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Sucesión por causa de muerte Profesor Carlos Céspedes M.

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SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

CAPÍTULO 1: GENERALIDADES

CONCEPTO de Sucesión

El término sucesión tiene diversos significados:

En un sentido lato, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier título. Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una persona reemplaza a otra en una determinada relación jurídica, sea de un derecho personal o de un derecho real. Es decir, existe un cambio de titular del respectivo derecho.

En este sentido, el término sucesión es aplicable a todos los modos de adquirir derivativos. En sentido restringido, hay sucesión cuando el sucesor se coloca en la misma situación jurídica que su antecesor, tanto en su aspecto activo como pasivo. CLASES de Sucesión

1. Sucesión por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte

a) Por acto entre vivos, cuando la sucesión está destinada a producir

sus efectos sin que la muerte de una persona sea su presupuesto necesario. Ejemplo, la compraventa.

b) Por causa de muerte, cuando la muerte del autor de la relación

jurídica es un hecho fundamental, una condición esencial.

Desde el punto de vista de técnica jurídica, sólo existe verdadera sucesión en la sucesión por causa de muerte, pues en este caso la relación se mantiene de la misma manera que con el autor. Por eso se explica que el artículo 951 diga "se sucede a una persona difunta”, no puede haber sucesión en nuestra ley sin una persona difunta.

2. Sucesión a Título Universal y a Título Singular

a) La sucesión es a título universal, cuando comprende la totalidad de

las relaciones jurídicas valuables de una persona, estimadas conformando una unidad.

b) La sucesión es a título singular o particular, cuando el sucesor

reemplaza al autor o causante en una determinada relación de derecho.


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La sucesión por acto entre vivos nunca puede ser universal

Hay que hacer presente que nunca la sucesión por acto entre vivos puede ser a título universal.

Este principio se encuentra enunciado en diferentes artículos del Código Civil:

1. artículo 1407, que requiere inventario solemne en las donaciones a

título universal. La exigencia de inventario solemne, por una parte y la situación que se plantea por la omisión de algunos bienes en él, por otra, le quita el carácter de universal a esta donación.

Además, el artículo 1408 establece que en este caso el donante deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia.

2. artículo 1811, que prohíbe las ventas a título universal. La violación de

esta disposición está sancionada con nulidad absoluta.

Se fundamenta esta posición de nuestro Código en la doctrina que acepta respecto al patrimonio.

La noción de patrimonio que acepta nuestra legislación se encuentra ligada a la personalidad misma del hombre, y comprende no solamente los bienes ya adquiridos por una persona, sino también los por adquirir. El patrimonio por tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona, considerados como una universalidad de derecho".

El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno solo, de manera que no es divisible en partes, materiales o de cantidad. Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda persona debe tener un patrimonio, y por ello, es inalienable durante la vida de su titular.

Ello explica que sólo a la muerte del titular se trasmite como una universalidad jurídica, el patrimonio, de tal suerte que los sucesores toman el lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo.

Por lo anterior, sólo en la sucesión por causa de muerte tiene lugar la clasificación de sucesión a título universal y a título singular

Conforme al artículo 951 inciso 2º, el título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

Y según el artículo 951 inciso final, el título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

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Formas de suceder por causa de muerte

Se puede suceder por causa de muerte a una persona por testamento o por ley (artículo 952 inciso primero). En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto testamentaria como abintestato: a) En la sucesión testamentaria es el causante, al otorgar testamento, el

que distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios, pero no con plena libertad, pues está obligado a respetar las asignaciones forzosas.

b) En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las

personas que van a suceder al causante. Por eso se llama también sucesión legal.

Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la

voluntad del causante, se pone en el caso de que éste hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija los órdenes sucesorios.

Finalmente, el artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte testada y parte intestada"; ello ocurrirá en caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes.

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Pactos sobre sucesión futura

Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en virtud de un testamento o de la ley. Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede a una persona en virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento: éstos son los llamados pactos sobre sucesión futura. En Chile no se acepta la sucesión contractual por lo dispuesto en el artículo 1463: “El derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”. El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no es sino una especie de contrato; lo que se quiso decir por el legislador, es que la prohibición abarca tanto los actos onerosos como los gratuitos relativos al derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva. Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda clase de actos, como podría ser, por ejemplo, la cesión de derechos hereditarios.


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Excepción: el “pacto de no mejorar” (1204) No obstante la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, el inciso 2° del artículo 1463 contempla un caso de excepción al que se refiere el artículo 1204, llamado "pacto de no mejorar”. Fundamentos para prohibir los pactos sobre sucesión futura La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento: a) Ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una persona. b) Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida

del causante. Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son muchos los contratos e instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y que son aceptados por el legislador, por ejemplo: en el usufructo. Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos.

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Intereses involucrados en la sucesión por causa de muerte

En la sucesión por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy complejos: 1. Desde luego, el interés del difunto, interés en virtud del cual éste puede

disponer de parte de sus bienes para que tengan pleno efecto después de sus días.

2. En segundo lugar, el interés familiar, que se manifiesta en las asignaciones

forzosas, y que se justifican porque el causante hizo su patrimonio en vida con la colaboración de su núcleo familiar.

3. Y en tercer lugar, el interés social, que se manifiesta en que el último en

heredar es el Fisco y en que además la sucesión por causa de muerte debe pagar eventualmente un impuesto.

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Libertad de testar En Chile no existe libertad para testar, pues el testador debe respetar las asignaciones forzosas que establece la ley (artículo 1167). De ahí que, existiendo asignatarios forzosos, sólo pueda disponer libremente de su cuarta de libre disposición.

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Sistemas sucesorios Se ha discutido acerca de la forma en que se produce la transmisión de los bienes del causante a sus herederos. La controversia se centra en resolver si los herederos suceden al causante en su persona o si únicamente adquieren los bienes a que éste pertenecían. Sobre el particular, existen dos sistemas: 1. Sistema romano o de sucesión en la persona, que concibe a los herederos

como continuadores de la personalidad del difunto.

2. Sistema germánico o de sucesión en los bienes, por el cual los herederos adquieren los bienes dejados por el causante a su muerte, pero sin la continuidad personal que caracteriza al sistema romano.

En Chile se sigue el sistema de sucesión en la persona, como se aprecia principalmente del artículo 1097 (en relación con los artículos 951 y 954). No obstante, constituyen excepciones a este principio aquellos derechos que son intransmisibles, ya que la muerte les pone término. Por ejemplo, el matrimonio, el contrato de trabajo, etc.

CAPÍTULO 2: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN PARTICULAR

Definiciones Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la definen como un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio. Otros, en cambio, la definen como un modo de adquirir por el que se trasmiten los bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado. Como puede verse, en esta segunda definición no se habla de "totalidad del patrimonio" o "de una cuota de él", ya que se estima que ello no es exacto, porque en el patrimonio existen derechos que lo constituyen, pero que no son transmisibles. Por ello mismo usan la expresión "valuables", ya que traduce en forma precisa la naturaleza de los derechos y obligaciones que se transmiten. No siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes.


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Por el contrario, puede darse el caso que la sucesión implique un gravamen para el heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada de deudas y los bienes heredados no son suficientes para cubrirlas. Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza: del hecho de ser el patrimonio una emanación de la personalidad, se ha derivado también el principio de que él subsiste aun en ausencia de créditos activos. Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia diciendo que era un "nomen iuris", es decir, una entidad jurídica que tiene existencia propia, haciéndose abstracción de los derechos que lo componen (artículos 1264 y 1265)

Acepciones de la expresión "Sucesión por Causa de Muerte" La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones: a) Masa de bienes dejada por una persona al morir b) Herederos del causante c) Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor

de otras personas también determinadas

La sucesión por causa de muerte COMO MODO DE ADQUIRIR 1. Es un modo de adquirir derivativo

Los modos de adquirir son originarios o derivativos.

Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisición del derecho se encuentra en el mismo adquirente, como la ocupación y la accesión. Son modos de adquirir derivativos aquellos en que la causa de la adquisición del derecho se encuentra en una persona diversa del adquirente, como la tradición y la sucesión por causa de muerte. La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de adquirir derivativo, se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del causante de la sucesión, de tal suerte que el asignatario adquirirá el dominio de las especies comprendidas en la asignación si el causante era dueño de las mismas, por aplicación del principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causante no era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación de ganar el dominio de las especies que se les trasmiten por prescripción, siempre que concurran las demás exigencias legales.


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2. Es un modo de adquirir por causa de muerte Ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisión de su patrimonio. Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona, y esa muerte puede ser real o presunta.

3. Es un modo de adquirir a título gratuito

Ello, porque no significa un sacrificio económico para el adquirente, nada da a cambio de lo que recibe. Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja económica o pecuniaria, ello acontecerá, por ejemplo, si el patrimonio del causante está excesivamente gravado, pues como el heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja económica alguna de la herencia que recibe.

4. Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título

singular Un modo de adquirir puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular o a título universal, así se desprende del artículo 951 en relación con los artículos 1097 y 1104.

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LOS ASIGNATARIOS El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte y los asignatarios: a) Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el

testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. b) Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones

por causa de muerte, ya las hechas por el hombre o la ley. c) Asignatario es la persona a quien se hace la asignación. Por su parte, el artículo 954 establece que “las asignaciones a título universal se llaman herencia, y las asignaciones a título singular legados. El asignatario de herencia de llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”.


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Asignatarios A TÍTULO UNIVERSAL El artículo 1097 dispone: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona". En consecuencia: a) la característica fundamental de los herederos es que suceden en todo el

patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de él; el heredero no recibe bienes determinados.

b) además, los herederos representan la persona del causante en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles, son los continuadores de la persona del difunto: reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite también el pasivo.

Por ello, en materia de contratos, se dice que quién contrata para sí, lo hace también para sus herederos. Los herederos de una de las partes de un contrato no son terceros extraños a éste, sino que son parte de él, pues suceden a quien lo celebró. Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obligaciones transmisibles del causante, luego, no pasan a ellos los derechos intransmisibles, como el usufructo. Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contraídas en consideración a la persona (intuito personae). Por regla general, tienen este carácter las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor.

Clasificación de los herederos Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más importantes es la que distingue entre herederos universales y herederos de cuota (artículo 1098). a) Son herederos universales los llamados a la herencia sin designación de

cuota, y, b) Son herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota

determinada de la herencia. En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse presente:

Que pueden existir varios herederos universales.


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No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. Es más amplio el término asignatario universal, que es el género; la especie es el heredero universal. No todo asignatario universal es heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.

Puede ser mayor el beneficio en la herencia de 1 heredero de cuota que del universal. Los herederos universales dividen entre sí por partes iguales la herencia, de modo que lo que lleve cada uno, dependerá del número de herederos universales que haya.

Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en universales y de cuota depende sólo de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en la herencia. Importancia de esta clasificación Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acrecer existe sólo entre los herederos universales y no en favor de los herederos de cuota. El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del heredero que falta, y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios (1147).

Asignatarios A TÍTULO SINGULAR El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice: "los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual sin embargo se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en caso de la acción de reforma". Luego: a) los legatarios no representan la persona del difunto, y,

b) no tienen otros derechos que los que expresamente se le confieran. Clasificación de los legados Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto o de género:

el legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individualizado como especie;

y sucede en un género cuando el bien legado está individualizado genéricamente.


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Importancia de esta clasificación a) el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el

momento en que fallece el causante, directamente de éste por el modo de adquirir por sucesión por causa de muerte;

b) en cambio, en un legado de género no se adquiere el dominio del objeto

legado por este modo de adquirir sino sólo un derecho personal para exigir a los herederos o a aquella persona a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste.

Es decir, la especie en sí misma se adquiere por la tradición que de ella hagan los herederos, o quien corresponda, al legatario.

Criterios para determinar a los asignatarios Como señalan DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, en la determinación del asignatario, de la manera expuesta, el Código ha seguido un criterio objetivo. Se atiende sólo a la naturaleza de la asignación. Las palabras que ha empleado el testador no tienen mayor trascendencia. Parece oportuno recordar que, históricamente, existen dos sistemas para designar al heredero. El romano, eminentemente subjetivo. Es heredero al que el testador así lo denominó, independientemente que le haya asignado todo el as hereditario, una parte alícuota del mismo o sólo una o varias especies determinadas. El germánico, u objetivo, en el cual el heredero se determina por la naturaleza de la asignación y no por el nombre que se le atribuya en el acto de última voluntad.

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LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la sucesión. El artículo 955 que: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en el último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”. Definición Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como “el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”. Aspectos a considerar Para una mejor comprensión del artículo 955, es necesario precisar su alcance en los siguientes aspectos:


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A. Hecho que produce la apertura de la sucesión. B. Momento de la apertura de la sucesión. C. Lugar en que se abre la sucesión. D. Ley que rige la sucesión. A. HECHO que produce la apertura de la sucesión

El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una persona. No hay sucesión por causa de muerte de una persona viva, o al menos, mientras la ley la considera viva. El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la apertura de la sucesión, pero debe concluirse que tanto la una como la otra son capaces de producirla.

B. MOMENTO en que se produce la apertura de la sucesión Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo 955 dispone "la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte". Tratándose de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido (artículo 84). Pero, si por cualquier motivo no hubiese habido posesión provisoria, la sucesión del desaparecido se abrirá en virtud del decreto de posesión definitiva, según las reglas generales (90). Importancia de la determinación del momento preciso del fallecimiento del causante 1. En ese momento el asignatario debe ser capaz y digno de suceder.

Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas con relación al momento del fallecimiento del causante.

2. La validez de las disposiciones testamentarias se determina en

relación con la legislación vigente al momento del fallecimiento del testador (18 y 19 L.E.R.)

3. Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen al momento de que la herencia es deferida (1239). Y ello, normalmente se produce al momento de la muerte del causante (956).

4. Desde el instante en que fallece el causante, pasa a ser lícito celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesión, ya no se trata de pacto de sucesión futura.


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5. Si existe pluralidad de herederos nace la indivisión hereditaria.

Prueba de la muerte

En cuanto a la prueba de la muerte es menester analizar dos aspectos: a) Peso de la prueba. Corresponde probar la muerte y el momento en que

se produjo a las personas que reclaman los derechos que provienen de la apertura de la sucesión.

b) Medios de prueba

La muerte natural se prueba ordinariamente por medio de la partida de muerte, la cual comprobará, además, la individualización de la persona fallecida y el momento de su defunción (artículo 305 inciso 3°) Si la muerte es presunta deberá probarse por medio de copia autorizada del decreto judicial que la declaró, el cual debe inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil (artículo 5 N°5 Ley 4808)

Situación DE LOS COMURIENTES

La cuestión de la apertura de la sucesión, en cuanto a la determinación del momento en que se ha producido, puede estar vinculada con la apertura de otras sucesiones que han podido realizarse antes, en el mismo momento o con posterioridad a la de que aquella se trata. Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el testamento a sucederse una a otras.

Este problema, denominado por la doctrina de los comurientes, presupone 3 requisitos copulativos: a) Que dos o más personas perezcan en un mismo acontecimiento sin

que se sepa el orden de los fallecimientos.

b) Que dichas personas estén llamadas recíprocamente a la sucesión de sus bienes.

c) Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.

El Código Civil, en el artículo 79, ha solucionado el problema estableciendo que ninguna de las personas en cuestión sucederá en los bienes de la o las otras, pues si no puede probarse el orden en que han muerto, debe suponerse que han muerto en el mismo momento.

No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas ni el que sigue el Código Civil francés. En ellos se contemplaban complejos


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mecanismos, que, haciendo abstracción de los hechos, establecían un orden cronológico de los fallecimientos. Esta norma merece algunos comentarios: a) Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo

acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los fallecimientos. La enumeración del artículo 79 es meramente ejemplar, y bien puede consistir el acontecimiento en un accidente aéreo.

b) Es de aplicación general: la doctrina ha entendido que también se

aplica al caso en que por cualquier causa no pudiere saberse en que orden se han producido los fallecimientos. Bien una pudo haber estado en Arica y la otra en Punta Arenas, pero no se sabe quien murió primero.

c) En cuanto a su naturaleza jurídica, la opinión mayoritaria señala que esta

regla constituye una presunción simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido el orden de las muertes.

Otros sostienen que es una aplicación del principio de que quien alega la

adquisición de un derecho, debe probar los presupuestos de su adquisición.

Por último, otra interpretación apunta a que se trata de una norma de

derecho sustantivo que persigue ser aplicada cuando las normas procesales sobre carga de la prueba no permiten dar solución.

d) Sólo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.

C. LUGAR en que se abre la sucesión La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto (955 inc. 1°). No se abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el lugar en que el causante tuvo su último domicilio. Importancia de determinar el lugar de apertura de la sucesión 1. Determinar la ley que va a regir la sucesión. 2. Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo lo

relacionado con la sucesión por causa de muerte, pues de acuerdo al artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, es juez competente el del último domicilio del causante.

Ante él se conoce del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento, de la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, etc.


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El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 955 inciso 1°, es el domicilio civil, esto es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado (61). Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del causante, hay casos expresamente exceptuados. Así, tratándose de la muerte presunta, la sucesión se abrirá en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que real y efectivamente tuvo, desde que se ignora cuál fue (81 Nº1).

D. LEY que rige la sucesión

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales (955 inciso 2°). Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica sin atender a la nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto. La premisa es que la sucesión se rige por la ley imperante en el último domicilio del difunto. Al hablar de domicilio en este caso, la ley se está refiriendo al domicilio político, o sea, al relativo al territorio del Estado en general (60). Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la herencia, la capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos y las obligaciones quedan sujetas a la ley local, esto es, la del lugar en que se abre la sucesión. ¿El artículo 955 inc. 2º es una excepción al artículo 16?

Se sostiene generalmente que el artículo 955 inciso 2° constituye una excepción al artículo 16, en cuanto éste afirma que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Y el primero faculta para que se rijan por una ley extranjera cuando la sucesión se ha abierto fuera de Chile. Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artículo 955 en relación con el artículo 16 no es el señalado. Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la transmisibilidad de los bienes, o sea, los derechos a la sucesión, pero en cuanto a la manera como pasan los bienes del difunto a los herederos se regla por la ley chilena. Excepciones al inciso segundo del artículo 955 1. Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el

extranjero

Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, los derechos de los parientes chilenos de éste - que se va a regir por


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una ley extranjera -, serán los que les otorga la ley chilena (artículo 15 N°2). Debe tenerse en claro que esta norma no impide que la sucesión, en conformidad al artículo 955, se rija por la ley extranjera, pero hace excepción a ella en el sentido de que una parte, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a regir por la legislación nacional. Como afirma ELORRIAGA, siguiendo a MEZA BARROS, la aplicación práctica de esta norma está sujeta a que en Chile existan bienes pertenecientes al causante. Ello, porque se trata de la pretensión de que la ley chilena pueda regir en el extranjero, donde eventualmente la ley no coincida con la chilena y no confiera a los parientes y al cónyuge chilenos los derechos que les otorga la ley del último domicilio.

2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos. Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas de la sucesión intestada. Debemos distinguir: a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile. En tal caso

tiene plena aplicación el artículo 955. b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero. En este

caso, hay que distinguir:

si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del artículo 955, o sea, se aplica la ley extranjera exclusivamente.

Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión (998)

Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, habrá que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no puede pretenderse aplicar el artículo 998 fuera de Chile: o Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los

chilenos se aplicará el principio del artículo 998; o y si no lo hace, éste quedará sin aplicación práctica.

Conforme al inciso final del artículo 998, este mismo derecho de preferencia tienen los chilenos en la sucesión de un chileno, es decir, que si un chileno fallece en el extranjero y la


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legislación del país de su fallecimiento desconoce el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.

Se estima que el "Fisco” queda incluido en la expresión "chileno" del artículo 998, pues es un heredero abintestato, artículo 995.

3. Caso de la muerte presunta

De acuerdo al artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo que se deduce que la declaración de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que conste que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país. Y como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la ley chilena.

4. Caso en que la sucesión que se abre en el extranjero pero el difunto

deja bienes en Chile

En conformidad a la ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en Chile, debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia respecto de los bienes situados en nuestro país. Esta gestión tiene por objeto obtener el pago del impuesto de herencia. Se estima que aún cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben practicarse en Chile las inscripciones que prescribe el artículo 688, pues ellas tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.

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LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante, tiene lugar también la delación de las asignaciones. Se define ésta en el artículo 956 inciso 1° como “el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una asignación”. De modo que fallecido el causante se producen 3 etapas cronológicas en la sucesión: a) La apertura b) La delación c) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la

asignación


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Pero no puede confundirse la apertura con la delación, pues la primera se produce forzadamente con la muerte del causante: la segunda no siempre ocurre con ella, como sucede, por ejemplo, cuando la asignación está sujeta a condición suspensiva. Momento en que se defiere la asignación

a) Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se defiere al

heredero o legatario al fallecer la persona de cuya sucesión se trata (956 inciso 2°).

b) Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el artículo

956 no distingue, atendiendo a que esta condición produce la extinción del derecho, no afectando el nacimiento del mismo, debe concluirse que la delación se produce al fallecer el causante.

Si se estimara que la delación se produce al cumplirse la condición nos enfrentaríamos al absurdo de que el llamamiento al asignatario a pronunciarse sobre la aceptación o repudio se produciría al extinguirse el derecho. Por lo mismo, se vuelve a la regla general.

c) Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación se produce al cumplirse la condición, pues el efecto de la condición suspensiva es suspender la adquisición del derecho, mientras no se cumple la condición no existe derecho alguno, sino una mera expectativa (956 inciso 2°).

d) La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en

no ejecutar un hecho que depende de la voluntad del asignatario. Por ser ésta una condición suspensiva meramente potestativa que depende de la sola voluntad del asignatario, el artículo 956 inciso 3° establece que la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario caucione en forma suficiente la restitución de la cosa asignada con sus accesorios y frutos, en caso de contravenirse la condición.

Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condición,

pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, no tiene aplicación lo señalado precedentemente, (956 inciso final). En este caso hay un fideicomiso, no pudiendo entregarse la asignación al asignatario condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras la condición se encuentra pendiente.

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EL DERECHO DE TRANSMISIÓN (Ius transmissionis) Si una vez deferida la asignación, fallece e el asignatario de ésta, pueden presentarse 3 situaciones:


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1. Que, antes de fallecer el asignatario, haya repudiado la asignación que le ha sido deferida. En este caso, conforme al artículo 1239, es como si nunca hubiere sido asignatario y nada trasmite a sus herederos de la asignación que repudió.

2. Que el asignatario después de la delación y antes de su fallecimiento haya aceptado la asignación deferida. En este caso trasmite a sus herederos los bienes comprendidos en dicha asignación y que adquirió por sucesión por causa de muerte.

3. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la

herencia o legado que se le defirió. En este caso, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación. Esto es lo que se llama derecho de transmisión y que define el artículo 957 inciso 1°.

El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del principio de que el heredero adquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles que pertenecían al causante. Dentro de su herencia va comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar la asignación, y esa facultad la adquieren sus herederos por sucesión por causa de muerte.

Campo de aplicación del derecho de transmisión Se aplica tanto a: a) La sucesión testamentaria como a la intestada, por cuanto el artículo 957

está ubicado en el Título 1 Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada. Además el artículo 957 no distingue.

b) Herencias como a legados, artículo 957. Calidad que debe tener el adquirente del derecho de opción, “el transmitido” El adquirente, esto es, el transmitido, siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la herencia, la cual pasa a los herederos y no a los legatarios. El mismo artículo 957 así lo dice "...transmite a sus heredero”. Personas que intervienen en el derecho de transmisión 1. El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una herencia;


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2. El transmitente o transmisor, que es la persona a quién el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación.

3. El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la

facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante.

Requisitos que deben concurrir en el transmitente a) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación; porque si la

repudió es como si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la aceptó trasmite a los herederos la asignación misma; luego si se ha pronunciado no opera el derecho de transmisión.

b) Debe ser heredero o legatario del primer causante. c) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribió nada

puede trasmitir a sus herederos (artículo 957).

d) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante. Requisitos que deben concurrir en el transmitido

a) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.

b) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor,

artículo 957 inc. 2º.

Debe ser así porque el derecho de transmisión se funda en que la facultad de pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego si ésta no es aceptada no se adquiere este derecho.

Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y repudie la que se defiere por transmisión (artículo 1228 inc. 2º). Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es, no se puede aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artículo 1228, también lo es, que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al transmitirse a los herederos se hace divisible.

c) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es no

puede adquirir la herencia de éste en la cual va comprendido el derecho a aceptar o repudiar la asignación.

Una de las incapacidades es no tener existencia al menos natural al tiempo

de abrirse la sucesión del causante, por ello el artículo 962 dispone que si se sucede por derecho de transmisión se requiere tener existencia al tiempo del fallecimiento del transmitente, no importando que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causante.


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SUCESIONES INDIRECTAS Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta. Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por si misma, sin intervención de otra. En tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona. Por ejemplo, cuando opera el derecho de transmisión o el derecho de representación.

CAPÍTULO 3: EL DERECHO REAL DE HERENCIA CONCEPTO A la expresión herencia se le dan normalmente dos significados: a) Derecho real: que consiste en la facultad o aptitud de una persona para

suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él (sentido subjetivo)

b) Masa hereditaria: se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de

bienes que forman la universalidad (sentido objetivo). CARACTERÍSTICAS del Derecho de Herencia

1. Es un derecho real 2. Constituye una universalidad jurídica 3. Tiene una vida efímera 1. Es un derecho real

Se llega a esta conclusión por las siguientes razones: a) El artículo 577 lo menciona expresamente. b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la

definición que el artículo 577 da del derecho real, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a determinada persona.

c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de

herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.


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Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema legislativo, el derecho de dominio de los bienes hereditarios con el derecho de herencia, como sucede en otras legislaciones. El objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurídica.

2. Constituye una universalidad jurídica

Es sabido que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas.

La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman. Hay universalidad de hecho, cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genéricamente, por ejemplo, una biblioteca: la universalidad (biblioteca) no difiere de los libros que la forman.

En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del contenido, difiere de los elementos que la forman.

Durante la vida de una persona, su patrimonio constituye una universalidad jurídica, porque es diferente de los bienes y obligaciones que lo forman. Muerta la persona, opera la sucesión por causa de muerte cuyo objeto es el patrimonio del causante o una parte de él, y ese patrimonio, que era una universalidad jurídica, pasa íntegro a los herederos sin modificaciones. En otras palabras, el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman.

3. Tiene una vida efímera Fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y, si hay varios herederos, la indivisión hereditaria, la que termina con la partición, esto es, con la liquidación de la comunidad y las respectivas adjudicaciones. Practicadas éstas, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

MODOS DE ADQUIRIR el Derecho Real de Herencia El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por: 1. Sucesión por causa de muerte 2. Tradición 3. Prescripción


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A. Adquisición del Derecho Real de Herencia POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se produce de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla formalidades de ninguna especie. No obstante esta adquisición, el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que adquirió, retrotrayéndose la aceptación o la repudiación al instante del fallecimiento del causante (1239). Fundamento de que el heredero, no obstante adquirir de pleno derecho la herencia, tiene la opción de aceptarla o repudiarla El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante que la adquisición se produce para el heredero de pleno derecho, porque: 1. Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. 2. La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el

heredero, pues si la sucesión está excesivamente gravada puede comprometer la responsabilidad del asignatario, por ello se permite el heredero repudiar la asignación.

La POSESIÓN de la Herencia

Al respecto hay que hacer una triple distinción: 1. Posesión legal. 2. Posesión real o material. 3. Posesión efectiva de la herencia.

1. Posesión LEGAL de la herencia

Se encuentra establecida en el artículo 722. Esta posesión la otorga el legislador, presumiendo la concurrencia de los elementos de corpus y animus del artículo 700: a) En los hechos, pueden faltarle al heredero ambos elementos y

siempre la ley presumirá su existencia. Queda ello demostrado por el hecho de que la posesión legal existe aunque el heredero ignore su calidad de tal.

b) Por la misma razón, la posesión legal es siempre regular, ya que es

otorgada por el legislador presumiendo sus elementos. Se ha resuelto por nuestros tribunales que la posesión legal corresponde al heredero verdadero y no al putativo.


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La posesión legal del heredero no es la misma del causante, sino que la adquiere él al fallecimiento de éste (artículo 722 en relación al artículo 717).

2. Posesión REAL O MATERIAL de la herencia

Equivale a la posesión definida en el artículo 700 del Código Civil. Lo normal es que el heredero tenga la posesión legal y la material, pero puede suceder que el verdadero heredero tenga la posesión legal y un falso heredero la material. Tiene importancia la posesión real porque habilita para adquirir la herencia por prescripción.

3. Posesión EFECTIVA de la herencia

Se dice que “es aquella que se otorga por sentencia judicial o por resolución administrativa a quien tiene la apariencia de heredero”. Decimos por sentencia judicial o por resolución administrativa, porque la Ley 19.903, de 10 de octubre de 2003, en su artículo 1 dispone que “las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las demás serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”. La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero En efecto: El artículo 877 del Código de Procedimiento Civil dice que en la

sucesión testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que presenta un testamento “aparentemente” válido en que se le instituya heredero.

El falso heredero a quien se le ha otorgado la posesión efectiva

adquiere la herencia por prescripción de 5 años. Y si la adquiere por prescripción, significa que la posesión efectiva no le otorga la herencia (1269).

Importancia de la posesión efectiva

a) Para mantener la historia de la propiedad raíz b) Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia c) Para efectos tributarios


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B. Adquisición del Derecho Real de Herencia POR TRADICIÓN

Hay tradición del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del derecho de herencia (artículos 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición.

Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión, más no la forma como ha de efectuarse la tradición.

Como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectúan por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse. REQUISITOS para efectuar la tradición de derechos hereditarios 1. La tradición supone la existencia de un título traslaticio de dominio,

ejemplo compraventa, donación. El título deberá constar por escritura pública.

2. Este título debe ser posterior al fallecimiento del causante. El artículo 1463 dice que hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.

3. No deben cederse bienes determinados. El objeto de la cesión o tradición del derecho de herencia es la universalidad de la herencia o una cuota de ella y no bienes determinados. El heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia (1909). Luego, si el heredero cede a un tercero un mueble determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que a él le corresponde en un inmueble de la comunidad, no hay tradición del derecho de herencia sino compraventa corriente.

FORMA en que debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia

1. Según algunos, como don JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ, fundados

principalmente en el artículo 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran.

Así las cosas: a) Si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su

tradición se someterá a las reglas de éstos.


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b) Si se compone de muebles e inmuebles será mixta. c) Si se compone sólo de inmuebles, será bien inmueble. Y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria.

2. Otros, como don LEOPOLDO URRUTIA, fundados en que la herencia es

una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artículo 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de transferir el dominio.

Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente manifieste su voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo. La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. Reconociéndose que esta doctrina tiene la razón en cuanto sostiene que la tradición se efectúa por cualquier acto que signifique la intención compartida de traspasar y adquirir el derecho, se le completa agregando que dicha intención puede encontrarse en el título mismo, con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de la tradición y su carácter de convención. Por lo demás, esto no es ninguna novedad pues se encuentra establecido en igual forma respecto de las servidumbres, artículo 698.

3. Una última opinión, sostenida por el profesor ENRIQUE SILVA SEGURA,

reprochando una confusión en que se incurriría entre el derecho de herencia y el de dominio, formula una distinción que provoca como consecuencia una solución diferenciada.

Fallecido un sujeto, sus herederos tienen los siguientes derechos: a) el derecho real de herencia, relación del heredero con el patrimonio

del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad jurídica, que es la herencia.

b) el derecho real de dominio sobre cada una de las cosas de

propiedad del causante, de manera que siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sería universalidad de hecho).

Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo que se estaría refiriendo el artículo 1909), por


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recaer éste sobre la universalidad jurídica herencia, su tradición se efectuaría por las normas del artículo 684.

Pero, si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los bienes del causante (si se acepta la comunicabilidad de la cuota), se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles.

EFECTOS de la Cesión del Derechos de Herencia

El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente.

La doctrina niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero, lo cual es más bien teórico que práctico, en el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero. El cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que el heredero, por consiguiente puede: a) Pedir la posesión efectiva de la herencia. b) Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella (artículo 1320). c) Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del

testamento. d) Tiene derecho de acrecimiento (artículo 1910). e) No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo. f) Como el cesionario ocupa la misma situación jurídica que el cedente,

debe hacerse cargo del pasivo de la herencia, esto es responde de las deudas hereditarias y testamentarias.

Pero, como los acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes en la convención en que se cedieron los derechos, ésta no los obliga y por consiguiente no les afecta el cambio de deudor (aplicación del artículo 1635). Luego, el acreedor puede dirigir a su arbitrio su acción en contra del cedente o del cesionario, pero no existe ningún inconveniente para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija en contra del cesionario. Pero, si se dirige en contra del cedente y éste paga, puede repetir en contra del cesionario ya que cedió a éste el activo y el pasivo de la herencia (artículo 1910).

Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario (1910)

Se encuentran reglamentadas en el artículo 1910, incisos 1º y 2°:

“Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario”.


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“El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia”.

Responsabilidad del Heredero (1909)

“El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario”.

El cedente sólo responde de su calidad de heredero, luego la cesión de derechos hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde de que resulte un buen o mal negocio; tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario.

Si la cesión es a título gratuito, de nada responde el cedente, según se desprende del artículo 1422 que niega la acción de saneamiento al donatario. No debe confundirse la cesión del derecho de herencia con la cesión de la pretensión de una herencia determinada, esto es, el caso de una persona que creyéndose heredero de otra, cede sus pretendidos derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del causante.

En este caso no se aplica el artículo 1909 y el cedente no responde de su calidad de heredero, porque sólo cedió su pretensión a la herencia. Aplicación de estas reglas a los legados

Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al legado, a dicha cesión son aplicables las reglas anteriores, artículos 1909 y 1910. Si se cede la cosa legada estamos frente a una cesión de bienes determinados y no son aplicables las reglas anteriores.

C. Adquisición del Derecho de Herencia por PRESCRIPCIÓN El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte. Pero, si ha estado en posesión real de ella puede adquirirla por prescripción. 1. Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años

(artículo 2512 inciso 2°). 2. Pero, si al heredero putativo se ha concedido la posesión efectiva de

la herencia el plazo es de 5 años (artículos 1269 y 704).


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Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la inscripción de la posesión efectiva y el de 10 años desde que el falso heredero entró en posesión de la herencia.

La prescripción de 5 años es ordinaria porque: a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescripción de 10

años, luego la otra es ordinaria. b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de posesión

regular que es la que conduce a la prescripción ordinaria.

CAPÍTULO 4: LOS ACERVOS

Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante. Clasificación En la sucesión por causa de muerte se distinguen 5 clases de acervos: 1. Acervo común o bruto 2. Acervo ilíquido 3. Acervo líquido 4. Primer acervo imaginario 5. Segundo acervo imaginario 1. Acervo Común o Bruto

En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con bienes que pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante con otras personas (artículo 1341). Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario previamente separar los bienes que no pertenecen al causante, por ejemplo, mediante la liquidación de la sociedad conyugal cuando corresponda.

2. Acervo Ilíquido.

Es el patrimonio del difunto, separado de los otros bienes con que se encontraba confundido, y al que aún no se han deducido las bajas generales de la herencia, contempladas en el artículo 959. Bajas generales de las herencia (artículo 959) “Son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley”.


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Se encuentran señaladas en el artículo 959, y a la enumeración que éste hace debe agregarse "los gastos de la última enfermedad y entierro del causante", que fue agregada por la ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el artículo 959: a) Gastos de apertura de la sucesión b) Deudas hereditarias c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria d) Las asignaciones alimenticias forzosas e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante

a) Gastos de apertura de la sucesión

En términos amplios puede decirse que son bajas generales de la herencia los costos de la sucesión y de la partición de bienes quedando, comprendidos los gastos de: - posesión efectiva - inventario de los bienes - honorarios del partidor y albacea - costos de la partición, etc.

b) Deudas hereditarias

Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante. La única forma de establecer en definitiva los bienes que se van a repartir entre los herederos, es que las deudas hereditarias se paguen antes de distribuir los bienes entre ellos, por eso son una baja general. La herencia significará un enriquecimiento para los herederos cuando las deudas hereditarias no cubran totalmente el activo de la herencia, porque entre los asignatarios se divide sólo lo que queda una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda general afecta todos los bienes del deudor. A diferencia de las deudas hereditarias, las cargas testamentarias (fundamentalmente los legados), se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y deba deducirse, por consiguiente, como baja general. La ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava la masa global, sino cada una de las asignaciones en particular.


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d) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente. Los alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la parte de libre disposición (artículo 1171 inciso 1°).

e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante. No están señalados como baja general en el Código Civil sino que en la Ley de impuesto a las herencias.

Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el difunto (artículo 959). Pero, algunas de estas bajas lo son también de la liquidación de la sociedad conyugal, como sucede, por ejemplo, con los gastos de partición en cuanto ésta se refiere a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén cancelados al fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales. Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal, debe concluirse que las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que ellas correspondían al cónyuge difunto. Esto tiene importancia para los herederos, el cónyuge del difunto y el Fisco, porque si las bajas generales se efectuaran íntegramente a la herencia – como aparentemente lo dispone el artículo 959 –, al disminuir la masa hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no grava lo que corresponde por gananciales.

3. Acervo Líquido

Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas generales que indica el artículo 959.

También se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se divide entre los herederos.

4. Los Acervos Imaginarios

Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187.


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Su objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, es decir, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante. Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios.

Los acervos imaginarios son dos: a) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los

legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios.

b) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a donaciones hechas a terceros.

CAPÍTULO 5: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL ASIGNATARIO PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE Desde el punto de vista subjetivo, para suceder por causa de muerte el asignatario debe reunir los siguientes requisitos: 1. Ser capaz de suceder (961) 2. Ser digno de suceder (961) 3. Ser persona cierta y determinada (1056) Ahora sólo no referiremos a los dos primeros.

I. CAPACIDAD PARA SUCEDER Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte. La regla general es que toda persona es capaz de suceder, constituyendo la incapacidad la excepción. Así, por lo demás, también lo contempla el artículo 1446 refiriéndose a la capacidad en el acto jurídico. Luego, el problema de la capacidad consiste entonces en saber cuales son las personas incapaces para suceder. Prevenciones que hay que tener presente en esta materia a) El Fisco siempre es capaz de suceder. Luego, las normas sobre capacidad

se aplican a los demás sucesores.


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b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada, aun cuando para la primera existen normas que no se aplican a la segunda.

c) Las incapacidades para suceder son una excepción y, por consiguiente,

deben interpretarse restrictivamente, no siendo procedente la interpretación analógica.

d) Quién alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues

sostiene una situación de excepción. e) La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la

sucesión (artículo 18 LER). ENUMERACIÓN de las incapacidades para Suceder Sólo son las siguientes: 1. No existir al tiempo de abrirse la sucesión. 2. Falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión. 3. Haber sido condenado por el crimen de dañado ayuntamiento. 4. Incapacidad del eclesiástico confesor. 5. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes. A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión

(962)

“Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión... (962 inciso 1º)”.

Por consiguiente, es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de abrirse la sucesión, esto es, el día del fallecimiento del causante. Interrogantes que plantea esta incapacidad 1. ¿Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la

sucesión? 2. ¿A qué clase de existencia se refiere: a la existencia legal o a la

existencia natural?

Estas interrogantes surgen porque en nuestro Código quién no tiene existencia no es persona (artículo 74), y quien no es persona no puede ser titular de derechos.


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Respuesta a las interrogantes

El Código Civil no contiene una disposición que solucione expresamente el problema. Pero, de los términos del artículo 77, es fácil concluir que se requiere solamente la existencia natural, esto es, que bastará que la criatura esté concebida y que el nacimiento llegue a producirse y constituya un principio de existencia; si el nacimiento no constituye un principio de existencia, nada adquiere (artículo 74 inciso 2°). Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la sucesión debe aplicarse el artículo 76. Situación del asignatario que sucede por derecho de transmisión La segunda parte del inciso 1° del artículo 962 dice “salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quién se transmite la herencia o legado”. Luego, basta existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente, lo cual no es más que aplicación del derecho de transmisión. Excepciones a la existencia natural El principio según el cual basta tener existencia natural para ser capaz de suceder, tiene las siguientes excepciones: 1. El caso del asignatario condicional suspensivo (artículo 962 inciso

2°). "Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición".

La ley desea que exista no sólo a la fecha de la apertura de la sucesión, sino también a la del cumplimiento de la condición suspensiva. El fundamento de esta disposición está en que mientras no se cumpla la condición suspensiva, la persona no tiene ningún derecho sino sólo la expectativa de ser asignatario. Por ello, si fallece antes del cumplimiento de la condición, no trasmite ningún derecho a sus herederos (1078 incisos 1 y 2).

2. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan (artículo 962 inciso 3°): "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidan por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión".


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Ejemplo, lego mi casa al hijo mayor de Juan, y al fallecer el causante Juan no tenía hijos. La asignación será válida en la medida que Juan llegue a tener hijos.

3. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no

existen (artículo 962 inciso final).

Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador no ha dicho si bastará con que la persona que preste el servicio importante nazca en el plazo señalado o si, además, será preciso que dicho servicio se preste dentro de los 10 años. Don JOSÉ CLEMENTE FABRES y don LUIS CLARO SOLAR dicen que no sólo es necesario que exista el asignatario dentro de los diez años, sino que el servicio se preste también dentro de ese plazo. Ejemplo, lego $ 100.000.000.- a quien descubra un remedio para el SIDA.

B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica al tiempo

de abrirse la sucesión (963)

“Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas (963 inciso 1°)” Excepción

“Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida esta, valdrá la asignación (963 inciso 2°)”. Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile

En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema de la capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile: 1. Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público

no hay problema, ya que es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas jurídicas de derecho público existen de pleno derecho, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad.

2. Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, existen dos

tesis:

a) ALESSANDRI estima que son incapaces de suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras de derecho privado que no han obtenido personalidad jurídica en nuestro país. Se funda en que:


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el artículo 963 establece que son incapaces de suceder los establecimientos "cualesquiera" que no sean personas jurídicas. Y el artículo 546, sin hacer distinción entre personas jurídicas nacionales y extranjeras, dispone que no son personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no se han en conformidad a la legislación nacional.

no puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las personas jurídicas extranjeras, porque el artículo 14 dispone expresamente que la ley chilena rige en nuestro país para todos sus habitantes incluso los extranjeros; y el artículo 16 señala que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre ellos se harían valer los derechos hereditarios.

b) CLARO SOLAR estima que las personas jurídicas extranjeras de

Derecho Privado son capaces de suceder en Chile, porque:

no es lógico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su respecto sólo para percibir una asignación, puesto que no van a ejercer mayor actividad en el país.

la regla general es la capacidad para suceder (artículo 961) y el artículo 963 es especial; luego, no puede extenderse a casos que él no contempla, como es el de las personas jurídicas extranjeras.

los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones que no han sido reconocidas por la autoridad, el ejercicio de prerrogativas propias de las personas jurídicas, pero no pueden aplicarse a aquellas personas jurídicas que son tales conforme a las leyes de su propio país.

el artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son habitantes de nuestro país; y tampoco el artículo 16, porque se refiere a los bienes y no a la capacidad.

C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado

ayuntamiento (964). “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”. En el Código Penal no se contempla el "delito de dañado ayuntamiento", pero en materia civil existieron hasta la dictación de la Ley 5750 los


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hijos de dañado ayuntamiento, que eran los adulterinos, incestuosos y sacrílegos, hoy día reducidos solo a los incestuosos; luego, a dichos hechos debería referirse el artículo 964. Los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostienen que esta incapacidad ya no existe, precisamente por estar derogado este delito del Código Penal.

D. Incapacidad del eclesiástico confesor (965 INCISO 1º)

“Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento. Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del testador. El inciso final del artículo 965 dice: "pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".

E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes (1061). “No vale disposición testamentaria alguna a favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”. Confesión de deuda en el testamento a favor del Notario y testigos

El artículo 1062 dispone: "el acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente".


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Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor del notario, nos encontraremos ante un legado y dicho legado como asignación testamentaria que es será nulo.

Pero, si además del testamento existe otra prueba escrita del crédito, sólo nos encontraremos ante una confesión de deuda.

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EFECTO DE LAS ASIGNACIONES EN FAVOR DE UN INCAPAZ La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad. Esta nulidad tiene las siguientes características: 1. Es absoluta, pues importa una prohibición para recibir una asignación (art.

10, 1466, 1682).

2. Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte del testamento en que se disponga la asignación en favor del incapaz.

3. Opera ya sea que la asignación se haga directamente al incapaz o que

se disfrace bajo la forma de un contrato valiéndose de una persona interpuesta (966).

LAS INCAPACIDADES SON DE ORDEN PÚBLICO Miran al interés general de la sociedad y no al particular del testador. Como consecuencia de ello: 1. El testador no puede renunciar a la incapacidad (12) ni puede

perdonarla (se desprende del artículo 966). 2. La incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial. Ésta se

limita a constatar la existencia de la incapacidad.

Se desprende ello del artículo 967: “El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por los que tengan interés en ello”. Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaración judicial.

Pero el incapaz puede adquirir la asignación por prescripción

Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un modo de adquirir para el asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo entrado en posesión material de la herencia o legado, lleguen a adquirirla por prescripción (“… mientras no prescriban las acciones…”).


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La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o legado es la prescripción de 10 años, porque el incapaz nunca podrá tener posesión regular, ya que en cualquier circunstancia le faltará la buena fe.

II. LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER CONCEPTO Y CARÁCTER EXCEPCIONAL Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder. La regla general es que toda persona es digna para suceder, excepto aquellas que la ley declara indignas (961). Por lo tanto, para saber quien es digno paras suceder, debe estudiarse las causales de indignidad.

CAUSALES de Indignidad Están contempladas en los artículos 968, 969, 970, 971, 972, 1300 y 1329.

Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.

2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar.

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

6. El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.

7. El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato al impúber, demente o sordomudo, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero.

8. El tutor o curador nombrados por el testador que se excusaren sin causa legítima.

9. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave.


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10. El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.

11. El albacea removido por dolo. 12. El partidor que prevarica. 1. Homicidio del causante (968 N°1).

Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: “el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla”. a) Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el asignatario

debe haber sido condenado en el juicio penal correspondiente. b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor

material del referido delito, sino que bastará que se intervenga en él con su obra o consejo.

c) Se contempla también el caso en que la indignidad para suceder al

causante consista en que el asignatario lo "dejó perecer pudiendo salvarlo".

En este caso, dado que no hay delito, habrá que acudir directamente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad.

2. Atentado grave contra la vida, el honor o los bienes del causante, o de

su cónyuge, o de sus ascendientes o descendientes (968 N°2).

a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que tiene que tratarse de un hecho cierto que esté sancionado por la ley penal.

b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por

sentencia ejecutoriada, en el proceso criminal que se haya seguido para perseguirlo.

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió al

causante en estado de demencia o destitución (968 N°3). Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos solamente a los colaterales hasta segundo grado, tratándose de la indignidad para heredar, ha considerado el legislador que no era posible aceptar que los demás colaterales llamados a suceder abintestato a título de parientes del difunto pudieran conservar la integridad de sus derechos, a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de destitución de éste, se desentendieron de él y pudiendo haberlo socorrido, porque tenían suficientes facultades, no lo hicieron (CLARO SOLAR). Es una sanción por el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes.


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4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le

impidió testar (968 N°4).

El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de velar porque el testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador, creando una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante.

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto

(968 N°5).

Debe tenerse presente que: a) La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide

conocer la verdadera voluntad del testador. b) Para que opere la indignidad es necesario que la detención u

ocultamiento sean dolosos.

c) Pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho de la detención u ocultación.

Esta presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario.

6. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto (969).

Es indigno de suceder “el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible”. a) El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en

perseguir judicialmente al asesino de su causante, lo que es una abierta ingratitud respecto de éste, o al menos una actitud sospechosa.

b) No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es

suficiente con una simple denuncia.

c) Señala el artículo 969 que cesará esta indignidad si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

d) Por razones fáciles de entender, se exime de la obligación de

denunciar al cónyuge y parientes del homicida. 7. No solicitar el nombramiento de guardador al causante (970)

a) Es indigno de suceder el ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato al impúber, demente o sordomudo, no


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pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero.

b) El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que estando

autorizados por el legislador para promover el nombramiento de guardador al incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello implica respecto de los intereses del causante.

8. Excusa ilegítima del guardador (971 inciso 1º y 530).

Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no a los legítimos y dativos.

9. El albacea que se excusare sin probar grave inconveniente (971 inciso 2º y 1277).

10. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz

para suceder (972).

Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un incapaz, aunque se realice por interpuesta persona.

11. El Albacea removido por dolo (1300).

Conforme al artículo 1299, el albacea es culpable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo. A continuación, el artículo 1300 establece que será removido de su cargo por culpa grave o dolo y que en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna.

12. El Partidor que prevarica (1329).

Señala el artículo 1329 que “la responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”.

Situaciones que se asemejan a las indignidades

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (114) b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias (127)

c) El cónyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa (994 inciso

1º)


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d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare restablecimiento conforme al artículo 203 (994 inciso 2º).

CARACTERÍSTICAS de las indignidades En las indignidades está comprometido solamente el interés del causante. Ello produce las siguientes consecuencias: a) El causante puede perdonar la indignidad (artículo 973). b) La indignidad debe ser declarada judicialmente (artículo 974).

No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario.

Puede ser provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario indigno. Por ejemplo: los herederos de grado posterior, porque al faltar el indigno adquirirán la asignación; los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario les corresponda a ellos la asignación; los acreedores de los herederos que al excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio de éstos.

c) La indignidad se purga por 5 años de posesión de la herencia o legado

(artículo 975).

Tratándose de herederos la posesión exigida es la legal, porque el indigno adquiere la asignación y la pierde sólo cuando se declara la indignidad judicialmente.

El legatario requiere posesión material porque a su respecto no existe posesión legal.

d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe (artículo 976). La buena

fe consiste en ignorar la existencia de la indignidad. e) La indignidad se transmite a los herederos (artículo 977). Es decir, los

herederos del asignatario indigno adquieren la asignación con el vicio de indignidad.

DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES A. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos

(979).

Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos que ella le señala, a menos que la causal que esté operando sea alguna


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de las indicadas en el artículo 968, pues constituyen casos de injuria atroz, y solamente en este evento no se deben alimentos (324).

B. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su

incapacidad o indignidad (artículo 978).

Esta disposición presenta el problema de determinar qué debe entenderse por deudores hereditarios o testamentarios.

Al respecto hay 2 interpretaciones: a) La primera, considera como deudores hereditarios o testamentarios

a aquellos que fueron deudores del causante en vida de éste.

Ejemplo. Diego le adeudaba al causante $ 100.- Este último deja un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Diego los $ 100.- Diego no podría excepcionarse de pagar alegando la incapacidad o indignidad del demandante.

Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso de indignidad solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero indigno adquiere la asignación mientras no exista una sentencia que declare la indignidad, en tanto que el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sería absurdo que el heredero incapaz, que no ha podido adquirir la herencia, esté en situación de demandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción su incapacidad.

b) SOMARRIVA sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe entenderse al propio heredero. Ejemplo, el causante fallece adeudando $ 100.- a Diego. Diego demanda a los herederos del causante. Los herederos no podrían excepcionarse de pagar alegando la incapacidad o indignidad de los demandados. Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.

CAPÍTULO 6: LA SUCESIÓN INTESTADA CONCEPTO Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Código Civil, artículos 980 y siguientes. Se la define como “aquella que regla el legislador”.


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Es decir, se aplican las reglas de la sucesión intestada cuando es la ley la que dispone la forma como se sucede en los bienes de una persona, sea íntegramente, sea parcialmente la sucesión del difunto: - será totalmente cuando sólo la ley dispone la forma de suceder al

causante - será parcialmente cuando la sucesión es en parte testada y en parte

intestada. ÁMBITO DE APLICACIÓN (980) A. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes, como cuando no he hecho

testamento, o haciéndolo, no ha dispuesto de sus bienes (sólo efectuó declaraciones) o sólo instituyó legados.

B. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Por ejemplo, cuando el testamento ha sido declarado nulo.

C. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han

tenido efecto. Por ejemplo, todos los herederos han repudiado o son incapaces o indignos de suceder.

Debe tenerse presente que la sucesión intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria y nunca una especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley no instituye legatarios. NO SE ATIENDE AL ORIGEN DE LOS BIENES NI AL SEXO NI LA PRIMOGENITURA (981 Y 982) Para reglar la sucesión intestada la ley no atiende al origen de los bienes ni al sexo ni la primogenitura. Estas normas se justifican por una razón histórica, pues en la legislación anterior a la del Código Civil se hacían diferencias en base a estos criterios. FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN INTESTADA La sucesión intestada encuentra su fundamento en la necesidad de regular la suerte del patrimonio de una persona a su muerte, cuando ésta no ha dejado testamento. La sucesión intestada se basa en la presunta voluntad del difunto: esta no es más que el posible testamento del causante; la ley presume lo que habría querido el difunto. PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER EN LA SUCESIÓN INTESTADA (983) 1. Los descendientes del difunto. 2. Sus ascendientes.


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3. El cónyuge sobreviviente. 4. Sus colaterales. 5. El adoptado, en su caso (se rige por la ley respectiva). 6. El Fisco.

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EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación (984 inciso 1º). La sucesión es por derecho personal o propio cuando se sucede por uno mismo y sin intervención de otra persona. Ejemplo, el hijo hereda al padre. Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por haber pasado a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a recoger la asignación. El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual que el derecho de transmisión. Concepto (984 inciso 2º) "La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder". No debe confundirse este derecho de representación con la representación en los negocios jurídicos. PERSONAS que intervienen en el derecho de representación a) El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede. b) El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder. c) El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado

que ocupan el lugar de éste para suceder al causante. REQUISITOS para que opere el derecho de representación

1. Tiene que tratarse de una sucesión intestada. 2. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascendente. 3. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el artículo 986. 4. Es necesario que falte el representado. 1. Tiene que tratarse de una SUCESIÓN INTESTADA

Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto legal, que son:


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a) El artículo 984 que define el derecho de representación, está ubicado

en el Título II del Libro III Código Civil que se refiere a la sucesión intestada.

b) El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza

diciendo: "se sucede abintestato...”

Excepciones a este requisito El principio según el cual el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dos excepciones, que son más aparentes que reales:

a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes. El artículo 1064 dispone que "lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas generales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato". Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la representación, ello es como consecuencia de la aplicación que el legislador hace de las reglas de la sucesión intestada para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada.

b) En las legítimas. El artículo 1183 establece: "los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada". En este caso no hay propiamente una excepción al principio en estudio, porque en las legítimas opera el derecho de representación como consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.

2. La representación sólo OPERA RESPECTO DE LA DESCENDENCIA

DEL CAUSANTE

El artículo 986 así lo establece, ya que tiene lugar: c) en la descendencia del difunto. d) en la descendencia de sus hermanos.

Dentro de esta descendencia no tiene límites, en primer, segundo o tercer grado, etc. O sea, es indefinida.

3. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de

sucesión, sino SÓLO EN LOS CASOS DEL ARTÍCULO 986


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Artículo 986: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”. Es decir, no opera en los órdenes sucesorios cuyas cabezas no contemplen estos sucesores. Ejemplo, orden sucesorio del artículo 989. Dentro de estos órdenes no tiene límite, pudiendo ser tanto de primer, como de segundo o tercer grado. Queda ello de manifiesto por el inciso final del artículo 984: “Se puede representar a un padre o madre que si, hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación”.

4. Debe faltar EL REPRESENTADO

El caso más frecuente en que se entiende faltar el representado es aquel en que éste ha fallecido con anterioridad al causante. ¿Se puede representar a una persona viva? En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctrina, de si se puede representar a una persona viva. Ello, porque el artículo 987 dice expresamente que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado; también al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder: a) una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; b) una persona no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es indigna

o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.

Situación de la incapacidad, indignidad o desheredamiento con la patria potestad Hay que relacionar el derecho de representación con el artículo 250 Nº 3, en materia de bienes del hijo sujeto a patria potestad. Según esta disposición, se exceptúan del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de representación, y la herencia o legado que correspondía al padre incapaz o indigno ha pasado a su hijo.


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El fundamento del derecho de representación del hijo radica en que no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres que originaron la incapacidad, indignidad o desheredamiento.

El derecho del representante EMANA DIRECTAMENTE DE LA LEY y no del representado. La representación es una ficción legal. Por ello se dice que el derecho del representante no emana del representado, sino que de la ley. Ello supone que el representante sucede directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio produce las siguientes consecuencias: 1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de

indignidad, porque el representante adquiere directamente del causante; el representado no le transmite su derecho. Es decir, en materia de representación no se aplica el artículo 977.

2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El

representante debe reunir los requisitos para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado. Hay que recordar que el representante hereda al causante.

3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (987

inciso primero). Ello porque el derecho emana de la ley y no del representado.

EFECTOS de la representación De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y, en este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame. Por ejemplo, el difunto viudo dejó una herencia de $ 30.000.- y tiene 3 hijos. Cada hijo recibe $ 10.000.- Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda siempre por estirpes y todos los representantes, cualquiera que sea su número, llevan la porción del representado dividida por partes iguales. En el ejemplo anterior, uno de los hijos del difunto viudo es indigno y tiene 2 hijos. A cada uno de ellos les corresponde $ 5.000.- El artículo 985 dispone que "los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpe".


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PARALELO entre el derecho de representación y el derecho de transmisión Las denominadas sucesiones indirectas se presentan en dos casos: en el derecho de transmisión y en el derecho de representación. Por ello, es fundamental conocer sus diferencias: 1. En el derecho de transmisión, el legislador aplica las reglas generales

(el derecho de opción del transmitente lo adquiere el transmitido porque va incluido en la herencia del primero). En cambio, el derecho de representación es una ficción legal (por ende, excepcional) por el cual la ley hace que el representante ocupe el lugar del representado.

2. El derecho del transmitido emana directamente del transmitente. En

cambio, el derecho del representante emana directamente de la ley.

Ello tiene las siguientes consecuencias: a) el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente. En

cambio, el representante debe serlo respecto del primer causante, no importando que lo sea respecto del representado.

b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio

de indignidad (artículo 987). No así en la representación.

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente. En cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

3. El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como

intestada. El derecho de representación sólo en la intestada. 4. Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados.

Por el derecho de representación sólo se pueden adquirir herencias. 5. En el derecho de transmisión, el transmitente debe haber existido al

tiempo de la muerte del primer causante. En el derecho de representación, puede ocurrir que el representado fallezca antes del causante.

6. En el derecho de transmisión, puede adquirir la herencia cualquier

persona que invoque la calidad de heredero. En el derecho de representación, sólo las personas que indica el artículo 986.

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LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN Concepto

La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de sucesión, que es la forma en que la ley reglamenta como concurren y son excluidos los herederos en esta clase de sucesión. Somarriva lo define como “aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes”. Enumeración Actualmente, luego de las profundas reformas que tuvo nuestro Código en materia de filiación, distinguimos los siguientes órdenes sucesorios: F. De los descendientes. G. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes. H. De los hermanos. I. De los demás colaterales. J. Del Fisco. Se les denomina de esta forma en atención al heredero que los define y cuya ausencia nos hace pasar al siguiente orden sucesorio. A esos herederos se les denomina “CABEZA DE ORDEN”. A. PRIMER ORDEN: "DE LOS DESCENDIENTES" (988)

Este orden está formado por las personas designadas en el inciso 1° del artículo 988, esto es, por: 1. Los hijos. 2. El cónyuge sobreviviente.

Es menester tener presente este orden sucesorio se le denomina “de los descendientes” porque respecto de los hijos tiene aplicación el derecho de representación (986). Forma en que concurren 1. Si el causante deje sólo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos

por iguales partes. 2. Si el cónyuge sobreviviente concurre con los hijos, se aplican las

siguientes reglas:

a) El cónyuge llevará una porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.


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b) Pero, si sólo hay un hijo, la porción del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa o efectiva de éste.

c) En todo caso, el cónyuge sobreviviente nunca llevará una porción

inferior a la cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria, en su caso.

d) Finalmente, el cónyuge sobreviviente separado judicialmente, que

por su culpa hubiere dado motivo a la separación, no tendrá parte alguna en la herencia intestada de su mujer o marido (994 inciso 1º).

B. SEGUNDO ORDEN: “DEL CÓNYUGE Y LOS ASCENDIENTES" (989)

Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos. Si existe alguno de estos descendientes se aplica el primer orden. El artículo 989 inciso 1º dispone: "Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo". Por lo tanto, concurren en el segundo orden de sucesión: 1. El cónyuge sobreviviente. 2. Los ascendientes de grado más próximo. Forma en que concurren 1. Si concurren el cónyuge sobreviviente y ascendientes de grado más

próximo, la herencia se divide en tres partes:

a) 2 para el cónyuge sobreviviente b) 1 para los ascendientes de grado más próximo

2. A falta de ascendientes, lleva toda la herencia el cónyuge

sobreviviente. 3. A falta de cónyuge sobreviviente, llevan toda la herencia los

ascendientes de grado más próximo.

4. Si hay un sólo ascendiente en el grado más próximo, éste llevará la totalidad de la porción asignada a tales parientes.

5. Debe tenerse presente la norma del artículo 994, por la cual:

a) el cónyuge sobreviviente separado judicialmente, que por su

culpa hubiere dado motivo a la separación, no tendrá parte


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alguna en la herencia intestada de su mujer o marido (994 inciso 1º).

b) Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido

determinadas en un juicio de filiación con oposición del padre o madre, aquellos no podrán suceder, a menos que haya mediado restablecimiento en los términos del artículo 203 (artículo 994 inciso final).

La norma legal indicada está mal redactada ya que habla de "los padres” en forma genérica, pero hay que entender que sólo se refiere a aquel que hizo la oposición y que no es aplicable al otro progenitor que puede no haberse opuesto e incluso haber reconocido voluntariamente al causante. En relación con este punto hay que tener presente que no obstante el tenor literal del artículo 994 inciso final, él es sólo aplicable al padre o madre que se opuso al reconocimiento en el respectivo juicio de filiación, pero no respecto de los otros posibles ascendientes, aunque lo sean del que hizo la oposición.

C. TERCER ORDEN: “DE LOS HERMANOS" (990)

De acuerdo al artículo 990, si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia los hermanos, sean de doble o de simple conjunción. Pero la porción de los hermanos de simple conjunción (hermanos paternos o maternos) será la mitad de la de los de doble conjunción.

Hermanos de doble y simple conjunción (41)

Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre y madre: son los llamados hermanos carnales.

Los de simple conjunción son sólo hermanos por parte de padre (hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos maternos). Forma en que concurren 1. Si hay hermanos carnales y de simple conjunción, la porción de

éstos será la mitad de la de aquellos. 2. Si no hay hermanos carnales, los de simple conjunción llevan toda

la herencia.

3. Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica respecto de los hermanos, de modo que los sobrinos quedan comprendidos en este orden.


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D. CUARTO ORDEN: "DE LOS COLATERALES" (992)

Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos, suceden los demás colaterales de grado más próximo, hasta sexto grado inclusive. Se excluye a los colaterales por afinidad, por cuanto la ley discurre sobre la base de la consanguinidad, estimando innecesario señalarlo expresamente. Así se ha resuelto (RDJ, Tomo 48, sección 2ª, pág. 54), tomando como fundamento la historia fidedigna de la ley, ya que Bello era de esa opinión. Incluso, en el Proyecto de 1853, éste había señalado expresamente que “los afines no son llamados a la sucesión abintestato”. Forma en que concurren 1. Los colaterales de doble conjunción llevan el doble que los de

simple conjunción. 2. El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los

otros, aplicándose el principio de la prioridad del grado.

3. Hay que tener presente que este orden no se aplica mientras existan representantes de hermanos del causante, es decir, el derecho de representación excluye la aplicación del cuarto orden.

E. QUINTO ORDEN: "DEL FISCO" (995)

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia vacante. El Fisco concurre, entonces, en las herencias vacantes.

CAPÍTULO 7: SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA De acuerdo al artículo 952 inciso 2°, la sucesión de una persona puede ser parte testada y parte intestada. Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó a expresarse o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento arregladas a derecho prevalecen. PRINCIPIO GENERAL El artículo 996 inciso 1° prescribe: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones


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testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales”. Es decir, se aplica primero el testamento, y en lo que reste se aplican las normas de la sucesión intestada. El inciso final del artículo 996 dispone “En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia". O sea, cualquiera que sean los cálculos que se hagan, primero tienen que estar pagadas las legítimas y mejoras. SITUACIÓN CUANDO CONCURREN COMO HEREDEROS LEGITIMARIOS CON QUIENES NO LO SON Son legitimarios las personas indicadas en el artículo 1182. En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una herencia concurren como herederos, legitimarios con quienes no lo son, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro. O sea, se aplican las reglas de la sucesión intestada, prevaleciendo el artículo 996 sobre el artículo 1191 en caso de conflicto. Por lo tanto, se pueden dar las siguientes situaciones: 1. Si concurren como herederos sólo legitimarios, en caso de conflicto se

aplican primero las normas del artículo 1191. 2. Si concurren como herederos legitimarios con quienes no lo son, en

caso de conflicto se aplican primero las normas del artículo 996. SITUACIÓN DE LOS QUE SUCEDEN A LA VEZ POR TESTAMENTO Y ABINTESTATO (996 inciso 2º) Es fácil que el artículo 996 inciso 2° se interprete mal: “pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra”. Esta norma se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia. Así:


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1. Si la porción testamentaria es inferior a la que les correspondería abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión intestada hasta completar la porción que les correspondiera abintestato.

Ejemplo: un causante deja 5 hermanos como herederos y una masa partible de $ 1.000. De no haber testamento, cada hermano recibiría $ 200.- El difunto, en su testamento, dispuso que los hermanos 1 y 2 recibieran la suma de $ 50.- Estos hermanos serán al mismo tiempo testamentarios y abintestato, en $ 150.-, que es lo que falta para completar los $ 200.- que les corresponden. Así lo entienden CLARO SOLAR, MEZA BARROS y DOMÍNGUEZ

BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA. No está muy convencido con esta solución ELORRIAGA: “si el testador se ha tomado el trabajo de hacer testamento y asignarle algo a un asignatario y no a los otros, cabe suponer que ello se debe a que ha querido beneficiarlo de algún modo. A fin de cuentas, con esta solución legal el asignatario testamentario ningún beneficio obtiene con el hecho de tener este carácter, ya que, en el mejor de los casos, llevará lo mismo que los otros herederos, puesto que el sistema de imputaciones impide que lleve más que éstos”. En sentido similar, RODRÍGUEZ GREZ.

2. Si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería

abintestato, llevan siempre la primera.

En el mismo ejemplo anterior, el difunto, en su testamento, dispuso dejar a los hermanos 1 y 2 la suma de $ 250.- Los hermanos 1 y 2 conservan sus $ 250.-, repartiéndose el sobrante ($500.-) los restantes hermanos.

3. Finalmente, el inciso 3º del artículo 996 dispone que “prevalecerá sobre

todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda”.

En el ejemplo anterior, tiene aplicación esta norma de la siguiente forma: “dejo $ 250.- al hermano y $ 250.- al hermano 2, sin perjuicio de lo que les corresponda en la sucesión abintestato”. Es decir, van a retener la porción testamentaria y van a concurrir en la parte intestada. O sea, los $ 500.- restantes se dividen entre los 5 hermanos.

CAPÍTULO 8: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del causante (artículos 952, 980 y 999). EL TESTAMENTO El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma: "el testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una


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parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva". Debe tenerse presente que: 1. No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se

disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra forzosamente así para que lo haya, aún cuando ello es lo más natural; pero si no lo hace quiere decir, a pesar de haber acto de última voluntad, la ley será la que entre a regular la sucesión.

En este entendido, el testamento puede contener:

a) Al reconocimiento de un hijo (artículo 187 N°4) b) Al nombramiento de guardador (artículos 354, 358, 359) c) A la designación de un albacea (artículo 1270) d) Al nombramiento de un partidor de sus bienes (artículo 1324)

2. Finalmente, cuando en el testamento se dispone de los bienes, no es

forzoso que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte, como indica el artículo 999.

CARACTERÍSTICAS del testamento 1. Es un acto jurídico unilateral 2. Es un acto más o menos solemne 3. Es un acto personalísimo 4. Produce plenos efectos una vez fallecido el causante 5. Es esencialmente revocable 1. Es un negocio jurídico unilateral

Es un negocio jurídico porque la voluntad del testador está dirigida a producir los efectos por él deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y es unilateral porque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

2. Es un acto más o menos solemne

La solemnidad puede ser mayor (“testamentos solemnes”) o menor (“testamentos menos solemnes o privilegiados”). Pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los artículos 1000 y 1002. La manifestación de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (artículo 1060). El testamento exige solemnidades objetivas, es decir, establecidas en atención al acto en sí mismo.


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El artículo 1000 dispone que “toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de contratos entre vivos”.

Y el artículo 1002, por su parte, dispone que: “las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene, ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían”. El precepto se justifica porque en dichas cédulas o papeles no se han respetado las solemnidades del testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de este y tener su mismo valor. Fundamentos de la solemnidad

a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador.

b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da

origen a la sucesión por causa de muerte y normalmente los actos de trascendencia para el derecho son solemnes.

3. Es un acto personalísimo

La definición del artículo 999 continúa diciendo que el testamento es un acto en que “una persona dispone...”. Y el artículo 1003 inciso 1° señala expresamente que “El testamento es un acto de una sola persona”. El carácter personalísimo del testamento trae las siguientes consecuencias: a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o

conjuntos, esto es, aquellos otorgados por dos o más personas en un tiempo (1003 inciso 2º).

b) No acepta las disposiciones captatorias, es decir, aquellas en que el

testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos (1059).

c) En el testamento no cabe la representación (artículo 1004), ya que “la

facultad de testar es indelegable”.

Esta característica se manifiesta en:

artículo 1063, que dispone: "la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno".


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que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento (262).

4. El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante.

Esto es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante. El artículo 999 dice "para que tenga pleno efecto después de sus días”.

El testamento puede producir efectos en vida del testador

Ello ocurre en los siguientes casos: a) El reconocimiento de hijo. El testamento va a producir un efecto en vida

del causante: otorgar al hijo esta calidad. b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en

vida a los beneficiados (1140 y 1142). Ellos adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. El testamento va a producir un efecto en vida del causante: dar nacimiento al derecho de usufructo.

5. El testamento es esencialmente revocable

Así lo señala la propia definición del artículo 999 “conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”

El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó. Sólo son revocables las disposiciones testamentarias Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones testamentarias, más no de las declaraciones. La propia definición habla únicamente de las disposiciones testamentarias. En parte alguna establece la revocabilidad de las declaraciones en el testamento, por el contrario el Código discurre sobre la base de que son revocables las disposiciones pero no las declaraciones del testamento. Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso 2º, norma que, refiriéndose al reconocimiento de un hijo, establece “el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...”. La facultad de revocar el testamento es de orden público Es una característica esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no reconoce valor alguno a las cláusulas testamentarias que significaren entorpecer la facultad de revocación.


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REQUISITOS DEL TESTAMENTO Distinguimos: A. Requisitos internos. B. Requisitos externos o solemnidades. C. Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias. Los requisitos internos son iguales en todo testamento, cualquiera sea su forma. Su incumplimiento trae como consecuencia, por regla general, la nulidad e ineficacia total del testamento. Los requisitos externos o solemnidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían dependiendo de la clase de testamento. Su sanción también es la nulidad total. Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian de las anteriores en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. En este capítulo sólo estudiaremos los requisitos internos. Los otros los veremos cuando estudiemos la clasificación de los testamentos y las asignaciones testamentarias. REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO 1. Capacidad del testador. 2. Voluntad exenta de vicios. 1. CAPACIDAD PARA TESTAR

El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto aquellos que la ley declara incapaces. Se extrae del artículo 1005, el que después de indicar quienes son inhábiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en dicha enumeración son hábiles para testar. Personas incapaces de testar (1005) a) El impúber. b) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. c) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra

causa. d) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad

claramente.


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Momento en que se aprecia la capacidad (1006) La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. En consecuencia: a) el testamento otorgado por una persona que al momento de testar es

inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer deja de serlo, es igualmente nulo.

b) si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser

incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

La voluntad libremente manifestada es la base fundamental del testamento, por ello, y considerando que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando va a ser difícil determinar su exacta voluntad, es que el legislador rodea del máximo de precauciones la voluntad del testador. Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de voluntad: a) La fuerza b) El dolo c) El error

Debemos recordar que constituye una causal de indignidad para suceder el que por fuerza o dolo ha obtenido una disposición testamentaria (968 Nº4).

a) La fuerza en el testamento (1007).

“El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”. La fuerza en el testamento, para que vicie la voluntad, debe cumplir con los requisitos generales señalados en los artículos 1456 y 1457: grave, injusta y determinante. Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo" que haya intervenido la fuerza en el testamento es nulo, está queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los requisitos generales. Sanción a la fuerza El mismo artículo dice que el testamento “es nulo en todas sus partes”.


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La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto. Se ha planteado discusión sobre el particular:

Un sector de la doctrina ha estimado que la sanción en el caso del artículo 1007 no es la nulidad relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en:

- la letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en

todas sus partes estaría evidenciando que la sanción es la nulidad absoluta.

- la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del

testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad absoluta, por la gravedad que este vicio representa en el testamento.

No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión "nulo en todas sus partes" tan solo ha querido significar que en presencia de la fuerza el testamento es nulo en su totalidad y no sólo lo es la cláusula obtenida por medio de ella.

Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo" que significaría: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a algunas de ellas, el testamento es nulo. La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta última interpretación, pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria obtenida por medio de fuerza, cambiando posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el testamento en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.

b) El dolo en el testamento

El legislador nada ha dicho al respecto, por lo que se aplican las reglas generales. El dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes. Como el testamento es un acto unilateral, para que vicie la voluntad no es necesario que el dolo sea obra de una de las partes, sino de cualquier persona que con dolo obtuvo alguna disposición testamentaria.

c) El error en el testamento

Nada dice el Título III al respecto, ocupándose el legislador de esta materia en los artículos 1057 y 1058:


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el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona.

La asignación que pareciera motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

Ello lo veremos con más atención cuando estudiemos las disposiciones testamentarias.

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido. Según el artículo 999 y 1008 inciso 1º, el testamento puede ser:

1. Solemne. 2. Menos solemne o privilegiado.

Testamento solemne “es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (artículo 1008 inciso 2°)”:

a) Puede ser otorgado en Chile o en país extranjero. b) El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado

(1008 inciso final). c) El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido

en conformidad a la ley chilena o a la del país en que se otorgue (1027 y 1028).

Testamento menos solemne o privilegiado “es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley (1008 inciso tercero)”. Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados: a) El testamento verbal b) El testamento militar c) El testamento marítimo

LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO

Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento (18 LER).


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TESTAMENTO SOLEMNE I. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

REQUISITOS COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE

1. La escrituración (1011)

“El testamento solemne es siempre escrito”.

2. La presencia de testigos (1012 y 1013).

En todo testamento solemne debe concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, el cual es variable.

La regla general es tres testigos. Pero la ley exige cinco para el testamento abierto que no es otorgado ante competente escribano.

Los testigos del testamento deben ser hábiles

El artículo 1012 señala quienes no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile:

1. Los menores de 18 años. 2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia. 3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón. 4. Los ciegos. 5. Los sordos. 6. Los mudos. 7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267

N°4, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. Esta norma no fue modificada por la Ley de Filiación 19.585, que había cambiado el número de la disposición, ni tampoco por la Ley 5.521 del año 1934, que había cambiado el numeral del artículo

Por ende, debe entenderse en relación al artículo 271 Nº3, que es el equivalente al antiguo 267, que dispone que la emancipación se efectúa “cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenada por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro la patria potestad”.

8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento. 9. Los extranjeros no domiciliados en Chile 10. Las personas que no entiendan el idioma del testador


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La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento Señala el artículo 1013 que “si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”.

“Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos (inciso final del artículo 1013)”.

Este artículo es una aplicación del error común.

Otros requisitos que deben cumplir los testigos del testamento (1012 inciso final)

1. Dos de los testigos, a lo menos, deberán estar domiciliados en la

comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento.

2. Algunos de los testigos deben saber leer y escribir:

a) Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y escribir.

b) si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir

este requisito.

CLASES DE TESTAMENTO SOLEMNE A. Testamento abierto B. Testamento Cerrado SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o cerrado. Excepcionalmente, hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado. Ya lo veremos más adelante. A. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. El artículo 1015 inciso 1° dispone: “lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.


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Puede otorgarse en dos formas (1014 inciso 1º): 1. Ante funcionario público competente y tres testigos. 2. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público. 1. Testamento Abierto OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS.

Funcionario competente Es funcionario competente de acuerdo al artículo 1014:

el escribano (notario)

el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

¿El juez de letras puede actuar aún cuando exista Notario en el territorio jurisdiccional en que se otorgue? a) CLARO SOLAR dice que la disposición del artículo 1014, en cuanto

llama a otros funcionarios a hacer las veces de notario, da por establecido que no existe notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar, estaría obligado a acudir al llamamiento y actuar en otorgamiento del testamento. No se trata, según este autor, de aumentar el número de funcionarios que puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.

b) En general, no se acepta esta opinión. El artículo 1014 no da pie

para sostener que el otro funcionario sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo habría dicho expresamente o al menos, de una manera implícita. El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, averiguar si el notario falta para que lo sustituya otro funcionario.

Las dificultades acerca de si en el hecho había o no notario serían de suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas sueltas El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será en hoja suelta, ya que éste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos. En el caso del testamento otorgado ante notario, la situación no es clara, pero debe concluirse que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.


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Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será instrumento público en cuanto a testamento y también como escritura pública, ya que cumple todos los requisitos de escritura pública. Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo, pues también puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones: a) El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito

previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario significaría que éste saliere de la Notaría lo que no es permitido.

b) Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 N°2 Código

Orgánico de Tribunales se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cual funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el Notario no es forzosa su inserción en el protocolo.

Registro Nacional de Testamentos El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un Registro Nacional de Testamentos de Testamentos, sean abiertos o cerrados, sean otorgados ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces. Asimismo, deben figurar en este registro los testamentos protocolizados ante Notario. Este registro está a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación. Esta circunstancia no exime a cada Notario de llevar un Registro con dos índices, uno para los testamentos abiertos y otro para los cerrados, los que se regirán por lo dispuesto en el artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales.

2. Testamento Abierto OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino sólo ante cinco testigos.

Publicación del testamento abierto otorgado ante 5 testigos

El testamento otorgado ante 5 testigos no está revestido de la misma autenticidad del testamento otorgado ante funcionario, por ello la ley, para proceder a su ejecución, exige previamente su publicación (artículo 1020) Ante quien se efectúa la publicación del testamento


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Ante el juez de letras respectivo. Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del último domicilio del testador (artículo 1009). Procedimiento

1. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en

juicio (869 del C.P.C.).

2. Una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez competente, el cual debe cerciorarse de la muerte de éste (certificado de defunción) salvo en los casos en que ésta se presume (artículo 1010).

3. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para

que reconozcan sus firmas y la del testador (1020 inciso 2º).

Si algún testigo está ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarán su firma; en caso necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los testigos pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (1020 incisos 3º y 4º).

4. Reconocidas las firmas, el juez rubricará el testamento al principio y

fin de cada hoja y lo mandará a protocolizar en una notaría (artículo 1020 inciso final).

PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO ABIERTO Protocolización “es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita (415 inciso 1º C.O.T.)”. Deben protocolizarse tanto: 1. El testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos que

haya sido otorgado en hoja suelta. 2. El testamento abierto otorgado ante cinco testigos. Respecto del primero, el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución. Respecto del segundo, la protocolización del testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordena el artículo 1020.


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Debemos tener presente las siguientes consideraciones: a) De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la

protocolización de los testamentos otorgados fuera del registro del notario debe hacerse agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen.

b) El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del

testamento. El artículo 420 N°2 del Código Orgánico de Tribunales dispone que “protocolizados valdrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento”:

los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su publicación, y esta tramitación, que se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace imposible cumplir el plazo indicando en el artículo 420.

también se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no anula el testamento, la sanción sería que no tendría el carácter de instrumentos públicos.

DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO (1016) 1. El nombre y apellido del testador. 2. El lugar de su nacimiento. 3. La nación a que pertenece. 4. Si está o no avecindado en Chile; y si lo está, la comuna en que tuviere

su domicilio. 5. Su edad. 6. La circunstancia de hallarse en su entero juicio. 7. Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio. 8. Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio y de los

cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos. 9. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán

estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos.

Se expresarán asimismo: 10. El lugar, día, mes y año del otorgamiento 11. El nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. 12. El notario debe dejar constancia del lugar y la hora en que se otorgue (414 C.O.T.)


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El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no interviene notario.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO Puede descomponerse en dos etapas: PRIMERA ETAPA: Escrituración y lectura del testamento

1. El testamento después de escrito, debe ser leído en alta voz por el

funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no participa ninguno, por aquel de los testigos designado por el testador al efecto (artículo 1017).

Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cual de éstos debe leerlo.

2. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador,

por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos (1015 inciso 2º).

3. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las

personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones (1017 inciso final).

De los requisitos 2 y 3 se desprende que la lectura del testamento ES UN ACTO CONTINUO E ININTERRUMPIDO.

¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la lectura?

a) Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto solemne y

como tal debe bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se llena si no da constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.

b) Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis

contraria, por las siguientes razones:

Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad: la solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de la solemnidad es el dejar constancia de ello.

El artículo 1019, al referirse al testamento del ciego, el cual sólo puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haber sido leído. S

Si en este caso específico la ley exige que se deje constancia del

hecho de haberse leído y si nada dice en el artículo 1017, es que


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basta la lectura del testamento, no siendo necesario que se deje constancia de haberse realizado ésta.

SEGUNDA ETAPA: Firma del testamento Señala el artículo 1018 que termina el otorgamiento del testamento por la firma del testador y testigos, y del notario si lo hubiere: a) Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el

testamento esta circunstancia expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador.

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario

expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cual fue el motivo por el cual no firmó: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.

b) Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los

testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento.

Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero

extraño al testamento, so pena de nulidad.

SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO

Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o cerrado. Excepcionalmente, hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado. Ya lo veremos más adelante.

A. Están obligados a otorgar testamento abierto:

a) El analfabeto (artículo 1022) b) El ciego (artículo 1019) c) El sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente,

aunque no por escrito (artículo 1019) El testamento del ciego presenta algunas características especiales:

El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público.

El testamento del ciego debe leerse dos veces: - la primera por el funcionario que interviene en el acto


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- la segunda por un testigo elegido al efecto por el testador

En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.

Respecto del sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, rigen las mismas reglas que para el testamento del ciego, con la siguiente diferencia:

la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

B. No pueden otorgar testamento abierto:

Las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva

voz, ya que éstas sólo pueden hacer testamento cerrado (1024). Por ejemplo, el extranjero que no conociere el idioma español.

B. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (artículo 1008 inciso final). “Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos lo vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos (1023 inciso 1º)”. SIEMPRE DEBE OTORGARSE ANTE FUNCIONARIO COMPETENTE Así lo dispone el artículo 1021: “el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado”.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO (1023)

El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas: PRIMERA ETAPA: Escrituración y firma del testamento

La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, es que esté escrito o a lo menos firmado por el testador (artículo 1023 inciso 2°).


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Situaciones que pueden presentarse

1. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador. No hay

problema alguno en cuanto a su validez. 2. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el

testador, también es válido, pues la ley exige que el testamento esté firmado por el testador, a lo menos.

3. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no

firmado por éste. Al respecto hay dos opiniones:

a) el testamento es válido, porque no es necesario que el testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.

b) el testamento es nulo, porque el artículo 1023 dice que el testamento

debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indicando con ello que en todo caso debe haber firma de éste.

SEGUNDA ETAPA: Introducción del testamento en sobre cerrado El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en términos tales que si se quiere extraer el testamento debe romperse la cubierta (artículo 1023 inciso 3º). Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta ((artículo 1023 inciso 4º).

Lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta un testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo. TERCERA ETAPA: Redacción y firma de la carátula

1. Comienza la carátula con el epígrafe "testamento” (1023 inciso 5º). 2. Bajo el epígrafe testamento, expresará las menciones del artículo 1023

inciso 5º:

a) La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio. b) El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los

testigos. c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento. d) Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código

Orgánico de Tribunales agrega la mención de la hora en que se otorgó el testamento.


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3. Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta (artículo 1023 inciso 6º).

Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador:

la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no.

la de la carátula, que es esencial.

Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la impresión digital del testador.

El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido (1023 inciso final) "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artículo 1024, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos (artículo 1023 inciso 1º)”.

Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado está su testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo. Por ello, el artículo 1023 inciso final dispone que “durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría

En todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales, los notarios deben llevar un libro índice de carácter privado de los testamentos cerrados otorgados ante él, con indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de los testigos. Este índice es reservado y sólo pude ser exhibido en virtud de resolución judicial o ante una solicitud de un particular que acompañe el certificado de defunción que corresponde al otorgante del testamento. Este índice es sin perjuicio del registro índice general a que se refiere el artículo 439 del mismo cuerpo de leyes.


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APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO (1025)

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento es necesario proceder a la apertura de él. Señala el inciso 1° del artículo 1025 que “el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez”. Ante quien se efectúa la apertura del testamento

Ante el juez de letras respectivo. Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del último domicilio del testador (artículo 1009). Pero, conforme al artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, si el testamento se ha otorgado ante un notario que no sea el del último domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez de la comuna o agrupación de comunas a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del último domicilio. Procedimiento 1. Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de

parecer en juicio (869 del C.P.C.). 2. Antes de proceder a la apertura, el juez debe cerciorarse de la muerte

del causante (certificado de defunción), salvo en los casos en que ésta se presume (artículo 1010).

3. Luego, el juez cita a su presencia al escribano y a los testigos del

testamento para:

a. que reconozcan sus firmas y la del testador b. que declaren si el sobre en su concepto está cerrado, sellado o

marcado como en el acto de la entrega (1025 inciso 2º).

Reglas respecto del escribano y testigos en el procedimiento de apertura

a) Si falta algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de

los ausentes (1025 inciso 3º). b) Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, será

reemplazado en estas diligencias por el escribano que el juez elija (1025 inciso 4°).

c) En caso de que el juez lo estime conveniente, podrán ser

abonadas las firmas del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas (1025 inciso final).


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Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura no anula el testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse subsanando sus vicios.

4. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y

el juez rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el juez designe.

PROTOCOLIZACIÓN del testamento cerrado

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el juez designe. De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, la protocolización debe hacerse agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen. O sea, además de protocolizarse el testamento mismo, se hace lo mismo con los antecedentes que lo acompañen, esto es, los que corresponden a los trámites de apertura. Desde el momento de su protocolización el testamento adquiere el carácter de instrumento público (artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales).

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NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE REGLA GENERAL (1026 inc. 1º) La omisión de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador. Por consiguiente, para determinar cuando el testamento es nulo y cuando es válido debe examinarse la concurrencia de cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque la omisión de cualquiera de ellas produce la nulidad. Con respecto a esta nulidad absoluta, debemos tener presente que: a) En todo lo no previsto en materia de nulidad testamentaria, se aplican

las reglas generales de la nulidad. Por lo tanto, procede de oficio o a petición de parte.

b) Se ha fallado que la parte que puede solicitar la nulidad es aquella a

quien le pertenecerían los bienes si el testamento se anula.


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c) Las normas de la nulidad del testamento solemne debe entenderse sin perjuicio de la nulidad de acuerdo a las reglas generales de los testamentos. Ejemplo, testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o el testamento hecho por 2 o más personas a un tiempo.

EXCEPCIONES (1026 inc. 2º) Ahora bien, si se omiten las designaciones del testamento del artículo 1016, 1023 inciso 5º y 1024 inciso 2º, no se produce la nulidad de éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él. En general, todas estas designaciones tienen por objeto: a) identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y

a los testigos; y, también, b) al lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento. De ahí que si no existe duda al respecto, no hay nulidad del testamento. Vamos viendo las designaciones más importantes: 1. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del

testamento Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento cerrado, la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento: a) Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el

testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.). b) Otros estiman que es el lugar geográfico del otorgamiento: aldea,

ciudad, comuna. Esta última es la tesis predominante en la jurisprudencia.

Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento del testamento no produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos y funcionarios, ello por aplicación del artículo 1026 inciso segundo del Código Civil.

2. Sanción por la omisión de la indicación de la hora de otorgamiento del testamento

Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 414. Luego, la sanción a su omisión no queda comprendida en el artículo 1026, ya que éste se refiere a la omisión de las solemnidades contempladas en los artículos precedentes del Código Civil.


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Se ha discutido cual es la sanción por la omisión de la hora; en algunos casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es válido y en otras que es nulo. El problema se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los demás testamentos abiertos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.

Hasta la dictación de la Ley 18181, que modificó el artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, este no decía que la sanción a la omisión de la mención de la hora fuese la nulidad sino establecía que el testamento carecía de fuerza legal y no era escritura pública. Pero, con la modificación de la Ley 18181, se suprimió el N°3 del artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha sanción desapareció. De esta forma el problema se toma bastante más complicado.

Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la nulidad del testamento, sino que acarrearía sanción al notario que intervino en el otorgamiento del testamento por incumplimiento de una obligación legal.

3. La habilidad putativa del funcionario

¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolece de vicios legales? La jurisprudencia no es uniforme: a) La Corte Suprema en un fallo declaró que dicho testamento era nulo,

pues el vicio en la designación del funcionario se comunica al testamento, el cual habría sido otorgado ante funcionario incompetente.

b) En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento

del notario no repercuten en la validez del testamento, haciendo aplicación de la doctrina del error común.

II. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO Puede otorgarse en dos formas: A. Conforme a la ley extranjera B. Conforme a la ley chilena A. TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA (1027)

Requisitos (1027) Para que valga en Chile debe cumplir los siguientes requisitos:


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1. Debe otorgarse por escrito.

2. Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas

por la ley extranjera.

3. Debe probarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria (artículo 345 del Código de Procedimiento Civil).

El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 del Código Civil, que consagran el principio "lex locus regit actum". ¿Es válido en Chile el testamento ológrafo otorgado en extranjero?

Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que las señaladas. La legislación chilena no otorga ningún valor al testamento ológrafo otorgado en Chile. Pero: ¿tiene valor el otorgado en el extranjero? 1. Una parte de la doctrina la rechaza, pues el artículo 1027 exige probar

la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.

2. La mayoría doctrinaria la acepta:

a) La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la

validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de éste, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es un instrumento escrito.

b) El Código Civil acepta el principio “lex locus regit actum", y, en

consecuencia, si el testamento ológrafo tiene valor según la ley del país en que se otorga, también tendrá en Chile.

Pero se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la validez del testamento otorgado en país extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto es a través de la legalización, y ¿cómo se va a proceder a ella en el testamento ológrafo en que no interviene ningún funcionario público? En todo caso, la Corte Suprema ha reconocido validez al testamento ológrafo otorgado en país extranjero.


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B. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO DE ACUERDO A LA LEY CHILENA (1028 y 1029)

Requisitos (1028) 1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que

tenga domicilio en Chile.

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente.

3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.

4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

Visto Bueno del Jefe de la Legación Conforme al artículo 1029 inciso 1º, el testamento de esta clase que no haya sido autorizada ente un Jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este Jefe: a) si el testamento fuere abierto, al pie. b) si fuere cerrado, sobre la carátula. Asimismo, el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página. Remisión de una copia del testamento o de la carátula Según el artículo 1029 inciso 2º, el Jefe de Legación remitirá una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Dicha repartición, abonando la firma del Jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. De no conocerse domicilio en Chile, el Ministerio de Relaciones Exteriores lo remitirá a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la Notaría que el mismo juez designe (1029 inciso final).

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TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS El artículo 1008 inciso 3º dispone que el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. Por su parte, el artículo 1030 establece que son testamentos privilegiados: A. El testamento verbal B. El testamento militar C. El testamento marítimo SOLEMNIDADES COMUNES a todo testamento privilegiado o menos solemne A. La presencia de testigos (1031). B. Deben cumplirse los requisitos del artículo 1032:

a) El testador declarará expresamente que su intención es testar. b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde

el principio hasta el fin. c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos

que algún accidente lo exigiere.

La norma referida termina señalando textualmente “no serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan".

Los testigos del testamento privilegiado deben ser hábiles Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento solemne, deben ser hábiles. Al respecto, el artículo 1031 dispone: “en los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8° del artículo 1012”. Requisitos adicionales de estos testigos Se requerirá, además, para los testamentos privilegiados escritos, que los testigos sepan leer y escribir. Luego, los analfabetos son inhábiles para ser testigos de un testamento privilegiado escrito.


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Habilidad putativa del testigo El inciso final del artículo 1031, en relación con la habilidad para ser testigo de un testamento menos solemne, establece: “bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”. Es decir, si un testigo es inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinión dominante es que esa persona podría ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo no anula el testamento. Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que algunos estiman que la habilidad putativa favorecería a todos los testigos del testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que otros (opinión mayoritaria) sostienen que la habilidad putativa solo puede favorecer a un testigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo 1013; y dicha remisión debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso segundo limita la habilidad putativa a un solo testigo. APERTURA, PUBLICACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN de un testamento privilegiado El artículo 870 del C.P.C. señala que “los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos”. Por su parte, el artículo 420 Nº3 del C.O.T. indica que los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario valdrán como instrumentos públicos una vez protocolizados, previo decreto de juez. A. TESTAMENTO VERBAL

El legislador no ha definido el testamento verbal.

El profesor SOMARRIVA, tomando como base el artículo 1035, da la siguiente definición: “es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias”.

El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera creerse. Basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha materia. REQUISITOS del testamento verbal 1. Peligro inminente para la vida del testador (1035)

No se trata de cualquier peligro para la vida del testador sino que éste debe ser inminente. Determinar si existió o no un peligro de tales


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características es una cuestión de hecho que deberá ser establecida por el juez respectivo. La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne.

2. Deben concurrir 3 testigos (1033)

3. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan (1034)

CADUCIDAD del testamento verbal (1036) En los testamentos privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de terminación del testamento: la caducidad. Ello ocurre en los siguientes casos: 1. Si transcurren 30 días de haberse otorgado el testamento, sin que

fallezca el testador. 2. Si no se pone por escrito, con las formalidades que señala la ley,

dentro de los 30 días subsiguientes a la muerte. Se trata de un plazo fatal.

ETAPAS del trámite de poner por escrito el testamento verbal Recordemos que este trámite debe efectuarse en el plazo fatal de los 30 días subsiguientes a la muerte. Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley fija un plazo fatal para dicho efecto, y de admitirse la posibilidad de deducir oposición significaría que el testamento verbal no podría ponerse por escrito dentro del plazo fatal de 30 días que indica la ley, y por consiguiente caducaría.

Pero, el hecho de no poder deducirse oposición no significa que no pueda ser impugnado después que se ha puesto por escrito, de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico (artículo 1040). Se distinguen las siguientes etapas: 1. Examen de los testigos. 2. Resolución judicial. 3. Protocolización.

La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades deben cumplirse dentro del plazo de 30 días que la ley establece para escriturar el testamento.


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1. DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS QUE PRESENCIARON EL

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO (1037 Y 1038).

a) Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quién actuará a petición de cualquier persona que tenga interés en la sucesión.

b) Requerida su intervención, el Juez deberá citar a los demás

interesados en la sucesión que residan en el mismo territorio jurisdiccional. Entre éstos se encuentran quienes sucederían abintestato al causante si no existiera el testamento.

Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito esencial de la escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los afectados en caso de existir dicho testamento, y por consiguiente quienes tienen mayor interés en que se establezca si hubo o no, testamento verbal, y en caso de haberlo, cuales fueron sus disposiciones. Por ello, la omisión de esta citación produce la nulidad del testamento. Así se ha fallado. El legislador no precisa como debe hacerse la citación, se estima por la doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cédula o por avisos.

c) Practicada esta citación, el Juez procederá a tomar declaración

jurada a las personas que presenciaron el otorgamiento del testamento verbal como testigos instrumentales, y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los siguientes puntos:

El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a la que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente.

El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran.

El lugar, día mes y año del otorgamiento (artículo 1037) Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos instrumentales depondrán sobre los siguientes:

Si el testador aparecía estar en su sano juicio.

Si manifestó la intención de testar ante ellos.


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Sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artículo 1038)

Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los artículos 1037 y 1038, luego éste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicación las normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos.

2. RESOLUCIÓN JUDICIAL (1039)

La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser remitida al juez del último domicilio del causante, si no lo fuere el que ha recibido la información. El juez dictará una resolución, que es lo que en definitiva constituye el testamento verbal, resolviendo: a) Que según la información referida, el testador ha hecho las

declaraciones y disposiciones que se expresan en dicha resolución.

b) Mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como

testamento del difunto. c) Ordenará que se protocolice como tal testamento su resolución.

Limitaciones del juez para dictar esta resolución El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las limitaciones que se establecen en el artículo 1039, que son: a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se

han cumplido las solemnidades exigidas por la ley. b) Si considera que en la información aparece claramente la última

voluntad del testador. c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas

en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.

3. PROTOCOLIZACIÓN (1039 inciso 1º parte final)

La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el número precedente, junto con todos los demás antecedentes, se debe protocolizar como testamento en una notaría.


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IMPUGNACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL (1040)

El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado como cualquier otro instrumento auténtico. Es decir, se puede pedir su nulidad según las reglas generales.

B. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MILITAR

El legislador no lo ha definido. El profesor SOMARRIVA, tomando como base el artículo 1041, lo define indicando que es “aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisionero que pertenezcan a dicho cuerpo”. REQUISITO ESENCIAL para testar militarmente (1043) Hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada. CLASIFICACIÓN 1. Testamento militar abierto (1042 y siguientes) 2. Testamento militar cerrado (1047) 3. Testamento militar verbal (1046) Testamento militar ABIERTO El testamento militar abierto se realiza ante el funcionario competente (indicados en el artículo 1041) y por testigos. La ley no indica su número, pero la mayoría se inclina porque sean 3, que es la regla general (solemne abierto ante funcionario, solemne cerrado, verbal y marítimo). Caduca este testamento si el testador sobreviviere a los 90 días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para otorgar el testamento (1044). Testamento militar CERRADO Se otorga de la misma forma que el testamento cerrado solemne (1023), con las excepciones siguientes: a) El funcionario competente es el indicado en el artículo 1041.


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b) La carátula será visada por el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza (1045)

c) La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional La ley no indica el número de testigos, pero la mayoría se inclina porque sean 3, que es la regla general (solemne abierto ante funcionario, solemne cerrado, verbal y marítimo). Se sostiene por la mayoría doctrinaria que también caduca en conformidad al artículo 1044, a pesar de la ubicación de la norma. Testamento militar VERBAL Se aplican las reglas generales, con las particularidades que indica el artículo 1046: a) La información la recibe lo más pronto posible el auditor de guerra o

quien hace sus veces. b) La información llevará el visto bueno del jefe superior de la expedición o

el comandante de la plaza, y se remitirá al Ministerio de Defensa Nacional (1045).

c) Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.

C. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MARÍTIMO El legislador no lo ha definido. Se le ha definido como “aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena”. Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero mayor aplicación práctica, pues se puede otorgar en tiempo de paz. ¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos? (1051) No sólo los individuos de la oficialidad y la tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a borde del buque. CLASIFICACIÓN 1. Testamento marítimo abierto 2. Testamento marítimo cerrado 3. Testamento marítimo verbal


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Testamento marítimo abierto (1048 a 1052) Se efectúa ante el comandante su segundo y con la presencia de 3 testigos (1048 inciso 2º). Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original. “El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el diario (de navegación) (1049)”. Caduca este testamento si el testador no fallece antes de desembarcar o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque (1052). Sólo esta clase de testamento se puede otorgar en una nave mercante bajo bandera chilena (1055). Testamento militar cerrado (1054) Sobre este testamento, se observarán las solemnidades del artículo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observará, además, lo dispuesto en el artículo 1049 y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de Defensa Nacional para su protocolización, conforme al artículo 1050 Testamento marítimo verbal (1053) En caso de peligro inminente para la vida del testador, éste podrá otorgar testamento verbal a bordo del buque de guerra en alta mar, observando las normas del artículo 1046 (testamento militar verbal). La información la recibirá el comandante o su segundo. Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.

CAPÍTULO 9: LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONCEPTO El artículo 953 inciso primero dispone: “se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”.


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Las que hace la ley son asignaciones abintestato, y las efectuadas por testamento, asignaciones testamentarias. Pueden entonces definirse las asignaciones testamentarias como las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de disposiciones testamentarias. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS Distinguimos 2 clases de requisitos: subjetivos y objetivos: Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del

asignatario. Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las asignaciones propiamente. De esta manera, los requisitos subjetivos son: a. Ser capaz de suceder b. Ser digno de suceder c. Ser persona cierta y determinada Como los dos primeros ya los hemos estudiados, lo que nos corresponde ahora es: - Estudiar la exigencia subjetiva de ser persona cierta y determinada - Estudiar los requisitos objetivos propios de las asignaciones en sí

mismas. EL ASIGNATARIO DEBE SER PERSONA CIERTA Y DETERMINADA El asignatario debe ser PERSONA CIERTA. 1. El artículo 1056 señala que “todo asignatario testamentario deberá ser

una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.

2. También dicen relación con la certidumbre del asignatario los artículos 962

y 963, según los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.

3. En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que

exista incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha


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querido referirse, ninguna de las dos o más personas respecto de las cuales existe la duda tendrá derecho a la asignación (artículo 1065).

El asignatario debe ser PERSONA DETERMINADA O DETERMINABLE. Según se desprende del artículo 1056, el asignatario debe estar determinado o ser determinable. La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste; pero si el asignatario no está determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable. Casos en que por excepción la ley admite la indeterminación del asignatario a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia b) Asignaciones dejadas a los pobres c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia (1056 inciso 2°). El inciso tercero del artículo 1056 dice que es facultad del Presidente de

la República designar el establecimiento al cual pasaban estas asignaciones. No obstante, la Ley 4699, Ley 10.383, D.L. 2763 hasta la Ley 18.776, dispusieron que estas asignaciones serían percibidas por el Fondo Nacional de Salud.

Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las

mismas reglas anteriores. El artículo 1056 inciso cuarto: “lo que se deja al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior”.

b) Asignaciones dejadas a los pobres (1056 inciso final) De acuerdo al artículo 1056 inciso final: “lo que en general se dejare a los

pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador”. c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (1064) El legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación

corresponde a los consanguíneos de grado más próximo, según los órdenes de sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de representación (1064).


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REQUISITOS OBJETIVOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Las asignaciones deben estar DETERMINADAS O SER DETERMINABLES A. “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies

determinadas o que por las liquidaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita (1066 inciso 1º)”. En conclusión: 1. Tratándose de una asignación a título universal, basta la

determinación del patrimonio del causante, pues el heredero sucede en todo él o en una cuota suya (1097).

2. En los legados, se exige la determinación de la asignación en sí

misma, de los bienes que la forman. Esta determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento:

a) en los legados de género, los bienes deben estar determinados

genéricamente o en cantidad, o, cuando menos, ser determinables en virtud de que el testamento tenga indicios claros.

b) en los legados de especie se exige la determinación máxima: la

específica.

Excepción (1066 inciso 2º)

“Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración de la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte que el testador pudo disponer libremente”. Esta determinación la hace el juez, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos, conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador (1066 inciso final). El error en las asignaciones testamentarias

El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los artículos 1057 y 1058. a) El artículo 1057 dispone que: “el error en el nombre o la calidad del

asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona".


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De esta disposición se desprende:

el error en la persona vicia la disposición, pues es un acto intuito personae.

no así el error en el nombre, en la medida que no hubiere duda acerca de la persona.

b) El artículo 1058 señala que “la asignación que pareciere motivada por

un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

De esta disposición se desprende:

el error sólo afecta la cláusula testamentaria en que incide y según él se concluye que el error solo vicia la asignación cuando es determinante.

únicamente el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no así el de derecho, con lo cual se aplica la regla general del artículo 1452.

B. OTROS REQUISITOS de las asignaciones testamentarias

El Código contempla diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias en que se teme que se ha atentado contra la libre voluntad del causante. En su mayoría ya han sido analizados con anterioridad: 1. Nulidad de disposiciones captatorias. El artículo 1059 establece que

las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

2. Falta de manifestación clara de la voluntad. El artículo 1060 establece

que no vale la disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

3. Elección del asignatario por otra persona. El artículo 1063 señala que

la elección de un asignatario sea entre cierto número de personas, sea absolutamente, no depende del puro arbitrio ajeno. Ello, porque la facultad de testar es indelegable (1004).

4. Incapacidad del notario y testigos del testamento (1061).

5. Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un

heredero o legatario (1067).


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Hay que distinguir: a) si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación,

están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así.

La ley no determina que debe entenderse por justo motivo, será

tal, por ejemplo el poco caudal de la herencia. b) si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al

heredero o legatario, éste no está obligado a justificar su resolución cualquiera que ésta sea.

Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues este impide dejar a una tercera persona la elección del asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto número de personas. En efecto, si el heredero o legatario reporta beneficio del incumplimiento de la asignación hecha a otra persona, está eligiendo al asignatario, entre el designado por el testador, y él mismo o sus parientes. No se aprecia como el asignatario puede dejar de cumplir una asignación sin reportar provecho y sin que ello vaya a beneficiar a otra persona y en tal caso estará también eligiendo entre el asignatario designado por el testador y otra persona. Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es especial respecto al artículo 1063 porque el primero se pone en el caso de que la elección la haga un asignatario, y el segundo, que la haga un tercero cualquiera. Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el espíritu del legislador el considerar el testamento como un acto personalísimo (999, 1003, 1004, 1059), debiendo por consiguiente primar el artículo 1063 sobre el artículo 1067 en caso de conflicto por estar de acuerdo con el espíritu general de la legislación.

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INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Nuestro CC, entre los artículos 1056 a 1069, contiene una serie de reglas particulares para la inteligencia y efecto de las asignaciones testamentarias. No obstante, la mayoría de estas normas no son propiamente de interpretación de la voluntad del causante: o se priva de valor a una disposición o se le señala un efecto especial. Es el caso de los artículos 1058, 1059, 1060, 1061, 1062, 1063, 1065, 1067 y 1068. En cambio, los artículos 1056, 1064 y 1065 son reglas de auténtica interpretación testamentaria.


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Regla esencial Está contenida en el artículo 1069: “sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”. De lo anterior, se desprenden dos reglas: 1. Por sobre todas las reglas de interpretación particulares prevalece la

voluntad del testador, siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.

2. Para determinar la voluntad del testador se estará más al fondo de las disposiciones que a las palabras de que se haya valido, regla semejante a la dada por el artículo 1560 para la interpretación de los contratos.

Interpretación testamentaria y contractual Si bien en ambas la ley ordena que se busque la intención de quienes otorgaron al acto jurídico, existen diferencias evidentes: a. En el contrato convergen los intereses de dos o más partes, normalmente

antagónicos o contrapuestos. Por ello, la interpretación contractual consiste en establecer la voluntad común que las partes tuvieron al momento de contratar.

b. En los testamentos existe sólo la voluntad de una persona: no pueden existir intereses contrapuestos, ni siquiera convergentes.

Esta distinción no es menor, ya que adquiere especial importancia para determinar si las normas de interpretación dadas para los contratos sirven para determinar el sentido y alcance de las cláusulas testamentarias. Si bien la aplicación absoluta no resulta posible, si pueden utilizarse las normas que no suponen la búsqueda de la intencionalidad común, pero sí las que tienen valor general. Por ejemplo, 1562, 1564 inc. 1° y 1565. Nuestra jurisprudencia en ciertas ocasiones ha aplicado las normas de interpretación de los contratos para interpretar los testamentos. Decisiones jurisprudenciales sobre la interpretación del testamento Nuestra jurisprudencia ha resuelto:


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- No es procedente efectuar la interpretación del testamento cuando la voluntad del causante ha sido manifestada claramente en el texto del testamento.

- La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un testamento es una cuestión de hecho, en tanto que la calificación jurídica de una disposición testamentaria es cuestión de derecho.

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CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Distinguimos: I. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad. II. Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular

o legados. III. Asignaciones voluntarias y forzosas. I. ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de 3 clases: A. Asignaciones condicionales B. Asignaciones a día o a plazo C. Asignaciones modales A. ASIGNACIONES CONDICIONALES.

Sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir la condición como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho. Estatuto jurídico Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales: a) Las normas contenidas en el párrafo 2° del Titulo IV del Libro III del

Código Civil. b) Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Civil. c) Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta la

constitución de un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria.

La condición debe consistir en un HECHO FUTURO

Al respecto los artículos 1071 y 1072 reglan la situación en que el testador imponga como condición un hecho presente o pasado. Debe entenderse lo presente, futuro o pasado con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa:


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1. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se

mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple. 2. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición. 3. Puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho

futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del testador, en este caso es menester distinguir si el testador supo o no que se había cumplido el hecho:

a) si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario

subdistinguir si éste es de los que admiten repetición o no:

Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición.

Si no admite repetición, se tendrá la condición como cumplida.

c) si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se mirará como cumplida, cualquiera que se la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

Condición de NO IMPUGNAR UN TESTAMENTO

El artículo 1073 dispone: “La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma.”

Condición de NO CONTRAER MATRIMONIO

De los artículos 1074, 1075, 1076 y 1077 se desprende que las condiciones impuestas a un asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se tienen por no escritas. Esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio. Excepciones No obstante lo señalado, hay ciertos casos de excepción en que condiciones de esta naturaleza son válidas, como sucede con: 1. La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayoría

de edad (artículo 1074). 2. La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que el

asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación (artículo 1075).


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3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica (artículo 1076).

4. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada

(1077). 5. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida

por las leyes, aunque sea incompatible con el matrimonio (1077).

ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS

La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o a una condición resolutoria. El artículo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en virtud del artículo 1070, da el concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:

1. Asignación condicional resolutoria

a) Mientras la condición está pendiente, el asignatario es

propietario de los bienes dejados bajo condición. b) Si falla la condición, el dominio sujeto a ella se consolida

pasando a ser puro y simple. c) Si la condición se cumple, el asignatario pierde de la

asignación, ésta se extingue.

2. Asignación condicional suspensiva pendiente

a. Si la condición suspensiva está pendiente, se suspende la adquisición de la cosa asignada (1078 inciso 1°).

b. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad

de solicitar medidas conservativas y precautorias.

Consecuencias de este principio

a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (962).

b) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la

condición (956). c) El asignatario condicional que fallece antes de cumplirse la

condición nada transmite a sus herederos (1078 inciso 2º).


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d) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición (1319)

3. Asignación condicional suspensiva cumplida.

Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosa asignada. Pero, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido (1078 inciso final). Aquí, la condición no opera con efecto retroactivo.

4. Asignación condicional suspensiva fallida.

Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del asignatario; luego, si el asignatario había solicitado alguna medida conservativa esta debe ser alzada (1480 y 1481).

B. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍA El artículo 1080 dispone: “las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”. Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya. Asignaciones a día y asignaciones a plazo

No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las asignaciones a plazo: a) La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna

especie, ya que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. En su carácter cierto se diferencia de la condición.

b) En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta

incertidumbre respecto al día. Desde que en una asignación sujeta a modalidad se introduce la incertidumbre estarnos ante una condición y no un plazo.

O sea, las asignaciones a día pueden ser a plazo o condicionales, según si existe o no incertidumbre en ellas.


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Certidumbre y determinación del día

El día en las asignaciones puede ser: 1. Cierto o incierto 2. Determinado e indeterminado

1. La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación

con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria:

a) es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye un

plazo. b) es incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar

ese día y entonces constituye una condición.

2. La determinación o indeterminación del día depende de sí se sabe o no cuando va a llegar el día:

a) es determinado si se conoce cuando va a llegar el día. Ejemplo, el

01 de octubre de 2080. b) es indeterminado el día que no se sabe cuando va a llegar. Ejemplo,

el día que muera Primus.

CLASIFICACIÓN de las asignaciones PRIMERA CLASIFICACIÓN: atendiendo a su certidumbre y determinación

1. Asignación a día cierto y determinado 2. Asignación a día cierto e indeterminado 3. Asignación a día incierto y determinado 4. Asignación a día incierto e indeterminado.

1. Asignación a día cierto y determinado. “Si necesariamente ha de

llegar y se sabe cuándo (1081 inciso 1º)”. Ejemplo, lego a Juan mi moto a partir de 2 años después de mi muerte.

2. Asignación a día incierto e indeterminado. “Si necesariamente ha de llegar y no se sabe cuándo (1081 inciso 2º)”. Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que fallezca Pedro.

3. Asignación a día incierto y determinado. “Si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo (1081 inciso 3º)”. Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que Pedro cumpla 25 años.


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4. Asignación a día incierto e indeterminado. “Si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo (1081 inciso final)”. Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que Pedro se case.

SEGUNDA CLASIFICACIÓN: asignaciones desde tal día y hasta tal día

Corresponden a la clasificación del plazo en suspensivo y extintivo, y de la condición en suspensiva y resolutoria.

1. Asignaciones "desde tal día" (dies ad quo), 1084 y siguientes. Por

ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años después de mi muerte.

2. Asignaciones “hasta tal día” (dies ad quem), 1087 y siguientes. Por

ejemplo, dejo a Pedro la suma de $ 25.000.- mensuales hasta que cumpla 35 años.

1. Asignaciones DESDE TAL DÍA

Pueden ser de cuatro clases: a) Asignaciones desde día cierto y determinado b) Asignaciones desde día cierto e indeterminado c) Asignación desde día incierto, pero determinado d) Asignaciones desde día incierto e indeterminado a) Asignaciones DESDE DÍA CIERTO Y DETERMINADO. 1084.

Ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años después de mi muerte. Es una típica asignación a plazo. Artículo 1084 inciso 1º: “la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el día”:

el asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento del causante. Por ello puede enajenarla y transmitirla.

pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad.

Excepción Sin embargo, existe un caso en que esta asignación es condicional.


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Si el testador impone expresamente la condición de que exista el asignatario el día cierto y determinados que fijó, la asignación es condicional y se sujeta a las reglas de las asignaciones condicionales (1084 inciso 2°). Ejemplo de este último caso: lego mi moto a Juan, quien llevará el legado dos años después de mi muerte, siempre que viva a esa fecha.

b) Asignaciones DESDE DÍA CIERTO E INDETERMINADO. 1085.

Ejemplo: dejo mi moto a Juan desde la muerte de Pedro.

Esta asignación es condicional. Artículo 1085 inciso primero: “la asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día”. En el ejemplo, lo es porque lleva implícita la condición de existir Juan a la muerte de Pedro. No es lógico que existiendo certidumbre en el día haya una condición, pero lo que acontece aquí es que el legislador introduce una incertidumbre al establecer para tal caso la condición de que exista el asignatario en ese día. Excepción No obstante, existe un caso en que esta clase de asignación es a plazo, cuando se sabe que va a existir el asignatario ese día. “Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1° del artículo precedente (1085 inciso 2º)”. Ejemplo, dejo mi moto a la Universidad de Salamanca desde la muerte de Pedro.

c) Asignación DESDE DÍA INCIERTO, PERO DETERMINADO. 1086.

Ejemplo: dejo a Juan mi moto desde que Pedro cumpla 25 años de edad. Es una asignación condicional (1086), porque hay incertidumbre, pues no se sabe si Pedro va a cumplir 25 años, ya que puede fallecer antes.

d) Asignaciones DESDE DÍA INCIERTO E INDETERMINADO. 1086.

Ejemplo: dejo a Juan mi moto, si se recibe de abogado.


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Es una asignación condicional (1086), porque no se sabe si Juan se va a recibir de abogado ni menos cuándo.

2. Asignaciones HASTA TAL DÍA

Pueden ser de 4 clases: a) Asignaciones hasta tal día cierto y determinado b) Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado c) Asignaciones hasta día incierto y determinado d) Asignaciones hasta día incierto e indeterminado

a) Asignaciones HASTA TAL DÍA CIERTO Y DETERMINADO. 1087

inc. 1º. Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por dos años a contar de mi fallecimiento. Es una asignación a plazo y constituye un usufructo a favor del asignatario (1087 inciso 1º).

b) Asignaciones HASTA TAL DÍA CIERTO E INDETERMINADO. 1087 inc. 1º.

Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por toda su vida. Es una asignación a plazo y constituye un usufructo a favor del asignatario (1087 inciso 1º).

c) Asignaciones HASTA TAL DÍA INCIERTO Y DETERMINADO. 1088.

Ejemplo: Dejo a Juan el goce de la moto hasta que Juan cumpla 25 años. Según el artículo 1088 inciso 1º esta también es una asignación a plazo y constituye un usufructo. “La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones periódicas”. Llama la atención esta solución, pues existe una incertidumbre, cual es que Juan llegue a los 25 años. Don ANDRÉS BELLO explicó en notas esta solución en el Proyecto de 1853 el por qué existe plazo y no una condición:


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si Juan vive hasta los 25 años, se extingue el usufructo por el vencimiento del plazo.

Si Juan fallece antes de cumplir los 25 años, también se extingue el usufructo, por ser intransmisible.

A la misma solución (asignación a plazo y constituye un usufructo) se llega en caso en que se deje esta asignación unido a la existencia de otra persona (1088 inciso 2º). Ejemplo, dejo a Juan el goce de la moto hasta que Pedro cumpla 25 años. En este caso, se entiende concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día.

d) Asignaciones HASTA TAL DÍA INCIERTO Y DETERMINADO. 1083.

Ejemplo, dejo a Juan mi moto hasta que viaje a la India. Como el día es incierto e indeterminado esta asignación constituye una asignación condicional (1083).

REGLAS GENERALES

1. Las asignaciones “desde” días son siempre condicionales, salvo que:

a) sea desde un día cierto y determinado, o, b) desde día cierto e indeterminado a un establecimiento

permanente, En estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo. 2. Las asignaciones hasta tal día son por regla general, constitutivas de

un plazo y representen un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto indeterminado, en las que existe una condición.

C. ASIGNACIONES MODALES Están reglamentadas en el Libro III, título IV, párrafo IV, artículos 1089 y siguientes. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1089, se define al modo como “la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad”. Ejemplos: instituyo heredero universal a Juan, y le impongo como obligación crear una universidad; lego $ 10.000.000.- a Diego, con la carga de costear los estudios de Pedro.


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La asignación modal puede ser una herencia o legado (artículo 1089), pues la ley no distingue: “si se asigna algo…” Personas que concurren en la asignación modal

1. El asignatario 2. El beneficiado por el modo ¿Cuál de ellas debe cumplir los requisitos necesarios para suceder o deben cumplirlos ambos?

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. Esta solución puede ser complicada, pues así se podría hacer pasar, por interpósita persona, una asignación a quién es incapaz, y el artículo 966 dispone: “será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”.

Características del modo

1. El modo no es una condición suspensiva. Luego, el asignatario

modal adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante, la asignación sujeta a modo (1089).

Es más, no se requiere para adquirir la asignación prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo (1091).

2. La obligación modal es transmisible, por regla general (1095). Salvo si

se impone el modo en consideración a la persona del asignatario. Incumplimiento del Modo

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiario con el modo tiene dos derechos: a) El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación,

siempre que concurran los requisitos legales. b) El de pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se

ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090. La cláusula resolutoria “Se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no lo expresa”.


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Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga (artículo 1090 inciso 2°). Pero si el asignatario modal es un Banco se subentiende la cláusula resolutoria (86 Nº6 Ley General de Bancos). Titulares de la acción a que da origen la cláusula resolutoria En cuanto a quiénes pueden solicitar la resolución del modo, el legislador no lo dice. La doctrina estima que pueden hacerlo: a) El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la

asignación modal, debe entregársele una suma proporcional en dinero. En ello está su interés (1096).

b) Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la

asignación modal, ésta, deducido lo que debe entregarse al beneficiario, acrece a los herederos (1096).

Plazo de prescripción de la acción La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la resolución. La Corte Suprema ha resuelto que, como acción ordinaria, prescribe en 5 años contados desde que se hace exigible la obligación. Efectos de la resolución de la asignación modal Producida la resolución, se producen los siguientes efectos: 1. El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos (con

ello se diferencia de la condición resolutoria tácita) (1090). 2. Debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero

proporcionada al objeto, acreciendo el resto del valor de la cosa asignada a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra cosa; pero el asignatario modal queda excluido de este beneficio (1096).

Cumplimiento del modo

El artículo 1094 dispone: “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”.


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El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto: 1. Imposibilidad o ilicitud del modo (1093). 2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (1092).

Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales

El artículo 1493 establece que “las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes.”

II. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS CONCEPTO Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles del difunto o una cuota de ello (artículo 1097 y 1098). La asignación recibe el nombre de herencia. El asignatario se llama heredero. CARACTERÍSTICAS de las asignaciones a título universal

1. Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para suceder

emana del testamento o de la ley. 2. Por regla general, los herederos adquieren la herencia por la sola

muerte del causante.

Salvo que haya condición suspensiva, pero en tal caso la adquieren al cumplirse la condición.

3. También por la muerte del causante se origina la posesión legal de la

herencia. 4. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta

(representación y transmisión). 5. Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de

herencia y acción de reforma del testamento. 6. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria. 7. El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota

de él.


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8. Los herederos representan a la persona del causante (artículo 1097) CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS 1. Herederos Universales y Herederos de Cuota. 2. Herederos del Remanente. 3. Herederos Testamentarios y Herederos Intestados 4. Herederos Voluntarios y Herederos Forzosos 1. HEREDEROS UNIVERSALES

Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designación alguna de cuotas. “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuota, como “Sea fulano mi heredero” o “Dejo mis bienes a Fulano”, es heredero universal (artículo 1098 inciso 1º)”. Debe tenerse presente que: a) Pueden haber varios herederos universales. Si son varios los

herederos universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que les corresponda (artículo 1098 inciso final).

b) La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido

varios herederos de cuota y uno universal: en este caso al heredero universal le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad (1098 inciso 2º).

c) No es lo mismo asignatario a título universal que heredero universal.

Hay una relación de género a especie. 2. HEREDEROS DE CUOTA

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Ejemplo, “dejo a Juan el 50% de mis bienes y a Pedro el otro 50%”. Para establecer si el heredero es universal o de cuota hay que ATENDER A LA FORMA EN QUE SON LLAMADOS y no al beneficio que llevan en la sucesión. Importancia de determinar si el heredero es universal o de cuota

La importancia de la clasificación de los herederos en universales y de cuota, es que el derecho de acrecimiento opera sólo en los herederos universales.


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3. HEREDEROS DEL REMANENTE

No son una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría. Es aquél que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentaria (1099). Los herederos de remanente pueden ser: a) Testamentarios o abintestato, según si son llamados por el testamento

o la ley. b) Universales o de cuota:

Son universales si el testador sólo ha instituido legados en su testamento.

Son de cuota si ha establecido otros herederos de cuota. De esta manera, hay 4 categorías de herederos del remanente: a) Herederos del remanente testamentarios universales

Estos se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes sin designación de cuota. Ejemplo: dejo mi moto a Juan, mi biblioteca a Pedro y el resto de mis bienes a Diego.

b) Herederos del remanente testamentarios de cuota

Se presentan cuando el testador ha instituido herederos de cuota y asignatarios de remanente. Ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a Juan, y el resto de mi patrimonio a Pedro.

El heredero del remanente se entiende instituido en la cuota que falte para completar la unidad (1099).

c) Herederos del remanente abintestato universal Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular (legados) y el testador nada dice respecto al resto de sus bienes. En tal caso, los herederos abintestato son herederos universales del remanente (1100 inciso 2º).


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d) Herederos del remanente abintestato de cuota.

Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no alcanzan completar la unidad (1100 inciso 1º).

CASO DE QUE EL TESTADOR EFECTÚA ASIGNACIONES DE CUOTA EN EL TESTAMENTO QUE COMPLETEN O EXCEDEN LA UNIDAD Y DESIGNE OTROS HEREDEROS

Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos son de remanente o universales: a) si son herederos de remanente, nada llevarán en la herencia (1101). b) si es heredero universal no queda excluido de la herencia (1101). La razón de esta diferencia está en que al instituir heredero universal el testador manifestó su voluntad de dejarle algo; no sucede lo mismo con el heredero de remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes y si nada queda, nada puede llevar. ¿Cuánto le corresponde, en este caso, al heredero universal?

Los artículos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto:

el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos (1101).

Ejemplo: se dejó a A 1/2; a B 1/3; a C 1/4; y se instituyó a D heredero universal. En este caso, a D le corresponde ¼, porque: - el numerador es una unidad - el denominador es 4, por ser 4 los herederos.

reducidas las cuotas a un común denominador, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo (1102).

En el ejemplo dado: A B C D 1/2 1/3 1/4 1/4 Primer paso: El mínimo común denominador es 12, lo que da el siguiente resultado:


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A B C D 6/12 4/12 3/12 3/12 Segundo paso: A continuación, se representa la herencia por la suma de los numeradores. En el ejemplo, la suma de los numeradores da 16, por lo que la herencia es igual a 16, que será el denominador. Tercer paso: La cuota efectiva de cada heredero será su numerador respectivo, es decir: A B C D 6/16 4/16 3/16 3/16 Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma cuando proceda (artículo 1103).

4. HEREDEROS FORZOSOS

Son herederos forzosos los legitimarios (1182 – 1181), o sea, aquellos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

5. HEREDEROS VOLUNTARIOS

Son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlo a su arbitrio.

No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato Los herederos forzosos son los legitimarios, según lo indicado en el artículo 1181 inciso segundo. El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos en él personas que no son herederos forzosos. Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario. III. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS CONCEPTO "El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo (artículo 951 inciso 3°)”.


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CARACTERÍSTICAS de las asignaciones a título singular Los legatarios y los legados presentan las siguientes características: 1. Los legatarios no representan al causante. 2. Los legatarios suceden en bienes determinados. 3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. 4. Los legados pueden adquirirse por transmisión (957).

La POSESIÓN en los legados El problema sólo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo cierto, y no en los de género, pues éstos últimos se adquieren sólo desde que los herederos los cumplen. En los legados de especie sólo puede haber posesión real, no teniendo cabida ni la posesión legal ni la efectiva: a. No tiene lugar la posesión legal, pues los artículos 688 y 722, que la

establecen, se refieren sólo a la herencia. b. Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se

refiere sólo a los herederos. Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que exista corpus y animus.

LEGADOS DE INMUEBLES e inscripción en el registro conservatorio Legado un inmueble no tiene por qué inscribirse en el correspondiente Registro del Conservador de Bienes Raíces competente a nombre de todos los herederos, pues no forma parte de la indivisión hereditaria. El legado de especie se adquiere por el legatario por el sólo fallecimiento del causante. Luego, muerto éste el inmueble sale de la universalidad de la herencia. Así, para adquirir el dominio del inmueble legado, el legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque las demás funciones que cumple la inscripción le reportan beneficio: - pasa a ser poseedor inscrito. - mantiene la historia jurídica de su inmueble. - queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez. Es más, según la opinión de algunos, necesita inscribir para disponer del inmueble.


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¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre? 1. Una opinión estima que el legatario puede requerirla directamente al

Conservador de Bienes Raíces:

a) comprobando el fallecimiento del testador. b) comprobando el pago del impuesto que grava su asignación. c) Exhibiendo copia del testamento, judicialmente reconocido.

2. Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al

Conservador una escritura pública en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del legado).

Fundamentos a) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias

precisiones respecto del inmueble como para practicar la inscripción. b) El testamento no es para el legatario título indiscutible de su

derecho porque está sometido a diversas eventualidades.

c) Los artículos 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible.

d) Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago"

de los legados, como un acto que debe efectuar e albacea.

e) La ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrán inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.

Exigencia de escritura pública En cuanto a la forma de escritura pública para ese acto de entrega del legado, lo justifican por la circunstancia de que el Conservador inscribe sólo instrumentos auténticos:

para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la inscripción de la resolución de posesión efectiva y del testamento.

no se justifica practicar la inscripción especial de herencia, porque el bien que se entrega no pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre y asimismo, tampoco están "disponiendo" jurídicamente de él, sólo son tenedores de él.

Exigencia para disponer del inmueble legado En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, han surgido también discrepancias:


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a) Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que para

disponer de la especie es requisito previo inscribir el legado.

Según los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la posesión efectiva, y si la sucesión es testada, se inscribirá al mismo tiempo el testamento.

Conforme a los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento, la inscripción del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualización del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción expresando sus cuotas o los respectivos legados.

b) En contra, se estima que no es necesaria la inscripción:

No la exige el artículo 688 ni ningún otro precepto.

El artículo 691, que es citado por la tesis anterior, sólo dice qué menciones tendrá la inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.

Los textos son claros en orden a que la inscripción del testamento sólo se practica en el Registro donde se inscribe la posesión efectiva, la cual se efectúa en el Registro de la comuna en que fue concedida y no, además, en la comuna en que esté situado el inmueble.

De este modo, la inscripción del inmueble legado ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado está situado en lugar distinto del domicilio del testador.

En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar, tendrá que efectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante inscripción. Y en tal caso se estaría practicando inscripción a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripción a su nombre. Entonces, se tropieza con un obstáculo registral, pues el Conservador puede negarse a inscribir, conforme al artículo 14 del Reglamento, ya que se trataría de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro como dueño o actual poseedor. Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueño (por sucesión por causa de muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.


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CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y, legados de género. 1. Legado de especie

Como se ha señalado precedentemente, el legatario de especie adquiere el bien legado por el sólo fallecimiento del causante (artículo 1118). Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el fallecimiento del causante produce las siguientes consecuencias: a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el

legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un dueño no poseedor.

b) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando

prescribe su acción reivindicatoria.

c) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante, artículos 13388 y 1078 inciso final.

2. Legado de género

En esta clase de legados, por el fallecimiento del causante el legatario no adquiere ningún derecho real, sino sólo un derecho personal para exigir a los herederos o de las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación. El dominio de los géneros o cantidades legadas no las adquiere el legatario por sucesión por causa de muerte sino que por tradición. Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer sobre una especie. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario. La acción del legatario de género para reclamar su legado prescribe conforme a las normas del artículo 2515. A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o los herederos se colocan en mora de entregarlos (1338 Nº2).


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COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad. Pueden legarse cosas corporales e incorporales; cosa ajena; la cuota que se tenga en un bien; cosas futuras (1127, 1461).

CAPÍTULO 10: LAS DONACIONES REVOCABLES GENERALIDADES Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables (1136). a) Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte, son aquellas

que pueden revocarse al arbitrio del donante. b) Donaciones irrevocables o donaciones entre vivos, son aquellas que no

pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. La donación irrevocable constituye un contrato. En tanto que la donación revocable, en el fondo, es un verdadero testamento. CONCEPTO La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte conservando la facultad de revocarlo mientras viva. REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES - Requisitos externos (solemnidades) - Requisitos internos (capacidad del donante y del donatario) A. SOLEMNIDADES DE LAS DONACIONES REVOCABLES En lo que dice relación con las solemnidades que deben cumplirse, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: 1. Conforme a las solemnidades del testamento, lo que se justifica porque

son una disposición de la última voluntad del testador (1137 y 1139). 2. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos,

reservándose el donante la facultad de revocar la donación efectuada (1137 inc. 2°).

Importancia de esta distinción Tiene importancia para los efectos de su confirmación:


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a) Si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda confirmada ipso iure por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya revocado en vida la donación.

b) Si se efectúa conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y

reservándose el donante las facultades de revocarla, para que ella queda a firme, será necesario que el causante en un testamento confirme la donación que hizo en vida (1137 inciso 2º), salvo que la donación sea de un cónyuge a otro.

B. CAPACIDAD DEL DONANTE Y DEL DONATARIO El artículo 1138 dispone que: “son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables”. Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones: 1. Donante y donatario deben tener una doble capacidad (mayoritaria):

a) el donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos. b) el donatario debe tener capacidad para recibir asignaciones

testamentarias y para recibir donaciones entre vivos. 2. Donante y donatario deben tener sólo alguna de estas capacidades:

a) el donante requiere sólo de una capacidad, sea la capacidad para donar o la para testar.

b) el donatario que debe ser capaz de recibir asignaciones

testamentarias o donaciones entre vivos según corresponda. Se fundamenta en los siguientes argumentos:

relacionando los artículos 1138 y 1137, se concluye que si la donación se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias; y que si se efectúa en conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyuntiva "o" y no ha copulativa "y".


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DONACIONES ENTRE CÓNYUGES Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges (artículos 1137, 1138 y 1000). EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142. Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a título universal. 1. Efectos de las donaciones revocables a título singular

a) La donación revocable constituye un legado, el cual tiene una particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie al donatario.

Así lo establece el artículo 1141:

“Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados (inc. 1º)”.

“Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable (inciso 2º)”.

b) El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las

cosas donadas revocablemente pasa a ser, para el Código, un usufructuario.

Así se desprende del artículo 1140: “por la donación revocable, seguida

de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.”

c) Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del

testador o donante constituyen legados preferenciales (1141 inc. final): “las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.”

2. Efectos de las donaciones revocables a título universal

a) La donación revocable a título universal se mira como institución de heredero (1142 inc. 1°): “la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante”.


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b) Si el donante entregó algunos de los bienes comprendidos en la

donación en vida, el donatario tiene el carácter de usufructuario de dichos bienes (1142 inc. 2°): “sin embargo podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado”.

EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES Se extinguen por: a. Revocación expresa o tácita del donante (1145). b. Muerte del donatario antes de la del donante (1143) c. Por el hecho de sobrevenir el donatario alguna causal de indignidad

(1144)

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS PRIMAN SOBRE LAS DONACIONES REVOCABLES Así se desprende del artículo 1146 que establece: “las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones forzosas.”

CAPÍTULO 11: DERECHOS QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos: 1. Derecho de transmisión (artículo 957) 2. Derecho de representación (artículo 984) 3. Derecho de acrecimiento (artículos 1147 y siguientes) 4. Derecho de sustitución (artículos 1156 y siguientes) Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos limitaremos al estudio de los derechos de acrecimiento y sustitución. DERECHO DE ACRECIMIENTO Concepto El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. El acrecimiento es el derecho en virtud del cual, existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios (1147).


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Requisitos para que opere el acrecimiento 1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria. 2. Deben existir varios asignatarios. 3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto. 4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota. 5. Debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. 6. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falte. 7. Que el acrecimiento no haya sido prohibido por el testador. 1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria

No tiene lugar en la sucesión intestada, por las siguientes razones: a) La ubicación del párrafo 8°, que trata del derecho de acrecer, está en el

Título IV, de las asignaciones testamentarias. b) Todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un

testamento. c) El derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la

voluntad de testador. 2. Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios (1147)

Pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a cual asignatario acrecer. En tal caso, la sucesión será intestada.

3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (1147)

La expresión "objeto” empleada en esta disposición, está usada en el sentido de asignación, y el legislador la utilizó para no repetir la palabra. El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias. Así lo dice Bello en notas a los proyectos de Código.

4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota (1147)

Esta exigencia es característica y fundamental del acrecimiento, ya se ha señalado anteriormente que la única diferencia existente entre los herederos universales y los de cuota, consiste en que los primeros tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no. Excepciones aparentes al principio anterior En el Código hay dos casos que se señalan como excepción al principio según el cual asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota.


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Ambos están contemplados en el artículo 1148 y en el fondo no son tales excepciones:

a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales. El legislador

dispone que opera el acrecimiento (1148 inciso 2°). La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no

justifica que un caso opere el acrecimiento y en el otro no.

b) Caso en que dos o más asignatarios con llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. De acuerdo al artículo 1148, en este caso hay acrecimiento pues son llamados a un mismo objeto (la cuota) sin designación de cuota.

En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno de ellos los asignatarios son llamados con designación de cuota y por ello hay acrecimiento.

Los Asignatarios Conjuntos

La ley distingue tres clases de conjunción:

- Conjunción Verbal o Labial - Conjunción Real - Conjunción Mixta

a) Conjunción verbal o labial Los asignatarios son llamados en una misma cláusula, pero a

distintos objetos (1148 inciso 1º). Luego, no hay acrecimiento.

b) Conjunción real En este caso, dos o más asignatarios son llamados a un mismo

objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido

llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designación de cuota.

Así lo señala el artículo 1149 inciso 1°: “habrá derecho de acrecer

sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”.

Situación de los llamados a un mismo objeto en distintos actos testamentarios Si dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el


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llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el posterior (artículo 1149 inciso final).

c) Conjunción mixta

Los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma cláusula testamentaria. En este caso también opera el acrecimiento, según lo establece el artículo 1149. De acuerdo al artículo 1150, se entienden por conjuntos los asignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendido en una denominación colectiva, como los Hijos de Pedro.

5. Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios

conjuntos.

El Código no dice cuando se entiende faltar alguno de los asignatarios conjuntos.

Por ello, cabe aplicar, por analogía, el artículo 1156.

Así las cosas, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos:

a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder c) Cuando el asignatario repudia la asignación d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición

suspensiva, fallare ésta, es decir, que no llegue a cumplirse

Casos a tener presente

a) Si la falta del asignatario se produce por muerte de éste, para que opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al del testador, ya que si muere después de abierta la sucesión, no hay acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de transmisión, según lo dispone el artículo 1153.

b) En principio, no puede haber conflicto entre el derecho de

representación y el de acrecimiento, pues el primero opera en la sucesión intestada y el segundo en la testamentaria.

Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios aun en la sucesión testada, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada (artículo 1183).


121

El problema consiste en determinar cual derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: ¿el derecho de representación o el derecho de acrecimiento? La solución la da el artículo 1190, que dispone que “si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, su porción acrece a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”. Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo; lo cual es lógico, pues en tal caso jurídicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficción legal de la representación pasa a ser representado por sus descendientes. Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece respecto del de acrecimiento.

6. Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no

haya designado un sustituto al asignatario que falte

Pues si lo hubiere hecho así, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artículo 1163 dice expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento.

7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador

Así lo señala el artículo 1155: “El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.

Características del derecho de acrecer 1. Es un derecho accesorio, en consecuencia y de conformidad al artículo

1151:

a) el asignatario no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se le defiere por acrecimiento, porque esta última acrece a la porción y si esta falta no tiene a que acrecer.

b) Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y repudiar

la que le correspondería por acrecimiento. Ello se justifica porque siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable.


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2. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de ella (1152).

3. Es transferible. Por la cesión de derechos hereditarios, pasa al

cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario (1910)

Efectos del acrecimiento Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta, se agrega, a la de los otros, que así aumentan la suya. Ahora bien, el asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad, artículo 1150: “Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos estos faltaren”.

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DERECHO DE SUSTITUCIÓN La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar, el sustituto establecido por el testador. Clasificación de la sustitución 1. Sustitución vulgar 2. Sustitución fideicomisaria

1. SUSTITUCIÓN VULGAR La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar el asignatario en caso de que este falte por cualquier motivo legal. Requisitos a) Que se trate de una sucesión testamentaria b) Que la sustitución sea expresa c) Que falte el asignatario que va a ser sustituido a) Sólo opera en la sucesión testamentaria

La sustitución está tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el articulado referente a ella discierne sobre la base que existe testamento.


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b) La sustitución debe ser expresa

Para que haya sustitución es necesario que el testador la haya instituido expresamente. El sustituto debe estar designado en el testamento; luego no hay sustituciones tácitas o presuntas. El artículo 1162 es la confirmación que la sustitución debe ser expresa: “si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria”.

Puede ser directa o indirecta La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir, existen sustituciones de diversos grados. Así lo establece el artículo 1158: “la sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.” Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno (1159).

c) Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser

sustituido. El artículo 1156 dispone que: “la sustitución vulgar es aquella en que se

nombra una asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual”.

En consecuencia, se entiende faltar el asignatario:

En caso de repudiación.

En caso de fallecimiento.

En caso en que por cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Por ejemplo: en caso de incapacidad, indignidad, incertidumbre e indeterminación del asignatario.

No comprende el desheredamiento, pues éste es propio de los legitimarios y, tratándose de éstos, si falta uno no hay sustitución, sino representación; y si no hay descendencia con derecho a representación, su parte acrecerá la mitad legitimaria (1190).


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El artículo 1157 reglamenta el caso de que el testador hubiere designado sustituto para el evento de que faltare al asignatario por un motivo determinado y dispone que la sustitución se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar, salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión (artículos 1163 y 1153).

2. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición, se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (1164). El Código da algunas normas a su respecto en los artículos 1165 y 1166: a) Conforme al artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se presume,

de modo que en caso de duda la sustitución debe entenderse vulgar. b) El artículo 1165 dispone que: “si para el caso de faltar el fideicomisario

antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten expectativa si faltan.”

El precepto no es sino aplicación del principio de que en nuestra legislación no se aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artículo 745.

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FORMA EN QUE CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN 1. El derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución Puede presentarse problema, porque el derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y los otros dos en la testamentaria, luego todos tienen un campo común de aplicación: la sucesión testada. La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163: a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución,

porque éstos últimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante.

Si el asignatario fallece después, ya no faltó y si lo hace sin pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.


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b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el

testador designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues aquel pasa a ocupar su lugar.

2. El derecho de transmisión y el de representación No concurren entre sí aun cuando ambos tienen un campo común de aplicación, cual es la sucesión intestada. No hay posibilidad de colisión:

Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante;

En cambio, en el derecho de representación, el representado debe haber fallecido antes que el causante.

Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por fallecimiento del transmitente o transmisor (957). 3. El derecho de representación con los de acrecimiento y sustitución En principio no puede haber problema, porque la representación opera sólo en la sucesión intestada y los otros derechos, en la testamentaria. Pero puede haber problema en la mitad legitimaria. Sin embargo, en ella el derecho de representación prima sobre el acrecimiento y la sustitución, pues en virtud de la representación no falta el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes legítimos (1190).

CAPÍTULO 12: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

GENERALIDADES El artículo 1167 inciso primero define las asignaciones forzosas en la siguiente forma "son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresa”. Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la libertad de testar, ya que ellas significan que en nuestro país no hay libertad de testar, desde que el testador está obligado a respetarlas. Son asignaciones forzosas las que enumera el artículo 1167 esto es:


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1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. 2. Las legítimas. 3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los

ascendientes y del cónyuge. Características de las asignaciones forzosas RODRÍGUEZ GREZ nos señala que “de la definición de asignaciones forzosas que da el artículo 1167 podemos desprender los aspectos que caracterizan a estas asignaciones: 1. La ley dice que el testador está obligadas a hacerlas. No es preciso el

Código Civil en esta materia. En verdad estas asignaciones no las hace el testador, las hace la ley. De modo que éste está obligado a respetarlas.

2. Si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas,

la ley establece mecanismos para reformar el testamento del causante y hacerlo compatible con las asignaciones forzosas. De suerte que ellas prevalecen por sobre las disposiciones testamentarias.

3. De lo dicho se infiere que la facultad del testador para disponer de sus

bienes es limitada y queda condicionada por la presencia de asignatarios forzosos.

4. La ley, en defensa de estas asignaciones, arbitra otros medios destinados

a asegurar su integridad. 5. Las facultades del testador con relación a las asignaciones forzosas son

mínimas. 6. Las asignaciones forzosas, como consecuencia de que no cubren

íntegramente el patrimonio del causante, pueden darse tanto en la sucesión testada como en la intestada.

7. En las asignaciones propiamente forzosas la voluntad del causante no

tiene influencia alguna y queda en todo subordinada a la ley, con muy calificadas excepciones.

8. Para el cálculo de algunas asignaciones forzosas, la ley ha arbitrado la

reconstitución del patrimonio del causante, llegándose al extremo de anular actos de disposición que puedan afectar la cuantía de dichas asignaciones.

9. La ley no distingue ni el origen, ni el sexo de la persona llamada, ni la

primogenitura de la misma. 10. Los asignatarios forzosos están expuestos a perder su asignación por

indignidad y por desheredamiento".


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ÁMBITO DE APLICACIÓN Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, y si el legislador se refiere a ellas sólo en la sucesión testada es porque solamente podían ser desconocidas por el testador. MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las asignaciones forzosas. Medios indirectos de protección a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se considera la

situación personal del interdicto, también, la medida, tiene por objeto defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos.

b) La insinuación de las donaciones irrevocables (1401) Resguarda las

asignaciones forzosas, pues sólo se autoriza la donación si el patrimonio del donante es de tal magnitud que la donación no perjudica el derecho de los futuros asignatarios forzosos.

c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos

(1788) Esta limitación equivale al máximo de lo que pueden disponer libremente por testamento.

d) Los acervos imaginarios (1185 y 1187) que protegen las legítimas de las

donaciones hechas a terceros o legitimarios. e) La prohibición de sujetar la legítimas a modalidad (1192), ello porque si

se permitiera al testador sujetarlas a modalidades, podría violarlas en forma indirecta.

f) La limitación que tiene el causante para tasar sus bienes en el

testamento (1197).

g) El hecho de que la partición que haga el causante en su testamento no puede ir contra derecho ajeno (1318).

h) La regla según la cual si lo que se asigna por concepto de alimentos que

se deben por ley fuere más cuantiosa de lo que por las circunstancias corresponda, el exceso se imputa a la parte de libre disposición, con el objeto que este exceso no perjudique las asignaciones forzosas del resto (1171).

Medio de protección directo El medio de protección directo es también el más eficaz: la acción de reforma del testamento (1216).


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Es el medio de protección más eficiente, pues con su ejercicio se suplen las asignaciones forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador. CASOS EN QUE NO HAY OBLIGACIÓN DE RESPETAR LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 1. En caso de desheredamiento de un legitimario (1207 y 1208). 2. De acuerdo al artículo 1182 inciso final “no serán legitimarios los

ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.”

3. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa dio

ocasión a la separación judicial (1182 inciso final). 4. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del

alimentario (artículo 324).

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I. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS (1168 y

ss.) Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan al fallecimiento del causante también admiten esta clasificación. Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa, pues son un legado (1134 y 1171 inciso 1º). Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación forzosa y, por regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud del artículo 959 N°4. Pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que por ley corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios y se imputa a la parte de libre disposición (artículo 1171 inciso final). FORMA en que se pagan las asignaciones alimenticias forzosas Regla general La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilíquido (artículo 1168).


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Excepción Menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión (artículo 1168), pues nada impide que el testador imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa. De lo anterior se deduce que, en principio, la asignación alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible, esto es, no pasa a los herederos porque constituye una baja general de la herencia. La excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario. Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia, para cumplirla en la práctica se separa de la sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones, extinguida la obligación alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los distintos herederos. ALCANCE de la expresión “alimentos que se deben por ley” En esta expresión puede comprender cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen dudas y una que es discutible. 1. El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar

alimentos. Es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley.

2. El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial. Si en forma voluntaria el causante estaba dando alimentos a la persona que por ley tiene derecho a exigirlos, ellos constituyen asignación forzosa, pues se deben por ley.

3. El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía,

derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después del fallecimiento de éste. Las sentencias son declarativas de derechos en, consecuencia el derecho de alimentos existía con anterioridad, por tanto esos alimentos el causante los debía por ley y constituyen una asignación forzosa.

4. Una persona tenía título legal para demandar alimentos del causante y

no los recibía ni los había demandado. Esta persona ¿puede demandar a los herederos por dicha pensión alimenticia? ¿Estos alimentos constituyen o no una asignación forzosa?

a. Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley, y, por lo tanto es una asignación forzosa. Interpretan las expresiones alimentos que se deben por ley en forma muy amplia.

b. En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de

rechazar esta interpretación pues ella traería nuevos problemas. Así, los herederos nunca estarían a salvo de las personas que teniendo título legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del


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causante. Tendrían que esperar que transcurrieran los plazos de prescripción para quedar libres del problema.

Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia De acuerdo al artículo 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados, en principio, por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto. Eso sí que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio que el causante tenía en vida. En efecto, “los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo”. El precepto citado está en armonía con el artículo 1363, que se refiere al caso en que los legatarios deben contribuir de las deudas hereditarias, señalando el inciso final que, en tal evento, los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros.

II. LAS LEGÍTIMAS (1181 y ss.) Las define el artículo 1181: “legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”. 1. Las legítimas constituyen una asignación forzosa. Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario

forzoso: este último es más amplio, el primero es más restringido. Todo legitimario es asignatario forzoso, pero no todo asignatario forzoso es legitimario.

2. Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el artículo 1181

inciso 2°. ENUMERACIÓN de los legitimarios (1182) 1. Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia. 2. Los ascendientes. 3. El cónyuge sobreviviente. El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artículo 1183, esto es, que en las legítimas opera el derecho de representación. El artículo 1182 es taxativo, luego no hay más legitimarios que los que en él se señalan.


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DISTRIBUCIÓN de la legítima (1183) La legítima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Señala el artículo 1183 que: “los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.” 1. La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los

herederos abintestato. 2. Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los

legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y sabemos que son nociones diferentes las de herederos forzosos y herederos abintestatos.

3. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de

la sucesión intestada. 4. Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria.

Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

La razón de ello es que el testador puede dejar la cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cónyuge; luego, supone una manifestación expresa de voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas de la sucesión intestada. Lo mismo sucede con la parte de libre disposición, que puede dejarse a cualquier persona. Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición, o cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su disposición, nos encontramos ante la legítima efectiva. La legítima efectiva se distribuirá entre los legitimarios también de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Las reglas de la sucesión intestada se aplican únicamente porque la herencia será parte intestada, y en la porción que el testador no dispuso concurrirán también los demás herederos abintestatos, pues, de acuerdo al inciso final del artículo 1191, sobre dicho precepto priman las reglas de la sucesión intestada.

Forma en que se divide la legítima de acuerdo de las reglas de la sucesión intestada Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión. Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones:


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a) Sólo existen descendientes: excluyen a todos los demás legitimarios, a menos que haya cónyuge sobreviviente, el cual concurrirá con éstos (artículo 988).

b) Si no existen descendientes y concurren ascendientes y cónyuge, se

aplica el segundo orden de sucesión intestada. CLASIFICACIÓN de las legítimas Las legítimas pueden ser de dos clases: - Legítima rigorosa - Legítima efectiva LA LEGÍTIMA RIGOROSA Basándose en lo dispuesto por el artículo 1184, puede definirse la legítima rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria. FORMA DE DETERMINAR a cuánto asciende la mitad legitimaria De acuerdo al artículo 1184, la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes del difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del artículo 959 y hechas las agregaciones ordenadas por la ley. Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a 1187, es decir, las que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo líquido para formar el primer o el segundo acervo imaginario, y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo. Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, según corresponda. FORMA DE DIVIDIR la mitad legitimaria La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Conforme al artículo 1183, en las legítimas tiene cabida el derecho de representación, y, como consecuencia de ello, el artículo 1184 dice que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada. La división será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representación.


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FORMA DE DIVIDIR el resto de la herencia Las reglas al respecto están dadas en los incisos 2º y 3º del artículo 1184: 1. Si a la herencia concurren descendientes, cónyuge o ascendientes, el

acervo se divide en 4 partes:

a) 2/4, o sea la mitad, forman la mitad legitimaria b) 1/4 de mejoras c) 1/4 de libre disposición

2. El inciso 2º del artículo 1184 dispone: "no habiendo descendientes con

derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".

Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en dos mitades:

a) una, que sería "la mitad restante", de la cual el causante puede

disponer libremente. b) la otra mitad, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicación y

redacción de la norma. Pero según esto se estaría formando la mitad legitimaria cuando no hay legitimarios.

Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni cónyuge sobreviviente, el causante puede disponer libremente de la totalidad de la herencia. Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la influencia ejercida por la que antes tenía el inciso segundo del artículo 1184, el cual decía "no habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio"; norma esta que tenía justificación porque los descendientes legítimos no eran los únicos legitimarios, sino que también tenían esta calidad los ascendientes legítimos, los hijos naturales personalmente o representados por su descendencia legítimo y los padres naturales que habían reconocido voluntariamente al hijo.

Por ello, si faltaban los descendientes legítimos con derecho a suceder, tenía lugar la formación de mitad legitimaria porque había otros legitimarios, pero en la redacción actual se divide la herencia en dos mitades, una de las cuales es mitad legitimaria cuando no hay ningún legitimario.

No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del artículo 1184.


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CARACTERÍSTICAS de las legítimas rigorosas 1. Constituyen una asignación forzosa. 2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes. 3. El testador puede indicar los bienes con que van a pagarse las

legítimas, pero no tasarlos. 4. Tienen preferencia absoluta para su pago. 1. Constituyen una asignación forzosa

El artículo 1167 la enumera expresamente como una de las asignaciones forzosas. El artículo 1226 inc. final, por otra parte, no acepta la renuncia anticipada de la legítima porque, como asignación forzosa, es obligatorio para el testador respetarla. Por lo demás, es una aplicación del artículo 1463, que prohíbe los pactos sobre sucesión futura.

2. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno

Así lo señala claramente el artículo 1192: “la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”. Agrega: “sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador imponer los gravámenes que quiera; sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 1195”. Esto es así, porque si se permitiera sujetar la legítima a modalidades o gravámenes, podrían burlarse estas asignaciones forzosas. El artículo 1192 es excepcional, porque las legítimas son un acto patrimonial y la regla general es que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades. Excepciones al artículo 1192 Se acostumbra a señalar en la doctrina que existen dos casos en que la legítima pueda resultar sometida a una modalidad o gravamen: a) Artículo 86 N°7 de la Ley General de Bancos. Conforme a esta

disposición, los bancos, en ejercicio de comisiones de confianza, podrán “ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condición de que sean administrados por un banco. Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos bienes serán las de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donación o testamento”.


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ELORRIAGA, siguiendo a CLARO SOLAR y a los DOMÍNGUEZ, sostiene que no es una excepción, ya que no existe en la especie la imposición de una modalidad o gravamen que prive al incapaz de la legítima. Sólo se trataría del reemplazo de un administrador de bienes ajenos por otro: del representante legal al banco.

b) Artículo 1337 N°10, que establece el derecho de adjudicación preferente de la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece a favor del cónyuge sobreviviente. Esta regla puede constituir un serio gravamen sobre las legítimas, especialmente por la posibilidad de constituir a favor de éste derechos de uso o habitación en los bienes que no le sean adjudicados en propiedad. En esta última circunstancia, la parte que le corresponda a otro asignatario por concepto de legítima, resulta, en los hechos, gravada. En este sentido, FABIÁN ELORRIAGA y EDUARDO COURT.

3. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la

legítima, pero no puede tasarlas.

Así lo dispone el artículo 1197: “el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.” La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo existiría el peligro de que indirectamente se burlare esta asignación forzosa. Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la partición de sus bienes por acto entre vivos o por testamento (1318). El problema que se plantea es si en tal caso el testador puede tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios:

a) algunos sostienen que no puede hacerlo, porque el artículo 1197 lo

prohíbe expresamente. b) pero, esta interpretación significa privar al testador de la facultad de

hacer la partición de sus bienes, si entre sus herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no puede hacerlo.

Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción:

Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las legítimas, se aplica el artículo 1197, luego, esas especies no pueden ser tasadas.


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Pero si efectúa la partición, se aplica el artículo 1318 y podrá indicar el valor de esos bienes.

4. Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago

Es decir, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas (1189, 1193 y 1194).

CASO EN QUE FALTE UN LEGITIMARIO SIN DEJAR DESCENDENCIA LEGÍTIMA CON DERECHO A REPRESENTARLO El artículo 1190 dispone: "si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otro”. Es decir, si falta un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios. Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen entre sí por partes iguales la porción de la herencia a que son llamados existiendo entre ellos acrecimiento. Este acrecimiento se produce sólo dentro de la mitad legitimaria. Requisitos Para que opere este acrecimiento, deben concurrir dos requisitos o circunstancias: 1. Debe faltar un legitimario. 2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia con derecho a

representarlo. 1. Debe faltar un legitimario

El artículo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario:

a) Cuando es incapaz o indigno b) Cuando ha sido desheredado c) Cuando ha repudiado su legítima

La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su legítima...”. Casos en que el legitimario no lleva “parte” de su legítima

a) Casos de desheredamiento parcial (1207).


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b) Caso en que el menor se casa sin el consentimiento de un ascendiente cuando debió obtenerlo (114). En este caso, pierde la mitad de los derechos abintestato que le hubieran correspondido en la herencia del difunto.

Otros casos en que un legitimario no tiene derecho a su legítima (1182 inciso final)

a) En los casos de paternidad o maternidad determinada contra la

oposición del padre o madre. b) En los casos del cónyuge que por su culpa haya dado ocasión a la

separación judicial. 2. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a

representarlo

Si tiene descendencia con derecho a representarlo, jurídicamente no falta el asignatario y no podrá haber acrecimiento.

Efectos de esta situación Si concurren estos dos requisitos, hay acrecimiento y la legítima se reparte entre los legitimarios que realmente concurren. La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artículo 1190 no pasa a ser legítima efectiva, pues el acrecimiento ha operado dentro de la mitad legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el artículo 1191.

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LA LEGÍTIMA EFECTIVA El artículo 1191 dispone: “acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas. Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro". Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su disposición. La legítima efectiva existe sólo cuando todos los herederos son legitimarios:


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1. De acuerdo al inciso final del artículo 1191, si concurren legitimarios con

quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artículo las reglas de la sucesión intestada, o sea. prima el artículo 996.

2. El artículo 1191 se aplica sólo cuando todos los herederos son

legitimarios.

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PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN PARTE TESTADA PARTE INTESTADA Pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Concurren sólo herederos abintestato que no son legitimarios. La parte

intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada. b) Concurren sólo legitimarios. Tiene plena aplicación el acrecimiento

contemplado en el artículo 1191. c) Concurren legitimarios con quienes no lo son. En la parte no testada se

aplican las reglas de la sucesión intestada (1191 inciso final).

III. LA CUARTA DE MEJORAS Generalidades De acuerdo con el inciso final del artículo 1184, si el difunto ha dejado descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes quedados a su fallecimiento, previas las deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas. Otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendiente, sean o no legitimarios. Otra cuarta, de la que ha podido disponer a su arbitrio. Por su parte, el artículo 1167 enumera como asignación forzosa a la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. Luego, en la actualidad, pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras conforme al artículo 1195: 1. Los descendientes 2. El cónyuge sobreviviente 3. Los ascendientes Históricamente no era así. En el Código original sólo eran asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes legítimos. La ley 18802 del año 1989 incorporó al


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cónyuge sobreviviente. Finalmente, la Ley 19.585 agregó a los ascendientes, y la hizo extensiva a toda clase de descendientes, al eliminar las diferencias entre legítimos e ilegítimos. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras De acuerdo al artículo 1195 inciso primero: "de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o a más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros”. Luego, el donante o testador puede elegir libremente entre los asignatarios de la cuarta de mejoras, y también puede distribuirla entre ellos como quiera. Características de las mejoras 1. Constituyen una asignación forzosa. 2. No se presumen. 3. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las

excepciones legales. 1. Es una asignación forzosa

El artículo 1167 lo establece expresamente. Consecuencia de ello es que:

a) La favorece la formación de los acervos imaginarios.

b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los que la ley indica, procede la acción de reforma del testamento (1220).

2. Las mejoras no se presumen

Necesitan de declaración expresa del donante o testador (1198 inc. 1° y 1203). Por ello, las asignaciones de cuarta de mejoras suponen: a. La existencia de un testamento.

b. Que en él se haga una asignación a favor de los beneficiarios de las

mejoras indicando expresamente que se hace a título de mejoras. De lo contrario, se entenderá efectuada a título de legítima.

Luego, a su respecto no cabe aplicar los órdenes de la sucesión intestada, sino que ella corresponderá a los descendientes expresamente designados por el testador. Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada: la cuarta de mejoras y la de libre disposición acrecen a la mitad legitimaria y forman las legítimas efectivas.


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La mejora tácita RODRÍGUEZ GREZ y los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ

ÁGUILA, sostienen que en nuestro país sería posible que la mejora fuere tácita. Se basan en dos disposiciones: - El artículo 1203 inc. 2°: “si el difunto hubiere declarado expresamente por

acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como mejora”.

- El artículo 1193 inc. 1°: “si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios”.

En estos casos, la voluntad del causante de mejorar a los beneficiarios de la cuarta de mejoras no aparece en forma expresa, sino que es colegida por la ley.

3. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes,

salvas las excepciones legales

Hemos visto que las legítimas rigorosas no pueden ser objeto de modalidad o gravamen alguno (1192). Tratándose de las mejoras, la ley no ha establecido una prohibición igual, esto es, no ha prohibido las modalidades. Sólo ha dispuesto que los gravámenes impuestos a los partícipes de mejoras deben ser siempre a favor del cónyuge, o de uno de los descendientes o ascendientes del testador, es decir, los gravámenes sólo pueden ir en beneficio de alguno de los asignatarios de cuarta de mejoras (1195 inciso 2º). Tratándose de las modalidades, cabe concluir, que ellas serán válidas sólo cuando no signifiquen una alteración de los derechos de los asignatarios de la cuarta de mejoras que indica la ley. De acuerdo al artículo 86 N°7 de la Ley General de Bancos, los bancos, en ejercicio de comisiones de confianza, podrán “ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condición de que sean administrados por un banco. Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos bienes serán las de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donación o testamento”. Por lo tanto, las asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la condición de que la administración de ella corresponda a un Banco, aun cuando el asignatario sea perfectamente capaz, lo cual marca una


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diferencia con las legítimas rigorosas las que pueden sujetarse a la misma condición sólo cuando el asignatario es incapaz.

PACTO DE NO MEJORAR Está contemplado en el artículo 1204: “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”. Como ya se ha señalado al estudiar esta materia a propósito del objeto ilícito, constituye una excepción al principio según el cual hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura. Características del pacto del artículo 1204 1. Sólo pueden celebrar el pacto de no mejorar el futuro difunto con su cónyuge,

alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario. Es decir, deben cumplirse dos condiciones: a. Sólo puede celebrarse con los asignatarios de la cuarta de mejoras.

b. Se requiere, además, que al momento de otorgar el pacto sea

legitimario. Para ello cobra importancia el artículo 1183, por el cual ciertos beneficiarios de la cuarta de mejoras pueden no ser legitimarios por haber sido excluidos por otros legitimarios de mejor derecho.

2. Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pública. Su omisión

producirá nulidad absoluta (1682). 3. El objeto del pacto es una obligación de no hacer. Por medio de él no se

conviene dejar al legitimario la cuarta de mejora, sino que sólo tiene por objeto comprometer al testador a no disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras sea por testamento o a través de una donación.

4. Si el testador contraviene el pacto y dispone de todo o parte de la cuarta de

mejoras, el legitimario descendiente del causante que celebró el pacto, tiene derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que le habría correspondido al cumplirse la promesa.

5. Debe existir el legitimario beneficiado al momento de la apertura de la

sucesión, sea que concurran personalmente, sea que opere el derecho de representación. Si bien no lo dice el artículo 1204, es necesario para que produzca efectos.


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Así, si se favoreció con este pacto al cónyuge o un ascendiente, y ellos a la apertura de la sucesión han fallecido o el cónyuge dio lugar a la separación judicial por su culpa (1182 inc. final), el pacto no puede tener efectos. Ahora bien, si el pacto se otorgó con un descendiente y éste fallece, opera el derecho de representación: sus representantes pueden beneficiarse del pacto que celebró su respectivo padre o madre que no pudo suceder.

6. El inciso final del artículo 1204 reafirma lo dispuesto en el artículo 1463,

al señalar: “cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.

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LOS ACERVOS IMAGINARIOS Son uno de los medios indirectos de protección de las legítimas más eficaces. Los contemplan los artículos 1185, 1186 y 1187. Los acervos imaginarios son dos: a) El primer acervo imaginario, contemplado en el artículo 1185, defiende al

legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario.

b) El segundo acervo imaginario, que contemplan los artículos 1186 y 1187,

tiene por objeto amparar las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas o extraños.

A. LA COLACIÓN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO El artículo 1185 dispone: “para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario". CONCEPTO SOMARRIVA señala que “es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiera tenido”. ELORRIAGA lo define como aquél acervo “que se forma por la acumulación imaginaria al acervo líquido del valor de aquello que se haya donado por el causante a uno o más legitimarios en razón de legítima o mejora”.


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En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios. Como ellas perjudican a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente a él, para calcular las legítimas y mejoras. Esos bienes tienen que colacionarse o agregarse a la masa de bienes del causante como si nunca hubieran salido de ella: - En base a ello, SOMARRIVA sostiene que el artículo 1185 incurriría en una

impropiedad al hablar de acumulación "imaginaria", porque la acumulación sería real.

- En contra, RODRÍGUEZ GREZ y ELORRIAGA afirma que el acervo es imaginario, porque no tiene existencia fáctica o real, sino meramente intelectual o mental: “en verdad, no se forma la base de bienes que en el artículo 1185 se ordena, sino que se calcula numéricamente como valores”. Es decir, se agrega al acervo líquido el valor de las cosas donadas.

La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en todos los órdenes de sucesión en que haya legitimarios. OBJETIVO del primer acervo La finalidad de la formación de este primer acervo imaginario es la de mantener la igualdad entre los diferentes legitimarios. A través de este mecanismo, se recompone el patrimonio del causante mediante la acumulación imaginaria del valor de lo que él donó a sus legitimarios, a objeto de calcular las legítimas y las mejoras en el patrimonio así configurado. Este sistema de acumulaciones imaginarias sería insuficiente si no se encontrare debidamente complementado con un sistema de imputaciones. El sistema chileno funciona así: - Primero se hacen las acumulaciones imaginarias de todas las donaciones al

acervo partible.

- Luego, sobre el acervo así determinado, se calculan las legítimas y mejoras de cada asignatario.

- Finalmente, a la legítima y mejora de cada asignatario se le imputa lo que

este asignatario recibió por concepto de donación. FORMA de hacer la acumulación En virtud de la reforma introducida por la ley N°19.585, la acumulación de las donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión,


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partiendo para dicho efecto del estado en que se encontraban las cosas al momento de la entrega.

REQUISITOS para que proceda la colación 1. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios 2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario 3. Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a título de

legítima o mejora 1. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios Si no hay legitimarios no procede la formación del primer acervo imaginario

porque su objeto es defender los derechos de estos herederos forzosos. Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia

de legitimarios cualesquiera que estos sean, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario Si no hay tales donaciones, no hay colación. 3. Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a título de

legítima o mejora

Así lo exige el artículo 1185. Se acumularán, en consecuencia: a. Todas las donaciones efectuadas a un legitimario que tenía entonces

la calidad de tal, ya que, conforme al artículo 1198, éstas se imputan a la legítima, salvo que aparezca que la donación ha sido a título de mejora. Ello es así porque cualquier donación que el causante haya hecho a un legitimario es una donación hecha “en razón de legítima”, ya que esa donación se va a imputar posteriormente a lo que a dicho asignatario le corresponda por concepto de legítima en la sucesión del causante.

b. Todas las donaciones efectuadas a un legitimario a título de mejora, conforme al artículo 1198 y 1203. De estas disposiciones se desprende que lo que se dona al legitimario con cargo a mejora, primero se acumula al acervo líquido o partible para formar el primer acervo imaginario y, luego, en el proceso de pago de legítimas y mejoras, se le imputa a lo que el legitimario corresponda en la sucesión.

En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición, los tribunales han resuelto que no procede su acumulación, atendiendo a la letra de la ley y porque en ellas para nada juega la calidad de legitimario.


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¿QUÉ DEBE ACUMULARSE para formar el primer acervo imaginario? No existe controversia respecto a que debe acumularse para calcular el primer acervo imaginario los siguientes conceptos: 1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante. Así lo señala

expresamente el artículo 1185.

2. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente suyo.

De acuerdo con el artículo 1203 inciso 1°, “los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.”

Se entiende que han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda.

Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe concluirse que también se acumulan, pues no están en el patrimonio del causante.

En cambio, se discute si los siguientes conceptos se acumulan: a. Las donaciones revocables b. Los legados anticipados La controversia sobre la acumulación de las donaciones revocables No obstante la letra del artículo 1185, la doctrina discute si efectivamente las donaciones revocables deben acumularse para construir el primer acervo imaginario. Conforme al artículo 1136, “donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio. Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que donación irrevocable”. La controversia surge porque “por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario (1140 inc. 1°)”. Por su parte, conforme al artículo 1141, “las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados”. Conforme al inciso 2°, “… si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable”. De lo anterior se desprende que el donatario de una donación revocable no se hace dueño de las cosas que le son donadas mientras el causante no haya fallecido, sino que sólo adquiere el usufructo de aquellas cosas: adquirirá el dominio de ellas una vez que fallezca el donante sin haber revocado la donación (1144).


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En base a lo anterior, existen 3 concepciones doctrinales: 1. La que señala que las donaciones no deben ser acumuladas para los

efectos de la conformación del primer acervo imaginario. Esta es la opinión de la doctrina mayoritaria (CLARO SOLAR, FABRES, MEZA BARROS, DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA). Esta tesis señala que no deben colacionarse las donaciones revocables, ya que los bienes donados en forma revocable no han salido del patrimonio del causante y siguen figurando en el acervo líquido. FABRES señala expresamente: “sabido es que las donaciones revocables no confieren al donatario, durante la vida del donante, la propiedad de la cosa donada, sino que sólo el derecho de usufructo (1140)…; lo que implica forzosamente que la nuda propiedad queda en el patrimonio del donante y forma parte de él al tiempo de su muerte”.

2. La que dispone que solamente se acumulan las donaciones revocables que se hayan entregado en vida a los donatarios (SOMARRIVA) Del texto del artículo 1185 se desprendería que sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no se han entregado en vida no hay necesidad de acumularlas, pues los bienes que comprende la donación están física, material y jurídicamente en el patrimonio del donante. Por lo demás, la ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan según el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la "entrega”, lo que indica que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante.

3. La que señala que siempre se deben acumular las donaciones revocables (RODRÍGUEZ GREZ) Según este autor, las donaciones revocables que se hacen en razón de legítimas y mejoras salen del patrimonio del causante, radicándose su dominio en el patrimonio del donatario. Ello se deduciría del artículo 1146, por el cual, respecto de los asignatarios forzosos, las disposiciones del párrafo “De las donaciones revocables” se ven modificadas por las normas del título “De las asignaciones forzosas”. Así, como el artículo 1185 señala que las donaciones revocables se acumulan según “el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de entrega”, ello demostraría que dichos bienes han salido del patrimonio del donante y se incorporan al patrimonio del donatario. Más aún, conforme al artículo 1198, dichas donaciones revocables se imputan a la legítima que corresponde al legitimario, lo que también corroboraría que salen del patrimonio del causante.


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DONACIONES QUE NO SE ACUMULAN para calcular el primer acervo imaginario a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso (1188). b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio

(1198 inciso final). c) Los gastos de educación de un descendiente (1198 inciso 2º).

d) Los desembolsos no útiles hechos por el causante para el pago de una

deuda de un legitimario descendiente suyo (1203 inc. 1°). e) Los frutos de las cosas donadas (1205). BENEFICIARIOS del primer acervo imaginario Se trata de otra cuestión controvertida. El artículo 1185 señala que las acumulaciones que dispone se realizan para “…computar las cuartas de que habla el artículo precedente…”, es decir, las dos cuartas de la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. El problema se presente con el texto del artículo 1199, por el cual “la acumulación de lo que se haya dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido en el artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora”. Por lo tanto, no podría beneficiar a los asignatarios de la parte de libre disposición. La tesis mayoritaria (FABRES, RODRÍGUEZ GREZ, DOMÍNGUEZ BENAVENTE y

DOMÍNGUEZ ÁGUILA) sostiene que las acumulaciones del primer acervo imaginario benefician a los asignatarios de la cuarta de libre disposición. Se basan en el texto y ubicación del artículo 1185: no hay dos masas para calcular las asignaciones forzosas de legítima y mejora por un lado y la parte de libre disposición por el otro. La tesis minoritaria (SOMARRIVA) afirma que solamente aprovecha a los asignatarios de la parte de libre disposición la acumulación de las donaciones revocables: como el artículo 1199 se refiere únicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que a su respecto recupera su vigor el argumento del texto del artículo 1185 y, en consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables beneficiará la cuarta de libre disposición.


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B. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO Lo contemplan los artículos 1186 y 1187. El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de este acervo imaginario es defender las legítimas y los asignatarios de cuarta de mejoras o sólo a los legitimarios en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios. REQUISITOS para que proceda la formación del segundo acervo imaginario 1. Que al efectuarse las donaciones existan legitimarios 2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios 3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros 4. Que estas donaciones resulten excesivas 1. Al hacerse la donación deben existir legitimarios La formación del segundo acervo imaginario procede sólo cuando al momento de hacerse la donación irrevocable a terceros el donante tenía legitimarios (1186). Luego, si el causante no tenía legitimarios cuando hizo la donación irrevocable a terceros y con posterioridad llega a tenerlos, no procede la formación de este acervo imaginario. 2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante Ello por cuanto el segundo acervo imaginario se forma para computar legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios no existen dichas asignaciones forzosas y, en consecuencia, no procede la formación del segundo acervo imaginario. ¿Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de abrirse la sucesión y los existentes al hacerse las donaciones? FABRES opinaba que tenían que ser los mismos. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina señala que no es así, porque la ley sólo exige que existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer al causante. 3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a extraños El artículo 1186 habla de donaciones entre vivos, es decir, debe tratarse de donaciones irrevocables.


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Las donaciones deben haberse efectuado a extraños, porque si las donaciones se hicieron a legitimarios lo que procede es la formación del primer acervo imaginario. ¿Podría un legitimario ser considerado “extraño” para estos efectos? Así lo entienden DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RODRÍGUEZ GREZ Y

ELORRIAGA. Es posible que el donante haya hecho la donación a favor de un legitimario, pero con cargo a la parte de libre disposición. En este caso, la donación no es imputable ni a su legítima ni a su mejora. Estas donaciones no están hechas “en razón de legítimas o mejoras”. El legitimario, a este respecto, sería un extraño. 4. Las donaciones deben ser excesivas Se cumple este requisito en el caso indicado en el artículo 1186: cuando el valor de las donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo: - Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que

resulta se divide por 4.

- Si la cantidad resultante es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas son excesivas.

¿De qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? ¿a cuál acervo se hace la suma de los valores donados? Se tomará como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su formación. Si no existe, se partirá del acervo líquido. SITUACIONES que pueden presentarse respecto del principio de que las donaciones deben ser excesivas a) Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la

formación del segundo acervo imaginario. b) Que las donaciones sean excesivas, procede la formación del segundo

acervo imaginario, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposición.

c) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar

las legítimas y mejoras. En tal caso, no sólo procede la formación del segundo acervo imaginario, sino que nace además la acción de inoficiosa donación.


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Ejemplo 1: Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.- + Donaciones irrevocables $ 60.000.- Total $ 160.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000.-, cantidad que es la que el donante pudo donar.

Como donó 60.000.- hay un exceso de 20.000.-, procediendo la formación del segundo acervo imaginario.

El exceso se acumula imaginariamente al acervo, para computar legítimas y mejoras.

Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.- + exceso $ 20.000.- Total $ 120.000.-

Es decir, a los $ 100.000.- le agregamos los $ 20.000.-, con lo cual se forma el segundo acervo imaginario de 120.000.-

Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras se forman las cuartas.

Mitad legitimaria $ 60.000.- Cuarta de mejoras $ 30.000.- Cuarta de libre disposición $ 30.000.- Total $ 120.000.-

Pero sólo se tienen $ 100.000.- Entonces:

- las legítimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan íntegramente: se pagan los 60.000.- y los 30.000.-, esto es 90.000.-

- restando sólo 10.000.-, que constituyen la cuarta de libre disposición. Se limita la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición, pues dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento. Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzan a pagarse todos, se pagan primero los legados preferentes y luego los comunes; si son todos de igual categoría se rebajan a prorrata. ¿Qué ocurre si las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y mejoras?


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Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior: Ejemplo 2: Acervo líquido $ 120.000.- + Donaciones irrevocables $ 220.000.- Total $ 340.000.-

Se divide los $ 340.000 por 4, lo que da $ 85.000.-, que es la suma de que el testador pudo disponer libremente

Luego, el exceso de lo donado es $ 135.000.-

Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario Acervo (líquido o primero imaginario) $ 120.000.- + exceso $ 135.000.- Total $ 255.000.-

Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras: Mitad legitimaria $ 127.500.- Cuarta de mejoras $ 63.750.- Cuarta libre disposición $ 63.750.- Total $ 255.000.-

Como sólo hay $ 120.000, el exceso de lo donado es enorme.

Con los $ 120.000.- existentes no puede pagarse parte alguna de la porción de libre disposición, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras, y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no se puede satisfacer en su integridad.

Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación.

LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios, cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras. Naturaleza jurídica de la acción de inoficiosa donación Se discute, formulándose las siguientes tesis: a. Es una acción de nulidad (SOMARRIVA, MEZA BARROS). Se basan en el

artículo 1425, que señala que “son rescindibles las donaciones en el caso del


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artículo 1187”. Se trataría de una nulidad relativa, cuyo objeto sería dejar sin efecto la donación en todo lo que resulte excesiva. Se critica esta posición doctrinal, ya que la nulidad supone que el acto nació con un vicio o defecto, lo que no ocurre en la especie. Por otro lado, la terminología del artículo 1425 no es un argumento decisivo, desde que el Código no es suficientemente certero a la hora de utilizar expresiones como nulidad, rescisión, resolución y revocación.

b. Es una acción resolutoria (DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA). La donación quedaría, en cierto modo, sujeta al evento de no ser excesiva al momento de la muerte del donante.

c. Es una acción de inoponibilidad (RODRÍGUEZ GREZ). Sería así porque su objeto no es dejar sin efecto la donación, sino que recuperar el exceso de lo donado por el causante.

La calificación jurídica de esta acción no es de interés netamente académico, puesto que incide directamente en el objeto de la acción: no resulta claro si persigue la restitución en especie de las cosas excesivamente donadas o pretende el pago en efectivo de aquella parte en que la donación resulta excesiva. Con las tesis esbozadas, pareciere apuntarse a la restitución en especie: si la donación es anulada o resuelta o se le considera inoponible al legitimario, éste podrá reclamar la cosa misma donada. Sin embargo, la idea que predomina es que por medio de esta acción el actor tiene derecho a que el donatario le abone el exceso de lo donado, en todo lo que sea necesario para completar lo que le corresponda legalmente en la herencia. Partes de esta acción 1. Titulares. La doctrina mayoritaria (CLARO SOLAR, SOMARRIVA, DOMÍNGUEZ

BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA) estima que esta acción le corresponde tanto a los legitimarios (como lo señala expresamente el artículo 1187) y a los asignatarios de la cuarta de mejoras. Se fundan en que esta acción tiene lugar cuando las donaciones excesivas han menoscabado “a las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras (1187)”. En contra, RODRÍGUEZ GREZ, quien sostiene que esta acción únicamente compete a los legitimarios, por indicarlo en términos formales y explícitos el artículo 1187.

2. Sujeto pasivo. La acción se dirige en contra del o los donatarios beneficiados con las donaciones excesivas.


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Forma de intentar la acción De acuerdo al artículo 1187 inc. 1°, la acción se intenta en contra de los donatarios en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es, principiando por los más recientes. Primero se persigue al donatario más nuevo y luego, sucesivamente, a los más antiguos hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. La regla se justifica porque las donaciones más recientes son las que han perjudicado a las asignaciones forzosas. La insolvencia de un donatario no grava a los otros (1187 inc. 2°) Significa que si uno de los legitimarios carece de los medios para enterar lo que ha sido excesivamente donado, esta obligación no pasa a los otros donatarios o a quienes el donatario demandado pueda haber enajenado la cosa. Si alguno de los donatarios carece de los bienes necesarios para estos efectos, no se sigue con los otros donatarios y serán, en definitiva, los asignatarios forzosos los que deberán soportar la pérdida. Como señala CLARO

SOLAR, “sólo puede perseguirse al donatario más antiguo cuando el donatario posterior ha restituido lo que él recibió y queda aún sin cubrirse parte del exceso de lo donado; o descontando la parte que corresponda restituir al donatario más reciente, dado el monto de su donación”. Características de la acción de inoficiosa donación 1. Es personal, sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas. 2. Es patrimonial, en consecuencia es:

a) Renunciable b) Transferible c) Transmisible d) Prescriptible

La ley no señala el plazo de prescripción por lo cual pueden darse al respecto dos soluciones: - Aplicar la regla general del artículo 2.515 para las acciones ordinarias: 5

años contados desde la apertura de la sucesión (desde allí la obligación sería exigible)

- Como el artículo 1425 califica esta acción de rescisoria, aplicar el artículo

1691 y el plazo sería de 4 años. Debería contarse también desde la apertura de la sucesión.


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Efectos de la acción de inoficiosa donación

Tal como lo indicábamos, los efectos de esta acción están ligados al objeto que se le atribuya a la misma: si persigue la restitución en especie de las cosas excesivamente donadas o pretende la restitución del valor de aquello. El artículo 1187 otorga esta acción “para la restitución de lo excesivamente donado”, lo que estaría indicando que su propósito es obtener de los donatarios una suma de dinero que corresponda al exceso de lo donado y que el donatario debe enterar. Ello estaría corroborado por el inciso 2° de esta disposición, ya que la única forma de entender la referencia a la insolvencia del donatario, es suponiendo que éste carece de los bienes necesarios para efectuar el pago de lo que debe a los legitimarios a asignatarios de la cuarta de mejoras. El problema se presenta porque el artículo 1425 señala que “son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187”, dando a entender que toda la donación queda sin efecto y debiendo restituirse el bien donado al patrimonio del cual salió. No obstante, indicamos que la terminología del artículo 1425 no es un argumento decisivo, desde que el Código no es suficientemente certero a la hora de utilizar expresiones como nulidad, rescisión, resolución y revocación. Así las cosas, la doctrina mayoritaria entiende que el efecto de esta acción es el de restituir lo excesivamente donado y no el bien donado (CLARO

SOLAR, SOMARRIVA, RODRÍGUEZ GREZ). Por lo tanto, no cabe plantearse qué sucede si las cosas donadas han pasado a manos de terceros, porque su propósito no es recuperarlas ni desde el patrimonio del donatario ni desde el patrimonio del tercero al cual se enajenó. En contra, DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA estiman que el Código contiene un sistema de reducción en especie y, subsidiariamente, en valor, como lo sería en el caso de la enajenación de lo donado: como la acción de inoficiosa donación es personal, no puede alcanzar a terceros poseedores. Se fundan: - En el artículo 1425, que menciona al artículo 1187 como una causal de

rescisión, y; - En el artículo 1432 inc. 1°, que establece una regla general aplicable a todos

los casos que le preceden: “la resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes”.

Esta regla sólo tendría sentido si se refiriera a una restitución en especie de los objetos donados, puesto que si sólo debe devolverse un valor, evidentemente ni hay acción contra terceros poseedores ni puede suponerse que se extingan los gravámenes constituidos a favor de terceros.

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PAGO DE LAS LEGÍTIMAS Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legítimas: a) Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay

imputaciones y recibe su legítima en forma íntegra. b) Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede

imputarlas a la legítima. Es importante tener presente que las acumulaciones de que disponen los artículos 1185 y siguientes, son operaciones diferentes de las imputaciones que se hacen a la legítima o mejora que corresponde a cada asignatario. Cosas IMPUTABLES a la legítima Son imputables a las legítimas: 1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario 2. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento 3. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas del

legitimario que es su descendiente 1. Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario (1198 inc. 1°)

Deben imputarse según su estado al tiempo de la entrega, actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión (1185).

2. Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (1198

inc. 1°)

La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a título universal dejadas en el testamento. Se ha estimado que no procede la imputación de esta última atendido el tenor literal de la ley. Algunos sostienen que esto es una inconsecuencia, puesto que deben imputarse las donaciones a título universal revocables, que constituyen institución de heredero (1142 inc. 1°), no divisándose razones del porqué no puede hacerse lo mismo con la institución de heredero propiamente tal.

3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un

legitimario, que sea descendiente (1203)

Pero sólo cuando hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.


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Se entiende que el pago es útil cuando extinguió la deuda y hasta el monto que la extinguió.

Cosas que NO DEBEN IMPUTARSE al pago de la legítima No se imputan al pago de la legítima: a. Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de los

legitimarios, cuando en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora (1198 inc. 1°).

En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el testador nada dice, toda donación o legado que haga al legitimario debe imputarse a su legítima.

b. Gastos de educación de un descendiente (1198 inc. 2º). c. Presentes hecho a un descendiente con ocasión de su matrimonio u

otros regalos de costumbre (1198 inciso final). d. Frutos de las cosas donadas (1205). Se contemplan dos situaciones:

Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante no se imputan para el pago de las legítimas. Ello, porque los frutos pertenecen a su dueño, que sería el donatario de la donación irrevocable (como propietario) o revocable (como usufructuario).

Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le pertenecen al donatario desde el fallecimiento del causante. Por lo tanto, los frutos de estas cosas que no fueron entregadas, permanecieron siempre en el patrimonio del causante y no se acumula ni se imputan. Reconoce una excepción: los frutos pertenecerán al donatario, a pesar de no haberle entregado la cosa, cuando el donatario le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas.

e. Las donaciones efectuadas a otro legitimario (1202). Este principio tiene

una excepción en el artículo 1200 inciso 3°: “si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes”. El caso es el siguiente: puede acontecer que un legitimario llegue a faltar incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación. Por ello, puede ser representado por su descendencia, quien llevará la legítima del legitimario que falta. En este caso, las cosas que fueron donadas o asignadas por el causante al legitimario excluido de la sucesión, se imputarán a la legítima que pasó a los que lo representan.


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Lo anterior no es otra cosa que una aplicación de la ficción de la representación.

SITUACIONES que pueden presentarse al término del proceso de imputaciones 1. Las imputaciones calzan perfectamente con lo que corresponde al

legitimario. No hay problemas.

2. Las imputaciones son de valor inferior a lo que toca al legitimario. En este caso, conforme al artículo 1206 inc. 1°, “si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero”. En consecuencia, tendrá derecho a exigir el complemento de lo que sea necesario para enterar lo que legalmente le corresponda.

3. Las imputaciones exceden las legítimas. Es posible que las imputaciones a

la legítima excedan a lo que al legitimario le corresponde por dicho concepto. En tal caso, conforme a los artículos 1189 y 1193, el saldo o exceso se imputará al resto de la herencia, concretamente a la cuarta de mejoras. La idea de ambas disposiciones es la misma: frente a la falta de bienes en la mitad legitimaria para pagar las legítimas, lo que falte se sacará de la parte de mejoras. Lo que no está claro es cómo se hace esta imputación a la cuarta de mejoras, pues hay diversas interpretaciones sobre el sentido y alcance de la parte final del artículo 1193 inciso final, que dice: “… sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios”: - Según SOMARRIVA, se imputa el exceso a la cuarta de mejoras y lo que

resta de ella se distribuye proporcionalmente entre los legitimarios.

- No obstante, la mayoría doctrinaria (CLARO SOLAR, MEZA BARROS, RODRÍGUEZ GREZ y los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ

ÁGUILA) estima que antes de imputarse el exceso a la cuarta de mejoras, ésta debe dividirse por el número de legitimarios que exista y, una vez hecho, debe imputarse el exceso sólo a la parte de mejoras que corresponda a ese legitimario.

4. Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la parte de

libre disposición. Aquí, las imputaciones no sólo superan las legítimas, sino que además copa la parte que le corresponde al asignatario en la cuarta de mejoras.


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En este caso, el artículo 1194 señala que “si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya destinado”.

5. Las imputaciones exceden las legítimas, las mejoras y la parte de libre

disposición. En este caso, la donación o asignación con la que se favoreció al legitimario es tan grande que su pago supera lo que a él le toca en la mitad legitimaria, en la cuarta de mejoras y en la parte de libre disposición. Conforme al inciso 2° del artículo 1206, si al asignatario “le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe”.

6. Caso en que no hay como completar las legítimas y las mejoras. Al

efecto existe la colación o primer acervo imaginario y la acción de inoficiosa donación cuando se ha formado el segundo acervo imaginario.

Pero el artículo 1196 se pone en el caso en que de todas formas no se pueden pagar las legítimas porque el legitimario que debe restituir un saldo es insolvente o porque es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de inoficiosa donación. En estos casos y otros que puedan presentarse en que no es posible pagar las legítimas y las mejoras, se rebajarán unas y otras a prorrata. Con respecto a la rebaja proporcional, existe discusión respecto de la forma en que opera: - Según DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, la rebaja proporcional

debe hacerse tanto respecto de las legítimas como de las mejoras, pues ambas son asignaciones forzosas.

- No obstante, la mayoría de la doctrina estima que primero deben enterarse las legítimas y, si ello no es posible, debe reducirse proporcionalmente las mejoras.

Ello, porque el artículo 1189 dispone que “si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”. Asimismo, como pone de manifiesto ELORRIAGA, no parece acorde al sistema de protección de los legitimarios que si hay 3 hijos que no alcanzan a pagarse de lo que por legítimas le corresponde, se paguen, por ejemplo, algo de las mejoras con las que el testador benefició a sus nietos.


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Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él a) Puede exigir un saldo cuando al legitimario le corresponda en la

herencia una cantidad superior a lo que ha recibido por donaciones (1206 inc. 1°).

b) Está obligado a pagar un saldo cuando al legitimario le corresponde en la

herencia una cantidad inferior a lo recibido por donaciones (1206 inc. 2°).

El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio pagar el saldo en dinero o restituir una o más de las especies donadas. Esta decisión es un derecho absoluto. Si opta por restituir las especies donadas estamos frente a una verdadera dación en pago muy especial, ya que es legal y forzada.

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RESOLUCIÓN DE DONACIONES HECHAS EN RAZÓN DE LEGÍTIMAS Y MEJORAS

Se contemplan en los artículos 1200 y 1201, relativas respectivamente a las legítimas y mejoras. 1. Resolución de donaciones hechas en razón de legítimas a quien no era

legitimario (1200)

El artículo 1200 contempla dos situaciones: a. La donación se hizo a título de legítima a quién no era a la sazón

legitimario del donante y después no llega a serlo. En tal caso, se resuelve dicha donación.

b. La donación a título de legítima se hizo a quién era legitimario en ese

momento, pero que después deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. En este caso, se resuelve también la donación.

Pero si el donatario es descendiente del causante y deja descendientes con derecho a representarlo, no hay tal resolución, y las donaciones se imputan a la legítima que corresponde al representante.

2. Resolución de donaciones hechas en razón de mejoras a personas no beneficiadas con dicha asignación (1201).

El artículo 1201, en síntesis, da derecho a resolver la donación cuando ésta se haya hecho a personas que no tengan derecho a llevar asignación de mejoras.


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Dicha disposición contempla las siguientes situaciones:

a) Se hace una donación revocable o irrevocable, a título de mejora, a

una persona que se creía ser descendiente o ascendiente y no lo era. En tal caso se resuelve dicha donación.

b) Se hace una donación revocable o irrevocable, a título de mejora, a un

descendiente o ascendiente que llegue a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación. En tal caso se resuelve dicha donación.

c) Que se haga una donación revocable, a título de mejora, a una persona

que se creía cónyuge y no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación. En tal caso también se resuelve dicha donación.

Debemos tener presente que este caso sólo se refiere a las donaciones revocables, pues no existen las donaciones irrevocables entre cónyuges (1137 inciso final). Y, asimismo, no contempla la causal de desheredamiento del cónyuge, porque cuando se consagró este inciso, con la Ley 18.802, el cónyuge no era legitimario.

¿Se deben resolver las donaciones a título de mejoras hechas en los casos que contempla el artículo 1182 inciso final? Si bien no las menciona el artículo 1201, algunos sostienen que sí debe aplicarse, porque “donde existe la misma razón, existe la misma disposición”.

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EL DESHEREDAMIENTO “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado de todo o parte de su legítima (1207)”. Requisitos del desheredamiento 1. Que se efectúe por testamento 2. Que exista causa legal de desheredamiento 3. Que se indique dicha causal en el testamento 4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal 1. Que se efectúe por testamento

El desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por testamento, según se desprende de la propia definición del artículo 1207, ya que el desheredamiento es una disposición testamentaria.


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2. Debe existir causal legal

La ley no permite desheredar a los legitimarios sino cuando concurre alguna de las causales enumeradas por el artículo 1208. Esta disposición distingue entre cónyuge y ascendientes, por un lado, y descendientes, por otro: a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco

causales que indica el artículo 1208. b) Los ascendientes y el cónyuge sólo pueden serlo por las tres primeras.

3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda

El artículo 1209, en su primera parte, dispone que no valdrán ninguna de las causales de desheredamiento si no se expresa en el testamento específicamente.

4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser

probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento

Se exige probar los hechos constitutivos de la causal con el objeto de evitar que se burlen las legítimas. El artículo 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal se prueben judicialmente: puede ser un juicio civil o penal que tenga lugar en vida del testador o después de su muerte; puede ser el juicio de reforma del testamento iniciado por el desheredado para cambiar el testamento en esa parte o un litigio especialmente iniciado por el resto de los herederos con el fin de que se declare que el legitimario. ¿Qué efectos tiene el desheredamiento mientras pende el juicio? En la doctrina comparada se ha dado como solución que, aunque el desheredado controvierta la causal invocada por el testador, su exclusión lo priva del llamamiento ipso iure. En Chile piensan así DOMÍNGUEZ

BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, quienes señalan que si el desheredado quiere formar parte del fenómeno sucesorio, deben intentar la acción de reforma del testamento. En contra, RODRÍGUEZ GREZ, quien afirma que mientras no exista juicio contra el desheredado para excluirlo de la sucesión mediante la prueba de la causal, no puede ser apartado de ella. Se critica esta tesis por cuanto privaría de efectos al desheredamiento hasta que se terminen los juicios en que se acrediten las causales. Onus probandi de los hechos constitutivos de la causal La prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.


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Por excepción, no es necesario probar la causal – y, por lo mismo, no se requiere juicio – en el caso del inciso 2° del artículo 1209, que se refiere al caso en que un legitimario no reclamare su legítima dentro de los 4 años contados desde la apertura de la sucesión, o desde que cesó su incapacidad, si al tiempo de abrirse era incapaz.

El desheredamiento y las indignidades para suceder Si bien en ambas una persona queda excluida de la sucesión por haber incurrido en conductas graves para con el causante o sus familiares cercanos, existen varias diferencias: a. Las indignidades operan tanto en la sucesión testada e intestada. El

desheredamiento sólo en la testada.

b. Todos los asignatarios pueden llegar a ser indignos. Sólo los legitimarios pueden ser desheredados por el causante.

c. La indignidad la pueden alegar los herederos del causante. La desheredación

la invoca el propio causante.

d. Las causas de indignidad son más extensas que las de desheredación.

e. El indigno pierde todo su derecho a la asignación. El desheredado no siempre, pues puede ser parcialmente desheredado.

Acción para impugnar el desheredamiento

Conforme al artículo 1217 inc. 2°, el desheredado dispone de la acción de reforma del testamento. Efectos del desheredamiento (1210) Para ello, primero, debe estarse a lo dispuesto por el testador. Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende que es total, lo que significa que: 1. El desheredado queda privado de su legítima, rigorosa o efectiva. 2. El desheredado queda privado de toda otra asignación por causa de

muerte. 3. El desheredado queda privado de toda donación que le haya hecho el

causante. Pero esto no se extiende a los alimentos, salvo en caso de injuria atroz. Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que para que


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sea parcial debe establecerlo así expresamente el testador. Otros efectos son los siguientes: a) El desheredado pierde el beneficio de competencia (1626 N°1) b) El desheredado pierde el derecho legal de goce sobre los bienes que pasan

al hijo por esta causa (250 N°3) Revocación del desheredamiento De acuerdo al artículo 1211, “el desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo”. La revocación del desheredamiento sólo puede hacerse por testamento, de tal suerte que ella no se produce por haber reconciliación entre el testador y el legitimario que fuera desheredado.

CAPÍTULO 13: REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO La revocación es algo característico y esencial del testamento. Esta facultad, que se señala en la propia definición legal de él, es de orden público. Por ello, el artículo 1001 niega valor a las cláusulas que envuelvan una renuncia de ella: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”. Esta causal de pérdida de eficacia del testamento está señalada expresamente en el artículo 1212. Sólo son revocables las disposiciones del testamento Lo revocable son las disposiciones del testamento, más no las declaraciones. En el testamento hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones testamentarias, distinción que hace el propio legislador en los artículos 1034, 1038 y 1039. El artículo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando silencio respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en los artículos 1001, 1211, 1215, etc.


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En relación con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo hecho en un testamento es una declaración testamentaria, y, al respecto, el inciso segundo del artículo 189 establece expresamente que “el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior”. Se trata pues, de una declaración testamentaria que no es afectada por la revocación del testamento en que se contiene. Sólo se pueden revocar las disposiciones testamentarios por medio de otro testamento Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro testamento. No lo dice expresamente el legislador, pero ello se desprende del conjunto de disposiciones relativas a esta materia. Debe tenerse presente sobre el particular que: 1. El testamento que revoca a uno anterior no tiene porqué ser de la misma

clase que el revocado (1213): “el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado”.

2. Debe tenerse presente que la revocación de un testamento que a su vez

revocó otro anterior, no hace renacer a éste, salvo que el testador así lo declare expresamente (1214): “si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria”.

Clasificación de la revocación del testamento (1215) La revocación del testamento puede clasificarse en: a. Total y parcial

Es total cuando mediante ella queda íntegramente sin efecto el testamento revocado. Es parcial cuando el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto, es decir, afecta sólo algunas de sus cláusulas.

b. Expresa y tácita

La revocación expresa es la que se hace en términos formales y explícitos. Revocación tácita es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones inconciliables con las del anterior (artículo 1215, que concuerda con el artículo 1149).

Revocación tácita de los legados Los legados tienen formas especiales de revocación:


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1. Si el testador, después de efectuado el legado, enajena la cosa asignada

(1135). 2. Si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble (1135) 3. El legado de condonación se entiende revocado tácitamente cuando el

testador demanda al deudor o recibe su pago (1129). 4. Si se lega un crédito y después el testador le cobra al deudor o acepta el

pago (1127).

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ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para defender y amparar sus legítimas y mejoras. La establece el artículo 1216: “los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración". A partir de esta norma, se define la acción de reforma del testamento como aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas. El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento y en él puede discutirse la calidad de legitimario si es negada por el demandado, dependiendo el resultado del litigio de lo que se resuelva a éste respecto. Debemos señalar que la acción de reforma del testamento es meramente declarativa, ya que no permite la recuperación material de los bienes que corresponden al legitimario perjudicado. Para ello deberá intentar la acción de petición de herencia. Características de la acción de reforma del testamento 1. Es una acción personal 2. Es una acción patrimonial 1. Es una acción personal

Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta acción.


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Difiere con la acción de petición de herencia, que es real, pues puede intentarse contra cualquiera persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero. Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse valer las dos conjuntamente, pues no son incompatibles.

2. Es patrimonial

Persigue un fin económico. Consecuencia de esta característica es que sea: a) Renunciable b) Transferible c) Transmisible d) Prescriptible

Prescripción de la acción de reforma del testamento (1216) Dos requisitos deben concurrir para que comience a correr la prescripción: a) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se

desconocen sus legítimas. b) Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios. ¿A quién corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en prescripción: a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones? Al respecto hay dos posiciones:

Algunos sostienen que al actor (legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su acción, y entre ellos puede considerarse el plazo para intentarla, el artículo 1216 dice "dentro de".

Para otros, parece más lógico aplicar el artículo 1698, conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta. Por consiguiente, si el asignatario a quién los legitimarios han demandado opone la excepción de prescripción, sobre él recaerá el peso de la prueba que en realidad ha habido prescripción, y por lo mismo tendrá que probar cuando empezó a correr ésta.

Esta prescripción se suspende Esta prescripción de cuatro años, por ser de las especiales a que se refiere el artículo 2524, no debería suspenderse en favor de los incapaces. Pero el artículo 1216 inciso 2° dice “que si el legitimario, al tiempo de abrirse la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción


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de reforma antes de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración”. Objeto y titular de la acción de reforma Mediante la acción de reforma se puede: 1. Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva en su caso

El artículo 1217 inc. 1° dispone “en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o efectiva en su caso”. El legitimario reclamará su legítima rigorosa cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho; y la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido violados en favor de terceros extraños. El titular de la acción será el legitimario al que no se le asignó lo que legalmente le corresponde en razón de legítimas.

2. Reclamar del desheredamiento

Así se desprende del artículo 1217 inc. 2°. Lo que se persigue es que el testamento sea cambiado en aquella parte que priva al legitimario de su legítima, lo que traerá como consecuencia que adquiera su derecho a la legítima rigorosa o efectiva, según los casos. Podrá también pedir la mantención de las donaciones entre vivos privadas de efectos por el desheredamiento (1210). El titular de la acción será el legitimario desheredado. En contra, RODRÍGUEZ GREZ, quien sostiene que el desheredado no es titular de esta acción, porque mientras no exista el juicio destinado a excluirlo de la sucesión mediante la prueba de la causal, no puede ser apartado de ella.

3. Perseguir la cuarta de mejoras

Así lo establece el artículo 1220: “si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”. Ello sucede cuando el testador la distribuye entre personas distintas de aquellas a quienes corresponde. La titularidad de la acción sólo corresponde a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con mejora. Ello no sólo por el tenor literal del artículo 1220, sino porque si la reclamara un beneficiario de la cuarta de mejoras que no fuere legitimario, en caso de que


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prosperare la reforma, dicha parte no iría en su beneficio sino a favor de los legitimarios.

Sujeto pasivo de la acción de reforma del testamento Debe intentarse en contra de aquellos que resultaron instituidos por el causante como herederos o legatarios en perjuicio del asignatario forzoso que demanda.

CAPÍTULO 14: LA PRETERICIÓN

Concepto La preterición es el haber sido pasado en silencio un legitimario. El artículo 1218 dispone: “el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”. ¿Qué significa haber sido pasado en silencio? Se ha entendido que un legitimario se entiende preterido en los siguientes casos: 1. Cuando no se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron

donaciones irrevocables en vida del causante.

2. Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en él ni tampoco se le donó nada en vida del causante.

3. Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le

dejan legados, pero con cargo a mejoras o a la parte de libre disposición.

Objeto de la acción del legitimario preterido Mediante su acción, el preterido puede reclamar, según los casos, la legítima rigorosa o la efectiva. Reclamará la legítima rigorosa si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extraño. Acción del legitimario preterido El legitimario preterido es heredero por el solo ministerio de la ley. Su derecho emana de la ley, no del testamento. Por ello se sostiene que no requiere, por ser innecesaria, de hacer uso de la acción de reforma del testamento. La acción que deberá intentar es la de petición de herencia. El artículo 1218 dice que el preterido "deberá" entenderse como heredero de su legítima; luego,


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es una norma de carácter imperativo, y, en consecuencia, estaremos ante un heredero que ha sido privado de su calidad de tal: ha sido privado de la posesión de los bienes que le caben en la herencia. En este sentido, SOMARRIVA y ELORRIAGA. En cambio, RODRÍGUEZ GREZ tiene una opinión distinta, pues señala que para determinar qué acción tiene el legitimario para reclamar su legítima, hay que distinguir distintas hipótesis: a. El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en

su caso, y el heredero entra en posesión de los bienes que componen su asignación. En este caso, el preterido no debe intentar acción alguna en defensa de sus intereses, porque conforme al artículo 1218 “deberá” entenderse como heredero en su legítima.

b. El testamento del causante, no obstante preterir al legitimario, no lesiona su asignación, pero éste no entra en posesión de los bienes que componen su herencia. Debe deducir acción de petición de herencia, fundándola en su calidad de heredero legitimario instituido en la ley.

c. El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene

disposiciones que lesionan la legítima rigorosa. En este caso, deberá deducir la acción de reforma del testamento para que sea considerado en su legítima. Asimismo, podrá intentar la acción de petición de herencia si está privado de los bienes que componen su asignación. La primera será el fundamento de esta última acción.

CAPÍTULO 15:LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Concepto Del artículo 1264 se desprende que es aquella acción que corresponde a quien es titular de un derecho de herencia poseído por otro, con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el as hereditario, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. Se la ha definido diciendo que “es aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo invocando también la calidad de heredero”. ELORRIAGA la define también: “es una acción real que la ley confiere al heredero que no está en posesión de la herencia, en contra del que la posee también a título de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atención a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen”.


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Requisitos de la acción de petición de herencia 1. Que una o más personas posean la totalidad o parte de la herencia sin

ser los herederos o sin serlos exclusivamente. 2. Que el o los actores tengan la calidad de herederos respecto de toda la

herencia o de una parte de ella. Objeto de la acción de petición de herencia (1264) Es doble: a. Por una parte, que “se le adjudique la herencia”. Esto es una metáfora que

quiere decir que el actor solicita se le reconozca (declarativamente) como verdadero heredero.

b. Por otra parte, que como consecuencia de ese reconocimiento, se ordene la

restitución de las cosas y derechos que forman el as hereditario, inclusive sus aumentos o mejoras (1265). Pueden ser cosas corporales e incorporales; derechos reales y personales y las cosas sobre las que el causante era mero tenedor en virtud de algún derecho real o personal transmisible.

Es evidente que mediante esta acción puede reclamarse la totalidad o una parte de la herencia que está siendo ocupada por falsos herederos. Pero cabe preguntarse lo siguiente: ¿pueden reclamarse por esta acción bienes concretos o singulares que están siendo poseídos por terceros en carácter de herederos? Se ha sostenido que sí, en el caso de que estos terceros los ocupen invocando un pretendido, pero falso, carácter de heredero. Por lo tanto, no se requerirá ejercer contra ellos una acción reivindicatoria: la universalidad de la acción de petición de herencia no se opone a que por ella se puedan reclamar bienes individualmente considerados. La solución es distinta si el tercero tiene estos bienes singulares no en calidad de heredero, sino, por ejemplo, porque lo adquirió de un falso heredero: no puede ejercerse la acción de petición de herencia, pues el demandado no tiene el carácter de heredero. Debe intentarse la acción reivindicatoria. Es decir, la solución depende del título que invoca el demandado: de heredero o de dueño por otro título. Naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia RODRÍGUEZ GREZ sostiene que se trata de una acción de restitución de una universalidad jurídica. Indica que sería una acción reivindicatoria que tiene por objeto una universalidad.


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Características de la acción de petición de herencia 1. Es una acción real. Pues nace de un derecho real (de herencia) y se ejerce

sin respecto a determinada persona: contra cualquiera que ocupe la herencia en carácter de heredero.

2. Es una acción divisible. Le corresponde a cada heredero por separado. Siendo varios herederos, cada uno de ellos ejercerá por separado la acción con el objeto de perseguir su cuota hereditaria. La sentencia que se obtenga en cada uno de estos litigios será inoponible a los que no han participado en él, en virtud del efecto relativo de las sentencias judiciales (3 inc. 2°).

3. Es una acción que recae sobre una universalidad jurídica. Sin afirmar que

el derecho de herencia sea un derecho mueble, la doctrina afirma, sin embargo, que se rige por las reglas de las cosas muebles y, por ende, se trataría de una acción mueble. En todo caso, para los efectos de la determinación del tribunal competente, el artículo 148 COT ha prescrito que es juez competente para conocer del juicio de petición de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 955 CC.

4. Es una acción patrimonial. Por ende, renunciable (12), transferible (1909 y

1910), transmisible (951) y prescriptible. Prescripción de la acción de petición de herencia Su reglamentación está en los artículos 704, 1269 y 2512 N°1. Se trata de una prescripción adquisitiva, a fin de dar operatividad al artículo 2517. a. El artículo 2512 N°1 dice que el derecho de herencia se adquiere por

prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años. Este plazo se contaría desde que el falso heredero ha entrado en posesión de la herencia, aun cuando existen fallos que la han computado desde la muerte del causante.

b. A su vez, el artículo 1269 establece que la acción de petición de herencia

expira en 10 años, salvo en el caso referido en el artículo 704, que expira por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años. El plazo de la prescripción ordinaria se contaría desde que se confiere la posesión efectiva. No debe olvidarse que para que opere la prescripción adquisitiva ordinaria no basta con el justo título, sino que es necesaria la buena fe del prescribiente (702). Por lo tanto, la prescripción del artículo 704 supone que el falso heredero es un poseedor regular. Así las cosas, si obtuvo la


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posesión efectiva sabiendo que existían otros herederos de mejor derecho, su posesión no es regular, aun cuando tenga justo título, por faltar el requisito de la buena fe.

Finalmente, como es prescripción adquisitiva ordinaria, se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509. .

Titular de la acción de petición de herencia Goza de esta acción todo “el que probare se derecho a una herencia (1264)”. Por lo tanto, quedan comprendidos solamente los que tengan la calidad de herederos: 1. Sean herederos universales o de cuota 2. Sean testamentarios o abintestato 3. Sea que hayan adquirido por derecho de representación, transmisión,

acrecimiento o sustitución 4. Los donatarios de una donación revocable a título universal, ya que se mira

como institución de heredero (1142 inc. 1°) 5. Los cesionarios del derecho real de herencia, ya que esta acción queda

comprendida en la cesión (1909 y 1910). Sujeto pasivo de la acción de petición de herencia Se ejerce en contra de quien ocupe la herencia en calidad de heredero (1264). Se identifica con la expresión possessor pro herede. Se acostumbra a señalarlo como “falso heredero”, aunque la expresión no es la más apropiada, puesto que el demandado puede ser heredero de una parte y no de todos los bienes que ocupa. Son sujetos pasivos de esta acción, en consecuencia: 1. El que controvierta el título de heredero del actor, invocando que él es el

verdadero heredero del causante en todo o parte. 2. El que ha obtenido la posesión efectiva de la herencia, no siendo en verdad

heredero o siéndolo sólo en parte. 3. El que ocupa la totalidad de la herencia considerándose heredero, aunque no

tenga la posesión efectiva, en circunstancias que es heredero de una parte. 4. El que posee sólo una cuota de la herencia en circunstancias que no tiene

derecho a ninguna parte de ella. No obstante, existen dudas si la acción de petición de herencia puede ser entablada en contra de un cesionario de los derechos hereditarios o en contra del que posee la herencia sin título de heredero:


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a. Situación del cesionario de derechos hereditarios Se dice que el cesionario del “falso heredero” no podría ser sujeto pasivo, pues ocuparía la herencia no en calidad de heredero sino de cesionario. La doctrina se uniforma en el sentido de indicar que sí se podría demandar de petición de herencia a estos cesionarios. El cesionario ocupa la herencia en calidad de heredero, pues aparenta ser heredero por haber adquirido un derecho de herencia por tradición: él entra a reemplazar a quien se los cedió en una especie de subrogación personal. Como dice SOMARRIVA, el título traslaticio de dominio usado lo instaló en la posesión (apariencia) del derecho. Debe recordarse, asimismo, que el que cede a título oneroso un derecho de herencia, sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero (1909). Esa es la condición que ha estimado el cesionario al adquirir el derecho.

b. Situación del que posee la herencia sin título La doctrina más tradicional, sobre la base del tenor literal del artículo 1264, entiende que la acción de petición de herencia no puede dirigirse en contra de estas personas. Habría que intentar la acción reivindicatoria, particularmente si este poseedor no discute o no cuestiona la calidad de heredero del actor, sino que simplemente se opone sin tener título o por tener título diferente del de heredero. No obstante, una interpretación más amplia de la acción de petición de herencia no excluye la posibilidad de que ella sea intentada en contra de quien posee la herencia sin el título de heredero o simplemente sin título: - Así era en el Derecho romano. La acción procedía en contra del que

poseía pro herede (el que se cree heredero y no lo es) o pro possessore (los que ocupan de cualquier modo una herencia, en todo o parte, sin causa possessionis típica, sabiendo que no son herederos).

- El artículo 1264, al indicar que la acción se dirige contra la persona que ocupa la herencia en calidad de heredero, no hace más que describir el escenario más frecuente, pero no único, de esta clase de juicios.

Esta última tesis ha seguido la jurisprudencia: procede la acción sea que el que ocupa la herencia lo haga con título aparente o sin él.

Efectos de la acción de petición de herencia Distinguiremos: 1. Efectos entre las partes


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2. Efectos respecto de terceros 1. Efectos de la acción de petición de herencia entre las partes El efecto fundamental será la obligación del demandado vencido de restituir la totalidad de los bienes que componen la universalidad jurídica, conforme lo indica en el artículo 1264, incluidos los aumentos y mejoras de tales bienes (1265). Para efectos de la restitución de bienes deben aplicarse, preferentemente, las normas propias de la petición de herencia. Así: a. Restitución de frutos

El artículo 1266 nos remite a las normas de las prestaciones mutuas (904 y ss.). Habrá que distinguir si fueron percibidos (913) de buena o mala fe; entendiéndose que el demandado necesariamente está de mala fe desde la contestación de la demanda (907):

- Los percibidos de buena fe no se restituyen (907 inc. 3°) - Si se restituyen, en cambio, los frutos percibidos de mala fe, y no sólo los

percibidos sino también los que el dueño pudiera haber percibido con mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder (907 inc. 1°)

En todo caso, la restitución apunta a el valor líquido de los frutos, pues se abona al que restituye los frutos, los gastos ordinarios invertidos en producirlos (907 inc. final).

b. Mejoras

El artículo 1266 nos remite a las normas de las prestaciones mutuas (904 y ss.): - Respecto de las mejoras o expensas necesarias, ellas deben abonarse

al poseedor vencido (908).

- Respecto de las mejoras útiles, el poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen, siempre y cuando hayan sido hechas antes de contestarse la demanda (909).

El poseedor vencido de mala sólo tiene derecho a llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa y que el heredero rehúse pagarle lo que valgan dichos materiales después de separados (910).


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- Respecto de las mejoras voluptuarias, el poseedor vencido no tiene derecho a su reembolso. Pero tendrán el derecho que el artículo 910 le conceder al poseedor de mala fe.

c. Indemnización por deterioros

Se aplica el artículo 1267. Hay que distinguir: - Respecto del que ocupó de buena fe la herencia, no es responsable de

los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto se hubiere hecho más rico. Por lo tanto, hay que relacionarla con el artículo 1688 inc. 2°.

- El que ocupó de mala fe la herencia responde de todo el importe de los deterioros.

RODRÍGUEZ GREZ sostiene que sólo debería indemnizar los deterioros que provengan de su solo o culpa, más no los que se hayan producido por fuerza mayor o caso fortuito. Sin embargo, se ha resuelto que como el artículo 1267 no distingue, a diferencia del artículo 906, el que ocupó de mala fe la herencia responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.

d. Enajenaciones

Se aplica el artículo 1267. Hay que distinguir: - Respecto del que ocupó de buena fe la herencia, no es responsable de

las enajenaciones de las cosas hereditarias, sino en cuanto se hubiere hecho más rico. Así, por regla general, el falso heredero no tiene responsabilidad frente al verdadero heredero.

- El que ocupó de mala fe la herencia responde de todo el importe de las enajenaciones. Esto implica que el falso heredero deberá indemnizar al verdadero por el monto de lo enajenado.

Todo lo anterior, no implica que las enajenaciones efectuadas por el falso heredero sean oponibles al verdadero heredero, pues se trata de la enajenación de cosas ajenas y, en consecuencia, inoponibles. Por ende, el verdadero heredero, en lugar de solicitar las indemnizaciones del artículo 1267, puede optar por reivindicar las cosas enajenadas a terceros.

2. Efectos de la acción de petición de herencia respecto de terceros Está reglamentado en el artículo 1268. En este caso, el heredero dispone de la acción reivindicatoria, siempre y cuando las cosas enajenadas sean reivindicables (890, 891 y 892) y no


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hayan sido adquiridas por prescripción por el tercero (1268 inc. 1°). Nótese que esta acción puede entablarse sea que el tercero esté de buena o mala fe. RODRÍGUEZ GREZ hace una prevención: si el heredero persigue el importe de la enajenación conforme al artículo 1267, con ello ratificaría la transferencia y no podría iniciar acción reivindicatoria contra el tercero. De permitirse existiría un enriquecimiento sin causa. Finalmente, conforme al artículo 1268 inc. 2°, si el heredero decide utilizar la acción reivindicatoria contra terceros, “conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado”. La acción de petición de herencia y la acción de reforma del testamento La acción de petición de herencia es no sólo compatible sino, a veces, complementaria a la acción de reforma del testamento. En estricta lógica, primero debiera intentarse esta última y luego aquella. Sin embargo, por economía procesal, pueden intentarse conjuntamente (C. Suprema); tal como se intentan conjuntamente muchas veces la acción de nulidad o la acción resolutoria, conjuntamente con la reivindicatoria. No obstante, existen diferencias: 1. En cuanto a su objeto. Una persigue la enmienda o modificación del

testamento. La otra, que se reconozca el derecho al heredero y se le restituyan los bienes de la herencia.

2. En cuanto a la naturaleza de la acción. La de reforma es personal. La de petición de herencia es real.

3. En cuanto a la legitimación activa. La acción de reforma le corresponde

sólo a los legitimarios. La de petición de herencia a todo heredero que no esté en posesión de los bienes hereditarios.

4. En cuanto a la prescripción. Nos remitimos a lo estudiado.

CAPÍTULO 16: LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

APERTURA DE LA SUCESIÓN La apertura de la sucesión se produce al fallecimiento de causante, en su último domicilio.


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Sin embargo, esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca la delación de las asignaciones. Si estas son condicionales, la delación se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva. Pero, aun suponiendo que se ha producido la delación, puede pasar algún tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesión de los bienes heredados o legados. Por tal motivo, el Código ha reglamentado algunas medidas precautorias destinadas a resguardar la integridad de las asignaciones. Guarda y aposición de sellos El artículo 1222 establece la “guarda y aposición de sellos”, que puede ser solicitada por “todo el que tenga interés en la sucesión o se presuma que pueda tenerla” y recae sobre los muebles y papeles de la sucesión. Esta materia está reglamentada procesalmente por los artículos 872 a 876 del Código de Procedimiento Civil. Hay otras medidas precautorias, como la declaración de herencia yacente (artículo 1240) o la confección de inventarios.

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ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES ¿DESDE CUÁNDO puede el asignatario aceptar o repudiar? 1. Para aceptar es necesario que se haya deferido la asignación. Ello ocurrirá

normalmente al morir el causante (apertura de la sucesión). Pero si la asignación estaba sujeta a una condición suspensiva, la aceptación sólo podrá tener lugar desde que se cumpla la condición, salvo que se da caución para el caso que no se cumpla la condición, en cuyo caso podrá aceptarse desde el fallecimiento del causante (1226 y 956).

2. Para repudiar es necesario simplemente que haya fallecido el causante,

esto es, que se haya abierto la sucesión. Ello, sin importar que la asignación sea condicional y esté pendiente la condición (1226).

Nunca podría repudiarse antes de la muerte del causante. Sería una “repudiación intempestiva” (1226 inciso final) y un “pacto sobre sucesión futura (1463).

¿HASTA CUÁNDO puede el asignatario aceptar o repudiar? 1. Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie

sobre la asignación. Deberá ejercer su opción en el plazo de 40 días contados desde la notificación de la demanda. Este plazo se llama “plazo para deliberar” (1232 inc. 1°).


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Este es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley interpreta su silencio entendiendo que repudia (1233). Hay que concordar esta norma con el artículo 1235: “la repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley”. Pero, el juez puede ampliar este plazo, pero no por más de un año, en los siguientes casos:

a) Si el asignatario está ausente b) Si los bienes están situados en diversos lugares c) Por otro motivo grave

2. Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente. Puede aceptar o

repudiar mientras conserve su asignación. Es decir:

a) El heredero, mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción b) El legatario de especie, que se hace dueño por el sólo fallecimiento del

causante, hasta que un tercero adquiere el bien por prescripción c) El legatario de género, hasta que prescriba la acción personal de que

dispone (5 años conforme al artículo 2515) Libertad para aceptar o repudiar El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontáneamente (1225). Pero esta regla tiene las siguientes excepciones: 1. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión. 2. Situación de los incapaces. 3. Finalmente, debe señalarse que el marido requiere el consentimiento de la

mujer casada en sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella (1225 inc. final).

1. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión

Dispone el inciso 1° del artículo 1231, que “el heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos”.

Luego, el heredero en este caso tiene una doble sanción: a) Pierde la facultad de repudiar la asignación y no obstante su

repudiación permanece como heredero. b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto al legatario, conforme al inciso 2° del artículo 1231, hay que distinguir:


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a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho que como tal tenía en dicho objeto.

b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio debe restituir el duplo.

2. Situación de los incapaces

No existe libertad absoluta para aceptar o repudiar a su respecto Ellos están en una situación especial contemplada en los artículos 1225 y 1236. En efecto, el artículo 1225, luego de indicar que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente, agrega: “exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario”. Por otra parte, el artículo 1236 señala que: “los que no tiene la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa”. Finalmente, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio de inventario (1250). Si no se cumple con ello, el incapaz no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta la concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

Características de la aceptación y repudiación a) Es un derecho transmisible (957). b) Debe ser ejercido pura y simplemente, pues está comprometido el interés

de otras personas (acreedores hereditarios y testamentarios, demás asignatarios,...) y no sólo del que acepta o repudia (1227).

c) Debe ser ejercido en forma indivisible: no se puede aceptar una parte o

cuota de la asignación y repudiar el resto (1228 inc. 1º). Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho,

puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (1228 inc. 2º). Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, éste

puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podría aceptar las asignaciones exentas de gravámenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedió al asignatario la facultad de repudiar esta última separadamente, o que la asignación gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisión, sustitución vulgar o fideicomisaria (1229).


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d) La aceptación y la repudiación pueden ser expresas o tácitas. Así, por ejemplo, el artículo 1233 establece que el silencio debe estimarse como repudiación.

A su vez, el artículo 1230 establece que “si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta”.

e) La aceptación y la repudiación, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto

jurídico unilateral, que queda perfecto por la sola voluntad del aceptante o repudiante (1234 y 1237).

Pero son rescindibles:

La aceptación es rescindible por fuerza, dolo y lesión grave (1234 inc. 1°).

Puede rescindirse la aceptación por lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignación, entendiendo por lesión grave la que hubiere disminuido el valor total de la asignación en más de la mitad (1234 inc. final).

La repudiación es rescindible cuando el repudiante o su legítimo representante han sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (1237).

Asimismo, la repudiación puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los acreedores, a fin de que ellos puedan hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor (1238). Esta ineficacia es de efectos relativos: “en este caso, la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el sobrante, subsiste”.

La doctrina señala que no sería propiamente una rescisión: - Según CLARO SOLAR y ALESSANDRI, es una acción subrogatoria u

oblicua.

- Según SOMARRIVA es una acción pauliana o revocatoria.

- Según RODRÍGUEZ GREZ es una conjunción de ambas instituciones: “una acción pauliana o revocatoria destinada a dejar sin efecto la repudiación de la asignación y, luego, consumada la revocación del acto unilateral, una acción subrogatoria u oblicua que se ejerce previa autorización del juez”.

f) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo. El

asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defirió la asignación. Y si repudia, se entiende que no lo ha sido nunca (1239 y 722 inc. 2º).


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Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo sólo abarca al heredero o al legatario de especie; pero no al de género (1239 inc. 2º). En el caso del legatario de género, los efectos de la aceptación o repudiación se produce desde que ésta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legado de especie existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defirió el legado; en cambio, en el caso del legatario de género, éste tiene derecho a los frutos sólo desde el momento en que la cosa legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora (1338 N°2).

CAPÍTULO 17: REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS

1. LA “HERENCIA YACENTE” (1240) Se declara si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo. Lo declara el juez del último domicilio del causante, a petición de cualquier interesado o, incluso de oficio. Se publica la declaración y se nombra a un curador de herencia yacente (artículo 1240). La curatela de herencia yacente es siempre dativa. El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No representa, por consiguiente, a la sucesión. Tiene facultades meramente conservativas (artículo 487). Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios (artículo 484). La curaduría de herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión completa de dichos bienes. El heredero que acepta la herencia toma la administración de los bienes hereditarios (artículo 1240 incisos 2º y 3º); representa a la sucesión en la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y el cónyuge sobreviviente. También tiene las facultades de éste para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente. Pero no podría accionarse contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente sólo puede contestar acciones personales para el cobro de créditos (jurisprudencia). La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa suspensión termina desde que algún heredero acepta la herencia (2509).


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Pese a que de los artículos 2509 y del inc 2º del 2500 parecería desprenderse que la herencia yacente es persona jurídica, el artículo 2346 despeja toda duda en orden a que no lo es. 2. ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA La aceptación expresa se produce cuando el heredero toma el título de heredero. Y tácita cuando ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de heredero (1241). Se entiende que alguien toma el título de heredero cuando lo hace en escritura pública o privada o en un acto judicial (1242). Por ejemplo, solicitar la posesión efectiva o deducir una tercería en defensa de los bienes hereditarios (jurisprudencia). Por su parte, la enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objetos de administración urgente, es acto de heredero a menos que haya sido autorizada por el juez a petición del heredero protestando éste que no es su ánimo el de obligarse en calidad de tal (1244 y 1230). En cambio, los actos meramente conservativos no son actos que supongan por sí solos la aceptación (1243). 3. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA A UN HEREDERO COMO TAL (1246) Haciendo excepción al principio del efecto relativo de las resoluciones judiciales (artículo 3º), el artículo 1246 establece que “el que a instancia de un acreedor hereditario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio”. No es la única excepción, sin embargo. Un caso similar se encuentra en el artículo 315 respecto de ciertas sentencias relativas al estado civil. Un fallo declaró que siendo la regla del artículo 1246 excepcional, no podría aplicarse analógicamente para el caso inverso; esto es, para la sentencia que desconoce a una persona la calidad de heredero. Igualmente, la sentencia en un juicio seguido por un legatario, que le desconoce tal calidad por declarar la nulidad de un testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sería responsable el aparente legatario.


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CAPÍTULO 18:EL BENEFICIO DE INVENTARIO Concepto “Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (1247)”. Goza de beneficio de inventario el heredero que acepta habiéndose hecho previamente inventario solemne. En efecto, conforme al artículo 1245: “el que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda”. Cabe notar que el beneficio de inventario dice relación sólo con los herederos. Requisitos (1245) Para que el heredero goce del beneficio de inventario, se requiere: 1. Facción de inventario solemne.

2. No haber ejecutado actos propios de heredero ante de practicar el inventario

(vid. 1241, 1242 y 1244). Inventario solemne La única exigencia del Código para que un heredero goce de beneficio de inventario consiste en que haya hecho inventario solemne antes de aceptar la herencia. Es inventario solemne el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos exigidos por la ley (858 CPC). Según se desprende del artículo 1253, el inventario solemne se rige: a) Por los artículos 382 y siguientes, relativos a los inventarios que hacen los

tutores y curadores, b) Por los artículos relativos al beneficio de inventario (1254 a 1256), y; c) Por las reglas del Código de Procedimiento Civil relativas al inventario

solemne (858 a 865 CPC). Debe indicarse que, conforme al artículo 4 de la Ley 19.903, sobre procedimiento para la obtención de la posesión efectiva, indica que “el inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida,


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con expresión de la cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente, la valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley Nº16.271. La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas, número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización. El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil”. Bienes que comprende el inventario El inventario comprende todos los bienes del causante (382), inclusive ubicados en otros lugares (861 y 862 del C.P.C.); pudiendo después agregarse nuevos bienes al inventario (383) o corregirlo (artículos 386 y 387). Asimismo, debe comprender incluso los bienes que no fueren propios de la persona cuya hacienda se inventaría (384). Por ejemplo, los bienes pertenecientes a la sociedad en que tenía interés el causante (1254). Debe complementarse con las normas de la Ley 19.903. Interpretación del inventario El inventario se interpreta a favor del heredero (aplicando el artículo 388 según el artículo 1253), como en el caso del inventario de los tutores o curadores, que se interpreta a favor del pupilo. Libertad para aceptar con beneficio de inventario Por regla general, el heredero tiene plena libertad para decidir si acepta o no con beneficio de inventario. El testador no puede prohibirle al heredero aceptar con beneficio de inventario (1249). Pero: 1. Hay quienes están obligados a aceptar con beneficio de inventario, y, 2. Otros que no pueden aceptar con beneficio de inventario 1. Obligados a aceptar con beneficio de inventario

a) Los coherederos de herederos que aceptan con beneficio de inventario. Gozan del beneficio de pleno derecho (1248).


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b) Los herederos que sean propietarios fiduciarios (a fin de velar por los intereses del fideicomisario) (1251).

c) Las personas jurídicas de derecho público (1250 inc. 1º). d) Los incapaces (1250 inc. 2º); o sea, quienes no pueden aceptar o

repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras (1225 y 1236).

En el caso de las personas jurídicas de derecho público o de los incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario de todos modos gozan de una limitación legal de responsabilidad similar: “no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”. Quedan en mejor situación que con beneficio de inventario, pues lo que existiere al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas es con seguridad menos que los bienes heredados.

2. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario

a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (1252). b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario o

supusiere deudas que no existen (1256). Efectos del beneficio de inventario Produce los siguientes efectos: 1. Limita la responsabilidad del heredero 2. Impide la confusión entre deudas y créditos del causante con los del heredero 3. Impone cierta responsabilidad al heredero por los bienes y créditos que

hereda Según la opinión mayoritaria, no produce una “separación de patrimonios” (como el beneficio de separación), sino que sólo una limitación de la responsabilidad. De modo que de todas formas el acreedor hereditario o testamentario podrá accionar contra bienes del heredero. Lo anterior se desprende de los artículos 1247 y 1260 que hablan de “valores” y no de “bienes”. Quiere decir que se limita la responsabilidad del heredero en cuanto al monto de lo que deberá pagar, no circunscribiéndolo a los bienes recibidos. En todo caso, se trata de un tema arduamente discutido. 1. Límite de la responsabilidad del heredero

Como se desprende del mismo artículo 1247 al definirlo, el efecto consiste en que se limita la responsabilidad del heredero beneficiario en relación a las


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deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que heredó. El límite de la responsabilidad del heredero beneficiario se establece con el valor de los bienes al momento en que se le defirió la herencia; sin interesar el valor que tengan esos bienes al momento de ser demandado por el acreedor hereditario o testamentario.

2. Ausencia de confusión de créditos y deudas

Así lo indica el artículo 1259: “las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”. También el artículo 1669. De esto deriva que no opera entre el heredero y la sucesión el modo de extinguir confusión (1665): el heredero beneficiario podrá demandar el resto a los herederos para que le paguen lo que el causante le debía y, a su vez, podrá ser demandado para el pago de lo que él adeudaba a aquél.

3. Responsabilidad del heredero por los bienes y créditos hereditarios

Conforme al artículo 1260, se distinguen dos situaciones: a) Responsabilidad por las especies o cuerpos ciertos que el causante

debía a terceros (1260 inc. 1°). Responde hasta de la culpa leve en su conservación (por ejemplo, legados de especie o cuerpo cierto, bienes recibidos en depósito o comodato por el causante).

b) Responsabilidad respecto del resto de los bienes de la sucesión (1260 inc. 2°). Es de su cargo el peligro de estos bienes, siendo responsable hasta el valor en que ellos hayan sido tasados.

La doctrina entiende que la ley coloca de cargo del heredero beneficiario el riesgo de la pérdida por caso fortuito de estos bienes. Ello significa que no puede exonerarse de pagar las deudas hereditarias y testamentarias, argumentando que los bienes se han perdido fortuitamente: el heredero debe a los acreedores “un valor”, no los bienes heredados.

Esta responsabilidad no sólo queda limitada al valor de los bienes que componen la herencia al momento de la delación, sino que, además, se extiende:

Al valor de aquellos bienes que ingresan a la herencia con posterioridad (1257)

A los créditos de que la sucesión es titular, como si los hubiese efectivamente cobrado (1258). Ello, “sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado


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de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos”.

Extinción de la responsabilidad del heredero por los bienes hereditarios a) Por el abandono a los acreedores hereditarios y testamentarios de los

bienes que deba entregar en especie y el saldo que reste de los genéricos, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que deberá presentarles (1261).

b) Por el agotamiento de los bienes heredados en el pago de deudas

hereditarias y testamentarias (1262): el juez cita a los acreedores hereditarios y testamentarios mediante avisos para que reciban cuenta exacta y en lo posible documentada de las inversiones, y aprobada por ellos o por el juez, el heredero beneficiario quedará libre de toda responsabilidad ulterior.

El beneficio de inventario como excepción perentoria Desde un punto de vista procesal, el beneficio de inventario se hace valer como excepción perentoria, probando que los valores heredados ya fueron consumidos en pagar deudas hereditarias o cargas testamentarias, mediante cuenta exacta y en lo posible documentada (1263).

CAPÍTULO 19: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

Concepto “Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (1270)”. Etimológicamente proviene del árabe “cabezalero”, es decir, que hace cabeza. Naturaleza jurídica del albaceazgo Se discute: 1. El albacea como mandatario (BARROS ERRÁZURIZ, RAMOS PAZOS) Sería un

mandatario porque se encuentra en la situación a que se refiere el artículo 2169, o sea, el destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante. No obstante, existen varias diferencias. Entre otras, que el mandato es un contrato, normalmente consensual y que puede ser servido por un relativamente incapaz.

2. El albacea como forma de representación. Si no es mandatario, es una representación: no existe acuerdo de voluntades entre el poderdante y el apoderado, tan solo un encargo unilateral.


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Presenta el problema que la representación supone un sujeto de derecho actual, existente, para radicar los efectos de lo actuado en el patrimonio del representado.

3. El albacea como titular de un cargo u oficio. Así, la doctrina alemana e italiana. Pero no resuelve nada, ya que no permite determinar la legislación supletoria aplicable.

4. El albacea como administrador con facultades dispositivas. El albacea administra y liquida la herencia en virtud de un negocio jurídico unilateral de autorización, por el cual actúa a nombre propio y no del causante.

5. El albacea como curador de bienes (RODRÍGUEZ GREZ). Las curadurías de

bienes no importan necesariamente la representación de una persona, sino que puede implicar solamente la administración y gestión de una masa de bienes.

6. El albacea como institución autónoma (CLARO SOLAR, DOMÍNGUEZ

BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA). Tiene reglas propias que no admiten encasillarla en otras instituciones más regladas.

Características del albaceazgo 1. Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo 2. Es irrevocable una vez aceptado (1278) 3. El albacea debe ser una persona capaz (1272) 4. El cargo de albacea es intransmisible (1279) 5. El cargo de albacea es indelegable, a menos que el testador haya concedido

expresamente la facultad de delegarlo (1280).Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeño de sus gestiones.

6. El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas expresamente

por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades según se hallan definidas por la ley (1298).

7. El albacea es remunerado según la remuneración establecida por el testador

(1302) o, en subsidio, según la determinación que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo más o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia.

8. El albaceazgo es un cargo de duración limitada. La duración la fija el

testador y, en silencio de éste, la ley la fija en un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez está facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos (1303 al 1306).


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9. Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente

por disposición del testador o puede solicitar al juez divida las funciones (1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno (1283). Finalmente habría que señalar que en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones.

10. El cargo de albacea es voluntario. El albacea no está obligado a aceptar

el cargo (1277); pero si siendo albacea es también asignatario y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (1277 y 971).

11. La aceptación del cargo puede ser expresa o tácita (1278). Aceptación

tácita sería todo acto que suponga necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea.

12. Puede ser albacea cualquier persona natural que no esté expresamente

exceptuada. No lo dice expresamente la ley, pero se deduce de los artículos 1279, 1294 y 971.

Excepcionalmente, el artículo 86 N°5 de la Ley General de Bancos autoriza expresamente a los bancos para ser albaceas con o sin tenencia de bienes obrando en ejercicio de comisiones de confianza.

Clasificación de los albaceas a. En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legítimos o dativos. En

Chile sólo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (artículo 1271).

b. También se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La

regla general son los albaceas generales. De los albaceas fiduciarios trataremos después.

c. Finalmente, se clasifican en albaceas con tenencia de bienes o sin

tenencia de bienes. Esta última clasificación es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea.

Atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes 1. Tiene la facultad y obligación de velar por la seguridad de los bienes de la

sucesión (1284). 2. Exigir en la partición el señalamiento de un lote suficiente para el pago

de las deudas hereditarias (1286) y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular (1290, 1291 y 1292).


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3. Puede también en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia

de los herederos y en pública subasta) enajenar bienes de la sucesión (1293 y 1294).

4. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, “no podrá comparecer

en juicio en calidad de tal sino para defender la validez del testamento o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumben y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente” (1295).

Observación importante Un importante sector de la doctrina estima que, a la luz del artículo 1295, parece incuestionable que los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas y legados, sino que deben dirigirse contra los herederos, ya que estos últimos son los responsables del pago y cumplimiento de las deudas hereditarias y testamentarias. Atribuciones de los albaceas con tenencia de bienes El albacea con tenencia de bienes es aquel que tiene la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos (1296 inciso 1º). Tiene las siguientes atribuciones: 1. Las facultades y atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes. 2. Las atribuciones de los curadores de herencia yacente – 481 y siguientes

-, pero no será obligado a rendir caución sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (1296 y 1297).

3. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las

atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar créditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias.

Prohibiciones a que están sujetos los albaceas a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes (1301) b) Celebrar ciertos actos o contratos. Pues el artículo 1294 hace aplicable a

los albaceas la prohibición del artículo 412 respecto a que los tutores o curadores no pueden celebrar ciertos actos en que tenga interés el pupilo.

En caso que el acto que se celebre sea compraventa, sin los requisitos legales, no habría un caso de nulidad (por vulnerar una norma prohibitiva) sino más bien de inoponibilidad, pues sobre el artículo 1466 y 10 habría que aplicar las reglas especiales de los artículos 1800 en relación al artículo 2144.


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Obligaciones del albacea a) Llevar a cabo el encargo (1278), respondiendo de culpa leve (1299).

Siendo varios, la responsabilidad es solidaria (1281). b) Rendir cuentas justificando la rendición. Es una obligación irrenunciable

(1309). c) Deberá pagar o cobrar los saldos que resulten a su favor o en contra

(1310). Extinción del albaceazgo El cargo de albaceazgo se extingue: 1. Por la llegada del plazo (1303 y siguientes). 2. Por el cumplimiento del encargo aun antes del plazo de duración (1307). 3. Por remoción del albacea por culpa grave o dolo y a petición de los herederos

o del curador de la herencia yacente (1300). Si hubo dolo, además, se hace indigno de suceder al causante, debe indemnizar perjuicios y debe restituir lo que haya recibido a título de remuneración.

4. Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (1275 y 1279). 5. Por renuncia del albacea (1278). Puede renunciar en los casos en que al

mandatario le es lícito hacerlo. La renuncia con causa legítima sólo lo priva de una parte proporcionada de la remuneración.

6. Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a

instancias de cualquier interesado en la sucesión (1276). EL ALBACEA FIDUCIARIO De acuerdo al artículo 1311, el testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquier otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario. El albacea fiduciario es, pues, aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecución de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. Notas características del albaceazgo fiduciario a) El albacea fiduciario no es un asignatario modal. Es más, no es el

asignatario de las disposiciones (sin perjuicio que puede además ser asignatario por otros conceptos).


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b) Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada (1056).

Requisitos del albacea fiduciario (1312) Faltando alguno de los requisitos del artículo 1312, no valdrá la disposición. 1. El albacea fiduciario debe estar designado en el testamento (1312) 2. El albacea debe tener las calidades para ser albacea y para ser legatario

(1312); esto último, a fin de que no se corra el riesgo de que por medio de esta institución se vulneren incapacidades para suceder.

3. Deberá expresarse en el testamento las especies o la determinada

suma que ha de entregársele. Sólo puede destinarse a los encargos secretos hasta la mitad de la parte de bienes de que el causante haya podido disponer a su arbitrio (1313). La jurisprudencia ha dicho que si se excede, la disposición testamentaria es nula sólo en el exceso.

Aunque la jurisprudencia es vacilante, se estima que los encargos secretos

sólo pueden ser a favor de legatarios. No podrían destinarse a encargos secretos o confidenciales asignaciones a titulo universal. Así se desprendería del artículo 1312, que alude a determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero y al exigir en el albacea los requisitos para ser albacea y para ser legatario.

4. El albacea fiduciario debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por

objeto pasar bienes el causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilícito y que desempeñará fiel y legalmente el encargo, sujetándose a la voluntad del testador (1314)

5. El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del

encargo ni a rendir cuenta de su administración (1316). 6. Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caución, a

instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algún justo motivo (artículo 1315).

CAPÍTULO 20: ASPECTOS CIVILES DE LA PARTICIÓN DE BIENES

Generalidades y concepto Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o indivisión entre los herederos. El derecho de herencia es común: son coherederos.


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Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueños de un derecho cuotativo que no se radica en bienes determinados. Mediante la partición, ese derecho cuotativo pasa precisamente a radicarse en bienes determinados. La partición, según una definición dada por la Corte Suprema (RDJ, T.23, S 1ª, p.256), es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del causal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". Reglamentación y ámbito de aplicación La partición está reglamentada en el Título X de Libro III del Código Civil, artículos 645 y siguientes. Estas reglas, sin embargo, no sólo se aplican para la partición de la comunidad hereditaria, sino también para: a) la liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad

conyugal (1776), b) a la partición de la comunidad resultante de la disolución de una sociedad

civil (2115), c) a la partición del cuasicontrato de comunidad (2313). I. ACCIÓN DE PARTICIÓN Normalmente la partición nace con el ejercicio de la acción de partición (artículo 1317), pareciendo demostrar que siempre debe existir un litigio. Ello no es así, porque perfectamente las partes podrían efectuarla de común acuerdo, sin intervención de la justicia. Por ello, lo más indicado sería hablar del “derecho a pedir la partición”. Características de la acción de partición a. Es una acción personal. La acción debe dirigirse en contra de todos y cada

uno de los comuneros, es decir, contra quienes detenten derechos sobre la cosa al momento de ejercer la acción. No obstante, como señala RODRÍGUEZ GREZ, técnicamente esta acción no tiene sujetos pasivos: quien demanda la partición no reclama un provecho que deban satisfacer los demás interesados, sino la determinación y entrega de lo que le corresponde en la cosa o cosa comunes.

b. Es una acción imprescriptible e irrenunciable (1317), pese a ser

patrimonial. c. Es una acción de ejercicio absoluto (1317). Su ejercicio jamás podría ser

calificado de abusivo.


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d. Es una acción que tiene por objeto crear un nuevo estado jurídico sobre las cosas partibles. No persigue la declaración de un derecho que se disputa, ni resolver una controversia u obtener la constitución de un derecho: persigue abrir un procedimiento especial para que se singularice un derecho que corresponde a dos o más personas.

Casos en que no es posible ejercer la acción de partición 1. El pacto de indivisión (1317), el cual impide la partición mientras dure el

pacto. El pacto no puede durar más de cinco años, pudiendo renovarse. Lo que en cambio no sería eficaz sería una disposición testamentaria que impusiese la indivisión, por cuanto el artículo 1317 lo establece como derecho de todo comunero.

2. Las situaciones de indivisión forzada (1317 inciso final), como las

servidumbres (826 y 827), la propiedad fiduciaria (751), los bienes comunes acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

Titulares de la acción de partición La acción de partición puede ser ejercida por: 1. Los comuneros, entendiéndose por tales a los herederos, personalmente o a

través del heredero del coasignatario (1321) y al cesionario de los derechos de algún coasignatario (1320).

2. Tratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no pude pedir la partición sino una vez cumplida la condición suspensiva. Los demás pueden ejercer la acción asegurando al asignatario condicional su porción (1319 inc. 1º).

3. Respecto del fideicomisario, no podrá pedir la partición (1319 inc. final y

761 inc. 1°). Sólo la podrá pedir el propietario fiduciario.

Ahora bien, si hay varios propietarios propietarios fiduciarios, ninguno podrá pedir la partición, ya que la propiedad fiduciaria es indivisible (751 inc. 1° y 1317 inc. final).

4. Situación de los acreedores del comunero. El artículo 524 del Código de

Procedimiento Civil señala que “en el caso del inciso 1° del artículo 519 (según el cual se substancia en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funda en el derecho del comunero sobre la cosa embargada), podrá el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este segundo caso, podrán los demás comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio”.


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No hay duda de que la cuota es un bien embargable que forma parte del derecho de prenda general y, por lo tanto, queda afecta al cumplimiento de las obligaciones que el deudor ha contraído. El problema consiste en determinar qué significa que el acreedor pueda exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. RODRÍGUEZ

GREZ señala que se trataría de un derecho del acreedor que debe declarar el juez y que requiere del embargo de los derechos del indivisario. El juez, en su calidad de representante legal del deudor (497 CPC y 671 inc. 3° CC), puede ejercer por éste la acción de partición, dando derecho la ley a los acreedores para intervenir en la liquidación.

Capacidad para ejercer la acción de partición Para ejercer la acción de partición se requiere plena capacidad. El que no la tiene sólo puede ejercerla por intermedio o con la autorización de los representantes legales. Así: a. “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por

disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial (1322 inciso 1º)”. La omisión de esta autorización hace que el acto posea un vicio de nulidad relativa.

b. El artículo 254 reitera la misma idea: “no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa”.

Situación de la mujer casada en sociedad conyugal Respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido no requerirá esta autorización judicial para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: bastará el consentimiento de la mujer, si fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio (1322 inciso final).

RODRÍGUEZ GREZ señala que, según el texto de la ley, si la mujer no estuviere imposibilitada ni tampoco fuere menor de edad y se negare a consentir en la partición, ella no podría provocarse por el marido. Se ha planteado discusión sobre si la mujer casada en sociedad conyugal podría, por sí sola, ejercer la acción de partición: - RODRÍGUEZ GREZ estima que sí, dado que esta facultad no le está vedada en

el artículo 1754, norma que habría que interpretar restrictivamente.


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- RAMOS PAZOS estima que no, atendido lo dispuesto en el artículo 138 bis en relación con el artículo 1326: si el marido se negare injustificadamente a provocar la partición, puede la mujer actuar por si misma previa autorización judicial.

II. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN La partición puede ser hecha: 1. Por el propio causante (1318)

El artículo 1318 señala que ella se puede hacer por acto entre vivos o por testamento, siempre que no fuere contraria a derecho ajeno. En cuánto a la clase de instrumento en que debe constar la partición efectuada por acto entre vivos, se discute: - Según FERNANDO ALESSANDRI y RODRÍGUEZ GREZ, debe constar en

instrumento público. Se basan en el artículo 1324, que exige instrumento público para el nombramiento de partidor por acto entre vivos que realice el causante.

- En contra, SOMARRIVA, MARCOS SILVA BASCUÑÁN y RAMOS PAZOS, quienes señalan que no es necesario el instrumento público, ya que la ley no exige solemnidad alguna.

El causante tiene la limitación de no contrariar derecho ajeno. Se ha entendido que ello existiría cuando no se respetan las asignaciones forzosas y, en especial, el derecho preferencial que corresponde al cónyuge sobreviviente conforme al artículo 1337 N°10.

De todos modos, la partición hecha por el causante requiere de aprobación judicial en los casos señalados en el artículo 1342.

2. Por los coasignatarios de común acuerdo (1325)

El artículo 1325 inc. 1° prescribe que “los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división”. Deben cumplirse los siguientes requisitos: a. Deben concurrir todos los coasignatarios al acto. Se discute el

instrumento en que debe constar. Se dan los mismos argumentos que vimos antes a propósito de la partición efectuada por acto entre vivos por el causante.


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En todo caso, en la práctica se suele hacer por escritura pública dada su importancia y para el caso que hubiere bienes raíces en la comunidad.

b. No deben existir cuestiones previas que resolver, es decir, que esté

resuelto quiénes son los interesados, cuáles son sus cuotas y cuáles son los bienes) que forman el as hereditario (1330 y 1331).

c. Que las partes estén de acuerdo sobre la forma de hacer la partición.

Si bien es obvio, se ha entendido que quiere decir que este acto no es susceptible de reserva o condición alguna. Si bien no lo dice la letra de la ley, pareciere inferirse que el acto debe ser puro y simple en cuanto a la forma de hacer la partición.

d. Que se efectúe tasación pericial de los bienes. Sin embargo, la

tasación pericial puede omitirse (1335) y hacerse de común acuerdo cuando se trate de cosas muebles, o bien se trate de bienes raíces en que sólo se trata de fijar el mínimo para la subasta o bien se trate de inmuebles de los cuales existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes (657 CPC).

e. Que la partición sea aprobada judicialmente en los mismos casos

que lo sería si se procediere ante un partidor (1342). 3. Por el partidor III. EL PARTIDOR El partidor forzosamente será un árbitro (227 COT). El árbitro será, usualmente, un árbitro de derecho. En efecto, el árbitro de derecho es la regla general en nuestra legislación (235 COT). Ahora bien, siendo todos los comuneros plenamente capaces, pueden dar al árbitro la calidad de mixto o arbitrador (224 COT). Habiendo incapaces, el partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por motivos de manifiesta conveniencia (628 CPC). En todo caso, el partidor nombrado por el causante o por el juez necesariamente debe ser árbitro de derecho. Requisitos del partidor (1323 CC y 225 COT) a. Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión b. Tener la libre disposición de sus bienes


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c. Asimismo, es necesario no ser juez (317 COT), notario (480 COT), coasignatario (1323 en relación al artículo 226 COT) ni albacea (1323 del Código Civil y 651 CPC).

Sin embargo, el testador o todos los comuneros de común acuerdo (si son todos capaces) pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado.

Si no reúne estos requisitos, su nombramiento será absolutamente nulo (1323). Se le aplican, además, las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces. DESIGNACIÓN del partidor Puede provenir: A. POR EL CAUSANTE El causante podrá haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a través de instrumento público o en el testamento (1324):

Si designó por escritura pública, podría revocar ese nombramiento mediante otra escritura pública o mediante testamento.

Si designó partidor en el testamento, sólo podría revocar en virtud de otro testamento (1212).

Requisitos del partidor designado por el causante a. El partidor debe cumplir con los requisitos generales para todo partidor

(1323). b. Tiene la particularidad que puede ser nombrado como tal un albacea, un

coasignatario o, incluso, una persona inhabilitada por las causales de implicancia o recusación que señale el COT (1324).

En estos últimos casos, cualquier interesado podrá solicitar su inhabilitación por alguno de estos motivos.

c. Si entre los comuneros hay algún incapaz, el nombramiento deberá ser

aprobado por el juez (1326), so pena de nulidad relativa. Cuestión importante a considerar El partidor designado por el causante carece de competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorización del otro cónyuge. Ello, pues siempre un árbitro debe ser designado con el consentimiento de todas las partes (232 COT).


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B. POR LOS COASIGNATARIOS O COMUNEROS Se aplica el artículo 1325, incisos 3º y 4º. La única solemnidad que exige la ley es que esta designación se efectúe por escrito (232 y 234 COT). Asimismo, debe hacerse por todos los coasignatarios de común acuerdo. De no serlo, será inoponible a aquel interesado que fue excluido del acuerdo. Requisitos del partidor designado por los coasignatarios a. El partidor debe cumplir con los requisitos generales del artículo 1323. b. Conforme al artículo 1325 inciso 3º, la persona del partidor puede ser

también un albacea, un coasignatario o, incluso, una persona inhabilitada por las causales de implicancia o recusación que señale el COT, con tal que reúna los demás requisitos legales.

c. Los partidores nombrados de esta forma no pueden ser inhabilitados sino por

causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento (1325 inciso 4º).

d. Si entre los comuneros hay incapaces, el nombramiento de partidor deberá

ser aprobado por el juez (1326). C. POR LA JUSTICIA ORDINARIA Este nombramiento es subsidiario (1325 inciso final). Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusación (1324 y 1325). La designación judicial del partidor se hace según las reglas de designación de peritos (artículo 646, 414, 415 y 416 CPC), debiendo el Tribunal citar a las partes a una audiencia que tendrá lugar con los que asistan y en la cual se procederá, por acuerdo de las partes, y en su defecto por el tribunal, a fijar el número de partidores y sus calidades y títulos. Luego, por acuerdo de las partes se hace la designación, y si no lo hay la hace el Tribunal. Se entiende que no hay acuerdo de las partes en dos casos: a) Cuando concurriendo todos los interesados, no llegan a acuerdo sobre la

persona que deba ser designada. b) Cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados.


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El juez sólo puede designar al partidor como árbitro de derecho y su designación no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas señaladas por las partes. El juez puede designar un solo partidor (1325 inc. final) Aprobación judicial del nombramiento de partidor Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser aprobado judicialmente cuando existieren coasignatarios que no tuvieren la libre administración de sus bienes (1326 inciso 1º). En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que le nombra partidor deberá contar con el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio (1326 inciso 2º). Aceptación y juramento del partidor Nombrado el partidor, puede aceptar o no el cargo (1327). Pero si fue nombrado en el testamento y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma sanción aplicable al albacea, 1327 y 1277). La aceptación del partidor – a diferencia de la aceptación del albacea, que puede ser expresa o tácita – debe ser expresa y, además, debe jurar desempeñar fielmente el encargo y en el menor tiempo posible (1328). Si se omite la aceptación expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable sólo durante el proceso, vía incidental o por medio de un recurso de casación. IV. COMPETENCIA DEL PARTIDOR Plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo Desde la aceptación del cargo, el partidor tiene dos años para desempeñar su cargo (1332). El testador no puede ampliar pero sí reducir este plazo (inciso 2º del artículo 1332). Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de la voluntad de ellas, pues pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inciso final del artículo 1332). En todo caso, se descuentan del plazo que tenga los períodos de interrupción por la interposición de recursos (647 CPC).


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Si el partidor dicta su fallo después de extinguido el plazo, habrá sido incompetente y habrá nulidad procesal que podrá ser atacada vía casación en la forma. Ejecutoriado el fallo, sería imposible reclamar. Materias que son de competencia del partidor La competencia del partidor está dada por algunas normas legales, tales como los artículos 651, 653 y 654 del Código de Procedimiento Civil y artículos 1330 y 1331 del Código Civil. Se puede decir, en general, que es de competencia del partidor todas las cuestiones que deban servir de base a la partición y que la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (651 CPC). Podemos sistematizar el estudio de esta materia de la siguiente forma: 1. Materia de competencia exclusiva del partidor 2. Materias que no son de su competencia 3. Materias que puede conocer el partidor y la justicia ordinaria 1. Materia de competencia exclusiva del partidor

a) Todas las cuestiones que deban servir de base a la partición y que la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (651 CPC). Por ejemplo, la interpretación del testamento, la determinación de si un bien admite o no cómoda división, si una donación se hizo a título de legítima o mejora, etc.

b) La fijación de un plazo a las partes para que formulen sus peticiones

sobre las cuestiones que deben servir de base a la partición (652 inc. 1° CPC). “Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales (652 inc. 2° CPC)”.

2. Materias que no son de su competencia

a) Determinar quiénes son los comuneros y sus respectivos derechos (1330). Si bien sirve de base a la partición, la ley ha entregado su conocimiento exclusivamente a la justicia ordinaria. Si esta cuestión se promueve durante la tramitación del juicio de partición, ésta deberá paralizarse hasta que se resuelva. RODRÍGUEZ GREZ sostiene que el partidor puede perfectamente iniciar el juicio de partición o no suspenderlo cuando la presente controversia no recae sobre una parte importante de los derechos de los coasignatarios.


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Sólo a condición de que recaiga sobre una parte considerable de los derechos de los coasignatarios, el juez no debe iniciar o suspender el juicio de partición.

b) La determinación de los bienes comunes (1331). Corresponde exclusivamente a la justicia ordinaria. Por ejemplo, quien alegue ser propietario exclusivo de un bien que estaba en poder del causante. Conforme al artículo 1331 inc. 2°, “cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así”. ¿Cuál es el juez que ordena la suspensión: el juez civil o el juez partidor? SOMARRIVA opina que es el juez civil, pero ha existido alguna jurisprudencia que ha estimado lo contrario.

3. Materias que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria

a) El conocimiento de las controversias respecto de la formación de inventarios y del derecho de las albaceas, comuneros, administradores y tasadores para recurrir a ello en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios (591 inc. 2° CPC). La justicia ordinaria puede conocer de dichas materias cuando no se ha aceptado el compromiso, éste no se ha constituido o ha caducado.

b) La administración pro indiviso de los bienes comunes, mientras no se constituya el juicio de partición (653 CPC).

c) Conoce indistintamente la justicia ordinaria o el partidor de los

reclamos de los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición. La elección corresponde al tercero (656 CPC).

d) Para la ejecución de la sentencia definitiva, se puede ocurrir al

árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por el cual fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento (635 inc. 1° CPC). “Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto (635 inc. final)”.

Resumen del profesor SOMARIVA sobre la competencia del partidor El profesor SOMARRIVA daba las siguientes enseñanzas respecto de la competencia del partidor: 1. En la partición prima la voluntad de las partes. La partición efectuada ante

un partidor es una mezcla de juicio con contrato. Muchas veces el partidor


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no resolverá mayores controversias, sino que se limitará a recoger la voluntad de los comuneros (1334, 1335, 1348).

2. Por otra parte, la competencia del partidor sólo se extiende a quienes

han pactado compromiso. Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (656 CPC) y los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el sólo efecto de rendir cuentas y cobrar honorarios (651 CPC).

3. El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le

encomienda (651 CPC). En tal concepto, debemos considerar todo lo relativo a la administración de los bienes comunes si no los administra el albacea (653 y 654 CPC); y la cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (655 CPC), en la medida en que haya partidor (de lo contrario conoce la justicia ordinaria).

4. Asimismo, tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que,

debiendo servir de base a la partición, la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (651 del CPC).

5. En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quiénes

son los interesados en la partición, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión y cuáles son los bienes comunes a partirse (1330 y 1331). Son materias que, no obstante servir de base a la partición, la ley las somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria.

6. El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de

imperio (635 CPC), pues ellas sólo le corresponden a la justicia ordinaria. V. RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR El partidor tiene las siguientes responsabilidades: 1. El partidor responde de culpa leve (1329).

2. En caso de prevaricación (1329):

a) Incurre en responsabilidad penal (223 a 225 del Código Penal). b) Incurre en responsabilidad civil: se hace indigno de suceder y queda

obligado a indemnizar los perjuicios respectivos c) Está sujeto a la responsabilidad disciplinaria por las faltas o abusos que

cometa en el desempeño de sus funciones, a través del recurso de queja (540 COT).


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Responsabilidades especiales 1. Está obligado a formar el lote o hijuela pagadoras de las deudas conocidas

del causante, bajo pena de hacerse responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores (1336).

2. Debe velar porque se reúnan fondos en la partición, bajo pena de multa, para

pagar los impuestos que gravaren la herencia (artículo 59 Ley 16.271), y a velar porque los comuneros formulen la respectiva declaración de impuesto a la renta (artículo 65 DL 824).

No puede adquirir bienes comprendidos en la partición Al partidor le está vedado adquirir bienes comprendidos en la partición (1798), aunque la partición no sea, propiamente hablando, litigio (321 COT). Eso sí, el partidor podría adquirir bienes de la sucesión si es coasignatario. En tal caso, no habría compraventa sino adjudicación. VI. REMUNERACIÓN DEL PARTIDOR Constituyen una baja general de la herencia (artículo 4 Nº2 Ley 16.271). Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no está obligado a respetarlos. Así, el partidor los puede fijar en el laudo o sentencia y esa fijación es reclamable en la misma forma y en el mismo plazo que la apelación, reclamación que será resuelta por la Corte de Apelaciones respectiva en única instancia (665 y 666). VII. EL DESARROLLO DE LA PARTICIÓN Trámites que de ordinario preceden a la partición 1. La apertura y publicación del testamento. 2. La posesión efectiva de la herencia. 3. La confección de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que

es competencia del partidor (651 del CPC), en la práctica es parte del trámite de la posesión efectiva. Por regla general es solemne, salvo que los herederos capaces de administrar sus bienes determinen unánimemente que no se haga inventario solemne (1284).

Se recomienda el inventario solemne para los efectos del beneficio de inventario y efectos probatorios en un posible juicio.


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4. Tasación de los bienes, aunque teóricamente también podría hacerse en el curso de la partición. Por regla general siempre se efectúa por peritos, salvas las excepciones legales (1335 y 657 del C.P.C.).

5. Designación de un curador al incapaz, en caso que tanto el representante

del incapaz como el propio incapaz tengan interés en la partición (se desprende de los artículos 154, 188 y 257).

6. Las separaciones de patrimonios, a fin de determinar los bienes que en

definitiva dejó el testador, lo que ocurre normalmente en caso de existencia de una sociedad conyugal no liquidada todavía, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad, etc. (1341).

EL JUICIO DE PARTICIÓN El juicio de partición comienza con la aceptación expresa y el juramento que hace el partidor (1328), y continúa con audiencias verbales y la solución de cuestiones que se van planteando. Termina con la dictación del laudo y la ordenata. Características del juicio de partición 1. En él tiene fundamental importancia la voluntad de las partes. 2. Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quienes son los

demandantes y quienes son los demandados: cada comunero puede llegar a una calidad u otra

3. Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios

simples; tantos como las cuestiones accesorias que pueden presentarse. 4. Es un juicio de cuantía indeterminada: no se persigue un monto determinado

sino la adjudicación de una cuota de un monto indeterminado. Breve noticia de los aspectos procesales del juicio de partición 1. Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere

perfeccionado el compromiso (235 COT). 2. Actúa como ministro de fe un actuario de algunos a los que se refiere el

artículo 648 CPC (secretario de tribunal o notario), que recibe un honorario que es baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor.

3. Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden

admitirse presentaciones escritas (649 CPC).


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4. Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolución designando actuario y llamando a un primer comparendo para organizar la partición; esa resolución se notifica personalmente o de acuerdo al artículo 44 CPC.

5. Tras eso, la partición se desarrolla en comparendos ordinarios y

extraordinarios.

a) Los primeros se hacen en días y horas fijos prefijados, sin necesidad de citación y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estén todos los interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (650 CPC).

b) Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a

petición de cualquier comunero y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias.

6. La partición se desarrolla en tres cuadernos denominados de ACTAS, de

DOCUMENTOS y de INCIDENTES. 7. El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones

sobre cuestiones que deban servir de base a la partición (652 CPC). 8. Las costas comunes de la partición son de carga de los comuneros a prorrata

y constituyen baja general de la herencia (1333). LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES El artículo 1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidación y a la distribución de los efectos hereditarios. La liquidación consiste en la determinación del monto a que ascienden los bienes comunes (acervo líquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario. La distribución de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. Reglas que rigen la distribución de los bienes (1337) El partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes (1334).

En subsidio, se aplican las reglas del artículo 1337, que son: 1. Si los bienes admiten cómoda división (o sea, fácilmente divisibles),

deberán dividirse y distribuirse en naturaleza. Así se deduce de los números 1, 7, 8 y 9 del artículo 1337:


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a) Es decir, deben adjudicarse a cada comunero cosas de la misma naturaleza y calidad, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible (regla 7ª).

b) En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia,

sino la semejanza de todos ellos, evitando dividir los bienes que no admitan cómo división, salvo acuerdo unánime en contrario (regla 8ª)

c) Si después de formados los lotes no se produce acuerdo, se

procederá a sortearlos. Los interesados podrán reclamar de la conformación de los lotes antes del sorteo (regla 9ª).

2. Si los bienes no admiten cómoda división (los bienes no admiten división

alguna o la división hace desmerecer el valor del bien), el artículo 1337 regla 1ª dice que “tendrá mejor derecho el que más ofrezca por ella (coasignatario)”:

a) Es decir, la especie es sacada a remate, pudiendo hacerse en

privado entre los coasignatarios o con admisión de postores extraños, bastando para esto último la voluntad de cualquiera de ellos, aunque sea 1.

b) “No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el

convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo 2 o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea (1337 regla 2ª)”.

En caso de que el remate sea público, se anunciará por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región si en aquella no lo hubiere (658 inciso 1º CPC). En principio, los avisos se publican en el número y plazos que las partes indiquen, salvo que entre los comuneros haya incapaces (658 inciso 2º CPC). El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (659 CPC).

3. En cuanto a la división de predios, el partidor debe considerar las reglas

3ª, 4ª y 5ª del artículo 1337 CPC:

a) Se procurará la continuidad entre las diversas porciones de fundos que se adjudiquen a un solo individuo, a menos que consienta en lo contrario o de la continuidad resultare mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación le reporte al adjudicatario (regla 3ª).

b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo adjudicado y otro

fundo de que el mismo asignatario sea dueño (regla 4ª)


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c) en la división de los fundos se establecerán las servidumbres para su cómoda administración y goce (regla 5ª)

4. “Si 2 o más personas fueran coasignatarias de un predio, podrá el partidor

con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación (regla 6ª)”.

5. Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente (regla

10ª). En virtud del derecho de atribución preferencial, el cónyuge sobreviviente puede exigir que al efectuarse la partición de la herencia quedada al fallecimiento de su marido o mujer, su cuota hereditaria se le entere con preferencia mediante la adjudicación en propiedad individual del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del causante.

En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceda del monto de los derechos que como heredero le corresponden, el cónyuge sobreviviente puede solicitar que sobre la parte de dichos bienes que no le sean adjudicados en dominio se constituya en su favor derechos de habitación sobre el bien raíz o de uso sobre el mobiliario, con carácter de gratuitos y vitalicios.

Requisitos de este derecho

a) Que el cónyuge sobreviviente tenga la calidad de heredero.

b) Que se ejerza respecto del inmueble en que reside el cónyuge sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Características de este derecho

a) Es un derecho personalísimo, ya que sólo corresponde al cónyuge

sobreviviente. Ninguno de los otros herederos puede hacerlo valer. Y, como derecho personalísimo, es intransferible e intransmisible, características estas que señala expresamente el artículo 1337 regla 10° parte final.

b) Es un derecho absoluto, esto es, el cónyuge sobreviviente puede

ejercerlo o no, ello queda a su arbitrio; y así, si lo estima más conveniente a sus intereses, puede sujetarse a las reglas comunes y no ejercitarlo. Pero, si lo hace valer, los demás comuneros están obligados a respetarlo.

c) El cónyuge sobreviviente puede ejercer este derecho cualquiera que

haya sido el régimen matrimonial.


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d) Para la subsistencia del derecho de atribución preferencial no se requiere que el cónyuge sobreviviente permanezca en estado de viudez ni tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerció el derecho. Incluso si el inmueble se le asigna en propiedad puede enajenarlo libremente, ya que la ley no establece ninguna limitación al respecto y es titular del derecho de dominio. Pero, en caso de habérsele atribuido el derecho de uso o el de habitación, estos quedan sujetos a lo dispuesto en el artículo 815.

Situaciones que pueden presentarse

a) Los derechos que como heredero del causante corresponden al

cónyuge sobreviviente son de un valor igual o superior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnecen. En tal caso, éste puede exigir que dichos derechos se enteren con preferencia mediante la adjudicación en su favor de la propiedad de esos bienes. En este caso pasa a ser dueño de ellos.

b) Los derechos que como heredero del causante le corresponden al

cónyuge sobreviviente son de un valor inferior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece. En este caso, "podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuito y vitalicio".

Habría así la posibilidad de una atribución preferencial mixta: parte en propiedad plena, parte en derechos de habitación o uso.

En relación con el derecho de habitación, hay que señalar que la ley dispone que él no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el registro Conservatorio de Bienes Raíces. Se dice que esta misma solución debe darse al derecho de uso, aunque la ley no lo diga.

Sanción por infracción a la regla 10° del artículo 1337

El inciso segundo del artículo 1318 dispone: "en especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no se ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10° otorga al cónyuge sobreviviente.” No obstante la ubicación de esta norma en una disposición relativa a la partición hecha por el causante, se estima que de darse la situación en ella señalada, la partición efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las reglas sobre el derecho de atribución preferencial del cónyuge sobreviviente, haría inoponible a éste la adjudicación de los bienes sobre los cuales puede hacer valer su derecho que se hubieren hecho a otros comuneros o terceros.


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6. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, ni aunque haya incapaces en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la partición con autorización judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia (1337 regla 10ª y 11ª; y articulo 1322 y 1326 del C Civil).

Reglas para la partición de frutos (1338 y 1339) 1. Frutos de especies legadas. Pertenecen al legatario desde la muerte del

causante y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (1338 regla 1ª y 4ª). 2. Frutos de géneros legados. Pertenecen al legatario desde que le pagan el

legado o desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (1338 regla 2ª).

3. Frutos de los bienes hereditarios. Pertenecen a los herederos a prorrata de

sus cuotas (1338 regla 3ª). 4. Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los

asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas (1339).

&&&&&&&

Adjudicaciones a los comuneros Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes, no pagan por ellos un precio sino que los imputan a su cuota o hijuela. Pues bien, puede ocurrir que como resultado de las adjudicaciones se le asigne a un comunero una especie que excede del valor de su cuota. Ese exceso se llama “alcance” y se representa como una suma de dinero. Los alcances devengan intereses, sea el fijado por las partes, sea el interés legal si no lo han hecho (661 CPC) Hipoteca legal (662 CPC) Salvo acuerdo unánime en contrario, el comunero que reciba en adjudicación bienes que excedan el 80% de lo que le corresponda a título de haber probable, deberá pagar la diferencia al contado (660 CPC). Salvo que se trate de inmuebles, pues, en dicho caso, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas.


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Ejemplo: el haber probable del comunero Pedro es de $ 4.000.- Le adjudican un bien tasado en $ 3.500.- Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia ($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (artículos 660 y 662 del Código de Procedimiento Civil). Conforme al inciso final del artículo 662 del CPC, la hipoteca se puede reemplazar por otra caución suficiente calificada por el partidor. Requisitos de la hipoteca legal 1. Que al comunero se le adjudiquen bienes raíces por un valor que exceda del

80% de su haber probable.

2. Que no se pague de contado dicho exceso

3. Que el partidor no acepte otra caución suficiente para responder del exceso antes mencionado

4. Que se inscriba la hipoteca. La ley la ha impuesto esta obligación al

Conservador de Bienes Raíces, al inscribir el título de la adjudicación.

Se ha discutido si la hipoteca se constituye de pleno derecho o debe necesariamente inscribirse en el Conservatorio:

a) SOMARRIVA sostiene que la hipoteca debe inscribirse, siendo sólo legal en

virtud del título del cual emana.

b) RODRÍGUEZ GREZ sostiene que no requiere inscripción para que la hipoteca tenga pleno valor. Se basa en la redacción del artículo 662 (“se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas”) y en que sería injusto privar a los demás coasignatarios de su derecho de perseguir el alcance en forma preferente en el inmueble adjudicado.

&&&&&&&&

Final del juicio de partición: el laudo y la ordenata Conforme al artículo 663 CPC, los resultados de la partición se consignan en el laudo y la ordenata. El laudo es la sentencia final. El laudo debe cumplir con los requisitos del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. La ordenata es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes. Se dice que es el laudo reducido a números Aprobación judicial de la partición (1342) La partición, una vez concluida, debe ser sometida a aprobación judicial:


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a) Cuando en la partición tenga interés un ausente que no haya nombrado

mandatario o procurador.

b) Cuando tengan interés personas sujetas a tutela o curaduría. Notificación del laudo u ordenata a) Si el laudo y ordenata no requieren aprobación judicial, se entienden

notificados al notificar el hecho de su pronunciamiento (664 CPC). b) Si el laudo y ordenata requieren aprobación judicial, en tal caso lo que ha de

notificarse es la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (664 y 666 CPC).

Recursos contra el laudo u ordenata Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelación y casación en la forma, en el término de 15 días contados desde la respectiva notificación (664 CPC). VIII. EFECTOS DE LA PARTICIÓN A. El efecto declarativo de la partición B. La obligación de garantía que pesa sobre los indivisarios

A. LA ADJUDICACIÓN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN Adjudicación La partición produce como efecto fundamental la adjudicación del dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero. Se ha definido a la adjudicación como “el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota en la comunidad”. La adjudicación, para tener lugar, exige que el adjudicatario haya sido previamente comunero. Efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación En nuestro Código, siguiendo la tradición jurídica francesa, la adjudicación es declarativa de derechos en un sentido retroactivo. Así lo ha señalado en el artículo 1344 y 718. Así, el artículo 1718 inciso 2º señala que “cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiera, durante todo el tiempo que duró la indivisión”.


213

Y, el artículo 1344 inciso 1º dispone que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieran cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”. En consecuencia, el efecto declarativo consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a los otros asignatarios. En virtud de ello, se borra el estado de indivisión y se supone que ha sucedido inmediatamente al causante. Por lo tanto, estamos en presencia de una ficción legal, ya que el derecho exclusivo del asignatario lo sería desde el inicio de la comunidad. De ahí, también, que la adjudicación y partición sean títulos declarativos, pues reconocen un derecho preexistente. Finalmente, se aplica este efecto a toda partición de comunidad, cualquiera sea el origen de ésta. ¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión? Aparentemente no hay problema, porque los créditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia, deben correr la misma suerte de éste. Pero hay un problema, originado por la contradicción entre los artículos 1344 inciso 1° y 1526 número 4 inciso final. El artículo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos", expresión muy amplia y genérica, que comprende tanto los derechos reales como los personales. Luego, los créditos estarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho, toda vez que pueden ser objeto de la partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos. Pero el inciso final del N°4 del artículo 1526 dice: “pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de su cuota”, es decir, faculta a los herederos para pedir su cuota en el crédito lo que indica que se dividen de pleno derecho. Existen 2 tesis que tratan de explicar este tema: a) Algunos estiman que ante la contradicción debe darse preferencia a una de

las dos disposiciones, optando unos por una y otros por la otra, lo que implica dejar sin aplicación una de ellas.

b) Otros (la mayoría) creen necesario conciliar ambas disposiciones, dejando a cada una su campo de aplicación:

- El artículo 1526 reglamenta las relaciones de los herederos con el deudor


214

- El artículo 1344 reglamenta las relaciones de los herederos entre sí. Consecuencias del efecto declarativo de la partición 1. De acuerdo al artículo 1344 inciso 2º, si uno de los coasignatarios ha

enajenado una cosa comprendida en la partición y que en virtud de esta se adjudica a otro de ellos, se puede proceder como en la venta de cosa ajena. Esta es una aplicación del efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en lo enajenado sino que siempre ello ha pertenecido al adquirente.

2. Según lo dispuesto en el artículo 2417, si uno de los comuneros constituye hipoteca sobre un bien raíz comprendido en el as hereditario, la suerte de esta hipoteca dependerá de lo que se resuelva en la partición:

a) Si dicho inmueble se adjudica al que constituyó la hipoteca, ésta

subsiste.

b) Si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratará de un gravamen sobre cosa ajena que será inoponible al adjudicatario.

No obstante, en este último caso la hipoteca puede subsistir si el adjudicatario consiente en ello, pero dicho consentimiento debe constar por escritura pública de la que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.

3. Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien

le es adjudicado (718 y 2417).

4. En caso de embargo de un bien durante la indivisión, la suerte del embargo la determina la partición: si el bien se adjudica al deudor embargado subsiste, en tanto que si se adjudica a otro, caduca.

5. Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artículo 688, se puede

hacer adjudicación de un bien inmueble.

6. A la partición no se le aplica el artículo 1464, pues no es enajenación.

7. Adjudicado el bien recibido por sucesión por causa de muerte, ingresa al haber relativo (si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).

B. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA La obligación de garantía es un elemento moderador de las consecuencias extremas que podrían presentarse si se aplicare en su integridad el efecto declarativo y retroactivo de la partición. En efecto, como respecto de las cosas adjudicadas cada uno de los partícipes es dueño “exclusivamente” desde el inicio de la comunidad, el efecto opuesto es que se desvinculan totalmente de los demás efectos adjudicados a los otros. Por lo tanto, si alguno de los demás


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partícipes es perturbado o privado del bien adjudicado, ninguna obligación le asistiría al resto, desde que nunca tuvieron derechos sobre ella. Por ello, el artículo 1345 prescribe que “el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en 4 años contados desde el día de la evicción”. Según POTHIER, la obligación de garantía en la partición se funda en la igualdad que debe existir entre los comuneros, la cual resulta vulnerada por la evicción que sufre uno de ellos en las cosas adjudicadas. Ejemplo: a Juan en la partición se le adjudica un inmueble determinado, pero pertenecía a un tercero, quien se lo reivindica a Juan. Juan tiene acción en contra de los demás copartícipes para que lo indemnicen de la evicción sufrida. La obligación de garantía no se extiende a los vicios redhibitorios El Código sólo ha extendido esta obligación a las molestias en la posesión del objeto adjudicado y la evicción del mismo. Nada más dichas situaciones constituyen una excepción al efecto declarativo y retroactivo de la partición. Por otra parte, como apunta RODRÍGUEZ GREZ, jurídicamente la cosa adjudicada ha sido siempre del adjudicatario, quien ha podido y debido conocerla desde que adquirió su derecho cuotativo. De esta manera, no cabe imputar responsabilidad alguna a los demás coasignatarios por los vicios ocultos que pueda tener tal cosa. Casos en que no procede la evicción (1346) 1. Si la evicción o molestia procediere de causa sobreviniente a la partición.

2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.

3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa (ejemplo,

pudiendo oponer excepción de prescripción, no lo hizo). Efectos de la evicción Distinguimos dos etapas: a) Hacer cesar las perturbaciones b) Si ella se consuma, indemnizar Previamente, surge la siguiente interrogante: ¿se aplica la obligación de citar de evicción a los asignatarios para tener derecho a hacer efectiva la obligación de garantía? El legislador no la exige, luego pareciera que no es necesaria.


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Sin embargo, RODRÍGUEZ GREZ – advirtiendo que no se trata de la citación de evicción de la compraventa – sostiene que debe emplazarse a todos lo que fueron partícipes de la indivisión, a fin de que les sea oponible la perturbación o evicción que sufre el adjudicatario. Ese es el sentido de la expresión “lo denunciará” del artículo 1345: si no hay denuncia, no hay responsabilidad. Volvamos a los efectos: 1. Hacer cesar las perturbaciones En relación con las perturbaciones, ellas deben ser de derecho. Las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. Por lo tanto, existirá molestia sólo cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. 2. Indemnizar (1347) Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse. Ello ocurrirá cuando una sentencia judicial priva al adjudicatario de la cosa adjudicada o reconoce un gravamen o una limitación que menoscaba económicamente su derecho. La obligación indemnizatoria presenta las siguientes características: a) Este pago se divide entre todos los coasignatarios a prorrata de sus cuotas,

incluso el evicto, como única forma de mantener la igualdad (1347 inc. 1°).

b) La cuota del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso el que ha de ser indemnizado (1347 inc. 2°).

Prescripción de la obligación de garantía Debe distinguirse: 1. Prescripción de la acción para citar a los demás copartícipes a hacer

cesar las perturbaciones La ley no señala plazo alguno para este evento, pues sólo existirá tal perturbación cuando los terceros que reclamen derechos sobre la cosa hagan efectiva su respectiva acción. Ello no significa que no exista un término para que esta obligación cese: a) Si la demanda en contra del adjudicatario no puede ser enervada por la

prescripción, los copartícipes mantienen su responsabilidad para indemnizarlo.


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b) Si la demanda puede enervarse por la prescripción y no opone tal excepción el adjudicatario, la cosa puede ser evicta por su culpa. Para exonerarse de responsabilidad, los copartícipes deberán invocar la causal del artículo 1346 N°3, oponiéndole al adjudicatario la excepción de prescripción.

c) Si la demanda puede enervarse por la prescripción, no opone tal

excepción el adjudicatario y tampoco lo hacen los copartícipes a éste. Estamos en presencia de un caso no reglado por el legislador. RODRÍGUEZ GREZ sostiene que se mantiene la responsabilidad de los copartícipes, pese a compartir culpas con el adjudicatario.

2. Prescripción de la acción indemnizatoria

La regula el artículo 1345 inc. 2°: “esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día la evicción”. Es evidente de que esta norma se aplica a la obligación indemnizatoria, ya que se cuenta desde “el día de la evicción”. Esta acción presenta las siguientes características: a) Es una acción personal, ya que debe dirigirse contra todos y cada uno

de los comuneros.

b) Es una prescripción de corto tiempo, lo que significa que no se suspende.

c) Se computa desde que queda firme la sentencia que produce la

evicción. IX. ACCIONES Y RECURSOS CONTRA LA PARTICIÓN A. NULIDAD DE LA PARTICIÓN El artículo 1348 dispone que: “las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”. Debemos hacer las siguientes precisiones: 1. Este principio es plenamente aplicable a la partición hecha por el causante o

los coasignatarios de común acuerdo.

2. Si la partición fue hecha ante juez partidor, además son aplicables las reglas relativas a las nulidades procesales. Por ejemplo, cuando el partidor no acepta el cargo o no jura desempeñarlo fielmente; cuando dicta su fallo fuera de plazo, etc.

Determinar si un vicio es de carácter procesal o civil es de suma importancia. Si el vicio es de carácter procesal, sólo puede alegarse durante el curso del


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juicio de partición, no habiendo posibilidad de reclamarlo una vez que el proceso esté firme y ejecutoriado.

3. Se discute si la sentencia dictada por el juez partidor puede ser anulada en un juicio posterior, aduciendo vicios de carácter civil. La mayoría doctrinaria opina que sí (FERNANDO ALESSANDRI, MARCOS SILVA

BASCUÑÁN y MANUEL SOMARRIVA). En contra, RODRÍGUEZ GREZ Y JORGE BARAONA. Se dan, entre otros, los siguientes argumentos: a) La sentencia que se pronuncia sobre ella produce el efecto de cosa

juzgada.

b) Andrés Bello no tuvo en la mente el hecho de que el partidor tuviere la calidad de juez, como lo tiene claramente ahora desde la entrada en vigor del Código Orgánico de Tribunales.

c) Lo anterior no significa dejar sin derecho a nada al perjudicado. Para ello,

el artículo 1353 permite al partícipe conservar los otros recursos legales para ser indemnizado cuando “no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión”.

4. Esta nulidad puede ser total o parcial, según si el vicio incide en toda ella o

solamente en un acto de la partición. Además, puede ser absoluta o relativa.

5. Finalmente, también tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con omisión de uno de los coasignatarios se realiza la partición o se nombra al partidor.

Omisión de efectos de la partición (1349) “El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubiere omitido, se continuará después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos”. Rescisión de la partición por lesión De acuerdo al artículo 1348 inciso 2º, “la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”. Por ejemplo, la cuota de Juan en la comunidad alcanza a $ 10.000.- y le adjudicaron bienes por $ 4.000.- El plazo para intentarla es de 4 años contados desde que se hizo la partición de común acuerdo por los interesados, desde que falleció el causante. Asimismo, puede plantearse dentro del juicio de partición, impugnando por esta causa el laudo y la ordenata.


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Declarada judicialmente la rescisión de la partición, ésta queda sin efecto en su totalidad y es necesario proceder a una nueva partición (CLARO SOLAR, SOMARRIVA). Excepción del pago del suplemento (1350) Pero el legislador concede a los otros asignatarios el derecho de enervar la acción del perjudicado ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario (1350). En el ejemplo, los coasignatarios podrán atajar la acción, ofreciéndole y asegurándole a Pedro el pago de los $ 6.000.- que faltan. RODRÍGUEZ GREZ estima que no se aplica sólo a esa causal, sino a cualquiera demanda de nulidad relativa: el artículo 1350 habla de “acción rescisoria”, sin distinguir la causa de su procedencia. No puede pedir nulidad o rescisión el partícipe que ha enajenado su porción en todo o parte (1351) El precepto se refiere a aquel que ha enajenado todo o parte de los bienes que le correspondieron en la partición. Ello implica una confirmación de lo obrado. No se trata del caso en que un comunero haya enajenado sus derechos en la comunidad antes de hacerse la partición. Esta norma no tiene aplicación cuando la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. Prescripción de la acción de nulidad (1352) El artículo 1352 dispone que “la acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”. Luego, a la prescripción de esta acción son aplicables los artículos 1683, 1684 1691 y 1692. B. OTROS RECURSOS PARA OBTENER SÓLO INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS Los partícipes que no se encuentran en condiciones de demandar la nulidad o rescisión, o no desean hacerlo, disponen de una acción de perjuicios para ser indemnizado de lo que corresponda (1353). La doctrina distingue dos situaciones:


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1. El indivisario afectado “no quiere” intentar la acción de nulidad o rescisión. Ello ocurrirá cuando no desee perjudicar a otros comuneros o a terceros.

2. El indivisario “no puede” ejercer estas acciones. Comúnmente se señala que no podría ejercer esta acción cuando exista una imposibilidad material y no jurídica.

En contra, RODRÍGUEZ GREZ sostiene que también puede tratarse de una imposibilidad jurídica, como sería el caso de la partición realizada ante juez partidor en que luego se descubre un vicio de fondo. Como no puede alegarse su nulidad, en atención a que el laudo está amparado por el efecto de cosa juzgada, éste es el último recurso para mantener el equilibrio entre los indivisarios.

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RESOLUCIÓN DE LA PARTICIÓN Se ha resuelto que ella no es procedente en la partición, por las siguientes razones: 1. El artículo 1348 hace aplicable a la partición la nulidad, pero nada dice de la

resolución.

2. El artículo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la partición participa de ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es.

3. No procede aplicar el artículo 1489 por analogía, pues es una regla muy

excepcional:

a) Establece una condición, siendo la regla general que los actos sean puros y simples.

b) Es una condición tácita, y lo normal es que ellas sean expresas. c) Es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas sean

introducidas en los actos jurídicos por las partes. 4. Se opone a ella el efecto declarativo de la partición, pues, a pesar de existir

alcances en contra del adjudicatario, se supone que ha sucedido directamente al causante y no ha adquirido sus derechos de los otros asignatarios.

5. Por lo mismo, el CPC (660 y 662) ha creado el mecanismo de la hipoteca

legal, para garantizar el pago de los alcances, el cual no tendría razón de ser si procediera la resolución.


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CAPÍTULO 21: PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Y EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Importancia de la distinción Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante. Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo Las deudas hereditarias se pagan preferentemente a las testamentarias, ya que constituyen bajas generales de la herencia (959 N°2). De ahí su estudio separado. I. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Palabras previas Pareciere extraño que los herederos estén obligados a pagar las deudas hereditarias, dado que ellas se pagan como baja general de la herencia antes de determinar el acervo líquido, que es el que reciben los herederos (959). No obstante, puede acontecer que los herederos se hayan repartido los bienes sin haber pagado tales deudas o no hayan tenido noticias de las mismas. Así, si por cualquier motivo no se pagan las deudas de la herencia o lo reservado para tales fines no alcance a cubrirlas, surge la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.

Concepto, extensión y limitaciones

Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante.

En principio, la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde únicamente a los herederos (951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive un delito o cuasidelito (2316).

No obstante, esta responsabilidad tiene las siguientes limitaciones:

1. Las obligaciones intransmisibles. Son intransmisibles las obligaciones

intuito persona, como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, etc. 2. El beneficio de inventario. Los herederos puede limitar su responsabilidad

por las deudas hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de inventario.

Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por créditos hereditarios en los mismos casos en que habría podido procederse ejecutivamente contra el causante (1377)


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Para proceder a ello, previamente debe notificarse a los herederos del difunto el respectivo título ejecutivo. Es una especie de preparación de la vía ejecutiva.

El artículo 1377 establece que “los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”.

Por otra parte, de acuerdo al artículo 5 CPC, si fallece quien obraba por sí mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes deberán comparecer, para hacer valer sus derechos, en el término de emplazamiento. Como el artículo final del CPC deroga toda norma preexistente a la entrada en vigencia de tal cuerpo de leyes que le sea contraria, el artículo 5 del CPC prevalece por sobre el artículo 1377, aunque sólo en lo incompatible, esto es, sólo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En cambio, como el artículo 5 del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado la ejecución, en este caso hay que aplicar derechamente el artículo 1377.

División de las deudas hereditarias entre los herederos

Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos “a prorrata de sus cuotas” (1354).

Existen diferencias entre la división del activo con la división del pasivo:

a) Respecto del activo, se forma una indivisión entre los herederos que es

necesario partir conforme a las normas de la partición de bienes; b) Por el contrario, el pasivo se divide de pleno derecho.

Consecuencias de que el pasivo se divida de pleno derecho

1. La obligación entre los herederos es simplemente conjunta: sólo responden

de su parte o cuota.

2. De acuerdo al artículo 1355, “la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros”, salvo el caso del artículo 1287 inciso 2º”. Este último caso excepcional se refiere a que se extiende a los herederos la obligación que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesión y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición, so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.

3. La muerte del deudor solidario extingue respecto de él la solidaridad: a sus

herederos sólo se les puede demandar individualmente su parte o cuota (1523).

4. Como consecuencia de esta división de la deuda en cuotas, “si uno de los

herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá


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acción en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de la deuda (1357)”.

Es decir, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas.

Y a la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusión, en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.

Casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las cuotas a) Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (1354). b) Caso en que la obligación del causante era indivisible (1354 inciso final en

relación al artículo 1526). c) Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o

de una cuota de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (1356): en tal caso usufructuario y nudo propietario serán considerados como una sola persona para la división de las deudas hereditarias; y, entre ellos se las dividen de acuerdo al artículo 1368:

- Las debe pagar el nudo propietario, pero con derecho a accionar contra el

usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que durare el usufructo.

- Si el nudo propietario no se allanare a pagarlas, el usufructuario puede

pagarlas con acción de reembolso una vez que termine el usufructo contra el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin interés.

d) Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios. Conforme al artículo 1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al artículo 1372, esto es, corresponde pagarlas al heredero fiduciario, quien verificada la restitución podrá accionar contra el fideicomisario para el reembolso, sin interés.

e) Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (1365): el acreedor hipotecario tiene una acción indivisible contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio de la acción del propietario del inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Esto es plenamente coherente con el artículo 1526 Nº 1 y el artículo 2408 y la regla es la misma que para el caso que el acreedor demande por el total a uno de los codeudores solidarios (artículo 1522).


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Este es el caso que ocurre cuando se adjudica a un heredero un inmueble gravado con hipoteca. En este caso, él debe pagar la totalidad de la deuda, en virtud del derecho de persecución que le asiste al acreedor hipotecario y al principio de la indivisibilidad de la hipoteca, en cuyo caso sólo podrá repetir en contra de sus coasignatarios por la parte o cuota respectiva.

f) Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas hereditarias.

Este acuerdo puede darse sea porque así lo estableció el testador (1358); porque así se pactó en la partición (1340 y 1359); o porque se convino lisa y llanamente así por los herederos (1359).

- Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, esto es, desde la

perspectiva del acreedor, cualquiera de estas situaciones son inoponibles al acreedor, por lo que éste puede accionar siempre de acuerdo al artículo 1354 a prorrata, o bien, accionar de acuerdo a la división practicada.

- Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, en cambio, si se

dividieron las deudas, cada heredero no está obligado a pagar sino según esa distribución, por lo que aquel heredero al que en definitiva la distribución a prorrata le significó pagar más de lo que le correspondía, tiene acción de reembolso contra los demás herederos (1358, 1359 y 1526).

Momento y forma en que se pagan los acreedores hereditarios No existe un procedimiento especialmente concebido para estos efectos. No obstante, el artículo 1374 nos entrega ciertas directrices: 1. Los acreedores se pagan, por regla general, a medida que se presenten.

2. Esta regla se ve alterada en los siguientes casos:

a) Cuando existe concurso de acreedores, es decir, es el caso de la quiebra de la sucesión (50 LQ)

b) Cuando existe oposición de terceros. Por ejemplo, por alegar otros acreedores preferencias, que el crédito no existe, está pagado, etc.

&&&&&&&

Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia

La regla general es que las deudas hereditarias se paguen como baja general de la herencia, por lo que antes de procederse al pago de los legados han debido solucionarse las primeras. Si ello no hubiere sido hecho, habrá sido menester que en la partición se haya formado la hijuela pagadora de deudas (1286). Si no hay bienes suficientes para el pago de las deudas, será necesario proceder a la rebaja de los legados. Si todo esto se hace, no habrá responsabilidad de los legatarios.


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No obstante, es posible que no se hayan pagado las deudas hereditarios, ni se formó la hijuela pagadora de deudas o no hubo rebaja alguna de los legados. O bien, las deudas hereditarias no fueron conocidas, estaban sujetas a un plazo o condición o simplemente fueron ignoradas por los herederos. Es en este escenario en el que podemos hablar de responsabilidad de los legatarios. No obstante todo lo anterior, el principio general es que la responsabilidad de las deudas hereditarias sólo corresponda a los herederos (1354). Excepcionalmente, conforme al artículo 1104 inc. 2°, los legatarios pueden ser responsables por aquellas, ya que su irresponsabilidad por las deudas hereditarias se entiende “sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”. Esta responsabilidad se aprecia en tres ámbitos diferentes: 1. Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y mejoras.

Si el causante ha dispuesto de sus bienes con infracción a las asignaciones forzosas, los legitimarios tendrán derecho para que se reforme el testamento, a objeto de que se les asigne lo que legalmente les corresponde (1216 y 1220). Si ello acontece y se acoge la acción de reforma, los legados quedarán sin efecto en todo lo que sea necesario para completar estas asignaciones forzosas. Así lo reitera el artículo 1362 inc. 1° parte 1ª: “los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine alegados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras…”.

2. Contribución de los legatarios al pago de las deudas hereditarias

propiamente tales. Ello acontecerá cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (1362 inc. 1°). Deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que al tiempo de abrirse la sucesión no hayan bienes suficientes en la

herencia. Si los hay, no hay responsabilidad de los legatarios. b) Que no hayan pagado las deudas los herederos c) Que se haya pagado el legado

3. Responsabilidad del legatario de objeto gravado con prenda o

hipoteca. Puede ocurrir que el objeto legado se encuentra gravado con alguna caución real. En este caso, el legatario no puede excepcionarse de pagar la deuda garantizada con la prenda o la hipoteca.


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Si la paga, se subroga en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en los términos de los artículos 1125 y 1366.

Características de la responsabilidad de los legatarios a) Por regla general, es subsidiaria b) Está limitada al valor de las cosas legadas c) Es proporcional al valor de lo legado a) Por regla general, la responsabilidad del legatario es sólo subsidiaria

Así lo señala el artículo 1104 inc. 2° y lo reitera el inc. 2° del artículo 1362: “la acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos”. Es una especie de beneficio de excusión. De esta forma, los acreedores hereditarios no podrán accionar en contra de los legatarios sino en la medida que acrediten la insolvencia de los herederos. La única excepción es el caso del legado gravado con prenda e hipoteca. En esta situación, el legatario no podrá alegar la responsabilidad en subsidio del heredero (1125 y 1366).

b) La responsabilidad del legatario está limitada al valor de lo legado

En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Código no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitación. En virtud de éste, sólo responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio que reciben de su legado. Se desprende de las siguientes normas:

- El artículo 1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios

respecto de las cargas testamentarias (legatario es gravado con una carga): esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia de lo que reciba en virtud del legado. Para ello le bastará con “hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”. Pues bien, analógicamente, es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del legatario en las deudas hereditarias.

- Por otra parte, el artículo 1367 se refiere a los legados con causa

onerosa y también limita su responsabilidad al provecho que reciban en la sucesión.

c) La responsabilidad de los legatarios es proporcional a sus legados

La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos (1363 inc. 1°).


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Asimismo, la porción del legatario insolvente no gravará a los otros (1363 inc. 1°). No obstante lo anterior, la regla de que los legatarios deben concurrir en proporción a sus respectivos legados tiene algunas excepciones:

- No concurren, en principio, los legados expresamente exonerados por

el testador. Ellos sólo responden cuando se agotan las demás contribuciones de los otros legatarios y quede incompleta una legítima o insoluta una deuda (1363 inc. 2°).

- No concurren, en principio, los legados de obras pías o de

beneficencia, que entrarán a contribución sólo después de los legados expresamente exonerados (1363 inc. final).

- No concurren, en principio, los legados estrictamente alimenticios, que

sólo entrarán a contribución después de todos los otros (1363 inc. final).

Orden en que los legados concurren al pago de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias

1. De los artículos 1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al

pago de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias primeramente los legados comunes.

2. Una vez agotados los bienes de los legados comunes, van contribuyendo los

legatarios preferentes según un orden de prelación que es el siguiente:

a) Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar en contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (1141 inciso 3º).

b) En subsidio, la acción se dirigirá contra los legatarios expresamente exonerados por el testador (1363 inciso 2º).

c) Si tampoco resultan suficientes, la acción deberá intentarse contra los

legatarios de obras pías o de beneficencia pública; pues según ha dispuesto el legislador, “se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados (1363 inc. final)”.

d) Finalmente, hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas,

mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los demás: son los legatarios “estrictamente alimenticios”, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos. Como dice el Código, “entrarán a contribución después de todos los otros” (1363 inc. final). O como dice el Código en el artículo 1170, si bien “no estarán obligados a devolución alguna... podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio”.


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II. PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS

Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo. Son el pago de los legados y la realización de las cargas modales.

Quiénes deben pagar los legados

A. Primera situación: la contemplada en el artículo 1360

Se distingue:

1. El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o

legatario en particular. En tal caso, se estará a la voluntad del testador (1360 inciso 1º).

Respecto de la responsabilidad que les compete, debe recordarse que los legatarios gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (1364). En cambio, los herederos deben aceptar la herencia con beneficio de inventario para tener este beneficio.

2. Si el testador no gravó en particular a herederos o legatarios, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos en la forma dispuesta por el testador (1360 inciso 2º).

3. Si el testador no gravó a herederos o legatarios en particular ni

tampoco estableció forma alguna de dividir las deudas o cargas testamentarias, se dividen entre los herederos a prorrata de las cuotas (1373 inciso 1º en relación al artículo 1360 inciso 2º).

B. Segunda situación: los herederos disponen la división de los legados En segundo lugar, cabe considerar lo dispuesto en el artículo 1373 inciso 2º. Si en la partición o por convenio expreso ente los herederos se acuerda dividir el pago de las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el testador o por la ley, los acreedores testamentarios tienen la misma opción que los acreedores hereditarios en la misma hipótesis. Es decir:

1. Pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional, o bien,

2. Ejercer sus acciones conforme al artículo 1360, esto es, conforme a lo

prescrito por el testador o por la ley (a prorrata).

Y aunque en el ámbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Código, es obvio que analógicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligación a la deuda y contribución a la deuda.


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C. Tercera situación: situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias recaídas en la cosa fructuaria

En tercer lugar, cabe referirse a las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria.

1. Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el

usufructuario, se debe respetar la disposición testamentaria y el obligado a pagarlas no tendrá derecho a ningún reembolso (1369).

2. El articulo 1370 agrega que, a falta de mención en el testamento, se aplica

la misma regla que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, está obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo; y si el nudo propietario no se allana al pago, podrá el usufructuario pagar la carga y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó, sin interés.

Excepción: pero si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta de disposición testamentaria, serán cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (1370 inciso final).

D. Cuarta situación: situación del fideicomiso respecto de las cargas

testamentarias

Finalmente, respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el artículo 1372 para el caso de las deudas hereditarias, pues esta norma trata conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias.

En consecuencia:

1. El propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que,

verificada la restitución, se las reembolse el fideicomisario sin interés alguno. 2. Si las cargas fueren periódicas, en cambio, no tendrá derecho a reembolso.

Oportunidad y forma de pago de los legados

A. Oportunidad para pagarse

No puede olvidarse que las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (1374 inciso 1º). En efecto, las deudas hereditarias son “bajas generales de la herencia”, es decir, deducciones previas necesarias para obtener el monto del acervo líquido (959).


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Casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente

Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente, esto es, aún antes que las deudas hereditarias:

1. Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar

inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas (1374 inciso 2º); y,

2. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las

deudas testamentarias sin necesidad de caución (1374 inciso final).

3. Algunos agregan también a los legados que consistan en pensiones alimenticias. Se basan en el artículo 1361 inc. 3°: “si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiere fallecido el testador”.

B. Forma en que deben pagarse No existe ninguna norma expresa que establezca el orden en que deben ser pagados los legados, lo que determina que cualquier ordenación sea básicamente producto de las orientaciones de la doctrina. Como señala ELORRIAGA, la ordenación que concita la mayor cantidad de adeptos es la siguiente (siguiendo las orientaciones de los artículos 1363, 1193, 1194 y 1141): a) Primero se paga el exceso de lo dado en razón de legítimas o mejoras b) En segundo lugar, las donaciones revocables y los legados que el testador

haya dado su goce en vida c) En tercer término, los legados estrictamente alimenticios d) En cuarto lugar, los legados destinados a beneficencia e) En quinto término, los legados expresamente exonerados f) Y, finalmente, el resto de los legados

En todo caso, hay que tener presente algunas reglas importantes:

1. Los gastos necesarios para la entrega de los legados se deducen de los

mismos legados (1375). 2. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarán

todos a prorrata (esto se aplica sólo a los legados comunes, pues los privilegiados se pagan antes) (1376).

3. Conforme al artículo 1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de

legados de pensiones periódicas, estos se deben día por día a la expiración de los respectivos períodos, que se presumirán mensuales.


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Pero si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago al principio del respectivo período y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del respectivo período.

Finalmente, si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si el testador no hubiera fallecido.

III. EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Concepto y generalidades

Reglamentado en los artículos 1378 y siguientes.

Del artículo 1378 se desprende que es el derecho que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para demandar judicialmente que no se confundan los bienes del difunto con los de los herederos y, separados los bienes, poder exigir que con los bienes del difunto se les paguen sus créditos hereditarios o testamentarios con preferencia a las deudas propias de los herederos.

Fundamento

En caso que los herederos estén muy endeudados, el legislador permite a los acreedores hereditarios y testamentarios protegerse demandando este beneficio. De este modo, se logra que los acreedores hereditarios o testamentarios puedan cobrar sus créditos contra un patrimonio determinado sin verse afectados por un hecho imprevisto e ignorado, cual es nivel de endeudamiento de los herederos. Los acreedores propios de los herederos no se ven menoscabados por este beneficio, dado que cuando contrataron con el heredero tuvieron en vista su patrimonio, sin considerar lo que eventualmente podrían recibir de alguna herencia.

Titulares del beneficio de separación

Pueden solicitar el beneficio de separación los acreedores hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples (1378) o bajo plazo o condición suspensivas (1379).

En el fondo se trata de une medida conservativa, un derecho auxiliar del acreedor, y sabemos de varias disposiciones del Código que los acreedores condicionales pueden demandar medidas conservativas (artículos 761 inciso 2º; 1078 inciso 1º; 1492 inciso 3º).

Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación (1381), pues para protegerse de que el patrimonio del causante esté muy gravado de deudas, el heredero dispone de una herramienta muy práctica, cual es el beneficio de inventario. Y no es dable suponer que el heredero acepte sin


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beneficio de inventario para perjudicar a sus propios acreedores, dado que en tal evento el primer y más perjudicado sería el mismo.

Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio de separación

a) Cuando sus créditos hubieren prescrito. Pues en tal caso carecen de

interés y se aplica el principio de que sin interés no hay acción (1380 inciso 1º).

b) Cuando han renunciado al beneficio, dado que está establecido en

exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios. Sea expresa o tácitamente. Renuncian expresamente cuando lo hacen en términos formales y explícitos. Y renuncian tácitamente cuando el respectivo acreedor “ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la deuda (1380 Nº1).

c) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero

(1380 Nº2); y d) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los

herederos, de manera que no sea posible reconocerlos (1380 Nº2). El beneficio de separación requiere declaración judicial Si bien no lo dice en forma clara el Código Civil, la doctrina así lo entiende. Se obtiene esta conclusión de los artículos 1385 (que ordena la inscripción del “decreto”); 1378, 1380 y 1381(que lo autorizan “a pedir”); y los artículos 1382 y 1383 (que se refieren al beneficio “obtenido”). No se requiere esta declaración judicial cuando tiene lugar la quiebra de la sucesión, pues la separación de patrimonios se produce de pleno derecho (50 LQ). Oportunidad para demandarlo Se puede demandar desde el momento que tiene lugar la apertura de la sucesión y mientras el crédito del acreedor no prescriba (1380). En todo caso, también reconoce como limitante el hecho de que los bienes hayan salido de las manos de los herederos o que se hayan confundido con el patrimonio de éste (1380 N°2). Aspectos procesales

a. Demandado y obtenido el beneficio por algún acreedor hereditario o

testamentario, no es necesario nuevo juicio: aprovecha a los demás bastando con invocarlo (1382 inciso 1º).


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b. El procedimiento no está expresamente establecido por el legislador. Podría pensarse que debiera ser el juicio ordinario, conforme al artículo 3º de Código de Procedimiento Civil. Pero la doctrina se inclina a pensar que podría demandarse conforme al juicio sumario, invocándose que requiere “por su naturaleza de una tramitación rápida para que sea eficaz” (680 del CPC).

c. Los demandados en este juicio debieran, en principio, ser los acreedores

personales de los herederos, pues siempre hay que pensar que los demandados en un juicio deben ser quienes resultarán afectados por el resultado. Pero se ha estimado que es muy difícil averiguar quiénes son los acreedores propios de los herederos, quienes obviamente tratarán de ocultar la existencia de acreedores. Por tal motivo, se ha estimado que, como solución práctica, sería necesario demandar a los herederos. En ese entendido tiene lugar la redacción de los artículos 1384 y 1385.

d. Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen desde que

se dicta la sentencia que lo concede (respecto a los bienes muebles) o desde la inscripción de la sentencia en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces (tratándose de inmuebles) (1385 en relación al artículo 52 Nº 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces).

Efectos del beneficio de separación

1. Produce la separación de los patrimonios del causante y de los herederos. 2. Obtenido el beneficio, los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios tienen derecho a pagarse con los bienes del causante, con preferencia a los acreedores personales de los herederos (1378)

Pero primero se pagan los acreedores hereditarios (baja general de la

herencia) y después los acreedores testamentarios. 3. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios, “el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio (1382 inciso final)”.

4. A la inversa, los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios no

podrán accionar en contra de los bienes propios de los herederos sino una vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el beneficio de separación les dio un derecho preferente: “más aún entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero” (debió decir “los acreedores personales de los herederos”) hasta que se les satisfaga el total de su créditos (1383)”.

5. Hay que aclarar que el beneficio de separación no impide que los herederos

adquieran el dominio de los bienes el causante por sucesión por causa de


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muerte. Sólo que está limitado el derecho a disponer de ellos, pues de lo contrario se vería burlado el efecto práctico que se pretende obtener con el beneficio de separación.

Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar.

Y, por el mismo motivo, si se realiza la enajenación, podría solicitarse la rescisión de la enajenación de conformidad al artículo 1384. No hay duda que para demandar esta rescisión sería necesario estar actualmente gozando del beneficio. Lo que en cambio resulta dudoso es si acaso sería necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realizó la enajenación.

la sucesiÓn por causa de muerte - files.ced...

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