La Seguridad Social de los Trabajadores/as migrantes

Rafael López ParadaMagistrado

Inspector de Trabajo y S.S. excedente

Ámbito de aplicación del sistema: nacionalidad y territorialidad› ¿En qué casos se admite en el sistema a los extranjeros?› ¿En qué casos se incluye en el sistema a quienes residen

en el extranjero (españoles o no)?

Territorialidad de las cotizaciones y prestaciones› Solamente pagan cotizaciones los que trabajan en el

país› Solamente se computan cotizaciones al sistema para

generar prestaciones› ¿Solamente se conceden prestaciones en el territorio del

Estado o pueden exportarse? (asistencia sanitaria, desempleo, pensiones)

Derecho interno

A efectos de las prestaciones de modalidad contributiva: “los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional”.

A efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, todos los españoles residentes en territorio nacional. Los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos que residan en territorio español se equiparan a los españoles a estos efectos. Con respecto a los nacionales de otros países se estará a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.

La reforma de la Ley 13/1996 (significado)

ÁMBITO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

Traslado de trabajadores por la empresa fuera del territorio nacional: Orden 27-1-1982 (situación asimilada al alta con cotización).

Funcionarios en el extranjero (RD 2234/81 y OM 8-6-82)

Art 3 y 3 ter L 16/2003 (RD 1199/2012): Asistencia sanitaria para españoles y nacionales de UE y EEE y extranjeros con autorización para residir / que no lleguen al límite de ingresos. En todo caso menores. Los demás convenio especial (Orden TAS/2865/2003). Extranjeros sin autorización: solamente urgencia y embarazo. RD 8/2008: españoles residentes en exterior y retornados. RD 81/2014.

Desempleo: art 212 LGSS

OTRAS NORMAS INTERNAS

Discriminación por nacionalidad Desprotección de colectivos o situaciones Distorsión del mercado de trabajo Falta de cotización (art 48 L 62/2003) Doble cotización internacional

(dificultades para establecer el lugar de residencia y de trabajo)

Recaudación fuera del territorio Límites a la libre circulación de

trabajadores y personas

PROBLEMAS

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APROXIMACIÓN DE LEGISLACIONES•Ámbito de aplicación•Contingencias protegidas•Definición de las contingencias•Modalidades de prestaciones•Cuantías de prestaciones•Financiación•Cotización

COORDINACIÓN DE LEGISLACIONES•Inclusión de extranjeros en el sistema•Determinación del sistema aplicable•Evitar doble cotización•Exportación de cotizaciones•Exportación de prestaciones•Prestaciones no contributivas y extranjeros•Colaboración administrativa y recaudatoria

Derecho internacional S.S.

OIT (España no ha ratificado la mayor parte)› Norma mínima (convenio 102)› Recomendación sobre los pisos de protección social,

2012 (núm. 202)› Protección desempleo (convenio 168); asistencia

sanitaria y enfermedad (convenio 130); invalidez, vejez y supervivencia (convenio 128); accidentes de trabajo y EP (convenio 121); maternidad (convenio 183)

Consejo de Europa: Código Europeo de Seguridad Social de 1964 (ratificado por España en 1995)

UE: puramente marginal (enfermedades profesionales /igualdad)

Aproximación de legislaciones

Financiación del sistema No hay solidaridad en la financiación Privatización y fondos de pensiones Inversiones de los sistemas nacionales

LA APROXIMACIÓN TIENE EFECTOS PARA TODOS, NO SOLAMENTE PARA LOS EMIGRANTES/INMIGRANTES

DIFICULTADES DE LA APROXIMACIÓN

OIT: Convenio 19 (1925) sobre igualdad de trato en accidentes de trabajo (igualdad independientemente de situación regular o irregular): Convenios sobre trabajadores migrantes (convenios 97 –ratificado- y 143 –no ratificado-). Art 6 (igualdad emigrantes legales) Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social (convenio 157): no ratificado por España

Consejo de Europa: Acuerdos Provisionales de París de 11 de diciembre de 1953, (sobre los Regímenes de Seguridad Social relativos a la Vejez, Invalidez y los Sobrevivientes y el Protocolo adicional al mismo -BOE 21 de marzo de 1984-, con sus anexos actualizados a 15 de mayo de 1983 -BOE 5 de diciembre de 1984- y el Acuerdo provisional europeo sobre Seguridad Social, con exclusión de los regímenes de vejez, invalidez y supervivencia y su Protocolo Adicional -BOE 8 de abril de 1987-. Acuerdo complementario de 1972 del Código Europeo SS (BOE 12-11-1986)

UE/EEE: Reglamentos 3 y 4 (1958); 1408/71 y 574/72; 883/2004 y 987/2009; 1231/2010.

Funcionarios UE: DA 5ª LGSS y Real Decreto 2072/1999. Iberoamérica: Convenios de 1978 y 2007 (acuerdo aplicación 2009) Convenios bilaterales (Andorra Argentina Australia Brasil Cabo Verde Canadá

Chile Colombia Corea Ecuador Estados Unidos Filipinas Japón Marruecos México Paraguay Perú República Dominicana Rusia Túnez Ucrania Uruguay Venezuela)

Convenios bilaterales UE: Acuerdo con Suiza de 2002 (anexo II) y otros muchos

Coordinación de legislaciones

Principio de igualdad de trato (en ocasiones condicionado a la legalidad situación administrativa).

Determinación de la legislación aplicable Principio de totalización: en ocasiones acompañado

de prorrateo Non cumul Situaciones transnacionales (miembros familia,

ingresos, etc) Acceso a prestaciones sanitarias Acceso a prestaciones no contributivas Exportación prestaciones (desempleo, pensiones) Coordinación administrativa (y judicial)

Estructura de las normas de coordinación

Es imposible hacer una explicación detallada de todo el contenido de los Reglamentos y su jurisprudencia.

Voy a hacer algunas anotaciones de interés en relación con diferentes contenidos.

Reglamentos 883/2004 y 987/2009: algunas cuestiones

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En la medida en que estamos aplicando Derecho Europeo, son aplicables los derechos fundamentales de la Carta Europea, directamente por el juez y por encima de cualquier Ley nacional (STJUE 19-1-10, C‑555/07, Kücükdeveci y 26-2-13 -C-617/10, Fransson; matizada por STJUE 15-1-14, C 176/12, Association de médiation sociale)

Cuestiones prejudiciales. Obligación de planteamiento en sentencias sin recurso, salvo cuestiones claras (STJUE 6-10-1982, CILFIT y 15-9-2005, C‑495/03,Intermodal Transports BV). Responsabilidad del Estado (STJUE 30-9-2003, C-224/2001 Köbler y 9-9-2015,C-160/14, Ferreira da Silva). No es obligaotorio por el hecho de que lo haya planteado otro órgano inferior (STJUE 9-9-15, C-197/14, van Dijk)

Recordatorio previo

Dos condiciones (art 2)› Personas sujetas a la legislación.› Nacionalidad: Estado UE/EEE; apátridas› Rgto 1231/2010: otros Estados.

Miembros de la familia o supervivientes de los anteriores

No obliga a inclusión en la SS de extranjeros, apátridas (convención Nueva York 54) o refugiados (convención Ginebra 51), ni menos todavía a regularizar su situación. La inclusión de los que están en situación regular: Convenio 97 OIT.

Campo de aplicación personal

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Art 4 Rgto 883/2004 (art 9 TUE, Carta Derechos Fundamentales)› Las personas a las cuales sean aplicables las

disposiciones del presente Reglamento podrán acogerse a los beneficios y estarán sujetas a las obligaciones de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, salvo disposición en contrario del presente Reglamento

Inclusión pensiones extranjeras en base imponible IRPF› Ley 26/2014: amnistía fiscal para pensionistas.› ¿Vulnera principio de igualdad de trato y derecho libre

circulación trabajadores –art 7.2 Rgto 492/2011- aplicar el régimen de varios pagadores?

Principio de igualdad de trato

STJCE Unger C-75/63 (19-3-64), interpretando Rgto 3. Alcance comunitario de la noción de trabajador; se refiere a los afiliados a la SS; derecho a prestaciones en el extranjero independientemente del motivo de su estancia: asistencia sanitaria de urgencia. Desvinculación de la libre circulación de trabajadores.

Rgto 1408 (art 22) y 883 (art 19/20): derecho a desplazamiento para recibir asistencia sanitaria

Jubilados/estudiantes. Ampliación directivas libre circulación (ciudadanía europea): Directiva 2004/38/CE. Rgto 883/2004: Asistencia sanitaria

Desarrollo TJUE de la asistencia sanitaria como actividad económica sujeta a libre prestación de servicios. ¿Aplicación derecho de la competencia?. STJUE 16-5-06, C-372/04, Watts; 5-10-10, Comisión c Francia, C-512/08. Ordenación por Directiva 2011/24/UE.

Desvinculación de protección social y desplazamiento laboral

Dir 2004/38: Derecho de residencia hasta 3 meses (art 6); tiempo superior condicionado (art 7): trabajo o medios suficientes y seguro sanitario. Residencia permanente. Cese actividad (art 17). Art 14: art 6 limitado por ser “carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida”. No pueden ser expulsados mientras sean trabajadores o busquen trabajo. Pero sí se les pueden denegar ayudas sociales en esos 3 meses o durante búsqueda de trabajo (art 24.2)

Derecho a nuevo empleo: art 7 Rgto 492/2011 STJUE 15-9-15 C-67/14 Jobcenter Berlin Neukölln vs

Alimanovic: principio de igualdad en SS no se vulnera. La frontera es encontrar trabajo y conservar la condición de trabajador (art 7.2 Dir 2004/38).

Las limitaciones normativas y la crisis

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Asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos (art 5)

Totalización Supresión de las cláusulas de

residencia (art 7) Non cumul (art 10). Interpretación

restrictiva.

Otras normas generales

Art 64 Rgto 883/2004: Después de 4 semanas puede trasladarse y conserva las prestaciones durante 3 meses. Si vuelve antes recupera el derecho íntegro.

Problema de los tres meses: requisito de ingresos para derecho de residencia art 7 Directiva 2004/38

Exportación prestaciones desempleo (cláusula residencia)

Prestaciones de Seguridad Social independientemente de la calificación en Derecho interno: contingencias protegidas –art 3 Rgto 883/2004-) y prestaciones regladas (sentencias Hoeckx, C-249/83, Scrivner, C-122/84 ó Newton, C-356/89)

Las prestaciones de dependencia quedan incluidas como prestaciones de Seguridad Social equiparadas a prestaciones de enfermedad, en especie o en metálico (STJUE sentencias de 5 de marzo de 1998, en el asunto C-160/96, Molenaar; 8 de marzo de 2001, en el asunto C-215/99, Jauch; 8 de julio de 2004, asuntos C-502/2001 y C-31/2002, Gaumain-Cerri; 21 de febrero de 2006, en el asunto C-286/2003, Hosse; y, muy significativamente, al ser dictada en Gran Sala, la de 1 de abril de 2008, en el asunto C-212/06, Gouvernement de la Communauté Française y Gouvernement wallon).

Ventajas fiscales y sociales: art 7 Rgto 492/2011

Campo de aplicación material

Lex loci laboris o estado de residencia (si no ejerce actividad), con excepciones (art 11 Rgto 883/2004)

Art 12. Desplazamiento hasta 24 meses: se mantiene en sistema de SS de origen.

Incidencia de la libre prestación de servicios STJUE 27-3-90 C-113/89, Rush Portuguesa; STJUE 10-2-11, C-307/09, Vicoplus (ha de ser auténtico desplazamiento, no intermediación).

ETTs: Decisión 181, de 13-12-2000, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, y STJUE 10-2-2000, C-202/1997, Fitzwilliam Technical Services

Documentación STJUE 23-11-99, C-369/96, Arblade. Art 5 Ley 45/1999: comunicación de desplazamiento. Certificado E-101 Se puede sancionar su falta de forma previa o de la comunicación, incluso al empresario principal (TJUE 5-12-14, C-315/13, De Clercq). E101 o puede ser cuestionado por la autoridad del país de desplazamiento y sólo puede ser revocado por la institución que lo emitió (STJUE 26-1-06, C‑2/05 Herbosch Kiere). Salvo que se use para supuestos en los que no corresponde emitirlo (STJUE 9-9-15, C-197/14, van Dijk)

Determinación de legislación aplicable y desplazamientos

Totalización no implica siempre prorrateo (IT, desempleo) La totalización y prorrateo no significa que se reparta una misma

pensión entre diversos países El interesado puede elegir si totaliza o no y excluir países. Sólo

efectos favorables. El problema de las bases ficticias y las bases remotas. STJUE 7-2-91,

C-227/89 , Rönfeldt (en España Naranjo Arjona y después Grajera) y 5-2-2002, C-277/99, Doris Kaske. Situación a 1-1-86: principio de nación más favorecida Acuerdo 1953 (STSJCYL 11-3-15, rec 261/15). Problema Rgto 883/2004 art 8 (anexo II)

Problema periodos de cómputo ficticios para totalización y prorrateo (definición de periodos de seguro art 1 Rgto: los períodos de cotización, o de actividad por cuenta ajena o propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro); Equivalencia de regímenes; validez de certificados (E-205).

Totalización y prorrateo