LA SEGREGACIÓN: UNA FORMA DE

REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

María Fernanda Martínez Beltrán

Investigación dirigida por:

Néstor Humberto Martínez Neira

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

ÍNDICE

Introducción

1. Concepto

1.1. Noción

1.2. El Derecho Comparado

1.3. Características

2. Importancia Jurídica y Económica

3. Interés Público y su Regulación

3.1. Socios

3.2. Terceros

4. Como se hace una Segregación en Colombia

4.1. Escisión Improp ia

4.2. Enajenación Establecimiento de Comercio

Conclusión

1

10

10

15

16

22

26

27

33

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42

46

51

1

Introducción

El dinámico comportamiento económico y las diferentes necesidades que surgen en las

sociedades, tanto para los socios en particular como para las compañías en general, han

repercutido en el nacimiento de diversas formas de reorganización empresarial. Dentro

de la doctrina española, esas formas de reorganización corresponden a la categoría de

modificaciones estructurales, según Antonio Conde Tejón, “conformada por las

operaciones de transformación, fusión, escisión, segregación y cesión global de activo y

pasivo”1.

Aunque algunas de estas figuras provienen de mucho tiempo atrás, el origen de la

categoría de modificaciones estructurales, por medio de la cual hoy se regulan de

manera uniforme y conjunta las figuras mencionadas, nació en Alemania en el año de

1994 con el nombre de Umwandlungen2.

Es así como en el mundo del derecho se ha venido creando una especialidad en torno a

las formas de reorganización empresarial, por medio de la cual la doctrina ha pretendido

identificar los elementos que comparten las diferentes operaciones de reestructuración

y la legislación se encarga de regularlas de manera sistemática e integral a través de

p rocedimientos generales.

El argumento p rincipal por el cual las figuras de reorganización empresarial necesitan

tip ificarse normativamente y sistematizarse, radica en la importancia y p reocupación del

1 CONDE TEJÓN Antonio. La Cesión Global de Activo y Pasivo como Operación de Modificación Estructural. Madrid. Fundación Beneficencia et Peritia Iuris. 2004. Pág. 33. 2 Ibidem. Pág. 35

2

mundo legal porque las empresas cuenten con trámites o p rocedimientos que no

compliquen o susciten problemas de resolución en la p ráctica, para permitir que los

empresarios adecuen ráp idamente sus empresas a un entorno sustancialmente

cambiante, así como para salvaguardar los derechos de los terceros, que pueden ver

modificada la prenda de sus acreencias a través de estas distintas modalidades.

Sin embargo, es claro que para cumplir con ese fin, todo ordenamiento debe tener un

régimen jurídico perfectamente definido para cada una de las figuras de reorganización.

La legislación colombiana y en particular la reforma del código de comercio de 1971

poco se ocupó de estas figuras, pese a los referentes sobre reestructuraciones societarios

del derecho anglosajón y del derecho europeo. De hecho, la única figura que tip ificó la

legislación comercial en aquel entonces fue la fusión. (Art. 172-180 C.Co)

En los años noventa, con el fin de facilitar la reestructuración del sector financiero

frente al modelo bancario de la Ley 45 de 1990 se incorporaron a nuestro derecho

positivo modalidades de reorganización empresarial, que no reconocía la ley societaria

ordinaria: la escisión, la fusión improp ia o adquisición y la cesión de activos y pasivos.

Tales figuras fueron denominadas genéricamente por el legislador como

Organizaciones de entidades financieras en el artículo 71 del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero. Estas se regularon de manera sucinta a partir de diferentes leyes y

decretos que complementaron la ley 45 de 1990 y que fueron recop ilados por medio del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), con un ámbito limitado

exclusivamente a las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy

Superintendencia Financiera) :

3

Así las cosas, las disposiciones bancarias definieron a la escisión como el mecanismo

por medio del cual la empresa y el patrimonio de una entidad sometida al control y

vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de

seguros, pueden dividirse en dos o más empresas que constituyan el objeto de dos o más

sociedades formadas por todos o por algunos de sus socios (Art. 67 EOSF).

Es decir que bajo este régimen, la entidad escindente transfiere parte de su patrimonio

para la constitución de una u otras sociedades a través de su cap ital social, el cual se ve

disminuido por la transferencia de los aportes de los socios que pasan a formar parte de

la sociedad o sociedades escindidas o beneficiarias. La importancia de esta p recisión

que introdujo el derecho bancario radica en que la misma ley precisó que tales

reducciones de cap ital en las sociedades escindentes no quedaban sometidas a las

normas p rop ias de reducción de capital establecidas en el artículo 145 del Código de

Comercio (Inc. 3, Art. 67 EOSF). M ientras que sí sometió la escisión a las normas

generales contempladas para las reformas estatutarias, que exige que la p ropuesta deba

p resentarse ante la asamblea de accionistas o junta de socios para que sea aprobada de

acuerdo al quórum establecido en los estatutos o en la ley para la fusión (Inc. 3, Art. 67

EOSF).

El procedimiento establecido para la conformación de la escisión corresponde al mismo

de las fusiones en cuanto a la defensa de los intereses de los terceros, de los socios, y la

formalización del negocio (Inc. 4, Art. 67 EOSF). Por lo cual, es posible que en la

escisión “existan las dos modalidades de p rocedimiento para una fusión: con o sin aviso

4

anticipado a la Superintendencia Bancaria”3 y se exija tanto la formalización del

acuerdo bajo el cumplimiento de los requisitos del aviso cuando de lugar, como las

formalidades del contenido de la escritura pública (Art. 56-60 EOSF). Una vez se

cumpla dicho p rocedimiento, las entidades deberán registrar la escritura en la Cámara

de Comercio para que la figura surta efectos y sea oponible ante terceros (Inc. 3, Art. 67

EOSF).

Una de las diferencias respecto al trato que le da el régimen bancario a la fusión,

consiste en la obligación que se le atribuye a la sociedad escindente de pedir la

ap robación p revia de la Superintendencia Bancaria para realizar el negocio, so pena de

ineficacia (Num. 4, Art. 71 EOSF)

Por su parte, la adquisición se insertó en la ley bancaria como la modalidad por medio

de la cual, en el evento en que una institución financiera adquiera la totalidad de las

acciones en circulación de otra entidad vigilada, la asamblea general de accionistas o el

órgano que haga sus veces, podrá optar por absorber la empresa y el patrimonio de la

sociedad receptora de la inversión, con el quórum requerido para ap robar la fusión (Art.

63 EOSF).

Esta forma de reorganización empresarial significó el reconocimiento de una figura, por

medio de la cual las sociedades podían adquirir la totalidad de acciones en circulación

de otra sociedad y absorberla sin necesidad de un acuerdo de voluntades para ello, ni de

realizar su liquidación (Art.63 EOSF).

3 MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. 2° Ed. Bogotá. Legis. 2004. Pág. 361

5

Sin embargo, “acusaba un enorme inconveniente técnico la disposición que, en la

p ráctica, hacía inviables las adquisiciones, como que partía del p resupuesto de que éstas

fueran posibles a través de la compra en un solo acto del cien por ciento de las acciones

de la entidad a subsumir patrimonialmente”4. Por este motivo, el gobierno dispuso a

través de los Decretos 2197 y 2733 de 1991 y 2179 de 1992, la posibilidad de que las

entidades efectuaran adquisiciones parciales siempre y cuando, en un p lazo no mayor a

seis meses5 contados a partir de la p rimera operación, adquirieran la totalidad de las

acciones o se fusionaran con la entidad receptora de la inversión (Art. 63 EOSF).

Así, el mencionado p recep to no solo complementó la figura de la adquisición por

establecer la oportunidad de adquirir el cien por ciento de las acciones de manera

parcial, sino que brindó la posibilidad de realizar la absorción a través de la figura de la

fusión.

Esto se debe a que al igual de lo que ocurre con la adquisición, en la fusión “la sociedad

absorbida se disuelve sin liquidarse y la sociedad absorbente adquiere sin solución de

continuidad el conjunto de relaciones activas y pasivas que es titular el establecimiento

que se adquiere”6. Así las cosas, los efectos jurídicos de una u otra figura significan lo

mismo para las partes y en el evento en que a la sociedad absorbente le sea imposible

adquirir la totalidad de las acciones de la sociedad por absorber, tendrá la posibilidad de

p reservar la finalidad del negocio.

4 Ibídem, Pág. 348 5 El término es de un año “ en el evento en que el valor total de los activos de las entidades que intervienen en la misma sea o exceda de un millón de salarios mínimos mensuales” (Párr. 2, art. 64 EOSF). 6 Ibídem. Pág. 351.

6

La diferencia de realizar el negocio a través de una fusión radica en que por medio de

ésta las partes requieren de un acuerdo de voluntades para integrar los patrimonios y las

empresas de las sociedades intervinientes, mientras que en la adquisición la sociedad

absorbente decide unilateralmente que el patrimonio de la absorbida se incorpore a su

sociedad después de haber adquirido la totalidad de las acciones de otra sociedad (Art.

63 EOSF).

Así, la oportunidad de culminar el negocio de adquisición con una fusión evita que la

entidad adquiriente tenga que enajenar las acciones adquiridas a más tardar dentro de

los seis meses siguientes al plazo establecido para adquirir la totalidad de las acciones.

Tiempo a partir del cual, si incumple con la enajenación mencionada se le impondrá una

sanción de multas sucesivas (Num. 5, Art. 110).

La ley bancaria dispone de un p rocedimiento para culminar en la formalización y el

surgimiento de efectos del negocio jurídico en cuestión. Dicho p rocedimiento se parece

al de la fusión, y se reglamenta a través de los artículos 64 y 65 del EOSF. Entre otros

consiste en la realización del aviso para los mismos casos que la fusión, el término de

objeción que tiene el Superintendente Bancario y si es necesario, la adecuación de las

operaciones al régimen propio de la entidad financiera resultante de la reorganización.

Respecto al perfeccionamiento del negocio, la ley también exige para esta figura: una

escritura pública y su inscripción en el registro mercantil (num. 2 y 4 del art. 65 EOSF).

7

Así entendida la adquisición, podemos afirmar que la misma corresponde a lo que en el

derecho societario común se denomina como una fusión impropia, respecto de la cual el

derecho colombiano ordinario guarda un silencio absoluto7.

La cesión de activos, pasivos y contratos bajo el régimen bancario constituye otra

modalidad de reorganización y es un negocio jurídico típ ico que “permite su realización

en bloque con el p ropósito de p reservar elementos fundamentales de la empresa

bancaria en estado de unidad”8. Así las cosas, el EOSF a través del numeral 1° del

artículo 68, dispone que “las entidades sometidas al control y vigilancia de la

Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, por

disposición legal o decisión de la asamblea general de accionistas o del órgano que haga

sus veces, podrán ceder la totalidad de sus activos y pasivos, así como de los contratos

que les hayan dado origen (…)”.

A pesar de que en el numeral 1° del artículo mencionado, la ley hace referencia a la

cesión de activos, pasivos y contratos en su totalidad, el numeral 5° de éste establece

que el régimen financiero también ap lica para aquellas cesiones referentes a más del

25% de los activos, pasivos y contratos de una institución financiera. Esto no significa

que sea imposible realizar operaciones por un porcentaje menor al 25%, simplemente

“en tal caso las respectivas cesiones se sujetarán en un todo al régimen del Código de

Comercio”9 y en general del derecho p rivado, teniendo en cuenta, eso sí, que la cesión

de contratos es una figura p rop ia de la ley comercial exclusivamente.

7 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Fusión de Sociedades en Evolución del Derecho Comercial. 1 Ed. 1997. Pag. 334. 8 MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Op. Cit. Pág. 361. 9 Ibídem. Pág. 361

8

La inserción de esta modalidad de reestructuración empresarial en la ley bancaria puso

en ventaja a las entidades financieras con relación a las sociedades comerciales

ordinarias, quienes dispusieron de unas normas mucho más simplificadas que aquellas

establecidas en el régimen civil y mercantil para este tipo de negocios. Así las cosas, las

cesiones en el régimen financiero se diferencian de los otros regímenes en algunos

puntos en específico10:

Primero, a diferencia de lo que ocurre en el régimen Comercial, la cesión de

obligaciones es viable sin que sea imperativa la enajenación del establecimiento de

comercio, según se dispone en los artículo 515 y 525 del Código Mercantil.

Segundo, el régimen financiero es claro al expresar que “la cesión en ningún caso

p roducirá efectos de novación”11, lo cual implica que a diferencia de lo que ocurre con

la novación bajo el régimen civil (Art. 1687 C.C.), en la cesión de activos, pasivos y

contratos el vínculo negocial siga siendo el mismo y no entrañe la sustitución de una

obligación por otra.

Tercero, “la normativa del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero facilita la

notificación a los contratantes cedidos y , ante todo, habilita la aceptación tácita por

parte de éstos en el caso de los contratos intuito personae, como son los contratos

bancarios”12. Concretamente, mediante el numeral 3° del artículo 68 (reformado por la

10 Ibídem. Pág. 361 a 382 11 EST AT UT O ORGÁNICO DEL SIST EMA FINANCIERO (EOSF). Numeral 3. Artículo 68. 12 MART INEZ NEIRA. Ob. Cit. Pág. 362.

9

ley 795 de 2003), el régimen bancario dispone: “Los contratantes en los negocios

jurídicos celebrados intuito personae, deberán expresar su rechazo o acep tación a más

tardar dentro de los diez (10) días siguientes (…). De no recibirse respuesta dentro del

término fijado se entenderá acep tada la cesión”. Es tal vez esta una de las más

importantes innovaciones del derecho financiero, en la medida en que resuelve el

p roblema de la acep tación de los contratantes cedidos en el caso de la contratación en

masa, porque aún en estos eventos es necesario frente a la ley comercial ordinaria la

acep tación expresa por parte de todos ellos.

Como ha quedado visto, entonces, sólo la legislación bancaria se anticipó en la década

de los años noventa a ofrecerle a los banqueros posibilidades realmente innovadoras

para reestructurar el tamaño y la forma de las empresas financieras, frente a lo cual

quedó un rezago por parte del legislador comercial.

Años después la Ley 222 de 1995 incorporó al derecho societario general la figura de la

escisión. Pero guardó silencio sobre un régimen legal para la fusión improp ia o

adquisición de sociedades y la cesión global de activos, pasivos y contratos. Aún hoy en

día el estatuto de los comerciantes nada dice sobre estas figuras, vacío que deberá

superarse en el corto p lazo a partir de la recepción que la ley ordinaria debería hacer,

por su utilidad, de las normas del derecho bancario que hemos analizado.

Este trabajo se centra en una figura que no reconoce ni el derecho societario ni el

derecho bancario: la escisión improp ia o segregación, con el objeto de llamar la

atención de la comunidad académica acerca de ella y de la importancia de que el

legislador se ocupe de la misma, para tip ificarla en el derecho societario general.

10

Es necesario que en Colombia se regule o por lo menos se defina la figura de la

segregación, ya que a diferencia de las otras operaciones que se encuentran consagradas

y esquematizadas por el Código de Comercio y la ley 222 de 1995, ésta no tiene ningún

tipo de reglamentación y tampoco está consagrada expresamente en la ley colombiana.

Al igual que en el régimen español, la segregación en Colombia se fundamenta en una

estructura puramente doctrinal y en este sentido, no existe una seguridad jurídica ni

p ráctica para los interesados en emplearla.

Así las cosas, el p resente estudio se preocupará por definir y desarrollar el concepto

mencionado frente al ordenamiento jurídico colombiano y en esa medida pretenderá

acercar la figura de la segregación al concep to de un mecanismo de reorganización

estructural claro y conciso.

11

1. Concepto

1.1. Noción

A través de la figura de la segregación, las empresas pueden transferir una parte de su

patrimonio a otra sociedad o sociedades beneficiarias recibiendo en contrap restación

acciones, cuotas o partes de interés de aquella.

En palabras de Ortega Jaramillo, la segregación “consiste en la operación en virtud de

la cual una sociedad transfiere una fracción de su patrimonio a otra sociedad, a cambio

de unas acciones en dicha sociedad”13.

De acuerdo con la doctrina española, el bloque de patrimonio que se pretende transferir,

debe constituir elementos de naturaleza heterogénea y conformar una unidad productiva

autónoma. De lo que se trata, en consecuencia, es de movilizar una unidad económica

en estado p roductivo. Así, la sociedad aportante transfiere una parte de su patrimonio

encaminado a cumplir un objeto social específico, el cual, es posible de desarrollar de

acuerdo a los elementos transferidos14.

Vale la pena resaltar que en esta figura las acciones, cuotas o partes de interés

entregadas en contraprestación, no se distribuyen a los socios de la empresa escindida

sino que se atribuyen directamente a la sociedad segregante. Es decir que “la

13 ORTEGA JARAMILLO Mauricio, PUYO VASCO Rodrigo y otros. Aspectos Prácticos de las Sociedades Mercantiles. 1° Ed. Medellín. Colegio de Abogados de Medellín, Universidad Externado de Colombia, Biblioteca Jurídica DIKE, Cámara de Comercio de Medellín. 2005. Pág. 72. 14 CONDE TEJÓN. Op. Cit. Pág. 55.

12

contraprestación a la aportación patrimonial efectuada se atribuye directamente a la

p rop ia sociedad aportadora sin que los socios de la sociedad que ha transmitido una

o varias partes de su patrimonio se integren en las sociedades receptoras del

patrimonio segregado”15 (se subraya).

Es por esta razón que la doctrina ha reconocido a la segregación como una escisión

impropia. Pues, con ella se realiza una segregación patrimonial al igual que en la

escisión, en la medida en que la sociedad segregante transfiere parte de su patrimonio a

otra sociedad, sino que a diferencia de lo que ocurre en la escisión propia en ésta

constituye un elemento de la esencia que los socios se integren a la sociedad escindente.

Por el contrario, en la segregación, los socios de la segregante no entran a formar parte

de la sociedad beneficiaria.

De acuerdo con esta determinación José Vicente Andrade expresa que “la improp iedad

consiste en la falta de integración de los accionistas de la sociedad escindida en las

sociedades beneficiarias, que es un requisito de la esencia de la escisión”16. Más

adelante expone, “en estos casos lo que se p resenta es una segregación de parte del

patrimonio para constituir una sociedad, pero radicando la titularidad de las

participaciones en la nueva sociedad, en cabeza de la sociedad segregante”17.

En todo caso, ya sea entendiendo a la segregación como una escisión o no, es posible

afirmar que la titularidad de las participaciones de la sociedad beneficiaria en cabeza de 15 GUASH MART ORELL Rafael. La Escisión de Sociedades en el Derecho Español: La Tutela de los intereses de socios y acreedores. 1° Ed. Madrid. Civitas. 1993. Pág. 87 16 ANDRADE OT AIZA José Vicente. La Escisión de Sociedades Mercantiles. Bogotá. Jurídica Radar. 1995. Pág. 19. 17 Ibídem, Pág. 19.

13

la sociedad segregante constituye un elemento de la esencia para la segregación, así

como la titularidad de las cuotas, acciones o partes de interés en cabeza de los socios

constituye un elemento de la esencia para la escisión.

De acuerdo con lo anterior, al entrar las participaciones directamente al patrimonio de la

sociedad segregante, la sociedad matriz no disminuye su patrimonio. De allí que los

socios de la escindente no participan en el cap ital de la beneficiaria y la sociedad

segregante p resenta un cambio puramente cualitativo basado en la transferencia de unos

activos por otros.

“Dado que la sociedad segregante es la destinataria de las acciones o participaciones

que, en contraprestación a la aportación patrimonial, entregan las sociedades

beneficiarias, la operación tan solo supone para aquella la mutación en el contenido de

todo o parte de su patrimonio, sustituyéndose el patrimonio segregado por las acciones

o participaciones recibidas”18.

En palabras de Reyes Villamizar, “se trata, por tanto, de una simple operación de

adquisición de participaciones de capital en otra u otras sociedades, cuyo pago se hace

en especie, con cargo a partes patrimoniales de la segregante”19.

Es así como para otra parte de la doctrina, la segregación es un acto de aparente escisión

que debería considerarse como un simple aporte en especie, y por ende regularse como

18 Citado por REYES VILLAMIZAR en su libro titulado Transformación, Fusión y Escisión de Sociedades. Pág 189, CERDÁ Fernando. Escisión de la Sociedad Anónima. Valencia. Edit. Tirantlo Blanch. 1993. Pág.38. 19 REYES VILLAMIZAR Francisco. Transformación, Fusión y Escisión de Sociedades. Bogotá. T emis. 2000. Pág. 191.

14

tal. Sujetándose así a las normas legales del avalúo para este tipo de pagos y a las

autorizaciones requeridas por la Superintendencia de Sociedades.

En conclusión, la segregación está definida en nuestro entender por cuatro elementos

p rincipales:

i) La parte de patrimonio que transfiere la sociedad segregante es equivalente a un

aporte de empresa debido a que los elementos que constituyen la aportación deben

conformar una unidad p roductiva autónoma.

Sin embargo, vale la pena aclarar que esta característica no constituye un elemento

esencial para la segregación, simplemente, depende de cómo en un futuro se regule la

figura; ya que esta es la forma como la han definido los doctrinantes españoles de

acuerdo al régimen establecido para la escisión en su prop ia legislación, dónde se exige,

que los activos y pasivos transferidos constituyan una unidad económica (art. 253, num.

1 del decreto real legislativo 1564 de 1989) pero que no constituye una característica

necesaria para la escisión en el régimen colombiano.

ii) La transacción supone la titularidad de las participaciones recibidas por parte de

la sociedad beneficiaria en cabeza de la sociedad que se segrega y no de los socios.

iii) Por más de que la sociedad segregante transfiera la totalidad de su patrimonio a

la sociedad beneficiaria, la transferencia no implicará una disminución en su

patrimonio, porque se trata de una mera subrogación de activos; y

15

iv) como consecuencia de lo anterior, la sociedad que segrega una o más partes de

su patrimonio mantiene, bajo todas las circunstancias, invariable su personalidad

jurídica.

1.2. El derecho comparado

Existen doctrinantes de diferentes países que consideran que, dada la similitud que tiene

la segregación con la escisión p rop ia y el aporte en especie, es p rocedente establecer

alguno de estos regímenes jurídicos para la figura; de hecho Alemania reguló la materia

como una forma de escisión20 y la legislación española, aunque no ha reconocido a la

segregación como una figura individualizada, la ha equiparado en diferentes ocasiones a

la escisión p rop ia y al aporte en especie para ap licarle sus respectivos regímenes

jurídicos.

Uno de esos precep tos españoles fue el del artículo 15.1.b de la ley 67 de 1980 sobre el

régimen fiscal de las fusiones y escisiones de empresas españolas, por medio del cual,

se estableció un concep to amplio de escisión al p rever respecto a la contrap restación de

la sociedad escindente que las acciones recibidas podrían mantenerlas en su activo las

sociedades escindidas o entregarlas a sus socios partícipes. Es decir que, “el canje de

acciones a favor de los accionistas de la sociedad escindida no debía ser considerado

como un requisito necesario para la configuración conceptual de la escisión parcial”21,

20 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwG). Libro Tercero. de 28 de octubre de 1994. 21 GUASCH MART ORELL. Op. Cit. Pág. 80.

16

por lo cual, se entendía que la segregación era una modalidad para realizar la escisión y

a ésta se le debía ap licar el mismo régimen jurídico. Otros p recep tos que equipararon la

segregación a otras figuras fueron, el Real Decreto-Ley 7 de 1989 y la Ley 5 de 1990,

los cuales le dieron una nueva redacción al artículo mencionado y p rescribieron que en

el supuesto que la sociedad transmitente mantuviese en su patrimonio los títulos

recibidos de la sociedad beneficiaria, la operación no se calificaría de escisión sino de

una simple aportación de activos. Finalmente, en fechas más recientes la Ley 29 de

1991 integró la segregación a la noción de aportación no dineraria a través de su artículo

2.3.

En consecuencia a las confusiones que se han creado por la aplicación de estos

conceptos como similares, otra parte de la doctrina asegura que tanto la escisión p ropia

como la segregación patrimonial reflejan algunas diferencias e implican importantes

consecuencias; razón por la cual, cada una se debe regular bajo normativas diferentes.

Los argumentos expuestos por quienes son partidarios de establecer un mismo régimen

jurídico para la escisión y la segregación patrimonial corresponden a que, además de

que en la mayoría de los casos la segregación p resenta p roblemas análogos a los de la

escisión, al recaer “sobre elementos importantes del activo pueden originarse

situaciones y necesidades de tutela muy similares a las que se suscitan en las

operaciones de escisión”22.

22 CORT ES DOMINGUEZ, Luis Javier. La Escisión de Sociedades Anónimas en la reforma de la ley de Sociedades Anónimas, dirigida por Ángel Rojo. Madrid. 1987. Pág. 405.

17

1.3.Características

Teniendo claro el concep to de la segregación es p reciso señalar las diferentes

características del negocio como tal:

- Es innominado por cuanto es un negocio que no se encuentra regulado en la ley

colombiana.

- Aunque no está regulada en la legislación, la posibilidad de llevar a cabo una

segregación entre nosotros queda subordinada a una solemnidad de ley, en la

medida en que a través de ella se hacen aportes de capital a una sociedad que se

crea y por ello la constitución de ésta quedará sometida a la solemnidad de que

trata el artículo 110 del Código de Comercio. Porque solamente en la medida en

que nazca una persona jurídica que absorba el patrimonio que se le transfiere por

la segregante se realizará la segregación.

No se sigue aquí el princip io de la consensualidad mercantil que guía la

formación de los actos y contratos comerciales al tenor del artículo 824 del

Código de Comercio.

- Es oneroso en razón de que tiene por objeto la utilidad de cada una de las

sociedades y , para cumplir con la operación, las partes se gravan a beneficio de

la otra. La sociedad que se segrega con un pedazo de su patrimonio y la

beneficiaria con las participaciones de su sociedad, emitiendo acciones, cuotas o

partes de interés social.

18

- Es bilateral debido a que las partes son deudoras y acreedoras a la vez, y en este

sentido se obligan recíp rocamente.

- Es traslaticio de dominio por cuanto el pedazo de patrimonio de la sociedad

segregante entra a formar parte del patrimonio de la sociedad beneficiaria y los

activos, cuotas o partes de interés, que entrega la sociedad beneficiaria en

contraprestación, entran a formar parte del patrimonio de la sociedad segregante.

- La segregación no implica una reforma estatutaria. En efecto, cabe destacar

dentro de sus características, el hecho de que la segregación, a diferencia de la

fusión, escisión y adquisición, no implica una modificación del contrato social.

Para ello, es pertinente recordar por qué la mayoría de modelos de

reorganización empresarial requieren de una reforma y por qué la segregación

no la requiere.

De acuerdo al artículo 98 del Código de Comercio, las sociedades en Colombia

están conformadas a partir de un contrato social. Dicho contrato, una vez

adquiere la categoría de auténtico, representa lo que conocemos como: los

Estatutos de la Sociedad.

Para la formación del mismo, la ley dispone unos elementos esenciales sin los

cuales no hay contrato o el mismo degenera en un negocio jurídico diferente

(Art.1501 C.C. y 898 C.Co). Estos corresponden a la p luralidad de asociados, los

19

aportes de los socios y la participación de cada uno de ellos en las utilidades

obtenidas con los negocios sociales (Art. 98 C.Co).

Sin embargo, dichos elementos no son suficientes para cumplir a cabalidad los

requisitos de fondo exigidos por la ley. Es así como, la sociedad debe

constituirse a través de una escritura pública, la cual “está destinada a cumplir

dos funciones de especial importancia: la de dar autenticidad al contrato social y

la de tip ificar la sociedad en esa forma auténtica”23. Pues, con ésta se da fe

pública de las declaraciones que formulan las partes ante el notario y se tip ifica

la sociedad-persona jurídica conforme al artículo 110 del Código de Comercio,

que expresa lo que debe contener la escritura con el fin de reglamentar de forma

clara y completa las relaciones derivadas del contrato social.

En este sentido, “la escritura es la que contiene o expresa los estatutos de la

sociedad (…). Es así como se adopta y determina el régimen de las relaciones

jurídicas derivadas del contrato”24, el cual debe publicarse para que sea oponible

a terceros, a través de su inscripción en el registro mercantil.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible explicar la razón legal por la cual la

fusión, la escisión y la adquisición, no solo deben aprobarse por la asamblea de

accionistas o junta de socios, sino que además requieren de una reforma

estatutaria: “Así, además de la voluntad expresada por los asociados encaminada

a la aprobación de la reforma estatutaria, se requiere cumplir las formalidades

23 PINZON, Gabino. Sociedades Comerciales.Vol 1. Bogotá. T emis. 1981. Pág. 108. 24 Ibídem. Pág. 108 -109.

20

que permitan dotarla de autenticidad y luego, de publicidad mercantil”25. Es un

p roceso formal establecido por nuestro régimen mercantil que no solo debe

seguirse para la constitución de la sociedad, sino también para cada cambio,

modificación o reforma que se p retenda hacer en los Estatutos o el Contrato

Social con posterioridad a su formación.

Es decir que siempre que se p retenda modificar alguno de los asuntos que debe

contener la escritura pública de acuerdo al artículo 110 del Código de Comercio,

como aquel correspondiente al capital social, es necesario cumplir con las

formalidades requeridas por la ley.

Razón por la cual, en la medida en que se vaya a aumentar o disminuir dicho

capital ó a disolver anticipadamente el contrato de sociedad, los socios deberán

expresarlo a través de su querer social, introducir el cambio ante el notario

público e inscribirlo ante el registro mercantil (art. 162 del Estatuto M ercantil).

Esto es lo que ocurre p recisamente con las figuras mencionadas. Donde en la

fusión y adquisición se p resenta un aumento de cap ital para la sociedad

absorbente y una disminución de cap ital respecto a la sociedad escindente en la

escisión o de la sociedad que se fusiona, ó una disolución anticipada del contrato

respecto de las sociedades absorbidas en una fusión o en una adquisición

Sin embargo, según se exp licó con anterioridad, en la segregación no hay un

cambio del contrato social o una modificación a las reglas convenidas entre los

25 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario. T omo II. Bogotá. T emis. 2002. Pág. 1.

21

socios para el desarrollo del acuerdo societario. Ni siquiera se p resenta una

disminución de cap ital como ocurre en la escisión p rop ia, donde la parte

escindida se entrega en contraprestación a unos títulos que se transfieren en

cabeza de los socios de la sociedad escindente, ni opera un aumento de cap ital

como ocurre para la fusión y la adquisición, donde se produce una “adquisición

de participaciones significativas de cap ital”26 por parte de las sociedades

adquirientes.

La segregación es una figura por medio de la cual, la sociedad que se segrega

recibe en contraprestación a la parte segregada, unos aportes directos y

equivalentes que entran al rubro de activos sociales y en esa medida sustituyen

cuantitativamente la parte transferida. “Lo único que se p roduce es una

alteración en la composición de su patrimonio, al sustituirse todo un boque

patrimonial de composición heterogénea por un número de acciones o

participaciones de otra sociedad”27. En este orden de ideas, lejos de constituir

una modificación del contrato, la segregación misma es una forma de ejecución

del mismo para contribuir al desarrollo de la empresa social, a través de la

organización de una nueva empresa que, a partir de los aportes segregados,

contribuyan a la realización del objeto social.

De eso se siguen muchas consecuencias formales: quién ap rueba la escisión; la

misma no requiere la escritura pública de reforma y respecto de la escindente no

hay que inscribir nada en el registro público de comercio.

26 REYES VILLAMIZAR. Op. Cit. Pág. 77. 27 CONDE TEJON. Op. Cit. Pág. 51.

22

En este punto, surge –sin embargo- el interrogante de si la decisión de segregar

una parte del patrimonio de la sociedad, debe adoptarse de acuerdo a las normas

establecidas para la fusión, escisión y adquisición, donde es necesaria la

intervención de la Junta de Socios o Asamblea de accionistas que represente el

mencionado querer o voluntad social, o si los administradores de la sociedad

pueden omitir dicho procedimiento al no tratar sobre una reforma estatutaria y

tomar la decisión por si solos.

Para efectos de la estructura del presente trabajo, el tema se desarrolla en el

punto 4.1. referente a la protección de los socios de la sociedad segregante.

23

2. Importancia Jurídica y Económica

Las diferentes formas de reestructuración empresarial, “son instituciones jurídicas que

regulan aspectos del vasto p roceso económico de desarrollo”28. Esto se evidencia en las

operaciones mismas, permitiendo la adaptación de las empresas objeto de tales

p rocedimientos a la creciente competencia, producto de altos grados de tecnificación en

la producción de bienes y servicios.

Por ejemplo, en la segregación al reducir el tamaño de la empresa y segregar una parte

del patrimonio a otra sociedad, para que la misma constituya una unidad empresarial

autónoma, se “permite “segregar” partes del patrimonio de la sociedad matriz para

desarrollar negocios especializados”29. Los cuales, traen consecuencias mucho más

efectivas para enfrentar la competencia, que las que puede llegar a desarrollar una

empresa con una amplia variedad de activos o servicios desperdiciados.

Lo anterior se debe a que con un tamaño más reducido, las condiciones de la empresa

pueden mejorar, aumentar sus eficiencias y economías de p roducción, en la medida en

que las partes administrativas tienen un trabajo más delimitado, la asignación de las

tareas se administra de una manera más específica y controlada, y los medios de

p roducción se utilizan de una manera más eficiente.

28 ANDRADE OT AIZA. Op. Cit. Pág. 10. 29 ORT EGA JARAMILLO y otros. Op. Cit. Pág. 73.

24

Así, los empresarios mejoran el rendimiento marginal30 de la sociedad, ya que está

comprobado que “después que una empresa alcanza cierta dimensión, una unidad

adicional de recursos p roductivos, no genera el mismo incremento en las utilidades

adicionales obtenidas. Este rendimiento marginal puede, incluso, llegar a ser negativo,

de manera que en lugar de llegar a aumentar sus beneficios económicos, la sociedad

llegue a ser ineficiente y vea reducidas sus utilidades”31.

Razón por la cual, la segregación contribuye a la existencia de un mecanismo por medio

del cual se aumentan las utilidades de la empresa sin que se realice un alza en los

p recios del p roducto. Lo que va a mantenerla en un mismo, o hasta mayor, nivel de

competitividad, ofreciéndole al consumidor una mejor calidad del p roducto por un

mismo p recio.

Por otra parte, al ser esta figura especialmente adecuada para la creación de una

sociedad filial de la que se segrega, debido a que los aportes recibidos en

contraprestación a la parte segregada los encabeza la sociedad y no sus socios, resulta

bastante interesante para la sociedad segregante “aprovechar las oportunidades que

ofrece el mercado de capitales solicitando que la filial cotice en bolsa y realizando una

oferta pública de venta de sus acciones”32, ya que la segregación se convierte en un

mecanismo de financiación, en la medida en que es la sociedad segregante quien percibe

las acciones de la filial, sin necesidad de vender los bienes que aporta para obtener

liquidez. 30 “Es lo que gana un productor en cualquier momento de su producción, al vender una unidad adicional. Se trata del cambio en el ingreso total, dada una unidad adicional producida” (ZULETA Alberto. Conceptos Económicos Introductorias para el derecho de la competencia. Manual de clase. Pág. 1). 31 REYES VILLAMIZAR. Transformación, Fusión y Escisión de Sociedades. Op. Cit. Pág. 169. 32 CONDE TEJÓN. Op. Cit. Pág. 52.

25

En fin, toda vez que un mecanismo p retenda conseguir el crecimiento de la empresa, ya

sea por medio de una p roducción eficaz y de calidad, o por medio de la obtención de

una financiación, se estará frente a una figura que, en consecuencia al motor que implica

ser la empresa para la economía (art. 333 C.P.), resulta de gran importancia para el

crecimiento de la misma.

De todas formas, vale la pena tener claro que estas no son las únicas modalidades en

que la segregación puede llegar a servir de instrumento para el desarrollo de la empresa.

En la segregación al igual que en la escisión, “como movimiento evolutivo de la

modificación de la estructura societaria, se incluyen múltip les finalidades económicas

que permiten afirmar de esta operación una gran plurifuncionalidad y neutralidad, ya

que los objetos de los cuales puede obedecer son tan variados como lo pueden ser los

p roblemas económicos de una empresa”33. Un ejemplo de ello, corresponde al de la

necesidad en que se pueden ver los empresarios de diversificar el riesgo concentrado en

un solo patrimonio o la de facilitar la expansión regional o geográfica de la sociedad.

“De ahí que en la práctica empresarial se p lantee, cada vez con más frecuencia, la

necesidad de conformar cambios estructurales referidos solo a sectores parciales de la

empresa. Las transmisiones de partes patrimoniales en el marco de divisiones

empresariales han devenido con ello, elemento integral del nuevo ordenamiento de la

empresa (…)”34.

33 ANDRADE OT AIZA. Op. Cit. Pág. 11. 34 Citado por REYES VILLAMIZAR. Op. Cit. Pág 170, (CERDÁ Fernando. Escisión de la Sociedad Anónima. Valencia. Edit. T irantlo Blanch. 1993. Pág.42).

26

Debido a lo anterior, la segregación se ha desarrollado de manera espontánea en el

ámbito jurídico de muchos países, como lo son p rincipalmente Alemania y España, ya

que si ésta es de gran importancia para la economía también lo es para el ámbito

jurídico, el cual busca regular cada una de las situaciones que contribuyan al bienestar

general, como el crecimiento de la economía.

“Los motivos de la modificación de la estructura societaria, en la mayoría de ocasiones

obedece a cuestiones económicas empresariales; pero su realización es, en todo caso un

p roblema jurídico”35.

Es por esto que el desp liegue de la segregación en la doctrina y en la legislación

nacional colabora a la solución de dicho problema, el cual brinda una serie de reglas

claras y concisas que contribuyen al princip io de la seguridad jurídica y resultan de

suma importancia para la sociedad en general.

Por ejemplo, resulta imperativamente necesario p roteger vía normativa los intereses de

las personas naturales o jurídicas directa e indirectamente involucradas en la operación

Es así como la segregación debe desarrollarse jurídicamente, para completar las formas

de reorganización empresarial que ya están incluidas en nuestro ordenamiento legal

cuya finalidad es tanto determinar reglas expresas que p rotejan y aclaren la situación de

los sujetos involucrados en la operación, como establecer la manera formal de realizar

las respectivas operaciones.

35 CERDA ALBERO, Fernando. Escisión de la Sociedad Anónima. 1° Ed. Valencia. Tirant lo Blanch. 1993. Pág. 29.

27

Para alcanzar esta meta, es importante tener en cuenta el debate que se ha generado en

el campo del derecho entorno al régimen jurídico ap licable para la segregación, ya que

con la experiencia que ha tenido el estudio de la figura en los países en que la misma ha

tenido algún tipo de desarrollo, se podrá establecer un régimen coherente y completo.

28

3. Interés Público y su regulación

Existen algunos asuntos que deben tenerse en cuenta a la hora de tomar la decisión de

regular a la figura de la segregación que resultan trascendentales para los sujetos directa

e indirectamente involucrados en el negocio. Como por ejemplo, el hecho de que la

segregación no implica una reforma estatutaria o que desde la óptica de los socios los

p roblemas que plantea una segregación son distintos de los originados por la

distribución de las acciones o participaciones procedentes de las sociedades

beneficiarias.

También es importante tener en cuenta el hecho de que el aporte de activos y pasivos

por parte de la sociedad segregante evidentemente representa diferentes repercusiones

frente a los terceros acreedores y que dichos aportes se realizan en especie.

En esta medida, es necesario analizar la posición de cada uno de los sujetos y

determinar las diferencias que la segregación suscita para cada uno de ellos, así como la

forma en que se les puede garantizar dicha posición o su statu quo o la p rotección de sus

derechos.

3.1.S ocios

Según se mencionó, la segregación no implica una disminución de capital; razón por la

cual, no se requiere de una reforma estatutaria para formalizar la decisión de segregar

parte del patrimonio de la sociedad segregante. Sin embargo, surge el interrogante de si

la ap robación de la segregación, debe hacerse de acuerdo a las normas referentes a las

29

modificaciones sustanciales del contrato y a los cambios en la estructura global de la

sociedad, o si dicha decisión se puede someter al arbitrio del órgano administrativo sin

que sea necesario rep resentar la voluntad del querer social.

La importancia de este cuestionamiento corresponde a que, la posibilidad que tienen los

socios de rep resentar su op inión a través del voto en la Junta de Socios o Asamblea de

Accionistas, es un mecanismo de garantía para que éstos mantengan el poder decisorio

de adoptar la forma de reestructuración que más les convenga sobre sus cabezas. Y, bajo

la determinación de que la segregación no requiere de una reforma estatutaria, dicha

garantía puede llegar a quedar omitida.

Es más: una segregación adoptada unilateralmente por la administración de una

sociedad puede rep resentar un mecanismo indirecto de management by out, en el

sentido de que a través de esta figura un representante o gerente puede aislar el control

directo que los socios ejercen sobre una parte del patrimonio social y más p recisamente

sobre una unidad de negocios, dado que en lo sucesivo los socios de la segregante no

tendrán derecho de inspección en la empresa beneficiaria ni podrán ejercer sus derechos

sociales, los cuales ejercerá en el futuro únicamente el rep resentante legal de la sociedad

segregante.

En este sentido, es necesario determinar el rol que rep resenta cada uno de estos sujetos

frente a la sociedad y establecer si en todo caso, los socios conservan el derecho a

expresar su voluntad respecto de esta modalidad de reestructuración.

30

A este respecto no puede perderse de vista que los administradores son meros

mandatarios de la sociedad y por tal virtud están llamados a actuar en todo momento

observando la naturaleza de su encargo, dentro de los límites de sus facultades, de buena

fe y con cabal observancia del deber de lealtad que emana de la relación intuito

personae propia de esta clase de negocios jurídicos, como lo enseña el art. 23 de la ley

222 de 1995.

Para los fines de este estudio, nos interesa destacar que los administradores son

designados para el desarrollo del objeto social previsto en los estatutos y sólo pueden

ejercer su mandato dentro de los límites de su encargo. Desde esta perspectiva, se sabe

que el objeto de una sociedad determina su capacidad frente a terceros (art. 99 del

Código de Comercio), y al mismo tiempo define el marco de las responsabilidades de

los administradores, en el campo de las relaciones entre la sociedad y sus gestores.

La jurisp rudencia así lo ha postulado de manera diamantina. Por ello la Corte Suprema

de Justicia, Sala de Casación Civil, Julio 27 de 1978, manifestó que el objeto social no

solamente rige para las relaciones que se originan con los terceros que con ella

negocian, “sino también entre ésta [la sociedad] y su gerente”.

En el mismo orden de ideas, el numeral 1º del artículo 23 de la ley 222 de 1995, afirma

que los administradores deben “realizar los esfuerzos conducentes al adecuado

desarrollo del objeto social”. Esto significa que por amplio que sea el mandato que se

confiera a los administradores, éstos no están facultados para desnaturalizar el encargo

de confianza.

31

Apoyándose en la teoría del mandato civil, sostuvo nuestra Corte Suprema de Justicia:

“Primeramente, conforme al artículo 2159 del Código Civil, que p revé el caso de

amplísimas facultades conferidas al rep resentante, “cuando se da al mandatario la

facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá

autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o

cláusulas especiales. La sustancia del mandato conferido al Gerente de una

sociedad no comprende ciertamente la facultad de enajenar todos los bienes que

forman el capital de trabajo de aquella, salvo poder especial y p reciso al respecto. No

está dentro del objeto de ninguna sociedad colocarse en la imposibilidad de ejercer su

objeto, salvo casos señaladamente excepcionales, como sería el de una disolución y

liquidación inminente y forzosa”36. (se subraya)

Por ende, consideramos que un gerente no puede unilateralmente, a riesgo de desvirtuar

su mandato, decidir por sí y ante sí, la enajenación a título de aporte a otra sociedad de

una porción sustancial del patrimonio o de una unidad de negocios en estado de unidad

económica. Porque el gerente ha sido designado para administrar ese patrimonio, mas

no para enajenarlo.

Al respecto, la jurisp rudencia alemana se ha mantenido en la línea aquí p lanteada,

aunque menos restrictiva respecto a las facultades del órgano directivo. Así, considera

necesaria la intervención de la Junta de Socios o Asamblea de accionistas, para segregar

de manera específica la parte más valiosa del patrimonio empresarial de la sociedad37.

36 CORTE SUPREMA DE JUST ICIA. Sala de Casación Civil. 6 de octubre de 1981. 37 BGH. Sentencia “ Holzmüller”. 25 de febrero de 1982.

32

Es así como, a partir de las diferentes perspectivas jurisp rudenciales, es posible

determinar que debido a que, en cualquiera de los casos, la parte de activos y pasivos de

un patrimonio que constituya una unidad empresarial es esencial para el desarrollo de la

misma, el órgano competente para acordar la segregación es la Junta General, que

determina el mandato que deben cumplir los administradores.

Por amplio que sea el encargo al administrador de una sociedad no puede éste disponer

de una parte sustancial de la empresa y aportarlo a una sociedad para su constitución, en

lo que constituye una segregación. De cualquier forma ello constituye un acto

extraordinario de administración. Si se quiere, tal operación resulta contraria a la misma

naturaleza de sus tareas de administradores, en la medida en que la sociedad queda

desposeída de unos activos y pasivos esenciales a su unidad empresarial, de tal manera

que el administrador confía a una sociedad distinta el desarrollo de tal actividad, lo que

necesariamente escapa a la empresa social que le fue confiada.

Dicho de otra manera, para que un administrador pueda segregar el “patrimonio” que le

fue confiado para su administración, mediante una operación de segregación, requiere

de un mandato extraordinario, como así mismo es la naturaleza del acto. Por lo cual, es

necesario que en todo caso, los socios ordenen la decisión a través de su querer social y ,

en este sentido, se conserve el derecho de manifestar su voluntad, como lo hacen frente

a la adopción de las demás formas de reestructuración empresarial.

Debido a que la segregación no implica la participación de los socios de la sociedad

segregante en la sociedad beneficiaria, la figura no requiere de los mecanismos

utilizados por la escisión para repartir las participaciones entre los socios y respetar el

33

principio de p roporcionalidad. Por ejemplo, es innecesaria la garantía que p revé el

artículo 3 de la ley 222 de 1995 para la escisión, por medio de la cual, se ordena la

participación de los socios de la sociedad escindida en el cap ital de la sociedad

beneficiaria, en la misma proporción que tuvieren en aquella, so pena de tener la

facultad de impedir el acuerdo pretendido. M ientras que si resulta importante que los

socios cuenten con un mecanismo de valoración de los aportes, para garantizar que el

patrimonio se mantenga cuantitativamente proporcional al momento antes de realizar la

operación.

En este sentido, es que es p rocedente implementar para la segregación las mismas

normas establecidas respecto a las aportaciones en especie, por medio de las cuales el

legislador ordena el debido avalúo de los bienes (art. 132 C.Co)38.

La doctrina española se ha p ronunciado al respecto, “Por lo que respecta a los

accionistas de las sociedades participantes en la segregación cuentan con las normas

dictadas con el fin de tutelar la correcta relación entre el cap ital social y el patrimonio

de la sociedad, especialmente las referentes a la realidad y valoración de las

aportaciones in natura, sin que de otra parte los accionistas de la sociedad segregante

vayan a recibir acciones o participaciones procedentes de otras sociedades y, por ello,

no se susciten las cuestiones que plantea el reparto de las acciones o participaciones

entre los socios y el respeto del princip io de p roporcionalidad”39.

Por otra parte, a los socios se les debe brindar alguna de las p rotecciones que la ley 222

de 1995, ofrece respecto a las operaciones de reestructuración en general, como lo son: 38 Para una ampliación conceptual al respecto, mírese el aparte 4.2. sobre la enajenación de los establecimientos de comercio. 39 GUASCH MART ORELL, Op. Cit. Pág. 90.

34

la publicidad especial para garantizar la oportuna información de que se va a someter a

decisión una segregación empresarial so pena de que la decisión resulte ineficaz (art. 13,

ley 222 de 1995) y el derecho de información especial que tienen los socios con 15 días

de anticipación a la Junta de Socios o Asamblea de Accionistas para revisar los

documentos referentes a la reestructuración.

El derecho de retiro, por medio del cual, los socios pueden separarse de la sociedad con

el consecuente reembolso del cap ital aportado (art. 12, ley 222 de 1995), no tiene

ninguna función de garantía frente a la segregación empresarial debido a que éste se

ejerce cuando la figura implica una mayor responsabilidad o una desmejora en los

derechos patrimoniales para los socios, y en la segregación, no se dan estos efectos

frente a los mismos. La contrap restación recibida por el aporte patrimonial no altera el

patrimonio de la sociedad cuantitativamente; por ende, es imposible que se p resente una

desmejora en los derechos patrimoniales de los socios y , quien adquiere la calidad de

socio frente a la sociedad beneficiaria es la sociedad en si, por lo cual, la

responsabilidad de los éstos no cambia sino que se mantiene incólume.

Son pocas las garantías que implica la segregación frente a los socios de la sociedad

segregante en razón de que esta es una figura que no altera su posición, “quien viene a

participar en el cap ital de la sociedad segregada es la sociedad segregante y no, en modo

alguno, los accionistas de ésta, como sucede en las escisiones típicas en las cuales el

fraccionamiento del patrimonio y su entrega a la sociedad beneficiaria va parejo con el

ingreso a esta de los socios de la escindente”40. Se concluye así que frente a los socios

40 GAVIRIA GUT IERREZ, Enrique. Apuntes sobre el Derecho de las Sociedades. Bogotá. Señal Editorial. Pág.162.

35

no son aplicables la mayoría de exigencias p rop ias y exclusivas de la escisión p ropia

para la segregación.

3.2.Terceros

Debido a que en la segregación no se p resenta una fragmentación patrimonial como

sucede en la escisión p rop ia, ya que los activos segregados a favor de la sociedad

beneficiaria salen en contraprestación al ingreso de unos activos equivalentes en el

patrimonio de la sociedad matriz, en p rincipio la figura no resulta ser una amenaza para

los terceros acreedores. En un orden lógico, la p renda común de que disponen para el

pago de sus créditos no se ve disminuida y el monto de activos disponibles para su

eventual persecución, en caso de no pago, se mantiene igual aún después de realizada la

operación.

La doctrina española se ha p ronunciado al respecto, “repárese que la segregación

patrimonial no supone una disminución del patrimonio social al efectuarse un simple

intercambio de bienes, de aquí que la p rotección de los acreedores deba ser distinta de la

que se origina en cualquiera de los supuestos de escisión, que siempre supondrán una

salida de bienes patrimoniales, y por ende una disminución de la garantía que significa

el patrimonio de la sociedad”41.

En este sentido, es que es posible determinar que en el caso en que se pretenda hacer

una segregación, no habrá necesidad de aplicar la garantía correspondiente al artículo

145 del Código de Comercio, según la cual, es necesario pedir la autorización de la

41 GUASCH MART ORELL, Op. Cit. Pág. 90.

36

Superintendencia de Sociedades para realizar la operación pretendida. Y no es necesaria

porque la misma no implica una disminución del capital social.

Sin embargo, puede ocurrir que la segregación no solo implique el traslado de activos,

sino también de pasivos de la sociedad segregante hacia la sociedad beneficiaria. En

este caso, los acreedores de los créditos correspondientes a cargo de la sociedad matriz,

van a ver alterada la p renda de su garantía por el cambio de deudor que implicaría la

operación.

Este cuestionamiento se lo han p lanteado diferentes doctrinantes: “normalmente no

existiría tampoco dificultad alguna con los acreedores de la vieja o la nueva sociedad,

porque se está frente a una operación rutinaria de aporte de bienes en especie, ajena a

todo cambio de deudor, pero si el negocio excepcionalmente incluye la cesión de alguna

o algunas deudas, porque así lo hayan acordado las partes o porque se trate de la

enajenación de un establecimiento de comercio, se requerirá en todo caso el

cumplimiento adicional de las normas sobre protección de los titulares de créditos”42.

Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena preguntarse si las normas de protección

corresponden a las normas particulares de circulación o si se debe cumplir el p recepto

general de que “uno de los elementos característicos y de mayor relevancia de las

operaciones de modificación estructural es que en las mismas se lleva a cabo una

sustitución en la titularidad de un bloque patrimonial por sucesión universal”43. Pues,

este hecho es muy beneficioso para las empresas que desean acordar una operación de

42 GAVIRIA GUTIERREZ. Op. Cit. Pág.162. 43 CONDE TEJÓN. Op. Cit. Pág. 469.

37

esta naturaleza, pero al eximir del cumplimiento de las normas particulares de

circulación, los terceros pierden los medios generales de tutela de los que normalmente

gozan para impedir que a través de estos mecanismos se altere la garantía de pago o se

aumente el riesgo crediticio.

Por ejemplo, los acreedores de la sociedad que se segrega ven cómo se p roduce una

sustitución de su deudor sin que para ello sea p reciso contar con su consentimiento y los

acreedores de la sociedad beneficiaria ven cómo su deudor recibe un pasivo que puede

llegar a afectar la solvencia de su deudor.

Para solucionar este vacío legal sería pertinente recurrir a las normas de la escisión, ya

que por medio de esta operación, también se p resentan traspasos de pasivos por parte de

la sociedad escindente a nombre de la sociedad beneficiaria. Así, en la escisión “la

porción patrimonial dividida se transfiere en bloque a la sociedad o sociedades

beneficiarias. Esta transmisión sub specie universalitatis implica que todos los efectos

económicos y jurídicos operan de forma automática a partir de dicha transferencia. No

es, por tanto, necesaria la enajenación individualizada de los elementos del activo, ni la

subrogación de deudas a favor de la beneficiaria, ni la novación de cada una de las

obligaciones que forman parte del pasivo segregado. Un solo acto jurídico es suficiente

para que se entienda sustituido el deudor o acreedor y para que se transfiera el complejo

de relaciones jurídicas inherentes a la parte patrimonial fraccionada”44.

De acuerdo a lo anterior, el legislador op tó porque la sustitución jurídica se hiciera de

manera universal sin tener en cuenta las normas de transferencia respecto a cada uno de

44 REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. Vol. II. Op. Cit. Pág. 172.

38

los activos o pasivos segregados. Precepto que debe seguir la segregación con el fin de

no entorpecer la operación y brindarle agilidad.

“Exigir el cumplimiento de las normas particulares de circulación de cada elemento

patrimonial en concreto supondría la imposibilidad de llevar a cabo la operación,

especialmente por las normas de circulación de las deudas, que exigen recabar el

consentimiento individual de todos los acreedores para su transmisión, lo que es

imposible debido al elevado número de acreedores con que cuenta una empresa en

funcionamiento. Incluso cuando por las circunstancias de la empresa fuera posible

recabar este consentimiento, tal requisito alargaría en exceso los trámites de una

operación que en muchas ocasiones debe ser lo más rápida posible para ap rovechar las

oportunidades de los mercados”45.

Sin embargo, es necesario reestablecer el equilibrio de los intereses que queda roto por

culpa de la sucesión universal. Por lo cual, los acreedores deben contar con dos

elementos p rincipales que la mayoría de legislaciones, como la colombiana respecto a la

escisión, la alemana (art. 22 UmwG), la española (art. 254 LSA) y las directivas de la

Unión Europea (art. 12 Directiva 82/891/CEE), han utilizado para estos casos. Estos son

(i) el derecho de oposición, que equivale al derecho de obtener una garantía adecuada

del crédito, y (ii) la responsabilidad solidaria por las deudas transmitidas en la

operación46. En tal sentido, urge la reglamentación de la segregación para que este tipo

de reestructuración empresarial no se lleve a cabo en desmedro de los intereses de

45 CONDE TEJÓN. Op. Cit. Pág. 479. 46 Ibidem. Pág. 472.

39

terceros acreedores y éstos puedan apelar a las garantías referidas, en defensa de sus

derechos legítimos.

El término derecho de oposición es equívoco, puesto que no define de forma fiel el

contenido de este mecanismo de tutela de los acreedores. En realidad éstos no pueden

impedir que la operación se lleve a cabo. No pueden oponerse en verdad a la

formalización de la operación, sino tan solo suspender la ejecución del acuerdo hasta

que les sea garantizado su crédito. En Colombia, éste mecanismo está consagrado tanto

para la fusión (art. 175 C.Co) como para la escisión (art. 6, ley 222 de 1995) y de

acuerdo con la normativa colombiana, “implica que cualquier acreedor que se sienta

inconforme con la operación y que crea que su crédito ante la sociedad escindente o

beneficiaria no quedará debidamente garantizado después de la escisión, puede pedir en

la demanda que se suspenda la operación, mientras se le garantiza, a satisfacción del

juez, el pago respectivo”47.

También se habla de la oposición de los acreedores en la enajenación de los

establecimientos de comercio. Pero en este caso, como en los anteriores, aquéllos no

pueden oponerse a la transferencia de dicha clase de bienes mercantiles, sino que se

oponen a que el cesionario del establecimiento quede como su único deudor y , por lo

tanto, quede liberado el deudor p rimitivo (art. 528 y 530 del C. de Co.)

Teniendo en cuenta que la escisión es más compatible con la segregación que con la

fusión, la descripción de este mecanismo se centrará específicamente en el derecho de

oposición respecto a la escisión. Así las cosas, el artículo 6 de la ley 222 expresa que la

47 REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. Vol II. Op. Cit. Pág. 193-195.

40

oposición se puede ejercer treinta días después de realizado el último aviso, cuando: (i)

se p rueba que se es acreedor de la compañía escindente por deudas adquiridas con

anterioridad a la operación, (ii) no existen garantías suficientes para el pago de las

obligaciones y (iii) después de la operación, en el balance individual de la respectiva

sociedad, los activos son inferiores al doble del pasivo externo de la sociedad.

Si se cumplen los p resupuestos mencionados, debería establecerse por ley que en tales

casos el juez tendría que ordenar al demandado que constituya las garantías para el

pago de la obligación, que no solo se centran en garantías reales sino también en

garantías personales. Lo cual, la convierte en una herramienta que permite conjugar el

derecho de las empresas de acordar una modificación estructural con el derecho de los

acreedores al cobro de sus créditos.

Así, este es un mecanismo que resulta bastante útil a la hora de implementar la figura de

la segregación. Pues, es evidente que con la segregación, los acreedores de las

sociedades se ven afectados porque concertaron una obligación con una entidad distinta

a la que se hará cargo de su cumplimiento o porque las circunstancias de la entidad con

que se concertó la obligación han cambiado de tal manera que se teme por la

satisfacción de la misma. Pero, con la oportunidad que les brinde el derecho de

oposición, éstos podrían tener a la mano una importante herramienta que les garantice el

cumplimiento de sus créditos y permita el traspaso de la parte patrimonial de una

manera eficaz y agilizada.

Por otra parte, es importante destacar el mecanismo de responsabilidad de las

sociedades participantes, como medio de tutela de los terceros acreedores preestablecido

41

para la escisión en el artículo 10 de la ley 222 de 1995. El cual dispone, “Cuando una

sociedad beneficiaria incumpla alguna de las obligaciones que asumió por la escisión o

lo haga la escindente respecto a obligaciones anteriores a la misma, las demás

sociedades participantes responderán solidariamente por el incumplimiento de la

respectiva obligación. En este caso, la responsabilidad se limitará a los activos netos que

les hubieren correspondido en el acuerdo de escisión”.

La garantía que obtienen los acreedores a través de este mecanismo, es la de poder

demandar el cumplimiento de las obligaciones de manera solidaria con otras empresas

involucradas en la operación. Es una herramienta que fomenta vías de acceso al

cumplimiento de las obligaciones y evita el fraude, cuando como consecuencia de la

operación realizada los acreedores ven amenazado su derecho al pago.

En este sentido, es posible determinar que tipificar una responsabilidad solidaria para

las empresas participantes en una segregación, constituye una importante alternativa

para sus acreedores, por lo cual, el régimen establecido para la escisión en este punto,

también debería aplicarse para el caso de la segregación.

En fin, aunque en un p rincipio la segregación no amenaza la p renda que garantiza el

cumplimiento de las obligaciones debidas por parte de las sociedades participantes, es

importante tener en cuenta el efecto que trae el traspaso de una parte patrimonial que

incluye un pasivo en beneficio de otra sociedad, donde los terceros acreedores al igual

que en la escisión pueden ver en peligro el pago de su crédito; razón por la cual, no solo

42

es necesario que los mismos cuenten con las herramientas necesarias para garantizar el

pago, sino con las herramientas de información y publicidad a los que hace referencia la

ley 222 de 1995, respecto a los terceros acreedores de la escisión p rop ia.

43

4. Cómo se hace una segregación en Colombia

Aunque se acaba de hacer un análisis de algunos p recep tos legales que deberían

ap licarse para la segregación a partir de otras figuras jurídicas, como lo son, la escisión

p rop ia y los aportes en especie (dentro de los cuales cabe el establecimiento de

comercio). Es importante tener en cuenta que debido a que la segregación es una figura

atípica dentro del régimen legal colombiano, puede p resentarse el caso en que se impida

a los empresarios, adop tar p receptos aislados y recop ilados de diferentes regímenes para

hacer una segregación en Colombia.

Por esta razón, es importante establecer si debido a la falta de un régimen legal que

imponga las normas exclusivamente importantes para la segregación, es posible adoptar

esta forma de reestructuración empresarial, bajo las figuras jurídicas a las que se

asemeja.

Ortega Jaramillo ha planteado este p roblema, respecto a un punto en específico pero

que, resulta cuestionable frente a todas las características de la segregación. Así, ha

determinado que en Colombia, “no parece p robable y válido aportar vía segregación

pasivos a la nueva sociedad, salvo que se efectúe por medio de una escisión en sentido

estricto, o por medio de una enajenación del establecimiento de comercio con el lleno

de los requisitos del Código de Comercio”48.

¿Es esto cierto? ¿Existe un solo mecanismo legal que permita realizar una segregación

con todas las características que la misma requiere? ¿Es procedente adoptar estos

48 ORT EGA JARAMILLO. Op. Cit. Pág. 73.

44

mecanismos sin desnaturalizar a la figura? Partiendo del princip io de la p racticidad de

los negocios, ¿Son estas las figuras jurídicas más convenientes cuando se p retenda

realizar una segregación?

4.1.Escisión impropia

Aunque se ha mencionado a lo largo de este estudio, la razón por la cual, la legislación

alemana y algunos doctrinantes equiparan la segregación a una escisión impropia. No

sobra analizar las consecuencias que trae la inclusión de la figura dentro del grupo de

las escisiones, sobretodo teniendo en cuenta que de acuerdo con esto, la segregación

debe ap licar el régimen jurídico establecido en general para la categoría de las

escisiones.

Así las cosas, es necesario hacer un análisis de la ap licación del régimen mencionado a

todos los aspectos de la segregación. Por lo cual, se describirá paso a paso su

p rocedimiento y las consecuencias que el mismo acarrea para la figura aquí estudiada.

Primero, los agentes directores de la sociedad que se p retende segregar tendrían que

realizar un p royecto de escisión con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo

4° de la ley 222 de 1995 para que el mismo fuera aprobado en la junta de socios o

asamblea de accionistas. Sin embargo, debido que la segregación no implica un reparto

de acciones, cuotas o partes de interés entre los socios y que, en la medida en que solo

haya un traspaso de activos por parte de la sociedad segregante, la situación de los

acreedores no varía, dicho proyecto no tendría que incluir la forma de reparto de las

participaciones entregadas en contrap restación a la parte segregada (num. 5, art. 4 ley

45

222 de 1995), ni tendría que ofrecer opción alguna a los tenedores de bonos (num. 6,

art. 4 ley 222 de 1995).

De todas formas, aunque la segregación no implique una repartición proporcional de las

participaciones que se entregan por parte de la sociedad beneficiaria a la sociedad

segregante, según se ha reiterado, los socios necesitan que se les garantice que el

patrimonio se va a mantener cuantitativamente exacto y que, en esta medida, las

acciones, cuotas o partes de interés, corresponden al valor que representa el bloque

patrimonial segregado en contraprestación. Por este motivo, resulta bastante útil rescatar

dos p receptos importantes respecto al p royecto de escisión: (i) del numeral 5° del

artículo 4° de la ley 222 de 1995, la obligación de mencionar el método de valoración

utilizado al momento de atribuirle un valor a las participaciones entregadas y , (ii) del

numeral 4° del artículo 4° de la misma ley, la p revisión de discriminar y valorar los

activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias

en el p royecto del negocio (num. 4, art. 4 ley 222 de 1995).

Después de cumplir con los requisitos de dicho p royecto, los administradores tendrían

que convocar a la asamblea de accionistas o junta de socios, so pena de que la reunión

llegare a resultar ineficaz (art. 13 ley 222 de 1995 y art 433 C.Co). En la convocatoria,

normalmente se tendría que indicar expresamente el derecho que tienen los socios de

retiro; sin embargo, según se mencionó en el acáp ite referente a las garantías de los

socios, este elemento también resulta inútil cuando el traspaso del patrimonio sea solo

de activos.

46

Posteriormente, de acuerdo al p rincipio de información y publicidad, los

administradores de la sociedad tendrían que mantener a disposición de los socios el

p royecto durante 15 días hábiles con antelación a la asamblea o junta en que se

p retendiera aprobar la segregación.

Así, se llevaría a cabo la reunión en donde los socios tendrían que aprobar, con la

mayoría indicada en los estatutos o en el Código de Comercio para la fusión, la

mencionada operación. Una vez ap robada, se tendría que cumplir con el requisito de

publicidad respecto a los acreedores (art. 5 ley 222 de 1995) que, así mismo como se ha

expresado, es innecesaria cuando la operación no implica el traspaso de pasivos.

Partiendo de la diferencia p rincipal entre la escisión p rop ia y la segregación, es preciso

en este punto recordar las consecuencias mencionadas para la regulación de la

segregación de acuerdo a la implementación del régimen de la escisión p rop ia. Según la

Superintendencia de Sociedades, “(…) no se p resenta una escisión por falta del segundo

elemento constitutivo, o sea, la retribución patrimonial a los socios y su integración a la

sociedad beneficiaria. (…) En la segregación los socios no se ven afectados ni varía su

participación en el capital de la sociedad, toda vez que con la operación no se p resenta

una disminución del cap ital social sino un intercambio de un activo por otro, ya que la

parte del patrimonio que se desprende la sociedad es retribuida por acciones, cuotas o

partes de interés de la sociedad que recibe el aporte"49.

Así las cosas, cuando la segregación únicamente conlleve un traspaso de activos, la

p renda de los acreedores se mantendrá intacta. Razón por la cual, la segregación por

49 SUPERINT ENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 22021.987. 8 de mayo 1998.

47

regla general no requerirá de los mecanismos de protección que la ley le brinda a los

acreedores de las sociedades participantes en una escisión, donde en todos los casos,

sufren una disminución de su garantía p rendaria.

Es por esta razón es que los acreedores de las sociedades participantes en la operación

no necesitan muchas de las herramientas legales que hemos señalado, y que al estar

p resentes sin ser necesarias, podrían utilizarse en contra de los intereses de las

sociedades. Un ejemplo de ello, se presenta con el derecho de oposición, el cual podría

manipularse por parte de los acreedores para entorpecer la operación, o con la

responsabilidad solidaria de las sociedades participantes, la cual ampliaría el ámbito

contra el cual los acreedores podrían accionar, sin la existencia de una implicación

directa para hacerlo respecto a la sociedad no obligada.

Sin embargo, según se ha mencionado, existe la posibilidad de que la sociedad

segregante entregue pasivos dentro del patrimonio aportado a la sociedad beneficiaria.

En este caso, es compatible y hasta ventajoso que la segregación se realice de acuerdo al

régimen establecido para la escisión en general. Pues, si esto no fuera así, de acuerdo a

una parte de la doctrina el traspaso patrimonial se tendría que hacer atendiendo a las

normas individuales de circulación de cada bien, lo cual haría más engorrosa y menos

atractiva la operación.

Lo anterior se debe a que, por no existir un p recepto legal que p redetermine la sucesión

universal, “en la segregación, el traspaso de los elementos patrimoniales se realizaría

atendiendo no a la sucesión universal, sino a la sucesión a título particular que obliga a

48

respetar las leyes de circulación de cada bien y derecho transmitido”50 para proteger el

derecho de los acreedores de los pasivos implicados en la operación.

Así mismo, bajo la condición mencionada en que la segregación implica traspaso de

pasivos y la sucesión se hace a título universal, las p rotecciones establecidas en la

escisión para garantizar la p renda de los terceros acreedores resultarían de gran utilidad

para la segregación. Ya que, como se señaló ampliamente en el aparte sobre la

p rotección a terceros, al hacer el traspaso en bloque, los acreedores requerirían que se

les p rotegiera el derecho transmitido.

Finalmente, aún cuando la segregación se llevara a cabo a través de este régimen, la

figura no constituiría una reforma estatutaria. Lo anterior se debe a que la ley no

dispone expresamente la necesidad de realizar la escisión a través de una reforma del

contrato social, sino que dicho requisito se aplica porque con esta figura la sociedad

escindente sufre una disminución del capital en la empresa (art. 147 C.Co). Así, por las

razones exp licadas a lo largo de este estudio, según las cuales en la segregación no se

p resenta esa disminución, el negocio podría desarrollarse y perfeccionarse, sin la

necesidad de realizar una escritura pública para ello.

4.2.Enajenación de Comercio

Desde otro punto de vista, la segregación se puede desarrollar bajo los p recep tos

establecidos para los aportes en especie y la enajenación de los establecimientos de

50 GUASCH MART ORELL, Op. Cit. Pág. 90.

49

comercio, ya que así como lo expresa el artículo 136 del Código de Comercio, “Los

aportes de establecimientos de comercio (…) se consideran como aportes en especie”.

La razón conceptual, por la cual, la segregación es equiparable a estas figuras

corresponde a que “la aportación no dineraria permite que un socio suscriba acciones o

participaciones entregando a cambio un bien que ya poseía de naturaleza pecuniaria”51

al igual que en la segregación; dónde aunque, no es el socio quien entrega los bienes no

corporales, la sociedad segregante entrega dichos bienes con el mismo fin de realizar un

aporte en especie y suscribir acciones o participaciones en la sociedad beneficiaria.

Además, teniendo en cuenta que bajo el régimen colombiano dichas aportaciones se

pueden hacer a través de la enajenación de un establecimiento de comercio, se sigue la

característica de la segregación según la doctrina española, de que el bloque patrimonial

debe constituir una unidad p roductiva autónoma. Ya que, el establecimiento de

comercio está definido por nuestro Código Mercantil como “un conjunto de bienes

organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa” (art. 515 C.Co).

Concepto en el que, en cierta medida, difiere la doctrina española debido a que bajo su

régimen societario, en las aportaciones no dinerarias, se pueden hacer varios aportes

pero de manera individualizada. Así, de acuerdo con los precep tos legales de ese país

“en las aportaciones no dinerarias se aportan bienes aislados (pueden ser una p luralidad

de bienes, pero que no estarían agrupados para conformar una unidad productiva

autónoma)”52 mientras que “el bloque patrimonial que se transmite en los supuestos de

51 CONDE TEJON. Op. Cit. Pág.54. 52 Ibidem. Pág. 55.

50

segregación es de naturaleza heterogénea (bienes materiales e inmateriales, obligaciones

(….)) y conforma una unidad p roductiva autónoma”53.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe precisar que en Colombia, la segregación se

parece en gran medida a los aportes en especie que en específico se hagan a través de la

enajenación de un establecimiento de comercio. Razón por la cual, resulta procedente

sugerir que la figura estudiada se desarrolle de acuerdo al régimen establecido para ello.

Su similitud es tal, que a pesar de la diferencia establecida por la doctrina española, el

legislador decidió establecer vía normativa la analogía de dicho régimen (art. 2.5. ley 29

de 1991) y su doctrina, ha denominado especialmente al traspaso del bloque patrimonial

como un aporte de empresa54.

De esta manera, es p reciso establecer las normas p receptuadas para el aporte en especie

y la enajenación de los establecimientos de comercio que tengan que ver con la figura

de la segregación.

Así, al igual que como se hizo para el análisis del régimen de la escisión, es importante

examinar las garantías que la ley le brinda, tanto a los socios como a los acreedores de

las sociedades.

Según lo precisa el artículo 126 del Código de Comercio, para que los aportes en

especie puedan efectuarse, deben ser estimados en un valor comercial determinado. Ya

53 Ibídem. Pág. 55. 54 EGEA IBAÑEZ, Ricardo. Aportaciones no dinerarias a la Sociedad Anónima en Estudios sobre la reforma de la legislación de Sociedades Mercantiles. Tomo II. Madrid. 1991. Pág. 109.

51

que, en concordancia con el artículo 98 del mismo régimen mercantil, si los aportes no

se hacen en dinero ni en trabajo, deben por lo menos, ser ap reciables en dinero.

Dichos p receptos traen a colisión, las garantías con las que deben contar los socios en

una segregación para que el patrimonio de la sociedad segregante se mantenga en su

cuantía aún después de realizada la operación. “M ediante la valoración indicada se

p retende que los aportes reflejen, en la medida de lo posible, el valor fidedigno y real

que los bienes tengan en el comercio”55. Así, las participaciones entregadas en

contraprestación corresponderán adecuadamente al valor de la parte patrimonial

segregada.

Para realizar dicho avalúo, los socios de la sociedad a la que se p retende aportar (la cual

corresponde a la sociedad beneficiaria en la segregación), son quienes definen

libremente su valoración, la cual, debe ser ap robada unánimemente por la asamblea de

accionistas o junta de socios cuando la segregación implique la constitución de la

sociedad beneficiaria, o por el 60% de los votos cuando los aportes se p retendan hacer a

una sociedad existente (art. 132 C.Co). Para la sociedades anónimas, esta decisión no es

una excepción en cuanto a la ap robación por mayoría ordinaria, por lo cual éste será el

porcentaje requerido para su caso56 (art. 68 ley 222 de 1995).

Como se puede ver, a la sociedad beneficiaria se le brinda una amplia autonomía para la

determinación del valor del establecimiento de comercio, lo cual, podría llegar a

atropellar las garantías de los socios de la sociedad segregante (art. 132 Código de

55 REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. Tomo I. Op. Cit. Pág. 244. 56 CODIGO DE COMERCIO, nota al pie del artículo 132.

52

Comercio). Sin embargo, existen p recep tos legales que impiden su abuso. Así, “si existe

un déficit rep resentado por la diferencia entre el valor real del bien y la valoración que

le han atribuido los asociados, estos deben cubrir, en forma solidaria, la mencionada

deficiencia del valor”57 (art. 135 C.Co). Por su parte, en el caso de las compañías

sometidas a control, la Superintendencia de Sociedades verificará la exactitud de los

avalúos realizados (art. 85 num. 8 ley 222 de 1995).

Estos mecanismos, también p rotegen a los acreedores ya que “si el cap ital ha sido

subestimado, los terceros pueden llamarse a engaño sobre la capacidad financiera de la

sociedad”58.

Por otra parte y según se había mencionado, de acuerdo al artículo 525 del Código de

Comercio, la transferencia de los bienes corporales e incorporales que forman parte del

establecimiento “se presume hecha en bloque, o como unidad económica”. Por lo cual,

se cumple el princip io de universalidad que permite la agilidad del negocio.

Así las cosas, el accionista o socio aportante (que en la segregación corresponde a la

sociedad segregante), deberá entregar a la sociedad beneficiaria un balance general

acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificado por un contador

público (art. 527 C.Co), con el fin de que los acreedores de la sociedad aportante

cuenten con la responsabilidad solidaria de la sociedad beneficiaria, por las obligaciones

que se hayan contraído según lo demuestre el balance (la responsabilidad de la sociedad

segregante cesa dos meses después de haberse inscrito en el registro mercantil el acto de

enajenación) (art. 528 C.Co). 57 Ibidem. Pág. 245. 58 Ibidem. Pág. 145.

53

En cuanto a las formalidades a cumplir, teniendo en cuenta que la enajenación de

establecimientos de comercio es un negocio solemne debido a que, de acuerdo al

artículo 526 del Código de Comercio, se exige que la misma conste en escritura pública

o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, es

p rocedente concluir que la implementación de este régimen resulta siendo más

formalista que cuando se emplea el régimen de la escisión o se siguen las características

p rop ias de la segregación.

Lo anterior se puede corroborar con el hecho de que se exige para las sociedades la

realización del aporte en especie como una constitución de sociedad o reforma

estatutaria, en el sentido de que el artículo 133 del Código de Comercio, supone la

inserción del avalúo en la escritura pública que se utilice para perfeccionar la operación,

so pena de que la misma resulte inválida (art. 133 C.Co).

Finalmente, cabe destacar que aunque el funcionamiento de ambas operaciones es

similar, debido a que en la segregación la sociedad aporta un bloque patrimonial no

dinerario a una sociedad ya existente o que se constituye para tal efecto, la segregación

“persigue una finalidad de reestructuración empresarial que no está p resente en las

aportaciones no dinerarias”59. Por lo cual, la diferencia entre estas figuras se encuentra

en su naturaleza y, en esa medida, se puede decir que la segregación es más compatible

con la escisión por pertenecer al mismo grupo de formas de modificación estructural de

las empresas.

59 CONDE TEJON. Op. Cit. Pág. 55.

54

Conclusión

Como se puede ver, la situación actual de las empresas en Colombia es desfavorable si

nos centramos en el régimen de las modificaciones estructurales, que así como se

implementó en Alemania debería unificarse en nuestro país. Las diferentes formas de

reestructuración que se han reglamentado individualmente en muchos países, han

quedado a mitad de paso en la legislación colombiana. Esto es lo que ha ocurrido con

figuras específicas como la adquisición, la cesión de activos y pasivos y , sobretodo, la

segregación que no tiene ningún tipo de regulación ni mención expresa.

Teniendo en cuenta las múltiples finalidades que conllevan estas figuras para las

sociedades y el desarrollo de la economía, es triste pensar que los empresarios no

puedan beneficiarse de ellas en su totalidad. Por ejemplo, con la segregación se brinda a

los empresarios la posibilidad de reorganizarse cuando las utilidades de la compañía se

encuentran estancadas o estén generando pérdidas y se genera una forma diferente de

adquirir financiación. Factores que contribuyen al sustento de las empresas dentro de la

vida económica capitalista.

Por ello, es necesario que el legislador articule un régimen jurídico p rop io de la

segregación, que a partir de las características que la figura acarrea se adecue de la

mejor manera posible a su naturaleza de modificación estructural.

Esta intervención exige a su vez, que se delimite claramente la diferencia que existe

entre las figuras a las que se asemeja, ya que aunque resultan adecuadas para el estudio

de la misma, pueden llegar a confundir en cuanto a su aplicación. Así, se evitará que

55

exista un margen de discrecionalidad que evidentemente genera inseguridad jurídica con

el consiguiente riesgo de los socios, acreedores y otros colectivos afectados por la

operación.

Así las cosas, es posible ap rovechar el análisis del estudio realizado para concluir

diferentes puntos que pueden colaborar al desarrollo de la segregación.

Como primera medida es importante establecer que el elemento esencial de la

segregación consiste en el hecho de que los socios de la sociedad segregante no

participan directamente como titulares de la sociedad beneficiaria. Ya que a partir de

esta característica, se desmenuzan las diferentes consecuencias, por las cuales, es

improcedente ap licar un mismo régimen para las figuras de la escisión, el aporte en

especie y la segregación.

Así mismo, el mencionado elemento implica que no exista una disminución en el

patrimonio social de la sociedad segregante, por lo que con la figura se p resenta, un

simple cambio cualitativo de los elementos constitutivos del patrimonio de las

sociedades participantes y , tanto los socios como los acreedores, no sufren un cambio

sustancial en sus posiciones.

Sin embargo, es importante resaltar que dicho elemento no implica necesariamente una

diferencia abrup ta entre las consecuencias de las figuras a las que se asemeja la

segregación, ya que así como se mencionó a lo largo del análisis realizado, toda vez que

la segregación implique la transmisión de pasivos, tanto los socios como los acreedores

56

pueden sufrir los mismos menoscabos que sufren en una escisión o en la enajenación de

un establecimiento de comercio.

De esta manera, las normas de las figuras mencionadas referentes a la conservación de

las garantías para cada uno de los sujetos, resultan eficaces en su ap licación para la

segregación y el régimen de estas no se aísla en gran medida de la naturaleza de la

segregación.

De todas formas, esto solo ocurre cuando la figura se desarrolla de una forma

determinada, por lo cual, es necesario que la normas que se p retendan ap licar se

adecuen a dicha variación y así el régimen a ap licar resulte coherente en todas sus

modalidades.

Respecto al perfeccionamiento y trámite del negocio, vale la pena mencionar que

debido a que la segregación no cabe dentro de las exigencias legales para que la

operación se deba hacer a través de una reforma estatutaria en lo que acontece a la

sociedad segregante, dicho trámite debería hacerse de manera flexible y simplificada sin

los requisitos formales a los que debe atender normalmente las figuras de

reestructuración empresarial. Esta es precisamente la tendencia que ha adop tado el

derecho societario contemporáneo y el cual deberíamos implementar de acuerdo a su

experiencia empírica.

Finalmente, atendiendo a las características de los negocios jurídicos de la escisión y la

enajenación de establecimiento de comercio. Es p rocedente concluir que, efectivamente

son figuras muy parecidas a la segregación, pero que según se demostró no se asemejan

57

en su totalidad, por lo cual, ninguno de los dos regímenes mencionados contribuirían al

desarrollo de la misma sin desnaturalizarla. Sobretodo en lo que respecta al intento de

realizar una segregación a través del régimen establecido para los aportes en especie y la

enajenación de los establecimientos de comercio, ya que la segregación es una figura

que pertenece a las modificaciones estructurales y éstas son operaciones que por esencia

pertenecen al derecho societario, las cuales, persiguen como único fin la

reestructuración empresarial y no una simple modificación en la estructura de la

sociedad.

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