estudiados en las aulas universitarias, como los de inconstitucionalidad, de amparo, de habeas data, de habeas corpus, de casación, de impugnación de los actos administrativos en sede y jurisdiccional, etc.; aplicación de convenios internacionales y del derecho comunitario a controversias judiciales, como la presencia del mismo ADN en el hijo y en el padre para la investigación judicial de la paternidad. Y muchas materias más. Siempre me viene a la memoria los esfuerzos que debieron hacer los médicos antiguos, acostumbrados a interpretar síntomas de enfermedad a través de placas de rayos X, que tuvieren que capacitarse para interpretar lo mismo con imágenes de scanner o de ultrasonido, asistiendo a talleres de estudio para asimilar las modernas técnicas de detección de enfermedades. Los abogados, en cambio, seguimos pensando y actuando como nuestros abuelos juristas lo hacían a comienzos de siglo. 3.6. NUESTRA HISTORIA Revisando el entorno jurídico nacional de los períodos de la primera y segunda guerras mundiales -años 1914 -1918 y 1939 -1944- para examinar con cariño y con curiosidad la legislación nacional dictada por nuestros antepasados juristas para solucionar las crisis de credibilidad de la población y el respeto a sus derechos fundamentales, especialmente la acción de las Legislaturas, resaltan las inventivas legales puestas en acción por los poderes públicos. Lamentablemente, la historia no es hoy una inspiradora de enseñanzas de la buena práctica de administrar la cosa pública. Ahora están en boga la privatización y la modernización. La privatización conceptualizada por nuestros antecesores, puesta en práctica con motivo de la supresión de los monopolios o estancos de alcohol, tabaco, fósforos, sal y cigarrillos, fue distinta de la actual que ha creado, para el efecto, sociedades anónimas con un solo socio. Como consecuencia de la desmonopolización de los estancos, el consiguiente giro mercantil fue privatizado, con todo éxito, sin la participación consiguiente de funcionarios prepotentes y castigadores. En cuanto a la modernización, el concepto es vacío en un contexto jurídico; por éllo las leyes modernizadoras vigentes no han cumplido sus objetivos jurídicos. Es que los


114

principios inspiradores de la teoría jurídica ecuatoriana global provienen del Derecho Romano y de los Códigos Napoleónicos, inspiración que no se la toma en cuenta al momento de modernizar. Ni siquiera se revisan las soluciones jurídicas históricas de nuestros juristas. Por estas razones me he apartado sistemáticamente de los conceptos de privatizacion y modernización como instrumentos de solución jurídica de la Telaraña Legal y sus efectos; y me he permitido someter a vuestra consideración soluciones pragmáticas, aplicables, poco dogmáticas, para enfrentar el problema de la Telaraña Legal y de sus consecuencias jurídicas, hasta donde pueda hacerse, inspirado en los resultados prácticos de nuestros juristas mayores.


115

ANEXO 1

PROYECTO DE UN NUEVO CODIGO DE COMERCIO "CODIGO MERCANTIL" OBJETIVOS: 1. Dar “seguridad jurídica” a la actividad mercantil, en especial en la relación capital - trabajo y en la obtención

de un lucro legítimo. 2. Coherencia de los Textos Legales con el Texto de la Constitución Política. 3. Recoger en un sólo instrumento legal, todas las Leyes de carácter mercantil que regulan “los actos

de comercio”, que hoy en día se manejan en forma autónoma, independiente y disperdigada. 4. Posibilitar a la Comisión de Legislación y Codificación a dar cumplimiento a su atribución constitucional de

“Recopilar y ordenar sistemáticamente la legislación ecuatoriana368”. 5. Insertar normas legales disperdigadas que rigen actividades mercantiles, incluyendo aquellas

relevantes dadas por legislación especializada. 6. Reconocer en el Proyecto ciertas instituciones mercantiles que la sociedad ecuatoriana ha puesto en

operación y que se encuentran disperdigadas en leyes especializadas. 7. Ampliar el contenido o casuística del objeto ilícito tradicional, al narcotráfico y lavado de divisas 8. Configurar los vicios redhibitorios de carácter mercantil, y el consiguiente saneamiento. CODIGO MERCANTIL Esquema básico Preliminar (Propuesta para Sustituir el Código de Comercio) TITULO PRELIMINAR Disposiciones Generales (Definir si compraventa de inmuebles puede ser mercantil) (Enriquecer enumeración de actos de comercio) (Tomar en cuenta intangibles: know how, tecnología) (Definir si consultoría es mercantil)

(Licencias de software empresariales) LIBRO PRIMERO DEL COMERCIO Y LA INDUSTRIA TITULO 1. DE LOS COMERCIANTES E INDUSTRIALES Sección 1a. De las personas capaces para ejercer el comercio (Definir que los industriales son comerciantes) (Incluir Cooperativas y Asociaciones o no) (Capacidad y responsabilidad de la mujer casada) (Impacto en la sociedad conyugal) (Firma conjunta de cónyuges o no) (comerciante menor de edad) (Incluir normas del comerciante natural extranjero) (Referir normas de persona jurídica a Compañías)

(Revisar Ley de CEBCA) Sección 2a. De las sociedades de hecho 368Numeral tercero del Art. 139 de la Constitución Política.


116

(Recoger normas de leyes tributarias) (Crear la empresa unipersonal de responsabilidad limitada) (Regular comercio de economía informal)

(Ferias Libres) Seccion 3a. Del derecho a la información (Recoger normas de transparencia de información) (Del Poder Público y de los Particulares)

(Del derecho de Habeas Data) (Sigilo Bancario y Societario)

Sección 4a. De las obligaciones de los comerciantes Parágrafo 1o. De la matrícula de comercio (Dilucidar si requiere matrícula concedida por el Juez, sólo afiliación a Cámaras, o ambos requisitos)

(Definir capital en giro propio y ajeno) Parágrafo 2o. Del Registro Mercantil Parágrafo 3o. De otros Registros (Registro de Importador y Exportador) (Registro en el INEC) (Registro de Patente Municipal) (Registro en Ministerio de Trabajo) (Registro Tributario) (Registro en MOP: Comercio equipo caminero) (Registro en MAG: Comercio equipo agrícola) (Registro en MSP: Comercio equipo médico o dental) (Registro CGE: Contratista del Estado) (Registro MICEI: Leyes de Fomento) (Registro DITURIS: Actividad Turística) (Registro Patente Navegación: Actividad Marítima) (Registro Aviación Civil: Transporte Aéreo) (Etc.) Parágrafo 4o. De la materia (objeto) del comercio (Debe ser real y lícito) (Prohibición narcotráfico) (Prohibicion lavado de divisas) (Prohibicion objetos atentatorios buenas costumbres) (obligaciones del intermediario en comercio interno) Parágrafo 5o. De la contabilidad mercantil (Actualizado a las Conferencias Interamericanas) (recoger de normas tributarias) Parágrafo 6o. De los archivos (Además de la Correspondencia) (Documentos sustentatorios de contabilidad) (Archivos de propuestas) (Archivo de cotizaciones) Parágrafo 7o. De la auditoría interna y externa


117

(Aquí las normas de auditoría disperdigadas) (Obligación de someterse a éllas) Parágrafo 8o. Del saneamiento ambiental (Aquí normas disperdigadas de prevención de contaminación) (Obligación de prevención) (Responsabilidades por incumplimiento) Paráfrago 9o. De la Normalización Normalizacion del INEN (Obligación de productores de someterese a élla) (Divulgación) (Recursos contra engaños) Parágrafo 10o. De la información al Estado (Información de resultados financieros) (Información estadística) (Información de mano de obra ocupada) (Reconocer honorarios por agentes retención) Sección 5a. Derechos de los comerciantes Parágrafo 1o. De las marcas de fábrica (Aquí Ley de Propiedad Intelectual) (Agregar normas disperdigadas) (Recoger conceptos de convenios internacionales)

(Decisión Subregional Andina) Parágrafo 2o. De las patentes de exclusiva de explotación de inventos (Aquí Ley de Propiedad Intelectual) (Agregar normas disperdigadas) (Recoger conceptos de convenios internacionales)

(Decision Subregional Andina)

Parágrafo 3o. De los Nombres Comerciales

(Aquí Legislación Disperdigada) (Ley de Propiedad Intelectual) (Decisión Subregional Andina)

Parágrafo 4o. De los derechos intangibles (De la propiedad intelectual) (Del Contrato de Licencia de Uso) (De los Bienes Incorporales en actos de comercio)

(De la competencia desleal) Parágrafo 5o. Del registro de productos (Recoger conceptos de convenios internacionales) (Aquí normas disperdigadas del Registro Sanitario) (Registro de medicamentos consumo humano y veterinario) (Registro de productos de uso humano y veterinario) (Registro de alimentos) (Registro de fertilizantes, funguicidas, pesticidas, etc.) TITULO 2. DE LAS BOLSAS Y DE LOS AGENTES DE COMERCIO


118

Sección 1a. De las Bolsas de Comercio (Incluir Bolsas Agropecuarias ?) Sección 2a. De las Bolsas de Valores (Aquí Ley de Bolsas de Valores) (Ley de Mercado de Valores) Sección 3a. De las Casas de Cambio (Sistematizar legislación sobre éllas) (Rol como intermediarias en cambios) (Derechos y obligaciones) Sección 4a. De la intermediación de bienes raíces (Sistematizar el negocio de real state) Sección 5a. De los corredores Sección 6a. De los Martilladores

(Aquí recoger legislación disperdigada) Sección 7a. De los factores, dependientes, agencias, sucursales de comercio

(Representantes de comerciantes extranjeros) Parágrafo 1o. De los factores

(Distribuidores, representantes de comercio) Parágrafo 2o. De los dependientes de comercio Parágrafo 3o. De las agencias y sucursales (Aquí recoger legislación disperdigada) (Definir personalidad jurídica) (Sucursarles Extranjeras e Internacionales) Parágrafo 4o. Disposiciones comunes TITULO 3o. DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Sección 1a. Del Control de Precios y Calidad (Aquí la Ley de Control de Precios) (Ley de Defensa del Consumidor) (Recoger normas municipales) Sección 2a. De las Pesas y Medidas (Aquí la Ley de Pesas y Medidas) (Recoger normas municipales de aferición) Sección 3a. De la Rotulación de Productos


119

(Aquí normas disperdigadas) (Garantía de especificaciones divulgadas) (Recoger conceptos de Convenios Internacionales) (Recursos contra engaños) TITULO 4o. DE LAS CAMARAS DE LA PRODUCCION Sección 1a. De las Cámaras de Comercio (Aquí Ley de Cámaras de Comercio) (Recoger normas disperdigadas) Sección 2a. De las Cámaras de la Construcción (Aquí la Ley de Cámaras de la Construcción) (Recoger normas disperdigadas) Sección 3a. De las Cámaras de Agricultura (Aquí Ley de Cámaras de Agricultura y Centros Agrícolas) (Incluir normas disperdigadas) Sección 4a. De las Cámaras Artesanales y de la Pequeña Industria (Aquí partes pertinentes de leyes) Sección 5a. De las otras Cámaras (Ejemplo: de Minería, del Libro, etc.) LIBRO SEGUNDO DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES EN GENERAL TITULO 1o. DISPOSICIONES GENERALES (Recoger contratos por medios electrónicos) (Contratos por comunicación a distancia) (Por telecomunicaciones abiertas a la correspondencia) (Contratos por práctica reiterada)

(Lugar de la celebración del contrato: nacional o extranjero) (Jurisdiccion y competencia)

TITULO 2o. DE LA COMPRAVENTA Sección 1a. De la cosa vendida (Incluir intangibles: ejm. know how, software) Sección 2a. Del precio Sección 3a. De los efectos del contrato de venta Sección 4a. De las obligaciones del vendedor y del comprador (Precisar el saneamiento por vicios) TITULO 3o. DE LA VENTA CON RESERVA DE DOMINIO (Aquí la Ley de Ventas con Reserva de Dominio)


120

TITULO 4o. DE LAS VENTAS POR SORTEO (Aquí Ley de Ventas por Sorteo) (Ley de juegos de azar) (Loterías, Casinos, etc.) (Recoger normas disperdigadas) TITULO 5o. DE LA PERMUTA TITULO 6o. DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO MERCANTIL (Aquí la Ley de Arrendamiento Mercantil) (Normas de Leasing Financiero) TITULO 7o. DEL CONTRATO DE CESION Y TRANSMISION DE DERECHOS (Recoger otros derechos además de créditos) (Además recoger normas de "royalties") TITULO 8o. DEL CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA (Recoger conceptos de convenios internacionales) (aquí normas disperdigadas) TITULO 9o. DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE (Recoger normas de transporte por carretera) (Transporte por ferrocarril) (Containers) (Compaginar con la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre)

(Transporte Intermodal) Sección 1a. Del transporte en general Sección 2a. De la carta de porte Sección 3a. De las obligaciones y derechos del cargador Sección 4a. De las obligaciones y derechos del porteador Sección 5a. De las obligaciones y derechos del consignatario Sección 6a. Del transporte de personas (Recoger normas disperdigadas) Sección 6a. Reglas relativas al transporte ajustado con empresarios públicos TITULO 10o. DEL CONTRATO DE TRANSPORTE AEREO (Recoger normas disperdigadas) (Partes pertinentes de Ley de Aviación Civil) (Partes de Código Aeronáutico) (Partes de Ley de Tránsito Aéreo) (Revisar Convenios Internacionales) (Transporte de personas) (Incluir a los "currier")


121

(Incluir actos ilícitos, polizones y piratería) (Cielos Abiertos)

TITULO 11o. DEL CONTRATO DE COMPAÑIA DEL SISTEMA FINANCIERO (Aquí Ley General de Instituciones Financieras)

(Revisar Ley de Régimen Monetario) (Revisar normas disperdigadas) (Rol de Superintendencia de Bancos)

(Rol del Banco Central) TITULO 12o. DEL CONTRATO DE COMPAÑIA DE COMERCIO (Aquí Ley de Compañías) TITULO 13o. DEL CONTRATO DE COMPAÑIA DE ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (Aquí Ley de Almacenes Generales de Depósito) (Regulaciones de Superintendencia de Bancos) TITULO 14o. DEL CONTRATO DE COMPAÑIA DE SEGURO (Aquí la Ley General de Compañías de Seguro) TITULO 15o. DE LOS CONTRATOS FINANCIEROS (Aquí los contratos importados al Ecuador del exterior) TITULO 16o. DEL CONTRATO DE COMPAÑIA DE MANDATO E INTERMEDIACION FINANCIERA O COMPRA DE CARTERA (Aquí las normas de Factoring) TITULO 17o. DEL CONTRATO DE COMPAÑIA DE TARJETAS DE CREDITO (Aquí las normas) TITULO 18o. DEL CONTRATO DE COMPAÑIA DE CAPITALIZACION (Aquí la Ley de Compañías de Capitalización) TITULO 19o DEL CONTRATO DE COMPAÑÍA DE CONSULTORIA Y DE AUDITORIA (Si la decisión es positiva) (Aquí Ley de Consultoría) (Recoger normas disperdigadas de Firmas de Auditoría)

(Capital mínimo para examen de auditoría) TITULO 20o. DEL CONTRATO DE COMISION (Definir cuando hay o no relación de dependencia) TITULO 21o. DE LA LETRA DE CAMBIO Sección 1a. De la creación y forma de la letra de cambio Sección 2a. Del endoso Sección 3a. De la aceptación


122

Sección 4a. Del aval Sección 5a. Del vencimiento Sección 6a. Del pago Sección 7a. De los recursos por falta de aceptación y por falta de pago (Incluir ritualidad de protesto que se encuentra en Ley Notarial)

(Definir cuando corresponde a jurisdicción extranjera) Sección 8a. De la intervención Parágrafo 1o. De la aceptación por intervención Parágrafo 2o. Del pago por intervención Sección 9a. De la pluralidad de ejemplares y de las copias Parágrafo 1o. De la pluralidad de ejemplares Parágrafo 2o. De las copias Sección 10a. De la falsificación y de las alteraciones Sección 11a. De la prescripción Sección 12a. Disposiciones generales Sección 13a. De los Conflictos de leyes (Revisar los convenios suscritos por Ecuador) TITULO 22o. DEL PAGARE A LA ORDEN TITULO 23o. DEL CHEQUE (Aquí Ley de Cheques) (Incluir convenios suscritos por Ecuador) (Conflictos de leyes) (Prohibición de girar al portador. Endosos)

(Definir jurisdiccion extranjera en razón del Banco Girado) TITULO 24o. DE LAS CARTAS DE CREDITO (Incluir cartas domésticas) TITULO 25o. DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

(Incluir el contrato de sobregiro en cuenta)


123

TITULO 26o. DEL CONTRATO DE PRESTAMO TITULO 27o. DEL CONTRATO DE DEPOSITO TITULO 28o. DEL CONTRATO DE PRENDA Sección 1a. De la prenda comercial ordinaria Sección 2a. De la prenda especial de comercio Sección 3a. De la prenda agrícola e industrial Sección 4a. Disposición Común TITULO 29o. DEL CONTRATO DE FIANZA TITULO 30o. DEL SISTEMA DE GARANTIA CREDITICIA (Aquí Ley del Sistema de Garantía Crediticia) TITULO 31o. DEL CONTRATO DE SEGURO (Incluir la Ley de Seguros) Capítulo 1o. Disposiciones generales Sección 1a. Definiciones y elementos del contrato de seguro Sección 2a. De la póliza Sección 3a. Del objeto del seguro Sección 4a. De los derechos y obligaciones de las partes Capítulo 2o. De los seguros de daños Sección 1a. Disposiciones comunes Sección 2a. Del seguro de incendio Sección 3a. Del seguro de responsabilidad civil Sección 4a. Del seguro de transporte terrestre (Recoger normas de la Ley de Tránsito)


124

Sección 5a. Del seguro de transporte marítimo (Transferir aquí el Titulo 7 del Libro III) (Recoger normas disperdigadas) Sección 6a. Del seguro de transporte aéreo (Aquí legislación disperdigada) Sección 7a. De otros seguros especiales (Seguros transitorios) (Seguros médicos) (Seguros de intangibles) (Seguros de atletas, jugadores, artistas, etc) Capítulo 3o. De los seguros de personas Sección 1a. Disposiciones comunes Sección 2a. De los seguros de vida Capítulo 4o. Del reaseguro TITULO 32o. DE LAS EMPRESAS PUBLICAS (Definirlas a base proyecto Sup.Cías) (Requieren matrícula de comercio o no) (Responsabilidad mercantil) (Nuevo concepto de Empresa Estatal)

TITULO 33o. DEL COMERCIO EXTERIOR (Normas de Ley de Aduanas)

(Ley del Régimen de la Maquila) (Ley de Facilitación de Exportaciones)

(Ley de Comercio Exterior e Inversiones) (Normas Antidumping)

TITULO 34o. DE LA PRESCRIPCION LIBRO TERCERO DEL COMERCIO MARITIMO (Revisar convenios internacionales) (Revisar Normas de la Marina Mercante) (Patente de navegación)

(Facilitación de Exportaciones y Transporte Acuático) (Revisar Ley General de Puertos) (Revisar Ley de Faros y Boyas)

(Revisar Reglamento de Actividad Marítima) TITULO 1o. DE LAS NAVES MARITIMAS (Compaginar con el Código de Policía Marítima) (Incluir naves de no propulsión a vela) TITULO 2o. DE LOS PROPIETARIOS DE LA NAVE (Compaginar con la Ley de Fomento de la Marina Mercante)


125

TITULO 3o. DEL CAPITAN TITULO 4o. DEL FLETAMENTO Sección 1a. Del contrato de fletamento (Incluir containers)

(Revisar representación de Agencias) Sección 2a. Del conocimiento Sección 3a. De la reserva de carga (Aquí la Ley de Reserva de carga)

(FLOPEC, reserva de carga de hidrocarburos) (Revisar TRANSNAVE)

Revisar Flota Mercante Grancolombiana) (Revisar Ecuatoriana Aviación: pasajeros)

(Revisar Ferrocarriles: pasajeros) TITULO 5o. DE LOS RIESGOS Y DAÑOS DEL TRANSPORTE MARITIMO Sección 1a. De las averías Sección 2a. De la echazón Sección 3a. De la contribución por avería gruesa Sección 4a. Del abordaje (Incluir actos ilícitos y piratería) Sección 5a. De la arribada forzosa Sección 6a. Del naufragio y de la varada (Compaginar con Código de Policía Marítima) TITULO 6o. DEL CONTRATO A LA GRUESA O PRESTAMO A RIESGO MARITIMO TITULO 7o. DE LA EXTINCION DE ACCIONES LIBRO CUARTO TITULO 1o. DE LA JURISDICCION Y PROCEDIMIENTOS (Definir si el Juez de lo Civil es Mercantil o no) (Admitir justicia oral) (Revisar trámite verbal sumario) (Proveer de Recursos al Comerciante Informal) TITULO 2o. DEL ARBITRAJE Y MEDIACION


126

(Aquí Ley de Arbitraje y Mediación) (Recoger normas disperdigadas) TITULO 3o. DE LA SUSPENSION DE PAGOS LISTADO DE NORMAS TOMADAS EN CUENTA DISPOSICIONES TRANSITORIAS


127

ANEXO 2 PROTOTIPOS DE GLOSAS DE LA CONTRALORIA De las Direcciones de Auditoría de la Contraloría Publicadas en los Informes de los Contralores al Congreso 1980 - 1993 A.- CONTRATACION PUBLICA 1. Subdivisión de contratos para evadir los requisitos precontractuales determinados según la cuantía

de los mismos. El perjuicio estiman en lo desembolsado por todos los contratos subdivididos.369 2. Celebración de contratos contra expresa prohibición de la Ley de Contratación Pública. Involucran

al contratista y los funcionarios que hubieren tramitado y celebrado el contrato. El perjuicio estiman en lo desembolsado.370

3. Contratos de provisión de bienes en forma directa por el titular de la entidad, sin contar con la correspondiente aprobación de los Comités de Contratación de la entidad, en razón de monto. El perjuicio estiman en lo desembolsado.371

4. Celebración de contratos sin contar con los informes previos previstos en ley. El perjuicio estiman en el valor del contrato.372

5. Convenios de compra de bienes por factura, sin contar con el contrato formal, de acuerdo a las cuantías de la compra. El perjuicio estiman en el valor de la factura.373

6. En la adjudicación del concurso de ofertas, el titular de la entidad no contó con el informe técnico de las propuestas presentadas. A pesar de éllo el titular celebró el contrato. El perjuicio es el valor del contrato.374

7. Habiéndose adjudicado a una propuesta con mayor precio en el concurso de provisión de bienes o servicios, sin evidencia de que son mejores equipos o servicios, existiendo otra de menor precio, hay sobreprecio en el contrato y, por tanto, estiman el perjuicio en la diferencia entre la menor y la mayor.375

8. Por sobreprecios en contratos de provisión. Mediante pruebas alternas de auditoría, comparan los precios unitarios de items contratados, solicitan factura proforma a proveedores, obtienen la diferencia por item, multiplican por el número de items y demuestran el monto del sobreprecio. No importa haber sido licitado, concursado o por compra directa. Comparan precio de contratos "de

369 Congreso Nacional. Informe 81/82. Pag. 31. ENPROVIT. Informe 84/85. Pag. 113. Municipio de Salcedo. Informe 85/86. Pag. 57. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. Municipio de Puyango. Informe 86/87. Pag. 165. Municipio de Ambato. Informe 87/88. Pag. 68. Ministerio de Trabajo. Informe 88/89. Pag. 57. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 81. DINADER. Informe 92/93. Pag. 200. 370 Junta de Recursos Hidráulicos. Informe 91/92. Pag. 71. 371 Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Colegio Nacional Bolívar. Informe 85/86. Pag. 89. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 81. Consejo Provincial del Guayas. Informe 91/92. Pag. 130. Gobernación de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 170. Junta de Recursos Hidráulicos. Informe 91/92. Pag. 213. 372 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. 373 DINACE. Informe 81/82. Pag. 147. Municipio de Archidona. Informe 86/87. Pag. 172. Municipio de Puerto Ayora. Informe 86/87. Pag. 174. Municipio de Latacunga. Informe 89/90. Pag. 141. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 81 374 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. 375 Municipio de Guano. Informe 83/84. Pag. 40. Municipio de Urcuquí. Informe 85/86. Pag. 51. Gobernación de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 170. Cancillería. Informe 92/93. Pag. 71.


128

ejecución simultánea" con precios de contratos de "tracto sucesivo". El perjuicio estiman en el total de la diferencia.376

9. Reforma arbitraria de contratos de compraventa de bienes, con incremento de los precios contratados por cambios en la cotización monetaria, sin que el contrato prevea reajustes de precio. El perjuicio estiman en la diferencia.377

10. Celebración de contratos para reparación de equipo de propiedad de la entidad, los mismos que no fueron cumplidos por los contratistas a pesar del anticipo, sin que las autoridades realicen los reclamos pertinentes. Evalúan el perjuicio.378

11. Celebración de contratos para la adquisición de bienes muebles, los que no fueron entregados, causando perjuicio a la entidad por el valor correspondiente al anticipo.379

12. Compra de materiales de construcción cuyo ingreso a bodega no se realizó, ni se presentaron evidencias competentes que justifiquen su utilización en beneficio de la entidad. Estiman el perjuicio en lo desembolsado.380

13. Celebración de seis contratos con un sólo contratista, a ejecutarse en distintos lugares geográficos, quien al no poder ejecutar las obras devolvió los anticipos causando perjuicio a la entidad.381

14. Celebración de contratos de compraventa de bienes con cláusula de entrega inmediata por el proveedor, contra pago del precio. Pagado el precio el proveedor demora la entrega sin que la entidad formule ningún reclamo. Definen el perjuicio por los intereses calculados entre las fechas de pago y entrega de los bienes.382

15. Planillas de avance de obras de rubros menores a los ejecutados, o no ejecutados por el contratista. Estiman el perjuicio en las diferencias.383

376 Congreso Nacional. Informe 81/82. Pag. 31. Empresa de Correos. Informe 82/83. Pag. 175. Ministerio de Bienestar Social. Informe 85/86. Pag. 22. Municipio San Miguel de Bolívar. Informe 85/86. Pag. 61. Municipio de Aguarico. Informe 85/86. Pag. 74. Municipio de Puyango. Informe 86/87. Pag. 165. Municipio de Latacunga. Informe 88/89. Pag. 89. Escuela Politécnica de Chimborazo. Informe 89/90. Pag. 111. Empresa Suministros del Estado. Informe 90/91. Pag. 82. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. Municipio de Catamayo. Informe 92/93. Pag. 152. Congreso Nacional. Oficio No. 21565 de 19 de agosto/94. 377 Municipio de Pangua. Informe 83/84. Pag. 39. Municipio de Aguarico. Informe 90/91. Pag. 101. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 82. FODUR. Informe 92/93. Pag. 88 378 Municipio de El Empalme. Informe 91/92. Pag. 135. Municipio de Santiago. Informe 92/93. Pag. 122. 379 Dirección de Geología y Minas. Informe 80/81. Pag. 255. CRM. Informe 87/88. Pag. 93. Municipio de Santo Domingo. Informe 89/90. Pag. 142. Municipio de El Empalme. Informe 91/92. Pag. 135. 380 Municipio de Baños. Informe 83/84. Pag. 44. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. Municipio de Chinchipe. Informe 88/89. Pag. 108. Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. IETEL. Informe 92/93. Pag. 93. 381 Consejo Provincial de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 172. 382 Ministerio de Agricultura. Informe 83/84. Pag. 118. Municipio de Yantzaza. Informe 91/92. Pag. 186. 383 Municipio de Salinas. Informe 84/85. Pag. 71. Municipio de Yacuambi. Informe 84/85. Pag. 75. Consejo Nacional de Tránsito. Informe 85/86. Pag. 17. DINADER. Informe 85/86. Pag. 28. Municipio de Bolívar, Manabí. Informe 85/86. Pag. 41. Municipio de Quero. Informe 85/86. Pag. 59. Municipio de Chillanes. Informe 85/86. Pag. 63. Municipio de Gualaceo. Informe 85/86. Pag. 65. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. Municipio de Putumayo. Informe 85/86. Pag. 71. DINACE. Informe 86/87. Pag. 93. Municipio de Santo Domingo. Informe 86/87. Pag. 144. INERHI. Informe 87/88. Pag. 89. Ministerio de Bienestar Social. Informe 91/92. Pag. 70. Consejo Provincial de Napo. Informe 91/92. Pag. 220. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153.


129

16. Liquidación o ajuste de intereses por mora en el pago de obligaciones contractuales de particulares a entidades públicas. El perjuicio son los intereses.384

17. Liquidación de plazos contractuales de contratos, en las actas de entrega recepción provisional y definitiva. Liquidación o ajuste de las multas diarias establecidas contractualmente. El perjuicio son las diferencias.385

18. Anticipos contractuales no devengados, en ausencia o sin ejecución de garantía de anticipo. Estiman el perjuicio en el valor del anticipo.386

19. Por no exigir garantía de cumplimiento en la celebración de contratos, no se puede recaudar el perjuicio.387

20. Caducidad de las garantías contractuales, sin exigir su renovación. Glosan si hay perjuicio a la entidad.388

21. Improcedencia, errores en el cálculo e incorrecta aplicación de la fórmula del reajuste de precios del anticipo, de contratos en ejecución o terminados, nuevo cálculo y estimación del perjuicio por las diferencias.389

384 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. 385 Municipio de Ibarra. Informe 85/86. Pag. 48. Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Municipio de Calvas. Informe 85/86. Pag. 67. Consejo Provincial de Chimborazo. Informe 85/86. Pag. 78. Autoridad Portuaria de Manta. Informe 86/87. Pag. 37. Consejo Provincial de Manabí. Informe 91/92. Pag. 72. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 75. Dirección de Registro Civil. Informe 92/93. Pag. 9. PREDESUR. Informe 92/93. Pag. 151-A. 386 Ministerio de Gobierno. Informe 80/81. Pag. 257. Junta de la Vivienda. Informe 83/84. Pag. 11. Consejo Provincial del Guayas. Informe 83/84. Pag. 26. ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 102. Municipio de Sucre. Informe 84/85. Pag. 72. Defensa Civil del Guayas. Informe 85/86. Pag. 10. DINADER. Informe 85/86. Pag. 27. Municipio de Vinces. Informe 85/86. Pag. 45. Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Municipio de Quero. Informe 85/86. Pag. 59. Municipio San Miguel de Bolívar. Informe 85/86. Pag. 61. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. Municipio de Putumayo. Informe 85/86. Pag. 71. Consejo Provincial de Chimborazo. Informe 85/86. Pag. 78. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 75. Consejo Provincial del Guayas. Informe 88/98. Pag. 73. Municipio de Chinchipe. Informe 88/89. Pag. 108. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 75. Consejo Provincial de Manabí. Informe 91/92. Pag. 73. Consejo Provincial de El Oro. Informe 91/92. Pag. 150. Consejo Provincial de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 171. Municipio de Yantzaza. Informe 91/92. Pag. 186. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Municipio de Alausí. Informe 91/92. Pag. 201. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. Municipio de Putumayo. Informe 92/93. Pag. 20. Municipio de Machala. Informe 92/93. Pag. 98. Municipio de Cuenca. Informe 92/93. Pag. 113. Municipio de Pangua. Informe 92/93. Pag. 136. Municipio La Joya de los Sachas. Informe 92/93. Pag. 139. 387 Municipio de Quero. Informe 85/86. Pag. 58. Municipio de Cotacachi. Informe 92/93. Pag. 41. 388 Consejo Provincial de Pastaza. Informe 83/84. Pag. 35. Municipio de Latacunga. Informe 83/84. Pag. 39. Ministerio de Salud Pública. Informe 85/86. Pag. 24. DINADER. Informe 85/86. Pag. 27. Defensa Civil de Tungurahua. Informe 87/88. Pag. 23. Municipio de Naranjal. Informe 87/88. Pag. 73. Municipio de Putumayo. Informe 88/89. Pag. 106. IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. 389 Municipio de Gualaceo. Informe 85/86. Pag. 65. Municipio de Putumayo. Informe 85/86. Pag. 72. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 86/87. Pag. 179. Municipio de Loja. Informe 87/88. Pag. 71.


130

22. Liquidación económica del contrato, en las actas de entrega recepción, o en documento separado, de la que aparece saldos en contra del contratista, sin que la entidad haga nada por recaudarlos. Estiman el perjuicio en los saldo más intereses.390

23. Incumplimientos en la ejecución de contratos celebrados por la entidad, sin que las autoridades realicen gestión alguna para dar solución. El perjuicio lo estiman los auditores.391

24. Perjuicios por vicios o defectos en la ejecución de obras públicas.392 25. Pago a contratistas no efectuado dentro del plazo contractual, siendo la entidad obligada a

reconocerle el interés legal de mora. Perjuicio los intereses.393 26. Falta de depósito en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda de los valores descontados por concepto

fondo de garantía del 5% en planillas pagadas a los contratistas por obras efectuadas, destinando estos valores al pago de sueldos y otros conceptos. Perjuicio el valor no depositado.394

27. Por honorarios pagados por contratación de servicios de profesionales, cuando la entidad cuenta con profesionales. Perjuicio los honorarios pagados.395

28. Tasa de servicio a CEBCA no cancelada, o cancelada parcialmente por el contratista involucrado. Perjuicio es lo desembolsado por la entidad.396

Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 77. Municipio de Gonzanamá. Informe 90/91. Pag. 96. Ministerio de Educación. Informe 91/92. Pag. 212. Cancillería. Informe 92/93. Pag. 71. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. Ministerio de Obras Públicas. Informe 92/93. Pag. 203. 390 Municipio de Otavalo. Informe 81/82. Pag. 110. IEOS. Informe 82/83. Pag. 235. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 82/83. Pag. 236. Municipio de Pangua. Informe 83/84. Pag. 39. Municipio de Alausí. Informe 83/84. Pag. 41. Municipio de El Puyo. Informe 83/84. Pag. 43. Municipio de Manta. Informe 90/91. Pag. 88. Universidad Técnica del Norte. Informe 91/92. Pag. 90. Instituto Alejandro Humbolt. Informe 92/93. Pag. 100. Municipio de Pangua. Informe 92/93. Pag. 136. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. Municipio de Paltas. Informe 92/93. Pag. 154. 391 DINACE. Informe 80/81. Pag. 118. Junta de la Vivienda. Informe 83/84. Pag. 11. Comisión de Energía Atómica. Informe 83/84. Pag. 18. Municipio de Guaranda. Informe 87/88. Pag. 70. Municipio de Quevedo. Informe 90/91. Pag. 90. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. Consejo Provincial del Guayas. Informe 91/92. Pag. 132. Municipio de Salinas. Informe 91/92. Pag. 133. Municipio de Zamora. Informe 91/92. Pag. 185. FODUR. Informe 92/93. Pag. 88. Consejo Provincial de El Oro. Informe 92/93. Pag. 97. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 152. Consejo Provincial de Esmeraldas. Informe 92/93. Pag. 199. 392 Consejo Provincial de Imbabura. Informe 82/83. Pag. 236. DINADER. Informe 92/93. Pag. 201. 393 Municipio de Bolívar, Manabí. Informe 88/89. Pag. 90. 394 Municipio de Rumiñahui. Informe 81/82. Pag. 106. Municipio de Chillanes. Informe 85/86. Pag. 63. Tribunal Garantías Constitucionales. Informe 86/87. Pag. 9. Superintendencia de Bancos. Informe 87/88. Pag. 21. Consejo Provincial de Tungurahua. Informe 87/88. Pag. 81. Municipio de Daule. Informe 89/90. Pag. 145. Municipio de Chone. Informe 90/91. Pag. 95. Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Consejo Provincial de El Oro. Informe 91/92. Pag. 150. Municipio de Junín. Informe 91/92. Pag. 196. Consejo Provincial de El Oro. Informe 92/93. Pag. 97. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. Consejo Provincial de Esmeraldas. Informe 92/93. Pag. 199. 395 Municipio de El Puyo. Informe 83/84. Pag. 43. CONACYT. Informe 86/87. Pag. 34. Ministerio de Salud Pública. Informe 87/88. Pag. 120. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 82. Municipio de Putumayo. Informe 92/93. Pag. 20. Municipio de Puebloviejo. Informe 92/93. Pag. 95.


131

29. Impuesto del cinco por mil a la Procuraduría por contratos celebrados, no cancelada, cancelada con fondos de la entidad, o cancelada parcialmente por el contratista involucrado. Perjuicio lo desembolsado por la entidad.397

30. Pago de IVA en facturas de proveedores, no obstante la entidad encontrarse exonerada del impuesto. Perjuicio el impuesto desembolsado.398

31. Falta de retención de impuesto a la renta en la fuente a proveedores, en el pago de facturas. Perjuicio el valor no retenido.399

32. Pagos a concejales, por contratos de obra, provisión u otros conceptos, en contra de la prohibición del Art. 42 de la Ley de Régimen Municipal. Perjuicio el valor de los contratos.400

33. Faltantes de bienes en importaciones, sin notificar a la aseguradora para que cubra el valor del seguro de los faltantes. Perjuicio el valor de los faltantes.401

34. Por permitir la recepción definitiva presunta a un contratista que da lugar a la reclamación administrativa o judicial del contratista. El perjuicio se manifestará en la resolución o sentencia. Sin embargo lo estiman por anticipado.402

35. Los valores pagados a contratistas por la entidad superan a las autorizaciones de giro aprobadas. Se contrajeron compromisos y obligaciones contractuales, sin contar con los cupos de gasto autorizados. Se han realizado egresos contractuales superiores a los presupuestados, sin contar con las autorizaciones de traspasos o incrementos de partidas por parte del Ministerio de Finanzas. Los perjuicios son todos los desembolsos.403

B.- PAGOS EN RELACIONES DE DEPENDENCIA 1. Pluriempleo, o sea percepción de dos (o más) remuneraciones provenientes de funciones, cargos

o empleos desempeñados simultáneamente en instituciones del sector público, no comprendidos en las excepciones. Detectado, los auditores le invitan a renunciar a uno de éllos y liquidan las remuneraciones percibidas. Perjuicio los emolumentos del cargo que renuncian.404

2. Pagos de incrementos salariales al margen de las disposiciones legales. Perjuicio los incrementos.405

3. Por el monto de beneficios laborales estipulados en contratos colectivos a servidores de la entidad que, a juicio de auditores, no están dentro del contrato colectivo. Estiman el perjuicio por el monto de esos beneficios.406

396 Empresa de Agua Potable de Quito. Informe 91/92. Pag. 65. 397 Ministerio de Bienestar Social. Informe 91/92. Pag. 70. Ministerio de Obras Públicas. Informe 92/93. Pag. 202. 398 IETEL R-1. Informe 87/88. Pag. 103. SECAP. Informe 88/89. Pag. 58. Municipio de Rumiñahui. Informe 88/89. Pag. 96. Hospital Vicente Corral. Informe 92/93. Pag. 115. Empresa de Agua Potable de Ambato. Informe 92/93. Pag. 131. 399 Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. Municipio de Puebloviejo. Informe 92/93. Pag. 95. Ministerio de Obras Públicas. Informe 92/93. Pag. 203. 400 Municipio de Guayaquil. Informe 81/82. Pag. 86. Municipio de Baños. Informe 83/84. Pag. 44. Municipio de Pangua. Informe 92/93. Pag. 136. 401 Autoridad Portuaria Guayaquil. Informe 91/92. Pag. 123. 402 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. DINADER. Informe 92/93. Pag. 200. 403 Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 81 404 Universidad Luis Vargas Torres. Informe 84/85. Pag. 94. Municipio de Puyango. Informe 86/87. Pag. 165. Congreso Nacional. Informe 88/89. Pag. 4. Colegio Enrique Noboa Arízaga. Informe 88/89. pag. 102. Colegio Rashid Torbay. Informe 91/92. Pag. 139. 405 Comisión de Tránsito del Guayas. Informe 86/87. Pag. 25. Colegio Nacional Pastaza. Informe 87/88. Pag. 64. IECE. Informe 88/89. Pag. 16. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. CENAPIA. Informe 91/92. Pag. 87. Municipio de Aguarico. Informa 91/92. Pag. 173. Colegio Lenín Avila. Informe 92/93. Pag. 119. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 406 Autoridad Portuaria Esmeraldas. Informe 84/85. Pag. 168. IETEL. Informe 92/93. Página 39.


132

4. Gastos de Representación, de Residencia, Bonificaciones y Subsidios. Décimos tercero, cuarto, quinto, etc. sueldos. Comparan las cuantías y derechos de la base legal con la realidad. Si no coinciden, definen las diferencias que constituyen el perjuicio.407

5. Pago de bonificación por circunstancias geográficas sin que el trabajo de los servidores beneficiarios se desarrolle en otro sitio diferente al de su residencia. Perjuicio lo desembolsado.408

6. Pagos por alimentación y bonificaciones sin sustento legal. Perjuicio lo desembolsado.409 7. Subsidio de antigüedad o por años de servicio que excede del sueldo básico del servidor

beneficiario, o sin derecho por el tiempo. Art. 5 de la Ley de Remuneraciones. Perjuicio conformado por el exceso.410

8. Subsidio familiar que excede por cinco cargas del beneficiario. Art. 3 del DS 3003 RO 418 19/01/65. Perjuicio constituye el exceso.411

9. Pago de vacaciones no gozadas en forma contraria al Art. 43 del Reglamento a la Ley de Servicio Civil. Perjuicio lo desembolsado.412

10. Licencia con sueldo de servidores, por tiempos que exceden a las normas de los Arts. 51 y 53 de la Ley de Servicio Civil. Perjuicio por el pago en el exceso.413

11. Exceso en el pago de dietas a los miembros de los cuerpos colegiados. 25% del sueldo mensual que se le haya asignado por nombramiento: Art. 46 de la Ley de Servicio Civil. Perjuicio por el exceso.414

12. Pago de dietas a los concejales municipales cuando exceden del 25% del sueldo del Alcalde o Presidente del Concejo. Art. 30 de la Ley de Régimen Municipal. Perjuicio por el exceso.415

13. Anticipos de sueldo a servidores de la entidad por sumas consideradas excesivas. Perjuicio los anticipos concedidos.416

407 Dirección de Rehabilitación. Informe 80/81. Pag. 256. INEC. Informe 81/82. Pag. 65. Instituto Nacional de Policía. Informe 81/82. Pag. 67. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 81/82. Pag. 82. SOLCA. Informe 81/82. Pag. 165. Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. CONCOPE. Informe 83/84. Pag. 21. Consejo Provincial de Bolívar. Informe 83/84. Pag. 32. Colegio Luis A. Martínez. Informe 83/84. Pag. 88. Ministerio de Agricultura. Informe 83/84. Pag. 126. Colegio Eloy Alfaro. Informe 84/85. Pag. 106. Colegio Sebastián de Benalcázar. Informe 84/85. Pag. 107. Cancillería. Informe 86/87. Pag. 13. INCRAE. Informe 86/87. Pag. 188. Congreso Nacional. Informe 88/89. Pag. 4. Asociación de Municipalidades. Informe 88/89. Pag. 97. Municipio de Francisco de Orellana. Informe 88/89. Pag. 105. Municipio de Sucre. Informe 90/91. Pag. 93. Municipio de Puyango. Informe 90/91. Pag. 95. IECE. Informe 91/92. Pag. 86. Municipio de Pastaza. Informe 91/92. Pag. 206. Consejo Nacional de Tránsito. Informe 92/93. Pag. 13. Dirección de Salud de Tungurahua. Informe 92/93. Pag. 132. 408 Ministerio de Recursos. Informe 84/85. Pag. 134. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 84/85. Pag. 159. INCRAE. Informe 90/91. Pag. 66. Municipio de Aguarico. Informe 91/92. Pag. 173. Colegio Lenín Avila. Informe 92/93. Pag. 119. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 409 Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. 410 Ministerio Recursos Naturales. Informe 84/85. Pag. 134. Dirección de Registro Civil. Informe 87/88. Pag. 26. 411 Congreso Nacional. Informe 81/82. Pag. 28. INERHI. Informe 83/84. Pag. 174. Hospital Abel Gilbert. Informe 91/92. Pag. 126. 412 Colegio San Pablo. Informe 83/84. Pag. 87. CRM. Informe 90/91. Pag. 63. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. 413 Colegio Vicente Anda Aguirre. Informe 85/86. Pag. 92. 414 IECE. Informe 91/92. Pag. 86. 415 Municipio de Santo Domingo. Informe 92/93. Pag. 12. 416 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 80. Universidad Técnica de Manabí. Informe 83/84. Pag. 82.


133

14. Horas extras en exceso a 48 horas mensuales, en caso de que la relación sea laboral, de carácter individual o regulada por contrato colectivo. Aplican los Arts. 54 y 55 del Código del Trabajo. Perjuicio la diferencia de horas pagadas.417

15. Horas extras en exceso 30 horas mensuales, cuando la relación es de servicio civil. Aplican el Art. 31 del Reglamento a la Ley de Servicio Civil, las Normas de Restricción del Gasto Público y las Disposiciones Generales del Presupuesto. Perjuicio la diferencia de horas pagadas.418

16. Pago de horas extras dentro de los límites, sin demostrar documentadamente la necesidad impostergable de realizar labores fuera del horario normal. Perjuicio lo desembolsado.419

17. Pago de horas extras a servidores de la entidad, sin que se evidencie que hubiesen trabajado más del tiempo normal. Perjuicio lo desembolsado.420

18. Declaratorias de comisión de servicios con viáticos. Chequean los días de comisión con los días en la tarjeta de asistencia; o verifican con técnicas de auditoría si la comisión real ha sido por menos días. Prevalece la firma en la tarjeta o el resultado de la investigación. Calculan así los días incumplidos de la comisión de servicio. Perjuicio los viáticos diarios pagados en exceso.421

19. Pago de viáticos en cuantía normal, pero sin la debida documentación de soporte que evidencie la comisión y su conveniencia. Perjuicio lo desembolsado.422

Ministerio de Agricultura. Informe 83/84. Pag. 121. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 84/85. Pag. 64. INIAP. Informe 84/85. Pag. 131. Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5. Colegio Mixto Cascol. Informe 85/86. Pag. 85. DINACE. Informe 86/87. Pag. 85. Colegio República de México. Informe 86/87. Pag. 96. Colegio Enrique Gil Gilbert. Informe 86/87. Pag. 99. Municipio de Tena. Informe 86/87. Pag. 160. Corte Suprema de Justicia. Informe 87/88. Pag. 13. Colegio Juan Bautista Vásquez. Informe 87/88. Pag. 63 Colegio Nacional Pastaza. Informe 87/88. Pag. 64. Instituto Nacional de Policía. Informe 88/89. Pag. 11. Universidad Luis Vargas Torres. Informe 89/90. Pag. 106. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 89/90. Pag. 137. Consejo Provincial de Esmeraldas. Informe 89/90. Pag. 138. Ministerio de Gobierno. Informe 90/91. Pag. 57. Municipio de Colta. Informe 90/91. Pag. 92. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 92/93. Pag. 34. FODUR. Informe 92/93. Pag. 87. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 Ministerio de Finanzas. Informe 92/93. Pag. 212. 417 Consejo Provincial del Guayas. Informe 88/89. Pag. 71. IETEL. Informe 92/93. Página 39. 418 SOLCA. Informe 81/82. Pag. 165. Presidencia de la República. Informe 84/85. Pag. 11. Colegio Benito Suárez. Informe 84/85. Pag. 107. Colegio El Carmen. Informe 84/85. Pag. 107. Autoridad Portuaria de Guayaquil. Informe 84/85. Pag. 164. Colegio 21 de Julio. Informe 87/88. Pag. 64. Congreso Nacional. Informe 88/89. Pag. 4. Hospital Abel Gilbert. Informe 91/92. Pag. 126. 419 Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. 420 Colegio Teodoro Gómez. Informe 91/92. Pag. 92. Colegio Alejo Lascano. Informe 91/92. Pag. 197. 421 Dirección de Rehabilitación. Informe 80/81. Pag. 255. Tribunal Electoral de Cotopaxi. Informe 81/82. Pag. 315. Cancillería. Informe 80/81. Pag. 257. Municipio de Tisaleo. Informe 91/92. Pag. 168. ENAC. Informe 92/93. Pag. 116. 422 PREDESUR. Informe 80/81. Pag. 148. IETEL. Informe 80/81. Pag. 221. Colegio Angel Polibio Chávez. Informe 83/84. Pag. 87. Universidad Luis Vargas Torres. Informe 84/85. Pag. 95. Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5. SECAP. Informe 88/89. Pag. 58. Universidad Técnica de Manabí. Informe 90/91. Pag. 111. Municipio de Salinas. Informe 91/92. Pag. 133. Municipio de Daule. Informe 91/92. Pag. 136. Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Municipio de Tisaleo. Informe 91/92. Pag. 167.


134

20. Pago de pasajes aéreos sin evidencias de su utilización en el cumplimiento de comisiones de servicio autorizadas. Perjuicio lo desembolsado.423

21. Pago de pasajes y viáticos por comisiones al exterior, sin contar con la documentación necesaria que posibilite establecer las condiciones de las invitaciones relativas al financiamiento del gasto del invitado. Perjuicio lo desembolsado.424

22. Pago de pasajes y viáticos a miembros de cuerpos colegiados, cuando éstos actúan en representación de entidades miembros. Sostienen los auditores que dicho pago debe ser hecho por la autoridad nominadora y no por la entidad a cuyo cuerpo colegiado actúa el representante. Perjuicio lo desembolsado.425

23. Pagos de viáticos y subsistencias sin motivo real o por sobre el límite máximo fijado por el Ministerio de Finanzas. Perjuicio por el desembolso o la diferencia.426

24. Viáticos para cinco personas para realizar gestiones oficiales fuera de la ciudad sede de la entidad, que pudieron llevarse a cabo con una sóla de éllas. Perjuicio el valor de viáticos de cuatro personas.427

25. Viajes al exterior en comisión de servicio, sin que preceda la autorización de la máxima autoridad o Secretario General de la Administración y el informe previo de la Dirección Nacional de Personal referente a la necesidad y conveniencia de la comisión. Art. 38 de la Ley de Servicio Civil. Perjuicio lo desembolsado.428

26. Compra en el mercado libre de divisas para entregar a servidores declarados en comisión de servicio en el exterior, cuando la cotización oficial del Banco Central era menor. Perjuicio por la diferencia entre las cotizaciones.429

27. Valor de pasajes y viáticos a personas ajenas a la entidad, sin que preceda relación de dependencia. Perjuicio lo desembolsado.430

28. Subrogación por 2 años; encargo por 90 días. Perjuicios son las diferencias de sueldos y bonificaciones del subrogado percibidas por el subrogante.431

Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. Municipio de Pallatanga. Informe 92/93. Pag. 173. 423 Jefatura de Salud de Galápagos. Informe 83/84. Pag. 111. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. 424 Municipio de Santo Domingo. Informe 82/83. Pag. 116. Universidad Técnica de Manabí. Informe 83/84. Pag. 82. Municipio de Rumiñahui. Informe 88/89. Pag. 96. Congreso Nacional. Informe 92/93. Pag. 14. 425 Asociación de Municipalidades. Informe 88/89. Pag. 97. IECE. Informe 91/92. Pag. 86. 426 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. DINADER. Informe 82/83. Pag. 148. Municipio de Sucumbíos. Informe 83/84. Pag. 42. Ministerio de Salud. Informe 83/84. Pag. 109. INERHI. Informe 83/84. Pag. 173. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 84/85. Pag. 159. Autoridad Portuaria de Guayaquil. Informe 84/85. Pag. 164. Colegio Nacional Chordeleg. Informe 85/86. Pag. 94. Colegio Nuevo Rocafuerte. Informe 85/86. Pag. 101. Congreso Nacional. Informe 90/91. Pag. 49. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. CENAPIA. Informe 91/92. Pag. 87. Colegio Alejo Lascano. Informe 91/92. Pag. 197. Municipio de Puebloviejo. Informe 92/93. Pag. 95. Municipio La Joya de los Sachas. Informe 92/93. Pag. 138. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 427 Municipio de Alausí. Informe 90/91. Pag. 89. 428 Registro Civil. Informe 82/83. Pag. 53. Procuraduría General del Estado. Informe 90/91. Pag. 49. FERTISA. Informe 90/91. Pag. 85. Universidad Técnica de Manabí. Informe 90/91. Pag. 111. Ministerio de Agricultura. Informe 91/92. Pag. 65. CETUR. Informe 92/93. Pag. 36. 429 ESPOL. Informe 83/84. Pag. 76. CETUR. Informe 92/93. Pag. 36. 430 Municipio de Catamayo. Informe 92/93. Pag. 152. 431 Empresa Ferrocarriles Estado. Informe 84/85. Pag. 157. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 74. Hospital Isidro Ayora. Informe 90/91. Pag. 60. IECE. Informe 91/92. Pag. 86. Municipio de Aguarico. Informe 91/92. Pag. 173.


135

29. Celebración y pago de contratos por servicios ocasionales sin sujetarse a la Ley de la materia; o sin que se evidencia la imperiosa necesidad de contratación. Perjuicio todo el valor desembolsado.432

30. Contratación de personal administrativo ocasional, con cargo a la partida de jornales. Perjuicio lo desembolsado.433

31. Entrega de beneficios económicos a las Asociaciones de Empleados de las entidades, sin base legal. Perjuicio lo desembolsado.434

32. Desembolsos para pago de créditos particulares del personal de la entidad en varias casas comerciales, sin que esos valores se descuenten del rol de pagos. Perjuicios los desembolsos.435

33. Préstamos en dinero a los sindicados, asociaciones, clubs y otras organizaciones gremiales o sociales de la entidad, o sus servidores para la adquisición de mercancías en casas comerciales. Perjuicios el valor de la tarjeta de membresía y el préstamo no reintegrado.436

34. Diferencias de remuneraciones a funcionarios de otras entidades que se encontraban en comisión de servicio en la entidad bajo control: Ley de Servicio Público Obligatorio dada por DS 18 RO 10 de 29 de febrero de 1972. Perjuicio por la diferencia.437

35. Pago de remuneraciones a choferes y operadores de maquinaria, con nombramiento, a pesar de que un buen porcentaje de los vehículos y maquinaria a su cargo se encuentra paralizada por desperfectos mecánicos. Perjuicio las remuneraciones desembolsadas.438

36. Tolerar o consentir que el becario de una entidad incumpla, total o parcial, el contrato de prestación de servicios que, por un plazo obligatorio, celebró para compensar la beca, sin tomar ninguna acción competente. El perjuicio se estima el monto de los sueldos percibidos durante su beca.439

37. Honorarios a servidores públicos por su participación en recaudaciones procedentes del ejercicio de la jurisdicción coactiva de la entidad bajo dependencia. Perjuicio los honorarios lo desembolsados.440

38. Intereses y multas por pagos inoportunos de aportes patronal e individual, fondo de reserva, y descuentos de préstamos quirografarios o hipotecarios, en favor del IESS. Perjuicio los intereses y multas.441

Hospital Isidro Ayora. Informe 91/92. Pag. 181. IETEL. Informe 92/93. Pag. 39. 432 Congreso Nacional. Informe 81/82. Pag. 29. Municipio de Rumiñahui. Informe 81/82. Pag. 106. Municipio de El Puyo. Informe 83/84. Pag. 43. Municipio de Manta. Informe 83/84. Pag. 46. IETEL R-2. Informe 83/84. Pag. 189. Municipio de Riobamba. Informe 86/87. Pag. 146. Municipio de Tena. Informe 86/87. Pag. 160. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 89/90. Pag. 137. IECE. Informe 91/92. Pag. 85. 433 INCRAE. Informe 91/92. Pag. 206. 434 Consejo Provincial de Imbabura. Informe 81/82. Pag. 82. Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. Casa de la Cultura. Informe 82/83. Pag. 153. IECE. Informe 91/92. Pag. 85. 435 Colegio San Camilo. Informe 91/92. Pag. 146. 436 DINACE. Informe 86/87. Pag. 87. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 92/93. Pag. 34. 437 Congreso Nacional. Informe 80/81. Pag. 30. Ministerio de Recursos Naturales. Informe 84/85. Pag. 134. 438 Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 195. 439 INIAP. Informe 84/85. Pag. 132. 440 Municipio de ... Informe 83/84. Pag. 49. IERAC. Informe 85/86. Pag. 108. 441 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. CONCOPE. Informe 83/84. Pag. 21. Colegio Angel Polibio Chávez. Informe 83/84. Pag. 87. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 84/85. Pag. 66. Colegio Rumiñahui. Informe 84/85. Pag. 106. Colegio Juan Bautista Vásquez. Informe 84/85. Pag. 108. Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5. Colegio Nacional Solano. Informe 85/86. Pag. 83. Colegio Nuevo Rocafuerte. Informe 85/86. Pag. 101. Colegio Nacional Amazonas. Informe 86/87. Pag. 104. Universidad de Guayaquil. Informe 86/87. Pag. 108. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 75. Municipio de Chone. Informe 88/89. Pag. 93.


136

C.- CAJA BANCOS 1. Falta total o parcial de documentación sustentatoria que justifiquen la legalidad y propiedad de los

desembolsos, por pagos de valores hechos a beneficiarios por cheques girados por la entidad y cancelados por el Banco girado. Perjuicio los desembolsos sin documentación sustentatoria.442

Asociación de Municipalidades. Informe 88/89. Pag. 97. Consejo Provincial de Esmeraldas. Informe 89/90. Pag. 139. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. Colegio Teodoro Gómez. Informe 91/92. Pag. 92. INIAP. Informe 91/92. Pag. 68. Colegio Rashid Torbay. Informe 91/92. Pag. 139. Municipio de Paute. Informe 91/92. Pag. 160. Municipio de Tisaleo. Informe 91/92. Pag. 168. Municipio de Aguarico. Informe 91/92. Pag. 173. Municipio de Zamora. Informe 91/92. Pag. 185. Municipio de Junín. Informe 91/92. Pag. 196. Colegio Alejo Lascano. Informe 91/92. Pag. 197. Municipio de Putumayo. Informe 92/93. Pag. 20. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 92/93. Pag. 58. Municipio La Joya de los Sachas. Informe 92/93. Pag. 139. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 442 Ministerio de Trabajo. Informe 80/81. Pag. 256. Instituto Nacional de Policía. Informe 81/82. Pag. 66. Instituto de Capacitación, Pastaza. Informe 81/82. Pag. 77. Municipio de Paute. Informe 81/82. Pag. 113. Dirección de Registro Civil. Informe 82/83. Pag. 52. Municipio de Santo Domingo. Informe 82/83. Pag. 116. Municipio de Colta. Informe 83/84. Pag. 40. Municipio de Putumayo. Informe 83/84. Pag. 42. Junta de Defensa Civil del Guayas. Informe 84/85. Pag. 60. Ministerio de Trabajo. Informe 84/85. Pag. 81. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 84/85. Pag. 157. Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5 Ministerio de Bienestar Social. Informe 85/86. Pag. 22. Colegio Nacional Chordeleg. Informe 85/86. Pag. 94. Municipio de Guayaquil. Informe 86/87. Pag. 125. Municipio de Tena. Informe 86/87. Pag. 160. INEMIN. Informe 88/89. Pag. 33. Municipio de Espejo. Informe 88/89. Pag. 95. Municipio de Rumiñahui. Informe 88/98. Pag. 96. Municipio de Yaguachi. Informe 88/89. Pag. 101. Municipio de Samborondón. Informe 88/89. Pag. 101. Colegio Hispano América. Informe 88/89. Pag. 106. Universidad Luis Vargas Torres. Informe 98/90. Pag. 105. Municipio de Quevedo. Informe 90/91. Pag. 89. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94. Universidad Técnica de Manabí. Informe 90/91. Pag. 111. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 75. Municipio de Balzar. Informe 91/92. Pag. 137. Municipio de Lago Agrio. Informe 91/92. Pag. 77. Consejo Provincial del Guayas. Informe 91/92. Pag. 130. Colegio San Camilo. Informe 91/92. Pag. 146. Municipio de Marcabelí. Informe 91/92. Pag. 150. Consejo Provincial de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 171. Colegio Tena. Informe 91/92. Pag. 176. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. Dirección de Registro Civil. Informe 92/93. Pag. 10. Feria Integración Fronteriza. Informe 92/93. Pag. 17. Facultad de Medicina, U. Central. Informe 92/93. Pag. 31. Facultad Medicina U. Central. Informe 92/93. Pag. 36. Municipio de Esmeraldas. Informe 92/93. Pag. 57. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 92/93. Pag. 58. Colegio Los Babahoyos. Informe 92/93. Pag. 96. Colegio 12 de Febrero. Informe 92/93. Pag. 139. Municipio de Sucre. Informe 92/93. Pag. 167.


137

2. Valor de notas de débito del Banco girado por cheques protestados de la entidad. Perjuicio el valor de las notas de débito.443

3. Roles de pago incluyendo personas fallecidas, que se separaron de la entidad o simplemente que no tienen ninguna relación de dependencia. Perjuicio lo desembolsado.444

4. Cheques girados a pagadores o habilitados para que puedan pagar la nómina mensual de sueldos y salarios en dinero efectivo a servidores sujetos al Código del Trabajo. Perjuicio cuando hay discrepancias con el totales del cheque y del rol firmado y por la diferencia.445

5. Recepción por la entidad de cheques y, luego, protestados, por cualquier causa, sin que el funcionario involucrado haya realizado ninguna gestión para la recuperación de su valor. Perjuicio por el valor de los cheques protestados.446

6. Títulos de crédito prescritos y no recaudados por falta de acción eficiente. Perjuicio el valor de los títulos.447

7. Efectuar pagos sin contar con la partida o disponibilidad presupuestaria correspondiente, utilizando fondos de otras partidas. Perjuicio los desembolsos.448

8. Intereses con motivo del depósito bancario de fondos de la entidad en cuentas corrientes particulares, supuesto la devolución del valor a la cuenta oficial. Perjuicio los intereses a quien depositó el cheque.449

9. Pago de facturas, planillas, recibos, roles, etc., por bienes o servicios prestados, en forma duplicada. Perjuicio el segundo pago.450

443 ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 104. Municipio de Espejo. Informe 88/89. Pag. 95. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94 Municipio de Gonzanamá. Informe 90/91. Pag. 96. Hospital Abel Gilbert. Informe 91/92. Pag. 126. Colegio Rashid Torbay. Informe 91/92. Pag. 139. Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Municipio de Esmeraldas. Informe 92/93. Pag. 57. Municipio de Machala. Informe 92/93. Pag. 98. Municipio de Sucre. Informe 92/93. Pag. 167. 444 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. 445 Ministerio de Agricultura. Informe 83/84. Pag. 127. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94. Municipio de Esmeraldas. Informe 91/92. Pag. 104. Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. Municipio de San Cristóbal. Informe 91/92. Pag. 152. 446 SNALME. Informe 80/81. Pag. 115. ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 101. Colegio Nuevo Rocafuerte. Informe 85/86. Pag. 100. Ministerio de Bienestar Social. Informe 86/87. Pag. 47. ENAC. Informe 87/88. Pag. 87. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 73. Universidad Técnica del Norte. Informe 91/92. Pag. 90. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. 447 Municipio de Paute. Informe 81/82. Pag. 114. Municipio de Calceta. Informe 83/84. Pag. 55. Empresa de Agua Potable de Quito. Informe 83/84. Pag. 57. Empresa de Agua Potable de Loja. Informe 83/84. Pag. 59. Municipio de Jipijapa. Informe 84/85. Pag. 74. Municipio de Gonzanamá. Informe 84/85. Pag. 75. Municipio de Espejo. Informe 88/89. Pag. 96. Municipio de Cotacachi. Informe 90/91. Pag. 92. Municipio de Otavalo. Informe 91/92. Pag. 89. Municipio de Zamora. Informe 91/92. Pag. 185. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Municipio de Cuenca. Informe 92/93. Pag. 113. 448 Casa de la Cultura del Guayas. Informe 80/81. Pag. 107. Colegio Angélica Idrobo. Informe 84/85. Pag. 107. Comisión de Tránsito del Guayas. Informe 86/87. Pag. 25. Colegio República de México. Informe 86/87. Pag. 96. Colegio Enrique Gil Gilbert. Informe 86/87. Pag. 99. Municipio de Tisaleo. Informe 91/92. Pag. 167. Municipio de Junín. Informe 91/92. Pag. 196. Consejo Provincial de Pichincha. Informe 92/93. Pag. 15. 449 Colegio Ciudad de Cuenca. Informe 85/86. Pag. 96. Hospital de Tena. Informe 92/93. Pag. 138. 450 Empresa Suministros del Estado. Informe 82/83. Pag. 99.


138

10. Utilización de recursos financieros en compra de bienes, u otros fines, en contra del objeto para el cual fueron transferidos y acreditados los fondos. Perjuicios los desembolsos.451

11. Gastos injustificados aplicados a la Caja Chica, en contra o en ausencia de normativa de uso. Perjuicios los gastos.452

12. Intereses y multas por pagos inoportunos de servicios (luz, agua, teléfonos, etc) recibidos por la entidad, o del impuesto a la renta descontado a los servidores. Perjuicio los intereses y multas.453

13. Faltante de ingreso a la cuenta oficial de transferencias o cheques entregados a la entidad por otras entidades públicas o privadas. Perjuicio el faltante.454

14. La entidad solicitó un préstamo a un comerciante de la localidad, sin suscribir documento alguno y pagó intereses excesivos en perjuicio de la entidad. Perjuicio los intereses excesivos.455

15. Transferencia de fondos a otras entidades públicas, gremios, comunidades, etc., con destino específico, sin atribución legal o sin haber controlado la entidad la correcta utilización y destino por parte del beneficiario. Perjuicio lo desembolsado.456

16. Inoportunidad en los trámites de desaduanización que ocasiona el pago de tasas portuarias, de almacenaje y de aduanas en perjuicio de los intereses institucionales. Evalúan el perjuicio y glosan su monto.457

17. El pago de tributos aduaneros fuera de los plazos establecidos en la ley, ocasiona costos adicionales a las importaciones y por ende perjuicios a la entidad. Perjuicio los costos adicionales.458

18. Falta de entrega a los beneficiarios de los valores recibidos con cargo a terceros: impuestos cobrados por un municipio con cargo a otra municipalidad. Impuestos adicionales a los municipales cuyo sujeto activo es otra entidad pública, etc. Perjuicio los valores no entregados.459

D.- BIENES NACIONALES, INVENTARIOS, ESPECIES VALORADAS 1. Reparación de vehículos oficiales accidentados. Perjuicio la reparación en todo el valor o en la

parte no cubierta por el seguro.460 Municipio de Sucumbíos. Informe 83/84. Pag. 41. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. 451 Feria Integración Fronteriza. Informe 92/93. Pag. 17. 452 ESPOL. Informe 83/84. Pag. 75. ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 98. Ecuatoriana de Aviación. Informe 83/84. Pag. 199. Municipio de Loja. Informe 86/87. Pag. 156. ENPROVIT. Informe 91/92. Pag. 66. Colegio Rashid Torbay. Informe 91/92. Pag. 139. 453 Colegio República de México. Informe 86/87. Pag. 96. Defensa Civil del Guayas. Informe 87/88. Pag. 22. INIAP. Informe 91/92. Pag. 68. Municipio de Mera. Informe 91/92. Pag. 207. 454 Colegio Hualcopo Duchicela. Informe 83/84. Pag. 88. 455 Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. 456 Municipio de Santa Isabel. Informe 84/85. Pag. 71. Municipio de Alausí. Informe 91/92. Pag. 201. Consejo Provincial de El Oro. Informe 92/93. Pag. 97. 457 Dirección de Rehabilitación. Informe 80/81. Pag. 256. Empresa de Agua Potable de Quito. Informe 83/84. Pag. 57. DINACE. Informe 92/93. Pag. 33. 458 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 86. 459 Consejo Provincial de Los Ríos. Informe 80/81. Pag. 51. Municipio de Esmeraldas. Informe 80/81. Pag. 79. Comisión de Tránsito del Guayas. Informe 81/82. Pag. 71. Municipio de Jipijapa. Informe 81/82. Pag. 100. Municipio de Rumiñahui. Informe 81/82. Pag. 105. Municipio de Chone. Informe 86/87. Pag. 136. Municipio de Tena. Informe 86/87. Pag. 160. Municipio de Quevedo. Informe 90/91. Pag. 89. Municipio de Salinas. Informe 91/92. Pag. 133. Municipio de Daule. Informe 91/92. Pag. 136. Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. 460 Ministerio de Obras Públicas. Informe 80/81. Pag. 217.


139

2. Destrucción o daños de equipo y maquinaria por falta de mantenimiento preventivo divulgado en los manuales técnicos del proveedor. Perjuicio el valor del bien o de su reparación.461

3. Caducidad de la garantía técnica del proveedor, por manipulación no autorizada de partes y piezas de equipos sujetos a garantía. Perjuicio el valor de la reparación.462

4. Bienes oficiales robados sin que el custodio o responsable haya iniciado el juicio penal por denuncia, y, además, en este caso, no haya obtenido la conclusión del juicio penal, por sobreseimiento o condena, para dar de baja contable al bien. Perjuicio el valor del bien valorizado al valor actual, según cotizaciones de proveedores.463

5. Remates y bajas de bienes muebles de propiedad de la entidad, sin dar cumplimiento al Reglamento de Bienes del Sector Público. Perjuicio el valor del remate y bajas.464

6. Préstamos de maquinaria y equipos para fines ajenos al servicio público, causa un perjuicio a la entidad, estimado por los auditores.465

7. Anulación de títulos de crédito, por reclamos de contribuyentes u otras razones, sin derecho según los auditores, por dejar la entidad de percibir dichos valores. Perjuicio el valor de los títulos anulados.466

8. Títulos de crédito emitidos por orden de la Contraloría en concepto de responsabilidades administrativas y civiles a cargo de servidores del régimen municipal, que por no haberse iniciado ningún proceso de recaudación se encuentran a punto de prescribir. Perjuicio el valor de los títulos.467

E.- GASTOS SUPERFLUOS 1. Gastos por invitaciones, compromisos, agasajos, obsequios, flores, acuerdos de condolencia, etc.

Perjuicio lo desembolsado.468 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 78. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 84/85. Pag. 67. Municipio de Yacuambi. Informe 84/85. Pag. 76. Consejo Provincial de Tungurahua. Informe 87/88. Pag. 82. Ministerio de Gobierno. Informe 90/91. Pag. 59. Municipio de Aguarico. Informe 90/91. Pag. 101. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. Municipio de El Empalme. Informe 91/92. Pag. 135. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 194. Dirección de Registro Civil. Informe 92/93. Pag. 10. FODUR. Informe 92/93. Pag. 87. Consejo Provincial de El Oro. Informe 92/93. Pag. 97. IEOS. Informe 92/93. Pag. 118. 461 Municipio de Puebloviejo. Informe 92/93. Pag. 96. 462 Gobernación de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 170. 463 Ministerio de Salud Pública. Informe 86/87. Pag. 51. Municipio de Urbina Jado. Informe 91/92. Pag. 138. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. Programa Nacional del Café. Informe 91/92. Pag. 193. ENAC. Informe 92/93. Pag. 116. Colegio Daniel Córdova. Informe 92/93. Pag. 117. Municipio de Santiago. Informe 92/93. Pag. 122. 464 Universidad Luis Vargas Torres. Informe 84/85. Pag. 98. Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Presidencia de la República. Informe 86/87. Pag. 7. Ministerio de Salud Pública. Informe 86/87. Pag. 49. Municipio de Loja. Informe 86/87. Pag. 157. Congreso Nacional. Informe 90/91. Pag. 49. Municipio de Balzar. Informe 91/92. Pag. 137. 465 Municipio de Puyango. Informe 90/91. Pag. 95. Municipio de Gonzanamá. Informe 90/91. Pag. 97. Municipio de Zapotillo. Informe 90/91. Pag. 98. Municipio de Aguarico. Informe 90/91. Pag. 101. 466 Municipio de Guaranda. Informe 83/81. Pag. 38. Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 74. Municipio de Machala. Informe 92/93. Pag. 98. 467 Consejo Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 468 Ministerio de Trabajo. Informe 80/81. Pag. 255. SECAP. Informe 80/81. Pag. 256. INEC. Informe 81/82. Pag. 65. CENAPIA. Informe 81/82. Pag. 205.


140

2. Adquisición de trofeos y uniformes deportivos. Perjuicio el desembolso.469 3. Gastos de publicidad y propaganda de imagen de la entidad Perjuicio lo desembolsado.470 4. Tarjetas VIP para transporte aéreo. Ley de Regulación y Control de Gasto Público. Normas de

Restricción del Gasto Público. Perjuicio lo desembolsado.471 5. Destinar bienes o fondos públicos para atender asuntos ajenos a los intereses institucionales.

Perjuicio lo desembolsado.472 6. Donaciones en dinero o en bienes a fundaciones sin que preceda relación contractual, o a

instituciones de beneficencia, escuelas, colegios, etc., públicas o privados, o a ciudadanos indigentes, en contra del objetivo principal de la entidad. Perjuicio lo desembolsado.473

7. Charter de transportes aéreos para observaciones aéreas de eventos políticos, culturales, accidentes, terremotos, etc. sin que la entidad tenga ninguna función que cumplir. Perjuicio lo desembolsado.474

F.- OTROS 1. Pago a tramitadores para la matriculación de vehículos oficiales. Perjuicio lo desembolsado.475

Casa de la Cultura. Informe 82/83. Pag. 154. Municipio de Baños. Informe 83/84. Pag. 44. Municipio de Calceta. Informe 83/84. Pag. 53. Colegio Nacional Montalvo. Informe 83/84. Pag. 90. Ministerio de Salud. Informe 83/84. Pag. 109 CREA. Informe 83/84. Pag. 140. IETEL R-2. Informe 83/84. Pag. 189. Colegio Juan Bautista Vásquez. Informe 84/85. Pag. 108. Municipio de Aguarico. Informe 85/86. Pag. 73. CONACYT. Informe 86/87. Pag. 34. Colegio Luis Ulpiano de la Torre. Informe 87/88. Pag. 63. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 75. CRM. Informe 87/88. Pag. 93. Asociación de Municipalidades. Informe 88/89. Pag. 97. Municipio de Francisco de Orellana. Informe 88/89. Pag. 105. CRM. Informe 90/91. Pag. 63. FERTISA. Informe 90/91. Pag. 85. CENAPIA. Informe 91/92. Pag. 87. Colegio Teodoro Gómez. Informe 91/92. Pag. 92. Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Colegio Tena. Informe 91/92. Pag. 176. Municipio de Zamora. Informe 91/92. Pag. 185. FODUR. Informe 92/93. Pag. 87. Municipio de Manta. Informe 92/93. Pag. 163. 469 Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 75. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. 470 ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 103. CETUR. Informe 92/93. Pag. 37. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 471 IETEL. Informe 92/93. Página 39. 472 ENPROVIT. Informe 80/81. Pag. 141. Junta de Defensa Civil de Manabí. Informe 84/85. Pag. 63. SNALME. Informe 84/85. Pag. 86. Colegio Gabriela Mistral. Informe 84/85. Pag. 107. Colegio Nacional Chordeleg. Informe 85/86. Pag. 94. Municipio de Loja. Informe 86/87. Pag. 157. Municipio de Alausí. Informe 90/91. Pag. 89. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 82. Consejo Provincial de El Oro. Informe 91/92. Pag. 150. Municipio de Marcabelí. Informe 91/92. Pag. 150. ENPROVIT. Informe 91/92. Pag. 157. FODUR. Informe 92/93. Pag. 87. Municipio La Joya de los Sachas. Informe 92/93. Pag. 138. Municipio de Catamayo. Informe 92/93. Pag. 152. 473 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. Municipio de Baños. Informe 83/84. Pag. 44. Universidad Técnica de Manabí. Informe 83/84. Pag. 85. 474 Tribunal Electoral de Pastaza. Informe 92/93. Pag. 176. 475 Empresa Agua Potable Ambato. Informe 92/93. Pag. 131.


141

2. Llamadas de larga distancia, nacional e internacional, hecho por personal de la entidad, o terceros, por asuntos no oficiales o no siendo autorizados para uso de teléfonos de la entidad. Utilizan procedimientos de auditoría para la identificación del personal no autorizado. Perjuicio los pagos.476

3. No cobro de intereses en ventas a plazos de bienes, mercaderías o servicios de empresas públicas. Perjuicio los intereses no cobrados.477

4. Venta de bienes o servicios de entidades públicas por precios inferiores a los constantes en la lista interna oficial de precios debidamente aprobada. Perjuicio las diferencias.478

5. Contrato con la Compañía ASERMA para el despacho, en Quito, de las asignaciones presupuestarias provenientes del Gobierno Central a favor de la entidad, a pesar de que las transferencias del Gobierno son acreditadas directamente en el Banco Central en la cuenta de la entidad. Perjuicio lo desembolsado.479

6. Cobro de matrículas en establecimientos de educación por montos menores a los aprobados por los niveles de autoridad. Perjuicio son las diferencias.480

7. Caducidad de garantías aduaneras que imposibilitan su cobro, sin que se hayan liquidado y cobrado los tributos exigibles. Perjuicio el tributo afianzado por la garantía aduanera.481

8. Incorrecta aplicación de las partidas arancelarias a bienes importados, se perjudica al fisco por el cobro de derechos arancelarios inferiores a los reales. Perjuicio las diferencias.482

9. Incorrecto cálculo de tasa de almacenaje aduanera. Perjuicio la diferencia con el cálculo correcto.483

10. El monto neto del remate de bienes por medio de la jurisdicción coactiva a deudores tributarios, es inferior al valor de los títulos de crédito, produciéndose por la diferencia un perjuicio a la entidad. Perjuicio la diferencia.484

11. Excesivo consumo de combustibles para la operación de vehículos con relación a kilómetros por galón. Valoran el combustible en exceso como perjuicio.485

12. Aplicación de incorrectos parámetros para calcular el destare, evaporación, manipuleo y pérdidas en productos transportados o recibidos al por mayor y vendidos al detal por el sector público. Recalculan de acuerdo a parámetros, y estiman como perjuicio las diferencias.486

13. Fletes pactados por unidades de distancia o de tiempo, como kilómetro caminado, milla náutica navegada, hora de vuelo, etc. cuando el contratista, utilizando caminos alternativos o distintos medios de transporte cobra por más unidades de las realmente utilizadas. Perjuicio las diferencias reajustadas.487

14. Rellenos con material transportado. Verifican el volumen del material transportado (metros cúbicos) y aprecian si ese volumen se encuentra en el relleno. Cuando no coincide, los perjuicio son las diferencias del valor del volumen faltante.488

476 IETEL R-2. Informe 89/90. Pag. 134. Congreso Nacional. Informe 90/91. Pag. 49. Municipio de Cotacachi. Informe 92/93. Pag. 41. ETAPA. Informe 92/93. Pag. 114. 477 FERTISA. Informe 90/91. Pag. 85. Ministerio de Agricultura. Informe 91/92. Pag. 66. Municipio de Aguarico. Informe 91/92. Página 173. 478 Municipio de Santa Elena. Informe 81/82. Pag. 313. SNALME. Informe 83/84. Pag. 107. Empresa Suministros del Estado. Informe 87/88. Pag. 92. 479 Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94. 480 Universidad Central del Ecuador. Informe 91/92. Pag. 83. 481 Dirección General de Aduanas. Informe 91/92. Pag. 124. 482 Dirección General de Aduanas. Informe 91/92. Pag. 124. 483 Aduanas VIII Distrito. Informe 92/93. Pag. 16. 484 Municipio de Salinas. Informe 91/92. Pag. 133. 485 Consejo Provincial de Los Ríos. Informe 83/84. Pag. 28. Municipio de Chinchipe. Informe 88/89. Pag. 108. INCRAE. Informe 91/92. Pag. 206. CRM. Informe 92/93. Pag. 165. Municipio de Riobamba. Informe 92/93. Pag. 173. 486 ENAC. Informe 84/85. Pag. 123. 487 CRM. Informe 83/84. Pag. 137. Municipio de Sucre. Informe 92/93. Pag. 167. 488 Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Municipio de Junín. Informe 91/92. Pag. 196.


142

LA TELARAÑA LEGAL

ESTUDIO JURIDICO PRESENTADO A CONSIDERACION

DEL FORO

“CONSTRUYENDO CONSENSOS: RESOLVIENDO LA CRISIS”

AUSPICIADO POR ANDE - CIPE

PARTICIPACION DE INVITADOS DE LA SOCIEDAD CIVIL

IBARRA, 25 DE JULIO DE 1999


143

INDICE GENERAL Pag. PRESENTACION 1 1. EL LABERINTO LEGAL 1.1. CONCEPTUALIZACION 3 1.2. LOS LEGISLADORES EN EL PAIS 6 1.2.1 EL CONGRESO NACIONAL 7 1.2.2 EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA 9 1.2.3 LOS MINISTROS DE ESTADO 12 1.2.4 LOS ORGANISMOS DE CONTROL 16 1.2.5 LA JUNTA MONETARIA Y EL BANCO CENTRAL 17 1.2.6 LOS CONSEJOS SUPERIORES O NACIONALES 18 1.2.7 LAS EMPRESAS ESTATALES 25 1.2.8 EL REGIMEN SECCIONAL AUTONOMO 31 1.2.9 OTRAS ENTIDADES U ORGANISMOS PUBLICOS 31 1.3. ESTADISTICAS DE LA TELARAÑA LEGAL 35 1.4. EXPEDICION DE LA NORMATIVA, REFORMAS, DEROGATORIAS 37 1.4.1. PROMULGACION DE LA NORMATIVA 39 1.4.2. REFORMAS Y DEROGATORIAS EXPRESAS 40 1.4.3. DEROGATORIA POR DECISION JUDICIAL 42 1.4.4. REFORMAS Y DEROGATORIAS TACITAS 44 1.4.5. DEROGATORIA POR DECAIMIENTO U OBSOLENSCENCIA 47 1.4.6. DEROGATORIA VIRTUAL 48 1.4.7. DEROGATORIA POR CODIFICACION 48 1.4.8. DEROGATORIA POR INTERPRETACION PROFESIONAL 49 1.5. LA TELARAÑA LEGAL Y LA CORRUPCION 51 1.6. LA TELARAÑA LEGAL Y LAS CODIFICACIONES 53 2. EL SISTEMA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA 2.1. LA ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA ORDINARIA 2.1.1. EL SINDROME DEL JUZGADOR 55 2.1.2. EL DOBLE CRITERIO JUDICIAL 56 2.1.3. EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL 62 2.1.4. LA CAPACIDAD INSTALADA 66


144

2.1.5. EL DICTAMEN DE INCUMPLIMIENTO ANDINO 67 2.1.6. LA MODERNIZACION DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 66 2.2 LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA 2.2.1. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO OFICIAL 71 2.2.2. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR LA CONTRALORIA 73 2.2.2.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CULPOSA 75 2.2.2.2. EL PERJUICIO ECONOMICO 76 2.2.2.3. LA CULPA 80 2.2.2.4. LAS GLOSAS 94 2.2.2.5. LA RECAUDACION DE LAS GLOSAS 98 2.2.3. LA JURISDICCION COACTIVA 100 2.2.4. LOS COMISARIOS MUNICIPALES 101 2.2.5. LA JUSTICIA EN ACTIVIDADES PRIVATIZADAS 104

2.2.6. JUZGAMIENTOS COMO EN BOTICA 106 3. LA ESPERANZA 3.1. LA CODIFICACION DE LAS LEYES 109 3.2. LA DESREGULACION 110 3.3. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ORDINARIA 111 3.4. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA 113 3.5. DEBER DE LAS UNIVERSIDADES 114 3.6. NUESTRA HISTORIA 114 ANEXO 1: NUEVO CODIGO MERCANTIL, ESQUEMA 116 ANEXO 2: PROTOTIPO DE GLOSAS DE LA CONTRALORIA 128


145

INDICE ANALITICO TEMA PAGINA “A” Acto Administrativo Culposo por Acción 78-80-85-87/88 Acto Administrativo Culposo por Omisión 78-80-85-87/88 Acto Jurídico Administrativo Ilegítimo 94 Acto Jurídico Administrativo Legítimo 92-94 ACTVE (Asociación de Canales de Televisión del Ecuador) 21 Acuerdo Ministerial 11-12/13-15 Administración de Justicia 54 Administración de Justicia Ordinaria 108-110 AER (Asociación Ecuatoriana de Radio) 21 AFEME (Asociación de Facultades Ecuatorianas de Medicina) 19 Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) 30 ANDE 65 ANDINATEL 29 ANECAFE 18 ANETA 18 Anexo No. 1: Código Mercantil 107/108-114/125 Anexo No. 2: Prototipos de Glosas de la Contraloría 111-126/141 Astilleros Navales Ecuatorianos (ASTINAVE) 26 Atribuciones Discrecionales 50/51-108 Autoridades Portuarias 32 Autoridades Sanitarias del MAG 64 Autorización Previa 10 Avocación 109 “B” Banco Ecuatoriano de la Vivienda (BEV) 27 Banco Nacional de Fomento 26 Bienes Nacionales, Inventarios, Especies Valoradas (Glosas) 138/139


146

“C” Caja Bancos (Glosas) 135/138 Capacidad Instalada de la Administración de Justicia 65/66 Caso Fortuito 79-82-89 Caso Fortuito Contractual 80 Causalidad Jurídica 89 Causalidad Natural 89/90 CEDEGE 22-23 CENAPIA 50 CENDES 27-50 CLIRSEN 31 CREA 32 CRM 32 Centro de Salud Pecuaria 34 CETUR 33-105 CIPE 65 Clientelismo Político 35 Codificación 107/108 Comisario Municipal 99/101-105-111 Comisario Nacional 63-105-111 Comisario de Salud 63-105 Comisión de Emergencias Médicas 104 Comisión de Tránsito del Guayas 34 Comité de Coordinación Nacional del Programa Cooperativo para el Desarrollo del Trópico Sudamericano 22 CONADE 18-29-31-102 CONASEP 17 Conflictividad Social 5 Consejo Consultivo Nacional de Protección Social 22 Consejo Cooperativo Nacional 22 Consejo Nacional de Alfabetización 20 Consejo Nacional de Archivos 20 Consejo Nacional de Aviación Civil 18 Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT) 49 Consejo Nacional de Deportes 21 Consejo Nacional de Educación 20 Consejo Nacional de Electrificación (CONELEC) 23-104/105 Consejo Nacional de Empleo 23 Consejo Nacional de Estadística y Censos (INEC) 21


147

Consejo Nacional de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano 19 Consejo Nacional de la Judicatura 110/111 Consejo Nacional de Marina Mercante y Puertos 18 Consejo Nacional de Menores 22 Consejo Nacional de Modernización del Estado (CONAM) 23-53-68-97-109-109-111 Consejo Nacional de Población 22 Consejo Nacional de la Radiodifusión y Televisión (CONARTEL) 21 Consejo Nacional de Recursos Hídricos 19 Consejo Nacional de Rehabilitación Social 21 Consejo Nacional de Salarios (CONADES) 20 Consejo Nacional de la Salud 19 Consejo Nacional de Semillas 19 Consejo Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) 23-102/104 Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre 18 Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas (CONUEP) 20 Consejo Nacional de Zonas Francas 19 Consejo de Seguridad Nacional (COSENA) 21 Consejo Superior de Energía 50 Consejo Superior del IESS 17 Contraloría General del Estado 73 Contratación Pública (Glosas) 126/130 Conveniencia Política 37 Corporación de Desarrollo e Investigación Geológica-Minero-Metalúrgica 32 Corporación Financiera Nacional (CNF) 28 Corporación de Apoyo a las Unidades Populares Económicas (CONAUPE) 29 Corporación Regional de Desarrollo de Chimborazo 23 Corporacion Regional de Desarrollo de El Oro 23 Corporacion Regional de Desarrollo de la Sierra Centro 23 Corporación Regional de Desarrollo de la Sierra Norte 23 Control Previo 97 Corrupción Administrativa 50


148

Corte de Justicia Militar 62 Corte de Justicia Policial 62 Corte Nacional de Menores 62 Cuadro Estadístico de la Normativa Legal 36 Cuenta del Rindente 95 Cuentadante 95 Cuenta Contable 95 Culpa 73-79/80-84-89 Culpa Aquiliana 81/82-86 Culpa Contractual 80/81-83/85-90/91 Culpa Extracontractual 80/81-86/87-90/91 “D” Daño Emergente 76 Daño Moral 75-78 Decreto Ejecutivo 9/11 Denegación Tácita 70 Derecho Mercantil 107 Derogación Tácita 43-44 Derogatoria por Codificación 47/48 Derogatoria por Decaimiento 46 Derogatoria por Decisión Judicial 41 Derogatoria Expresa 39/40 Derogatoria por Interpretación Profesional 48 Derogatoria Virtual 47 Determinación de Responsabilidad Civil Culposa 75-78-90-97/98 Dirección Nacional Agropecuaria 64 Dirección Regional de Mineria 105 Director Ejecutivo del Programa Nacional del Banano 63 Director General de Desarrollo Agrícola 63 Director General de Obras Públicas 63-104 Director General de Pesca 64 Director Nacional de Hidrocarburos 105 Director del Parque Nacional Galápagos 64 Director del Programa Nacional del Cacao 64


149

Director Zonal Agropecuario 63 Doble Criterio Judicial 55/56-59/60-69-97-110 Dolo 79 Dolo Contractual 80 “E” EMETEL 23 Empresa de Abonos del Estado 25 ECAPAG 30 Empresa Estatal 24 Empresa Estatal de Aviación (TAME) 29 Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador (PETROECUADOR) 29 Empresa Estatal de Telecomunicaciones 29 Empresa Nacional de Correos 28-49 Empresa Nacional de Ferrocarriles del Estado 25 Empresa Nacional de Leche 25 Empresa Nacional de Semen (ENDES) 26 Empresa Nacional de Talleres Industriales Demostrativos (ENTID) 27 Empresa Pesquera Nacional (EPNA) 26-49 Empresa de Suministros del Estado 25-49 ENAC 27/28-50 ENPROVIT 28-50 Ensamblamiento de Coherencia Legal 7/8 “F” Facultad Normativa del Ejecutivo 9 Facultades de Derecho 112 FENECAFE 18 Finiquito 93/94 Flota Petrolera Ecuatoriana (FLOPEC) 28 FONAPRE 49 Fondo de Inversión Social de Emergencia (FISE) 29 Fuerza Mayor 79-82-89 Funcionarios del Ministerio de Medio Ambiente 63 Funciones Discrecionales 51 Fundamentos de la Responsabilidad Civil Culposa 73 “G” Gastos Superfluos (Glosas) 139/140


150

Glosa 56/61-70-72/73-93/95-97/98 Glosa Culposa 95 Glosa Mecanismo Anticorrupcion 97 Glosas Varias 140/141 “I” IICA (Instituto Interamericano de Ciencas Agrícolas) 22 Impunidad de las Conductas Delincuenciales 5 Imputabilidad Culposa 81/82-85/87-89/90-93 Incumplimiento Andino 66/68 INERHI 50-62/63 INIAP 19 Iniciativa Legislativa 6/7 Instituto para el Desarrollo Regional Amazónico 31 Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas (IECE) 27 Instituto Ecuatoriano de Electrificacion (INECEL) 26 Instituto Ecuatoriano Forestal y de Areas Naturales y Vida Silvestre (INEFAN) 32-50-54 Instituto Ecuatoriano de Normalización (INEN) 33 Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias (IEOS) 34 Instituto Geográfico Militar (IGM) 31 Instituto Nacional Autónomo de Investigaciones Agropecuarias (INIAP) 32 Instituto Nacional de Colonización de la Región Amazónica (INCRAE) 32 Instituto Nacional de Energía (INE) 33 Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical Izquieta Pérez 33 Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología (INAMHI) 31 Instituto Nacional de Nutrición 33 Instituto Nacional de Patrimonio Cultural 33 Instituto Oceanográfico de la Armada (INOCAR) 31 Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA) 31 Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional (ISSPOL) 32


151

Intendente del Parque Nacional 63 Intendente de Policía 63-111 “J” Junta Nacional de Defensa del Artesanado 104 Junta Nacional de Planificación (Véase CONADE) 18 Junta Nacional de la Vivienda 34 Jueces que Dependen de la Función Ejecutiva 62 Juez de Cuentas 94 Jurisdicción Coactiva 100 Justicia Administrativa 70 Justicia de la Contraloría General del Estado 72 Justicia Oral 110 Justicia por Precedentes 69 Juzgadores de la Función Ejecutiva 111 “L” La Caja de Pandora 1-36-107 Legislación Secundaria 53 Legislatura 6 Ley Orgánica de Hacienda 93-96 Lucro Cesante 76-89 “M” Ministro de Agricultura y Ganadería 62/64 Ministerio de Medio Ambiente 104 Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca 63 Ministro de Gobierno 105 Modernización 113 Modernización de la Administración de Justicia 68 MOSTA 97 “N” Nexo Causal 74-81/82-84/85-87-89/9095-97 Normativa Legal 2/3 Normativa Secundaria 17-43/44-47-53-64-106-108 “O”


152

Obsolescencia 46 Ordenanza Cantonal 30 Ordenanza Provincial 30 Ordenanza Tributaria 30 Organismo de Control 15/16 “P” PACIFICTEL 29 Pagos en Relación de Dependencia (Glosas) 130/138 Papeleo 15 Perjuicio Directo 76/78 Perjuicio Económico 72/75-87-89-95 Perjuicio Indirecto 76/78 Perjuicio Negativo 76 Perjuicio Positivo 76 Pirámide de Kelsen 3 Plan Anticorrupción de la Presidencia 97 Plan Nacional Anticorrupción de la Contraloría General del Estado 97 Potestad Judicial 61 Predeterminación de la Responsabilidad Civil Culposa 75-78-90-97/98 Presunción Legal de Confiabilidad y Corrección 92 Presunción de Legalidad y Ejecutoriedad 92 Privatización 112 Procedimiento Procesal Injusto 110 Procedimiento Procesal Inutil 110 Procedimiento Procesal Peligroso 110 Procedimiento Procesal Ritualista 110 Procedimiento Procesal Solemne 110 Programa de Modernización del Despacho Judicial 110 Programa Nacional para el Desarrollo del Sur (PREDESUR) 33 Promulgación de la Normativa 38 Prueba de la Culpa o Carga de la Prueba 90-92-95-97 “R” Recaudación de las Glosas 73-98 Recopilación 107/108


153

Recurso de Amparo 56/60 Recurso de Anulación 41/43 Recurso contra Norma Inconstitucional 41 Reforma Expresa 39/40 Reglamentación de las Leyes 8-16 Reglamento Orgánico Funcional 14/15 Regulaciones del Banco Central 17 Responsabilidad Civil 56/57-74 Responsabilidad Civil Culposa 60/61-72/74-78/79-85/86-88/90-93/94-111 Riesgo de Acierto 37 Rindente o Cuentadante 93-98 “S” SECAP 27 Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA) 63-105 Servicio Nacional de Almacen de Libros (SNALME) 26 Servicio de Rentas Internas 95-98/99 Silencio Administrativo 70/72 Síndrome del Juzgador 54/55 Sistema de Gestión del Despacho 68 Sistema de Herramientas de Productividad 68/69 Sistema de Información Gerencial 68 Sistema de Información Jurídica 69 Sistematización 107/108 Sistematización del Código de Comercio 107 Sociedad Civil 105 SOLCA 19 Subsecretario de Agricultura y Ganadería 63 “T” Telaraña Legal 2-5-50-52-55-107-112-113 Telefonía Celular 102/103 Teniente Político 63 Título de Crédito 95-98 Tradicionalismo del País 37


154

Transparencia para el Crecimiento 51 Transportes Navieros Ecuatorianos (TRANSNAVE) 27 Tribunal de Cuentas 93/94 Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena 65 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 65 “U” UNE 17 Unidad Jurisdiccional 61/62 Unidad Regulatoria 40 “V” Verdad Procesal 110


155

BIBLIOGRAFIA n Alessandri Rodríguez, Arturo.- “Curso de Derecho Civil”.- Redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic H..- Editorial Nascimento.- Santiago de Chile, 1961

n Andrade Noboa, Jorge.- La Caja de Pandora, en el Prólogo de “En la Lucha por el Crudo” de Luis Hidalgo López.- Editorial Voluntad.- Quito, 1981.

n Barros Errázuris, Alfredo.- “Curso de Derecho Civil”.- Editorial Nascimento.- Santiago de Chile, 1932.

n Bielsa, Rafael.- “Principios de Derecho Administrativo”.- Editorial Depalma.- Buenos Aires, Argentina, 1966.

n Bielsa, Rafael.- “Tratado de Derecho Administrativo”.- Editorial Depalma.- Buenos Aires, Argentina, 1955

n Borja y Borja, Ramiro.- “Teoría General del Derecho Administrativo”.- Editorial Pudeleco.- Quito, 1995.

n Borja y Borja, Ramiro.- “Derecho Constitucional Ecuatoriano”.- Editorial Librería Alameda.- Quito, 1979.

n Boulanger, Jean.- “Tratado de Derecho Civil”, según el Tratado de Planiol.- Editorial Ediciones La Ley.- Buenos Aires, Argentina, 1965.

n Calamandrei, Pietro.- “Instituciones de Derecho Procesal Civil”.- Ediciones Jurídicas Europa América.- Buenos Aires, Argentina, 1962.

n Capitant, H..- “Curso Elemental de Derecho Civil”.- Editorial Reus S.A..- Madrid, España, 1924.

n Colin, Ambrosio.- “Curso Elemental de Derecho Civil”.- Editorial Reus S.A..- Madrid, España, 1924.

n Couture, Eduardo J..-“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”.- Ediciones Roque Depalma.- Buenos Aires, Argentina, 1958.

n Champy, James.- “Reingeniería”.- Ediciones Norma.- Colombia, 1994.

n De Trazegnies, Fernando.- “La Responsabilidad Extracontractual”.- Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Peru.- Lima, Perú, 1988.

n Diez, Manuel María.- “El Acto Administrativo”.- Tipográfica Editora Argentina.- Buenos Aires, Argentina, 1957.

n Enciclopedia Jurídica OMEBA.- Editorial Bibliogáfica Argentina.- Buenos Aires, Argentina, 1956.

n Garrigues, Joaquín.- “Curso de Derecho Mercantil”.- Silverio Aguirre Torre, Impresor.- Tomo I, 3ra. Edición.- Madrid, 1959.

n Goldenberg, Isidoro H..- “La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil”.- Editora Astrea.- Buenos Aires, Argentina, 1984.- (Citado por Fernando De Trazegnies).

n Grijalva Garzón, Marco.- “El Proceso Gerencial Ampliado para Modernizar el Estado y Salir de la Crisis”.- Edición Escuela Politécnica del Ejército.- Quito, 1994.

n Hammer, Michael.- “Reingeniería”.- Ediciones Norma.- Colombia, 1994.


156

n Hidalgo López, Luis.- “La Legislación Informal en el Ecuador”.- Editorial Don Bosco.- Quito, 1990.

n Larrea Santos, Ramiro y Otros Autores.- “Corrupción: Epidemia de Fin de Siglo”.- Edición Silva Artesgráficas.- Quito, 1995. Cita a Grondona.

n Larrea Santos, Ramiro.- “Informe al Congreso Nacional”.- Quito, 1990.

n Madariaga Gutiérrez, Monica.- “Derecho Administrativo y Seguridad Jurídica”.- Editorial Jurídica de Chile.- Santiago de Chile, 1965.

n Méndez, Aparicio.- “Notas para un Estudio sobre los Caracteres de la Revocación”.- Ediciones El Siglo Ilustrado.- Montevideo, Uruguay, 1949.

n Messineo, Francesco.- “Manual de Derecho Civil y Comercial”.- Ediciones Jurídicas Europa América.- Buenos Aires, Argentina, 1955.

n Olguín Juárez, Hugo.- “Extinción de los Actos Administrativos”.- Editorial Jurídica de Chile.- Santiago de Chile, 1961.

n Ponce Martínez, Alejandro.- “Inseguridad Jurídica en la Función Judicial”.- Ediciones Fundación Antonio J. Quevedo.- Quito, 1999.

n Puig Peña, Federico.- “Compendio de Derecho Civil Español”.- Ediciones Nauta S.A..- Madrid, España, 1966.

n Ripert, Georges.- “Tratado de Derecho Civil”, según el Tratado de Planiol.- Ediciones La Ley.- Buenos Aires, Argentina, 1965.

n Sánchez-Parga, José.- “Conflicto y Democracia en Ecuador”.- Serie Diálogos.- Ediciones Centro Andino de Acción Popular.- CAAP.- Impresión Albazul Offset.- Quito, 1995.

n Sayages Laso, Enrique.- “Tratado de Derecho Administrativo”.- Editorial Talleres Bianchi Altina.- Montevideo, Uruguay, 1953.

n Somarriva Unduraga, Manuel.- “Curso de Derecho Civil”.- Redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic C..- Editorial Nascimento.- Santiago de Chile, 1961.

n Tobar Donoso, Julio.- “Elementos de Ciencia Política”.- Edición La Prensa Católica.- Quito, 1958.

n Urzúa Ramírez, Carlos Fernando.- “Requisitos del Acto Administrativo”.- Editorial Jurídica de Chile.- Santiago de Chile, 1971.

n Vargas Llosa, Mario.- En el Prólogo “El Otro Sendero” de Hernando de Soto.- Mexico, 1991.

n Vivanco Mendieta, Jorge y Otros Autores.- “Corrupción: Epidemia de Fin de Siglo”.- Edición Silva Artesgráficas.- Quito, 1995.


157

la telaraña legal dr. luis hidalgo...

Documents