La sucesión de empresas: Derechos de trabajadores y afectación de los convenios colectivos

Jesús R. Mercader. Catedrático Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social. UC3M 1

• I. Los presupuestos de la sucesión de empresas en la doctrina jurisprudencial

reciente

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1. Adquisición o transmisión de acciones o participaciones de la sociedad titular de la empresa no tiene eficacia transmisiva.

• STS 20-12-2012 (RJ 11280): la transmisión de participaciones sociales por quienes eran socios de una sociedad de responsabilidad limitada no constituye transmisión de empresa, y por tanto no hay obligación de informar a los representantes de los trabajadores, ni tiene carácter fraudulento puesto que el simple cambio de partícipes en el capital social no altera el régimen de responsabilidad en perjuicio de sus trabajadores.

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2. Externalización de distintas ramas de actividad de una empresa constituye sucesión de empresa

• Cuando se produce una transmisión lícita y real de los medios humanos y materiales necesarios para desarrollar las actividades segregadas

• «DIARIO EL PAÍS, SA»: segregación de las actividades publicitarias, de impresión y de servicios (STS 14-2-2011, RJ 2734).

• «RENFE y ADIF»: segregación (prevista legalmente) de determinadas actividades a entidades mercantiles de nueva creación, con transmisión de elementos esenciales y cartera de clientes. No obsta a la autonomía productiva que las nuevas empresas precisen los servicios de la cedente para realizar su actividad (STS 18-9-2014, RJ 4953)

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3. Despido colectivo y transmisión de empresas, una peculiar interpretación judicial

• Despido colectivo previo no impide apreciar la existencia de transmisión de empresa (STS 18-2-2014 (Rº 108/2013).

• Previa transmisión en la que se dicen incumplidos los requisitos del art. 44 ET vicia de nulidad del posterior despido colectivo (SAN 12-6-2014)

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STS 18-2-2014 , Asunto SODEOIL, SLU

• Despido colectivo previo no impide apreciar la existencia de transmisión de empresa: “existencia de un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET tiene establecidas en materia de sucesión, o sea, de una actuación consistente en la utilización de las previsiones del art. 51 ET- norma de cobertura - para evitar la aplicación del art. 44 de la misma, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 Cc, que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto (despido colectivo) llevado a cabo” (STS 18-2-2014 (Rº 108/2013).

• STSJ Aragón 2-5-2012: La asunción por parte de la nueva contratista de la mayoría de los trabajadores de la antigua, muchos de los cuales habían sido despedidos en base a un ERE, junto con la transmisión de los elementos materiales esenciales para desarrollar la actividad, supone la aplicación de la figura jurídica de la sucesión de empresas. Por tanto, cuando la nueva contratista lleva a cabo el despido de uno de los afectados por el ERE de la primera, la antigüedad a efectos de calcular la indemnización debe ser la fecha en que inicio la prestación de servicios con la citada antigua contratista.

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SAN 12-6-2014, Asunto Coca Cola

• “Se ha producido, por tanto, un completo y manifiesto incumplimiento de las obligaciones de información, consulta y negociación en el supuesto de cambio de titularidad de la empresa. Y no se trata de un incumplimiento situado en el pasado (…) es un incumplimiento que se mantiene en el presente y se proyecta sobre el periodo de consultas del despido colectivo, porque en ese momento la información y documentación sobre la constitución del grupo era todavía incompleta”.

• Añaden que la forma de proceder “al constituir el ámbito del despido sin ni siquiera haber informado a los trabajadores del cambio de empresario no puede en modo alguno considerase conforme con una mínima exigencia de buena fe negocial. Concurre por ello causa de nulidad del despido colectivo

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4. La consolidada doctrina de la “sucesión de plantillas” como supuesto del art. 44 ET: Presupuestos de aplicación

• 1. Traspaso significativo (cuantitativo o cualitativo) de trabajadores cuando se trata de actividades que descansan en la mano de obra.

• 2. Identidad subjetiva del personal traspasado.

• 3. Continuidad no interrumpida de la actividad.

• 4. Focalizada en el ámbito en el que se produce la continuidad en la prestación de servicios. 8

A) “Traspaso significativo” en términos cuantitativos

U.T.E. Servicios Aeropuerto de Barajas: “… el hecho de que la recurrente ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos […] al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla, a la par que los trabajos de jardinería, mudanzas, peonaje, control de acceso y de circulación, así como los de facturación no requieren por lo general una gran inversión en muebles y máquinas, sino, principalmente, en capital humano. (SSTS 7-12-2011, RJ 106/12 y 28-2-2012, RJ 4026).

Asunto Securitas-Eulen (SSTS 28-2-2013, RJ 2398 y 5-3-2013, RJ 3649): Eulen suscribió nuevos contratos con 7 de los 9 trabajadores que prestaban servicios en la contrata con la empresa saliente. 9

B) “Traspaso significativo” en términos cualitativos

• Asunto Securitas-Servimax: 7/8 personas, de las que la empresa entrante ha acogido a tres, número de personas que no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura (STS 9-4-2013, RJ 5127).

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C) La continuidad y operatividad de la actividad económica no interrumpida

• Banco Pastor: La empresa (en el caso, un hotel) no se encontraba en funcionamiento por no tener suministro de electricidad y tener los empleados sus contratos suspendidos en virtud de ERE (STS 24-9-2012, RJ 10287; STS 27-5-2013, RJ 5155 y otras en el mismo sentido)

• Balesa Tour S.L. Interrupción de la actividad entre una contrata y la siguiente: no opera la sucesión empresarial (SSTSJ Canarias/las Palmas, 19-12-2007, JUR 100987/08 y 10-6-2008, JUR 302318): Balesa Tour S.L. cesó en la explotación por su propia decisión el dia 30-4-2006, reintegrando el complejo a sus propietarios. Y hasta el dia 14-7-2006 no suscribieron una parte de estos los nuevos contratos de arrendamiento con efectividad en 31-10-2006 para su explotación conjunta por Canarian Sun S.L. previa su remodelación en muchos casos y a cargo de los correspondientes comuneros.

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D) Focalizada en el ámbito en el que se produce la continuidad en la prestación de servicios

• Prestación de servicios auxiliares en supermercados ubicados en distintos centros del territorio nacional.

• La nueva contratista contrató a los trabajadores (70%) que prestaban servicios en la anterior en la CAM con nuevos contratos y nuevas condiciones. Se cuestiona si, a efectos de apreciar su hay sucesión de plantilla, debe computarse la de todos los centros de trabajo o solo la de aquellos en que se ha producido la contratación de trabajadores.

• El TS considera que hay sucesión de plantilla y rechaza el argumento de que se trata de una contrata global en la que hay que computar a todos los trabajadores (STS 9-7-2014, RJ 4637) 12

• II. Derechos de trabajadores y afectación de los convenios colectivos

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1. Convenio colectivo aplicable en la subrogación legal

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Esquema legal: Artículo 44.4 ET

• Regla general: “Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida”.

• Límite temporal: “hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida”.

• Excepción: “Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores”.

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• 1.1. La conservación del estatuto convencional de procedencia: Cuestiones

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Principios jurisprudenciales generales

• La subrogación empresarial sólo abarca “aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la subrogación, es decir, los que el interesado hubiese ya consolidado y adquirido” por lo que se excluyen las meras “expectativas” (STS 5-12-1992, Periódico que se integra en Medios de Comunicación del Estado: “premio de permanencia”).

• “El principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al trabajo cualquier intento de regulación homogénea” (STS 13-2-1997, Asunto de Profesoras de Centro Privado adscritas a un Centro de la Comunidad de Madrid: régimen mejorado de vacaciones).

• La subrogación “no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba” (STS 20-1-1997, Asunto Constitución en Telefónica de la filial Telefónica Servicios Móviles).

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Posibilidad de que haya dualidad de regímenes convencionales aplicables en una misma empresa

• No se aprecia vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la distinta retribución percibida por los trabajadores de las empresas absorbidas respecto de los de la principal, al haberse pactado que cada colectivo seguiría rigiéndose por su propio convenio, hasta tanto no se negocie un nuevo marco regulador para la nueva empresa resultante de la fusión, y no ser admisible la aplicación de la técnica del «espigueo normativo (STS 27-6-2011, RJ 6090).

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Aplicación del convenio de procedencia a los trabajadores de la empresa adquirida y sometimiento de los nuevos trabajadores al convenio de la empresa adquirente

• La continuidad del convenio anterior es aplicable solo a los trabajadores afectados por el traspaso, no a los que posteriormente contrate la empresa.

• La STS 15-4-2014 (Rº 146/2013) confirma que los trabajadores de la empresa absorbida seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que se les aplicaba pero los de nueva contratación quedarán sometidos al convenio colectivo aplicable en la empresa absorbente (absorción de PCCity por Worten).

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Efectos de la continuidad del convenio de la empresa transmitida• La regla general de conservación de los derechos retributivos anteriores a la

transmisión, implica el derecho de los trabajadores de la empresa cedente a seguir percibiendo el «bonus» en función de objetivos, sin que obste a tal derecho su falta de establecimiento por la empresa cesionaria (STS 16-5-2012, RJ 6530 y STS 1-7-2014, RJ 4519)

• Determinación del convenio colectivo aplicable en materia de clasificación profesional a los trabajadores procedentes de «Gas Natural SDG, SA» que fueron subrogados por «Gas Natural Distribución SDG, SA»: las solicitudes presentadas se deberán resolver en base al sistema de clasificación profesional del convenio que les era aplicación a los trabajadores en el momento en que interpusieron sus demandas, concretamente el IV Convenio Colectivo de la empresa cedente (STS 12-3-2012, RJ 5422).

• Conservación del complemento «ad personam» por los trabajadores de la empresa cedente, sin que proceda la absorción ni compensación con el incremento de otros conceptos salariales (STS 26-2-2013, RJ 4122)

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• 1.2. Límite temporal de la vigencia del estatuto convencional de procedencia

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¿Fecha de “expiración”?

• El art. 3.3 de la Directiva 2001/23 utiliza como términos sinónimos los de “extinción” y “expiración”, e impone al cesionario la obligación de mantener sus condiciones “hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo”.

• STS 22 de marzo de 2002, Asunto Absorción de empresas en el Grupo Indra señala que “la palabra extinción significa, en su acepción literal, la acción o efecto de extinguir o extinguirse; y extinguir es “hacer que cesen o se acaben del todo ciertas cosas que desaparecen gradualmente”. Por su parte, expiración, significa acción y efecto de expirar; y expirar es “acabar la vida”.

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¿“Expira” el convenio durante el periodo de ultraactividad?

• “El convenio no acaba, porque se prorroga hasta que entre en vigor otro nuevo que lo sustituya” (STS 22-3-2002, Asunto Absorción de empresas en el Grupo Indra y STS 30-9-2003, Asunto Alton Ods.)

• STJUE 11-9-2014, C-328/13, Asunto Convenio del sector aéreo austriaco: “las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, que ha sido denunciado, mantienen sus efectos sobre las relaciones de trabajo que estaban directamente sometidas a él antes de su denuncia, siempre que dichas relaciones de trabajo no estén sometidas a un nuevo convenio colectivo o no se llegue a un acuerdo individual con los trabajadores afectados”.

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• 1.3. El pacto en contrario como instrumento de alteración del estatuto convencional de

procedencia.

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¿Cabe la sustitución por pacto extraestatutario?

• Debe tenerse en cuenta que “el acuerdo extraestatutario alcanzado en el ámbito de la empresa no constituye un convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida con respecto a los trabajadores de la antigua empresa a los fines de la sustitución entre convenios prevista en el aplicable art. 44.4 ET, pues los pactos o convenios extraestatutarios no se integran en el sistema de fuentes de la relación laboral al no estar incluidos en el art. 3.1 ET, carecen de eficacia normativa y únicamente surten efecto entre quienes los concertaron” (STS 12-4-2010, Rº 139/2009).

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¿Modificaciones unilaterales o en masa?

• “Salvo pacto, la empresa no puede unilateralmente imponer nuevas condiciones de trabajo a los trabajadores procedentes de tres empresas absorbidas ni encuadrarles en un convenio colectivo ya existente “(TS 19-2-2002, RJ 4362)

• No cabe el acuerdo alcanzado individualmente con los trabajadores afectados por los que se acepta la renuncia al anterior convenio y la sujeción a otro Convenio colectivo. 26

¿Es posible un pacto que determina el convenio aplicable antes de materializarse la transmisión?

• SAN 14-7-2014 (Rº 108/2014). En este caso, el acuerdo por el que se decide la no aplicación del Convenio de origen y se pacta que los trabajadores afectados por la externalización quedarán sujetos al Convenio colectivo estatal de Empresas de Consultoría, aplicable en la entidad cesionaria. Y ello contraviene lo previsto en el art. 44 ET no solo porque es un acuerdo adoptado con carácter previo a la efectiva transmisión, sino además, y precisamente por ello, porque en la negociación no están adecuadamente representados los intereses de los trabajadores afectados.

• SAN 14-6-2013 (Rº 177/2013). “Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, porque dicho acuerdo es previo a la sucesión (…).

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Legitimación para negociar el acuerdo

• Conforme al art. 44.5 ET, “conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad”. En este caso, serán éstos los legitimados para negociar y suscribir estos pactos de homogeneización.

• Sobre la interpretación de cuándo debe considerarse que la entidad transmitida ha perdido o no su autonomía, vid STJUE de 29 de julio de 2010 (Asunto UGT-FSP) y STSJ Madrid 1 de octubre de 2012 (AS 2491).

• Si la entidad transferida no conserva su autonomía, serán los órganos de representación que en ésta existan los legitimados para negociar este tipo de pacto, pero ello tras la correspondiente adaptación, en su número o composición, que derive de la incorporación de los trabajadores cedidos.

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Contenido de los pactos de homogeneización: ¿Cabe el pacto de remisión dinámica al convenio de procedencia?

• El pacto puede contemplar la aplicación indefinida a los trabajadores afectados del convenio colectivo de origen.

• STS 31-3-2011 (RJ 3692): Acuerdo colectivo de 20-06-2001 que establece la aplicación al personal de la empresa «Aqualia, SA» (procedente del Ayuntamiento de Almería), del Convenio Colectivo del Personal Laboral del mismo: la remisión a la regulación convencional es dinámica (al convenio vigente) y no estática (al convenio inicial).

• Se trata de una excepción a la regla general que impide que legamente se establezca una remisión dinámica al Cc porque ello lesiona la libertad de empresa –dado que el cesionario no puede participar en dicha negociación- (STJUE 18-7-2013, Asunto Alemo-Herron)

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2. Convenio colectivo aplicable en la subrogación convencional

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Alcance

• Previsión en los convenio colectivo de la subrogación del nuevo empresario en los contratos del anterior contratista: convenios colectivos de limpieza de edificios y locales, del sector de restauración….

• Lo mismo ocurre en caso de que la transmisión se prevea en el pliego de condiciones (STS 13-11-2013, Rº 1334/12)

• Opera en aquellos casos en que no es aplicable la sucesión convencional ex art. 44 ET: Efecto típico es la no operatividad de la regla de responsabilidad solidaria.

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Reglas generales: el necesario respeto a las reglas de procedimiento y forma de la subrogación pactado

1. Exigencia de entrega de documentación entre cedente y cesionaria (STS 18-12-2012, RJ 11092, STS 19-12-2012, RJ 1764/2013)

2. Cumplimiento de los requisitos de antigüedad de los trabajadores para que opere la subrogación (STS 21-9-2012, RJ 2388/2013; STS 2-7-2012, RJ 8968; 16-5-2012, RJ 8528).

3. Cumplimiento de los requisitos legales por parte de los trabajadores que quedan subrogados: Trabajadores sin autorización para desarrollar la actividad (STS 2-7-2012, RJ 8739, Vigilancia y seguridad y STS 24-7-2013, Rº 3228/2012).

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Especialidades: Internalización de actividades entre empresas de distintos sectores

• STS 20-2-2013,RJ 3607; STS 10-12-2008, Asunto Limpialand. “El hecho de asumir las funciones de limpieza no la convierte en empresa del ramo, pues la limpieza de por sí se integra aunque sea indirectamente en el proceso productivo de cualquier empresa”.

• Asunción directa por el Ayuntamiento de la ejecución del servicio público realizado por anterior empresa concesionaria: inexistencia de transmisión de elementos patrimoniales e inaplicación de la cláusula subrogatoria del convenio sectorial a la entidad local (STS 17-6-2011, RJ 5423).

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Especialidades: CEE que sucede a una empresa de limpieza

• Se aplica la cláusula de subrogación del convenio de limpieza:

• «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado», con el objeto de «integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella», de forma que «si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a la que figura en el ámbito funcional de su especifico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza» (con estas palabras u otras similares, SSTS 21-10-2010, Rº 806/10; 4-10-2011, Rº 4597/10; 7-2-2012, Rº 1096/11; 4-10-2012, Rº 3163/11; 20-2-2013, Rº 3081/11; y 9-4-2013, Rº 304/12).

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Derivaciones de la anterior doctrina: STS 23-9-2014 (Rº 50/2013)

• Demanda interpuesta por «Federació de Centres Especials de Treball de Catalunya» [proc. 16/12 ], declaró la nulidad de la indicación «... y centros especiales de empleo » contenida en el art. 2 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña

• La argumentación utilizada por los demandados saca por completo de contexto la doctrina jurisprudencial que invoca (… ) aún en aquellos supuestos en que una de las empresas -saliente o entrante- fuese un CET, sin que en manera alguna se mantuviese en ella –desbordando la cuestión litigiosa que entonces se suscitaba- la aplicación de todas las normas del Convenio de Limpieza a los trabajadores del CET, cuando éste efectúe tareas previstas en el ámbito funcional de aquél.

• Nuestro criterio jurisprudencial se limitaba a proclamar la aplicación de una concreta norma del Convenio para el sector de limpieza -relativa a la subrogación empresarial- en la relación «ad extra» que el CET había de tener con otras empresas adjudicatarias de las correspondientes contratas, pero en manera alguna se refería -ni podía hacerlo, dado el objeto de debate- a las relaciones que «ad intra» mantenía el CET con sus trabajadores.

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Especialidades: Empresa de limpieza que sucede a un CEE

• Se aplica la cláusula de subrogación del convenio de limpieza:

• «tampoco ahora existe razón para excluir al discapacitado, lo que de producirse sí constituiría un supuesto discriminatorio» (SSTS 9-10-2012, Rº 3667/11; 10-10-2012, Rº 3471/11; 10-10-2012, Rº 4016/11; 18-12-2012, Rº 414/12; y 12-12-2012, Rº 750/12).

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Limitación de los convenios de empresa en relación de las cláusulas de subrogación establecidas en convenios de sector

• La preferencia aplicativa del convenio de empresa se admite en las materias expresamente reservadas legalmente. En las restantes existe concurrencia ex art. 84.1 ET.

• Las cláusulas de subrogación convencional no se encuentran en el listado del art. 84.2 ET y, por tanto, existiría concurrencia prohibida.

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MUCHAS GRACIAS

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